COURS DINTRODUCTION AU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Ce cours sert dintroduction au droit international public. Il sadresse aux tudiants du

Master Droits fondamentaux qui ont tous suivi un cursus juridique. Ce cours vient donc en
complment de leur formation antrieure, en droit public en particulier, et vise la parfaire.
Cette introduction au droit international public est galement le support ncessaire des autres
cours dispenss dans le cadre du Master. Ces enseignements visent faire acqurir aux
tudiants de solides connaissances en droit international des droits de lhomme, dans ces
diffrentes branches catgorielles et dans ces variantes rgionales. Il est indispensable pour
atteindre ce but de matriser certaines notions fondamentales et les raisonnements du droit
international public. En effet, le droit international des droits de lhomme nest pas une
matire autosuffisante. Il baigne dans le droit international public. Ses fondements, ses
sources, ses mthodes, ses techniques et ses raisonnements sont ancrs dans le droit
international public. Matriser certaines notions fondamentales permet donc de mieux
comprendre le droit international des droits de lhomme. Cest dans cette optique qua t
conu et rdig ce cours. Cette finalit justifie par ailleurs que cette introduction au droit
international public ne soit ni complte ni exhaustive. Elle se limite certains lments que
lauteur a jugs la fois indispensables de matriser pour comprendre le droit international
public et suffisants pour aborder le droit international des droits de lhomme. A ce rsultat
direct escompt de ce cours sajoute un autre plus large : offrir aux tudiants, par la rflexion
que lauteur espre susciter chez eux, une perspective plus globale sur lordre juridique et son
unit, au-del des spcialisations des uns et des autres.
Lapproche choisie par lauteur est une approche de droit positif. Elle sappuie
principalement et autant que possible sur un expos du droit international tel quil ressort de
la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (C.I.J.) et dautres juridictions ou quasi-
juridictions internationales. Cette dmarche ne suffirait pas si le cours ne sappuyait
galement sur les documents bruts, de droit positif, - les traits en particulier et la production
normative des Etats et des organisations internationales de manire gnrale et la doctrine.
En vue doffrir un expos de certaines notions fondamentales du droit international
public positif qui servira de support aux autres enseignements dans le cadre de ce Master, ce
cours comprend une introduction gnrale et quatre parties.
Lintroduction gnrale souvre classiquement sur un rapide aperu de lhistoire de la
discipline et des diffrentes approches et analyses doctrinales du droit international public. La
prsentation de ces diffrentes approches sarticule autour des rponses apportes la
question du fondement du droit international. Lintroduction gnrale aborde galement la
question de lvolution rcente du droit international marque notamment par lextension du
champ matriel de la discipline. Cette analyse est suivie dune rflexion sur la notion dordre
juridique qui sappuie sur une comparaison des dfinitions proposes respectivement par
Hans Kelsen et Michel Virally. Outre quelle permet de mettre en vidence la diffrence entre
lordre juridique international et lordre juridique interne (ou les ordres juridiques internes),
elle permet daborder la distinction entre les modes de formation du droit et les sujets de droit.
Ces deux thmes se voient respectivement consacrer les deux premires parties de cette
introduction au droit international public. Ainsi, la premire partie est relative aux modes de
formation du droit international et la diversit des obligations internationales. Elle sattache
autrement dit ltude des sources formelles de ce droit. Elle aborde galement la question
des sources matrielles des obligations internationales. La deuxime partie quant elle
explore la thmatique de la personnalit juridique internationale et des sujets de droit. Ces
deux premires parties constituent lessentiel du cours. Elles sont compltes par la troisime
et dernire partie relative la responsabilit internationale. Elle vise principalement

1
comprendre les deux notions de responsabilit internationale de lEtat et de responsabilit
pnale individuelle internationale ainsi qu les distinguer.

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 INTRODUCTION GENERALE

Section I Dfinition du droit international public

1. Les critres possibles de dfinition

Il est habituel de prsenter le droit aux tudiants de premire anne comme un art
dorganiser la socit. Selon une dfinition courante et quelque peu sommaire, cet art
sincarne dans un ensemble de normes de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui
sopposent aux membres de la socit. Cette dfinition sapplique au Droit de manire
gnrale et avec une majuscule. En la prenant comme rfrence dans notre tentative de dfinir
le droit international (public), ce dernier serait alors un ensemble de normes de conduite
socialement dictes et sanctionnes, qui sopposent aux membres de la socit internationale.
Dans cette optique, le droit international public rgit la conduite des membres de la socit
internationale. Il apparat que le critre choisi ici pour dfinir le droit international public est
celui des membres de la socit internationale. En termes juridiques, ce sont les sujets qui
sont pris en considration. Il sagit videmment des Etats, mais aussi des organisations
internationales et accessoirement des particuliers ou des individus. La liste des sujets, que
nous verrons dans la deuxime partie, dpend de la dfinition que lon retient de la
personnalit juridique internationale. Il suffit de retenir ce stade que cette approche permet
de rpondre la question : de qui le droit international public rgit-il la conduite ? Nous avons
parl de sujets, mais lon peut ici plus simplement parler de destinataires du droit
international.
Dautres dfinitions du droit international, dautres approches sont possibles, sans que
lune invalide lautre. En effet, le droit international peut tre vu comme lensemble des
normes de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui rgissent les relations
internationales. Cest une autre manire de parler de la socit internationale et de ses
membres. Il est en effet admis que les relations entre Etats, les relations intertatiques, sont
internationales. Ce sont les relations internationales par excellence. On pourrait mme
affirmer quelles sont internationales par nature . A cet gard, il est intressant de relever
que ladjectif international accol au substantif droit peut tre trompeur. Les relations
considres sont celles qui sont tablies entre Etats qui sont des entits distinctes des nations.
Seul lEtat est ici une notion juridique, un sujet de droit international ; la nation ne lest pas.
De mme, les normes qui rgissent les relations entre Etats et organisations internationales ou
entre organisations internationales sont considres comme des normes internationales.
Une dernire approche pour dfinir le droit international, quelque peu diffrente des
prcdentes, est possible. Elle consiste identifier lauteur ou les auteurs des normes de
conduite socialement dictes et sanctionnes en rpondant la question : qui dicte les
normes de conduite opposables aux membres de la socit internationale ? Dans cette
perspective, le droit international public est lensemble des rgles qui ont pour origine les
accords entre Etats ou qui, plus largement, se sont formes selon des modalits reconnues par
les Etats comme cratrice de ces normes.
Aucun des critres ou des approches voqus ninvalide lautre. Au contraire, elles se
compltent les unes les autres. Ainsi, la rgle qui prohibe aux Etats la menace ou le recours
la force dans les relations avec les autres Etats est internationale selon les trois approches. Elle
vise rgir la conduite de membres de la socit internationale, les Etats, en leur interdisant
un certain comportement, le recours la force. Linterdiction du recours la force sapplique
dans la sphre internationale, dans les relations internationales. Elle sapplique aux relations
entre Etats. Linterdiction du recours la force est une interdiction opposable aux Etats dans

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les relations avec les autres Etats. Elle ne vise pas les situations internes. Elle nest a priori
pas opposable aux membres de la socit internationale lorsquils utilisent, par exemple, la
force sur leur territoire dans une confrontation avec des groupes arms locaux, qui eux ne sont
pas des membres de la socit internationale. La norme est galement internationale par son
origine. Elle est coutumire, cest--dire quelle a merg selon le procd coutumier, la
coutume tant un mode de formation du droit international. Elle est galement
conventionnelle, cest--dire quelle figure dans un accord entre Etats : la Charte des Nations
Unies. Dans ce trait, la rgle est plus prcise et sadresse plus spcifiquement aux Etats
membres de lOrganisation des Nations Unies dont la Charte est le texte fondateur. Larticle
2, paragraphe 4, de la Charte dispose que les Membres de lOrganisation, sabstiennent dans
leurs relations internationales, de recourir la menace ou lemploi de la force, soit contre
lintgrit territoriale ou lindpendance politique de tout Etat, soit de toute autre manire
incompatible avec les buts des Nations Unies .

2. La distinction entre le droit international public et le droit international priv

Toutes les normes cres par le biais dun mode de formation reconnu du droit
international, comme le trait ou la coutume, sont internationales. Pour autant, elles ne
rgissent pas ncessairement toutes des relations internationales. Toutes les normes
internationales ne rgissent pas des relations entre membres de la socit internationale, qui se
droulent dans la sphre internationale. Ainsi, les dispositions dun trait conclu entre deux
Etats pour rgir par exemple la situation des couples composs dun ressortissant de chacun
de ces Etats et qui ont clbr leur mariage devant les autorits de lun ou de lautre, sont
certainement des normes internationales. Ce sont des normes internationales en ce sens
quelles sont contenues dans une convention internationale. Elles sont internationales par leur
origine. En revanche, ces dispositions ne rgissent pas des relations internationales, au sens de
relations entre membres de la socit internationale. Les deux individus maris ne sont pas
considrs ici comme des membres de la socit internationale. Certes, les ressortissants de
deux Etats diffrents nouent une relation entre eux, mais la relation nest pas noue entre les
deux Etats. Par ailleurs, cette relation produit des effets juridiques dans la sphre interne, dans
le droit interne de lun et/ou de lautre des Etats. Elle ne produit a priori pas de relations dans
lordre juridique international. Lapplication des normes dorigine internationale se fait ici par
et dans le droit interne.
Cet exemple permet de distinguer le droit international public dune autre matire
juridique qui fait lobjet dun enseignement universitaire distinct : le droit international priv.
Bien quelle soit dite internationale, cette branche du droit relve du droit interne. Il y a ainsi
un droit international priv franais distinct du droit international priv chinois ou thiopien.
Il nexiste au contraire quun droit international public dont les techniques sont universelles.
De mme, sont universelles les normes internationales coutumires ; elles sont opposables
tous les Etats. Les normes qui forment le droit international priv sont des normes internes
propres chaque Etat. Elles sont tablies, dans un Etat donn, par la loi, la jurisprudence des
juridictions internes de cet Etat ou plus rarement par la Constitution. Rien nempche pour
autant quune convention internationale, conclue entre deux ou plusieurs Etats, puisse
sappliquer une situation qui relve du droit international priv. Cela ne transforme pas ce
droit en droit international public. En effet, les relations rgies par le droit international priv
sont des relations entre particuliers, qui peuvent tre aussi bien des personnes physiques que
des personnes morales. Le droit international priv ne rgit pas les relations entre Etats. Par
ailleurs, le droit international priv se distingue par le fait quil rgit des situations dans
lesquelles se retrouve un lment dextranit, qui peut tre aussi bien la nationalit trangre
dune des personnes en cause ou le fait quun acte juridique ait t cr sur le territoire dun

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Etat diffrent de celui o lon veut quil produise des effets. Une situation typique rgie par le
droit international priv est celle dans laquelle deux personnes de nationalit diffrente se
marient dans le pays de lun des conjoints puis vivent dans le pays de lautre. Sils divorcent,
se posera la question du droit applicable au divorce. Si la procdure se droule devant les
autorits le juge en France, le maire dans dautres pays de lEtat de leur rsidence, il leur
appartiendra de dterminer, conformment aux rgles de droit international priv de cet Etat,
quel droit est applicable, au fond, ce divorce.

