Le droit au creuset de la thologie morale (1500-1700)

__________

Wim Decock1

I. Introduction : des tensions entre la vie active et la vie

contemplative

En 1606, le gnral des jsuites, lEspagnol Claudio Acquaviva, reut les

rsultats dune enqute sur ltat de sant mentale de la Socit de
Jsus. Le titre de ce document est rvlateur dune nette inquitude vis--
vis de certaines tendances destructrices lintrieur de lordre des
jsuites : De detrimentis Societatis ( Sur ce qui est en train de dtruire la
Socit de Jsus ). Dans lensemble, cette enqute rvla la crise
dadolescence dont souffrait la jeune Socit. Ayant pour but de dceler
les traces omniprsentes de Dieu dans le monde sculier, de rconcilier la
vie contemplative avec la vie active, de lier la prire aux affaires, la jeune
Socit (1540) se trouvait maintenant dans une situation o elle se sentait
dchire entre les deux extrmes de son idal. Les jsuites taient devenus
des juristes et des conomistes chevronns et apprcis, mais personne ne
savait dire sils se consacraient encore avec autant denthousiasme Dieu.
Cette crise a t dcrite dans tous ses dtails par le fameux historien
Michel de Certeau 2. Il suffit de dire ici que la crise que traversrent les
jsuites tait exemplaire de la sorte deffusion plus gnrale envers le
monde extrieur (effusio ad exteriora) qui fut caractristique du monde

1
Nous tenons remercier les participants aux Cafs des droits anciens et
particulirement ses organisateurs M. E. Falzone ainsi que Mlle M. Moulart. Une
version plus labore du prsent texte paratra en Anglais : From Law to Paradise:
Confessional Catholicism and Legal Scholarship , Rechtsgeschichte, t. 18, 2011,
p. 12-34.
2
Voir M. DE CERTEAU, Histoire des Jsuites , dans ID., Le lieu de lautre, histoire
religieuse et mystique, d. L. GIARD, Paris, 2005, p. 155-194.

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 WIM DECOCK

catholique post-tridentin dans son ensemble. Non seulement les jsuites,

mais aussi les Dominicains, les Franciscains et mme les Chartreux
soccuprent de problmes juridiques et sculiers en tant que conseillers
des hommes daffaires, des hommes politiques et du peuple chrtien en
gnral.
La thologie morale catholique laube des temps modernes tait
devenue une vraie jurisprudence, linstar des jurisprudences sculires.
Nous allons pourtant nous borner ici la production juridique des
thologiens de la Socit de Jsus. Ainsi le texte gagnera en clart. Cest
pour cette mme raison que nous avons dcid de ne pas vous assommer
avec une intervention sur les aspects techniques du droit des thologiens3.
Le but principal de cette contribution sera donc dattirer votre attention
dhistorien et de juriste sur une lacune de la recherche dans ces deux
disciplines. En effet, peu dtudes mentionnent que les thologiens
moraux, et les jsuites en particulier, ont produit une littrature juridique
de la plus fine qualit tout au long des XVIe et XVIIe sicles 4. Nous
aborderons successivement deux questions. Dabord, nous allons nous
interroger sur les raisons pour lesquelles les jsuites se sont investis si
ardemment dans ltude du droit. Ensuite, nous nous attarderons sur
quelques jsuites qui ont crit des traits exemplaires au confluent du droit
et de la thologie morale.

II. Les jsuites et le droit : raisons politico-religieuses

Il est vident que les ordres monastiques et les thologiens employs dans
les universits se sont occups des affaires sculires et, par consquent,
du droit, ds leurs origines. Si lutilisation de csures trop schmatiques
ntait pas interdite lhistorien, on pourrait presque dire que le moyen
ge commence avec ladage bien connu de Benot de Nursie, ora et

3
Pour deux approches plus techniques, permettez-nous de renvoyer W. DECOCK et
J. HALLEBEEK, Pre-Contractual Duties to Inform in Early Modern Scholasticism ,
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, t. 78, 2010, p. 89-133 ; et W. DECOCK, L'usure
face au march : Lessius (1554-1623) et lescompte des lettres obligataires ,
Mmoire de la Socit pour lHistoire du droit et des institutions des anciens pays
bourguignons, comtois et romans, t. 65, A. GIROLLET (d.), Le droit, les affaires et
largent. Clbration du bicentenaire du code de commerce, Dijon, 2008, p. 221-238.
4
Noublions pas, cependant, des tudes fondamentales telle J. THEINER, Die
Entwicklung der Moraltheologie zur eigenstndigen Disziplin, Regensburg, 1970.

