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LE DROIT INTERNATIONAL EN QUÊTE

DE SON IDENTITÉ

Cours général
de droit international public

par

PROSPER WEIL
P. WEIL
13

TABLE DES MATIÈRES

Chapitre I. Toujours le même et toujours recommencé : les thèmes con-


trastés du changement et de la permanence du droit international . . . 25
Le thème du changement 26
Du droit international «classique» au droit inter-
national « contemporain » 28
Du droit international « contemporain » au « nouvel
ordre mondial » 30
Le thème de la permanence 33
La fonction territoriale 35
Les fonctions de coexistence et de coopération . . . . 36
Finalité fonctionnelle et qualité normative 38

Première partie. Problèmes d'existence 41


Chapitre II. La réalité du droit international 43
Section I. Les thèses négatrices du droit international 43
La négation sociologique: «Le droit international, ça
n'existe pas » 43
La négation juridique: «Le droit international, ce n'est
pas du droit » 46
Section II. L'existence sociologique du droit international 47
Le droit international existe, je l'ai rencontré 47
Le discours des Etats est juridique 49
Pourquoi les Etats attachent-ils tant d'importance au droit
international? 49
La demande de droit 51
Section IH. La juridicité du droit international 52
Juridicité et effectivité sociologique 52
Obligation et sanction . . 53
Rompre le couple diabolique obligation-sanction . . . 53
Le fétichisme judiciaire et la « primitività » du droit
international 54
Obligation et sens de l'obligation 57
Juridicité et décentralisation de la contrainte . 58
Une vue optimiste : le recours à la force hors la loi. . 58
Une vue moins optimiste: une prohibition assortie de
trop d'exceptions 61
Ne pas trop attendre du droit 64
Section IV. Le fondement du droit international 66
A. Les deux écoles de pensée 66
Le courant volontariste ou consensualiste 68
Le courant objectiviste 70
De la controverse au procès d'intention 71
Le procès du volontarisme 73
Le procès de l'objectivisme 74
14 Prosper Weil

B. Quelques éléments de clarification 75


Ecarter du débat le problème du positivisme 75
Savoir raison garder 78
Chapitre III. Le champ d'application du droit international 83
Section I. Le champ d'application spatial 83
La longue marche vers l'universalité 83
Universalité et multiculturalisme 87
Section II. Le champ d'application substantiel 88
I. La conquête de nouveaux domaines 89
A. Le problème du droit international économique 90
B. Le problème du droit international du développement . . . 93
C. Le problème du droit des contrats d'Etat 95
II. L'extension à de nouveaux sujets 100
A. Les organisations internationales 101
L'organisation internationale, personne internatio-
nale 102
Réalité ou fiction? 104
B. Les individus 110
1. Vers une juridiction pénale internationale ? 111
2. Les droits de l'homme 112
Une vague de fond 112
Une révolution juridique 116
Le droit international, droit des hommes ? 118
3. Les peuples 122

Deuxième partie. Problèmes de normativité 129


Chapitre IV Les voies d'accès à la normativité internationale 131
Section I. Pourquoi une théorie des sources ? 131
Sources formelles et sources matérielles 131
Théorie des sources ou théorie des actes ? 133
Le problème de la classification des sources 137
Section II. La tendance à la bipolarisation des sources 140
I. La nébuleuse coutumière 140
A. La jurisprudence et la doctrine 140
a) La doctrine 140
b) La jurisprudence 141
B. Les principes généraux de droit 144
Le processus abstraction-généralisation-implantation . . 145
Une fausse idée simple 146
Des phénomènes possibles de rejet 147
Source matérielle ou source formelle ? 148
Principes généraux de droit et principes de (ou du) droit in-
ternational 149
II. La nébuleuse conventionnelle : les actes unilatéraux 151
La « base consensuelle » des actes judiciaires 152
Le caractère interétatique des actes des organisations
internationales 153
Cours général de droit international public 15

Les actes unilatéraux des Etats sous l'attraction conven-


tionnelle 154
Une bilatéralité déguisée 156
Une unilatéralité pure 156
Un retour au contexte conventionnel ? 157
Section III. Délices et poisons du « tout est coutume » 160
I. Un processus coutumier de moins en moins exigeant 161
Le mystère de la coutume 161
Pourquoi et comment 163
A. La théorie classique des deux éléments 164
L'ingrédient de base : la pratique 164
. Une pratique suffisamment dense 164
Une pratique suffisamment significative 167
L'adjuvant et le révélateur : le sentiment d'une obligation
juridique 169
Une théorie qui a survécu aux critiques 170
B. La dénaturation de la théorie classique des deux éléments . 172
L'inversion des facteurs : la prédominance de Vopinio
juris sur la pratique 173
Une opinio juris devenue insaisissable 175
C. La transformation de la coutume 177
II. Une coutume de plus en plus envahissante 179
Coutume et convention 179
La dénaturation de la voie conventionnelle 183
III. Une normativité coutumière de plus en plus large : la règle cou-
tumière comme « règle générale » 186
A. De la règle coutumière à la règle générale 186
B. Le paradoxe du persistent objector 189
Pourquoi ce long sommeil ? 191
Pourquoi ce récent réveil ? 193
Contours et limites de la théorie 196
Une formule de conciliation 196
Un intérêt « stratégique » 197
Des règles « non objectables » ? 199
Chapitre V. Les faiblesses structurelles de la normativité internationale 203
Section I. Une normativité incomplète 204
I. Une normativité à éclipses : le problème des « lacunes » du droit
international 204
La théorie de la plénitude de fait de l'ordre juridique in-
ternational 207
La théorie de la plénitude de droit de l'ordre juridique
international 209
II. L'importance des «effectivités » 212
Section II. Une normativisation incertaine 213
I. L'indétermination du contenu normatif 214
A. Les standards 214
B. La soft law 215
Le double concept de soft law 215
16 Prosper Weil

La soft law matérielle 216


Un phénomène non pathologique 218
II. L'éclatement du contenu normatif: la normativité à contenu va-
riable. 219
Auto-interprétation et auto-appréciation 220
Section III. Une normativité non hiérarchisée 223
Conclusion 224
Chapitre VI. La crise de normativité internationale : une juridicité sans
frontières 227
Section I. Le brouillage du seuil de normativité : la juridisation du
quasi-droit 230
I. Les données de la pratique internationale : la distinction entre
engagements juridiques et engagements non juridiques 231
Un phénomène omniprésent 231
S'engager, mais pas tout à fait 232
Un critère evanescent 233
S'engager, mais s'engager autrement 236
II. La controverse doctrinale 238
Les tentations de la juridisation du quasi-droit 238
Les pièges de la juridisation du quasi-droit 239
Une manipulation politique 240
Des résistances doctrinales 241
Un retour au calme 243
Section II. La juridisation de l'équité 245
I. Les tentations d'une juridisation sauvage de l'équité 246
L'équité, compagnon de route du droit 247
L'équité, substitut du droit 249
II. Vers une juridisation sage de l'équité 254
Une équité correctrice 257
Une équité structurée 259
Chapitre VII. La crise de la normativité internationale : les normes à
autorité renforcée 261
Section I. Une typologie de la normativité renforcée 262
I. Le noyau dur : la théorie du jus cogens en matière de nullité des
traités 262
1. Le jus cogens, limitation de la liberté contractuelle des
Etats 263
Une théorie moins récente qu'on ne le croit 263
Jus cogens et droit naturel 266
Une nullité draconienne 268
2. Une théorie à hauts risques 269
Des cercles concentriques d'incertitude croissante . . 269
Une machine à déstabiliser les traités 271
Une théorie inadaptée à la structure du système inter-
national 273
3. Le jus cogens dans la pratique et la jurisprudence : « un
véhicule qui ne quitte pas souvent le garage » 274
4. Le jus cogens, une arme de dissuasion ? 277
Cours général de droit international public 17

II. Les normes à protection renforcée dans le cadre de l'article 60


de la Convention de Vienne sur le droit des traités 279
III. Jus cogens et actes unilatéraux 281
IV. Les normes universelles 282
A. L'universalisation des titulaires de droits : les obligations
erga omnes 284
1. La théorie des obligations erga omnes 284
Le dictum de Barcelona Traction 285
Une théorie ambiguë 288
2. L'extension des titulaires d'obligations : les obligations
omnium 291
V. La normativité renforcée dans le domaine de la responsabilité
internationale 293
1. La théorie des crimes de l'Etat 294
Une identification impossible 297
Un régime juridique encore inconnu 300
Réparation ou répression ? 301
2. Les autres manifestations 303
Section II. Le concept de communauté internationale 306
Un succès éclatant 306
Un concept multiforme 307
Chapitre VIII. La sanction de la normativité internationale 313
Section I. Les difficultés de la nullité 314
I. Les obstacles structurels à une théorie des nullités en droit in-
ternational 315
Théorie des nullités et théorie des actes 315
« Pas de nullité sans juge » 315
Le substitut politique 316
Nullité et auto-appréciation 317
Faire crédit aux actes 319
II. Des nullités, mais pas de théorie générale de la nullité 320
La nullité dans le droit des traités 320
La nullité des actes unilatéraux 323
La nullité des sentences arbitrales 324
III. Les procédés de substitution 327
Section II. Les ambiguïtés de la responsabilité internationale 329
I. L'unité de la responsabilité internationale 332
Une rupture de l'unité : la théorie des crimes de l'Etat 333
Un raffermissement de l'unité : le concept de fait in-
ternationalement illicite 334
Breach of treaty et tort: droit des traités et droit de la
responsabilité 336
II. Fait illicite, faute, dommage 339
A. La querelle du dommage 340
Une controverse en partie sémantique 341
... mais aussi un débat de fond 341
L'intérêt juridiquement protégé 342
Réparation ou punition ? 344
18 Prosper Weil

B. La querelle de la faute 347


La faute évacuée de la responsabilité 347
Un retour de la faute ? 349
III. Cessation, réparation, contre-mesures 350
A. Cessation et réparation 352
B. La satisfaction 355
C. Les contre-mesures 358
a) Définition et contours du concept de contre-mesures . . 361
b) La réglementation juridique des contre-mesures 363
c) Nature et fonction des contre-mesures 366
19

NOTICE BIOGRAPHIQUE

Prosper Weil, né le 21 septembre 1926 à Strasbourg.


Professeur emèrite à l'Université de droit, d'économie et de sciences sociales
de Paris.
Etudes aux Universités d'Aix-en-Provence et de Paris. Docteur en droit et lau-
réat de la faculté de droit de Paris en 1952. Agrégé des facultés de droit en 1952.
Professeur aux facultés de droit de Grenoble, d'Aix-en-Provence et de Nice.
Professeur à l'Université de Paris depuis 1965.
Directeur, puis directeur honoraire, de l'Institut des hautes études internatio-
nales de Paris.
Membre de la Cour permanente d'arbitrage.
Membre de l'Institut de droit international.
Membre du tribunal administratif de la Banque mondiale (président, 1990-
1993).
Membre du Comité supérieur d'études juridiques de la Principauté de Monaco.
Membre du tribunal d'arbitrage dans l'affaire de la Délimitation des espaces
maritimes entre le Canada et la République française (Saint-Pierre-et-Miquelon)
(1992).
Membre (ou président) de divers tribunaux arbitraux.
Expert de la délégation française devant la Cour internationale de Justice dans
l'affaire des Minquiers et Ecréhous (1953). Conseil et avocat du Cameroun
devant la Cour internationale de Justice dans l'affaire du Cameroun septentrio-
nal (1963). Conseil et avocat de l'Espagne devant la Cour internationale de Jus-
tice dans l'affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(1970). Conseil et avocat du Chili dans l'arbitrage du Canal de Beagle (1977).
Conseil du Chili dans la médiation pontificale (1979-1984). Conseil et avocat de
la Grèce devant la Cour internationale de Justice dans l'affaire du Plateau conti-
nental de la mer Egée (1978). Conseil et avocat du Canada devant la Cour inter-
nationale de Justice dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime
dans la région du golfe du Maine (1984). Conseil et avocat de Malte devant la
Cour internationale de Justice dans l'affaire du Plateau continental (Jamahiriya
arabe libyenne!Malte) (1985). Conseil et avocat de la France dans l'arbitrage du
Rainbow Warrior (1990). Conseil et avocat d'El Salvador devant la Cour inter-
nationale de Justice dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et
maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) (1992). Conseil et
avocat de la Norvège devant la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la
Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen
(1993). Conseil et avocat de Bahrein devant la Cour internationale de Justice
dans l'affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar
et Bahrein (compétence et recevabilité) (1994). Conseil et avocat du Chili dans
l'arbitrage de la Laguna del Desierto (1994).
21

PRINCIPALES PUBLICATIONS

Ouvrages
Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir,
Paris, Pedone, 1952.
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (en collaboration), Paris,
Sirey, 1956 (10e éd., 1993) (traduction en arabe).
Le droit administratif, Paris, Presses universitaires de France, 1964 (16 e éd.,
1994) (traductions en espagnol, en portugais et en vietnamien).
Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris, Pedone, 1988 (version
anglaise: The Law of Maritime Delimitation — Reflections, Cambridge, Gro-
tius, 1989).
Principaux articles de droit international
«La nature du lien de fonction publique dans les organisations internationales»,
Revue générale de droit international public, 1963, pp. 273 ss.
«Les problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier»,
Recueil des cours de l'Académie de droit international, tome 128 (1969-III),
pp. 101 ss.
«Droit international et droit administratif», Mélanges offerts à Louis Trotabas,
Paris, LGDJ, 1970, pp. 511 ss.
«Un nouveau champ d'influence pour le droit administratif français: le droit
international des contrats», Etudes et documents du Conseil d'Etat, 1970,
pp. 13 ss.
« Le droit international économique : mythe ou réalité ? » Aspects du droit inter-
national économique. Colloque de la Société française pour le droit interna-
tional», 1971, Paris, Pedone, 1972, pp. 3 ss.
«Le règlement territorial dans la résolution du 22 novembre 1967 », The Israeli
Institute of International Affairs, International Problems, vol. X, 1971, nos 1-2,
pp. 16 ss.
«Territorial Settlement in the Resolution of November 22, 1967», The Arab-
Israeli Conflict (John Norton Moore, dir. pubi.), vol. II, Princeton University
Press, 1974, pp. 319 ss.
«Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans les accords de
développement économique», La communauté internationale. Mélanges
offerts à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974, pp. 301 ss.
« Le judaïsme et le développement du droit international », Recueil des cours de
l'Académie de droit international, tome 151 (1976-III), pp. 253 ss.
«Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes
des Etats étrangers», Annuaire français de droit international, 1977, pp. 9 ss.
«Droit international et contrats d'Etat», Le droit international: Unité et diver-
sité. Mélanges offerts à Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp. 549 ss.
«Principes généraux du droit et contrats d'Etat», Le droit des relations écono-
miques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec,
1982, pp. 387 ss.
« Vers une normativité relative en droit international ? » Revue générale de droit
international public, 1982, pp. 5 ss.
«Towards Relative Normativity in International Law?» American Journal of
International Law, vol. 77, 1983, pp. 413 ss.
«International Law Limitations on State Jurisdiction», Extra-territorial Appli-
cation of Laws and Responses Thereto (C. J. Olmstead, dir. pubi.), Internatio-
nal Law Association, Oxford, 1984, pp. 32 ss.
22 Prosper Weil

« La technique « comme partie intégrante du droit international » : A propos des


méthodes de délimitation des juridictions maritimes », Droit et libertés à la fin
du XXe siècle. Influence des données économiques et technologiques. Etudes
offertes à Claude-Albert Colliard, Paris, Pedone, 1984, pp. 347 ss.
« A propos du droit coutumier en matière de délimitation maritime », Le droit
international à l'heure de sa codification. Etudes en l'honneur de Roberto
Ago, t. II, Milan, Giuffrè, 1987, pp. 535 ss.
« Délimitation maritime et délimitation terrestre », International Law at a Time
of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, Martinus Nij-
hoff, 1989, pp. 1022 ss.
«Some Observations on the Arbitral Award in the Taba Case», Israel Law
Review, vol. 23, 1989, pp. 1 ss.
«Observations sur la sentence arbitrale dans 1'affaire de Taba», Etudes offertes
à Pierre Beljgt, Paris, Litec, 1991, pp. 493 ss.
« Des espacés maritimes aux territoires maritimes : Vers une conception territo-
rialiste de la délimitation maritime », Le droit international au service de la
paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel Virally, Paris,
Pedone, 1991, pp. 501 ss.
«A propos de la double fonction des lignes et points de base dans le droit de la
mer», Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias, vol. I, Dordrecht,
Martinus Nijhoff, 1992, pp. 145 ss.
«Droit des traités et droit de la responsabilité internationale», Le droit interna-
tional dans un monde en mutation. Liber Amicorum en hommage au profes-
seur Eduardo Jiménez de Aréchaga, vol. I, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1994, pp. 523 ss.
« L'équité dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice : un mystère
en voie de dissipation?» Fifty Years of the International Court of Justice.
Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Cambridge University Press, 1996.
« Compétence et saisine : un nouvel aspect du principe de la juridiction consen-
suelle», Contribution à la théorie du droit international à l'aube du XXIe siècle.
Mélanges en l'honneur de Krzysztof Skubiszewski, Dordrecht, Martinus Nijhoff
(à paraître).
23

ABRÉVIATIONS

ACDI Annuaire de la Commission du droit international


AJIL American Journal of International Law
AFDI Annuaire français de droit international
AIDI Annuaire de l'Institut de droit international
ASDI Annuaire suisse de droit international
BYBIL British Year Book of International Law
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
ILM International Legal Materials
JDl Journal du droit international
RBDI Revue belge de droit international
RCADI Recueil des cours de l'Académie de droit international
RGDIP Revue générale de droit international public
RSA Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales
25

CHAPITRE I

TOUJOURS LE MÊME ET TOUJOURS RECOMMENCÉ:


LES THÈMES CONTRASTÉS DU CHANGEMENT
ET DE LA PERMANENCE DU DROIT INTERNATIONAL*

Lorsque j'ai accepté l'invitation du Curatorium de l'Académie à


enseigner le cours général je n'imaginais pas que la matière se trans-
formerait de fond en comble au fur et à mesure que j'avancerais dans
ma préparation — un peu comme, lors d'une marche dans la mon-
tagne ou dans le désert, l'horizon s'éloigne chaque fois que l'on
espère l'avoir enfin atteint. Enseigner le droit international en cet été
1992 condamne soit à décrire ce qui a été hier mais n'est déjà
presque plus, soit à tenter de deviner ce qui pourrait être demain,
c'est-à-dire à prophétiser. Dans l'espoir d'atténuer ce sentiment
désagréable du sol qui se dérobe sous les pieds, j'ai choisi de présen-
ter ici moins un cours de droit international qu'un cours sur le droit
international, et, renonçant à exposer, chapitre par chapitre, la subs-
tance de la matière, je me limiterai à quelques considérations sur le
droit international en tant que système juridique.
Je sais bien qu'en privilégiant l'approche normative sur l'ap-
proche matérielle je m'expose à la fois à un reproche et à un risque.
Le reproche, c'est de me condamner à passer sous silence des cha-
pitres entiers du droit international. A ce reproche d'être partiel
s'ajoute le risque d'être partial. Les considérations que je vais vous
exposer seront en effet souvent sujettes à controverse. On dit qu'à
presque chaque proverbe correspond un proverbe en sens opposé,
l'ensemble formant ce que l'on appelle la sagesse des nations. De
même, à presque chaque proposition de droit international corres-
pond une proposition en sens opposé. La relativité de la vérité juri-

* Exception faite de quelques rares additions, le cours ici publié suit de près
l'enseignement oral donné en 1992. De là l'optique générale adoptée: pédago-
gique et volontairement simplificatrice. L'ambition de ce cours a été d'offrir aux
auditeurs quelques thèmes de réflexion plutôt qu'une étude approfondie et scien-
tifiquement étayée de l'ensemble, ou même des chapitres les plus importants, du
droit international. De là aussi l'absence d'appareil bibliographique: les réfé-
rences qui figurent dans les notes servent simplement à identifier la source des
passages cités dans le texte ; elles ne doivent pas être regardées comme des indi-
cations bibliographiques, même sommaires. Sauf indication contraire, les ita-
liques dans les citations de jurisprudence ou de doctrine ont été ajoutés.
26 Prosper Weil

dique est probablement la seule vérité incontestable de ce droit inter-


national qui, comme toute science digne de ce nom, doit être une
leçon de modestie et de tolérance intellectuelles.

Le thème du changement

«C'est devenu une banalité de dire que le droit international


est en pleine transformation. Non seulement ses emprises sur la
vie des peuples se multiplient, mais les conceptions qui l'inspi-
rent subissent un profond renouvellement...
S'il n'y a point, à vrai dire, de solutions de continuité, il y a
des phases d'évolution rapide, où le paysage ancien se désa-
grège sous les regards du spectateur, pour laisser apparaître
l'ébauche d'un paysage nouveau, dont le temps précisera les
contours et qui finira par régner sans partage. Que nous soyons
dans une telle période, trop de signes l'attestent pour qu'il soit
permis d'en douter.
C'est ce qui fait aujourd'hui l'intérêt passionnant du droit
international. C'est ce qui fait en même temps la difficulté de
son étude. »
Ces lignes ont-elles été écrites au lendemain de la chute du mur
de Berlin ou de l'écroulement de l'empire soviétique? Non. Elles
ouvrent le cours général enseigné ici même par Maurice Bourquin en
1931, il y a plus de soixante ans! 1 On n'a pas attendu, on le
constate, la création des Nations Unies, ou la décolonisation, ou la
montée en puissance du tiers monde, et moins encore l'effondrement
du bloc dit socialiste, la fin de la guerre froide ou la crise du Golfe
pour faire état du bouleversement du droit international. Il y a vingt
ans environ, en 1973, sir Gerald Fitzmaurice, évoquant le change-
ment du monde et le changement du droit, se posait la question:
« Has it not always been so ? » Et de répondre, en une formule admi-
rable de concision: «Change is no novelty.»2 Non, il n'y a rien de
nouveau sous le soleil — et assurément ce qu'il y a de moins nou-
veau sous le soleil du monde international, c'est bien le changement
perpétuel du droit.

1. M. Bourquin, «Règles générales du droit de la paix» (cours général),


RCADI, tome 35 (1931-1), p. 5.
2. G. Fitzmaurice, « The Future of International Law and of the International
Legal System in the Circumstances of Today», Institut de droit international,
Livre du Centenaire, Bâle, Karger, 1973, p. 207.
Cours général de droit international public 27

Si le thème du changement préoccupe tous les juristes, pour les


internationalistes il constitue une véritable obsession. Du «peaceful
change» d'autrefois au «développement progressif» d'aujourd'hui,
du «nouvel ordre économique international» des années soixante-
dix au «nouvel ordre international» des années quatre-vingt-dix, le
thème du changement a toujours été, à tout moment, omniprésent.
Cela s'explique aisément. Alors que les droits nationaux connaissent
des procédures institutionnalisées qui permettent d'adapter les lois
aux exigences nouvelles de la vie sociale et de remplacer le moment
venu une règle établie par une règle nouvelle, le système internatio-
nal, une fois banni le changement par la guerre, ne peut être modifié
qu'avec l'accord des Etats qui en sont les sujets et en passant par des
stades intermédiaires où la règle ancienne est affaiblie et contestée
sans avoir pour autant disparu, alors que la règle nouvelle est encore
balbutiante.
A y regarder de plus près, ce thème du changement est loin d'être
monolithique. Il relève d'approches multiples qui se croisent et
s'entrecroisent. Le changement du droit international peut être conçu
comme la conséquence ou le reflet, sur le plan des règles de droit, du
changement du monde environnant, mais il peut aussi être conçu
comme un facteur, un levier, un moteur de ce changement. Pour les
uns, le droit international change (ou doit changer) parce que le
monde change ; pour les autres, il change (ou doit changer) pour que
le monde change. D'où l'éternelle question: est-ce la société qui
transforme le droit, ou le droit qui transforme la société? Par
exemple, est-ce l'interdiction récente par le droit international du
recours à la force qui a rendu les guerres moins nombreuses en notre
temps, du moins entre les grandes puissances, ou bien cette interdic-
tion n'est-elle que l'effet de la dissuasion nucléaire ou le reflet d'une
modification dans les comportements internationaux? Probablement
la question n'a-t-elle pas plus de réponse que celle de savoir qui a
été le premier, de la poule ou de l'œuf.
L'attitude subjective face au changement du droit international
n'est pas non plus toujours la même. Parfois elle est de l'ordre du
jugement de fait, du Sein : le juriste prend acte du changement, sans
plus. Dans d'autres cas, elle est de l'ordre du jugement de valeur, du
Sollen: le changement est ressenti comme un progrès salutaire, qu'il
convient d'encourager, ou comme une évolution regrettable, qu'il
importe de retarder.
Par deux fois au cours de ce demi-siècle nous avons traversé des
28 Prosper Weil

périodes de bouleversement particulièrement intense : entre la fin de


la seconde guerre mondiale et la fin des années quatre-vingt, avec le
passage du droit international dit classique au droit international dit
nouveau ou contemporain; puis, aujourd'hui, depuis le début de
notre décennie, avec les signes annonciateurs de l'émergence d'un
« nouvel ordre international » appelé à succéder au droit international
«nouveau» des décennies précédentes.

Du droit international « classique » au droit international « contem-


porain »

Le schéma accrédité par une doctrine longtemps majoritaire est


bien connu.
Jusque vers 1920, a-t-il été expliqué, le droit international était
fondamentalement un droit européen, régissant le «club européen»,
et permettant aux nations dites civilisées (entendez: européennes)
d'exercer à leur profit une domination sur les autres peuples. Ce
droit euro-centré a dû céder sous les coups de quatre événements
majeurs. La révolution d'octobre 1917, d'abord, dans laquelle les
auteurs soviétiques — et certains autres — ont cru voir une césure
entre le droit international ancien, fait de violence et de domination,
et un droit international nouveau, fondé sur la coexistence pacifique :
avant 1917, le Mal, après 1917, le Bien. La Charte des Nations
Unies, en second lieu, qui a substitué au «modèle de Westphalie»,
caractérisé par la force comme principale source de légitimité, le
«modèle de la Charte» (ou «droit des Nations Unies») qui refuse
toute légitimité au recours à la force. La décolonisation et l'émer-
gence de dizaines d'Etats nouveaux, ensuite, qui ont refusé que leur
soit appliqué d'emblée le droit coutumier élaboré en dehors d'eux
par les ex-puissances coloniales. La division du monde en blocs,
enfin : le bloc occidental et le bloc socialiste, bien sûr, mais aussi le
bloc des non-alignés, autrement dit le tiers monde, dont l'alliance
objective, au sein des organisations internationales, avec le bloc
socialiste a dominé l'évolution du droit international pendant de
longues années.
Sous cette quadruple influence, a-t-il été abondamment exposé, le
droit international s'est profondément transformé. Deux bouleverse-
ments ont été particulièrement mis en relief. D'une part, la condam-
nation du recours à la force comme moyen de l'action internatio-
nale: la guerre a été mise hors la loi, l'agression armée est devenue
Cours général de droit international public 29

le crime majeur du système international. D'autre part, l'interdépen-


dance croissante due aux progrès technologiques : à la vision d'une
société d'Etats faite de rapports bilatéraux, eux-mêmes dominés par
les intérêts égoïstes, a succédé la vision d'une communauté interna-
tionale, inspirée par des valeurs communes et poursuivant des fina-
lités communes. Selon le mot de Manfred Lachs, nous sommes tous
devenus voisins les uns des autres. Sir Robert Jennings a parlé du
passage d'un droit international « State-minded » à un droit interna-
tional «community-minded», et Mohammed Bedjaoui a évoqué le
passage «d'un droit oligarchique à un droit de communauté». Plus
récemment, cette « communautarisation » s'est sublimée jusqu'à
l'humanité tout entière, avec en particulier le concept de «patri-
moine commun de l'humanité» — ce que Louis Henkin appelle le
«commonage». En conséquence, le droit international a explosé
dans des directions nouvelles: les relations économiques, l'environ-
nement, l'espace. Il a débordé les relations interétatiques pour régir
les organisations internationales, les peuples et même — conquête
révolutionnaire s'il en est — les individus. Il a sécrété un appareil
conceptuel et normatif nouveau, apte à donner expression aux
valeurs nouvelles de la communauté internationale.
Pendant longtemps, cette évolution a été accueillie avec enthou-
siasme. Pour certains juristes occidentaux (Wolfgang Friedmann et
Wilfred Jenks, par exemple), qui voyaient là l'annonce d'une ère de
paix et de coopération, ce fut même, au lendemain des horreurs de la
seconde guerre mondiale, un véritable éblouissement. Pour les
juristes soviétiques, cette évolution permettait, sous le parapluie de
la coexistence pacifique, de développer entre les deux systèmes une
compétition dont l'issue ne pouvait, à leurs yeux, qu'être favorable à
leur propre système. Aux juristes du tiers monde, enfin, le droit nou-
veau paraissait riche de promesses d'indépendance et de développe-
ment. En un mot, pour les uns comme pour les autres — bien que
pour des motifs différents — l'émergence du droit international
contemporain allait dans la bonne direction et constituait un
immense progrès.
L'enthousiasme des années cinquante à soixante-dix avait fait
place, à vrai dire, depuis une dizaine d'années, à des doutes, voire à
un certain désenchantement. L'exaltation des valeurs communau-
taires parvenait mal à masquer la persistance des intérêts égoïstes
des Etats, et la société des Etats perçait facilement à travers le vernis
de la communauté internationale. Par-delà l'attrait qu'ils exerçaient
30 Prosper Weil

sur les esprits, les concepts nouveaux se révélaient difficiles à cerner


et apparaissaient porteurs de risques considérables pour la stabilité
du système international. Les tensions se faisaient chaque jour plus
grandes entre la vision optimiste de l'harmonie universelle et la
vision pessimiste de la Realpolitik, entre l'utopisme angélique et le
réalisme cynique. La coexistence s'avérait instable entre des concep-
tions anciennes qui refusaient de mourir et des conceptions nou-
velles qui avaient du mal à s'imposer. Pris entre les ultimes sursauts
d'un classicisme agonisant et l'éclosion d'un droit international nou-
veau, annonciateur de lendemains qui chantent, le droit international
traversait des « zones de turbulence » (M. Virally), où il avait du mal
à conserver son équilibre. Le titre choisi il y a peu pour un volume
de mélanges — International Law at a Time of Perplexity3 — en
disait long sur l'humeur morose et l'inquiétude qui régnait dans le
monde des internationalistes, auxquels il était devenu plus facile de
dénombrer des symptômes de crise que de recenser des certitudes.
Mais on s'habitue à tout, et les juristes avaient fini par se sentir
chez eux dans ce «monde divisé» (A. Cassese) et ce droit déchiré
qui l'un et l'autre paraissaient être là pour durer. Bref, on s'était ins-
tallé dans la crise, et l'on s'était même offert le luxe d'un retour à un
certain néoclassicisme. La grande querelle de l'application du droit
coutumier aux Etats nouveaux s'était apaisée, et l'insertion de ces
derniers dans le système global était pratiquement chose faite.
Naguère bête noire des protagonistes du droit international nouveau,
parce que expression de l'égoïsme sacré de la société des Etats, le
consensualisme commençait même à retrouver quelques adeptes, y
compris parmi les juristes dits progressistes.