Le droit international public que nous appellerons parfois droit international est,
les exemples prcdents nous le montrent, une ralit intellectuelle. Il se distingue dune autre
discipline, le droit international priv, avec laquelle il peut facilement tre confondu en raison
de lutilisation de ladjectif international dans les deux termes. La distinction tient une
diffrence de nature et dobjet. Elle tient aussi au fait que le droit international public rgit les
relations entre les membres dune socit relativement aise identifier et dont lexistence est
ancienne. En ce sens, le droit international correspond galement une ralit socio-
historique trs ancienne.

Section II La ralit socio-historique du droit international : la socit internationale

Sous-section I - Lexistence de socits internationales rgionales avant le 20me sicle

Si lon considre que le droit international public rgit les relations entre entits
territoriales souveraines les Etats dans la terminologie moderne , il ne fait alors pas de
doute que son existence est ancienne. Elle est atteste dailleurs par plusieurs documents,
quun minent historien de la discipline, feu Antonio Truyol y Serra1, nhsite pas appeler
des traits internationaux. Lun de ces documents est un accord rdig en langue sumrienne
et conclu vers 3010 avant J.-C. entre le souverain de la ville de Lagash et la ville dOumma
dont il avait repouss lattaque. Cet accord entre ces deux villes de Msopotamie, sur le
territoire de lactuel Irak, a t consign sur une stle dcouverte au dbut du 20me sicle. Il
atteste de la reconnaissance par lagresseur repouss, la ville dOumma, de la nouvelle
frontire avec le vainqueur, la ville de Lagash. Cet accord le plus ancien connu ce jour
porte sur une question qui relve, par excellence, du droit international : la dlimitation
frontalire entre entits territoriales souveraines. Le trait le plus ancien parvenu nous dans
son intgralit vient de la mme rgion. Il a t conclu vers le milieu du IIIme millnaire avant
lre chrtienne entre le roi dEbla et un autre souverain, identifi comme le roi dAssyrie. Cet
accord est ce quon appelle communment de nos jours un trait damiti et de commerce. Il
est intressant de relever que cet accord fixe les sanctions applicables par chaque souverain
aux dlits commis sur son territoire par les sujets de lautre. Cette poque qui va
grossirement du IIIme au Ier millnaire a vu cohabiter dans lactuel Proche-Orient un
ensemble de cinq grands royaumes numrs par Truyol y Serra : Babylone, lEgypte, le
royaume hittite en Asie mineure sur le territoire de lactuelle Turquie, le Mittani au nord-
ouest de la Msopotamie et lAssyrie. Leurs relations tantt pacifiques tantt violentes ont t
lobjet de nombreux accords. Le plus connu et le plus important dentre eux est sans aucun
doute le trait de Kaddesh. Conclu vers 1279 av. J.-C. entre le pharaon Ramss II et le
souverain hittite Khattousil II, cet accord est un trait de paix et dalliance, relativement
complet, entre les empires gyptien et hittite. Pacte de non-agression, il tablit galement une
alliance dfensive, une garantie mutuelle de succession au trne par le mariage entre le
pharaon et une fille du monarque hittite et une assistance mutuelle contre les sujets rebelles.

1
Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, 188 p.

5
Ces exemples attestent de lexistence ds la plus haute antiquit dentits territoriales
souveraines qui entretenaient des relations denses entre elles quelles rglaient par la guerre,
mais galement par des accords conclus entre elles, formant ainsi une socit internationale
dote dun droit international lchelle dune rgion du monde.

Le droit international contemporain, vocation universelle, nest dailleurs pas autre

chose que lhritier du droit dune socit internationale rgionale, le droit qui a longtemps
rgi les relations entre les Etats europens partir du milieu du 17me sicle. Il est
communment admis que la Paix de Westphalie (1648) est lacte officiel de naissance de ce
jus publicum europaeum ou, principalement dans les pays germanophones, jus gentium
europaeum. La Paix de Westphalie donna naissance une nouvelle Europe en mettant fin la
Guerre de Trente Ans qui ravagea lEmpire germanique principalement pour des raisons
religieuses internes au christianisme : le refus catholique de la Rforme protestante. La
rivalit confessionnelle se doublait dune rivalit politique entre la France et la Maison
dAutriche, mais galement entre la France et lEspagne. Elle est symbolise par deux traits
bilatraux conclus les 14-24 octobre 1648 aprs avoir t ngocis entre lEmpereur et la
Sude et ses allis et entre lEmpereur et la France et les siens. Le premier, le Trait
dOsnabrck, a t conclu entre la Sude, dune part, et lempereur germanique et les princes
dAllemagne, dautre part. Le second, le Trait de Mnster, a t conclu entre, dune part, la
France, et, dautre part, lempereur et les princes dAllemagne. Ces textes consacrent
laffaiblissement, outre du Pape, de lEmpire germanique contraint de reconnatre les 355
principauts et territoires allemands sur lesquels il ne conserve plus quune autorit nominale.
Ces entits se voient reconnatre le droit de sceller des alliances avec des Etats trangers
condition ds lors quelles ne sont pas diriges contre lEmpire. Par cet aspect, la Paix de
Westphalie revt une porte constitutionnelle pour lEmpire, constitution de lEmpire
laquelle lensemble de lEurope devient intress ce qui explique le qualificatif de Charte
constitutionnelle de lEurope. La nouvelle carte politique de lEurope ne se limite pas
lclatement de lAllemagne en une multitude dentits territoriales souveraines places sous
lautorit nominale de lEmpereur. La Confdration helvtique et les Pays-Bas, dj
indpendants de fait par rapport lEmpire, voient galement leur indpendance reconnue en
droit. La France et la Sude sont les garantes de cette Paix de Westphalie qui consacrent ainsi
la prdominance des Etats sur la Papaut. A cet affaiblissement politique de la Papaut,
sajoute un affaiblissement religieux que symbolise tout dabord la confession des souverains
garants de la paix : lun catholique et lautre protestant. La Paix de Westphalie consacre en
effet, sur le plan international, lgalit religieuse entre les Catholiques et les Protestants, que
ces derniers soient luthriens ou calvinistes. Cette galit nimplique pas pour autant la libert
religieuse des sujets, limite par le principe cujus regio, ejus religio. Les sujets doivent
adhrer la religion du prince ou migrer. Lgalit confessionnelle entre Etats chrtiens est
accepte la condition de luniformit religieuse lintrieur de chaque Etat.
Pour le droit international contemporain, la Paix de Westphalie est importante en ce
quelle sera suivie en Europe de nombreux traits qui en prennent directement la suite ou qui
sy rfrent et qui formeront lossature du droit des gens europen. Au principe politique
dquilibre des puissances, dsormais dbarrasses de la tutelle impriale et de celle du Pape,
sajoutent notamment la souverainet et lgalit comme principes juridiques fondamentaux
des relations internationales entre Etats chrtiens en Europe ; ce qui nexclut pas les relations
avec les Etats hors dEurope, y compris travers la conclusion de traits entre Etats europens
et non-Europens. A travers lgalit souveraine des Etats, mme si son champ dapplication
est encore limite, la Paix de Westphalie consacre lun des fondements conceptuels et
juridiques du droit international contemporain. Cest galement cette priode que lhabitude
a t prise de dsigner ce qui deviendra le droit international par le vocable droit des gens ou

6
jus gentium. Il nest pas tonnant de trouver une expression latine cette poque marque par
la redcouverte de lAntiquit grco-romaine par lEurope chrtienne. Cette notion de jus
gentium est effectivement ne dans lAntiquit, lpoque o Rome tendait sa domination
lensemble du pourtour mditerranen. Lafflux de nombreux trangers Rome, la capitale de
lEmpire, ainsi que la multiplication des contacts avec de nombreux autres peuples obligea les
jurisconsultes romains rflchir un nouveau corpus juris diffrent du jus civile qui
sappliquait exclusivement aux citoyens romains. En pratique, le droit des gens est ainsi
conu pour rgir les relations entre les Romains et les non-Romains, cest--dire des relations
entre particuliers. Ce nest pas proprement parler un droit international au sens de droit qui
rgit les relations entre entits territoriales souveraines. Au point de vue conceptuel, le droit
des gens est le droit que la raison universelle, immuable, ternelle et conforme la nature
entre tous les hommes et qui doit tre observ par tous. Ce jus gentium est dailleurs trs
proche du jus naturale constitu de lensemble des rgles dictes par la nature qui
sappliquent tous les tres vivants. Mais ils peuvent diverger. Ainsi, considrant que tous les
hommes naissent libres, le droit naturel nadmet pas linstitution de lesclavage, bien prsente
dans le droit des gens. La proximit de ces deux notions du droit romain2, remises au got du
jour par les auteurs europens inspirs par la Renaissance comme Grotius (1583-1645),
explique lassimilation, par certains, du droit international au droit naturel.