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 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

labora, et se termine avec la destruction par le feu du manuel pour

confesseurs du thologien-juriste Angelo Carletti de Chivasso (ca. 1414-
1495). Cest son manuel, la Summa Angelica, qui fut brle, en effet, par
Martin Luther en 1520 lorsquil dnona la dgnration de la foi
chrtienne. Les rfrences contenues dans la somme de casuistique
dAngelo de Chivasso taient pour la plupart des rfrences au droit
romain et au droit canonique. Rflchissons un moment l-dessus.
Lglise croyait donc quelle pouvait dduire les rponses aux questions
morales et aux problmes de conscience de la jurisprudence romano-
canonique. Autrement dit, elle tait convaincue avec Thomas dAquin,
bien que sur un plan trs concret, que la grce perfectionne la nature. Ce
qui implique, dailleurs, quon a en premier lieu besoin de la nature, cest-
-dire de la pense qui dcoule de la raison propre la nature humaine et
dont disposrent galement les juristes et philosophes de lpoque
romaine, pour construire une vie et une socit chrtiennes. Pour Luther,
cette foi en lhomme ntait rien dautre quune drive. LEvangile tait
lunique mdiateur entre Dieu et lhomme. Seuls lEvangile et une foi
authentique pouvaient montrer lhomme quel tait le chemin vers le
salut. La somme dAngelo Carletti de Chivasso ntait, selon Luther,
quun rassemblement de sagesse et de travail humains. Le droit des
romains ne pouvait nous aider dvelopper une morale authentiquement
chrtienne5.
Luther semble avoir russi son coup. Non seulement il a brl la
Summa Angelica en 1520. Mais il semble aussi lavoir efface
dfinitivement de la mmoire collective de lOccident, lexception de
celle de rares historiens comme Pierre Michaud-Quantin6. Et pourtant,
cest exactement en essayant de renforcer encore le modle de la
conjonction entre droit sculier et morale vanglique, que lon retrouve

5
Faut-il sen tonner si lglise luthrienne sest rapidement vue contrainte adopter
une thologie moins hostile vis--vis du droit en sorte que sa contribution au
dveloppement de la tradition juridique puisse mme tre qualifie comme
fondamentale ; cf. H.J. BERMAN, Law and Revolution (2): The Impact of the
Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), 2003.
6
P. MICHAUD-QUANTIN, Sommes de casuistique et manuels de confession au moyen
ge (XIIe-XVIe sicles), Louvain/Lille/Montral, 1962. consulter aussi : M. T URRINI,
La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la confessione delle prima et
moderna, Bologne, 1991 ainsi que J. GOERING, The Scholastic Turn (1100-1500) :
Penitential Theology and Law in the Schools , dans A. F IREY (d.), A New History of
Penance, Leyde/Boston, 2008, p. 219-238.

49
 WIM DECOCK

chez le franciscain Angelo Carletti de Chivasso, que lglise tridentine

avait essay de lancer sa contre-rforme. Une contre rforme qui, du
moins sur le plan juridico-thologique, semble avoir chou la fin du
e
XVII sicle au plus tard. Les principaux acteurs de cette contre-rforme
avaient t les jsuites, comme vous le savez. Voil pourquoi ces jsuites
se sont investis si profondment dans ltude des droits anciens.
Principaux porteurs dune renaissance du modle de thologie morale
reprsent emblmatiquement par Angelo Carletti de Chivasso, les
jsuites furent en outre les restaurateurs fervents de lidal bndictin de
la synthse entre prire et travail. Ds lors, une explication majeure de
lengagement juridique des jsuites rside dans le charisme et dans la
spiritualit propre la Compagnie de Jsus : rconcilier laction et la
contemplation.
Comme la dcrit de faon merveilleuse lhistorien et jsuite John
OMalley, aux origines de la Socit de Jsus on retrouve lambition sans
pareille de jeunes Espagnols prts mourir pour ramener la Cration son
Crateur7. Une ambition qui allait les mener jusquau bout du monde pour
rpandre lEvangile auprs de gens de toute espce et de toute culture.
L Evangile prch par les jsuites, la bonne nouvelle rpandue par
la Socit de Jsus, ne fut pourtant pas pareille lEvangile prch par
Luther. L o Luther avait insist sur le lien direct entre lme et son
Crateur, pour les jsuites la bonne nouvelle consistait dans le fait que les
hommes pouvaient tre rconcilis avec Dieu par lintermdiaire des pres
jsuites et par le biais du sacrement de pnitence. Quelle est belle, cette
nouvelle : vous pouvez gagner votre salut en vous confiant un jsuite.
Dans tous les cas, lge o nat lordre des jsuites est aussi lge du
capitalisme commercial, comme la clairement dmontr par rapport aux
Pays-Bas Mridionaux lhistorien Herman van der Wee8. Cette nouvelle
re pose maints problmes de conscience aux hommes daffaires qui
traversent lAtlantique la recherche de lor perdu. Les jsuites se sont
vite aperus de ce crneau commercial et moral. Et ils se sont plongs
courageusement dans la tche de donner des conseils et des rponses aux
questions morales auxquelles les hommes daffaires devaient faire face.
En tant que conseillers et directeurs spirituels, ils se sont vite tablis
comme les personnes de rfrence pour les hommes daffaires, les