Du droit international «contemporain» au «nouvel ordre mon-


dial »

Mais voici que le monde vacille de nouveau et que l'environne-


ment politico-juridique qui nous était devenu familier se trouve à son
tour bouleversé. Terminé un système international conçu et construit
tout entier autour de la division du monde en trois blocs et de
l'alliance de deux d'entre eux. Terminée par là même la fameuse
théorie des trois composantes essentielles de la communauté interna-

3. International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai


Rosenne, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1989.
Cours général de droit international public 31

tionale. Terminée également l'opposition radicale entre une doctrine


juridique dite occidentale et une doctrine juridique dite soviétique;
déjà la «nouvelle pensée» élaborée pendant les années Gorbatchev
par les juristes de feu la perestroïka avait conduit à estomper la dis-
tinction entre les courants de pensée dits socialiste et bourgeois. Ter-
minées enfin, semblait-il, la paralysie du Conseil de sécurité et
l'impossibilité où la mésentente chronique des grands l'avait mis
pendant si longtemps de remplir sa mission de maintien de la paix.
Du même coup bien des vérités sous l'empire desquelles nous
nous étions habitués à vivre et à raisonner sont condamnées à
rejoindre le droit international classique dans le musée de l'histoire.
Déjà certains ouvrages et articles de ces dernières décennies nous
apparaissent comme des témoignages de modes de pensée sortis
d'un passé lointain. Fruits d'une constellation politique aujourd'hui
disparue, que vont devenir ces théories juridiques hier encore à la
pointe de la mode — les plus high tech, si j'ose dire — que sont les
théories de la coutume instantanée, du jus cogens, des crimes de
l'Etat, des obligations universelles? Décidément, rien ne se perd
plus vite que la modernité. Rien ne se démode plus vite que la mode.
Rien n'est plus ambivalent que le concept de progrès.
Ces bouleversements, dont les contours restent noyés dans les
brumes de l'avenir, ont fait naître un immense espoir. Des ruines de
la guerre froide et de l'affrontement des blocs allait surgir, pensait-
on, un nouvel ordre international fondé sur la primauté de la règle de
droit, l'intangibilité des frontières, le respect des droits de l'homme
et l'exaltation de la démocratie pluraliste. De toutes ces valeurs,
le Conseil de sécurité des Nations enfin unies allait enfin pouvoir
assurer le respect grâce à une application devenue enfin possible
de toutes les dispositions de la Charte. Jamais autant que depuis
l'affaire du Golfe gouvernements, diplomates et journalistes de tous
pays n'ont autant célébré la prééminence retrouvée des Nations
Unies ni autant parlé de droit international et, plus encore, de com-
munauté internationale. Le droit international allait enfin, pensait-on,
être pris au sérieux par les gouvernements.
A peine née, cette espérance se voit pourtant déjà battue en
brèche.
Respect de l'intégrité territoriale et intangibilité des frontières,
dit-on. Certes. Mais les événements de l'ex-URSS et de l'ex-Yougo-
slavie ne mettent-ils pas ces principes en danger par la résurgence de
luttes tribales que l'on pouvait croire disparues en Europe et par un
32 Prosper Weil

retour à la politique, qui s'était révélée si terriblement dangereuse


dans le passé, aspirant à modeler les frontières étatiques sur les divi-
sions ethniques? Qui peut garantir que l'exemple ne sera pas conta-
gieux et ne s'étendra pas à l'Europe de l'Ouest, dont l'histoire a été
marquée tragiquement par des luttes de ce genre, même si elle en est
aujourd'hui protégée par le rideau — qu'on espère solide — de la
politique d'unification européenne? Qui peut garantir que l'exemple
ne s'étendra pas à d'autres continents qui en ont été protégés
jusqu'ici par le fragile principe de l'uti possidetis?
Disparition des blocs, dit-on aussi: plus de premier, plus de
second, et donc plus de tiers monde. Certes. Mais la philosophie
tiers-mondiste, avec son nouvel ordre économique mondial, sa géné-
rosité, sa mystique du développement, a-t-elle vraiment perdu sa rai-
son d'être? Le Sommet de la Terre de Rio en juin 1992 a montré que
cette philosophie garde sa vitalité et son élan. Et comment ne pas se
demander si à la division actuelle Nord-Sud ne se surajoutera pas
une division Ouest-Est nouvelle manière, cette fois-ci entre l'Europe
riche de l'ouest et l'Europe moins riche de l'est?
Protection des droits de l'homme, démocratie pluraliste, rule of
law, dit-on encore. Certes. Mais comment nier que ces impératifs du
prétendu nouvel ordre international sont appliqués de manière hau-
tement sélective et que leur respect est imposé par ce que l'on
appelle la communauté internationale avec plus d'impérativité aux
uns qu'aux autres?
Retour à un fonctionnement normal du Conseil de sécurité et à
une application normale du chapitre VII de la Charte, dit-on aussi.
Certes. Mais comment nier que l'un et l'autre sont quelque peu illu-
soires dès lors que, loin de ressusciter le directoire des cinq membres
permanents du Conseil de sécurité, l'évolution récente n'a laissé
subsister qu'une seule superpuissance? Ni le retour possible, sinon
probable, de la Russie, à une politique de superpuissance, ni l'éveil
prévisible de la Chine au rang que lui permettent sa dimension et son
poids démographique ne sauraient raisonnablement être exclus, avec
la reconstitution d'un monde bi ou tripolaire que cette évolution
impliquerait et la reprise des difficultés d'autrefois au sein du
Conseil de sécurité : les pesanteurs de la géopolitique décevront sans
doute de nouveau l'enthousiasme des juristes.
Pour peu que l'on regarde autour de soi, il est difficile d'admettre
que l'âge d'or du droit international — ce règne de la paix par le
droit dont ont rêvé tant de juristes — se profile à l'horizon immédiat.
Cours général de droit international public 33

Non, la crise du droit international n'est pas derrière nous. Secoué


par les tempêtes autant qu'il l'a jamais été, le droit international se
cherche. Il ne sait pas où il en est, ni même s'il existe vraiment.
Atmosphère quelque peu angoissante de «fin de siècle», assuré-
ment. Mais une fin de siècle est aussi l'aube d'un siècle nouveau.
Que sera le droit international du XXIe siècle? Même si, selon un
mot bien connu, le droit est la plus grande école de l'imagination,
nul ne saurait le dire. Devant l'extraordinaire fluidité de la situation,
devant la totale imprévisibilité de ce que l'avenir réserve au droit
international, un mot d'ordre s'impose: Back to Basics. Sous les
cailloux, la plage, proclamaient les étudiants français en révolte en
1968. Sous les changements, la permanence: c'est sur cet autre
thème, qui traverse l'histoire du droit international en contrepoint de
celui du changement, que je voudrais m'arrêter quelques instants au
seuil de l'excursion que je me propose d'entreprendre à travers un
droit international à la recherche de son identité. Car si, à l'image de
la mer dans le célèbre vers de Paul Valéry — « La mer, la mer tou-
jours recommencée» —, le droit international n'a jamais cessé de
changer, il est aussi, comme la mer, toujours le même, bien que tou-
jours recommencé.

Le thème de la permanence

Dans le Restatement américain de 1987 on lit:


«modem international law is commonly dated from the Peace
of Westphalia . . . There have been major changes in that law,
but its basic concepts and general outlines have remained
essentially intact. . . » 4
L'exactitude de ce diagnostic se vérifiera tout au long de ce cours.
A quoi s'ajoute que maints problèmes anciens, qui paraissaient usés
et fatigués, et auxquels les juristes ne s'intéressaient plus guère,
reviennent en force sur le devant de la scène, tant ils touchent aux
aspects permanents du droit international. C'est ainsi que les événe-
ments récents ont insufflé une nouvelle vie à ces grands classiques
du droit international d'autrefois que sont les problèmes de la nais-
sance, de la fusion, de la succession et de la reconnaissance d'Etats.

4. American Institute, Restatement of the Law. The Foreign Relations Law of


the United States, Saint Paul, American Law Institute Publications, 1987, vol. I,
p. 19.
34 Prosper Weil

Et que dire de la résurrection inattendue du vieux problème des


minorités, avec le défi qu'il lance à la souveraineté de l'Etat, et qui
pourrait repousser à l'arrière-plan la dialectique plus récente du droit
des peuples et du principe d'autodétermination?
L'explication de cette continuité se trouve dans la permanence des
fonctions du droit international. Le droit international ne trouve pas
sa finalité en lui-même. Il a été conçu et façonné pour répondre à
certaines nécessités, pour atteindre certains objectifs — en un mot,
pour remplir certaines fonctions. Les défis auxquels il a dû faire face
au fil des années ont certes changé, et les réponses qu'il leur a
apportées avec plus ou moins de bonheur ont certes varié selon la
constellation politique du moment. Il n'en reste pas moins que la
mission du droit international est demeurée immuable dans sa subs-
tance profonde depuis sa création au XVIIe siècle et qu'à la question
fondamentale : « Le droit international, pour quoi faire? » la réponse
n'est pas très différente aujourd'hui de ce qu'elle était il y a cent ou
deux cents ans.
Faut-il rappeler que le droit international est né du besoin de faire
vivre côte à côte en Europe, après l'effondrement de toute autorité
supérieure, des entités hétérogènes, toutes souveraines et toutes
égales, à l'intérieur de leurs territoires respectifs circonscrits par des
frontières? De là les deux fonctions majeures du droit international
telles que les a identifiées la Cour permanente dans la célèbre for-
mule du Lotus :
«Le droit international régit les rapports entre des Etats
indépendants ... en vue de régler la coexistence de ces
communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de buts
communs.»5
Formule à laquelle fera écho en 1984, comme pour en marquer
l'actualité persistante en dépit des innombrables changements surve-
nus depuis 1927, la chambre de la Cour internationale dans l'affaire
de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe
du Maine : le droit international « comprend un ensemble restreint de
normes propres à assurer la coexistence et la coopération vitale des
membres de la communauté internationale » 6.

5. CPJI série A n" 10, p. 18.


6. Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine,
CU Recueil 1984, p. 299, par. 111.
Cours général de droit international public 35

La fonction territoriale

A ces deux fonctions centrales du droit international que sont la


coexistence et la coopération il convient d'en d'ajouter une troi-
sième, qui les précède et les présuppose : la fonction territoriale, qui
assure à chaque Etat le respect de sa souveraineté à l'intérieur de ses
frontières. En effet, selon le modèle qui s'est forgé en Europe à la fin
du Moyen Age et qui s'est depuis lors étendu au monde entier, la
société internationale est construite autour de la notion de territoire.
Le paysage international est caractérisé par la juxtaposition
d'alvéoles territoriales, dont chacune relève d'un Etat qui y exerce
ce que l'on appelle, de manière significative, la souveraineté territo-
riale. Territoire et souveraineté sont, en quelque sorte, consubstan-
tiels.
Louis Henkin a récemment critiqué ce qu'il a appelé «the mytho-
logy of sovereignty ». Pour lui ce concept devrait être relégué sur les
étagères de l'histoire comme une relique d'un temps révolu; en droit
international, n'a-t-il pas hésité à écrire, c'est un terme «largely
unnecessary and better avoided» 7 .
Cette vue assurément généreuse me paraît toutefois condamnée
par l'histoire du droit international comme par l'histoire tout court.
De la sentence de la Cour permanente d'arbitrage dans l'affaire des
Pêcheries de l'Atlantique à l'arrêt de la Cour internationale de Jus-
tice dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nica-
ragua et contre celui-ci, en passant par la sentence de Max Huber
dans l'affaire de Vile de Palmas et l'arrêt de la Cour internationale
dans l'affaire du Détroit de Corfou, on ne compte pas les consécra-
tions jurisprudentielies, plus solennelles les unes que les autres, de la
souveraineté territoriale. L'une des préoccupations majeures du droit
international a été, et reste, de forger des principes et règles suscep-
tibles de préserver l'assise territoriale des Etats. Certes ce paysage
d'alvéoles juxtaposées et séparées n'est-il plus aussi rigoureux
aujourd'hui que naguère. Le territoire devient poreux : les ondes, les
microbes et les radiations passent; les poissons nagent; les pro-
blèmes de pollution transfrontière se multiplient; les relations éco-
nomiques transnationales battent en brèche le principe de la territo-
rialité. On peut certes estimer que l'obsession territoriale est périmée

7. L. Henkin, « International Law : Politics, Values and Functions » (cours


général), RCADI, tome 216 (1989-IV), p. 26.
36 Prosper Weil

à l'ère des missiles. Mais l'expérience montre que la géopolitique


demeure l'un des moteurs des relations internationales; qu'aucun
Etat ne renonce à la moindre parcelle de ce qu'il pense être son ter-
ritoire ; que les conflits frontaliers — y compris ceux portant sur les
frontières maritimes — continuent à envenimer les rapports interna-
tionaux, à alimenter l'actualité politique et à occuper les tribunaux
internationaux.
Inhérente à la société internationale décentralisée et de juxtaposi-
tion, la fonction spatiale sépare, divise et oppose. Aussi appelle-
t-elle, à titre de correctif, des fonctions réductrices d'anarchie sus-
ceptibles de jeter des passerelles par-dessus les cloisons territoriales.

Les fonctions de coexistence et de coopération

La première de ces fonctions civilisatrices est, précisément, celle


que l'affaire Lotus a identifiée sous le nom de coexistence. La
société des Etats, écrivait Anzilotti,
«n'est possible que dans la mesure où les Etats qui y partici-
pent n'agissent pas d'une manière arbitraire, mais conforment
leur conduite à des règles qui limitent la liberté d'action de
chacun des Etats et établissent la façon dont ils doivent se com-
porter dans leurs relations mutuelles ».
Le droit international, ajoutait-il, constitue un «système régulateur
de la société des Etats» 8 .
Pour certains auteurs l'existence d'un corpus juris régissant une
société décentralisée et horizontale relève du miracle. Je dirais plutôt
qu'elle relève de la nécessité. Ce n'est pas en dépit, mais à cause de
l'hétérogénéité des Etats dans une société de juxtaposition que le
droit international a été créé et s'est développé. Si le droit internatio-
nal n'existait pas, il faudrait l'inventer.
Loin d'avoir été affaiblie par les péripéties de l'histoire, la fonc-
tion régulatrice du droit international n'a cessé de revêtir une impor-
tance de plus en plus grande au fur et à mesure que la société inter-
nationale est devenue plus différenciée et plus hétérogène. La
juxtaposition de deux systèmes socio-politiques profondément diffé-
rents après la révolution d'octobre 1917 avait déjà mis ce phéno-

8. D. Anzilotti, Cours de droit international, vol. I, trad. fr. G. Gidel, Paris,


Sirey, 1929, p. 43.
Cours général de droit international public 37

mène en lumière. A tel point que pour les juristes soviétiques


l'essence du droit international dans le monde divisé issu de cette
révolution n'était autre que de réglementer la coexistence pacifique
entre les Etats relevant des deux systèmes: «Le droit international
contemporain, a écrit Tunkin dans une formule saisissante, est le
droit de la coexistence pacifique.»9 Avec le processus de décoloni-
sation, l'hétérogénéité de la société internationale s'est encore
accrue. Bien mieux, le droit à la différence est devenu l'une des
revendications majeures des nouveaux Etats. La Déclaration de 1970
relative aux principes du droit international touchant les relations
amicales et la coexistence entre Etats insiste sur l'importance qu'il y
a à « développer les relations amicales entre les nations indépendam-
ment des différences de leurs systèmes politiques, économiques et
sociaux et de leurs niveaux de développement».
Le monde divisé d'hier offrait au moins l'avantage de réduire
dans une certaine mesure l'hétérogénéité, en raison du regroupement
de plusieurs Etats dans des blocs plus ou moins homogènes. Avec
l'éclatement des blocs et le démembrement des Etats, la définition et
l'application d'un code de conduite appelé à discipliner les relations
entre Etats devenus distincts, voire antagonistes, deviennent un
impératif plus catégorique que jamais. La constatation faite par la
Cour internationale de Justice en 1980, dans l'affaire du Personnel
diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, demeure entiè-
rement valable : la communauté internationale actuelle « a plus que
jamais besoin du respect ... des règles présidant au développement
ordonné des relations entre ses membres » 10 .
La coexistence est aujourd'hui dite pacifique, et les relations entre
Etats sont aujourd'hui dites amicales: par-delà les changements de
vocabulaire, la fonction régulatrice du droit international demeure au
cœur du système.
Civiliser les rapports entre Etats n'a cependant jamais été suffi-
sant: encore fallait-il leur permettre ce que l'affaire Lotus appelait la
poursuite de buts communs et que l'on appelle aujourd'hui la coopé-
ration.
Cette seconde fonction unificatrice du droit international a, elle
aussi, connu une importance croissante au fil du temps, du fait

9. G. Tunkin, Droit international public. Problèmes théoriques, trad. fr.,


Paris, Pedone, 1965, p. 159.
10. CU Recueil 1980, p. 43, par. 92.
38 Prosper Weil

notamment du prodigieux développement des organisations interna-


tionales de caractère social ou technique, après la première et, plus
encore, après la seconde guerre mondiale. L'engouement doctrinal
fut à la hauteur de l'événement: certains n'ont-ils pas cru pouvoir
annoncer que l'accent du droit international allait désormais glisser
de la traditionnelle réglementation des rapports horizontaux, donc
plus ou moins conflictuels, à l'organisation concertée d'une coopéra-
tion tendue vers des finalités communes? Pour paraphraser la for-
mule de Saint-Exupéry, au lieu de se regarder face à face, les Etats
allaient désormais regarder ensemble dans la même direction.
Même si le droit de la coopération n'a pas remplacé le droit de
la coexistence, comme certains l'avaient présagé, la fonction soli-
dariste du droit international demeure, aujourd'hui comme hier
— aujourd'hui plus encore qu'hier — la sœur jumelle de la fonction
de coexistence.

Finalité fonctionnelle et qualité normative

Le système normatif international n'est en définitive — et n'a


jamais été autre chose — qu'un instrument au service de la triple
finalité que je viens d'évoquer. L'instrument est bon s'il satisfait à
cette finalité; il est défectueux s'il n'y parvient pas. Pour cela, il ne
suffit pas que le contenu des règles qu'il élabore à chaque moment
soit approprié aux besoins du moment. Il faut aussi que ces normes
possèdent une qualité technique qui les rende adaptées à leurs fonc-
tions.
De là la légitimité, voire la nécessité, de compléter l'approche
matérielle, qui retient le plus fréquemment l'attention des juristes et
qui alimente l'essentiel de la littérature du droit international, par
une approche normative.
Or, autant la substance des règles du droit international se doit
d'être souple et évolutive pour faire face aux besoins toujours nou-
veaux et aux difficultés toujours renouvelées, autant l'appareil nor-
matif se doit de satisfaire à certaines exigences permanentes de qua-
lité. Des exigences qui sont en partie inhérentes à toute norme
juridique, qu'elle soit internationale ou interne; mais aussi et surtout
des exigences liées aux caractères fondamentaux du système parce
que spécifiques à la société des Etats que ce système est appelé à
régir. En un mot : faites-moi de la bonne normativité, je vous ferai du
bon droit.
Cours général de droit international public 39

C'est à cette condition seulement que le système international par-


viendra en ce tournant du siècle à faire preuve de suffisamment de
vitalité pour affronter les périls qui s'annoncent à l'horizon et relever
les défis que l'histoire se fera un plaisir de lui lancer.
C'est dans cette perspective, et avec ces considérations à l'esprit,
que je voudrais, après avoir évoqué les problèmes d'existence qui se
posent actuellement au droit international, examiner les problèmes
de normativité auxquels il se trouve confronté en ce moment char-
nière entre le monde d'hier et le monde de demain.
41

PREMIÈRE PARTIE

PROBLÈMES D'EXISTENCE

A la première page de son célèbre ouvrage The Concept of Law,


Hart observe que les juristes ne cessent de s'interroger sur la nature
même de l'objet de leur étude. «What is law?» se demandent-ils —
alors que les médecins se préoccupent fort peu de savoir «What is
medicine?» ou les chimistes de déterminer «What is chemistry?» 11
Masochistes parmi les masochistes, les juristes de droit internatio-
nal poussent leur douloureuse quête à un degré plus avancé encore.
Ce n'est pas seulement le phénomène juridique en général qui leur
pose problème, c'est leur propre discipline qui les tourmente. Plus
que ne le font leurs collègues à l'égard de toute autre branche du
droit, ils ne cessent de douter, pour ce qui est de la leur, «de son
existence, ou tout au moins de son existence comme ordre de droit,
de sa juridicité » ' 2 . Non contents de s'interroger sur le contenu maté-
riel de leur discipline — qu'est-ce qui est permis, prescrit, prohibé?
— ils commencent, ou finissent, toujours par soulever ce que l'on
pourrait appeler la question du droit international — au sens où les
historiens parlaient naguère de la question allemande ou de la ques-
tion des Détroits. Et s'ils parviennent à se convaincre que le droit
international existe et qu'il existe comme ordre juridique, c'est sur
son étendue et ses frontières qu'ils reportent leur inquiétude.
Ce sont ces problèmes d'existence que l'on évoquera pour com-
mencer: problème de la réalité du droit international, d'abord; pro-
blème de son champ d'application, ensuite.

11. H. L. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961, p. 1.


12. R. Ago, «Science juridique et droit international», RCADl, tome 90
(1956-11), p. 859.
43

CHAPITRE II

LA RÉALITÉ DU DROIT INTERNATIONAL

Le débat sur la réalité du droit international est usé jusqu'à la


corde. Fallait-il le reprendre une fois de plus? Non sans hésitation,
j'ai opté pour l'affirmative, car il m'a semblé qu'un cours général ne
mériterait pas son nom s'il n'évoquait pas au moins brièvement et
superficiellement, et fût-ce au prix de verser dans la banalité, une
controverse qui a torturé tant d'internationalistes et qui — la littéra-
ture récente en fait foi — est loin d'être épuisée.
Les auteurs se partagent, a-t-on dit, entre «négateurs» et «uto-
pistes» 13 . Les négateurs étant, sinon les plus nombreux, du moins
ceux qui ont le plus frappé l'imagination, c'est le rappel succinct des
thèses négatrices qui va servir de toile de fond à ces quelques obser-
vations.

Section I. Les thèses négatrices du droit international

La réalité du droit international a été mise en doute à un double


niveau. A celui de son existence sociologique, d'abord: le droit
international ne serait pas autre chose que la politique poursuivie par
d'autres moyens. A celui de sa juridicité, ensuite: admettrait-on
même qu'il existe, le droit international ne mériterait en tout cas pas
le beau nom de droit.

La négation sociologique^- - '


«Le droit international, ça n'existe pas »

Il n'est pas question de reprendre ici la litanie des arguments du


niveau « café du commerce » sur le thème : les traités sont des chif-
fons de papier ; les gouvernements trouvent toujours une justification
juridique à leur conduite; le droit international n'a jamais empêché
les Etats de se faire la guerre ni les hommes de s'entre-tuer; etc.
Ce qui mérite davantage de retenir l'attention, ce sont les thèses

13. M. Lachs, Le monde de la pensée en droit international, Paris, Econo-


mica, 1989, p. 13.
44 Prosper Weil

négatrices professées par des plumes respectables. Selon le mot de


sir Robert Jennings, « there is no shortage of professional lawyers
who display scepticism about the validity or even the existence of
international law » 14 . Les thèses négatrices scientifiquement formu-
lées sont d'ailleurs souvent, il ne faut pas se le cacher, les mêmes
que celles de l'homme de la rue, mais couchées en des termes plus
savants. Une brève enumeration des principales têtes de chapitres
d'un acte d'accusation archiconnu suffira amplement.
Le droit international, dit-on, est un outil dont les Etats se servent
bien plus qu'ils ne le servent. Les citations célèbres se pressent à
l'esprit: «Les Etats ne sont tenus au respect des traités qu'aussi
longtemps qu'ils y ont intérêt» (Hegel); «Le droit international
existe pour les Etats, et non les Etats pour le droit international»
(Jellinek); «Les traités internationaux sont comme les roses et les
jeunes filles: ils durent ce qu'ils durent» (de Gaulle).
Le droit international, dit-on encore, se prête à tous les faux-sem-
blants; il n'est qu'un jeu d'apparences et de miroirs, où les mots de
code recouvrent des réalités difficiles à avouer, si tant est qu'on ne
leur fait pas dire le contraire de ce qu'ils signifient dans le langage
courant. Les représailles sont taboues? Qu'à cela ne tienne: on par-
lera de contre-mesures. Le recours à la force est interdit? Qu'à cela
ne tienne : on ne parlera plus de guerre, mais de mesures de coerci-
tion institutionnalisées sous l'ombrelle du chapitre VII de la Charte
des Nations Unies — à moins qu'on ne pousse le cynisme jusqu'à
proclamer que «War is Peace». «Non-intervention est une expres-
sion qui a le même sens qu'intervention», disait déjà Talleyrand. Et,
plus près de nous, Thomas Franck en a fait l'observation de manière
pénétrante, les grands principes censés régir les relations entre Etats
sont contradictoires, tant et si bien que le droit international tout
entier s'avère une «illusion»:
« Every law student knows that, for every principle, there is
a countervailing one. It is an illusion created by lawyers to gull
the naive into serving somebody else's self-interest. » 15
Le droit international, avance-t-on encore, est une règle du jeu

14. R. Y. Jennings, «International Law and the Citizen», Le droit internatio-


nal au service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel
Virally, Paris, Pedone, 1991, p. 343.
15. Th. Franck, «Dulce et Decorum Est: The Strategic Role of Legal Prin-
ciples in the Falkland War», AJIL, vol. 77, 1983, p. 122.
Cours général de droit international public 45

imposée par les plus puissants aux plus faibles au nom de principes
supérieurs : ici comme dans la fable de La Fontaine, « la raison du
plus fort est toujours la meilleure». A preuve, le droit de la protec-
tion diplomatique ou les règles gouvernant l'acquisition de territoires,
au siècle dernier; la théorie de la souveraineté permanente sur les
ressources naturelles ou le principe d'autodétermination, à l'heure
actuelle. Les innombrables «doctrines» qui jalonnent l'histoire du
droit international — Monroe, Stimson, Calvo, Truman, Brejnev,
Reagan, etc. — ne sont pas autre chose que des programmes poli-
tiques habillés de droit.
Le droit international, assure-t-on également, n'est qu'une
mosaïque de conceptions nationales. Le Restatement américain, par
exemple, rend compte du droit international «as applied by the
United States», et il n'est pas de revue de droit international qui ne
décrive les prises de position nationales (gouvernementales ou judi-
ciaires) sur des problèmes de droit international. Le rôle croissant
des tribunaux nationaux dans l'application d'un droit international
qui régit toujours davantage la vie quotidienne des citoyens ne peut
que favoriser cet éclatement du droit international en approches
nationales diversifiées et parfois contradictoires. Cette vision d'un
droit international multiforme a été illustrée par Guy de Lacharrière
dans un livre au titre éloquent : La politique juridique extérieure, qui
montre que les gouvernements adoptent à chaque instant, sur chaque
problème juridique, la vue conforme à leurs intérêts politiques du
moment. L'auteur relate qu'ayant interrogé, à un moment où il était
directeur des affaires juridiques du ministère français des Affaires
étrangères, l'un de ses collègues étrangers sur le point de savoir si
son pays était partisan de l'équidistance ou des principes équitables
en matière de délimitation maritime, celui-ci lui répondit: «Ça
dépend de la partie de nos côtes dont il s'agit. » ' 6
En un mot, le droit international ne serait, pour les négateurs, que
la politique de puissance poursuivie par d'autres moyens, une façade
trompeuse, une «incitation permanente à l'hypocrisie» (R. Aron),
mais non pas un système normatif qui commanderait effectivement
la conduite des Etats.
Plus intéressantes pourtant que ces banalités sont les théories qui,
partant de l'analyse du phénomène juridique en général, en arrivent

16. G. de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Paris, Economica,


1983, p. 183.
46 Prosper Weil

à nier, sinon l'existence même du droit international, du moins son


caractère de système juridique.