Sous-section II La complexit de la socit internationale contemporaine

1. Aspects institutionnels et juridiques

A. Linstitutionnalisation progressive et relative autour dune organisation de scurit

collective vocation universelle

Au contraire des socits internationales antrieures au 20me sicle qui, elles, taient
rgionales, la socit internationale contemporaine est universelle. Elle est compose de
lensemble des Etats de la plante et non pas uniquement de certains dentre eux issus de la
mme rgion. On considre en ce sens que la socit internationale contemporaine est close.
Le droit international, qui rgit cette socit, est donc lui-mme vocation universelle.

Le mouvement duniversalisation de la socit internationale et du droit international

est dj trs nettement perceptible au lendemain de la premire guerre mondiale. Il se
manifeste travers la cration dune organisation internationale de scurit collective, ddie
la dfense dune paix fonde sur le droit : la Socit des Nations (S.d.N). Elle est la
premire organisation internationale de nature politique vocation universelle. Sa cration est
dailleurs troitement lie au rglement de la paix. Le Pacte de la Socit des Nations, le texte
fondateur de lorganisation, compos de 26 articles prcds dun bref prambule, ouvre le
Trait de Paix de Versailles du 28 juin 1919 conclu entre les Allis et lAllemagne ainsi que
les autres traits, de Saint-Germain-en-Laye, de Neuilly et de Trianon, conclus entre les
Allis, dune part, et lAutriche, la Bulgarie et la Hongrie respectivement, dautre part. Cre
pour dvelopper la coopration entre les nations et pour leur garantir la paix et la sret
selon les termes du prambule de son texte fondateur, la S.d.N. est ouverte, aux termes du
second alina de larticle 1er du Pacte, tout Etat, colonie ou dominion qui se gouverne
librement ds lors quil donne des garanties effectives de son intention sincre dobserver
ses engagements internationaux et quil accepte le rglement tabli par la Socit en ce qui
concerne ses forces et ses armements militaires . Bien que conditionnelle, ladhsion est

2
Lexique de droit romain de Jean-Philippe Dunand et Pascal Pichonnaz, Bruylant, Schulthess, 2006.

7
ouverte tous les Etats ce qui exclut les pays coloniss qui ne se sont pas encore mancips
de la domination trangre , y compris les vaincus de la guerre. Sur les 42 membres
originaires de la S.d.N., qui compta jusqu 57 membres, 26 taient non-Europens. Ainsi, ont
notamment fait partie de la S.d.N. la Chine, le Royaume de Siam, le Japon, le Libria et
lEthiopie. La S.d.N. ft un chec. Elle ne russt pas mettre effectivement la guerre hors-la-
loi malgr la tentative du Pacte Briand-Kellog conclu le 27 aot 1928 par tous les Etats
membres de la S.d.N., y compris lAllemagne, lU.R.S.S. et le Japon. Quelle quait t la
fortune de la S.d.N. et son incapacit empcher la seconde guerre mondiale, son existence
tmoigne nanmoins de lamorce dun mouvement double au sein dune socit internationale
encore fortement marque par le colonialisme : une relative universalisation, dune part, et un
certain degr dinstitutionnalisation, dautre part. Ce mouvement connatra une acclration
la fin de la seconde guerre mondiale avec la cration de lOrganisation des Nations Unies
(ONU) et la dcolonisation.

Alors que la seconde guerre mondiale navait pas encore pris fin dans le Pacifique, 50
Etats ont assist la Confrence de San Francisco et sign le 26 juin 1945 la Charte des
Nations Unies. Cette convention internationale, entre en vigueur le 24 octobre, est le texte
fondateur de lOrganisation des Nations Unies qui occupe aujourdhui une place de choix au
sein de la socit internationale. Les ides sur lesquelles sappuie lONU sont
fondamentalement les mmes que celles qui ont prsid la cration de la S.d.N.. LONU est
une organisation de scurit collective qui repose sur lide que le droit est au service de la
paix. La Charte des Nations Unies prsente cependant un avantage certain sur ce point par
rapport au Pacte de la S.d.N.. Le paragraphe 4 de son article 2 met hors-la-loi la guerre en
interdisant la menace ou lemploi de la force entre les membres de lONU. Paralllement, son
Chapitre VII, consacr l action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et
dacte dagression permet de rendre effectif le caractre collectif de la scurit. Ce Chapitre
VII accorde ainsi au Conseil de scurit la comptence de prendre des mesures de divers
ordres, y compris des actions militaires coercitives, pour maintenir ou rtablir la paix
internationale.
Paralllement ces dispositions normatives qui font sa force, lONU a vu le nombre
de ses Etats membres augmenter progressivement, ce qui tmoigne de la vitalit depuis plus
de 50 ans du versant international du droit des peuples disposer deux-mmes consacr par
larticle 1er 2 de la Charte. Aux 51 membres fondateurs se sont ajouts de nombreux Etats
pour atteindre aujourdhui le nombre de 192 membres. La dcolonisation a fourni le gros du
contingent des nouveaux membres partir des annes 1950. Ainsi, en 1955, ce ne sont pas
moins de 17 nouveaux Etats africains issus de la dcolonisation qui adhrent lONU. Le
mouvement se poursuit jusquau dbut des annes 1980 grce lextension de la
dcolonisation tandis que, depuis le dbut des annes 1990, les nouveaux adhrents sont
essentiellement les Etats issus de lclatement de lU.R.S.S. et de lex-Yougoslavie, le dernier
dentre eux, pour linstant, rejoindre lONU tant la Macdoine en 2006. Avec ses 192
membres, lONU est lorganisation internationale universelle par excellence tel point quelle
se confond parfois avec la socit internationale et quil nest pas rare de confondre le droit de
la Charte des Nations Unies avec le droit international.

B. Une socit internationale de coopration entre les Etats construite sur deux piliers
apparemment antagonistes

Organisation de scurit collective, lONU est le cur et le centre nvralgique

institutionnel de la socit internationale. A ce titre, ses fondements sont galement ceux de la

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socit internationale contemporaine, telle quelle existe depuis la fin de la seconde guerre
mondiale. LONU est davantage quune organisation de scurit collective, ne serait-ce que
par ses fondements axiologiques. Elle a t effectivement cre la fin de la seconde guerre
mondiale pour prserver les gnrations futures du flau de la guerre selon les termes du
prambule de la Charte, notamment en prenant des mesures collectives efficaces selon
larticle 1er de la Charte. Ses buts, selon la mme disposition, sont dharmoniser les efforts des
diffrentes nations pour raliser le maintien de la paix et de la scurit internationales et la
coopration internationale et dvelopper des relations amicales entre les nations. En
consacrant la coopration internationale comme but en mme temps que le recours la force
dans les relations internationales, lONU fait voluer la socit internationale, ainsi que son
droit, dune situation de coexistence entre les Etats, lpoque o la guerre ntait pas
interdite, une nouvelle re de coopration. Il est habituel cet gard de parler du passage
dun droit international de coexistence entre les Etats un droit de coopration en mme
temps que la superposition dune socit et dun droit institutionnels une socit et un droit
relationnels. On parle dailleurs aujourdhui de communaut internationale. Cette expression
est absente de la Charte. Il nen reste pas moins quelle appartient aujourdhui au droit positif.
Ainsi larticle 53 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits, qui est une
importante convention de codification du droit international, dsigne la communaut
internationale des Etats dans son ensemble comme lauteur des normes impratives du droit
international gnral. Que le droit positif consacre lexpression nentrane pas ipso facto
lexistence de la communaut internationale en tant quentit que lon pourrait distinguer des
Etats et organisations internationales qui en sont les composantes. A cet gard, lutilisation
abusive dans le langage courant de lexpression communaut internationale qui renvoie
nettement plus souvent aux grandes puissances qu la communaut des Etats dans son
ensemble. Pour autant, lambivalence de cette expression nexclut pas lexistence dune
certaine coopration dans les faits.
La coopration entre les Etats sorganise en vue de la ralisation des buts noncs par
la Charte. La dlibration en est un aspect important et lAssemble gnrale des Nations
Unies en est le lieu effectif et symbolique. Cest dabord un lieu de discussion o chaque Etat
membre est reprsent et dispose dune voix, quel que soit son poids politique. Elle est
galement un lieu de ngociation. LAssemble gnrale occupe une place de choix dans la
socit internationale, mais elle nest pas le seul lieu de dlibration entre Etats. Les organes
plniers dautres organisations le sont aussi, comme le Conseil gnral de lOrganisation
Mondiale du Commerce ou encore la Confrence ministrielle qui se runit tous les deux ans.
Dautres forums internationaux servent de lieux de dlibration. Il peut mme sagir
denceintes cres par des organisations non-gouvernementales comme le clbre Forum
annuel de Davos (Suisse), en matire conomique, organis par le World Economic Forum
qui est une fondation de droit suisse.
La coopration internationale entre les Etats possde des buts, elle dispose de moyens,
elle est galement dote de fondements. Lun des fondements axiologiques les plus
importants et les plus originaux pour un texte qui date de 1944 est cette foi proclame dans le
prambule de la Charte dans les droits fondamentaux de lhomme, dans la dignit et la valeur
de la personne humaine et dans lgalit de droits des hommes et des femmes. Evidemment,
la rfrence aux droits de lhomme comme fondement axiologique de laction de lONU nest
pas due au hasard. Elle sexplique par le constat des indicibles souffrances causes par les
deux guerres mondiales qui ont eu lieu en lespace dune vie humaine comme le formule
le prambule. Elle donne des fins humaines au droit international. Mais la rfrence aux droits
de lhomme est davantage que cela. Elle ralise une sorte de rvolution conceptuelle en
donnant au droit international, qui jusque l tait essentiellement le droit des relations entre
Etats, les droits de lhomme comme fondement. Le droit international connait donc une

9
vritable mutation. Il ne peut plus tre peru comme tant uniquement le droit de la socit
intertatique. Il est dsormais le droit de la socit humaine universelle, selon lanalyse de
Michel Virally3.
Paralllement cela, lgalit souveraine des Etats reste le pilier de la socit
internationale et de son droit. Ces deux piliers de la socit internationale contemporaine sont
en apparence antagonistes. Ils le sont lorsque la souverainet lment essentiel et
certainement dans une socit internationale dont les Etats restent les membres naturels -
est oppose par certains leffectivit de la protection des droits de lhomme et quelle est
interprte, dans des cas extrmes, comme un permis de tuer, un license to kill selon
lexpression anglaise. Pour autant, les droits de lhomme et la souverainet ne peuvent tre
vus comme tant ncessairement antagonistes, mais lantagonisme entre les deux en pratique
est toujours prt se dclarer.