7
J.W. OM ALLEY, The First Jesuits, Cambridge (Mass.)/Londres, 1993.
8 e
H. VAN DER WEE, Anvers et les innovations de la technique financire aux XVI -
e
XVII sicles , Annales ESC, 1967, p. 1067-1089.

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 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

hommes politiques ainsi que le commun des mortels. Ils avaient comme
vocation de montrer aux gens comment ils devaient se comporter dans des
situations trs concrtes pour ne pas perdre lespoir de pouvoir passer
lexamen du Jugement Dernier aprs la mort 9.
Le principe de base est donc trs simple : en tant que thologiens, les
jsuites veulent conseiller les gens afin quils restent sur le droit chemin
qui mne vers Dieu. Pour que cette ide puisse se concrtiser, il faut
toutefois faire appel des concepts oprationnels. Cest pourquoi les
jsuites ont vite compris quil fallait appliquer la raison juridique aux cas
de conscience. Afin de pouvoir analyser des comportements et des
relations concrtes il faut analyser lagir humain en termes de droits et
dobligations. Contrairement ce que prtendait Luther, les jsuites ne
croyaient pas que la Loi nouvelle, le Nouveau Testament, lEvangile,
tait source de normes suffisamment oprationnelles. ct de ce quils
considraient comme tant le droit positif divin (lEvangile et lAncien
Testament), les jsuites reconnurent lexistence dautres systmes
juridiques , pour ainsi dire, dont dcoulent des droits et des obligations,
notamment le droit positif humain et le droit naturel. Le droit positif
humain comprend toutes les lois qui ont t tablies par une autorit
humaine, par exemple le droit romain et le droit canonique. Les jsuites
taient convaincus quil fallait connatre toutes ces lois diffrentes pour
tre capable de juger quelle tait la bonne manire dagir dans des
circonstances concrtes. Pour tre un bon jsuite il ntait pas suffisant de
prier et de mditer lEvangile. Avant tout, il fallait acqurir une
connaissance solide du droit naturel (le droit de la raison), du droit civil
(le droit romain, les statuts locaux, les coutumes), et du droit canonique
(les dcrets pontificaux, les ordonnances dvques, etc.). Bref, les bons
juristes font les bons thologiens , pour paraphraser loeuvre de lun des
jsuites les plus fameux, Francisco Surez dans son trait Des lois et de
Dieu lgislateur (De legibus ac Deo legislatore). Dans lintroduction de
cette vaste oeuvre, il ne dfend pas seulement le droit des thologiens de
soccuper du droit en tant que tel. Il va jusqu en faire une obligation10.

9
Une ralit profonde pour lhomme chrtien dont la conscience est ncessaire pour
la bonne comprhension du champ normatif surtout au moyen ge ; cf. E. COCCIA,
La legge della salvezza. Bernardo e il diritto monastico , Viator, t. 41/3, 2010, sous
presse.
10
F. SUAREZ, De legibus ac Deo legislatore, dans Opera Omnia, editio nova a Carolo
Berton, t. 5, Paris, 1856, Prooemium, p. IX-X.