La négation juridique : « Le droit international,


ce n'est pas du droit»
C'est sur un double plan que la doctrine a mis en cause la juridi-
cité du droit international: l'absence de sanction, d'une part;
l'impuissance du droit international à empêcher le recours à la force,
de l'autre. Tant et si bien que, à en croire certains, parler de droit
international comme on parlerait de droit commercial ou de droit
civil relèverait de l'abus de langage.
a) Le droit international, a-t-il été avancé, ne saurait être regardé
comme un véritable système juridique parce que les obligations qu'il
édicté sont dépourvues de sanction, et plus particulièrement de sanc-
tion judiciaire. Sans sanction, sans possibilité d''enforcement, dit-on,
il n'est pas de système juridique digne de ce nom.
L'école de pensée qui lie le phénomène juridique au commande-
ment et à la sanction a été illustrée par des noms célèbres. Sans
remonter plus haut, on peut se référer à Hobbes — «sans l'épée, les
pactes ne sont que des mots » — et surtout à Austin, qui a conféré à
ce thème négateur ses lettres de noblesse. Austin, on le sait, consi-
dère que, faute de contrainte, le droit international n'est rien de plus
qu'une «positive morality», et il n'hésite pas à parler — la formule
est devenue célèbre — de «the improperly so-called international
law». Plus près de nous, la théorie de l'ordre juridique conçue
comme un ordre de contrainte a été illustrée brillamment par Hans
Kelsen. Le droit international, ajoutent certains, a besoin des «bé-
quilles» (A. Cassese) des autorités nationales pour recevoir vérita-
blement application. C'est ainsi, pour prendre un exemple récent,
que le projet de code sur les crimes contre la paix et l'humanité
adopté par la Commission du droit international en 1991 procède à
une définition de ces crimes mais en laisse la répression aux tribu-
naux nationaux.
En un mot, laisse-t-on entendre, le droit international ressemble à
du droit, connaît et manie les concepts du droit* recourt au discours
du droit, mais n'est pas véritablement du droit. On a beau parler de
normes juridiques, de traités, de nullité, de responsabilité, on a beau
se donner l'illusion d'y respirer l'air du droit, ce n'est quand même
pas un véritable système juridique.
Cours général de droit international public Al

b) A ce premier thème négateur de la juridicité du système inter-


national la doctrine en ajoute volontiers un autre : contrairement aux
droits internes, le droit international s'est révélé incapable de centra-
liser le recours à la force. En l'absence d'une autorité centrale, exe-
cutive ou judiciaire, la contrainte demeure largement décentralisée.
Les représailles étant passées de mode, c'est, je l'ai déjà observé,
sous le nom pudique de contre-mesures que survit dans le monde
international la justice privée des sociétés primitives. Et si le droit
international a déclaré la guerre à la guerre, cette évolution, fait-on
valoir, ne doit pas être surestimée. L'interdiction du recours à la
force par les Etats comporte tellement de creux et d'exceptions — de
la légitime défense à l'intervention humanitaire — qu'il s'agit plutôt
d'une règle-passoire. Quant au recours à la force, centralisé et insti-
tutionnalisé sous l'égide des Nations Unies, dont la fin de la guerre
froide a permis l'essor récent, nombreux sont ceux qui se demandent
s'il ne s'agit pas d'actions étatiques effectuées sous le prête-nom de
l'organisation internationale. Peut-on véritablement, en ce début de
la dernière décennie du siècle, affirmer sincèrement que le vieux jus
ad bellum, le droit de faire la guerre, a disparu des relations entre
Etats au profit du seul recours à la force organisé par la «commu-
nauté internationale » ?
Voilà, pour l'essentiel, les thèses négatrices les plus communé-
ment avancées. Qu'elles possèdent une âme de vérité, nul ne le
contestera. Qu'elles expriment la vérité, cela est plus douteux. Mal-
gré ses déficiences, et peut-être à cause même de ses déficiences, le
droit international existe bel et bien, et il existe en tant que système
de droit.

Section II. L'existence sociologique du droit international

Le droit international existe, je l'ai rencontré11


Contrairement à ce que croit l'homme de la rue, la plupart des
relations quotidiennes entre les Etats sont régies par le droit interna-
tional, calmement, sans bruit. Cela est d'autant plus remarquable que
le droit international ne se limite plus aujourd'hui aux rapports entre
les chancelleries mais affecte la vie quotidienne des citoyens dans

17. Paraphrase du titre de l'ouvrage d'André Frossard, Dieu existe, je l'ai


rencontré.
48 Prosper Weil

les domaines les plus divers. C'est sous l'ombrelle protectrice du


droit international que s'effectuent jour après jour les myriades de
relations transfrontière entre les personnes publiques et privées.
De cette application de routine du droit international nul, évidem-
ment, ne parle, car elle ne fait pas les titres de la presse et n'attire
pas les caméras de la télévision. Une seule violation du droit interna-
tional retiendra davantage l'attention des médias que mille applica-
tions scrupuleuses. Un chien qui mord un homme, chacun le sait, ce
n'est pas une information; un homme qui mord un chien, c'en est
une. Le droit international est une mécanique qui fonctionne en
silence, sans que l'immense majorité des citoyens en ait même
conscience. Les juristes eux-mêmes, a observé Jennings, sont peu
conscients de ce phénomène, car ils ont pris l'habitude d'aborder le
droit sous l'angle de la pathologie et des procès, négligeant ainsi
l'énorme part de fonctionnement normal de la mécanique — un peu,
dit-il, à l'image de la médecine, qui s'est longtemps concentrée
davantage sur la maladie que sur la santé18. En un mot, «the law
works», comme l'écrit Henkin, qui a consacré à la réalité sociolo-
gique du droit international des pages célèbres: «It is probably the
case that almost all nations observe almost all principles of interna-
tional law and almost all of their obligations almost all the time.»19
Tout aussi remarquable est le fait qu'aucun Etat nouveau n'ait
jamais rejeté le système juridique international dans son ensemble.
Certes les Etats issus de la décolonisation ont-ils pendant un certain
temps remis en cause des traités conclus par la puissance colonisa-
trice et, plus encore, certaines règles coutumières issues de la pra-
tique et de Y opinio juris des seules puissances européennes, mais,
aussitôt devenu indépendant, tout nouvel Etat a joué le jeu de l'Etat
selon le droit international : il a demandé à être reconnu comme Etat,
il a exigé que sa souveraineté soit respectée, il a fait valoir ses droits
aériens et maritimes selon le droit international, il s'est prévalu des im-
munités diplomatiques, en un mot il s'est immédiatement intégré dans
le système. Trente ans après, nous assistons au même phénomène:
aucun des Etats issus du démembrement de l'Union soviétique ou né
des crises de l'Europe de l'Est n'a songé un seul instant à ne pas se
couler dans le moule du droit international. Anthony D'Amato ana-
lyse de manière intéressante l'accès à la qualité d'Etat comme un

18. Jennings, «International Law...», op. cit. supra note 14, p. 344.
19. Henkin, «International Law...», op. cit. supra note 7, p. 69.
Cours général de droit international public 49

acte-condition qui déclenche une série d'«entitlements» (droit aux


frontières, droit de conclure des traités, de naviguer en haute mer, de
protéger ses nationaux à l'étranger, etc.), accompagnés de l'obliga-
tion de reconnaître les « entitlements » semblables des autres Etats20.

Le discours des Etats est juridique


On a souvent relevé que les Etats ont presque toujours à cœur de
justifier leurs actions, fussent-elles inspirées par la Realpolitik la
plus cynique, sur le terrain du droit international. Point d'opération
militaire, dans le monde d'aujourd'hui où le recours à la force a été
mis hors la loi, sans justification juridique tirée de la légitime
défense, de la protection de ses nationaux, du droit à l'autodétermi-
nation, de l'assistance humanitaire.
La crise du Golfe des années quatre-vingt-dix fournit une illustra-
tion paroxystique de ce phénomène. Bien que l'intervention militaire
au Koweït ait été dominée par des intérêts étatiques évidents — cette
intervention aurait-elle eu lieu, s'est demandé un journaliste, si le
Koweït avait produit des carottes au lieu de pétrole? — jamais
recours à la force n'a été placé avec autant d'insistance sous l'aile
protectrice du droit international, de la communauté internationale,
de la légalité internationale.
Que dans cette recherche forcenée d'une légitimité juridique il y
ait une part d'hypocrisie, cela n'est pas douteux. Hitler lui-même,
a-t-on souvent noté, n'a-t-il pas cherché à couvrir ses violations les
plus flagrantes du droit international d'une autojustification juri-
dique? A certains égards, cela est rassurant, car, comme le note
Lacharrière, «les politiques juridiques extérieures manipulent le
droit international, mais du même coup elles s'occupent de lui» 21 :
version moderne, en quelque sorte, de l'hypocrisie, hommage rendu
par le vice à la vertu !

Pourquoi les Etats attachent-ils tant d'importance


au droit international ?
La question surgit alors : pourquoi les Etats fabriquent-ils du droit
international? pourquoi respectent-ils le droit international? pour-

20. A. D'Amato, «Is International Law Really Law?», Northwestern Univer-


sity Law Review, vol. 79, 1985, pp. 1306 ss.
21. Lacharrière, La politique juridique..., op. cit. supra note 16, p. 217.
50 Prosper Weil

quoi, dans la société anarchique et décentralisée qu'est la société


internationale, les Etats acceptent-ils de limiter leur liberté d'action
en la soumettant à un code de conduite contraignant?
A cette double question, à en croire Henkin, la réponse est
simple 22 : ce n'est pas par masochisme que les Etats fabriquent le
droit international et le respectent, mais parce qu'ils y trouvent un
avantage. Bien qu'il n'y ait pas de gouvernement international, il
existe une société internationale, et il est de l'intérêt de chacun des
membres de cette société de vivre dans un cadre ordonné et stable per-
mettant des rapports mutuels et des activités communes. Le vouloir-
vivre ensemble — le devoir-vivre ensemble, dirais-je volontiers —,
qui est une nécessité sociale autant que morale, exige une règle
du jeu et mérite quelques sacrifices. On retrouve ainsi, sous une
autre forme, l'approche fonctionnelle développée au chapitre précé-
dent: le droit international est né et s'est développé afin d'assurer la
coexistence des Etats et de rendre possible leur coopération.
Pas plus que les autres systèmes de droit, et contrairement à ce que
pense le commun des mortels, ce n'est ni la contrainte ni la peur du
gendarme qui explique le respect du droit. Henkin cite le cas du pré-
sident Nixon, chef du plus puissant Etat du monde et comman-
dant en chef de l'armée la plus puissante du monde, auquel neuf
vieux messieurs dépourvus de tout moyen de contrainte ont enjoint
de remettre quelques bandes magnétiques. Pourquoi le président
Nixon s'est-il conformé à cet ordre, alors qu'il n'existait aucun
moyen de contrainte capable de l'y obliger? Parce que, dit Henkin,
il existe aux Etats-Unis une « culture of compliance » qui impose le
respect des règles de droit. C'est cette même «culture of com-
pliance » qui, selon Henkin, explique que les gouvernements respec-
tent généralement le droit international.
L'intérêt bien compris pèse davantage dans la balance que les
considérations d'éthique ou le souci de la rule of law. Dans une
conjoncture donnée, un gouvernement pèsera les avantages que peut
lui valoir le respect du droit en comparaison du prix que pourrait lui
coûter la violation du droit. Le coût de la violation du droit n'est pas
nécessairement dans le risque d'une sanction ou d'une condamna-
tion. Le prix à payer pourra être un prix politique, fait de discrédit et
de mauvaise réputation. Dans la plupart des cas, ce prix suffira à
faire reculer l'Etat devant la tentation d'une violation brutale et

22. Henkin, «International Law...», op. cit. supra note 7, pp. 71 ss.
Cours général de droit international public 51

cynique du droit. Dans certaines situations, cependant, les intérêts


poliques en jeu seront tels qu'un gouvernement décidera de passer
outre quel que soit le prix à payer. C'est à une balance d'intérêts de
ce genre qu'ont dû procéder l'Union soviétique lorsqu'elle a envoyé
ses chars à Budapest, à Prague et à Kaboul, et les Etats-Unis lors-
qu'ils ont envoyé leurs troupes en république Dominicaine, à Grenade
et au Panama.
A quoi peut s'ajouter, naturellement, le risque d'un coût plus tech-
nique et précis de toute violation du droit international: celui, par
exemple, de voir sa responsabilité internationale mise en jeu, avec
parfois l'impossibilité de se dérober à une action judiciaire ou arbi-
trale. Dans l'affaire du Rainbow Warrior, par exemple, la France a
dû payer pour la violation flagrante de ses obligations internationales
le prix de la responsabilité internationale en plus de celui du discré-
dit.
En un mot, comme le note le Restatement, ce n'est pas la
contrainte qui assure et explique le respect du droit international,
mais
« the inarticulate recognition by States generally of the need for
order, and of their common interest in maintaining particular
norms and standards, as well as every State's desire to avoid
the consequence of violation, including damage to its "credit"
and the particular reactions by the victims of a violation»23.
Cette constatation affaiblit sans doute quelque peu la primauté du
droit dans la vie internationale. Mais, peut-on se demander, en va-
t-il différemment dans les systèmes juridiques internes — si ce n'est
que, là, le prix à payer pour une violation est forcément plus lourd?

La demande de droit

Un phénomène souvent observé vient attester avec éclat la réalité


sociologique du droit international: c'est le besoin croissant de
réglementation juridique dans les domaines les plus divers. Loin
d'être pauvre en normes, comme on le dit souvent, le droit interna-
tional se ferait plutôt remarquer par un trop-plein de règles tant
conventionnelles que coutumières. Admirée par les uns comme un
signe de progrès, cette surabondance de normativité est perçue par

23. Op. cit. supra note 4, vol. I, p. 19.


52 Prosper Weil

d'autres comme un témoignage du déclin du droit international:


Krystyna Marek, par exemple, a dénoncé avec virulence les
« ravages du perfectionnisme » et du « maximalisme » normatifs24.
Par-delà ses mérites et ses défauts, cette inflation du droit interna-
tional témoigne à tout le moins de sa vitalité, et en tout état de cause
de sa réalité. Qu'on imagine un instant, suggère Henkin, un monde
sans droit international: il n'y aurait plus de transports aériens sûrs;
la stabilité des Etats et des gouvernements serait menacée ; les inves-
tissements internationaux deviendraient impossibles; les relations
diplomatiques deviendraient dangereuses. L'intégration immédiate
dans le système international des nouvelles républiques issues de la
dislocation de l'Union soviétique a paru indispensable pour éviter le
chaos absolu dans cette partie du monde.
Le droit international existe bel et bien, et il sert à quelque chose.
Est-il véritablement un droit ? Sur ce second point également, la ten-
tation nihiliste doit être surmontée. Moins encore que sa réalité juri-
dique, la juridicité du droit international ne saurait faire de doute.

Section III. La juridicité du droit international

Juridicité et effectivité sociologique

Un premier malentendu doit être dissipé d'entrée de jeu: ce n'est


pas parce que les règles du droit international sont fréquemment vio-
lées qu'elles perdent pour autant leur caractère de règles juridiques.
La normativité juridique n'est pas fonction de l'effectivité sociolo-
gique. Les règles limitant la vitesse sur route ne cessent pas d'être
des règles de droit du simple fait que de nombreux automobilistes ne
les respectent pas. Les normes juridiques, observait Anzilotti, « affec-
tent un devoir être dont la valeur est indépendante du fait que ce
devoir est ensuite réalisé ou non» 25 .
Poussant l'analyse plus avant, on serait même tenté de dire que la
normativité juridique implique la violation. La déviance perturbe
certes l'ordre, mais en même temps elle en confirme l'existence et la
nécessité. Si, spontanément, aucun automobiliste n'excédait cent
kilomètres à l'heure, une règle interdisant de dépasser cette vitesse

24. K. Marek, « Sur la notion de progrès », ASDI, vol. XXXVIII, 1982, pp. 38
et 43.
25. Anzilotti, Cours..., op. cit. supra note 8, p. 43 (italiques dans le texte).
Cours général de droit international public 53

n'aurait guère de sens. De même, si, spontanément, aucun Etat


n'avait la tentation de recourir à l'usage de la force contre un autre
Etat, il n'y aurait plus d'intérêt à une règle prohibant le recours à la
force. Une règle formulant une telle prohibition relèverait du pur et
simple suivisme. C'est l'un des paradoxes du phénomène juridique
que d'intégrer — mieux : de supposer — un certain décalage entre la
norme et son effectivité.
Pas plus que tout autre système juridique, le droit international ne
peut certes être entièrement détaché de la réalité qu'il est appelé à
ordonner. Si le divorce était total entre la règle de droit et la vie, le
système juridique verserait dans l'angélisme et l'irréalisme. Mais,
pas plus que tout autre système juridique, le droit international ne
saurait non plus se limiter à une «dimension d'enregistrement»: il
comporte nécessairement une «dimension utopique» (S. Sur).
L'essence du phénomène juridique est de projeter la volonté
humaine sur les faits afin de les transformer. Le droit est un défi à la
réalité, qu'il aspire à soumettre à la volonté humaine. Le droit a pour
fonction de transcender la réalité pour l'ordonner à des fins supé-
rieures. Par nature même, il relève d'une certaine manière du mes-
sianisme.
Tout est, en définitive, question de mesure: un droit totalement
« réaliste » relèverait de la description sociologique ; un droit totale-
ment «utopique» relèverait du rêve. La spécificité du phénomène
juridique réside dans un équilibre subtil entre les pesanteurs poli-
tiques et sociales et la volonté de les transcender. Cette observation
est probablement plus exacte à l'égard du droit international que de
toute autre branche du droit. C'est dans la recherche de cet équilibre
entre la volonté humaine de transformer le monde et la réalité poli-
tique qui résiste à cette aspiration que se situent à la fois la grandeur
et la faiblesse du droit international, et c'est dans cette dialectique
que le droit international puise la fascination qu'il exerce sur tant
d'esprits.

Obligation et sanction

Rompre le couple diabolique obligation-sanction

Rompre le couple diabolique obligation-sanction n'est pas moins


nécessaire que rompre le lien trompeur entre juridicité et effectivité.
Une règle de droit ne cesse pas d'être une règle de droit parce qu'il
54 Prosper Weil

n'y a pas de moyens pour contraindre à son application et parce que


sa violation reste dépourvue de sanction. Le système juridique n'est
pas nécessairement — et n'est en tout cas pas uniquement — un
ordre de contrainte. La sanction n'est pas consubstantielle à l'obliga-
tion juridique. Dans nombre de systèmes nationaux, il n'existe pas
de moyen de contraindre l'Etat à exécuter ses obligations: on n'uti-
lise pas la force publique contre la force publique. Les cours consti-
tutionnelles et les tribunaux administratifs sont parfois aussi dépour-
vus de moyens physiques de faire respecter leurs jugements par
l'Etat que ne le sont les tribunaux internationaux. Mettra-t-on pour
autant en doute la juridicité du droit constitutionnel ou du droit
administratif?
Le droit est à la vérité, et fort heureusement, autre chose et davan-
tage que la présence d'un gendarme derrière chaque sujet de droit, et
d'un gendarme derrière chaque gendarme, et d'un juge derrière tous
les gendarmes, et d'un gendarme pour assurer l'application de la
décision du juge. La Cour internationale de Justice l'a dit en termes
formels :
«Dans le domaine international l'existence d'obligations
dont l'exécution ne peut faire l'objet en dernier ressort d'une
procédure juridique a toujours constitué la règle plutôt que
l'exception.» 26

Le fétichisme judiciaire et la « primitivité » du droit international

L'idée que, si un ordre juridique peut à la rigueur se passer du


législateur, il ne saurait se dispenser d'un mécanisme de sanction
judiciaire sous peine de perdre sa juridicité est à ce point ancrée dans
l'esprit de nombreux juristes, notamment occidentaux, que la sug-
gestion a été émise, pour sauver la juridicité du système internatio-
nal, qu'il suffit, pour qu'un ordre juridique mérite ce nom, que les
règles soient justiciables au moins potentiellement, même si elles ne
le sont pas effectivement. Pour Charles Leben, par exemple, c'est le
fait que les Etats peuvent recourir à la sanction judiciaire, même s'ils
ne le font qu'exceptionnellement, qui témoigne de la juridicité du
droit international : « le critère décisif d'un ordre juridique internatio-

26. Sud-Ouest africain, deuxième phase, CIJ Recueil 1966, p. 46, par. 86. Cf.
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième phase, CIJ
Recueil 1970, p. 45, par. 82.
Cours général de droit international public 55

nal » est assuré, estime-t-il, par cette justiciabilité potentielle, même


si cette dernière reste concrètement à un niveau minimal27.
La justiciabilité potentielle des normes internationales ne me
paraît à vrai dire pas davantage une preuve de leur juridicité que leur
non-justiciabilité effective ne me semble un signe de leur non-juridi-
cité. L'une et l'autre de ces vues reposent sur le postulat que grâce
au développement des mécanismes judiciaires les ordres nationaux
représentent le modèle idéal et que le droit international doit être
tenu pour insuffisamment développé dans la mesure où il demeure
éloigné de ce modèle, et pour suffisamment développé dans la
mesure où il s'en rapproche.
Il n'est certes pas illégitime de se faire du développement d'un
système juridique une représentation quasi organique qui, partant
d'une racine un peu fruste, subirait une lente maturation le rendant
de plus en plus complexe, élaboré et sophistiqué. Ce qui est criti-
quable, c'est le postulat selon lequel le droit interne constituerait
l'étalon de référence qui permettrait d'évaluer le niveau de dévelop-
pement atteint par le système international. Un système juridique,
une institution, une règle donnée ne sont pas bons ou mauvais selon
qu'ils s'approcheraient plus ou moins d'un modèle idéal, mais selon
qu'ils remplissent plus ou moins efficacement les fonctions qui sont
les leurs dans un environnement social donné. Le droit international
est appelé à régir une société fondamentalement différente de la
société étatique interne; ses fonctions sont spécifiques aux besoins
de cette société. Dès lors, l'écart aussi bien que le rapprochement
du système international avec le modèle du droit interne sont dé-
pourvus de pertinence. La seule question que l'on ait à se poser est
de savoir jusqu'à quel point le droit international remplit ses fonc-
tions propres, adaptées au milieu interétatique. Virally l'a montré de
manière décisive : le droit international « est un droit différent beau-
coup plus qu'un droit primitif»28. Tant et si bien que les prétendues
imperfections si souvent dénoncées du droit international ne sont
pour la plupart que des caractères structurels inhérents au système,
parce que correspondant aux besoins de la société intérétatique. Tout
jugement de valeur reposant sur la fidélité plus ou moins grande de

27. Ch. Leben, « La juridiction internationale», Droits, 1989, pp. 143 ss.
28. M. Virally, «De la prétendue «primitivité» du droit international»,
Recueil de la Société suisse des juristes, Genève, 1969, pp. 201 ss. (reproduit
dans Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris, Presses
universitaires de France, 1990, pp. 91 ss.).
56 Prosper Weil

la copie au modèle est à écarter. Seules revêtiront un caractère


pathologique — et appelleront donc critique et réforme — les imper-
fections qui témoignent de l'échec, ou de l'insuffisance, du système
à remplir ses fonctions propres.
Ce n'est donc pas parce que le système international ne comporte
pas les mêmes mécanismes de sanction judiciaire que les systèmes
nationaux qu'il doit être regardé comme insuffisamment développé
au point de ne pas atteindre le seuil minimal de la juridicité. Et ce
n'est pas parce que les normes internationales sont potentiellement
justiciables qu'elles accèdent de ce fait à la juridicité. Le problème,
tout simplement, n'est pas là.
A cela s'ajoute que, même dans la mesure où le règlement judi-
ciaire est possible dans l'ordre international, il est loin de constituer
la panacée que les juristes se plaisent à y voir. Comme nous aurons
l'occasion de le constater, le différend occupe une place centrale
dans le système international et y remplit une fonction spécifique. Or
il n'est pas vrai que tout différend international doive nécessairement
être résolu: il est des différends avec lesquels les Etats peuvent
vivre; il en est aussi avec lesquels ils sont condamnés à vivre. Il
n'est pas vrai non plus que le meilleur moyen de régler un différend
international soit en toutes circonstances le règlement judiciaire ou
arbitral: non seulement les Etats disposent-ils du choix entre plu-
sieurs modes de règlement des différends mis à leur disposition par
le droit international, mais dans plus d'une situation concrète ce
n'est pas le règlement judiciaire ou arbitral qui est le plus approprié.
A ce titre également tout fétichisme judiciaire doit être écarté.
On ne saurait, au demeurant, négliger que le système international
comporte des remèdes autres que la sanction judiciaire. Sans doute,
on le verra, la nullité des actes internationaux illicites n'occupe-
t-elle qu'une place restreinte dans le système international, mais cette
particularité inhérente au système est compensée par des remèdes
spécifiques au système, telles la non-reconnaissance et l'inopposabi-
lité. La responsabilité internationale constitue une autre sanction
dont on ne saurait méconnaître la spécificité. Même si par certains
aspects conceptuels elle s'inspire du modèle interne, elle s'en
éloigne radicalement sur d'autres, d'une particulière importance: les
contre-mesures, par exemple, confèrent à cette sanction un caractère
tout à fait original, propre au système international. A quoi s'ajou-
tent, on l'a vu, le discrédit social et le prix moral à payer pour toute
violation du droit international. L'absence d'une enforceability aussi
Cours général de droit international public 57

élaborée que celle des systèmes internes ne prive pas l'ordre interna-
tional de toute sanction quelle qu'elle soit.

Obligation et sens de l'obligation

Mais ce n'est pas dans l'existence de sanctions de substitution à la


sanction judiciaire que réside la véritable preuve de la juridicité du
système judiciaire. Où se situe alors cette preuve, demandera-t-on ?
La réponse est d'une grande simplicité : elle se trouve dans la recon-
naissance réciproque par les Etats de droits et d'obligations les uns
envers les autres, dans leur sens du droit et de l'obligation, dans leur
conviction du rôle régulateur des relations juridiques. Les auteurs
sont nombreux à en avoir fait l'observation. Roberto Ago, par
exemple, dénonce «l'absurdité de tant de questions qui ont été
posées par la doctrine à l'égard du caractère juridique du droit inter-
national ». Par-delà toutes les considérations théoriques, « [u]n ordre
juridique est une réalité objective dont l'existence se constate dans
l'histoire»: or, ajoute-t-il, la présence de règles de droit dans la
société des Etats est «une donnée d'expérience évidente» 29 .
Anthony D'Amato, place le critère de la juridicité du droit interna-
tional dans l'existence du tissu des «reciprocal entitlements» que
j'ai déjà évoqué: prétention à des «entitlements» par les uns,
accompagnée de la reconnaissance de ces «entitlements» par les
autres30. Désireux lui aussi de dissiper le «skepticism about the
legal quality of international law », le Restatement écrit :

«International Law is law like other law, promoting order,


guiding, restraining, regulating behavior. States . . . treat it as
law, consider themselves bound by it, attend to it with a sense
of legal obligation and with concern for the consequences of
violation.»31
En un mot, la preuve de la juridicité du droit international est
pragmatique et existentielle. De même que le mouvement se prouve
en marchant, la juridicité du droit international se trouve dans le
comportement des Etats et la conviction que ce comportement tra-
duit qu'il existe des normes juridiques créatrices pour les Etats de

29. Ago, «Science juridique...», op. cit. supra note 12, p. 951.
30. D'Amato, «Is International Law...», op. cit. supra note 20, pp. 1303 ss.
31. Op. cit. supra note 4, p. 17.
58 Prosper Weil

droits et d'obligations. Le débat sur la juridicité du droit internatio-


nal est un faux débat.

Juridicité et décentralisation de la contrainte

Contrairement à une opinion fréquemment avancée, la légitimité


des contre-mesures ne milite en rien contre la juridicité du système.
Denis Alland a montré que, loin de constituer un facteur ou un
témoignage de chaos, la justice privée, à condition d'être strictement
réglementée, peut au contraire renforcer la cohésion sociale32.
\J exceptio non adimpleti contractus, le droit de rétention du créan-
cier, la résolution du contrat pour inexécution: autant d'institutions
admises par les systèmes nationaux les plus évolués et qui ne sont
nullement considérées comme mettant en danger l'Etat de droit. Ce
qui importe, c'est que le recours à ce moyen de pression soit
enfermé dans des limites précises et, surtout, qu'il n'aille pas
jusqu'au recours à la force proprement dit. Or, tel est bien le cas en
droit international. Mieux encore: dans une société horizontale
comme la société internationale, les contre-mesures, loin d'attenter
à la juridicité du système, remplissent, on le verra, une fonction
essentielle33.
Ce n'est toutefois pas l'acceptation par le système international
d'une certaine dose de justice privée qui jette le doute le plus grave
sur la juridicité du système. Le problème le plus difficile à cet égard
est évidemment celui du recours à la force. Aux thèses négatrices
évoquées plus haut, les défenseurs de la juridicité du système inter-
national rétorquent que le droit international prohibe aujourd'hui le
recours, et même la menace de recours, à la force et que la question
est de ce fait réglée.

Une vue optimiste : le recours à la force hors la loi

Cette réponse n'est certes pas inexacte. Que le droit international


ait fait en matière de recours à la force un bond prodigieux au cours
de ces cinquante dernières années, nul ne saurait le nier. C'est même
là l'une de ses plus remarquables conquêtes au cours de ce siècle.
On ne saurait oublier en effet que l'usage décentralisé de la force

32. D. Alland, Justice privée et ordre juridique international. Etude théo-


rique des contre-mesures en droit international public, Paris, Pedone, 1994.
33. Sur les contre-mesures, voir infra, chapitre VIII.
Cours général de droit international public 59

armée a constitué depuis la nuit des temps l'un des traits caractéris-
tiques des relations entre nations d'abord, entre Etats ensuite. Il fai-
sait partie intégrante de ce que l'on a appelé l'état de nature, carac-
térisé, selon la célèbre formule de Hobbes, par le bellum omnium
contra omnes. Les moralistes voyaient certes dans la guerre un phé-
nomène négatif, mais ils se contentaient, à l'instar des Prophètes
hébreux, d'en renvoyer la disparition à la fin des temps: c'est alors,
et alors seulement, que le loup et l'agneau vivront ensemble, et que
l'on transformera les épées en socs de charrues. Tout au plus
essayait-on d'humaniser quelque peu le jus in bello. Quant au jus ad
bellum, la légitimité en était admise, même si l'on cherchait à la res-
treindre à la guerre dite «juste ».
C'est seulement à la fin du XIXe siècle que l'idée de prohiber le
recours à la force comme moyen de l'action internationale a com-
mencé à ne plus apparaître comme totalement irréaliste. L'évolution,
cependant, fut difficile et hérissée d'obstacles. En 1907 encore, la
Convention de La Haye pour le règlement pacifique des différends
internationaux bornait ses ambitions à « prévenir autant que possible
le recours à la force dans les rapports entre les Etats ». Au début de
ce siècle encore, la guerre, même si elle était regardée comme une
triste fatalité, n'était pas considérée comme juridiquement intolé-
rable. Un quart de siècle plus tard, les signataires du Pacte Briand-
Kellog de 1928 déclareront solennellement qu'ils «condamnent le
recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et
y renoncent en tant qu'instrument de politique nationale dans leurs
relations mutuelles». Mais il faudra attendre un nouveau quart de
siècle pour voir franchir le pas décisif: c'est seulement avec l'ar-
ticle 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies que l'engagement
est enfin pris de s'abstenir de « recourir à la menace ou à l'emploi de
la force». Depuis lors cette idée a été reprise dans d'innombrables
instruments internationaux: dans la Déclaration de 1970 sur les prin-
cipes gouvernant les relations amicales (qui définit de manière
quelque peu inattendue la guerre d'agression comme un «crime
contre la paix»); dans la Déclaration de Manille de 1982 sur le
règlement pacifique des différends; dans l'Acte final d'Helsinki, etc.
Complétée par la célèbre «Définition de l'agression» énoncée par la
résolution de l'Assemblée générale 3314 (XIX) de 1974, qui recourt
au concept d'« emploi de la force armée en violation de la Charte par
un Etat agissant le premier», la prohibition de la force et de la
menace de recourir à la force s'est imposée comme l'un des piliers
60 Prosper Weil

de ce que l'on appelle le droit des Nations Unies ou, plus largement,
le droit international moderne ou contemporain. Les Etats, déclare la
Cour, la « mentionnent souvent comme étant non seulement un prin-
cipe de droit coutumier, mais encore un principe fondamental ou
essentiel de ce droit», et la Commission du droit international a vu
là, rappelle-t-elle, «un exemple frappant d'une règle de droit interna-
tional qui relève du jus cogens»34. L'article 19 du projet d'articles
sur la responsabilité des Etats élaboré par la Commission considère
la prohibition de la force comme le prototype d'une «obligation
internationale d'importance essentielle» dont la violation constitue
un crime de l'Etat.
Cette interdiction de l'emploi décentralisé de la force par les ac-
teurs du droit international que sont les Etats s'est accompagnée très
naturellement d'une centralisation de l'emploi de la force : à la guerre
entre Etats a succédé l'opération de police institutionnalisée du cha-
pitre VII de la Charte. Les articles 42 et 43 de la Charte permettent
en effet au Conseil de sécurité, lorsque les mesures n'impliquant
pas l'emploi de la force armée s'avèrent «inadéquates» pour main-
tenir la paix et la sécurité internationales, d'« entreprendre, au moyen
de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge néces-
saire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité
internationales », y compris des actes exécutés par des membres des
Nations Unies. A cet effet tous les membres des Nations Unies
s'engagent à mettre à la disposition du Conseil de sécurité, confor-
mément à des accords spéciaux, les forces armées nécessaires.
Dernier élément de ce tableau optimiste : la légitime défense, dont
l'article 51 de la Charte a assuré la survie, est aujourd'hui regardée
par la majorité des auteurs, comme par la jurisprudence, non pas
comme une plage de non-droit qui subsisterait en marge du droit,
mais comme une institution réglementée par le droit et qui en fait
partie intégrante. De cette réglementation la Cour a fourni les élé-
ments essentiels dans son arrêt en l'affaire des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua, qui trace les grandes lignes de ce que
l'on pourrait appeler le code de la légitime défense. Par exemple, le
droit de légitime défense individuelle «ne peut être exercé que si
l'Etat intéressé a été victime d'une agression armée», telle que celle-
ci est définie par la résolution 3314 (XIX) de l'Assemblée générale.

34. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, CU


Recueil 1986, p. 100, par. 190.
Cours général de droit international public 61

Ou encore: la légitime défense collective suppose que l'Etat victime


d'une agression armée ait constaté cette situation; un Etat tiers ne
peut pas « user du droit de légitime défense collective contre le pré-
tendu agresseur en s'en remettant à sa propre appréciation de la
situation» 35 . Le droit de légitime défense est donc loin de faire
l'objet d'un pouvoir discrétionnaire que les Etats auraient conservé
comme une séquelle ou un résidu d'une époque révolue. Il constitue
une prérogative étatique pleinement reconnue par le droit internatio-
nal, qui en réglemente l'exercice. La légitime défense n'est pas
contre le droit, elle est dans le droit.
Tout cela est vrai, et pourrait donner à penser que les thèses néga-
trices de la juridicité du droit international sont démenties par les
progrès aujourd'hui réalisés. Une telle vue serait toutefois quelque
peu simpliste.

Une vue moins optimiste : une prohibition assortie de trop d'excep-


tions

Sans entrer dans le détail de la réglementation de l'usage de la


force en droit international contemporain, on ne peut s'empêcher de
constater que la centralisation et l'institutionnalisation du recours à
la force dans le cadre du chapitre VII restent limitées. Pendant plu-
sieurs décennies, l'application du chapitre VII a été pratiquement
paralysée par l'usage du veto. Même si la guerre froide a aujourd'hui
cessé, l'action militaire centralisée des Nations Unies n'en est pas
pour autant devenue une réalité tangible. Pourtant, dira-t-on, il y a eu
la guerre du Golfe. C'est exact, mais, comme on aura l'occasion de
le voir36, cette guerre n'a jamais été une guerre des Nations Unies,
mais seulement une guerre des Etats-Unis et de leurs alliés sous le
couvert plus ou moins fictif du Conseil de sécurité. Le chapitre VII
a certes servi de fondement apparent à cette action militaire, mais
certains ont pu soutenir, on le verra, que, loin d'être légitimée par le
chapitre VII, elle relève plutôt de la légitime défense de l'article 51.
Cette observation ne prive certes pas la guerre du Golfe de sa légiti-
mité juridique, mais elle conduit à ne pas surestimer l'importance de
cette institutionnalisation du recours à la force célébrée par certains
comme une victoire d'un nouvel ordre international.

35. CU Recueil 1986, p. 103, par. 194-195.


36. Infra, chapitre III.
62 Prosper Weil

Quant au droit naturel de légitime défense, l'existence d'une


réglementation juridique de son exercice ne saurait occulter son
caractère d'«exception à l'interdiction de la force» que la Cour lui a
reconnu37. Cette «forme d'autoprotection armée» que constitue,
selon l'expression de la Commission du droit international38, le droit
de légitime défense forme comme le négatif, ou l'envers, de la pro-
hibition de la force. Aussi longtemps que le recours à la force était
licite, le concept de légitime défense ne présentait qu'un intérêt
limité. Ce n'est guère qu'avec les premières tentatives sérieuses de
mise hors la loi de la guerre, dans les années vingt, que ce concept a
pris son essor et que la controverse doctrinale sur son caractère dis-
crétionnaire ou non se sont donné libre cours. Aussi est-ce sur la
toile de fond de la prohibition de principe du recours à la force édic-
tée par l'article 2, paragraphe 4, de la Charte que la dérogation de
l'article 51 prend tout son relief.
Le succès du droit de légitime défense depuis 1945 révèle à quel
point l'usage de la force — fût-il réglementé par le droit — demeure
présent dans les relations internationales. L'histoire de ces cinquante
dernières années fourmille en effet d'exemples où l'Etat qui a eu
recours à la force tente de justifier son action par la légitime défense
individuelle ou collective. Le plus souvent l'Etat victime de ce
recours à la force conteste, quant à lui, l'existence d'une situation de
légitime défense, tant et si bien que l'article 51 est devenu le terrain
d'élection du principe d'auto-appréciation.
Les controverses ainsi suscitées sont d'autant plus vives que, même
si la jurisprudence a esquissé une réglementation de la légitime
défense, cette réglementation comporte encore plus d'ombre que de
lumière, plus d'interrogations que de réponses. Le droit de légitime
défense peut-il être exercé à titre préventif, pour devancer une agres-
sion armée imminente? pour sauver des vies humaines menacées?
contre un Etat qui soutient des insurgés dans un pays tiers? pour
aider l'opposition à un gouvernement imposé de force par
l'étranger? Derrière chacune de ces questions, on l'aura compris, se
profile l'une des crises majeures de ces dernières décennies. Sur un
plan plus technique, l'exercice de la légitime défense suppose-t-il
qu'aucun autre moyen de règlement pacifique ne soit disponible?
Dès lors que l'article 51 reconnaît le droit de légitime défense

37. CU Recueil 1986,?. 103, par. 193.


38. ACDI, 1980, II, deuxième partie, p. 53, par. 7.
Cours général de droit international public 63

«jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures néces-


saires pour maintenir la paix et la sécurité internationales», faut-il
considérer que l'exercice de ce droit est suspendu à partir du
moment où le Conseil de sécurité s'est saisi de la question et aussi
longtemps que l'échec du Conseil n'apparaît pas comme
consommé ? Faut-il admettre que le droit de légitime défense dispa-
raît à partir du moment où le Conseil de sécurité est parvenu à une
solution? Autant de questions — parmi bien d'autres — qui demeu-
rent sans réponse et qui laissent la porte ouverte, en vertu du prin-
cipe d'auto-appréciation, non seulement à des controverses politico-
juridiques interminables, mais à un usage de la force bien plus
répandu que les optimistes ne veulent bien l'admettre.
Autre élément qui conduit à nuancer l'optimisme et à renforcer les
thèses négatrices: aux franges de la légitime défense se situent
d'autres exceptions au recours à la force — des «exceptions
bénignes», prétend Henkin39, mais qui sont en réalité tout sauf
bénignes. Ce sont des exceptions incertaines, aux contours vagues, et
qui, plus encore que la légitime défense, soulèvent d'innombrables
difficultés. L'enumeration de quelques-unes d'entre elles fait à elle
seule frémir: intervention armée sur l'invitation, ou avec le consen-
tement, de l'Etat en cause ; action armée destinée à récupérer un ter-
ritoire que l'Etat auteur de cette action prétend lui appartenir; action
armée d'un peuple qui déclare lutter pour son autodétermination;
action armée dite humanitaire, destinée à préserver la vie des natio-
naux de l'Etat qui l'entreprend ou celle des citoyens de l'Etat qui en
est l'objet. Cette intervention humanitaire, dans laquelle certains
sont allés jusqu'à voir non seulement un droit, mais l'exercice d'un
véritable devoir d'ingérence, pose, on le sait, des problèmes redou-
tables, car elle peut être détournée de ses fins et servir de pavillon à
des opérations qui n'auraient d'humanitaire que le nom. Aussi peut-
on estimer avec Henkin que: «It is not a choice that international
law has left to the individual State to make. » A l'inverse, pourtant,
n'est-ce pas là encourager les gouvernements à rester les bras croisés
devant les pires abus? Et si le choix n'est pas laissé aux Etats indi-
viduellement, à qui le conférera-t-on ? Au Conseil de sécurité —
c'est-à-dire, en fait, aux Etats les plus puissants et les plus influents
du moment?
Et que dire de théories politico-juridiques comme la doctrine

39. Henkin, «International Law...», op. cit. supra note 7, pp. 150 ss.
64 Prosper Weil

Brejnev autorisant les Etats socialistes à user de la force pour pro-


téger un Etat tiers dans lequel le socialisme était menacé? Ou de la
doctrine Reagan autorisant l'intervention armée pour préserver ou
restaurer la démocratie dans un pays tiers ?
Additionnées l'une à l'autre, l'action coercitive du chapitre VII, la
légitime défense et les multiples «exceptions bénignes» aux fron-
tières floues et imprécises, cela fait beaucoup de dérogations au prin-
cipe de la prohibition de la force — beaucoup, aussi, de motifs, ou
du moins de prétextes, pour justifier l'action armée à laquelle les
Etats continuent si souvent de recourir. «A l'ombre de la prétendue
règle, a-t-on écrit, on fait des guerres sous de fausses étiquettes.»40
Tant et si bien que, pour avoir été hissée au sommet des règles les
plus fondamentales du droit international contemporain, la prohibi-
tion du recours à la force n'en est pas moins un principe encore sin-
gulièrement fragile. Que ce principe recueille Yopinio juris des
Etats, on veut bien le croire. Mais qu'il soit contredit par une pra-
tique trop fréquente pour être juridiquement négligeable, cela ne
paraît pas douteux. Au point que l'on a pu se demander si l'article 2,
paragraphe 4, de la Charte n'a pas été frappé de caducité en tant que
principe de droit international général. « Who Killed Article 2 (4) ? »
s'est demandé Thomas Franck il y a vingt ans déjà41 ; et même si
d'excellents auteurs ont cru affirmer que: «The Reports of Death of
Article 2 (4) Are Exaggerated»42, la question reste d'actualité. La ré-
ponse de la Cour fait certes droit: la prohibition de la force est un
«principe fondamental ou essentiel de droit international». Le seul
fait que l'on ait pu se poser la question n'en est pas moins significatif.

Ne pas trop attendre du droit


Est-ce à dire que puisqu'il s'est révélé incapable de mettre fin
réellement à la décentralisation de la force le système international
n'est pas un système véritablement juridique? Ce serait là, me
semble-t-il, tomber dans l'excès inverse. L'impuissance du système
international à supprimer même normativement, et à plus forte rai-
son sociologiquement, l'usage de la force par les acteurs du droit
international ne ferait obstacle à la juridicité du système que si l'on
voyait dans le phénomène juridique un mécanisme nécessairement

40. Marek, «Sur la notion de progrès», op. cit. supra note 24, p. 38.
41. AJ1L, vol. 64, 1970, p. 809.
42. Henkin, AJIL, vol. 65, 1971, p. 544.
Cours général de droit international public 65

apte à mettre fin aux plus graves tensions sociales. Ce serait là, à
mon sens, surestimer la capacité du droit en général, et du droit
international en particulier. Que le droit constitue, par sa prévisibilité
et par la sécurité qu'il entraîne, un régulateur puissant et précieux de
la vie sociale, cela est certain. Mais de là à placer en lui l'espoir
qu'il saura résoudre les difficultés les plus fondamentales des rela-
tions sociales, il y a un pas que l'on doit se garder de franchir. Pas
plus que le droit civil n'est apte à mettre fin aux tensions familiales,
ou le droit constitutionnel à empêcher les explosions politiques, le
droit international ne peut résoudre les crises les plus fortes de la vie
des Etats. C'est parce que l'on attend trop de lui que le droit interna-
tional déçoit si souvent. Les tensions les plus vitales sont rebelles au
droit. Ni la décolonisation, ni la guerre froide, ni l'écroulement de
l'empire soviétique — pour ne prendre que des exemples relevant du
passé — n'ont été dominés ou résolus par le droit, même si le droit
y a joué un certain rôle. Il faut l'admettre une fois pour toutes: tous
les problèmes ne sont pas susceptibles d'être résolus par le droit. On
disait naguère que certains différends internationaux ne sont pas
«justiciables» parce qu'ils mettent en cause les intérêts vitaux ou
l'honneur des Etats : même si cette théorie est aujourd'hui condam-
née sur le plan technique et procédural, elle correspondait à une cer-
taine vérité. La structure même de la société internationale impose
des limites aux capacités du droit.
Parlant de la crise de Cuba en 1963, Dean Acheson estimait que le
droit «simply does not deal with such questions of ultimate
power . . . The survival of States is not a matter of law. » 43 Même si ce
propos a été mal accueilli par certains juristes, on ne saurait le récu-
ser comme totalement inexact. Comme l'a écrit Krystyna Marek:
«on ne décrète pas l'interdiction de la guerre comme on ne décrète
pas l'interdiction des épidémies. Ce sont là des phénomènes sur les-
quels le normatif n'a pas de prise. » ^
Le mythe de la paix par le droit doit être abandonné une fois pour
toutes. La prohibition du recours à la force a été proclamée en droit
à un moment où l'usage des armes de destruction massive et l'équi-
libre de la terreur ont rendu ce recours trop dangereux, mais cette
prohibition n'a pas réussi à aller au-delà de certaines limites. Il y a

43. American Society of International Law, Proceedings of the 57th Meeting,


1963, p. 14.
44. Marek, « Sur la notion de progrès », op. cit. supra note 24, p. 37.
66 Prosper Weil

des guerres qui sont devenues impossibles sociologiquement : c'est


celles-là que le droit international a prohibées; les autres, jugées
sociologiquement tolerables ou inévitables, n'ont pas été interdites.
Nul ne songerait à mettre en doute la juridicité du droit interne fran-
çais parce qu'il n'empêche pas les camionneurs de bloquer les
routes. Pourquoi refuserait-on le caractère juridique au droit interna-
tional au motif qu'il n'a pas su empêcher ce désastre majeur de la
vie des Etats qu'est l'utilisation de la force armée? La réglementa-
tion juridique ne remplace ni la morale ni la cohésion sociale. On
peut attendre d'autant plus du droit international que l'on n'en attend
pas trop.

Section IV. Le fondement du droit international

A. Les deux écoles de pensée


Une fois admis que le système international est un système nor-
matif juridique, la question surgit : pourquoi le droit international
oblige-t-il les Etats? C'est là le problème dit du fondement du droit
international. Problème inconnu en droit interne : si la norme juri-
dique interne oblige les sujets du droit, c'est pour la simple raison
que l'Etat l'a édictée dans le cadre de sa compétence. Dans l'ordre
international, le problème est évidemment tout différent: pourquoi
les Etats, entités par définition également souveraines et soustraites à
toute autorité supérieure, sont-ils tenus par la règle de droit interna-
tional? Problème classique, fouillé jusque dans ses recoins les plus
intimes par une littérature surabondante, mais auquel nul ne saurait
se soustraire dans une étude du droit international. Débat éternel,
toujours recommencé; mais aussi débat condamné probablement à
demeurer sans réponse: comme «les chants désespérés sont les
chants les plus beaux», les controverses sans réponse sont, pour le
juriste, celles auxquelles il peut le moins échapper.
La soumission au droit constitue à vrai dire un défi, pour ne pas
dire une mission presque impossible, chaque fois que l'on est en pré-
sence d'une entité qui se sait et se veut souveraine. Comme l'a écrit
Brierly : « The fundamental difficulty of subjecting States to the rule
of law is that States possess power. The legal control of power is
always difficult. . . » 45

45. J. Brierly, The Law of Nations, 6th ed. by C. H. H. Waldock, Oxford, Cla-
rendon Press, 1963, p. 48.
Cours général de droit international public 67

Cela est vrai pour la face interne de la souveraineté. La loi est


ce qui lie, et l'Etat, qui est l'auteur de la loi, a du mal à accepter
d'être lié par elle : pour lui souveraineté signifie instinctivement, de
manière plus ou moins consciente, legibus solutus. A quoi s'ajoute
que les gouvernants estiment, souvent de bonne foi, qu'ils sont
mieux placés que quiconque pour apprécier l'intérêt général et que
tout frein mis à leur pouvoir discrétionnaire ne peut qu'entraver leur
mission. La conquête de l'Etat par le droit s'est partout révélée lente
et longue, et ce n'est pas du jour au lendemain, ni dans tous les
Etats, que le Rechtsstaat est parvenu à s'imposer.
Cette difficulté est décuplée lorsqu'il s'agit de dompter par le
droit la face externe de la souveraineté, étant donné que la société
internationale, par définition même, s'est constituée entre des entités
étatiques qui se veulent égales et libérées de toute subordination. Un
paradoxe quasi insurmontable s'est ainsi trouvé incorporé au sys-
tème à l'instant même où ce dernier a été constitué: dans la mesure
même où il existe un droit international, c'est-à-dire où des normes
juridiques gouvernent la conduite des Etats, il y a atteinte à cette
souveraineté qui se trouve à la racine de la société des Etats et se
situe au cœur du système. C'est cette contradiction qu'a tenté de
dépasser le célèbre dictum de la Cour permanente dans l'affaire du
Vapeur Wimbledon :
«La Cour se refuse à voir dans la conclusion d'un traité
quelconque, par lequel un Etat s'engage à faire ou à ne pas
faire quelque chose, un abandon de sa souveraineté ... [L]a
faculté de contracter des engagements internationaux est préci-
sément un attribut de la souveraineté de l'Etat.» 46
Formule assurément brillante et séduisante, mais aussi quelque peu
verbale, qui contourne l'obstacle plutôt qu'elle ne le surmonte:
accepter d'être lié par la règle de droit est peut-être un attribut de la
souveraineté, mais c'est surtout — quoi qu'on en dise — une limita-
tion de la souveraineté.
Alors, de nouveau: pourquoi le droit international oblige-t-il les
Etats ? A cette question obsédante des réponses innombrables ont été
tentées, qui, ramenées à l'essentiel, peuvent se regrouper autour de
deux écoles de pensée: un courant volontariste, ou consensualiste,
qui place le fondement du caractère obligatoire du droit international

46. CPJI série An" 7, p. 25.


68 Prosper Weil

dans un facteur intrinsèque au système, la volonté ou le consente-


ment des Etats; un courant objectiviste, qui place le fondement du
caractère obligatoire du droit international dans un facteur extrin-
sèque au système. Pour l'un le droit international est autonome, pour
l'autre il est heteronome.

Le courant volontariste ou consensualiste

Dans une première approche, les normes juridiques internatio-


nales sont obligatoires pour les Etats parce que, et dans la mesure
où, elles ont été voulues ou acceptées par eux. Ce courant, que l'on
fait souvent remonter à Vattel, a trouvé son expression doctrinale la
plus achevée chez Anzilotti :
«Le droit international se constitue par le moyen d'accords
entre les Etats ... et il existe seulement dans les limites où des
accords de ce genre sont intervenus. Les accords entre les Etats
résultent généralement, ou bien de déclarations explicites de
leur volonté concordante d'observer certaines normes, ou du fait
même qu'ils les observent comme des normes obligatoires ... La
déclaration explicite de la volonté concordante ... d'observer
une manière donnée de se conduire ... prend le nom de traité
international; l'accord tacite se manifeste généralement dans
la coutume. » 47
Il a trouvé son expression jurisprudentielle la plus parfaite dans le
très célèbre dictum de la Cour permanente dans l'affaire du Lotus:
«Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté
de ceux-ci, volonté qui se manifeste dans des conventions ou
dans des usages acceptés généralement comme consacrant des
principes de droit.» 48
En faisant reposer le caractère obligatoire du droit international
sur l'accord exprès ou tacite des Etats, l'école volontariste ne fait
cependant que reculer le problème, car la question surgit immédiate-
ment de savoir pourquoi le consentement oblige, pourquoi la volonté
crée une norme obligatoire. A cette question Anzilotti apporte une
réponse aussi simple que peremptoire : « La force obligatoire de ces

47. Anzilotti, Cours..., op. cit. supra note 8, pp. 67-68.


48. CPJI série A n° 10, p. 18.
Cours général de droit international public 69

normes dérive du principe que les Etats doivent respecter les accords
conclus entre eux : pacta sunt servanda. » Explication circulaire qui
revient à expliquer que l'opium fait dormir en raison de sa vertu dor-
mitive? Non, rétorque l'illustre auteur: il s'agit là d'une
«norme première au-delà de laquelle il n'est pas possible de
trouver une autre norme qui en explique le caractère juridique
et que, par suite, la science du droit prend comme une hypo-
thèse ou un postulat indémontrable » 49.
Bref, c'est en vertu de la règle pacta sunt servanda que l'accord
exprès ou tacite oblige ; quant à la règle pacta sunt servanda elle-
même, elle constitue une «hypothèse première et indémontrable»,
une limite sur laquelle tout raisonnement logique vient buter sans
espoir de la franchir. Pour rendre cette explication plus acceptable,
Roberto Ago fera de pacta sunt servanda l'une de ces règles « spon-
tanées » qui, selon lui, forment l'ossature du système normatif inter-
national bien plus que les règles « posées » :
«dans l'ordre international, le «fondement» de la validité des
règles posées par les traités est fourni par la règle de formation
spontanée existant dans le même ordre, qui confère aux Etats le
pouvoir de donner naissance, par des accords de volonté, à des
règles de droit particulier relatives à leurs rapports » 50 .
Par-delà ces subtilités, l'idée des volontaristes est simple: le droit
international est obligatoire pour les Etats parce que les Etats y ont
consenti, et dans la mesure, par conséquent, où ils y ont consenti.
Cette intériorisation du fondement du droit international s'exprime
dans une formule fréquemment employée : les Etats sont à la fois les
auteurs et les sujets du droit international.
Cela dit, le consentement dans lequel les volontaristes voient le
fondement du caractère obligatoire du droit international peut se
situer à des niveaux très différents, tant et si bien que volontarisme
et consensualisme recouvrent des approches qui forment un éventail
largement ouvert. La version la moins exigeante se bornera à un
consentement général de l'ensemble des Etats à l'ensemble du droit
international, sans exiger un accord de chaque Etat à chacune des
règles. La version la plus exigeante estimera qu'un Etat ne peut être

49. Anzilotti, Cours..., op. cit. supra note 8, pp. 44 et 69.


50. Ago, «Science juridique...», op. cit. supra note 12, p. 953.
70 Prosper Weil

individuellement astreint à une règle donnée que s'il y a consenti; ce


qui signifie que tout Etat peut à tout moment se déclarer non tenu
par telle ou telle norme. Concrètement, la version basse est sans inté-
rêt réel, car elle ne va pas au-delà d'une explication rhétorique;
quant à la version haute, elle est insoutenable (et n'a d'ailleurs été
soutenue par personne), car elle affecterait chacune des normes
internationales d'une espèce de condition potestative qui ferait de la
juridicité du système international une coquille vide. C'est donc
entre les deux extrêmes de la gamme que les volontaristes doivent
placer leur explication — et leur exigence — du consentement. Les
controverses sur la faculté pour un Etat nouveau de récuser le droit
coutumier (ou certaines règles de ce droit) en vigueur au jour de son
accession à la qualité d'Etat, les débats sur le degré de généralité
requis de la pratique et de Y opinio juris pour la formation d'une
règle coutumière nouvelle, les discussions doctrinales sur la faculté
pour un Etat de rejeter une règle coutumière en voie de formation :
autant de problèmes âprement disputés qui mettent en cause le
fondement consensualiste du système à un niveau plus ou moins
élevé.

Le courant objectiviste

Dans une approche radicalement différente, le fondement du droit


international est extérieur au système et indépendant de toute
volonté et de tout consentement des Etats : les Etats sont les sujets du
droit international, mais ils n'en sont pas les auteurs. Quant à déter-
miner les facteurs dans lesquels le droit international va puiser cette
force obligatoire s'imposant aux Etats de l'extérieur, les conceptions
doctrinales varient presque à l'infini.
Pour certains, ce sera le droit naturel, que ce soit dans sa version
religieuse ou dans sa version rationnelle (la raison supposée gouver-
ner le droit).
Pour d'autres, ce seront les exigences morales, qualifiées parfois
de fins humaines ou de valeurs. «Il n'est pas d'autre fondement de
la force obligatoire du droit international que les valeurs morales», a
écrit Paul Reuter51. De manière plus floue, on fera appel parfois à la
conscience morale ou à la conscience universelle.

51. P. Reuter, «Principes de droit international public» (cours général),


RCADI, tome 103 (1961-11), p. 481.
Cours général de droit international public 71

Faisant descendre le fondement du droit international du monde


transcendant de la religion, de la raison ou de l'éthique vers un
monde plus immanent, d'autres doctrines expliqueront le caractère
obligatoire du droit international par les nécessités sociales, par la
solidarité sociale, par exemple, ou, plus simplement, par la constata-
tion sociologique que toute société humaine sécrète du droit (ubi
societas ibi jus), la société des Etats comme toute autre.
D'autres encore se borneront à une espèce de constat circulaire,
qui n'est pas sans évoquer, dans le cadre de l'approche objectiviste,
ce qu'est 1'«hypothèse première et indémontrable» de pacta sunt
servanda pour l'approche volontariste: le droit international serait
obligatoire parce qu'il correspond à la conscience juridique com-
mune ou qu'il est le fruit d'un processus spontané.

De la controverse au procès d'intention

Sur le plan scientifique, la querelle opposant volontarisme et


objectivisme traverse toute l'histoire du droit international. Sans
remonter au-delà des années vingt, il suffira d'évoquer le clivage qui
a dominé le comité des juristes chargé de rédiger le Statut de la Cour
permanente: à ceux de ses membres qui souhaitaient faire état,
parmi les règles à appliquer par la future Cour, de « principes de jus-
tice objective ... distincts de la volonté des Etats» s'opposaient ceux
qui entendaient limiter la mission de la Cour à l'application des
règles acceptées par les Etats, cette acceptation étant établie par la
présence de règles similaires dans les droits internes. De là le com-
promis qui a trouvé expression dans la référence de l'article 38 du
Statut de la Cour aux « principes généraux de droit reconnus par les
nations civilisées ».
Il serait excessif de décrire, comme on le fait parfois, le droit
international classique comme ayant été dominé par le volontarisme,
alors que le droit international contemporain pencherait davantage
vers l'objectivisme.
Les deux courants ont en fait coexisté à chaque moment, même si
à telle ou telle époque, ou dans tel ou tel pays, c'est l'une ou l'autre
des écoles de pensée qui avait la faveur des juristes ou des gouver-
nements.
Car le choix entre les deux approches a souvent été dominé par
des considérations politiques ou idéologiques autant que purement
scientifiques. En simplifiant beaucoup, on serait tenté de dire que
72 Prosper Weil

dans l'immédiat après-guerre des années cinquante, la doctrine occi-


dentale penchait vers l'objectivisme, qui permettait de prôner la sou-
mission des Etats nouveaux et des Etats du bloc socialiste au droit
international tel que les Européens l'avaient forgé au cours des
décennies antérieures. Les Occidentaux découvriront les charmes du
volontarisme à partir du moment où, étant devenus minoritaires dans
la «communauté internationale», donc plus menacés, cette approche
leur permettra de fonder en droit leur refus de se plier aux diktats de
la majorité automatique formée par la conjonction du bloc socialiste
et du tiers monde.
Pour des raisons du même ordre, la doctrine soviétique d'avant la
perestroïka était résolument volontariste. Hors du consentement des
Etats point de règle de droit: tel était le principe. Ainsi, pour les
auteurs soviétiques, la coutume reposait sur le consentement tacite
des Etats. Quant aux principes généraux de droit, ils y voyaient un
artifice destiné à permettre aux Etats capitalistes d'imposer aux Etats
socialistes et aux Etats en voie de développement les principes juri-
diques du droit bourgeois, tels que celui du respect des droits acquis
ou celui de l'indemnisation prompte et adéquate en cas de nationali-
sation.
Les juristes de la perestroïka, quant à eux, feront un retour remar-
qué aux «valeurs» objectives, morales et sociales.
Quant au tiers monde, il était volontariste lorsqu'il cherchait à
récuser les règles coutumières formées par les puissances coloniales
avant le mouvement de décolonisation ou à justifier la théorie de la
table rase en matière de succession aux traités. Il a viré à l'objecti-
visme lorsque, devenu majoritaire dans la plupart des instances inter-
nationales, il a entrevu la possibilité d'imposer à une minorité occi-
dentale réticente ses vues révolutionnaires en matière de nouvel
ordre économique ou de fonds marins.
Les gouvernements, enfin, professaient des vues adaptées à leurs
intérêts du moment, et il n'était pas rare de voir un même gouverne-
ment professer son attachement à l'une ou à l'autre doctrine selon la
question et selon le moment. Pour reprendre le mot de Guy de
Lacharrière, pour chaque gouvernement «mon consentement est
indispensable, tandis que les «autres» doivent s'incliner devant la
règle de droit» 52 . Un gouvernement est volontiers consensualiste
pour lui-même et objectiviste pour les autres.

52. Lacharrière, La politique juridique..., op. cit. supra note 16, p. 26.
Cours général de droit international public 73

Dans l'ensemble, et en simplifiant à nouveau, on serait tenté de


dire que dans les années soixante-dix et quatre-vingt le consensua-
lisme passait plutôt pour conservateur, voire réactionnaire, tandis
que l'objectivisme était tenu pour progressiste. Question de mode
intellectuelle, dans une certaine mesure; mais aussi résultat d'une
sorte de procès d'intention.