C. La multiplication des organisations internationales

1. La diversit des organisations internationales

Place au cur de la socit internationale contemporaine en sa qualit dorganisation

de scurit collective, lONU nest pas la seule organisation internationale.
Tout dabord, il existe une famille ou un systme de lONU compose dune srie
dagences et dorganisations internationales. Ainsi, le Haut-Commissaire des Nations Unies
pour les droits de lhomme (HCDH) plac la tte du Haut-Commissariat pour les droits de
lhomme, pour ne prendre quun exemple, est un organe cr par la rsolution de lAssemble
gnrale 48/141 du 20 dcembre 1993 (A/RES/48/141). Sa mission est de coordonner laction
des Nations Unies en matire des droits de lhomme. Le Haut-Commissariat est un organe des
Nations Unies qui ne possde pas de personnalit juridique distincte de lONU. Un autre
exemple, lAgence Internationale de lEnergie Atomique (A.I.E.A.) est une organisation
internationale cre pour lutter contre la prolifration nuclaire militaire. Elle est troitement
lie aux Nations Unies. Ainsi, lA.I.E.A. a t cre lissue dune Confrence qui sest tenue
au sige des Nations Unies. Pour autant, la qualit de Membre de lONU nentrane pas
automatiquement la qualit de Membre de lA.I.E.A.. Lorsquun Etat veut faire partie de
lA.I.E.A., il lui suffit de ratifier son Statut. Ce Statut, cest--dire la convention
internationale du 23 octobre 1956 qui en est le texte fondateur, prvoit lexistence dorganes
propres de lA.I.E.A. distincts de ceux de lONU. Dans le mme temps, il prvoit que
lAgence adresse des rapports annuels aux organes de lONU, lAssemble gnrale et au
Conseil de scurit en particulier. Cest en ce sens que lA.I.E.A., tout en tant une
organisation internationale distincte de lONU, nen fait pas moins partie du systme ou de la
famille de lONU.
Dautres institutions et organisations internationales existent, en dehors du systme de
lONU proprement dit. Ainsi, lOrganisation Mondiale du Commerce a t cre en 1994
pour servir de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre
ses Membres et lAccord linstituant lui octroie la personnalit juridique. Du point de vue
matriel, cette organisation internationale est spcialise dans les relations commerciales. Sa
vocation est universelle au point de vue gographique. LUnion africaine, quant elle, offre
lexemple dune organisation internationale rgionale ou continentale qui se veut galement
une organisation de scurit collective dot dun domaine de comptences large. Cest une

3
Sur ce point, voir Olivier de Frouville, Autour dune conception dmocratique du droit international ,
Confrence du 12 mars 2005, Sminaire de lEcole doctorale de droit international et europen, Universit Paris
I.

10
sorte dONU rgionale. Cre en 2002, elle succde lOrganisation de lUnit Africaine
(O.U.A.) tablie en 1963.
La multiplication des organisations internationales, quelles soient vocation
rgionale ou universelle, vocation gnrale ou spcialises, tmoigne bien de
linstitutionnalisation croissante de la socit internationale. Elle montre galement que,
malgr les apparences, et une intgration rgionale croissante dont le meilleur exemple est
offert par lUnion europenne, la socit internationale reste largement dcentralise. Enfin,
ce mouvement soulve de nombreuses questions, loin dtre toutes rsolues, sur la
coordination de laction des diffrentes organisations qui peuvent se superposer, voire se
contredire. Il saccompagne dune multiplication des juridictions et des quasi-juridictions
internationales qui soulve des craintes de morcellement du droit international.

2. Lapport normatif : le dveloppement du champ matriel et de la codification du

droit international

Le champ matriel du droit international na cess de se dvelopper au cours du 20me

sicle. Rares sont aujourdhui les domaines dans lesquels nexistent pas une convention
internationale, bilatrale ou multilatrale. Cette extension touche galement le droit
international coutumier. Un corpus juridique international existe videmment en matire de
relations entre Etats, dans le domaine des conflits arms, internationaux ou internes, en
matire pnale, ou encore en matire sanitaire. Il couvre galement le commerce, les transferts
de technologie, le travail ou encore les droits de lhomme et lenvironnement ; et la liste des
matires couvertes est loin dtre complte. Le principal moteur de ce phnomne dextension
est la diplomatie normative qui sest accrue en mme temps que sinstitutionnalisait la socit
internationale et que se multipliaient les organisations internationales.
On retient le plus souvent comme point de dpart de ce phnomne les confrences de
La Haye de 1899 et 1907. La premire date correspond la tenue de la premire Confrence
internationale de la Paix, linitiative du Tsar Nicolas II. Elle a abouti ladoption de trois
conventions portant lune sur le rglement pacifique des conflits internationaux, lautre sur les
lois de la guerre sur terre et la troisime sur la guerre sur mer. La confrence de 1907 a permis
ladaptation de ces textes et ladoption de dix nouvelles conventions. Ces premires
confrences internationales de la Paix marquent le dbut du mouvement de codification du
droit international. Il sagit bien videmment de la codification du droit international
coutumier, non crit, dans laquelle la Commission du droit international de lONU, un organe
subsidiaire de lAssemble gnrale des Nations Unies, joue un rle prpondrant. La
fonction premire des conventions de codification, qui sont des traits multilatraux, est de
mettre par crit, de formuler des normes coutumires prexistantes en les incorporant dans
leur texte. Il sagit l de codification proprement dite. Ces conventions ont une autre fonction,
dite de dveloppement progressif du droit international. Elles contiennent des dispositions
dont les auteurs esprent quelles donneront naissance ultrieurement de nouvelles normes
coutumires. Ces traits multilatraux occupent une place importante en droit international car
ils deviennent une rfrence avant mme leur entre en vigueur. Cette diplomatie normative
se pratique aujourdhui largement au sein des organisations internationales. LONU est
lenceinte par excellence de la diplomatie normative. Cest par exemple lissue de la
Confrence diplomatique de plnipotentiaires des Nations Unies pour la cration dune Cour
criminelle internationale qua t adopt, en juillet 1998, le Statut de Rome. Cette convention
internationale est le texte fondateur de la Cour pnale internationale. A lheure actuelle, la
cration des actes juridiques comme les conventions internationales restent formellement aux
mains des Etats, mais on note une participation croissante des organisations non-
gouvernementales (O.N.G.) dans la ngociation des textes et une certaine influence sur leur

11
contenu. Certains chercheurs qualifient ce phnomne de diplomatie de catalyse. Linfluence,
parfois dcisive, dindividus et dorganismes privs dans le dveloppement du droit
international conventionnel nest pourtant pas nouvelle. Henry Dunant a ainsi jou un rle
dcisif dans ladoption de la Convention pour lamlioration du sort des militaires blesss en
campagne du 22 aot 1864, la base du droit international humanitaire. Plus prs de nous, la
Confrence des Etats parties la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements
climatiques de 1992 aura lieu Copenhague en dcembre 2009. Cette confrence est dune
importance capitale pour ladoption dun nouvel accord destin remplacer le Protocole de
Kyoto, additionnel la Convention-cadre, qui arrive expiration en 2012.
La diplomatie normative au sein des organisations internationales sexerce galement
travers ladoption de nombreux textes, des rsolutions la plupart non contraignantes qui
peuvent participer lmergence de nouvelles normes coutumires et servent parfois de
prfiguration de nouvelles conventions. Par exemple, lAssemble gnrale des Nations
Unies a adopt le 24 octobre 1970, en pleine guerre froide, la rsolution 2625 (XXV) qui a
pour intitul Dclaration sur les principes du droit international touchant les relations amicales
et la coopration entre Etats conformment la Charte des Nations Unies. De mme, la
Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 est une rsolution de lAssemble
Gnrale des Nations Unies dont le contenu est considr aujourdhui comme posant les
principes fondamentaux du droit international coutumier en matire de droits de lhomme.
Lexistence de la diplomatie normative est caractristique dune socit plus
institutionnalise. Elle ne doit pas faire perdre de vue que les modes de cration du droit
international restent fondamentalement les mmes.