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 WIM DECOCK

Dabord, toutes les lois civiles dcoulent de Dieu en tant que cause
premire (causa prima) de tout ce qui existe par ncessit (les lois tant
ncessaires par nature pour instaurer lordre et la paix). Ensuite, le droit
positif divin et le droit naturel ne suffisent pas savoir comment on doit
agir dans telle ou telle situation. Pour le dire concrtement, le droit naturel
et les Evangiles peuvent parfois laisser aux autorits publiques le loisir de
dcider comment il faut mettre en uvre dans la pratique une loi
vanglique ou une loi naturelle. Le droit naturel a beau stipuler que
lassassinat est interdit, ce nest que par le biais dune loi positive que lon
peut essayer de mettre en uvre cette rgle vanglique et naturelle, par
exemple en interdisant le port darmes pendant la nuit. Cest ainsi que
Surez a rflchi dj lpoque sur les diffrentes relations, hirarchises
ou non, entre certaines normes, prfigurant ainsi du point de vue structurel
plusieurs dbats que lon entame toujours en droit sur la relation entre des
dcrets et des arrts royaux, entre lgislation nationale et lgislation
internationale, entre coutume et dcret pontifical11.
Bref, la Socit de Jsus rclama pour ses pres une bonne formation
en droit afin quils puissent guider de manire efficace les hommes vers
Dieu pendant leur plerinage sur terre. Cest la raison principale pour
laquelle la thologie morale catholique laube des temps modernes et les
jsuites en particulier, se sont occups si ardemment de droit.

III. Quelques coryphes jsuites en matire de droit

Ce que nous vous proposons de faire maintenant, cest de voir comment
cette attitude de base vis--vis du droit a amen les jsuites produire une
littrature trs vaste concernant des thmes juridiques. Nous vous
proposons de faire un petit tour dhorizon des principaux auteurs et de
leurs oeuvres.
Parmi les jsuites-juristes les plus connus, on compte Francisco
Surez, n Cordoue en 1548 et mort Lisbonne en 1617. En ralit,
cest peu prs le seul jsuite de lpoque qui fut juriste de formation
avant mme de devenir thologien. Qui plus est, il a failli se voir refuser
une place de novice au sein de lordre, sous prtexte quil ntait pas assez

11
Do son intrt pour le philosophe du droit contemporain; cf. J.-F. SCHAUB,
Sarez. Les lois , dans O. CAYLA et J.-L. HALPERIN (ds), Dictionnaire des
grandes uvres juridiques, Paris, 2008, p. 565-570.

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 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

intelligent. Il semble que mme la Socit de Jsus peut se tromper...

Bientt il allait faire figure de plus grand mtaphysicien de son temps. Ce
qui ne la pas empch toutefois dcrire de majestueux ouvrages abordant
des sujets de droit. Jai dj mentionn son De legibus, publi en 1612,
qui fut influent pendant des sicles sur la pense juridique dans des pays
catholiques ainsi que protestants. Ses observations sur des ides cls de
notre systme de droit actuel, telles que le principe de territorialit, le droit
subjectif, la diffrence entre nullit absolue et nullit relative ou les
conditions dexistence dune obligation juridique (par exemple la
promulgation nette et claire de la loi) nont rien dtrange nos yeux. Son
classique sur les relations entre lEglise et lEtat, la Dfense de la foi
catholique (Defensio fidei catholicae), contient sa thorie des origines
contractuelles du pouvoir public. Son lve Lessius avait dj analys
quelques annes auparavant la relation entre le souverain et le citoyen
selon les termes dun contrat de travail. En dcoulait, entre autres, le droit
de rbellion contre les tyrans qui remplissent leur tche de manire
destructive. Aprs tout, la Dfense de la foi catholique fut publi par
Surez en 1613 en raction aux vnements politiques survenus en
Angleterre, notamment laccession au trne de Jacques Ier en 1603 12.
Surez est sans doute le jsuite dont la contribution la pense
politique et juridique est la plus commmore. Nanmoins, la contribution
de Surez fut loin dtre unique. Il y a deux ans nous avons t surpris en
trouvant une anthologie qui devait servir de manuel dintroduction la
pense juridique dans les collges des jsuites avec une note ditoriale que
lon pourrait paraphraser de la manire suivante : ce livre ne contient
pas seulement un abrg de la pense de Surez, car lesprit de Surez fut
beaucoup trop lev pour pouvoir servir de guide dans des matires plus
pratiques telles que le droit matrimonial et le droit commercial, cest
pourquoi on a ajout une synthse du De matrimonio de Thomas Snchez
et un abrg du De iustitia et iure de Lonard Lessius afin de vous fournir
un manuel plus complet 13. Snchez et Lessius comptaient, en effet,
parmi les jsuites les plus importants au tournant des XVIe et XVIIe sicles.
Ils ont t frquemment lus dans des milieux catholiques jusquau dbut
du XXe sicle.