Le procès du volontarisme

Que n'a-t-on pas jeté, en effet, à la face du volontarisme? En met-


tant l'accent sur les normes issues de la volonté des Etats, disait-on,
il conduit à désenclaver le droit international de son environnement
historique, sociologique et politique. Sous le couvert de la science
pure du droit, prétendait-on aussi, il néglige la réalité sociale et éco-
nomique. En mettant l'accent sur le droit accepté par les Etats, le
volontarisme, alléguait-on encore, privilégie ce qui est au détriment
de ce qui devrait être ; par là même il constitue une entrave au pro-
grès de droit international et exalte les situations de fait, c'est-à-dire
les pesanteurs politiques, les rapports de force et les intérêts natio-
naux, au détriment des valeurs morales, de la justice et de la soli-
darité.
Sur le plan intellectuel, enfin, faisait-on valoir, le volontarisme
verse dans la fiction et la tautologie. Pour expliquer pourquoi le
consentement oblige, le volontarisme dit : parce que pacta sunt ser-
vanda — comme si le latin avait une force de conviction supérieure !
Plus grave encore : le volontarisme, expliquait-on, est condamné à se
contredire. Car en soutenant qu'aucun Etat ne peut prétendre échap-
per à pacta sunt servanda le volontarisme se trouve contraint
d'admettre qu'il existe une règle au moins qui s'impose aux Etats
indépendamment de leur consentement. Au seuil de pacta sunt ser-
vanda, le consensualisme s'arrête. Le volontarisme débouche sur
une impasse logique ; il est autodestructeur.
Pour avoir osé défendre en 1982 une approche volontariste53, j'ai
fait l'objet d'attaques qui ont frisé le procès en sorcellerie. On m'a
accusé de faire partie de cette « library of the nostalgie » qui ne se
console pas de ne plus en être au Congrès de Vienne et à l'époque

53. P. Weil, «Vers une normatività relative en droit international?», RGDIP,


1982, pp. 3 ss.; «Towards Relative Normativity in International Law?», AJIL,
vol. 77, 1983, pp. 413 ss.
74 Prosper Weil

coloniale. On a parlé d'un «slightly hysterical effort to stop the


world from changing», d'une «défense inavouée du système socio-
politique dominant», d'un «droit-réaction ... tourné vers le bon
vieux temps de la domination tranquille » 54 .

Le procès de l'objectivisme

A l'opposé, les partisans du volontarisme ont dénoncé chez ceux


de l'objectivisme une confusion mentale qui conduit à mêler droit et
politique, lex lata et lex ferenda. En faisant passer le « droit désiré »
comme étant d'ores et déjà du «droit établi», en présentant comme
en vigueur un droit qui n'existe pas encore, ils pratiquent, a-t-on dit,
une désinformation source d'illusions dangereuses ; ils projettent des
souhaits sur une réalité qui ne les intègre pas encore. C'est, par
exemple, ce qui a été reproché au droit international du développe-
ment ou au droit international de l'environnement. Ni le droit natu-
rel, ni les nécessités sociales, ni les valeurs ne parlent d'eux-mêmes
ou ne sont directement lisibles. Us ont besoin d'interprètes. Comme
les images d'une pellicule photographique, ils n'apparaissent que
grâce à un révélateur. Et qui va jouer ce rôle, si ce n'est les Etats
eux-mêmes, ou plutôt ceux d'entre eux qui ont le moyen de le faire
et de faire passer pour une vérité objective une lecture éminemment
subjective, qui favorise leurs propres intérêts ? Cette pseudo-objecti-
vité fait penser à la volonté générale de Jean-Jacques Rousseau : pas
plus que la majorité ne peut prétendre, si ce n'est au prix d'une
fiction rhétorique, représenter la minorité, les Etats les plus puissants
ne peuvent prétendre, si ce n'est au prix d'une fiction rhétorique, lire
le droit naturel, les nécessités sociales ou les valeurs d'une manière
objective au nom et pour le compte de tous. Il en est du droit naturel,
des nécessités sociales et des valeurs comme il en est des auberges
espagnoles: chacun y trouve ce qu'il y apporte. Tant et si bien,
maintiennent les volontaristes, que l'approche objectiviste est un
masque recouvrant la volonté de certains, qui s'arrogent le droit de
parler au nom de tous. Faisant mine d'ignorer les rapports de force
et les phénomènes de domination, elle les exprime, tout au contraire,
si tant est qu'elle ne les encourage pas.

54. Change and Stability in International Law Making (A. Cassese et J. Wei-
ler, dir. pubi.), Berlin, de Gruyter, 1988, passim. Voir Ch. Leben, «Une nouvelle
controverse sur le positivisme en droit international public», Droits, 1987,
pp. 121 ss.
Cours général de droit international public 75

B. Quelques éléments de clarification

Je n'ai évidemment la prétention ni de projeter une clarté défini-


tive sur un problème auquel les plus grands juristes n'ont pas réussi
à trouver une réponse convaincante ni de mettre un point final à un
débat destiné sans doute aucun à renaître perpétuellement de ses
cendres. Mon ambition se limitera à tenter de dissiper quelques
malentendus et confusions.

Ecarter du débat le problème du positivisme


Pour ce faire, il me semble nécessaire avant tout d'isoler la
controverse sur le fondement — volontariste ou objectiviste — du
droit international d'un problème qui ne se situe pas dans l'axe de la
controverse et qui y injecte un élément étranger. Je veux parler du
problème du positivisme.
Le concept même de positivisme est multiforme. Dans certains
cas, positivisme est pris pour synonyme de volontarisme ou de
consensualisme. Il s'agit alors d'une simple variante terminologique,
qui ne touche pas au fond du débat. Dire de tel auteur qu'il est posi-
tiviste, cela peut vouloir dire qu'il place le fondement du droit inter-
national dans la volonté ou le consentement des Etats. Mais le mot
«positivisme» véhicule aussi deux autres notions, qui ni l'une ni
l'autre n'intéressent le fondement du droit international.
Dans l'une, préconisée en particulier par Ago, le droit positif est
un droit «établi» par une autorité compétente à un moment précis
dans le temps et dans l'espace; il s'oppose au droit «spontané» dont
la formation ne s'identifie ni dans le temps ni dans l'espace. Le droit
positif ainsi conçu, le jus positum, ne constitue qu'une petite partie
du droit international, l'essentiel du système étant fait de règles qui
sont « le fruit d'une germination spontanée et non d'une volonté ou
d'un établissement» :
« le droit en vigueur, et par conséquent le droit « international »
en vigueur, n'est pas dans son entier un droit créé par des faits
normatifs déterminés; ... la partie la plus importante de l'ordre
juridique international n'est pas, dans ce sens, de formation
positive, mais de formation spontanée » 55 .
Ce que Roberto Ago a voulu montrer par là, c'est que la juridicité

55. R. Ago, «Droit positif et droit international», AFDI, 1957, pp. 57 et 62.
76 Prosper Weil

est indépendante d'un «établissement» de la norme, et que le droit


international est un système juridique qui comporte plus de règles de
formation spontanée que de règles voulues, établies, posées. Le pro-
blème d'Ago est un problème de sources, c'est-à-dire de modes
d'accès à la normativité; ce n'est pas un problème de fondement du
droit international.
Tout aussi étrangère à la controverse sur le fondement du droit
international est la conception qui, sous le nom de positivisme,
limite le phénomène juridique à l'ensemble des règles de droit en
vigueur (qu'elles soient de formation «posée» ou «spontanée», peu
importe) et qui restreint la mission du juriste à l'étude de ces règles.
C'est là, on le sait, l'acception la plus généralement reçue: le droit
positif, c'est le droit en vigueur, la lex lata par opposition à la lex
ferenda. Pour cette doctrine, les inspirations, motivations et finalités
religieuses, morales, sociales ou politiques des normes en vigueur,
ainsi que les réformes qu'il peut paraître souhaitable de leur appor-
ter, relèvent de considérations méta ou extrajuridiques et n'intéres-
sent pas le juriste en tant que tel. Sous cette dernière forme, le posi-
tivisme a été l'objet d'attaques violentes. On lui reproche en
particulier d'isoler le droit de son contexte historique et politique, de
rester neutre ou indifférent devant les pires abus moraux — atteintes
aux droits de l'homme, génocide, apartheid — sous le prétexte que
le juriste doit les prendre comme des faits juridiques parmi d'autres.
Friedmann, par exemple, n'a pas hésité à écrire que : « Positivism, in
the sense of absolute obedience to the State as the highest law autho-
rity, reached its climax in the frantic excesses of the Nazi régime. » 56
Tout ceci — est-il besoin de le souligner? — relève de la confu-
sion mentale. Les fonctions du juriste sont diverses, et l'étude du droit
peut être abordée sous des angles et avec des optiques différentes. Le
juriste peut certes, à un moment donné, vouloir se concentrer sur
l'étude du droit en vigueur, sans porter de jugement de valeur sur lui.
Mais le droit tel qu'il est n'est ni une réalité ni une fin en soi. Il ne
s'explique et ne peut se comprendre qu'à la lumière et dans le
contexte de données historiques, sociales, morales, politiques. Ses
finalités comme ses causalités se situent en dehors de lui. A un autre
moment, le juriste cherchera donc à prendre du recul, à comprendre
comment et pourquoi une règle donnée s'est formée, à qui elle pro-

56. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Londres,


Stevens, 1964, p. 77.
Cours général de droit international public 11

fite et qui elle lèse, quelles sont ses implications et ses conséquences
politiques ou sociales; il se demandera s'il serait souhaitable de la
changer; il imaginera des règles de substitution et suggérera des
modalités pour opérer le changement.
Oscar Schachter divise à cet égard les internationalistes en «ins-
trumentalistes» et «positivistes». L'instrumentaliste met l'accent sur
les valeurs et les finalités; il est «policy-oriented». Le positiviste
aborde les règles du droit international selon des critères intérieurs
au système; il est «rule-oriented». Le positiviste fait grief à l'instru-
mentaliste d'être dangereusement subjectif, et de transformer le droit
en politique. L'instrumentaliste reproche au positiviste son étroitesse
d'esprit et son formalisme qui le conduisent à ériger les moyens en
fins57.
Les deux fonctions ne sont à vrai dire pas exclusives l'une de
l'autre, et l'une est aussi légitime que l'autre. On peut se vouloir, à
un certain moment, un « cartographe » (M. Virally) du droit interna-
tional; cela n'interdit pas, à un autre moment, de s'en faire l'expli-
cateur ou le critique. Décrire le droit positif ne signifie pas l'approu-
ver. Aucune des deux approches n'est plus «vraie» que l'autre, pas
plus que la « vérité » ne permet de choisir entre deux photographies
d'une même personne prises sous deux angles différents.
Que le droit positif n'est pas tout, que ses fondements et ses fina-
lités le dépassent mais soient tout autant que lui dignes d'intérêt, qui
songerait à le nier? Anzilotti, ce prince des positivistes, ne cachait
pas que sa théorie consensualiste du fondement du droit internatio-
nal n'avait de valeur que du «point de vue normatif», c'est-à-dire à
l'intérieur du système, mais qu'elle était insuffisante du «point de
vue explicatif, qui est celui de la sociologie et de la politique»58. Il
n'en reste pas moins que l'on peut célébrer, avec Ago, la «conquête
fondamentale» que constituent «la libération du droit de tout élé-
ment extrajuridique» et la reconnaissance du fait que «morale et
droit se trouvent sur deux plans différents » 59 . Reconnaître cette
différence n'implique ni soumission aveugle aux forces dominantes,
ni complicité avec les abus, ni neutralité, ni insensibilité. Michel
Virally a dit plaisamment qu'avant de devenir le médecin qui lutte
contre la maladie et cherche à détruire microbes et virus il faut se

57. O. Schachter, «International Law in Theory and Practice» (cours géné-


ral), RCAD1, tome 178 (1982-V), p. 40.
58. Anzilotti, Cours..., op. cit. supra note 8, p. 69.
59. Ago, « Science juridique... », op. cit. supra note 12, p. 902.
78 Prosper Weil

comporter en biologiste qui étudie microbes et virus sans avoir pour


autant à choisir entre les microbes et le malade: le biologiste pré-
cède le praticien60. Ce qui importe, c'est qu'à aucun moment les
deux approches ne soient confondues, et qu'à tout moment le juriste
mette cartes sur table en annonçant clairement dans quelle optique il
se place. Se comporter en positiviste n'est pas une tare; se compor-
ter en sociologue ou en politicien ne l'est pas davantage. Le tout est
de distinguer ce qui doit être distingué et de ne pas prétendre remplir
l'une des fonctions alors qu'en réalité on assume l'autre.

Savoir raison garder

On pourrait être tenté de se débarrasser du problème du fonde-


ment du droit international en le qualifiant de faux problème ou de
débat inutile. Ce serait faire fi des implications pratiques de la
controverse, notamment en matière de droit coutumier. Intellectuel-
lement, ce serait se dérober à une question dont la permanence à tra-
vers l'histoire du droit international atteste la réalité et l'importance.
Sans doute peut-on éprouver quelque sympathie à l'égard d'une
tentative de contourner l'obstacle telle que celle entreprise par Fitz-
maurice. Que l'on parle du consentement des Etats à telle ou telle
règle spécifique, soit, dit l'éminent juriste. Mais que l'on se
demande si le consentement est nécessaire pour rendre la règle obli-
gatoire en tant que norme juridique, non, car une règle non obliga-
toire ne serait tout simplement pas une norme juridique :
« A new rule may come into existence as law because States
consented to it, but once it exists as law its binding force does
not depend on consent but on its character as law, and on the
necessarily obligatory character of all law.» 61
Quelque séduisante qu'elle puisse apparaître, cette théorie ne fait en
réalité que déplacer le problème. Au lieu de l'envisager au niveau du
système en général, on devra l'envisager au niveau de chaque norme
individuelle. Cela s'appelle reculer pour mieux sauter.
Cela dit, la vérité commande, me semble-t-il, de reconnaître que
les deux écoles de pensée ne sont inexactes ni l'une ni l'autre. Se

60. In Change and Stability..., op. cit. supra note 54, pp. 145 et 156.
61. G. Fitzmaurice, «The General Principles of International Law Considered
from the Standpoint of the Rule of Law» (cours général), RCADI, tome 92
(1957-11), p. 40.
Cours général de droit international public 79

passer du consensualisme est impossible, car, sous le couvert d'un


objectivisme poussé à l'extrême, ce serait justifier et encourager les
pires phénomènes de domination de la minorité par la majorité —
c'est-à-dire ignorer le caractère fondamentalement horizontal de la
société internationale. Mais le consensualisme poussé à l'extrême est
tout aussi inacceptable, car il néglige l'élément irréductible d'extra-
néité et d'hétéronomie de toute norme juridique; on ne saurait
admettre que, sous le prétexte de volontarisme, chaque Etat s'arroge
le droit de pick and choose parmi les règles du système celles aux-
quelles il accepte de se conformer. Un droit international totalement
objectiviste serait une dangereuse illusion; un droit international
totalement volontariste serait autodestructeur.
La nécessité d'un dosage, si difficile soit-il, entre ces deux fonde-
ments apparemment inconciliables apparaîtra tout particulièrement
avec la règle coutumière, qui repose tout entière, on le verra, sur un
subtil équilibre entre consentement et heteronomie. Aussi peut-on se
féliciter de voir l'engouement doctrinal de ces dernières décennies
pour l'approche ultra-objectiviste reculer au profit d'une conception
plus mesurée. Après avoir été portée au paroxysme, la passion anti-
volontariste s'est apaisée, et l'on a assisté même à un retour du
balancier. Tant et si bien qu'une espèce de consensus doctrinal com-
mence à émerger. Ainsi, on lit dans le Restatement : « Modem inter-
national law is rooted in acceptance by States which constitute the
system . . . Law cannot be made by the majority for all.» 62 Et dans
son introduction à Bilan et perspectives, monument témoin, s'il en est,
du droit international dit contemporain, Bedjaoui écrit de son côté :
«le droit international n'a pu historiquement et ne pourra
encore longtemps être autre chose qu'un droit reposant sur le
consentement, exprès ou tacite, des Etats. Cela donne sa nature
véritable et sa tonalité à ce droit. » 63
Il faut veiller toutefois à ne pas pousser ce retour en grâce du volon-
tarisme trop loin, puisque aussi bien, il faut y revenir encore et tou-
jours, la norme juridique s'impose par nature même de l'extérieur et
comporte une part irréductible d'hétéronomie et, partant, d'objecti-
visme.

62. Op. cit. supra note 4, vol. I, p. 18.


63. Le droit international : Bilan et perspectives, publié par l'Unesco en 1991
sous la direction de M. Bedjaoui, p. 2.
80 Prosper Weil

La jurisprudence ne s'y est pas trompée, qui, dans un éclectisme


remarquable, recourt à un mélange subtil d'objectivisme et de
consensualisme. Nous avons certes le dictum de l'arrêt sur le Pla-
teau continental de la mer du Nord en 1969, qui évoque
«une règle de droit international général qui, de même que
toutes les autres règles de droit international général ou coutu-
mier, lie ... automatiquement et indépendamment de tout consen-
tement direct ou indirect » M.
Etait-ce là, comme l'ont cru certains auteurs, le coup de grâce donné
par la Cour au consensualisme, en particulier en matière coutu-
mière? C'était aller un peu vite en besogne car, peu de temps après,
l'affaire de la Barcelona Traction démontrait avec éclat que la Cour
continuait à faire une place au consensualisme. Ayant noté qu'«il
peut être à première vue surprenant» qu'en matière de protection des
investissements étrangers « l'évolution du droit ne soit pas allée plus
loin et que des règles généralement reconnues ne se soient pas cris-
tallisées sur le plan international», la Cour prenait en effet soin de
préciser que, « [d]ans ce domaine comme dans d'autres, un ensemble
de règles n'aurait pu mûrir qu'avec l'assentiment des intéressés»65.
Insérée comme elle l'est dans l'arrêt qui est considéré comme
l'expression la plus remarquable de la théorie des obligations erga
omnes, cette formulation ne saurait être regardée comme le fruit du
hasard.
Plus récemment, dans les Activités militaires et paramilitaires, cet
autre arrêt phare du droit international contemporain, la Cour a
confirmé son attachement à la sauvegarde d'une certaine dose de
consensualisme. Les Etats-Unis d'Amérique ayant fait état, pour jus-
tifier leur activité à l'égard du Nicaragua, d'une militarisation de ce
pays qu'ils jugeaient excessive et propre à prouver ses visées agres-
sives, la Cour répond qu'il n'y a pas lieu pour elle de prendre posi-
tion sur cette allégation
«dès lors qu'il n'existe pas en droit international de règles,
autres que celles que l'Etat intéressé peut accepter, par traité ou
autrement, imposant la limitation du niveau d'armement d'un
Etat souverain...»66

64. CU Recueil 1969, p. 28, par. 37.


65. CU Recueil 1970, p. 147, par. 89.
66. CU Recueil 1986, p. 135, par. 269.
Cours général de droit international public 81

Loin d'être contradictoire, cette jurisprudence porte témoignage


de l'inéluctable nécessité de réserver une place, dans la systématisa-
tion du droit international, à la fois au consensualisme et à l'hétéro-
nomie. Le problème du fondement du droit international n'est pas un
problème de ou {ou volontarisme ou objectivisme) mais un problème
de et — plus précisément, un problème de dosage des deux ingré-
dients du système, aussi incontournables l'un que l'autre.
Il serait excessif, me semble-t-il, de suivre Ago lorsqu'il écrit «le
prétendu problème (du fondement du droit international) doit être
tout simplement éliminé» 67 . Le problème conserve toute son impor-
tance, et il serait injustifié de l'occulter sous le prétexte de sa diffi-
culté. Ce qui demeure vrai, aujourd'hui plus que jamais, c'est qu'on
ne peut lui apporter une réponse monolithique, par oui ou par non.
C'est affaire de mesure et de raison, davantage que de logique et
d'esprit de système.

67. Ago, «Science juridique...», op. cit. supra note 12, p. 953.
83

CHAPITRE III

LE CHAMP D'APPLICATION
DU DROIT INTERNATIONAL

Section I. Le champ d'application spatial

De tout temps on s'est posé une question capitale pour l'identité


du système international: est-il possible qu'un même corps de règles
englobe tous les Etats qui composent la société internationale, par-
delà les différences des systèmes politiques, économiques et sociaux,
des cultures et des niveaux de développement? C'est là le problème
classique dit de l'universalité du droit international.
La question peut à vrai dire paraître étrange. D'abord, parce que
la fonction même du droit international est de permettre la coexis-
tence et la coopération entre des entités hétérogènes. Ensuite, parce
que nous sommes habitués aujourd'hui à l'existence d'un système
régissant la totalité des Etats et à la soumission quasi instantanée de
toute entité étatique nouvelle au système global en vigueur. Et pour-
tant, bien qu'inhérente au droit international par nature même, l'uni-
versalité a été longtemps contestée et souvent menacée ; et même si
notre faculté d'étonnement est aujourd'hui émoussée, il y a là une
conquête précieuse qu'il convient d'apprécier à sa juste valeur et
qu'il importe de préserver car elle est plus fragile qu'on ne le pense
souvent. Les contestations de l'universalité jalonnent en effet l'his-
toire du droit international, et nul ne peut être assuré qu'elles ne
revivront pas un jour ici ou là.

La longue marche vers l'universalité


Il est à peine besoin de rappeler que pendant longtemps le droit
international a été limité aux nations dites civilisées — entendez:
européennes — et à celles auxquelles ces dernières avaient accordé
leur reconnaissance. Selon le mot d'Abi-Saab, la reconnaissance
devenait ainsi
«une condition de l'acquisition de la souveraineté et, par là
même, un instrument de contraction de la communauté interna-
84 Prosper Weil

tionale, qui n'est plus que la communauté de ceux qui se recon-


naissent mutuellement, une sorte de club exclusif et fermé»68.
La déclaration de la Conférence de Paris de 1856 est restée célèbre,
qui «admet l'Empire ottoman à participer aux avantages du droit
public et du concert européen». Ce texte, qui paraît remonter à la
préhistoire, n'est vieux que d'à peine un siècle et demi! On pense
aussi au passage de Westlake dans lequel le célèbre juriste écrivait en
1904, parlant de la coutume: «It is enough to show that the general
consensus of opinion within the limits of European civilization is
in favour of the rule.» 69 Les «nations civilisées» de l'article 38 du
Statut de la Cour sont une survivance de cette approche assurément
peu universaliste, qui n'a pu être éliminée du Statut de 1'« organe
judiciaire principal des Nations Unies» qu'au prix d'une lecture fai-
sant coucher de force ce texte célèbre dans le lit de Procuste de
1'universalisme moderne.
Plus près de nous, au lendemain de la révolution d'octobre 1917,
l'Union soviétique naissante a professé des vues radicalement anti-
uni versalistes. Comme l'a rappelé Mikhaïl Gorbachev dans son
célèbre article de la Pravda du 17 septembre 1987, dès lors que l'on
voyait dans le droit le reflet de la volonté de la classe dirigeante, la
coïncidence entre l'approche socialiste et l'approche bourgeoise du
droit international et, partant, l'existence d'un système de normes
commun au monde bourgeois et au monde socialiste étaient tout
simplement inconcevables. Il aura fallu attendre les années 1945-
1950 pour que, dans le cadre de la politique dite de la coexistence
pacifique entre les deux blocs à systèmes différents, l'universalité du
droit international en tant que système normatif commun aux deux
blocs fût admise par la doctrine soviétique. Bien mieux: cette der-
nière analysait le droit international comme l'ensemble des normes
gouvernant la compétition pacifique entre eux. Selon l'expression de
Tunkin, artisan décisif de cette nouvelle approche,
«la possibilité même de la coexistence pacifique ... implique la
possibilité d'existence du droit international général ... [I]l
existe un droit international général, dont les normes régissent

68. G. Abi-Saab, «Humanité et communauté internationale dans la dialec-


tique du droit international », Humanité et droit international. Mélanges René-
Jean Dupuy, Paris, Pedone, 1991, p. 7.
69. Cité par R. Y. Jennings, « What is International Law and How Do We Tell
It When We See It?», The Cambridge-Tilburg Law Lectures, 3 e série, 1980,
Deventer, Kluwer, 1980, pp. 9-10.
Cours général de droit international public 85

les relations entre tous les Etats indépendamment de leurs sys-


tèmes sociaux...»70
La doctrine soviétique avait beau souligner la nouveauté et l'audace
d'une pareille conception: celle-ci rejoignait à vrai dire la théorie
des fonctions fondamentales du droit international le plus classique,
celle de la coexistence entre entités différentes et hétérogènes qui
était au cœur de la conception du Lotus.
L'universalité ainsi reconnue au droit international n'allait toute-
fois pas, on le sait, jusqu'à reconnaître une vertu au règlement judi-
ciaire des différends internationaux : aux yeux des Soviétiques et de
leurs compagnons de route, la doctrine juridique « bourgeoise » res-
tait trop éloignée de la doctrine juridique «socialiste», pour que
confiance pût être faite à des jugements rendus par des juristes
« bourgeois ».
Avec l'éphémère perestroïka le retour de la doctrine soviétique
dans le giron de l'universalité s'accentuera davantage encore,
puisque aussi bien l'accent allait être mis désormais moins sur la
lutte entre les deux blocs que sur l'existence de valeurs communes à
l'ensemble de l'humanité. Parallèlement, l'idée même d'une doctrine
«bourgeoise» opposée à une doctrine «socialiste» fut abandon-
née, et une réhabilitation spectaculaire du règlement judiciaire fut
amorcée.
Bien qu'elle appartienne aujourd'hui à l'histoire, la rentrée de
l'Union soviétique dans le giron du système international témoigne
de la force d'attraction irrésistible de ce dernier: un Etat, ou un
groupe d'Etats, a beau avoir la tentation de faire droit international à
part, cette velléité cède rapidement devant la nécessité — qui est
celle précisément qui a conduit il y a plusieurs siècles à imaginer le
droit international — de faire vivre côte à côte, sous la protection
d'un système unique de normes, des Etats fondamentalement hétéro-
gènes.
La même constatation peut être faite pour une autre tentative de
sécession du système général. On se souvient de l'insistance mise
par les Etats nouveaux nés de la vague de fond de la décolonisation
d'après-guerre à récuser une bonne partie du droit international alors
existant, et à l'élaboration duquel ils n'avaient, pas participé. A ces
Etats le droit international n'apparaissait pas comme nécessairement

70. G. Tunkin, Droit international public, op. cit. supra note 9, pp. 20 et 33.
86 Prosper Weil

universel, et ils s'arrogèrent le droit de déterminer, au sein de ce


droit, celles des règles auxquelles ils entendaient se soumettre. En
outre, le règlement judiciaire — notamment par la Cour internatio-
nale de Justice — leur paraissait, à eux aussi, difficilement accep-
table, dans la mesure du moins où il aurait été confié à des juges
immergés dans le droit international d'avant la décolonisation.
Là encore, la tentation du séparatisme juridique n'aura pas duré
bien longtemps. Dès les premiers balbutiements de leur vie indépen-
dante les Etats issus de la décolonisation avaient adopté le modèle
étatique européen, et c'est très naturellement qu'ils se sont immédia-
tement prévalus des principes juridiques qu'ils décriaient par ailleurs :
la souveraineté, l'intégrité territoriale, la non-intervention dans les
affaires intérieures, etc. Loin de provoquer la scission du système
international, comme on a pu le craindre un moment, les aspirations
des Etats nés de la décolonisation d'après-guerre ont conduit, non
sans paradoxe, à faire du modèle étatique européen le modèle uni-
versel et à conférer un caractère universel au système conçu et déve-
loppé par et pour les Etats européens. De ce système les Etats nou-
veaux ont revendiqué les droits, mais aussi accepté les contraintes et
les obligations. Petit à petit leurs réticences à l'égard de ce système
se sont atténuées, et ils se sont attachés moins à remettre en cause le
droit international existant qu'à infléchir son évolution grâce au
poids numérique et politique qu'ils ont pu acquérir au sein de
maintes instances internationales. Le règlement judiciaire lui-même
leur paraît moins inacceptable qu'il y a vingt ou trente ans, et ils
figurent aujourd'hui parmi les utilisateurs les plus assidus de la Cour
internationale de Justice.
L'intégration dans le système international des Etats nés du
démembrement de l'Union soviétique n'a, quant à elle, pas suscité
de difficulté au regard de l'universalité du droit international. On a
pu se demander si telle ou telle entité issue de ce démembrement
devait se voir reconnaître la qualité étatique; cette reconnaissance
une fois accordée, la soumission du nouvel Etat au droit internatio-
nal dans son ensemble n'a plus fait question.
L'aspiration de Grotius à un ensemble de règles qui gouverne-
raient l'intégralité des Etats se trouve ainsi satisfaite à l'heure
actuelle. L'universalité du droit international est devenue une réalité,
et le débat que cette idée a suscité appartient à l'histoire. Le système
international est en conséquence à même aujourd'hui, mieux qu'il ne
l'a jamais été dans le passé, de remplir sa fonction primordiale de
Cours général de droit international public ~ 87

mécanisme régulateur des relations entre entités étatiques égales et


souveraines, mais fondamentalement diverses et hétérogènes.