D. La multiplication des juridictions et quasi-juridicitions internationales

1. La diversit des juridictions et quasi-juridictions internationales

Lexemple le plus vident de juridiction internationale est offert par la Cour

internationale de Justice (C.I.J.). La C.I.J. est, en vertu de larticle 92 de la Charte des Nations
Unies qui lui consacre son Chapitre XIV, lorgane judiciaire principal des Nations Unies. Son
Statut est dailleurs annex la Charte dont il fait partie intgrante. Pour autant, il ne suffit
pas quun Etat soit membre de lONU pour que la C.I.J. soit comptente pour connatre dun
diffrend juridique auquel il est partie. La comptence de cette juridiction, ouverte
exclusivement aux Etats, dpend de son acceptation par les Etats indpendamment de leur
adhsion lONU. La C.I.J. est un exemple de juridiction qui est la fois un organe dune
organisation internationale, dont lexistence est prvue et le fonctionnement rgi par le texte
fondateur de lorganisation internationale en question. Cest galement le cas de lOrgane de
Rglement des Diffrends de lO.M.C., qui est une quasi-juridiction.
Dans dautres situations, la juridiction est un organe de lorganisation internationale
dont la cration nest pas prvue par le texte fondateur, mais est intervenue ultrieurement.
Cest ainsi que le Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie (T.P.I.Y.) a t cr par
la rsolution du Conseil de scurit 827 du 25 mai 1993 (S/RES/827 (1993)) pour donner une
rponse judiciaire aux exactions et aux nombreuses violations graves du droit international
humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie aprs 1991, dans le contexte du
dmembrement de cet ancien Etat fdral communiste. Le T.P.I.Y. est donc un organe
subsidiaire du Conseil de scurit des Nations Unies, tout comme lest le Tribunal Pnal
International pour le Rwanda (T.P.I.R.), cr par la rsolution 955 du Conseil de scurit du 8
novembre 1994 (S/RES/955 (1994)) en raction au gnocide rwandais.
Tous trois organes des Nations Unies, la C.I.J. et les T.P.I. ad hoc se distinguent
nanmoins du point de vue de la comptence. Tout dabord, la C.I.J. est un organe permanent

12
alors que les T.P.I. crs dans les annes 1990 doivent cesser dexister lhorizon 2013, une
fois leur mission remplie4. En effet, la comptence des T.P.I. est diffrente de celle de la
C.I.J.. Celle-ci est comptente pour rgler conformment au droit international les diffrends
juridiques entre Etats qui acceptent sa comptence. La mission des T.P.I. est de juger les
individus suspects davoir commis des violations graves du droit international humanitaire ;
elle est de statuer sur la responsabilit pnale de ces personnes en vertu du droit international.
Cette comptence stend aux crimes perptrs sur le territoire de lex-Yougoslavie et
postrieurement 1991 pour le T.P.I.Y.. Quant au T.P.I.R., il est comptent pour juger les
individus souponns dtre les auteurs de telles violations commises sur le territoire du
Rwanda et les citoyens rwandais souponns davoir gravement viol le droit international
humanitaire sur le territoire dun Etat voisin du Rwanda. Dans les deux cas, la comptence
ratione tempori du T.P.I.R. est strictement dlimite, elle couvre uniquement les actes
intervenus entre le 1er janvier et le 31 dcembre 1994. La Cour Pnale Internationale (C.P.I.)
est galement une juridiction charge de statuer sur la responsabilit pnale dindividus
souponns davoir commis certains crimes le gnocide, les crimes contre lhumanit et les
crimes de guerre dfinis par son Statut et considrs comme les plus graves en droit
international. A la diffrence des T.P.I. ad hoc, la C.P.I. est une juridiction permanente. Elle
nest pas un organe de lONU, mme si elle entretient des liens avec lorganisation de scurit
collective. Son texte fondateur est en effet un trait, adopt Rome le 17 juillet 1998 do
son appellation commune de Statut de Rome lissue de la Confrence diplomatique de
plnipotentiaires des Nations Unies pour la cration dune Cour criminelle internationale. La
C.P.I. est mme dote de la personnalit juridique internationale, ce qui fait delle une
organisation internationale part entire, la fois distincte des Etats parties son Statut et des
autres organisations internationales.
Dautres juridictions et quasi-juridictions ont pour texte fondateur une convention
internationale, adopte dans le cadre dune organisation internationale rgionale. Cest
particulirement le cas en matire de droits de lhomme. Elles ne sont pas dotes elles-mmes
de la personnalit juridique et ne constituent pas une organisation internationale part entire.
Elles appartiennent au contraire lorganisation internationale dans le cadre duquel elles ont
t cres. La Cour europenne des droits de lhomme est historiquement la premire dentre
elles. Elle a t cre par les Etats membres du Conseil de lEurope pour statuer sur les
allgations, portes par des individus, voire par des Etats parties, de violation de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du
4 novembre 1950, plus connue sous lappellation de Convention europenne des droits de
lhomme. De mme, la Commission interamricaine des droits de lhomme et la Cour
interamricaine des droits de lhomme sont respectivement une quasi-juridiction et une
juridiction et elles sont toutes deux charges de statuer sur les allgations de violation de la
Convention amricaine des droits de lhomme du 22 novembre 1969. Cette Convention a t
adopte dans le cadre de lOrganisation des Etats Amricains (O.E.A.). Si la Cour est une
institution de lO.E.A., tous les Etats membres de lOrganisation ne sont pas parties la
Convention amricaine des droits de lhomme. En Afrique, il existe une Commission
africaine des droits de lhomme et des peuples comptente pour statuer sur des allgations de
violation de la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples5 qui pose les principes
de base relatifs au fonctionnement de la Commission. Cette Convention rgionale a t
adopte dans le cadre de lOrganisation de lUnit Africaine (O.U.A.) devenue Union
Africaine (U.A.) en juin 1981, Narobi au Knya, et est entre en vigueur le 21 octobre
1986. Un Protocole facultatif la Charte africaine portant cration dune Cour africaine des
droits de lhomme et des peuples a t adopt le 10 juin 1998. Entr en vigueur le 25 janvier
4
Voir la stratgie dachvement des travaux du T.P.I.Y. et celle du T.P.I.R.
5
Tous les Etats de lUnion Africaine sont parties la Charte africaine.

13
2004, ce protocole a t remplac par le Protocole facultatif portant Statut de la Cour africaine
de justice et des droits de lhomme adopt le 1er juillet 2008 et entr en vigueur le 11 fvrier
20096. Ce Protocole opre la fusion de la Cour africaine de justice et de la Cour africaine des
droits de lhomme et des peuples qui ne font dsormais plus quune seule et mme juridiction
qui est lorgane judiciaire principal de lUnion.
Ces organes juridictionnels ou quasi-juridictionnels de promotion et de protection des
droits de lhomme ne sont pas propres aux organisations rgionales. LONU les connat
galement. Ainsi, pour ne prendre quun seul exemple, le Comit des droits de lhomme est
un organe quasi-juridictionnel dont la cration est prvue et le mandat dfini par le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques de 1966. Cest de ce fait, dans la
terminologie onusienne, un organe conventionnel.
Ces organes conventionnels, intgrs au sein dune organisation internationale,
rgionale le plus souvent, sont tout fait diffrents des juridictions pnales internationales
voques plus haut. Ces dernires, nous lavons vu, statue sur la responsabilit pnale
dindividus souponns davoir commis certains actes considrs comme des crimes en vertu
du droit international et donc davoir viol le droit international. Les organes conventionnels
de protection des droits de lhomme ne se prononcent pas sur la conformit au droit
international de la conduite dindividus. Ils se prononcent sur la conformit au droit
international, plus particulirement au trait de protection des droits de lhomme dont ils
assument la protection, de la conduite des Etats parties ce trait. Devant eux, cest la
responsabilit internationale de lEtat qui en est jeu.

2. Une menace potentielle pour lunit du droit international

Tous ces exemples sont loin de constituer une liste exhaustive des (quasi-)juridictions
internationales. Si on les replace dans leur contexte, celui dune socit internationale
dcentralise, on comprend mieux la crainte de nombreux auteurs de doctrine de voir le droit
international public perdre son unit. Il nexiste pas en effet de juridiction internationale
charge dassurer la cohrence et lunit de linterprtation et de lapplication du droit
international par lensemble de ces (quasi-)juridictions. Autrement dit, il nexiste pas de cour
internationale suprme dans lordre juridique international. Deux facteurs au moins
permettent cependant de minimiser le risque de morcellement du droit international. Tout
dabord, la Cour internationale de Justice est lultime rfrence. Indpendamment de toute
disposition juridique prise cet effet, elle dispose, en tant quorgane judiciaire principal,
dune autorit morale certaine ; ce qui permet de dire sans grand risque de se tromper que sa
jurisprudence est une sorte dtalon du droit international public, ce qui nempche pas
automatiquement lexistence de quelques divergences de jurisprudence entre (quasi-
)juridictions internationales. Malgr tout, la tendance actuelle reste la multiplication des
interactions entre elles plus qu la multiplication des divergences. Cest particulirement
vrai, et cest l le deuxime facteur, en ce qui concerne lossature du droit international. En
matire de modes de formation du droit international, la multiplication des (quasi-)juridictions
nempche pas lunit. Lunit formelle du droit international, pour reprendre une expression
du professeur Pierre-Marie Dupuy, semble avoir encore de beaux jours devant elle.