12
Voir J.-F. COURTINE, Nature et empire de la loi. tudes suarziennes, Paris, 1999.
13
F. NOL, Theologiae Francisci Suarez e Societate Jesu summa seu compendium in
duas partes divisum, duobusque tractatibus adauctum ; primo de justitia et jure,
secundo de matrimonio, Coloniae, 1732, Appendix ad Suarez, p. 1-2.

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 WIM DECOCK

Thomas Snchez tait canoniste de formation. N Cordoue en 1550,

mort Grenade en 1610, il nous a laiss un ouvrage sur le mariage (De
matrimonio) qui impressionne par son ampleur et son niveau de dtails.
Nous nous demandons honntement si un autre trait aussi vaste et riche
sur le mariage a jamais t crit. Dans tout les cas il ny a rien dtonnant
constater que Pietro Gasparri, le principal rdacteur du nouveau Code de
droit canonique (1917), ait abondamment puis dans le trait de
Snchez14. Il faut avouer que la lecture du De matrimonio de Snchez
demande une certaine audace, dautant que ses penses sont parfois un
peu flottantes et mme inconsistantes. Mais personne ne court le risque
dtre du par les rflexions et les conseils pratiques formuls par
Snchez. Les uns y chercheront une alternative la lecture de leur
playboy habituel, tant les descriptions des empchements du mariage sont
dtailles et plastiques15. Dautres y retrouveront avec plaisir les thories
les plus techniques et systmatiques sur les vices du consentement.
Personnellement, nous croyons que Snchez est un des premiers arguer
de manire systmatique quun rgime de nullit relative doit tre
appliqu aux contrats vicis par la crainte ou la contrainte (metus). Dans
ce contexte il va largement se servir du droit romain, bien videmment.
Toutefois il reste attach un rgime de nullit absolue en matire de
contrats vicis par lerreur. Ce nest quavec Lonard Lessius dAnvers
que lon en arrive la conception moderne dune sanction de nullit
relative lie toute sorte de vice du consentement contractuel.
Lors de la renaissance du thomisme dans le sillage de lencyclique
Rerum Novarum (1891) du Pape Lon XIII, de fameux intellectuels belges
tels Victor Brants ont commenc examiner de prs limmense oeuvre du
jsuite anversois Lonard Lessius. Depuis, il na plus jamais t perdu de
vue lUniversit de Louvain. N en 1554 Brecht-lAnvers, il finit ses
tudes lUniversit de Louvain lge de 18 ans. Enthousiasm par le
jsuite Robert Bellarmin, il entre dans la Socit de Jsus. Il sy consacre
immdiatement ltude du droit canonique et du droit romain pendant
quil enseigne la philosophie aristotlicienne lUniversit de Douai.
Suivent des sjours Rome et Lige pour complter ses tudes de
thologie. partir de 1585, il enseigne au collge des jsuites de Louvain
la thologie morale sur la base de Thomas dAquin. En 1600 il est

14
C. FANTAPPIE, Chiesa Romana e modernit giuridica, Milan, 2008.
15
M. MADERO, Peritaje e impotencia sexual en el De Sancto Matrimonio de Toms
Snchez , Eadem utraque Europa, 2008, p. 105-136.