Universalité et multiculturalisme

Le problème de l'universalité du droit international s'est posé au


cours des dernières décennies sous une nouvelle forme: celle du
multiculturalisme. Comment concevoir un corpus normatif unique
capable de régir des Etats relevant de cultures d'autant plus diverses
que le nombre des Etats constituant la société internationale n'a
cessé de croître ? Thème à la mode depuis quelque temps, à en croire
le nombre d'ouvrages, articles et colloques qui lui ont été consacrés.
Pour relever le défi lancé à l'universalité du droit international par
l'hétérogénéité culturelle du monde contemporain, un courant de
pensée s'est développé, qui a tenté de minimiser ce multicultura-
lisme en mettant l'accent moins sur les divergences que sur les
convergences et sur l'existence d'un fonds commun culturel et juri-
dique. Telle était déjà l'approche de Jenks, avec son célèbre Com-
mon Law of Mankind. Telle était aussi l'approche d'une série de
cours organisée par l'Académie, dont l'objet était d'établir l'exis-
tence d'une sorte de dénominateur culturel et juridique commun
entre les grandes religions et cultures du monde autour de certains
concepts de base comme la primauté du droit ou le respect des droits
de l'homme.
Cette vision œcuménique du droit international, quelque sédui-
sante qu'elle soit à certains égards, me paraît à la fois irréaliste et
inutile. Irréaliste, parce qu'elle conduit à occulter les différences évi-
dentes qui séparent cultures et religions au bénéfice d'un vague
consensus sur des valeurs tellement générales qu'elles en perdent
toute identité. Plutôt que de parler de common law of mankind, a-t-il
été suggéré, c'est plutôt de not common law of mankind qu'il fau-
drait parler (Jennings). Mais cette tentative est aussi inutile, parce
qu'elle va à rencontre de la nature même du droit international.
Loin d'être un obstacle à l'existence du droit international, la diver-
sité culturelle constitue tout au contraire sa raison d'être; sans cette
diversité il n'y aurait pas besoin d'un droit international, et il n'exis-
terait pas de droit international. Si tous les Etats avaient la même
culture et le même système juridique, économique et social, on
n'aurait plus affaire à une société internationale, mais à une société
de type interne. Ce qui importe, ce n'est pas que tous les Etats soient
88 Prosper Weil

unis par une culture commune — ils ne le sont pas, et c'est parce
qu'ils ne le sont pas qu'il existe un droit international. Ce qui
importe, c'est qu'ils se reconnaissent tous liés, malgré leurs diffé-
rences, et à cause de leurs différences, par un corps de règles com-
mun. Ce corpus a beau être incomplet et peu satisfaisant à bien des
égards quant à la qualité de sa normativité ; du moins ce corpus com-
mun existe-t-il et est-il reconnu comme tel par tous les Etats, nou-
veaux aussi bien qu'anciens. S'il y a polyphonie culturelle, il n'y a
pas cacophonie juridique, et ce ne sont pas les particularités de tel ou
tel droit régional qui peuvent affecter l'universalité du droit interna-
tional.
Il n'y a guère, on y reviendra, qu'en matière de droits de l'homme
que certains Etats cherchent à s'abriter derrière leur particularisme
culturel pour échapper à la mondialisation de la protection des droits
de l'homme. L'universalité du droit international devrait suffire à
faire obstacle à des tentatives de sécessionnisme juridique sous la
bannière du multiculturalisme.
Fait remarquable, et qui risque de choquer certains: c'est, comme
je l'ai déjà noté, autour du modèle étatique européen, et autour des
fonctions de base élaborées à l'époque du droit international euro-
centré, que l'universalité du système a été acquise. La Charte des
Nations Unies repose elle-même sur les conceptions européennes
traditionnelles. Constater ce phénomène ne constitue nullement —
est-il besoin de le préciser? — une manifestation d'impérialisme
culturel européen; simplement, il s'est trouvé que le modèle euro-
péen a su s'adapter au multiculturalisme accru de notre époque.
En bref, il n'existe aujourd'hui, dans ce système international qui
comporte bien des défauts et suscite bien des inquiétudes, aucun
doute quant à l'existence d'un corps de droit applicable universelle-
ment. L'universalité, aujourd'hui acquise, du droit international
constitue l'un des succès les plus remarquables du système, en
même temps que l'un de ses aspects les plus encourageants pour
l'avenir. Ce n'est pas là, à coup sûr, que l'on peut parler de crise.

Section H. Le champ d'application substantiel

Ce qui fait davantage problème que le champ d'application spatial


du système normatif international, c'est l'impact qu'a pu avoir sur la
nature du droit international son extension à de nouveaux domaines
et à de nouveaux sujets. Ce double élargissement du système norma-
Cours général de droit international public 89

tif international n'a-t-il pas conduit à une altération du droit interna-


tional et à la remise en cause de sa définition comme un système
normatif régissant les relations entre Etats ?
La réponse me paraît devoir être négative: quelque formidables
qu'aient été les changements intervenus à cet égard depuis un demi-
siècle, l'extension spectaculaire du champ d'application matériel du
droit international n'a ni provoqué sa fragilisation ni remis en cause
sa nature profonde.

I. La conquête de nouveaux domaines

Il est à peine besoin de rappeler l'extraordinaire explosion du


droit international qui a marqué ces dernières décennies. Naguère
conçu comme un droit des chancelleries et des diplomates, le droit
international — on en a fait souvent l'observation — régit
aujourd'hui des domaines de plus en plus vastes, qui touchent à la
vie quotidienne des citoyens: outre la protection des étrangers, le
droit international se préoccupe à présent du commerce, de la sauve-
garde de la santé, des transports et communications, de l'économie
et de la monnaie, de l'espace. Avec Tchernobyl, avec les dommages
causés au Koweït par l'Irak, avec le Sommet de la Terre de Rio en
1992, la protection de l'environnement est à son tour devenue une
préoccupation majeure du droit international. Des matières que l'on
regardait autrefois comme relevant exclusivement des droits internes
des Etats — les immunités de juridiction des Etats étrangers, par
exemple, ou encore la protection des droits de l'homme — sont
régies aujourd'hui par des normes de droit international. Friedmann
parlait il y a un quart de siècle déjà des «new fields» du droit inter-
national, de son « expanding scope », de ses « new dimensions » : que
ne dirait-il aujourd'hui?
Ce déferlement du droit international par-dessus ses limites tradi-
tionnelles a été d'une ampleur telle que l'on s'est demandé dans les
années cinquante si le droit international n'était pas de moins en
moins un droit de la coexistence et de plus en plus un droit de la
coopération interétatique ayant pour finalité la satisfaction des
besoins humains. J'ai déjà évoqué cette thèse qui, sans être inexacte,
est à tout le moins excessive: s'il est vrai que le droit international
d'aujourd'hui comporte une dose plus grande de coopération que
celui des siècles derniers, la fonction de coopération n'a pas éliminé
celle de coexistence, et les deux fonctions continuent à se compléter
90 Prosper Weil

l'une l'autre comme elles l'ont toujours fait. Sur ce point, l'exten-
sion du domaine du droit international n'a provoqué ni crise ni alté-
ration du système.
C'est sur un autre point que la crise d'identité a pu apparaître plus
sérieuse. Certaines conquêtes récentes du droit international se pré-
sentent en effet à la manière des marches lointaines d'un empire qui
auraient profité de leur éloignement du centre pour acquérir un cer-
tain degré d'autonomie. L'empire du droit international se serait en
quelque sorte étiré au point d'éclater et de perdre son unité. Ne
convient-il pas dès lors, ont dit certains, de substituer à la vision
d'un droit international unique et unitaire l'image d'une constella-
tion de disciplines plus ou moins autonomes possédant chacune ses
spécificités propres qui la distingueraient d'un droit international que
l'on qualifierait de général afin de mieux dissimuler son caractère
simplement résiduel ?

A. Le problème du droit international économique

Cette théorie a connu son heure de gloire avec ce que certains ont
appelé le droit international économique. Les normes rigides et pré-
cises du droit international classique paraissent faire place en
matière économique, a-t-on souligné, à des règles moins contrai-
gnantes, dont le contenu est subordonné à l'évolution de la conjonc-
ture et fondamentalement flexibles, car toujours soumises au prin-
cipe rebus sic stantibus et à l'exigence de la renégociation. Les
règles tendent à céder le pas à des programmes, la normativité à la
prévision, le droit pur et dur à la soft law. Plus qu'à de véritables
sanctions, le droit international paraît devoir faire appel, en matière
économique, à la perte de crédibilité ou de crédit. La sanction du
monde économique, a-t-on dit, est la même que celle des Eglises:
l'exclusion de préférence à la contrainte. Au règlement judiciaire ou
arbitral, trop juridisé et trop rigide, le droit international économique
semble préférer les solutions de compromis, évitant les définitions
tranchées inadaptées à des concepts économiques aux multiples vir-
tualités. D'où la primauté reconnue par le droit international écono-
mique à la conciliation, à la consultation, à la négociation — en un
mot à l'intériorisation des procédures au sein de groupements et
organisations de caractère économique — de préférence aux modes
de règlement obligatoire par tierce partie.
A partir de ces constatations certains se sont demandé si le
Cours général de droit international public 91

moment n'était pas venu d'admettre l'existence, à côté d'un droit


international général ou politique, d'un droit international écono-
mique, dominé par la souplesse et le réalisme, fait de spontanéité et
de fondu-enchaîné plutôt que de catégories et de classifications —
bref, d'une branche autonome moins conceptualisée et moins
contraignante, déjuridisée et dejundictionnalisee. D'un côté un droit
international normatif, de l'autre un droit international progamma-
toire, en perpétuelle mouvance, plus « instrumentaliste » que propre-
ment normatif.
Au bout du chemin quelques auteurs ont même cru entrevoir une
recomposition plus ample encore du paysage juridique ; non content
d'être érigé en branche autonome du droit international, le droit
international économique se détacherait du tronc commun du droit
international pour se rapprocher des branches économiques des
autres disciplines juridiques: droit des communautés européennes,
droits économiques nationaux. Conçu à l'origine comme un droit
spécial au sein du droit international, le droit économique se verrait
ainsi reconnaître une spécificité tellement accentuée que, oubliant
son caractère international, il se détacherait du droit international
pour se fondre avec les autres droits économiques. Au lieu de parler
de «droit international économique» on parlerait alors de «droit
économique international». Tant et si bien qu'à force de s'enrichir le
droit international sortirait en fin de compte appauvri de cette évolu-
tion.
Ce mouvement d'idées a connu un succès considérable dans la
doctrine française des années soixante-dix et quatre-vingt, et les
études ne se comptaient plus qui exaltaient ce concept à l'avant-
garde de la mode intellectuelle.
J'ai tenté, il y a quelques années, de dénoncer les excès de cet
engouement71. La rencontre du droit et de l'économie n'est, après
tout, pas aussi récente qu'on ne le prétend : avec les traités de com-
merce, les zones franches, le principe de la porte ouverte, etc., le
droit international classique faisait déjà du droit international éco-
nomique sans le savoir, et en tout cas sans le dire. L'opposition que
l'on a tenté de dresser entre les valeurs de spontanéité, de flexibilité
et de réalisme prêtées au droit international économique et le rigo-

71. P. Weil, «Le droit international économique: mythe ou réalité?», Aspects


du droit international économique. Colloque de la Société française pour le
droit international, 1971, Paris, Pedone, 1972, pp. 3 ss.
92 Prosper Weil

risme étriqué et poussiéreux imputé au droit international classique


est largement exagérée. Le droit international économique le plus
moderne n'ignore rien des techniques normatives les plus classiques,
et à l'inverse le droit international le plus classique, le plus politique,
connaît parfaitement les techniques de la soft law. Tout droit, qu'il
soit économique ou politique, doit nécessairement incorporer le
cours du temps et l'évolution de la conjoncture — faute de quoi il
sombrerait dans la fiction et l'irréalisme. Mais tout droit, qu'il soit
économique ou politique, doit également surmonter le temps, car le
propre de la norme juridique est de donner effet à la volonté
humaine en lui permettant de défier le temps. J'en ai fait l'observa-
tion plus haut: l'art du droit consiste non pas à démissionner devant
les faits et leur constante évolution, mais à chercher à les dépasser
par un projet humain qui, sans décoller de la réalité, cherche néan-
moins à la transcender. On connaît la célèbre formule de François
Gény : le droit est du construit sur du donné. Le droit ne saurait se
contenter d'enregistrer purement et simplement le donné; sur ce
donné la volonté humaine doit «construire». Mais une «construc-
tion» qui ne respecterait pas le «donné» verserait dans l'utopie.
L'engouement formidable qu'une partie de la doctrine a manifesté
pour les valeurs du droit international économique risquait d'entraî-
ner le phénomène juridique tout entier dans un maelstrom de mobi-
lité, de réalisme et de concret à tout prix dans lequel le droit risquait
de perdre son âme.
Petit à petit, la vague a heureusement reflué. On admet aujour-
d'hui que, loin de constituer du droit plus évolué que le droit inter-
national politique, le droit international dit économique reste assez
largement, sinon du non-droit, du moins du droit à l'état naissant. Au
demeurant, bien des traits que l'on présentait comme spécifiques au
droit international économique sont en réalité ceux du droit interna-
tional tout court, avec ses lacunes et ses imperfections normatives.
Tout au plus les caractères propres du droit international général se
retrouvent-ils accentués et renforcés en matière économique.
Tant et si bien que même dans la littérature française le droit
international économique est perçu aujourd'hui davantage comme un
terme résumé ou une commodité de langage que comme un concept
spécifique. Loin de constituer une discipline autonome, le droit
international économique n'apparaît plus que comme un chapitre du
droit international général regroupant certaines questions, pour la
commodité de l'exposition ou de l'enseignement, autour d'un centre
Cours général de droit international public 93

d'intérêt tiré de l'objet économique de la matière. Pas plus que le


droit diplomatique ou le droit de la mer, le droit international écono-
mique ainsi conçu n'est plus de nature à mettre en cause l'identité
profonde du droit international. Au regard de la crise d'identité du
droit international, le problème du droit international économique est
aujourd'hui derrière nous.

B. Le problème du droit international du développement

Une remarque du même ordre peut être faite au sujet d'un autre
concept en vogue au cours des années soixante-dix et quatre-vingt et
qui a, lui aussi, sombré dans un relatif déclin : celui de droit interna-
tional du développement.
C'est Michel Virally qui a conféré à ce vocable ses lettres de
noblesse dans un article de 1965, au lendemain de la Conférence des
Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) de
196472. Le succès a été foudroyant: séminaires, colloques, articles et
ouvrages se sont multipliés, en particulier dans la littérature de
langue française, avant de s'épanouir dans la théorie du nouvel ordre
économique international dont Mohammed Bedjaoui, parmi d'autres,
s'est fait le très éloquent héraut73. C'est Michel Virally encore qui,
dans son cours général de 1983, a fait de la théorie du droit interna-
tional du développement l'exposé systématique le plus achevé, en en
dégageant les trois traits principaux74. Contrairement au droit inter-
national général, dont l'objet est d'imprimer aux relations interéta-
tiques une certaine stabilité, le droit international du développement
serait un droit de finalité, orienté vers la réduction des inégalités et,
partant, vers le changement de la situation actuelle. Contrairement
au droit international général, fondé sur l'égalité souveraine des
Etats, le droit international du développement serait également un
droit de discrimination, traitant à titre temporaire les «pauvres»
comme plus égaux que les «riches» et leur accordant, en vertu du
principe dit des «inégalités compensatrices», un traitement de
faveur dont on espère qu'il parviendra à les hausser un jour au

72. M. Virally, «Vers un droit international du développement?», AFDI,


1965, pp. 3 ss.
73. M. Bedjaoui, Pour un nouvel ordre économique international, Unesco,
1979.
74. M. Virally, « Panorama du droit international contemporain » (cours géné-
ral), RCADI, tome 183 (1983-V), pp. 319 ss.
94 Prosper Weil

niveau des «riches»: formule généreuse qui préconise l'inégalité


afin de rétablir l'égalité. Contrairement au droit international géné-
ral, centré sur l'effectivité, le droit international du développement
serait enfin un droit sous tension, témoignant d'un combat incessant
pour dépasser les rigidités du présent et assurer un changement révo-
lutionnaire du droit. C'est pourquoi le droit international du dévelop-
pement serait le domaine d'élection de la «coutume instantanée», de
la soft law, de la normativité graduée, des actes juridiques non obli-
gatoires, des «chartes», «programmes», «déclarations» et autres
« stratégies » imaginées dans le cadre du « nouvel ordre économique
international».
C'est dans cette perspective qu'une partie de la doctrine a cherché
à voir dans le droit international du développement sinon une disci-
pline autonome, distincte fondamentalement du droit international
général, du moins une branche spécifique de ce dernier — un
droit plus solidariste, plus téléologique que le droit international
classique, dont le tissu est formé par la défense des intérêts natio-
naux et le bilatéralisme. Discipline distincte ou simplement branche
spécifique, le droit international du développement s'offrait en toute
hypothèse à l'attention des juristes comme une sorte de laboratoire
d'essais des grands bouleversements du système normatif internatio-
nal, et plus particulièrement du brouillage du seuil de normativité et
de la transformation de la nature et du rôle de la coutume.
Il y a peu encore, il eût été aventureux d'exprimer des doutes
quant à l'émergence du droit international du développement et au
défi lancé à l'identité du système international par le nouvel ordre
économique international. On admet aujourd'hui que ce mouvement
est historiquement daté, car lié à la décolonisation et à l'importance
politique prise dans les organisations internationales par ce que l'on
a, non sans quelque ironie, qualifié de groupe des non-alignés.
Qu'on pense à Bandoung (1955), à la Charte d'Alger (1967), aux
sessions de la CNUCED, aux «décennies pour le développement»,
aux grands instruments des années soixante-dix sur le nouvel ordre
économique international, et l'on comprendra pourquoi le succès du
droit international du développement, lié comme il l'était à une cer-
taine conjoncture politique, était voué à s'évanouir dès que cette
conjoncture viendrait à changer.
Avec le changement du monde l'élan s'est, en effet, essoufflé.
Que l'on y voie un bien ou un mal, qu'on s'en félicite ou qu'on le
regrette, on s'accorde aujourd'hui pour constater que le nouvel ordre
Cours général de droit international public 95

économique international a du plomb dans l'aile et que la flamme du


droit international du développement est en passe de s'éteindre.
L'esprit tiers-mondiste a vécu. La doctrine française elle-même, si
enthousiaste naguère, a été contrainte de prendre acte de ce recul.
Comme pour le droit économique, on ne voit plus guère dans le droit
international du développement qu'une simple commodité de lan-
gage. Sans doute est-il légitime d'en faire un objet d'étude privilé-
gié, comme on le ferait du droit de la responsabilité ou du droit des
traités, mais rien ne justifie que l'on y voie une branche en voie de
sécession du tronc commun du droit international général, et moins
encore une discipline appelée à en mettre en question l'identité.
Ce recul de la vogue du droit international du développement ne
fait toutefois pas disparaître les problèmes de fond qui lui ont donné
naissance; car si le droit international du développement relève,
dans ses excès à tout le moins, d'une rhétorique aujourd'hui dépas-
sée, le défi des inégalités et la nécessité impérieuse du développe-
ment demeurent intacts. Le tiers monde existe, et ses problèmes ne
sauraient être occultés. Mon propos n'a d'autre objet que de mettre
en garde contre une vision qui opposerait à un droit international
général décrit comme rigide, égoïste et quelque peu sclérosé un droit
international du développement jeune, moderne, souple, généreux et
humaniste.

C. Le problème du droit des contrats d'Etat


Avec le droit régissant ce que l'on a pris l'habitude d'appeler les
contrats d'Etat (State contracts), c'est-à-dire les contrats conclus
entre Etats et personnes privées étrangères, notamment dans le cadre
d'opérations d'investissement, le problème d'identité du droit inter-
national devient plus aigu75.
J'ai essayé de montrer, dans divers écrits76, que certains au moins

75. Bien entendu, c'est seulement dans la mesure où ces contrats relèvent du
droit international que le problème peut surgir. Dans la mesure, au contraire, où
ces contrats sont régis par un droit national (celui de l'Etat contractant, en parti-
culier) ou par ce que Fon a appelé un tiers droit (droit transnational, lex merca-
toria, etc.), la question ici examinée ne se pose pas.
76. P. Weil, «Les problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un
particulier», RCADI, tome 128 (1969-III), pp. 101 ss.; «Les clauses de stabili-
sation ou d'intangibilité insérées dans les accords de développement écono-
mique », La communauté internationale. Mélanges offerts à Charles Rousseau,
Paris, Pedone, 1974, pp. 301 ss.; «Droit international et contrats d'Etat», Le
droit international : Unité et diversité. Mélanges offerts à Paul Reuter, Paris,
Pedone, 1981, pp. 549 ss.
96 Prosper Weil

de ces contrats d'Etat trouvent leur centre de gravité dans l'orbite


internationale et sont un instrument des relations intergouvernemen-
tales. Bien que commerciaux par leur nature et leur objet, ils sont
liés à la politique étrangère des Etats, dont ils forment partie inté-
grante. Cela est évident lorsque ces contrats sont couverts par un
traité d'investissement: à lui seul, le fait que deux gouvernements
concluent un tel traité atteste l'intérêt politique qu'ils portent à la
question des investissements des nationaux de l'un dans l'autre.
Mais cela est vrai même autrement : les chefs d'Etat et ministres pré-
cèdent, ou suivent, les marchands, et les «grands contrats» —
comme on dit dans le jargon politico-journalistique français —
qu'ils obtiennent dans des pays tiers, ou qu'ils accordent à des socié-
tés étrangères, sont partie intégrante de la politique étrangère. S'il
est vrai que la politique c'est souvent du commerce, il est vrai éga-
lement qu'à l'inverse le commerce c'est souvent de la politique.
Par-delà les rapports apparemment contractuels et commerciaux se
profile l'ombre des rapports interétatiques: certains contrats d'Etat
possèdent à n'en pas douter une «irradiation internationale»77.
Difficilement contestable dans la réalité économique et politique,
cette attraction internationale me paraît devoir nécessairement se
refléter sur le plan juridique. Comme l'a observé le juge Gros :
« La représentation des rapports entre investisseurs privés et
Etat comme de simples rapports de droit interne ... n'est plus en
rapport avec les faits économiques. » 78
C'est pourquoi j'ai suggéré que certains contrats d'Etat soient regar-
dés comme trouvant leur fondement (Grundlegung) dans l'ordre
juridique international, comme enracinés en quelque sorte dans ce
dernier, tant et si bien que l'on pourrait y voir des contrats de droit
international, c'est-à-dire des actes juridiques contractuels intégrés
dans l'ordre international à côté des traités internationaux. Cela
n'impliquerait pas que ces contrats soient soumis à tous égards à des
règles de droit international, mais cela impliquerait qu'ils puissent
l'être soit en raison de la nature du problème en cause soit par la
volonté des parties : dans cette mesure le contrat de droit internatio-
nal serait en même temps un contrat internationalisé.
Si ces idées se sont heurtées à une vive résistance doctrinale, leurs
77. Mémoire de la Suisse dans l'affaire Losinger (CPJI série C n° 78,
p. 1281).
78. Gros, opinion individuelle, Barcelona Traction, CIJ Recueil 1970, p. 270.
Cours général de droit international public 97

critiques eux-mêmes ont dû admettre que, enraciné ou non dans


l'ordre international, un contrat d'Etat peut toujours être soumis au
droit international, partiellement ou totalement, par la volonté des
Etats ou des parties. L'Institut de droit international l'a confirmé79,
et la pratique récente fournit des exemples en ce sens. Particulière-
ment remarquable à cet égard est le célèbre article 42 de la Conven-
tion de/Washington de 1965 instituant un Centre international pour
le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), qui
prévoit que le tribunal arbitral statue sur le différend né d'un inves-
tissement «conformément aux règles de droit adoptées par les par-
ties» et qu'en l'absence d'un tel accord
«le tribunal applique le droit de l'Etat partie au différend, y
compris les règles relatives aux conflits de lois, ainsi que les
principes de droit international applicables».
Non moins remarquable est la disposition du traité franco-britan-
nique de 1986 relatif au tunnel sous la Manche qui prévoit que, pour
régler les différends relatifs à la concession accordée à des sociétés
privées pour la construction et l'exploitation du tunnel, le tribunal
arbitral pourra appliquer, outre les dispositions pertinentes du traité
et de la concession et les règles de droit français ou de droit anglais,
les «principes pertinents du droit international» (art. 19, par. 6).
C'est dire que, quelle que soit l'approche doctrinale retenue, force
est d'admettre que certains aspects de certains contrats d'Etat peu-
vent être régis par des règles de droit international et, corollairement,
que les tribunaux arbitraux appelés à statuer sur les différends rela-
tifs à ces contrats peuvent être amenés à faire application de prin-
cipes et règles de droit international. L'obstacle tenant à la qualité
privée de l'une des parties est certes sérieux, car il ne saurait, bien
entendu, être question de voir dans le cocontractant privé un sujet de
droit international. Il n'est pas pour autant dirimant: après tout, la
Cour internationale de Justice n'a pas hésité à analyser comme inter-
nationale la relation entre une organisation internationale et ses
agents et à regarder le tribunal administratif d'une organisation inter-
nationale comme un tribunal international, bien que nul n'ait jamais
envisagé de voir dans le fonctionnaire international un sujet de droit
international.

79. Résolution relative à « La loi du contrat dans les accords entre un Etat et
une personne privée étrangère» (session d'Athènes, 1975), AIDI, Résolutions
1957-1991, p. 332.
98 Prosper Weil

Mais alors surgit la question capitale : quels sont les principes et


règles de droit international applicables à des contrats d'Etat? Les
principes et règles du droit des traités? Certainement pas, car un
contrat d'Etat n'est pas un traité international, et les règles du droit
des traités, dominées par le principe de stabilité, sont pour une large
part inappropriées dans le cas d'un contrat d'investissement, qui
relève d'une approche plus évolutive et est dominé par l'idée de sau-
vegarde de l'équilibre contractuel. C'est à un droit international des
contrats, dont certains éléments peuvent être empruntés au droit des
traités internationaux, d'autres au droit des contrats internes (privés
ou administratifs), qu'il convient donc de se référer. Je dis bien: un
droit international des contrats, c'est-à-dire à des règles de droit
international gouvernant les contrats. Certains auteurs ont hésité à
parler à cet égard de droit international et ont préféré s'en tenir à des
concepts moins affirmés qui, tout en évoquant un détachement des
ordres juridiques nationaux, éviteraient de sauter le pas de l'interna-
tionalisation tout en flirtant plus ou moins avec cette dernière : droit
transnational, droit quasi international, etc. Pourquoi ne pas appeler
un chat un chat, et le droit international applicable aux contrats
d'Etat du droit international?
Même si ce droit international des contrats en est encore à ses pre-
miers balbutiements, on a pu se demander si l'on ne sera pas tôt ou
tard amené à le considérer comme une branche autonome du droit
international, ne serait-ce que parce que, contrairement à ce dernier,
il gouverne des rapports juridiques dont l'un des partenaires n'a pas
la personnalité internationale. Si tel était le cas, l'identité et l'unité
du système international seraient, une nouvelle fois, remises en
cause.
Pas plus que pour le droit international économique ou le droit
international du développement, une telle approche ne me paraîtrait
justifiée. Si le droit international peut englober les relations juri-
diques entre organisations internationales et fonctionnaires interna-
tionaux, on ne voit pas pourquoi il devrait évacuer toute relation
juridique entre Etats et cocontractants privés étrangers. Ce qui est
déterminant, c'est moins l'aspect technique de la personnalité juri-
dique des partenaires à telle ou telle relation que la réalité de cette
irradiation internationale, de ce centre de gravité international qui
caractérisent certains contrats d'Etat. Le droit international des
contrats est autant du droit international que le droit international des
traités, ou de la mer, ou de la guerre.
Cours général de droit international public 99

Les remarques que j'ai été conduit à faire à propos du droit éco-
nomique, du droit du développement et du droit des contrats d'Etat
pourraient s'appliquer à d'autres domaines nouveaux qui se situaient
naguère en dehors de la sphère d'application du droit international.
Je pense par exemple à ce que l'on a appelé le droit interne, ou le
droit propre, des organisations internationales, qui régit le fonction-
nement interne des organisations internationales et, notamment,
comme je viens de le rappeler, les relations entre les organisations et
leurs fonctionnaires. Mettant fin à de vives controverses doctrinales,
la jurisprudence a en effet vu là un ensemble de règles qui, bien que
régissant les «différends internes» entre organisations et fonction-
naires, relèvent néanmoins du droit international et sont appliquées
par des tribunaux administratifs ayant la qualité de tribunaux inter-
nationaux80. Ces conquêtes du droit international, dont le champ
d'application s'est du même coup trouvé spectaculairement élargi,
n'altèrent pas la nature profonde et les fonctions fondamentales du
système.
C'est cette philosophie qui sous-tendait le dictum de la Cour per-
manente dans l'affaire des Décrets de nationalités promulgués en
Tunisie et au Maroc :
«La question de savoir si une certaine matière rentre ou ne
rentre pas dans le domaine exclusif d'un Etat est une question
essentiellement relative; elle dépend de l'évolution des rela-
tions internationales.»81
Le droit international ne se définit pas par les matières qu'il régit,
mais par les fonctions qu'il remplit dans la société des Etats. Son
champ d'application matériel est indéterminé, et c'est à juste titre
que Reuter a évoqué «l'extension indéfinie des objets sur lesquels
peut porter la norme internationale»82. Que l'explosion du domaine
du droit international à laquelle nous assistons depuis un demi-siècle
constitue un phénomène fascinant, qui en douterait? Mais de là à
conclure à une transformation de la nature et des fonctions du sys-
tème international, ou à évoquer un éclatement du système, il y a un
pas que l'on aurait, à mon avis, tort de franchir.

80. Jugements du Tribunal administratif de i OIT sur requête contre


l'Unesco, CU Recueil 1956, pp. 56-57.
81. CPJI série B n" 4, p. 23.
82. P. Reuter, «Principes...», op. cit. supra note 51, p. 475.
100 Prosper Weil

II. L'extension à de nouveaux sujets

Parallèlement à la conquête par le droit international de nouveaux


domaines, la doctrine se plaît à voir dans la multiplication des
acteurs du droit international — des sujets ou des personnes de droit
international, comme on dit généralement — l'une des évolutions
qui altèrent de manière significative l'identité du droit international.
Traditionnellement, souligne-t-on, les Etats étaient seuls à agir sur
la scène du droit international; ils étaient seuls à être titulaires des
droits et obligations définis par le droit international, et ce sont les
droits et obligations des Etats dans leurs relations mutuelles que le
droit international avait pour objet exclusif de définir. Aujourd'hui,
poursuit-on, les Etats ne sont plus les seuls acteurs de la vie interna-
tionale. La personnalité internationale s'est diversifiée, et les normes
de droit international régissent à présent des sujets autres que les
Etats. Et la doctrine de saluer une nouvelle fois la mutation du droit
international qui, naguère droit des monstres froids que sont les
chancelleries, les gouvernements et les Etats, deviendrait aujourd'hui
le droit des hommes en chair et en os. L'extension du droit interna-
tional à des sujets nouveaux constituerait ainsi le pendant de l'élar-
gissement de son champ d'application à de nouveaux domaines.
Ce thème est omniprésent dans la littérature contemporaine. Tout
internationaliste à qui l'on demanderait si les Etats continuent en
cette fin du XXe siècle à constituer les seuls sujets du droit interna-
tional répondrait invariablement par la négative, de même qu'il
répondrait par la négative à la question de savoir si en cette fin du
XXe siècle le droit international peut encore être défini comme le
droit des relations interétatiques.
Comment, en effet, ignorer l'émergence sur la scène internatio-
nale des organisations internationales? Comment ignorer la formi-
dable révolution juridique qu'a constitué l'internationalisation de la
protection des droits de l'homme — de l'homme, et non des Etats?
Comment ignorer le courant qui tend à reconnaître des droits et des
obligations de caractère international à ces entités plus humaines
qu'étatiques que sont les peuples? Cette thèse comporte de toute
évidence, là encore, une âme de vérité, mais, au risque de paraître
iconoclaste, je voudrais montrer qu'elle est, là encore, sinon
inexacte, du moins excessive.
A preuve déjà de ce caractère excessif, la nécessité dans laquelle
on s'est trouvé, au moment même où l'on s'est résolu à reconnaître
Cours général de droit international public 101

la personnalité internationale à des entités autres que les Etats,


d'imaginer l'étrange théorie de la personnalité relative : les nouvelles
personnes du droit international ne seront pas obligatoirement titu-
laires de la totalité des droits et obligations des Etats ; la personnalité
internationale de chacune de ces nouvelles personnes du droit inter-
national comportera un dosage variable de certains droits et de cer-
taines obligations des Etats; bref, l'Etat restera la personne de droit
international de référence, et, l'Etat mis à part, il y aura personnes et
personnes. Car c'est bien à cette constatation quelque peu destruc-
trice de la personnalité des entités non étatiques qu'aboutit la théorie
de la personnalité relative imaginée par la Cour à propos de l'Orga-
nisation des Nations Unies et généralisée par le Restatement améri-
cain, qui définit les «persons in international law» comme «those
that, to varying extents, have legal status, personality, rights, and
duties under international law . . . » 83
Mais il y a plus grave : la théorie de l'extension du droit interna-
tional à des sujets non étatiques repose sur les apparences et les fic-
tions de la technique juridique, mais elle ne correspond guère à la
-vérité des rapports sociologico-politiques. Pas plus que son explo-
sion ratione materiae, l'explosion ratione personae du système
international n'en altère véritablement la nature et les fonctions.