3. La marque dune juridictionnalisation potentiellement bnfique pour le droit

international

6
Au 10 juillet 2009, il avait t ratifi par 16 Etats membres de lUnion Africaine.

14
 Enfin, la multiplication des (quasi-)juridictions est un mouvement de
juridictionnalisation croissante du droit international. Cette juridictionnalisation permet
dattnuer les effets de certaines caractristiques du droit international. Elle relativise la
nature politique de ce droit, qui est loin de lui tre propre tant elle est partage par de
nombreuses branches du droit interne. Elle attnue galement les effets de deux
caractristiques du droit international qui le distinguent des droits internes. Elles se situent
aux deux extrmits du processus juridique ; elles ont trait la dtermination du contenu du
droit international et aux effets de sa violation. Sagissant de la premire, il convient de
relever que se pose en droit international la question de la preuve de la norme juridique avec
une acuit quelle na pas en droit interne. Lexistence dune norme juridique est facile
tablir en droit interne. Il suffit dans la plupart des cas de se rfrer la lgislation en vigueur,
dont le processus de formation est centralis, et la manire dont lapplique et linterprte les
tribunaux, dont la jurisprudence est unifie par une juridiction suprme. Labsence de
processus centralis et unifi de formation des normes juridiques, coutumires en particulier,
rend la preuve de leur existence plus difficile en droit international. Dans une socit
internationale dpourvue de jurislateur centralis et compose dEtats souverains gaux
auteurs principaux et destinataires premiers des normes internationales, la
juridictionnalisation multiplie les occasions de dterminer objectivement la lgalit, cest--
dire ltat du droit international positif.
A lautre extrmit du spectre juridique, chaque Etat est juge pour lui-mme de son
respect du droit international. Le constat de lillicite, de la violation du droit international par
un Etat, est subjectif. Il est laiss lapprciation des Etats, quil sagisse de celui qui se plaint
dune violation du droit son gard ou de celui qui est dsign par ce dernier comme lauteur
de la violation. La juridictionnalisation a pour consquence de multiplier les occasions de
faire constater lillicite par un tiers impartial et indpendant des parties, qui dtermine
galement les effets de la violation constate.
La juridictionnalisation croissante du droit international nentrane aucune attnuation
de la ncessit du consentement de lEtat la juridiction. Pour quune (quasi-)juridiction soit
comptente pour connatre dun diffrend, il faut que le ou les Etats parties y aient consenti.
Ce principe influe dailleurs sur lapport de la juridictionnalisation au droit international. Cet
apport nest pas le mme selon quil sagit de la dtermination objective de la lgalit, dune
part, ou du constat de la violation puis de la dtermination de ses effets, dautre part. Le
principe du consentement tatique la comptence juridictionnelle son gard ne freine pas
leffet de la juridictionnalisation sur la preuve de lexistence des normes internationales.
Lorsquune juridiction internationale constate lexistence dune norme, il devient difficile de
contester cette existence. Le doute nest a priori plus de mise sur cette norme, coutumire le
plus souvent. La preuve de lexistence dune norme est apporte pour tous et tous peuvent se
prvaloir de cette preuve peu importe quils aient t parties ou non au diffrend au cours
duquel elle a t apporte. La juridictionnalisation augmente sensiblement le nombre des
normes internationales dont la preuve de lexistence est objectivement tablie. La donne est
quelque peu diffrente en ce qui concerne le constat de lillicite et la dtermination de ses
effets. Ce constat et cette dtermination, bien qutablies objectivement, restent
intersubjectifs, ne concernent que les sujets de droit parties linstance. Lapport de la
juridictionnalisation est ici plus limit. Il est de montrer que le droit international peut tre
potentiellement mis en uvre et appliqu dans toutes ses facettes. Dans tous les cas, la
juridictionnalisation est importante en ce quelle permet de montrer que le droit international
est susceptible dapplication dans une socit internationale dcentralise marque par
lingalit des puissances tatiques.

2. Aspects institutionnels et de puissance

15
 Lgalit souveraine des Etats est un principe essentiel du droit international
contemporain. Les Etats, membres par excellence de la socit internationale, sont donc
gaux en droit, indpendamment de quelque critre que ce soit, quil sagisse de la puissance
politique et conomique, de la capacit militaire, de ltendue du territoire ou encore de la
taille de la population. Lexistence de ce principe ne peut tre mise en doute. Elle ne signifie
pas que la puissance, conomique, politique ou militaire, importe peu dans les relations
internationales. Bien au contraire, la puissance est une donne fondamentale des relations
internationales. Larchitecture de lONU prend dailleurs en compte ce facteur.
LAssemble gnrale et le Conseil de scurit nont pas la mme composition ni les
mmes pouvoirs. La premire, qui est lorgane plnier des Nations Unies, est compose de
lensemble des Etats membres de lOrganisation qui y dispose chacun dune voix. Mais les
actes de cet organe dlibratif, ses rsolutions, nont pas force obligatoire. Si lon reprend la
summa divisio classique de la doctrine qui distingue deux types dactes, les recommandations,
dotes dune valeur indicative, et les dcisions, dotes dune force contraignante, les
rsolutions de lAssemble gnrale doivent tre classes dans la premire catgorie. Les
rsolutions du Conseil de scurit sont, elles, classer dans la seconde catgorie. Larticle 25
de la Charte dispose en effet que les membres de lOrganisation conviennent daccepter et
dappliquer les dcisions du Conseil de scurit conformment la prsente Charte . Ses
rsolutions ne sont donc pas indicatives, elles simposent tous les Etats membres. Cest
particulirement le cas des dcisions adoptes au titre du Chapitre VIII de la Charte consacr
l action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et dacte dagression ,
notamment les sanctions quil peut prendre lgard dun Etat ou dune autre entit pour
maintenir ou rtablir la paix internationale. La composition du Conseil de scurit prsente la
particularit dtre restreinte 15 membres seulement et de distinguer les membres
permanents, au nombre de 5 et dots dun droit de veto, des membres non-permanents. Le
droit de veto permet nimporte quel membre permanent dempcher ladoption dune
rsolution du Conseil alors mme quune majorit des membres y serait favorable.
Lexistence de membres permanents dots dun tel pouvoir nest que la prise en compte de la
puissance par la Charte des Nations Unies. Sont membres permanents des Etats les Etats-
Unis dAmrique, lU.R.S.S. (puis la Russie), la Chine, le Royaume-Uni et la France
puissants sur les plans politique, conomique, militaire, voire dmographique. Ils prsentent
dailleurs tous la particularit dtre dots de larme nuclaire. Lide de membres permanents
plus importants que les autres nest pas illgitime. Dans une socit dcentralise sortie de
deux guerres mondiales dsastreuses, il fallait que le noyau du Conseil de scurit dot dun
pouvoir de contrainte soit compos dEtats puissants et quil reflte lquilibre des
puissances sur la scne mondiale.
Le problme qui se pose aujourdhui est que le Conseil de scurit reflte lquilibre
des puissances la fin de la seconde guerre mondiale, lequel sest sensiblement modifi
depuis. Cest cette volution qua prise en compte le G8, forum informel de la gouvernance
conomique mondiale qui regroupait les sept pays les plus industrialiss7 et la Russie, qui a
laiss officiellement la place au G20 au Sommet de Pittsburgh de septembre 2009. Le G20
nest pas nouveau. Il existe depuis 1999 et regroupe les pays les plus industrialiss et les pays
conomiquement mergents, notamment les BRIC (Brsil, Russie, Inde, Chine)8. En le
substituant officiellement au G8 comme premier forum de la gouvernance conomique
mondiale, les Etats les plus industrialiss signifient au monde quils prennent acte de
lmergence de nouvelles puissances conomiques en dehors de lEurope occidentale, de

7
Etats-Unis dAmrique, Royaume-Uni, France, Allemagne, Italie, Canada et Japon.
8
Outre les 7 pays prcits et les BRIC, le G20 comprend : lArgentine, lAfrique du Sud, lArabie Saoudite, la
Core du Sud, lIndonsie, le Mexique, la Turquie ainsi que lUnion europenne.

16
lAmrique du Nord et du Japon et quils reconnaissent ces dernires comme telles. Les Etats
participants au Sommet de Pittsburgh se sont mis daccord pour transfrer au sein du Fonds
Montaire International (F.M.I.), partir de 2011, 5% des droits de vote de pays
conomiquement dvelopps (France, Royaume-Uni, Belgique, Pays-Bas) vers des pays
mergents, essentiellement asiatiques.
Ce rquilibrage de la gouvernance mondiale au profit dEtats du Sud se cantonne
pour linstant au domaine conomique et financier. Il ne se traduit pas par un largissement du
Conseil de scurit de nouveaux membres permanents. Cest l le but principal de la
diplomatie de certains Etats conomiquement mergents, dont le Brsil qui dveloppe une
politique darmement en vue de devenir une puissance militaire consquente. Ces Etats
esprent traduire leur puissance conomique montante en avantage politique sur la scne
internationale, en devenant membres permanents du Conseil de scurit pourvus du droit de
veto.
Quels que soient les bienfaits du rquilibrage en cours entre le Nord et le Sud, il ne
fait que prendre en compte, au sein de certaines organisations internationales et de forums
informels, de lvolution du rapport des forces en prsence sur la scne mondiale. Le degr de
puissance, conomique, dmographique, politique et militaire, de chaque Etat reste ltalon du
rquilibrage. La puissance reste un facteur primordial prendre en compte dans les relations
internationales. Cest dailleurs au regard de limportance de la puissance dans les relations
internationales que de nombreux observateurs ont t amens nier lexistence mme du droit
international public.

Section III La remise en cause du droit international

Alors que la socit internationale na jamais t aussi universelle et que le droit

international na jamais couvert autant de domaines matriels quaujourdhui, il continue de
faire face une remise en cause. La remise en cause est politique et idologique ( 1.) ; elle a
galement repos sur des considrations de thorique juridique ( 2.).

1. Une remise en cause politique et idologique ancienne et rcurrente

A. Largumentation de la remise en cause

La remise en cause politique et idologique du droit international concerne aussi bien

son existence que ses fondements et son contenu.
Le droit international est parfois contest dans son existence mme. Une partie de ceux
qui contestent lexistence du droit international le font en se fondant sur les liens quil
entretient avec la puissance et, par consquent, avec le politique. Pour ses observateurs, le
droit international nexiste pas parce quil ne sagit que dun instrument de la politique
internationale aux mains des grandes puissances ; la composition du Conseil de scurit
symbolisant lavantage donn certains Etats sur tous les autres. Par ailleurs, les mmes
observateurs estiment que droit et politique se confondent sur la scne internationale si bien
quil est difficile de distinguer le droit international de la politique internationale, celle-ci
absorbant celui-l dans sa totalit. Lobservation de lattitude des Etats lgard du droit
international peut dailleurs conforter cette analyse. Ainsi, il nest pas rare de voir un Etat
contester une norme juridique internationale lorsquelle entre en contradiction avec ses
intrts. A lpoque, pas si lointaine, des grands affrontements idologiques entre Etats, le
droit international faisait lobjet dune contestation en rgle par la thorie marxiste qui
reprochait au droit international de ntre que la superstructure derrire laquelle se cache les
intrts des grandes puissances europennes et nord-amricaine. Les Etats issus de la