54
 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

dispens de donner des cours, mais il continue diriger le sminaire de

casuistique pratique. Pour ces exercices, il se sert du Manuel pour
confesseurs du canoniste espagnol Martin de Azpilcueta (Dr Navarrus, qui
avait tudi le droit canonique Toulouse). Mme si Lessius est surtout
connu parmi les thologiens pour ses opinions controverses sur la grce
et le libre arbitre, son chef doeuvre juridique est son ouvrage sur La
justice et le droit (De iustitia et iure), paru pour la premire fois Louvain
en 1605. De nombreuses rditions ont paru Anvers, Lyon et Milan
jusquau XIXe sicle.
Cette oeuvre a jou un rle primordial dans lhistoire du droit des
obligations. Plus dune fois le prtendu fondateur du droit naturel
moderne, le hollandais Hugo Grotius, se borne donner une simple
synthse dans son Du droit de la guerre et de la paix (De iure belli ac
pacis) de ce quil a lu dans le De iustitia et iure de Lessius, au point mme
den copier les fausses rfrences 16. Pour la rdaction de son trait,
Lessius fut lui-mme fortement inspir par un collgue un peu plus g
originaire de Cuenca, Ludovic Molina (1535-1600). Ludovic Molina fut le
premier jsuite adopter le modle du De iustitia et iure pour aborder
toutes les questions juridiques concernant la proprit, les actes illicites,
les contrats, les testaments, les taxes, les bnfices ecclsiastiques, les
rgles monastiques etc. Pour vous donner une ide de lampleur de ce
genre de traits : Molina a publi successivement trois volumes de son
trait De iustitia et iure entre 1593-1600 comportant chacun plus de mille
pages in-folio.
Moins volumineux, mais aussi impressionnant, est louvrage sur La
justice et le droit de Juan de Lugo. En 1646, ce cardinal et jsuite, n en
1583 Madrid, publia lui aussi un trait De iustitia et iure, qui reste un
peu dans lombre de ceux de Lessius et Molina mais qui na pas t moins
lu pour autant. Juan de Lugo fut, comme Surez, juriste de formation.
Mme si son discours est parfois plus narratif que celui dun Lessius,
avant de dfendre une opinion, linstar de Lessius et de Molina, Lugo va
se livrer une interprtation pointue des passages relevants du droit

16
Cest ce qui ressort des analyses philologiques scrupuleusement menes par
R. FEENSTRA dans Linfluence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit
priv : quelques expriences dans des questions de fond et de forme, concernant
notamment les doctrines de lerreur et de lenrichissement sans cause , dans
P. GROSSI (d.), La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno,
Milan, 1973, p. 377-402.

55
 WIM DECOCK

romain et du droit canonique. Avec Lessius, Lugo partage aussi une

comprhension phnomnale de la logique de march, ft-ce le march du
travail, celui des actifs financiers ou celui des biens immobiliers. Leurs
rflexions tmoignent sans cesse de leur familiarit poustouflante avec
lconomie relle. On peut rellement sentir que Lessius frquentait
chaque jour la Bourse dAnvers pour parler avec les hommes daffaires,
comme lindiquait Zype dans sa Notitia juris belgici (1633). En
revanche, une question laquelle nous ne pouvons rpondre leur place,
cest celle de savoir si leur analyse du fonctionnement du march de la
prostitution est base sur leur propre exprience ou sur des informations
de seconde main. Au lieu de pointer du doigt les jsuites, comme le ferait
tout de suite Blaise Pascal, il est trs fructueux de jeter un coup doeil sur
le modle dominicain que les jsuites avaient devant les yeux en crivant
leur propres ouvrages.
En fait, le premier trait portant le nom De iustitia et iure avait t
publi en 1553/6 par le thologien Dominicain Domingo de Soto, rsident
du splendide Convento de Esteban appartenant lordre des dominicains
Salamanque. En substance, ctait un commentaire sur la seconde partie
du second volume de la Somme Thologique de Thomas dAquin.
Louvrage de Soto tait toutefois plus autonome lgard de sa source que
la plupart des autres commentaires sur Thomas qui avaient vu le jour
depuis le dbut du XVIe sicle17. Vous vous rappelez sans doute du
dominicain bruxellois Pierre Crockaert, pour ne donner quun exemple.
Pour lenseignement de la thologie morale au Collge Saint-Jacques
Paris, il avait remplac les Sentences de Pierre Lombard par la Somme
Thologique de Thomas. Francisco de Vitoria, dominicain lui aussi et
fondateur mythique de lcole de Salamanque, avait notamment assist
Pierre Crockaert pendant ses tudes Paris pour la rdaction dun
commentaire sur Thomas dAquin.18 Mais revenons-en aux contrats de
travail immoraux, tel celui de prostitution. Dans le quatrime livre de son
De iustitia et iure, Soto dcrit la logique du march du sexe afin de
pouvoir dterminer si un/une prostitu(e) a droit tel ou tel salaire ou pas.
La jouissance, dit-il, est la mesure de toute valeur dans le march du sexe.
Le dominicain Soto en dduit que le salaire dun prostitu mle doit tre

17
M. GRABMANN, Geschichte der katholischen Theologie seit dem Ausgang der
Vterzeit, Fribourg/Brisgau, 1933, p. 151-154.
18
Sur lcole de Salamanque, voir J. BELDA PLANS, La escuela de Salamanca y la
renovacin de la teologa en el siglo XVI, Madrid, 2000.