A. Les organisations internationales

C'est à propos des organisations internationales que le problème


de l'élargissement de la personnalité internationale s'est trouvé posé
en tout premier lieu et qu'il paraît avoir reçu la réponse positive la
plus affirmée. Voilà un demi-siècle en effet que la reconnaissance de
la personnalité internationale aux organisations internationales
semble acquise, et si la faculté d'émerveillement s'est émoussée
depuis lors, comment ne pas se souvenir de l'ardeur des controverses
des années quarante et cinquante et du coup de tonnerre qu'a repré-
senté l'avis de la Cour de 1949 dans l'affaire de la Réparation des
dommages subis au service des Nations Unies ?
La Charte venait à peine de confirmer le caractère essentiellement
interétatique de la société internationale : sont membres des Nations
Unies, énonçaient ses articles 3 et 4, «les Etats»; et «seuls les Etats
ont qualité pour se présenter devant la Cour», proclamait l'article 34

83. Op. cit. supra note 4, vol. I, p. 70.


102 Prosper Weil

du Statut de la Cour internationale de Justice. Mais voici que l'éclo-


sion des organisations internationales — Organisation des Nations
Unies proprement dite, organisations dites de la famille des Nations
Unies, organisations internationales étrangères aux Nations Unies —
plaçait le monde juridique international devant un problème redou-
table. Ces organisations ont des agents, possèdent des biens, passent
des contrats, prennent des décisions, provoquent ou subissent des
dommages, concluent des accords avec des Etats ou d'autres organi-
sations internationales. Ces actes et activités relèvent-ils d'un droit
interne (et lequel ?), ou bien d'un droit sui generis, ou bien encore du
droit international? Que l'activité juridique des organisations inter-
nationales puisse relever à certains égards d'un droit interne (pour
leurs achats de fournitures, par exemple) et que, par conséquent, les
organisations internationales doivent se voir reconnaître la personna-
lité juridique leur permettant d'agir dans le cadre des Etats membres,
cela n'a pas soulevé de grandes difficultés et a été admis facilement.
D'une tout autre difficulté était la reconnaissance à ces organisations
de la capacité d'agir sur la scène du droit international, c'est-à-dire de
la personnalité internationale, car cela posait un défi au caractère inter-
étatique attribué depuis des siècles à l'ordre juridique international.

L'organisation internationale, personne internationale

C'est ce défi qu'au milieu de controverses doctrinales passionnées


la Cour a relevé dans son avis consultatif de 1949 relatif à la Répa-
ration des dommages subis au service des Nations Unies*4. L'Orga-
nisation des Nations Unies, déclare la Cour, «possède une large
mesure de personnalité internationale et la capacité d'agir sur le plan
international » ; et cette personnalité « objective » ne vaut pas seule-
ment dans les rapports entre ses membres, mais peut être invoquée
par l'Organisation à rencontre d'Etats non membres, et réciproque-
ment: bref, l'Organisation est une «personne internationale».
D'un côté, cette personnalité est conçue de manière large,
puisqu'elle permet à l'Organisation non seulement d'accomplir les
actes et de remplir les fonctions définis par la Charte, mais aussi, en
vertu de la théorie des pouvoirs implicites, d'exercer des
«pouvoirs qui, s'ils ne sont pas expressément énoncés dans la

84. CU Recueil 1949, p. 174, notamment pp. 178, 179, 182, 185.
Cours général de droit international public 103

Charte, sont, par une conséquence nécessaire, conférés à


l'Organisation en tant qu'essentiels à l'exercice des fonctions
de celle-ci » 85 .

D'un autre côté, cependant, la Cour a pris soin de circonscrire la


portée de la révolution juridique qu'elle opérait. D'abord, en limi-
tant étroitement la réponse à ce qu'exigeait la question qui lui était
posée: son avis traite seulement de l'Organisation des Nations Unies
et s'abstient d'énoncer une théorie générale de la personnalité inter-
nationale des organisations internationales ; c'est la doctrine qui pro-
cédera à cette généralisation. Mais surtout en ajoutant une nuance
capitale: reconnaître à l'ONU «une large mesure de personnalité
internationale», précise-t-elle, «n'équivaut pas à dire que l'Organi-
sation soit un Etat ... ou que sa personnalité juridique, ses droits et
ses devoirs soient les mêmes que ceux d'un Etat». En effet — et
voici la phrase clé : « Les sujets de droit, dans un système juridique,
ne sont pas nécessairement identiques quant à leur nature ou à
l'étendue de leurs droits...» Le caveat était de taille: une certaine
«mesure de personnalité internationale» a beau être reconnue à
l'ONU, à d'autres organisations internationales, voire même à
d'autres personnes non étatiques: il n'y a pas là des sujets de droit
international à part entière, mais des sujets bénéficiant d'une person-
nalité relative — en clair, d'une personnalité partielle, diminuée,
selon un dosage différent d'une organisation à l'autre.
Malgré les précautions prises, l'innovation juridique était fonda-
mentale : les Etats ne sont plus seuls à posséder la personnalité inter-
nationale. Les organisations internationales sont, elles aussi, des
sujets du droit international: elles concluent des traités, bénéficient
d'immunités diplomatiques, peuvent encourir une responsabilité
internationale; elles ont des organes propres, un personnel propre
qui relève d'un droit interne incorporé au droit international, des tri-
bunaux propres qui ont la qualité de tribunaux internationaux, etc.

85. Dans cette perspective, la Cour estime que «la qualité de l'Organisation
pour exercer, dans une certaine mesure, une protection fonctionnelle de ses
agents, est nécessairement impliquée par la Charte» (p. 184). Dans un avis
consultatif ultérieur la Cour appliquera cette théorie à la constitution par l'ONU
d'un tribunal administratif «chargé de faire justice entre l'Organisation et les
fonctionnaires » et, de ce fait, « essentiel pour assurer le bon fonctionnement du
Secrétariat » : « la capacité de ce faire, déclare-t-elle, est nécessairement impli-
quée par la Charte » (Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations
Unies accordant indemnité, CU Recueil 1954, p. 57).
104 Prosper Weil

Le préambule de la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des


traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisa-
tions internationales ne se réfère-t-il pas aux «traits particuliers des
traités auxquels des organisations internationales sont parties en tant
que sujets du droit international distincts des Etats » ?

Réalité ou fiction ?

Peut-on pour autant affirmer que, du fait de cette évolution, le


droit international a cessé d'être le droit des relations entre Etats
pour se transformer en un système englobant, outre les Etats, ces
autres sujets du droit international que sont les organisations interna-
tionales? Je ne le pense pas. En dépit et par-delà leur personnalité
juridique distincte, les organisations internationales demeurent en
effet fondamentalement l'émanation des Etats. Sans doute y a-
t-il une part de fiction dans le concept même de personnalité
morale et est-il toujours possible — et parfois nécessaire — de
«lever le voile» de cette dernière pour retrouver les personnes
physiques qui constituent la réalité ultime. La fiction est toutefois ici
d'une ampleur tout autre qu'à propos des sociétés ou autres orga-
nismes de droit interne, ou même qu'à propos de l'Etat lui-même.
Dans ces derniers cas on est en présence de centres d'intérêts réelle-
ment distincts, qui transcendent les composantes physiques de la
personne morale, tant et si bien que le voile de la personnalité
morale a une certaine épaisseur et qu'un effort est nécessaire pour le
lever. Avec les organisations internationales, au contraire, le voile de
la personnalité morale est transparent, et nul effort n'est nécessaire
pour apercevoir la nudité des Etats derrière ce voile immatériel. Cela
est vrai juridiquement, mais cela est encore plus frappant politique-
ment.
Juridiquement déjà, le voile de la personnalité distincte des orga-
nisations internationales est d'une minceur extrême. Il n'existe pas,
à dire vrai, et en dépit de l'interprétation large que certains ont voulu
donner de l'avis sur la Réparation des dommages subis au service
des Nations Unies, une personnalité internationale commune à toutes
les organisations internationales, mais autant de personnalités diffé-
remment dosées qu'il existe d'organisations internationales. C'est
seulement par raccourci et par simplification pédagogique que l'on
peut parler d'un droit des organisations internationales. Chaque
organisation a son propre droit, qui n'est pas identique à celui des
Cours général de droit international public 105

autres, et sa personnalité est fonction de son acte constitutif, lequel


n'est pas autre chose qu'un simple traité multilatéral86. C'est ce
principe qu'exprime l'article 6 de la Convention de Vienne précitée :
« La capacité d'une organisation internationale de conclure des trai-
tés est régie par les règles de cette organisation. »
Le rapport de la Commission du droit international sur le projet
d'articles d'où est issue cette convention est significatif à cet égard:
« alors que tous les Etats sont égaux au regard du droit interna-
tional, les organisations internationales sont le résultat d'un
acte de volonté des Etats, acte qui modèle leur figure juridique
en conférant à chacune d'elles des caractères individuels forte-
ment marqués qui limitent sa ressemblance avec toute autre
organisation internationale... [L']organisation reste unie par des
liens étroits avec les Etats qui en sont membres; elle s'en
«détache» certes par l'analyse, qui distingue en elle une per-
sonnalité distincte, mais elle reste encore unie d'une manière
étroite avec les Etats qui la composent...
La figure juridique de chaque organisation, ses fonctions, ses
pouvoirs et sa structure changent d'une organisation à
l'autre... 87 »
Et lorsque la Commission en est venue à définir les normes impe-
ratives applicables aux organisations internationales, elle a rappelé
que
« [l]es organisations internationales sont créées par des traités
entre Etats [et que], malgré une personnalité qui est sous cer-
tains aspects distincte de celle des Etats parties à ces traités,
elles restent une création de ces Etats».
Aussi a-t-elle écarté la suggestion d'évoquer «la communauté inter-
nationale des Etats et des organisations internationales». Une telle
formule, a-t-elle expliqué, «n'ajoute rien sur le plan juridique» à
celle de 1969, «puisque les organisations sont nécessairement for-
mées d'Etats»; cette formule aurait, tout au contraire, eu «peut-être
l'inconvénient de placer sans nécessité les organisations sur le même

86. La Commission du droit international a refusé de voir dans la Charte des


Nations Unies un « droit supérieur » ayant par définition le caractère de règles de
jus cogens: la Charte, a-t-elle observé, n'est pas autre chose qu'un traité multi-
latéral (ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 80).
87. ACDI, 1982, vol. II, deuxième partie, p. 13, par. 41-42.
106 Prosper Weil

plan que les Etats». En reprenant mot pour mot la formule de


l'article 53 de la Convention de 1969 sur le droit des traités entre
Etats — «la communauté internationale des Etats dans son
ensemble» — la Commission a entendu «rappeler que c'étaient seu-
lement les Etats qui, dans l'état actuel du droit international, étaient
appelés à établir ou reconnaître des normes imperatives»88. On
n'aurait pu admettre plus clairement que la personnalité internatio-
nale des organisations internationales n'est guère plus qu'une fiction
utile. Les organisations internationales ne sont pas autre chose que le
bras séculier des Etats qui la composent et l'instrument de leur
action.
Mais c'est politiquement surtout, bien plus encore que juridique-
ment, que cette observation s'avère exacte et qu'il convient de rame-
ner à sa juste mesure ce phénomène assurément important qu'est la
place prise dans la vie internationale par les organisations internatio-
nales. Pour l'Organisation des Nations Unies, plus particulièrement,
il est de bon ton de la présenter comme un centre d'intérêts et un
pôle de décision distincts des Etats membres. Dans le jargon à la
mode, l'ONU représenterait la communauté internationale — mieux
encore : elle serait la communauté internationale89. Plus précisément,
c'est l'un de ses organes, le Conseil de sécurité, qui remplirait ce
rôle de manière privilégiée — ce qui est, on peut le noter en passant,
assez paradoxal dès lors que, contrairement à l'Assemblée générale,
de caractère plus représentatif ou «démocratique», le Conseil de
sécurité représente essentiellement l'oligarchie des cinq membres
permanents, aux côtés desquels les dix autres membres ne sont guère
plus, dans certaines circonstances, que des figurants par définition
transitoires et changeants. En présence d'une résolution du Conseil
de sécurité la langue politico-journalistique en vogue parlera d'une
décision de la communauté internationale. Les gouvernements, fus-
sent-ils ceux des cinq membres permanents, feront semblant de
s'abriter derrière les décisions de la communauté internationale et y
chercheront une légitimité internationale, comme s'il s'agissait d'un
organe qui leur est étranger et supérieur. On demandera aux Etats
tiers de respecter les décisions de la communauté internationale et on
les menacera de sanctions (ou bien on en édictera) s'ils ne le font
pas. Et c'est au nom et pour le compte des Nations Unies, personni-

88. ACDI, 1982, vol. II, deuxième partie, p. 58, par. 2-3.
89. Voir également infra, chapitre VII.
Cours général de droit international public 107

fiant la communauté internationale, que l'on enverra des forces de


maintien de la paix ou de véritables armées.
Force est pourtant de reconnaître qu'une fois de plus l'habit ne
fait pas le moine: derrière le voile de l'ONU il n'est que trop facile
d'identifier l'action et le jeu politique des Etats.
Cela était apparent, par exemple, dans l'affaire de Corée. Les
forces engagées se présentaient certes comme des forces de l'ONU;
les Etats-Unis agissaient en tant qu'« executive agents of the UN
Forces in Korea»; l'action militaire se déroulait sous le drapeau des
Nations Unies; et les soldats tombés étaient «morts pour l'ONU».
Comment pourtant ne pas rappeler que dans cette affaire le Conseil
de sécurité s'était borné à «recommander» aux membres des
Nations Unies de prêter assistance à la Corée du Sud ? Comment ne
pas mentionner que les forces engagées, qui étaient pour l'essentiel
américaines et sud-coréennes — les contingents des quinze autres
Etats étant plutôt symboliques —, étaient placées sous un commande-
ment unifié, en fait américain? Opération de l'ONU? Certes; mais
sous cet habillage multilatéral, c'est à une opération américano-occi-
dentale que l'on a eu affaire.
La guerre de Corée appartient à un passé déjà lointain, m'objec-
tera-t-on, et les choses ont changé : voyez donc la guerre du Golfe !
Cette fois-ci, n'est-ce pas le Conseil de sécurité, incarnant la com-
munauté internationale, qui s'est révélé enfin capable de faire la
police en son sein et de mettre à la raison les brebis galeuses qui
n'auraient pas compris que, dans le «nouvel ordre international»,
l'atteinte à l'intégrité territoriale des Etats tiers n'est plus de mise?
N'est-ce pas la communauté internationale qui a réussi, à coup de
résolutions du Conseil de sécurité et grâce à la «coalition» qui a
conduit au succès de l'opération Desert Storm, à faire respecter par
l'Irak la « légalité internationale » ? Désormais on allait voir ce que
l'on allait voir: en Irak, d'abord, puis en Yougoslavie ou en Somalie,
une application effective de la Charte<et"en particulier de son cha-
pitre VII, permettrait enfinde-fäfre du Conseil de sécurité le gen-
darme — armé si besoin en était — de-li^aix et de la sécurité inter-
nationales ! Quant aux gouvernements intéressés, ceux des cinq
grandes puissances en particulier, ils n'agiraient plus que sur habili-
tation de la « communauté internationale » — entendez : du Conseil
de sécurité —, avec l'autorisation de la «communauté inter-
nationale» — entendez: du Conseil de sécurité —, dans le cadre
d'opérations décidées et exécutées par la «communauté internatio-
108 Prosper Weil

naie» — entendez: par le Conseil de sécurité. A l'unilatéralisme du


passé succéderait dorénavant le multilatéralisme consensuel qui
trouve expression dans les décisions de la communauté internatio-
nale représentée par l'ONU.
Et pourtant, là encore, la réalité ne coïncide pas, et de beaucoup,
avec le tableau que la rhétorique des gouvernements et des diplomates,
amplifiée par celle des médias, a si puissamment tenté d'accréditer.
L'opération Desert Storm, opération des Nations Unies? Le Conseil
de sécurité a certes «autorisé» l'action militaire entreprise, mais il
n'a pas constitué un pôle de décision et d'action qui puisse être
regardé comme détachable de l'action des Etats membres. Le
Conseil de sécurité n'a rien entrepris par lui-même — il n'en avait
d'ailleurs pas les moyens. Ce n'est pas l'ONU qui a financé l'opéra-
tion, mais des Etats. Il n'y avait même pas cette fois-ci, contraire-
ment à ce qui s'était passé en Corée, drapeau de l'ONU, ou «forces
de l'ONU». Les «coalisés» n'ont même pas prétendu agir au nom
de l'ONU. L'ONU n'a pas joué le moindre rôle dans le commande-
ment et le déroulement de cette opération sur laquelle elle n'a pas
exercé de contrôle et dont elle paraît avoir été tenue à distance. Entre
le 29 novembre 1990 et le 14 janvier 1991 le Conseil de sécurité ne
s'est même pas réuni, et c'est par une décision du président Bush, et
non pas par une décision du Conseil de sécurité, que l'opération a
brusquement pris fin. Le Secrétaire général des Nations Unies,
M. Pérez de Cuéllar, a été d'une netteté parfaite là-dessus :

«Ce n'est pas une guerre des Nations Unies. Il n'y a pas de
«casques bleus» ni de drapeau de l'ONU, et je suis simplement
informé du déroulement de la guerre par les rapports des alliés.
On ne peut pas dire que les Nations Unies soient responsables
de cette guerre. Cela dit, c'est une guerre légale dans le sens où
elle a été autorisée par le Conseil de sécurité.»90
La vérité est que la guerre du Golfe a été une guerre d'Etats et non
pas du tout, comme on a tenté de le faire croire, une action de police
de l'ONU. L'expérience montre au surplus que les Etats acceptent de
participer à ce genre d'actions aussi longtemps qu'elle correspond à
leurs intérêts nationaux, mais qu'ils s'en retirent au moment même
où cette condition cesse d'être remplie.

90. Le Monde, 9 février 1991.


Cours général de droit international public 109

Certains juristes n'ont au surplus pas manqué de noter que le fon-


dement juridique de l'action entreprise demeurait quelque peu flou
et incertain. Dans l'une de ses nombreuses résolutions (la résolu-
tion 661 du 6 août 1990), le Conseil de sécurité s'appuyait à la fois sur
la légitime défense collective et sur le chapitre Vu de la Charte. Dans
d'autres, il se référait uniquement au chapitre VII de la Charte (par
exemple, la résolution 678 du 29 novembre 1990), mais une question
se pose alors: de quelle disposition s'agissait-il plus précisément,
dès lors que les «accords spéciaux» de l'article 42 n'avaient jamais
été conclus et que l'armée des Nations Unies et le comité d'état-
major prévu aux articles 45 à 47 n'avaient jamais été créés? Si, pour
certains auteurs, c'est bien une opération de coercition dans le cadre
du chapitre VII de la Charte que les « coalisés » ont entreprise, pour
d'autres il ne s'est agi de rien de plus que d'une action de légitime
défense collective évoquant le vieux système de sécurité collective
dans lequel toute attaque contre l'un est réputée être une attaque
contre tous91.
Les affaires de Yougoslavie et de Somalie fourniront, peu de
temps après, d'autres illustrations de la prééminence du jeu des Etats
dans ce que les gouvernements se plaisent à se représenter — et à
présenter à l'opinion publique — comme des actions des Nations
Unies. Il est de bon ton aujourd'hui de saluer la résurrection des
Nations Unies et leur capacité enfin retrouvée de remplir pleinement
la mission qui leur avait été confiée en 1945. La vérité est plus
modeste : les Nations Unies constituent un cadre commode pour une
action concertée des Etats les plus influents. L'ONU — et plus par-
ticulièrement le Conseil de sécurité — ne constitue pas, il faut y
insister, un pôle d'intérêts et une source d'action distincts des Etats
membres et qui transcenderaient l'action de ces derniers. Il n'y a ni
politique ni volonté du Conseil de sécurité autres que la politique et
la volonté des Etats qui le composent. En l'absence de force perma-
nente à sa disposition et en l'état actuel de son budget, l'ONU n'a
d'ailleurs pas les moyens d'une politique propre qu'elle puisse être ca-
pable de conduire et d'imposer indépendamment de ses membres : les
suggestions émises ici ou là — y compris au plus haut niveau de l'ap-

91. Voir, par exemple, le débat qui s'est déroulé dans les colonnes de Ì'Ame-
rican Journal of International Law autour de la thèse d'Oscar Schachter analy-
sant la guerre du Golfe comme une action de légitime défense collective et non
pas comme une action coercitive de l'ONU (AJIL, vol. 85, 1991, pp. 452 ss. et
506 ss.).
110 Prosper Weil

pareil administratif de l'Organisation — en faveur de la création d'une


«armée des Nations Unies» ne sont pas près de se voir réalisées.
Dans l'affaire yougoslave, par exemple, ce n'est pas le Conseil de
sécurité qui est responsable de la gestion pour le moment désastreuse
du drame bosniaque: ce sont les gouvernements, et eux seuls, par
leurs hésitations, leurs divergences et — pourquoi ne pas le dire crû-
ment — leur volonté de ne rien faire tout en donnant à croire qu'ils
sont désireux d'agir avec détermination? Les faux-semblants et les
demi-actions ne sont pas ceux de l'ONU, mais ceux des Etats-Unis,
de la Russie, des Etats européens.
Rien de fondamental n'est en définitive changé à la nature pro-
fonde du système international. Le langage à la mode a certes évo-
lué, l'habillage diplomatico-médiatique a certes changé, mais aujour-
d'hui comme hier ce sont fondamentalement les relations entre
les Etats que le droit international cherche à régir et à civiliser. A
cet effet l'ONU et les autres organisations internationales consti-
tuent des instruments commodes qui s'ajoutent à ces instruments tra-
ditionnels que sont, par exemple, les relations diplomatiques et
consulaires. Cette évolution des méthodes et des techniques ne
touche pourtant à rien de substantiel. Ce n'est décidément pas de ce
côté qu'il faut chercher une quelconque crise d'identité du droit
international : la permanence de fond prévaut à coup sûr ici encore
sur les changements de surface. Est-il besoin d'ajouter qu'en expri-
mant ce point de vue je n'entends ni me féliciter de cette perma-
nence ni la déplorer: il ne s'agit dans mon esprit de rien d'autre que
d'une constatation d'un état de fait.

B. Les individus

C'est à propos des individus que l'extension du droit international


à de nouveaux sujets a été soulignée avec le plus d'emphase par la
doctrine contemporaine. Des flots d'encre ont été déversés pour
saluer cette transformation du droit international qui a réussi à inté-
grer l'homme — on préfère aujourd'hui ce terme plus «humain» et
plus concret au vocable traditionnel d'«individu», trop juridique et
trop abstrait — en tant que sujet du droit des gens. C'est devenu là
l'un des thèmes favoris du droit international actuel, et nombreux
sont ceux qui pensent que, si l'accès à l'indépendance de dizaines
d'Etats a été le trait caractéristique des années qui ont suivi la
seconde guerre mondiale, c'est l'émergence de la personne humaine
Cours général de droit international public 111

en tant que sujet du droit international qui restera la dominante des


années quatre-vingt et quatre-vingt-dix.
De cette évolution on se plaît à relever deux manifestations,
d'importance très inégale.

1. Vers une juridiction pénale internationale ?

La première, qui ne me retiendra pas longuement, concerne les


tentatives répétées de définir sur le plan international des crimes non
pas d'Etats, mais d'individus, dont l'ordre juridique international
assurerait directement la sanction. Traditionnellement, la répression
des agissements individuels contraires à des règles de droit interna-
tional était réservée aux juridictions nationales. C'est après la
seconde guerre mondiale, avec les tribunaux de Nuremberg et de
Tokyo, qu'eut lieu la première répression internationalement organi-
sée de certaines activités criminelles de caractère individuel, et
depuis lors d'innombrables suggestions ont été faites, à des niveaux
et sous des formes variées, de dépasser la «justice des vainqueurs »
et d'instituer une juridiction pénale internationale chargée de répri-
mer sur le plan international certains crimes internationaux commis
par des individus. Parmi ces tentatives, l'une des plus intéressantes
est celle de la Commission du droit international qui, saisie du pro-
blème depuis 1947, a réussi à adopter en 1991 en première lecture
un projet de Code sur les crimes contre la paix et l'humanité qui
confère cette qualification à des agissements tels que le génocide,
Y apartheid, le recrutement de mercenaires, le terrorisme, les viola-
tions systématiques ou massives des droits de l'homme, les dom-
mages délibérés et graves à l'environnement, etc. Ce projet, dont
l'avenir demeure incertain, ne définit cependant pas les peines appli-
cables aux individus coupables de ces crimes et, surtout, n'institue
aucun mécanisme international pour assurer cette répression; cette
dernière demeure pour le moment confiée aux Etats et aux juri-
dictions nationales. La création d'une cour pénale internationale
appelée à juger les individus est une tout autre affaire. « Enfoncée,
comme on l'a dit, dans l'imaginaire des peuples» 92 depuis un demi-
siècle, une telle juridiction, à supposer que l'on réussisse à l'insti-
tuer, se heurtera à de redoutables difficultés. Comment, par exemple,

92. M. Bennouna, «La création d'une juridiction pénale internationale et la


souveraineté des Etats», AFDI, 1990, pp. 299 et 306.
112 Prosper Weil

s'assurer que les coupables lui seront déférés? Comment s'assurer


qu'ils lui seront livrés par les Etats entre les mains desquels ils se
trouveront au moment de la poursuite? Comment, et où, purgeront-
ils leurs peines: dans une prison de l'ONU? dans une prison natio-
nale?
Qu'on me comprenne bien. Les observations qui précèdent ne ten-
dent pas à ironiser sur les tentatives de répression internationale de
certains crimes individuels ou à minimiser l'intérêt des évolutions en
cours: si ces projets devaient devenir réalité, un progrès spectacu-
laire serait à coup sûr réalisé. Ce que ces observations aspirent à
montrer, c'est qu'en tout état de cause — c'est-à-dire même si cette
évolution était appelée à se concrétiser — ce serait parce que les
Etats l'auraient voulu et dans la mesure où les Etats l'auraient
voulu: c'est de la volonté des Etats, et d'elle seule, que procéderait
la répression pénale de crimes individuels. Affirmer qu'en pareil cas
l'individu deviendrait un sujet de droit international serait oublier
que les individus n'auront pris aucune part ni à la définition des
crimes ni à celle des peines ni à l'institution ou au fonctionnement
de la juridiction pénale internationale. Loin d'être un sujet actif de
droits et d'obligations internationales, l'individu resterait un objet
passif dont le destin juridique serait scellé par la volonté des Etats et
le jeu politique des gouvernements. Progrès moral? Sans nul doute.
Révolution profonde du système international ? Assurément non.

2. Les droits de l'homme

C'est à des conclusions du même ordre que conduit l'analyse de


la seconde manifestation — la plus importante, et de loin — de la
prétendue transformation de la nature du droit international par
l'émergence de la personne humaine comme acteur du droit interna-
tional à côté, et sur le même plan, que les Etats : je veux parler, bien
entendu, de l'intégration spectaculaire au droit international de la
protection internationale des droits de l'homme.