17
dcolonisation ont galement contest le droit international au motif que ses fondements et
son contenu avaient t dtermins par les grandes puissances europennes et nord-
amricaine avant leur accession lindpendance. Plus rcemment, le droit international a t
violemment secou dans ses fondements par la seule superpuissance du moment, par ailleurs
membre permanent du Conseil de scurit. Lourde de menaces pour le droit international, la
politique du gouvernement tasunien sous la prsidence Bush Jr. (2000-2008) a reproduit une
sorte de rapport symtrique morbide. Saffichant comme une riposte la destruction des deux
tours du World Trade Centre en septembre 2001 au cours dattentats terroristes revendiqus
par la nbuleuse Al Qada, se trompant de cible, la politique tasunienne a men un travail de
sape des deux piliers du droit international contemporain. Dune part, elle sest attaque
lgalit souveraine des Etats et linterdiction de lemploi de la force dans les relations
intertatiques en envahissant et violant lintgrit territoriale de lIrak. Dautre part, elle a
attaqu frontalement les droits de lhomme et le droit humanitaire dans ce quelle a appel la
guerre contre le terrorisme .
Sagissant du premier aspect, les Etats-Unis dAmrique, et leurs suppltifs,
britannique notamment, ont en effet envahi militairement lIrak en 2003 au mpris du droit
international et de la Charte des Nations Unies. En plus davoir prsent au Conseil de
scurit de fausses preuves sur la prtendue dtention darmes de destruction massive par
lIrak, les Etats-Unis ont sciemment contourn ce mme Conseil de scurit o ils taient
certains de se heurter au veto que la France menaait dopposer tout projet de rsolution
allant dans le sens de lusage de la force arme contre lIrak. Par ailleurs, la justification
alternative de linvasion de lIrak par le combat contre le rgime dictatorial de Saddam
Hussein na fait que jeter le discrdit sur lidal mme de dmocratie, associ larbitraire des
grandes puissances, la grande satisfaction de tous les rgimes autoritaires qui ont lhabilet
de ne pas sopposer frontalement aux intrts tasuniens. Enfin, et cest encore un coup dur
port la crdibilit de lorganisation mondiale, lONU a progressivement lgitim
loccupation tasunienne, donnant une couverture juridique au fait illicite accompli9.
Paralllement, les Etats-Unis ont port un autre coup lide de la limitation de la
puissance par le droit dans leur guerre contre le terrorisme . Outre lattaque contre le droit
international humanitaire mene par la promotion abusive de la notion de combattant
illgal 10, les Etats-Unis ont fortement malmen le principe de respect de la dignit humaine,
matrice du corpus des droits de lhomme. Ils ont ainsi justifi et rendu lgales certaines
pratiques dinterrogatoire sur des personnes suspectes de terrorisme, comme le
waterboarding, qui sont incontestablement des actes de torture, ce qui constitue une attaque
indite contre la norme juridique internationale interdisant de manire absolue la torture et les
traitements inhumains et dgradants. Par ailleurs, les conditions de dtention Guantanamo
ont donn un signal ngatif en matire de respect des droits de lhomme. Malgr les
volutions positives depuis llection du prsident Obama, les traces de cette politique et des
ces violations du droit international sont profondes et continueront de produire leurs effets
ngatifs, notamment la mise nu de la faiblesse du droit international face la force et son
instrumentalisation.

B. La rfutation de la remise en cause

9
Voir notamment les rsolutions du Conseil de scurit 1483 du 22 mai 2003 et 1500 du 14 aot 2003 portant
cration de la Mission dAssistance des Nations Unies en Irak (MANUI).
10
Voir notamment Marc Finaud, Labus de la notion de combattant illgal : une atteinte au droit
international humanitaire , R.G.D.I.P., 2006/4, pp. 861-890. Disponible en langue franaise en format pdf sur le
site du Centre de politique de scurit de Genve, www.gscp.ch.

18
 Indniables, le caractre politique et la faiblesse du droit international nempchent
pas lexistence du droit international et ne signifient pas quil est inutile. Tout dabord, que
des principes juridiques soient galement des principes politiques ou quils correspondent de
tels principes nempche pas lexistence autonome des premiers11. Il nexiste pas dantinomie
entre les principes juridiques et les principes politiques comme la montr en son temps
Michel Virally propos du droit international. En droit interne, le droit constitutionnel est un
droit politique par excellence. Cela nen fait pas pour autant un non-droit. Le rgime de la
proprit dpend troitement des conceptions idologiques qui sous-tendent le systme
politique et juridique. Il est vident et lhistoire du 20me sicle regorge dexemples que le
rgime de la proprit ne sera pas le mme dans un rgime communiste et dans un rgime
libral. Le droit de la famille dpend de conceptions sociales, morales et idologiques
diffrentes dun pays un autre, dune aire culturelle un autant. Pour autant, personne ne nie
lexistence et la juridicit du droit civil parce quil exprime juridiquement des principes
politiques, conomiques ou moraux. La juridicit du droit international ne peut donc pas plus
valablement tre conteste en raison de ses liens avec la politique.
Dailleurs, paradoxalement, cest la politique des Etats qui prouve lexistence du
droit international et son importance. En effet, le droit international est un enjeu de la
politique internationale. La plupart des Etats dveloppe une politique juridique extrieure,
pour reprendre une expression popularise par les travaux de Guy de Lacharrire12. Le
dveloppement de la diplomatie normative montre bien que le droit international est un enjeu
de la politique internationale. Lattitude dun Etat lgard dune institution internationale
relve de la politique juridique13. Llaboration dun texte international, destin tre dot de
la force obligatoire ou non, fait toujours lobjet dune ngociation au cours de laquelle chaque
Etat dfend ses intrts et ses conceptions. Un trait international est ainsi toujours le fruit
dune ngociation entre Etats, formelle ou pas, dans laquelle interviennent de plus en plus les
O.N.G., tout comme lest ladoption dune rsolution dune organisation internationale. De
plus, lorsque le comportement dun Etat est mis en cause, en matire de droits de lhomme
notamment, il est significatif que lEtat en question se dfend le plus souvent en affirmant que
son comportement est conforme au droit international ce qui est une reconnaissance de
limportance de ce droit sur la scne internationale. Enfin, les normes juridiques, qui
traduisent par des techniques et des procdures des principes politiques ou des intrts,
chappent le plus souvent leurs auteurs tatiques, surtout lorsquun organe (quasi-
)juridictionnel intervient dans le processus de mise en uvre ou dinterprtation. Elles vivent
une vie autonome et lEtat ne peut pas sen affranchir selon son bon vouloir.

2. Une remise en cause par certains thoriciens du droit

Lorsquils commencent tudier le droit international, les tudiants se trouvent

confronter une question tout fait inhabituelle et qui parat insolite pour les juristes dautres
disciplines. Cette question porte sur lexistence du droit international. Elle se confond avec
celle de la prtendue primitivit du droit international (A.), rfute par les juristes
internationalistes, dont Michel Virally (B.).

11
Sur les liens entre droit et politique, voir notamment Christophe Gusy, Considrations sur le droit
politique , Jus politicum, n 1, 2008, http://www.juspoliticum.com/Considerations-sur-le-droit.html et, de
manire gnrale, les riches et varies contributions de cette revue lectronique : www.juspoliticum.com.
12
Guy Ladreit de Lacharrire, La politique juridique extrieure, Paris, Economica, 1983.
13
Pour un exemple, voir Julien Detais, Les Etats-Unis et la Cour pnale internationale , Droits fondamentaux,
2003, www.droits-fondamentaux.org.

19
 A. La prtendue primitivit du droit international

La-juridicit de notre discipline se confond avec la question de sa prtendue

primitivit. Cette question a t pose avec acuit par les travaux de deux des plus grands
thoriciens de lordre juridique et du positivisme juridique14 au 20me sicle : H.L.A. Hart (1.)
et Hans Kelsen (2.).

1. La critique de Hart

Pour Hart, le droit international ne constitue pas un systme juridique. Pour lui, le
droit international consiste simplement en un ensemble de rgles primaires dobligation
indpendantes qui ne se trouvent pas unies 15 par une rgle de reconnaissance. Celle-ci chez
Hart est indispensable lexistence dun systme juridique car cest la rgle en rfrence
laquelle la validit des autres rgles du systme se trouve apprcie, et en vertu de laquelle les
rgles constituent un systme unique 16. Pour Hart, le droit international est dpourvu de
normes secondaires17 et na pas de rgle de reconnaissance qui est le fondement et le ciment
de tout systme juridique digne de ce nom. Cette critique, dcisive au regard de la thorie de
Hart, ne fait que sajouter une autre plus classique quil reprend son compte. Hart estime
en effet que lutilisation du terme droit propos du droit international est abusive. Il trouve
lgitime que labsence, au niveau international, dun corps lgislatif, de juridictions dotes
dun pouvoir coercitif, et de sanctions organises dune manire centralise, [ait] entran des
hsitations, tout le moins dans lesprit des thoriciens du droit . Selon lui, labsence de
ces institutions a pour consquence que les rgles qui gouvernent les Etats ressemblent cette
forme lmentaire de structure sociale qui consiste exclusivement en des rgles primaires
dobligation, et que nous avons lhabitude, lorsque nous la rencontrons au sein de socits
dindividus, dopposer un systme juridique dvelopp 18. En dautres termes, le droit
international est dpourvu de juridicit et est tout au plus un droit primitif. Cette analyse
rejoint celle faite par Kelsen plusieurs dcennies auparavant.