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 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

plus lev que celui dune prostitue femelle, vu que la jouissance offerte
par un homme est plus importante que celle donne par une femme.
Nanmoins, il faut aussi tenir compte de loffre et de la demande pour
bien estimer le juste prix dans ce march particulier. Comme le dit
littralement Soto, loffre de femmes sur ce march est beaucoup plus
basse que celle dhommes, tandis que la demande masculine est de loin
plus leve que la demande fminine.19 Bref, il faut admettre qu part une
certaine approche sexiste, le gender bias, les dominicains ne furent pas
trangers ce monde. Les jsuites le furent encore moins.
Le mlange attirant de casuistique et de thorie juridique dans les
ouvrages De iustitia et iure de jsuites comme Molina, Lessius et Lugo
cde de plus en plus la place des dmonstrations purement scientifiques
au cours des XVIIe et XVIIIe sicles. Vers la moiti du XVIIe sicle on
assiste la parution dun nombre croissant de traits qui se proposent
daborder de manire encore plus systmatique et scientifique un domaine
particulier du droit. Nous pensons, par exemple, aux ouvrages
impressionnants du jsuite franais Joseph Gibalin (1592-1671).
Professeur de droit canonique et de thologie au collge des jsuites
Lyon et conseiller occasionnel du Cardinal Richelieu, il rdigea des
ouvrages trs vastes sur des thmes spcifiques du droit canonique, tels le
De usuris et le De simonia. En mme temps il crivit des ouvrages
scientifiques proprement parler dont le seul titre est dj rvlateur : De
universa rerum humanarum negotiatione tractatio scientifica : le trait
scientifique de toutes les affaires humaines, qui traite en profondeur et de
manire trs mthodique des contrats et du commerce entre autres sujets.
Le titre entier de ldition Lyon 1663 est encore plus significatif du projet
universel et scientifique de Joseph Gibalin. Permettez-nous de le citer en
latin20. Un autre exemple de lambition de Joseph Gibalin de fonder une
vraie science du droit dans son entiret est fourni par le titre de son trait
sur la science canonique et hiropolitique publi en 1670 : De scientia

19
DOMINGO DE S OTO, De iustitia et iure, lib. 4, quaest. 7, art. 1.
20
De universa rerum humanarum negotiatione tractatio scientifica, utrique foro
perutilis. Ex iure naturali, ecclesiastico, civili, romano, et gallico. In qua negotiorum
humanorum aequitas per omnes negotiationis causas, materias, formas universales ac
singulares contractuum, commerciorum, atque sunallagmatoon diversa genera, ex
iisque ortas obligationes, scientifice et solide explicatur, humanarum scientiarum et
artium rectus ac pravus usus demonstratur, singulorum statuum, officiorum ac
munerum rationes, atque adeo universa oeconomica et politica traduntur.

57
 WIM DECOCK

canonica et hieropolitica. Ici encore, le titre complet est rvlateur.

Permettez-moi, nouveau, de le citer galement en latin21.
Cette volution vers une vraie science du droit dans loeuvre du jsuite
franais Joseph Gibalin nest pas uniquement due au cartsianisme
franais, cest certain. En 1646 le jsuite espagnol Pedro de Oate (1568-
1646) publia quatre volumes consacrs une tude scientifique du droit
des contrats en gnral et de chacun des contrats particuliers. Ce travail
remarquable qui constitue une systmatisation scientifique de cinq sicles
de thorie scolastique sur les contrats est sans gale22. Elle dmontre de
manire systmatique la synthse entre philosophie aristotlicienne et
droit romano-canonique au niveau des contrats telle quelle sest produite
laube des temps modernes dans les ouvrages des thologiens
scolastiques et surtout des jsuites. Si nous ne nous abusons, ni Ren
Dekkers, ni Henri De Page nont crit des commentaires sur les contrats
aussi vastes quOate. Louvrage intellectuel de ce coryphe est dautant
plus exceptionnel, dailleurs, si lon pense quun jsuite comme lui passa
la plupart de sa vie dans des aventures amrico-latines. Entre autres
occupations, il fut provincial des jsuites au Paraguay et fondateur dune
vingtaine de collges du Prou lArgentine. Notamment lUniversit de
Cordoue en Argentine doit son existence linfatigable travailleur que fut
Oate.
Avant de clturer ce petit tour dhorizon de la production juridique des
jsuites, surtout en matire de droit priv et des contrats, nous souhaitons
faire remarquer que les jsuites nont pas cess de sintresser au droit
aprs le XVIIe sicle. Pour les historiens du droit public, un trait
relativement petit du jsuite allemand Ignaz Schwarz (1690-1763) pourrait
se rvler trs intressant. En 1741 ce professeur dhistoire lUniversit
dIngolstadt publia ses Institutions de droit public universel (Institutiones
iuris publici universalis) dans lesquelles il critiqua vivement le droit
21
De scientia canonica et hieropolitica opus novum, in tres tomos partitum. In quo
singula, quae toto corpore iuris Pontificii sparsa sunt, ad certa, et indubitata
principia reducuntur ; et ex illis innumerae quaestiones, ad forum tum internum, tum
externum pertinentes, facile et solide, quamvis non semper ex vulgi sensu,
explicantur. Privati Galliae mores, ac iura cum Romanis conciliantur : universa
denique moralis Theologia, ex certis, et constantibus scholasticae principiis, Patrum
sensu, et ecclesiasticis legibus docetur.
22
Pour une analyse, nous renvoyons I. BIROCCHI, Causa e categoria generale del
contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet moderna, I.
Il cinquecento, Turin, 1997, p. 271-309.

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 LE DROIT AU CREUSET DE LA THOLOGIE MORALE

naturel et le droit public tels quils avaient t dvelopps par les juristes
protestants Grotius, Pufendorf, Heineccius et Vitriarius.
Des dizaines douvrages de jsuites, pour ne pas dire des centaines
doeuvres crites par des thologiens appartenant dautres ordres
religieux, pourraient encore tre passs en revue23. Nous vous proposons
toutefois de conclure ici ce petit aperu de la manire dont les thologiens
ont trait le droit.

V. pilogue : lhritage de la thologie morale dans le droit

Cette contribution a eu pour mission de vous donner une introduction un

chapitre de lhistoire du droit qui reste crire. Nous avons d nous
limiter ici un aperu gnral de ce quil y a trouver comme trsors
dans ce domaine qui cache une vaste richesse pour les historiens du droit.
Dabord, nous avons cherch vous expliquer pourquoi les thologiens
catholiques, et les jsuites en particulier, se sont impliqus si ardemment
dans ltude du droit : si lon veut guider lhomme vers Dieu, on a besoin
de plus que lvangile. On doit faire appel un outil technique qui permet
de dterminer quels sont les obligations et les droits concrets applicables
dans chaque situation de la vie. La thologie morale des XVIe et
e
XVII sicles ne fut pas narrative ou trouble. Elle tait claire, efficace et
contraignante devant le tribunal de la conscience. Ensuite, nous vous
avons prsent quelques-uns des auteurs les plus importants pour
lhistorien du droit : Surez, Snchez, Molina, Lessius, Lugo, Gibalin,
Oate, Schwarz. Leurs dbats sur le droit, et sur les contrats en particulier,
ont clairement laiss des traces dans loeuvre de Hugo Grotius, davocats-
praticiens comme Giovanni Battista de Luca et Sigosmondo Scaccia en
Italie et lusus modernus pandectarum en Allemagne (nous pensons
notamment Samuel Stryck). En outre, pour la rdaction de la partie sur
les contrats des coutumes dAnvers en 1608, les autorits publiques firent
rfrence aux grands intellectuels de la scolastique ibrique, comme la
dmontr notre collgue Bram van Hofstraeten24. Cette influence a t

23
Pour se donner une premire ide de lampleur de la scolastique des temps
modernes, nous renvoyons au site web de Jacob Schmutz (Univiversit Paris-
Sorbonne) : < www.scholasticon.fr >.
24
Cf. B. VAN HOFSTRAETEN, Juridisch humanisme en costumiere acculturatie.
Inhouds- en vormbepalende factoren van de Antwerpse Consuetudines compilatae
(1608) en het Gelderse Land- en Stadrecht (1620), Maastricht, 2008, p. 406-410.

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 WIM DECOCK

reconnue depuis longtemps dailleurs par des auteurs comme Paolo

Cappellini, Malte Diesselhorst, Thomas Duve, Robert Feenstra, James
Gordley et Marie-France Renoux-Zagam. Elle reste un peu cache
pourtant notre conscience collective. Voil pourquoi nous avons essay
den rvler quelques richesses.

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