2. La critique de Kelsen

14
Pour en savoir plus sur le positivisme juridique, se reporter larticle Franois Chevrette et Hugo Cyr, De
quel positivisme parlez-vous ? in Rolland (L.) & Noreau (P.) (dir.), Mlanges Andre Lajoie, Montral,
Thmis, 2008, pp. 33-60. Disponible en ligne
https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/1409/1/De%20quel%20positivisme%20parlez-vous.doc.
Voir galement, Pierre Brunet, Bobbio et le positivisme , Analisi e diritto, a cura di P. Comanducci & R.
Guastini, Giapichelli, 2005, pp. 159-170. Disponible en ligne http://halshs.archives-
ouvertes.fr/docs/00/08/34/87/PDF/Brunet_Bobbio_Analisi_Diritto_2005.pdf.
15
HART (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de langlais par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications
des Facults universitaires de Saint-Louis, 1980, 2me d., p. 251. Italiques dans loriginal.
16
Idem.
17
Hart est celui qui a durablement tabli dans la thorie du droit la distinction entre les rgles primaires et les
rgles secondaires. Les premires sont des rgles dobligation. Elles prescrivent leurs destinataires
daccomplir ou de sabstenir de certains comportements, quils le veuillent ou non. Les rgles de lautre type
sont en un certain sens, parasitaires ou secondaires, par rapport aux premires, elles veillent en effet ce que les
tres humains puissent, en accomplissant certains actes ou en prononant certaines paroles, introduire de
nouvelles [normes] de type primaire, en abroger ou en modifier danciennes, ou, de diffrentes faons,
dterminer leur incidence ou contrler leur mise en uvre. Les [normes] du premier type imposent des
obligations ; les rgles du second type confrent des pouvoirs . Hart distingue trois types de rgles secondaires :
les rgles de reconnaissance (rules of recognition), les rgles de changement (rules of change) et les rgles de
dcision (rules of adjudication) qui permettent didentifier les individus qui sont appels juger et dterminent
la procdure suivre. HART (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de langlais par Michel van de Kerchove,
Bruxelles, Publications des Facults universitaires de Saint-Louis, 1980, 2me d., pp. 105 et 106.
18
HART (H.L.A.), Le concept de droit, op. cit., p. 232.

20
 Kelsen est sans doute lauteur positiviste le plus clbre. En tant que positiviste, il
distingue strictement le sein, ltre (un glaon expos au soleil fond) et le sollen, le devoir-
tre (un voleur doit tre puni). Chez Kelsen, les systmes de normes sont de deux types :
statique. Dans le premier, cest le contenu des normes qui importe. En revanche, dans le
systme dynamique, cest la validit de la norme qui compte. Cela revient prendre en
considration la manire dont la norme a t pose, cest--dire la manire dont elle sest
forme et a t labore. Et chez Kelsen, une norme est valide lorsquelle a t pose, cest--
dire labore, conformment ce qui a t dict par la norme qui lui est suprieure. Cette
ide implique une hirarchie des normes. Celle-ci existe sans aucun doute en droit interne,
mais elle est globalement inconnue du droit international dans lequel aucune hirarchie
nexiste entre les modes de formation. Kelsen ajoute quune Grundnorm, la norme
fondamentale, qui est une norme hypothtique, fonde le systme juridique tout entier. Toutes
les normes tirent leur validit de cette norme fondamentale hypothtique. Outre le caractre
dynamique, la thorie des normes de Kelsen accorde une place importante la contrainte si
bien que lordre juridique est un systme normatif dynamique de contrainte.
Par ailleurs, deux phnomnes sociaux sont troitement associs et mme assimils
dans la pense de Kelsen. Ces deux phnomnes sociaux sont lEtat et le droit. En dautres
termes, lEtat est un ordre juridique et lordre juridique est tatique. Or quest-ce qui
caractrise lEtat sinon un minimum de centralisation du pouvoir politique et donc du pouvoir
ddicter des normes juridiques ? Par consquent, le systme normatif de contrainte est plus
ou moins centralis. Kelsen ajoute que le systme juridique est valable lorsquil est efficace.
Mais raliste Kelsen apporte une sorte de bmol. Pour lui, il suffit que les normes juridiques
soient effectivement obies et appliques en gros et de faon gnrale 19 pour quils les
considrent comme efficaces. Ainsi, lordre juridique est alors un systme normatif
dynamique et de contrainte, plus ou moins centralis et dont les normes doivent tre
efficaces ; lensemble reposant pour ce qui est de la validit sur une norme fondamentale
hypothtique.
Consquent avec sa thorie, Kelsen considre que le droit international est primitif
car il prsente une certaine analogie avec le droit des socits primitives par le fait que, tout
au moins en tant que droit gnral obligeant tous les Etats, il ninstitue pas dorgane spcialis
pour la cration et lapplication de ses normes . Kelsen observe que le droit international se
trouve dans un tat de dcentralisation extrmement pousse et constate que les Etats,
auteurs des normes gnrales du droit international, en sont galement les destinataires.
Aucun organe de lgislation particulier nen est lauteur. Le phnomne se constate
galement quant lapplication des normes gnrales aux cas concrets. Kelsen remarque que
cest lEtat qui se croit ls dans son droit qui a lui-mme dcider si on est en prsence
dun dlit20 pour lequel un autre Etat est responsable et il nexiste pas dinstance objective
qui aurait dcider le litige suivant une procdure juridiquement rgle 21, pointant
labsence de juridiction internationale dont la comptence lgard des diffrends
intertatiques serait obligatoire.
Lune des plus remarquables rfutations de lanalyse du droit international faite par
Kelsen, qui a galement t un juriste internationaliste dans sa Thorie pure du droit, est
luvre de Michel Virally, qui tait un minent professeur de droit international en mme
temps quun thoricien du droit averti.

19
KELSEN (H.), Thorie pure du droit, traduction franaise de la 2me d. de la Reine Rechtslehre par Charles
Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 287.
20
Chez Kelsen, le dlit est la dsobissance aux normes et tout dlit appelle une sanction.
21
KELSEN (H.), Thorie pure du droit, op. cit., pp. 423-424

21
 3. La rfutation de la prtendue primitivit du droit international et la proposition
dune dfinition de lordre juridique applicable au droit interne et au droit
international

Michel Virally a rfut lanalyse de Kelsen, dans un article rest clbre Sur la
prtendue primitivit du droit international 22.
Tout dabord, Michel Virally tire les consquences de lanalyse kelsnienne. En tant
que droit primitif, le droit international serait dmuni de presque toute emprise sur les faits en
raison de ces carences. La primitivit du droit international signifie aussi que la scne
internationale serait caractrise par une impunit des Etats lorsquils violent le droit
international. Par consquent, les gouvernements attacheraient peu dimportance au respect du
droit international et le violeraient chaque fois que leur intrt le leur commanderait. Or,
nous avons vu que les Etats dveloppent une politique juridique extrieure et quils veillent
apparatre toujours comme tant respectueux du droit international. La primitivit signifie, sur
le plan scientifique, que le droit international serait en retard sur les branches du droit interne
et, sur le plan pdagogique, quil serait inefficace. Virally remarque galement que
laffirmation de la primitivit du droit international est en ralit une mise en doute de sa
juridicit, essentiellement due lassimilation de lordre juridique et de lEtat. Pour Virally,
Kelsen a labor sa dfinition de lordre juridique partir du droit tatique, il nest donc pas
tonnant que cette dfinition ne sapplique pas au droit international. Le problme ne vient
pas du droit international, mais de la dfinition kelsnienne de lordre juridique. Cest donc
cette dernire qui doit tre module en consquence.
Partant de ce constat, Virally oppose une autre vision de lordre juridique celle
dveloppe par Kelsen. Cette autre approche thorique permet de prendre en considration
aussi bien le droit interne que le droit international. En dautres termes, elle permet de dfinir
aussi bien le droit interne que le droit international qui nest plus alors un droit primitif mais
un droit diffrent du droit interne tatique. Pour cela, Virally se concentre sur la contrainte,
qui est un lment important de la dfinition kelsnienne.
Pour Michel Virally, lide dune sanction socialement organise, cest--dire lide
dattacher des consquences la violation dune norme juridique, doit tre dissocie de lide
de lexcution force. Autrement dit, lorsque lon dit que le droit est un ordre de contrainte,
cest--dire o les normes juridiques peuvent tre excutes de force, on se rfre au droit
tatique et encore : lexcution force des obligations juridiques nexiste pas dans tous les
domaines du droit. Elle caractrise effectivement le droit pnal mais elle ne permet pas de
caractriser le droit administratif par exemple. On conoit mal une excution force contre les
organes de lEtat ou portant sur des biens publics.
Pour Virally, la sanction socialement organise qui ne peut se rduire la contrainte,
cest--dire lexcution force, peut revtir diverses formes. Il insiste sur deux sanctions
socialement organises il prfre lexpression juridiquement organises, cest--dire
organises par le droit : il sagit de la nullit et de la responsabilit. La premire, la nullit,
dun acte par exemple, ne ncessite aucun recours la force. La deuxime est la
responsabilit, ou lobligation de remplacement, en particulier lobligation de rparer les
consquences dommageables dun fait illicite. Cette dernire obligation prcise Virally peut
sans doute donner lieu une excution force, mais son existence en tant que sanction ne
dpend pas de cette possibilit. Cest ce que montre le droit international.
Par ailleurs, Virally considre quon ne peut pas dfinir le droit partir dun seul
lment comme le fait Kelsen, partir de la norme juridique23 ou de la seule obligation

22
in Michel Virally, Le droit international en devenir. Essais crits au fil des ans, Paris/Genve,
PUF/Publications de lIUHEI, 1990, pp. 91-101.
23
Do le nom de positivisme normativisme donn au courant thorique kelsnien.

22
juridique ; il ne faut pas prendre les lments de lordre juridique sparment et isolment
mais ensemble. A partir de l, Virally dfinit lordre juridique comme un systme cohrent
de normes, constitutifs de pouvoirs et de devoirs pour ceux auxquels il sadresse et
apparu dans le cadre dune socit dtermine. On peut galement le dfinir comme un
ensemble coordonn de normes, dotes de force obligatoire lgard de sujets dtermins et
dont la mconnaissance entrane certaines consquences dfinies24.

Cette dernire dfinition nous permet de mettre en vidence ce qui constitue le cur
de ce cours, la premire partie sur les modes de formation des normes internationales et la
deuxime sur les sujets, la dernire partie de la dfinition mettant en vidence la question de
la responsabilit laquelle une autre partie est consacre.

24
Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, Dalloz, Prcis, 2008, n 15, p. 12.

23