Une vague de fond

Les aspects de cette vague de fond, qui a fini par faire des droits
de l'homme une espèce de religion séculière, sont trop connus pour
qu'il puisse être question de les décrire une fois de plus. Contraire-
ment à ce que l'on croit souvent, ce mouvement, là encore, ne date
Cours général de droit international public 113

pas d'hier et plonge ses racines dans le passé. Que l'on pense, par
exemple, à la protection des droits des étrangers et à ses corollaires,
la protection diplomatique et la responsabilité internationale, ou bien
à la protection des travailleurs dans le système de l'Organisation
internationale du Travail, ou bien à la protection des prisonniers et
des civils dans le cadre du droit de la guerre, ou bien encore au
régime des minorités des années vingt. Ce qui est vrai, c'est que ce
mouvement s'est transformé en une véritable explosion depuis la fin
de la seconde guerre mondiale. La disposition de l'article 55 de la
Charte, selon laquelle les Nations Unies favoriseront « le respect uni-
versel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales
pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue et de reli-
gion», et la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948
ont marqué le point de départ d'une «globalisation des droits de
l'homme» (K. Mbaye), qui est devenue l'un des thèmes majeurs du
droit international de cette fin de siècle. Innombrables sont les
monuments juridiques qui ont jalonné cette évolution, depuis la
Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de
génocide jusqu'à la Convention de 1990 relative aux droits de
l'enfant, en passant par les deux Pactes de 1966 relatifs, l'un aux
droits civils et politiques, l'autre aux droits économiques, sociaux et
culturels. Instruments de portée universelle, mais aussi instruments
de portée régionale : convention européenne, convention interaméri-
caine, charte africaine, déclaration islamique, etc. Si certains de ces
instruments ont une valeur normative incontestable (les deux pactes
de 1966, par exemple, ou les nombreuses conventions des Nations
Unies sur l'esclavage, la discrimination raciale, la torture, etc.),
d'autres s'en tiennent tout aussi incontestablement au niveau des
actes subnormatifs (Déclaration universelle de 1948, par exemple).
Nombre de dispositions de conventions pleinement normatives ont
au demeurant elles-mêmes un caractère peu contraignant et relèvent
typiquement de la soft law93 — ce qui n'a pas empêché la ratification
de ces conventions de se heurter à des difficultés dans certains Etats,
en particulier dans ceux qui respectent généralement le mieux les
droits de l'homme et qui prennent leurs engagements internationaux
généralement le plus au sérieux. Une mention particulière doit être

93. Voir, par exemple, dans la récente convention sur les droits de l'enfant :
«Les Etats s'efforcent... de réduire la mortalité infantile... reconnaissent le droit
de tout enfant à un niveau de vie suffisant... prennent les mesures appropriées
pour... s'emploient de leur mieux à...»
114 Prosper Weil

faite de la place privilégiée réservée aux droits de l'homme dans le


processus d'Helsinki: le «décalogue» de l'Acte final d'Helsinki de
1975 en faisait déjà un objectif de choix — on sait quel rôle ce
problème a joué dans les relations de l'Ouest avec l'Union sovié-
tique — et la fin de la guerre froide a permis de faire l'unanimité des
membres de la Conférence sur la sécurité et la coopération en
Europe (CSCE) autour de ce que le jargon d'Helsinki appelle
aujourd'hui la «dimension humaine», érigée en l'un des piliers du
système à côté de l'Etat de droit et de la démocratie pluraliste.
Parallèlement à cette omniprésence des droits de l'homme dans le
système international on a assisté à une diversification du concept
même de droits de l'homme. Aux droits classiques et traditionnels,
de caractère civil et politique, issus des déclarations de droits améri-
caine et française du XVIIIe siècle (liberté de pensée et d'expression,
liberté d'aller et de venir, liberté d'association, droit de propriété,
protection contre l'arbitraire policier et judiciaire, etc.), qualifiés par
certains, non sans quelque mépris, de droits «formels» ou de la pre-
mière génération, on a ajouté très rapidement les droits économiques
et sociaux, qualifiés parfois de «réels» ou de seconde génération
(droit au travail, au logement, à des congés payés, égalité des
salaires masculins et féminins, droit de grève, droit à des services
médicaux, etc.). Après quoi sont arrivés sur le devant de la scène des
droits dits de la troisième génération, ou droits à vocation commu-
nautaire, ou encore droits de solidarité, tels que le droit au dévelop-
pement, le droit à l'information, le droit à la paix, le droit à un envi-
ronnement sain et équilibré. On ne saurait enfin passer sous silence
la tendance actuelle à assimiler à la protection internationale de
droits de l'homme la protection des minorités et de leur identité cul-
turelle, c'est-à-dire le droit d'une minorité, à l'intérieur d'un Etat, de
conserver sa spécificité ethnique, culturelle, linguistique, religieuse.
Cette assimilation apparaît, entre autres, dans la résolution de l'Ins-
titut de droit international de 1989 relative aux droits de l'homme,
dans la Charte de Paris de 1990, ainsi que dans la déclaration des
Douze sur la reconnaissance des nouveaux Etats en Europe orientale.
La CSCE a en outre décidé en juillet 1992 la création d'un poste de
haut commissaire pour les minorités nationales. Il est trop tôt pour
savoir quel est l'avenir de cette nouvelle branche de la protection des
droits de l'homme.
Cette dilution de la notion de droits de l'homme ne va pas sans
quelques difficultés. D'abord, parce qu'à force de s'étirer le concept
Cours général de droit international public 115

risque de perdre en densité, et qu'au lieu de se renforcer la protec-


tion des libertés fondamentales risque de s'affaiblir. Les droits de
l'homme ne gagnent rien à devenir un fourre-tout, réceptacle de
toutes les espérances de l'humanité. Mais il y a plus grave. La théo-
rie de la protection internationale des droits de l'homme n'a de sens
et de raison d'être que si elle repose sur une approche universelle de
ce concept. C'est là, comme je l'ai indiqué plus haut, un domaine où
un droit international universel ne se conçoit pas sans un minimum
d'homogénéité culturelle. On connaît les difficultés auxquelles se
heurte la ratification par les Etats-Unis d'Amérique du Pacte sur les
droits économiques, sociaux et culturels. On sait aussi que certains
Etats dénoncent l'inspiration, à leurs yeux trop occidentale, du
concept classique de droits de l'homme, qui privilégie les droits de
l'individu face à l'Etat et qui ne correspond pas forcément aux cul-
tures non européennes. Les exigences de l'Etat et celles du dévelop-
pement économique doivent, selon eux, l'emporter sur celles de
l'individu, et c'est à chaque Etat qu'il revient, dans l'exercice de sa
souveraineté, et en tenant compte de ses particularités culturelles et
sociales, de définir le contenu et l'étendue des droits individuels.
Ce débat, qui n'est à certains égards qu'une forme modernisée de
la vieille controverse opposant l'intérêt individuel à l'intérêt général,
et les droits économiques et sociaux aux droits civils et politiques,
n'est pas près de s'éteindre. Sous ses approches idéologiques et sa
couverture de pluralisme culturel, la réticence de certains Etats à
l'internationalisation des droits de l'homme cache mal leur volonté
de rester maîtres des libertés à accorder — ou à refuser — aux indi-
vidus. Même si la plupart de ces Etats sont devenus parties aux
grandes conventions internationales protectrices des droits de
l'homme, il y a là un signe qui ne trompe pas. Il reste du chemin à
parcourir pour que l'internationalisation des droits de l'homme passe
des mots à la réalité.
De l'évolution de ce débat dépend dans une large mesure l'avenir
des mécanismes institutionnels de protection internationale des
droits de l'homme. Pour que cette protection ne demeure pas lettre
morte, il faut que soient mis en place des mécanismes de garantie, de
recours, de sanction. Pour peu que l'on songe à dépasser les procé-
dures relativement inoffensives de rapports ou d'enquête pour en
venir à des procédures de caractère plus ou moins juridictionnel, et
surtout si ces dernières doivent permettre la mise en cause des Etats
par des recours individuels, les réticences s'affirment. Quant à Tins-
116 Prosper Weil

titution de ce fameux haut commissaire des Nations Unies, dont


l'idée réapparaît périodiquement, elle est loin de rencontrer un
enthousiasme universel.
Sans entrer davantage dans la description des mille et un aspects
de cette vague de fond en direction d'une internationalisation des
droits de l'homme, c'est la portée juridique de ce phénomène qui me
paraît devoir retenir l'attention.

Une révolution juridique

L'aspect central de cette évolution est que la manière dont un Etat


respecte les droits de l'homme, même vis-à-vis de ses nationaux, est
à présent, comme le dit le Restatement, « a matter of international
concern and a proper subject for regulation by international law » 94.
Corollairement à l'extension du champ d'application du droit inter-
national, cette évolution — cette révolution, pour être plus exact —
a provoqué un recul spectaculaire de la compétence nationale exclu-
sive des Etats et, partant, de leur souveraineté. Le préambule de la
résolution de l'Institut de droit international de Saint-Jacques-de-
Compostelle de 1989 énonce en termes remarquables ce qui peut
être regardé comme Y opinio juris aujourd'hui dominante:
«les droits de l'homme, bénéficiant désormais d'une protection
internationale, cessent d'appartenir à la catégorie des affaires
qui relèvent essentiellement de la compétence nationale des
Etats» 95 .
Il suffit de songer à l'irréalisme absolu qui aurait caractérisé une
telle proposition à l'époque de l'Allemagne hitlérienne et de l'Union
soviétique pour mesurer l'ampleur de l'évolution des esprits et le
formidable progrès réalisé: un Etat n'a plus le droit aujourd'hui de
violer les libertés fondamentales de ses propres citoyens.
En un mot, le respect par chaque Etat des droits de l'homme, y
compris de ceux de ses propres ressortissants, est exigé aujourd'hui
par une norme internationale. Il constitue une obligation internatio-
nale. Mieux encore: c'est d'une obligation erga omnes qu'il s'agit,
précise la résolution, c'est-à-dire d'une obligation qui «incombe à

94. Op. cit. supra note 4, vol. II, pp. 144-145.


95. Résolution relative à «La protection des droits de l'homme et le principe
de non-intervention dans les affaires intérieures des Etats», AIDI, 1989, vol. II,
p. 338 ; Résolutions 1957-1991, p. 206.
Cours général de droit international public 117

tout Etat vis-à-vis de la communauté internationale dans son


ensemble». Quelles que soient les réserves que l'on puisse formuler
à l'égard de certaines dérives des concepts d'obligation erga omnes
et de communauté internationale, il est un point sur lequel le consen-
sus est aujourd'hui acquis : l'obligation que le droit international met
à la charge des Etats de respecter les droits de l'homme est d'une
nature particulière et appelle un régime juridique particulier.
De là il résulte que la violation par un Etat de cette obligation
engage sa responsabilité internationale, et que cet Etat «ne peut se
soustraire à sa responsabilité internationale en prétendant que ce
domaine relève essentiellement de sa compétence nationale». Même
si la mise en œuvre concrète de cette responsabilité n'est encore
assurée que dans le cadre de certaines conventions96, le principe en
est aujourd'hui acquis.
Et ce n'est pas tout. Car la résolution de l'Institut de droit interna-
tional ajoute que, s'agissant d'une obligation erga omnes, «tout Etat
a un intérêt juridique à la protection des droits de l'homme» et peut
en conséquence prendre certaines mesures en réponse aux violations
des droits de l'homme commises par un autre Etat. «Ces mesures,
ajoute la résolution, ne peuvent pas être considérées comme une
intervention illicite dans les affaires intérieures de l'Etat.»
La résolution précise toutefois que toutes les mesures ne sont pas
autorisées par le droit international :
«Les démarches diplomatiques, de même que l'expression
purement verbale de préoccupations ou de désapprobation au
sujet de violations quelconques des droits de l'homme, sont
licites en toutes circonstances. »
En clair, tant qu'on en reste au stade des mots, tout va bien. Au-delà,
les caveat s'accumulent. L'Etat auteur de la violation devra, sauf cas
d'extrême urgence, être «mis en demeure de la faire cesser»:
comme si l'atteinte aux droits de l'homme ne créait pas toujours une
situation d'extrême urgence; comme si l'on pouvait attendre que
d'autres arrestations, toitures, exactions ou assassinats aient eu lieu!

96. La Convention européenne des droits de l'homme, par exemple, dont


l'article 24 permet à «toute partie contractante» de saisir la Commission euro-
péenne des droits de l'homme de tout manquement à la Convention «qu'elle
croira pouvoir être imputé à une autre partie contractante ». Selon la jurispru-
dence de la Commission, il s'agit là d'un «droit objectif» (décision du 11 jan-
vier 1961).
118 Prosper Weil

Les « mesures diplomatiques, économiques et autres » seront licites,


mais à condition de ne pas comporter l'emploi de la force armée en
violation de la Charte des Nations Unies. Les mesures doivent être
« proportionnées à la gravité de la violation ». Gravité quantitative :
les «violations massives et systématiques» justifient des mesures
plus radicales que des violations isolées ou individuelles : un mort,
serait-ce peu?... Gravité qualitative aussi: la violation de droits
« non dérogeables » justifiera des mesures plus radicales que celle de
droits plus légers. La mesure sera «limitée à l'Etat auteur de la vio-
lation» : c'est bien le moins de ne pas punir B si c'est A le coupable.
Enfin, l'Etat qui recourt à de telles mesures «tiendra compte des
intérêts des particuliers et des Etats tiers, ainsi que de l'incidence de
la mesure sur le niveau de vie des populations concernées » : mais on
ne fait pas d'omelette sans casser d'œufs, et on ne prend pas de
mesures à rencontre d'un Etat sans gêner qui que ce soit. Suspendre
l'aide économique à un Etat qui n'est pas blanc comme neige en
matière de respect des droits de l'homme, interrompre les relations
aériennes ou commerciales avec lui, lui refuser tel ou tel avantage
commercial ou politique : comment imaginer que ni les particuliers
ni les Etats tiers ni le niveau de vie des populations concernées ne
puissent en être affectés ?

Le droit international, droit des hommes ?

Une question similaire à celle qui s'est posée au sujet des organi-
sations internationales surgit ici: peut-on déduire de l'évolution qui
a élargi le champ du droit international à la protection des droits fon-
damentaux de l'individu une altération de la nature du droit interna-
tional? L'individu est-il devenu, comme on se plaît souvent à le pro-
clamer, un sujet du droit international? En un mot, faut-il voir
aujourd'hui dans le droit international non plus seulement le droit
des Etats, mais aussi le droit des hommes? C'est là-dessus que le
doute est permis.
En premier lieu, parce que ce serait fausser les perspectives que
de présenter l'évolution en ce domaine, pour spectaculaire qu'elle
soit, comme monolithique et quasi irrésistible. Ce serait une erreur,
par exemple, de croire que le conflit entre, d'une part, le «devoir
d'Etat» (N. Valticos) de sauvegarder les droits de l'homme et,
d'autre part, l'obligation de non-ingérence s'est soldé par la victoire
complète et définitive du premier sur la seconde. Nombreuses ont
Cours général de droit international public 119

été, et sont encore, les résistances, et vives demeurent les contro-


verses. Que l'on songe, par exemple, aux difficultés auxquelles a
donné lieu au cours de ces dernières années la simple assistance
humanitaire. Un Etat peut-il considérer l'offre d'assistance humani-
taire comme une intervention illicite dans ses affaires intérieures et,
en conséquence, la rejeter? L'assistance humanitaire doit-elle rester
limitée aux victimes des catastrophes naturelles, ou peut-elle être
destinée à des populations victimes de violences internes ou de
répression policière ? Peut-elle être offerte à des forces armées enga-
gées dans une lutte fratricide? Existe-t-il un droit, ou même un
devoir, d'«accès aux victimes»? Le droit international comporte-t-il
un droit, ou même un devoir, d'ingérence? Le débat, très vif dans les
enceintes internationales comme dans la doctrine, a des connotations
éthiques évidentes : a-t-on moralement le droit, ou même le devoir,
de mettre fin aux dictatures sanguinaires par n'importe quel moyen?
Mais le débat est aussi politique : comment éviter que, sous couvert
d'un droit (ou d'un devoir) d'ingérence humanitaire, ou d'un droit
(ou d'un devoir) de protection de la démocratie, ce ne soit la politique
de puissance qui revienne sur le devant de la scène? Les crises
politiques de ces dernières années permettent de mesurer les enjeux
tant moraux que politiques de cette controverse à laquelle aucune
réponse claire n'a pu jusqu'ici — et ne pourra peut-être jamais —
être apportée.
Que l'on songe, par exemple, aux obstacles auxquels s'est heurté
le concept d'«enclaves humanitaires» à la fin de la guerre du Golfe.
Que l'on pense aussi au fait que dans sa résolution qui «condamne
la répression des populations civiles irakiennes » et « insiste pour que
l'Irak permette un accès immédiat des organisations humanitaires
internationales», le Conseil de sécurité ait cru devoir «rappeler» les
dispositions de l'article 2, paragraphe 7, de la Charte relatives au
principe de non-ingérence et qu'il ait cru devoir justifier son «exi-
gence» de voir l'Irak mettre fin à la répression non pas par la pro-
tection des droits de l'homme mais par le rétablissement de la paix
et de la sécurité dans la région. Que l'on songe enfin aux réticences
auxquelles s'est heurtée la création par les Nations Unies, en
décembre 1991, d'un poste de coordinateur international chargé des
affaires humanitaires. Non, l'intégration des droits de l'homme n'est
ni complète ni définitivement acquise.
Mais là n'est pas l'essentiel. Ce qui inspire mon hésitation à sous-
crire à l'idée d'un bouleversement radical du système juridique
120 Prosper Weil

international, ce sont moins ces facteurs purement contingents, que


les événements de demain vont peut-être atténuer ou même démen-
tir, qu'une raison plus profonde: la révolution du droit international,
imputée à l'irruption des droits de l'homme sur la scène internatio-
nale, n'en est pas vraiment une.
D'abord, il y a en ce domaine moins de nouveau sous le soleil
qu'on ne se plaît à l'affirmer. Le droit international a de tout temps,
je l'ai rappelé, régi les droits et obligations des individus. Qu'il le
fasse aujourd'hui plus qu'hier, infiniment plus qu'hier, est indubi-
table, mais c'est là affaire de degré plus que de nature. A aucun
moment de l'histoire du droit international on n'a oublié que derrière
la vie des Etats il y a la vie des hommes, et à tout moment de l'his-
toire du droit international les Etats ont élaboré des règles qui gou-
vernaient la vie des hommes. Qu'il s'agisse du commerce internatio-
nal, de la circulation transfrontière, de la protection des personnes
et des biens des étrangers, du statut des minorités, etc., ce sont les
Etats qui fabriquaient les règles et qui les appliquaient. L'institution
des mandats et leur «mission sacrée de civilisation» illustrent bien
cette intégration des hommes en tant que tels dans la sphère du droit
international par le canal des règles interétatiques. Les «fins
humaines du pouvoir» (Ch. De Visscher) n'ont jamais été absentes
du droit international le plus traditionnellement interétatique.
De cela, la Cour permanente de Justice internationale a été
consciente lorsqu'elle a déclaré, dès 1928:
«On ne saurait contester que l'objet même d'un accord
international ... puisse être l'adoption par les parties de règles
déterminées créant des droits et des obligations pour les indivi-
dus...»
La Cour ajoutait toutefois, comme pour décourager toute interpréta-
tion non orthodoxe, que
«selon un principe du droit international bien établi ... [un]
accord international ne peut, comme tel, créer directement des
droits et obligations pour des particuliers»97.
C'est dans cette perspective, on le sait, que la protection diploma-
tique a traditionnellement été regardée comme une affaire purement

97. Compétence des tribunaux de Dantzig, CPJI série B n" 15, pp. 17-18.
Cours général de droit international public 121

interétatique même si, concrètement, les droits et obligations en jeu


étaient ceux de particuliers.
Une fois admis qu'agissant sur le plan interétatique les gouverne-
ments pouvaient régir les droits et obligations des individus, il n'y
avait plus qu'un pas pour admettre que, toujours en agissant sur le
plan interétatique, les gouvernements puissent conférer aux particu-
liers un accès direct à des droits ou recours de caractère internatio-
nal. C'est exactement ainsi que les choses se sont passées en matière
de protection internationale de droits de l'homme. C'est sur le plan
des relations entre Etats que la protection des droits de l'homme
s'est affirmée et développée, mordant sur la compétence nationale et
la souveraineté des Etats au profit d'un droit de regard et d'ingé-
rence des autres Etats. Ce sont des instruments conventionnels et des
règles coutumières interétatiques qui ont posé le principe et défini
les limites de la protection internationale des droits de l'homme.
L'individu protégé, quant à lui, loin d'être le sujet, c'est-à-dire le
créateur des normes internationales relatives aux droits de l'homme,
n'en est, comme en d'autres domaines, que l'objet, plus choyé certes
que naguère, mais toujours aussi passif. Pas plus qu'en d'autres
domaines, il ne participe directement à la formation des règles.
N'est-il pas significatif à cet égard que le Restatement parle de
«human rights law as obligations between States»? 98 La célèbre
«dimension humaine» du processus d'Helsinki, pour ne prendre que
cet exemple, est manifestement une affaire interétatique.
A quoi s'ajoute que si l'intégration de la protection des droits de
la personne humaine dans le champ du droit international a élargi ce
dernier, elle a en même temps politisé cette protection. Car on se
tromperait si l'on ne voulait voir dans l'essor de la protection inter-
nationale des droits de l'homme qu'une victoire de l'éthique sur la
politique. L'inverse est tout aussi vrai. La protection des droits de
l'homme s'est muée en politique des droits de l'homme, et, comme
toute politique, celle-ci est sélective et discriminatoire. Utilisée à
plein dans certaines circonstances, à rencontre de tel Etat, elle sera
oubliée dans d'autres circonstances, face à tel autre Etat. Et grande
sera inévitablement la tentation pour un gouvernement d'en faire
l'enjeu d'un marchandage : « Si vous nous soutenez sur tel problème,
si vous votez comme nous le souhaitons, nous fermerons les yeux
sur votre bilan en matière de droits de l'homme. Sinon...»

98. Op. cit. supra note 4, vol. II, p. 153.


122 Prosper Weil

En d'autres termes, ce n'est pas parce que le droit international,


fait par les Etats pour régir les relations entre les Etats, confère cer-
tains droits et obligations aux individus que ces derniers deviennent
pour autant des «personnes», c'est-à-dire des acteurs, du droit inter-
national. Juridiquement, l'individu, l'homme si l'on préfère, loin
d'avoir accédé au rang d'un sujet, c'est-à-dire d'un auteur, de la nor-
mativité internationale, en demeure l'objet. Sociologiquement, et
politiquement, il est le prétexte, pour ne pas dire le jouet, des rela-
tions interétatiques.
Loin de moi l'idée de chercher à minimiser la percée explosive
que les individus ont faite depuis un demi-siècle sur la scène du droit
international. Ce que je souhaite, c'est que l'on n'aille pas jusqu'à
voir dans ce phénomène plus que ce qu'il comporte: un élargisse-
ment, un enrichissement du droit international, certes ; mais non pas
une altération profonde de son caractère interétatique.

3. Les peuples

L'inventaire des manifestations de l'explosion du droit internatio-


nal serait incomplet si l'on ne faisait pas état de cet autre nouveau
venu sur la scène du droit international que sont les peuples.
Nouveau venu : là encore, pas autant qu'on ne le dit. Le droit des
peuples dans sa version moderne n'est en réalité qu'un nouvel avatar
du concept, déjà chargé d'histoire, de droits de l'homme, dont il
constituait à l'origine un aspect. La Déclaration d'indépendance des
Etats-Unis d'Amérique fait mention des «peuples», tout comme cer-
taines des constitutions révolutionnaires françaises ou le projet de
Déclaration du droit des gens de l'abbé Grégoire, qui proclame les
peuples «indépendants et souverains» et affirme qu'«un peuple n'a
pas le droit de s'immiscer dans le gouvernement d'un autre». Au
XIXe siècle s'élabore et s'épanouit le principe des nationalités. En
1917, le Soviet des commissaires du peuple proclame le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes. A peu près à la même époque, les
quatorze points du président Wilson de 1918 réaffirment le principe
des nationalités. En 1941, en pleine seconde guerre mondiale, la
Charte de l'Atlantique proclame «le droit de tous les peuples de
choisir la forme de gouvernement sous laquelle ils veulent vivre» et
de «voir restaurer les droits souverains et l'autonomie de ceux qui
en ont été privés par la force».
C'est dans le droit fil de ces antécédents que la Charte des
Cours général de droit international public 123

Nations Unies se présentera non pas comme celle des Etats, mais
comme celle des «nations». «Nous, peuples des Nations Unies...»,
énonce-t-elle à ses premiers mots. Et ce n'est pas entre les Etats mais
«entre les nations» qu'elle cherche à développer des relations ami-
cales — des relations qu'elle entend «fondées sur le respect du prin-
cipe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer
d'eux-mêmes» (art. 1, par. 2, et 55).
C'est à partir de là que l'évolution s'accélérera, car sur la base de
ces phrases à première vue anodines va se développer l'un des
aspects les plus riches de ce que l'on appellera le droit des Nations
Unies. A dire vrai, ce n'est pas à tous les peuples que ce droit va
s'intéresser, mais essentiellement aux peuples colonisés ou placés
sous domination étrangère :
«Tous les peuples ont le droit de libre détermination; en
vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique
et poursuivent librement leur développement économique,
social et culturel »,
proclame l'Assemblée générale des Nations Unies — mais elle le
fait dans une résolution qui porte un titre significatif: «Déclaration
sur l'octroi de l'indépendance aux pays et peuples coloniaux» (réso-
lution 1514 (XV) du 14 décembre 1960).
Dans le sillage de ce document, les expressions de ce nouveau
courant idéologico-politique vont se multiplier. La résolution 1803
(XVII) du 14 décembre 1963 proclamera le «droit de souveraineté
permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs
ressources naturelles». La résolution 2625 (XXV) du 24 octobre
1970, portant «Déclaration relative aux principes du droit internatio-
nal touchant les relations amicales et la coopération entre Etats,
conformément à la Charte des Nations Unies », consacre une section
entière au «principe de l'égalité du droit des peuples et de leur droit
à disposer d'eux-mêmes ».
Bien mieux: dans le langage des Nations Unies, c'est de plus en
plus au droit des peuples que l'on pense et que l'on se réfère sous
l'ombrelle du concept des droits de l'homme: les deux Pactes de
1966 commencent l'un comme l'autre par énoncer le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes et leur droit de déterminer libre-
ment leur statut politique et d'assumer librement leur développement
économique, social et culturel. «Droits de l'homme» se comprendra
de plus en plus comme «droit des peuples».
124 Prosper Weil

Droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, droit des peuples à


déterminer et assumer librement leur statut et leur développement
politique, économique, social et culturel: cette phraséologie recou-
vrait en réalité une idéologie. Ce que l'on voulait affirmer par là,
c'était, d'une part, le droit des peuples coloniaux à accéder à l'indé-
pendance, et, d'autre part, le droit des Etats nés de la décolonisation
de choisir un régime « socialiste ». En un mot, et pour parler clair, le
droit des peuples était devenu un mot codé et, du même coup, une
arme au service de la lutte antioccidentale menée au sein des Nations
Unies par l'Union soviétique, ses satellites et ses alliés. Les tenta-
tives politiques et doctrinales pour reconnaître la personnalité inter-
nationale aux «mouvements de libération nationale» (du moins à
ceux d'entre eux qui avaient la chance de plaire idéologiquement à
la tendance dominante), en vue de leur accorder une représentation
dans les organisations internationales et de leur permettre de partici-
per à certaines grandes conventions internationales, ont marqué le
point culminant de cette percée des peuples.
L'engouement dont a bénéficié le droit des peuples — et, plus
particulièrement, sa composante la plus significative: le droit à
l'autodétermination — a soulevé un problème difficile : s'agit-il d'un
principe d'action politique ou est-on en présence d'un véritable prin-
cipe de droit? La Cour internationale de Justice s'est montrée à cet
égard d'une grande prudence. Dans son avis consultatif de 1971
relatif à la Namibie, elle s'est bornée à constater que
«l'évolution ... du droit international à l'égard des territoires
non autonomes, tel qu'il est consacré par la Charte des Nations
Unies, a fait de l'autodétermination un principe applicable à
tous ces territoires »,
et à observer que, «[d]ans ce domaine comme dans les autres, le
corpus juris gentium s'est beaucoup enrichi...»99 Quelques années
plus tard, dans son avis consultatif relatif au Sahara occidental, elle
se référera au «principe d'autodétermination en tant que droit des
peuples» et à la «validité du principe d'autodétermination, défini
comme répondant à la nécessité de respecter la volonté librement
exprimée des peuples » 10°. Elle voit là des « principes fondamentaux

99. Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de


l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain ) nonobstant la résolution 276
(1970) du Conseil de sécurité, CU Recueil 1971, p. 31, par. 51-52.
100. CU Recueil 1975, p. 31, par. 55, et p. 33, par. 59.
Cours général de droit international public 125

régissant la politique de décolonisation de l'Assemblée géné-


rale» 101, mais sans pour autant leur reconnaître clairement la qualité
de principes de droit102.
L'incertitude dans laquelle baigne cette matière est trop grande
pour que l'on puisse apporter au problème de savoir si le droit des
peuples constitue un principe normatif une réponse sûre, qui ne
serait pas teintée de subjectivisme et affectée de préférences poli-
tiques. Doctrine d'action politique, le doit des peuples l'est certaine-
ment, la Cour a raison de le souligner. Norme juridique, cela est plus
douteux, et l'on comprend que la Cour ait préféré rester sur la
réserve ou, si l'on préfère, dans l'expectative.
Les événements lui ont au demeurant donné raison. Avec la fin du
processus de décolonisation, le caractère historiquement daté du
droit des peuples apparaît au grand jour. A l'enthousiasme a succédé
la réticence, et l'engouement a fait place à l'hésitation. Car la ques-
tion est venue frapper gouvernements et juristes de plein fouet:
après tout, qu'est-ce qu'un peuple? L'Etat, on sait ce que c'est. Mais
un peuple? A quelle collectivité humaine — ethnique, religieuse,
linguistique, culturelle — la qualité de peuple allait-elle être recon-
nue? En reconnaissant des droits aux peuples, n'allait-on pas mena-
cer l'intégrité des Etats et encourager, voire même provoquer, leur
démembrement? Du droit des peuples et du droit des Etats, lequel
doit prévaloir? Un problème similaire s'est posé, on l'a vu, pour les
droits de l'homme, mais là la réponse a été relativement aisée: les
droits de l'homme l'ont emporté sur la souveraineté des Etats — et
encore, on l'a vu, cette victoire est-elle relative. Mais ici, le pro-
blème est d'une tout autre ampleur, car il touche au cœur de la sou-
veraineté, à l'intégrité de l'Etat. Dès 1970 les rédacteurs de la Décla-
ration relative aux relations amicales avaient été conscients du
dilemme, puisqu'ils avaient pris soin d'accompagner les développe-
ments sur le droit des peuples d'une disposition d'après laquelle ce
droit ne saurait être interprété comme autorisant ou encourageant
une action qui menacerait

101. Op. cit., p. 34, par. 60. Ailleurs elle se réfère au «processus de décolo-
nisation» (p. 32, par. 57).
102. La sentence arbitrale de 1989 relative à la Détermination de la frontière
maritime Guinée-Bissau/Sénégal déclare que la norme selon laquelle l'Etat colo-
nisateur ne pouvait conclure, après le déclenchement d'un processus de libéra-
tion coloniale, des traités portant sur des éléments essentiels du droit des
peuples, corollaire du principe d'autodétermination, «existe en droit internatio-
nal, mais ... n'appartient pas mi jus cogens» (RGDIP, 1990, p. 236, par. 45).
126 Prosper Weil

«l'intégrité territoriale ou l'unité politique de tout Etat souve-


rain et indépendant se conduisant conformément au principe ...
du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes».
Que le droit des peuples puisse constituer une menace contre l'inté-
grité des Etats et conduire à la désintégration de ces derniers, le
réveil des nationalités dans les Etats de l'Europe de l'Est, en particu-
lier dans les Etats issus de l'ancienne Union soviétique ou de l'ex-
Yougoslavie, l'atteste tragiquement. Le problème s'est posé dans le
cadre interne français à propos du «peuple corse». Le Parlement
ayant voté une loi qui
« garantit à la communauté historique et culturelle vivante que
constitue le peuple corse, composante du peuple français, les
droits à la préservation de son identité culturelle et à la défense
de ses intérêts économiques et sociaux spécifiques»,
le Conseil constitutionnel déclara cette disposition contraire à la
Constitution au motif que le peuple français constitue une « catégorie
unitaire insusceptible de toute subdivision»103.
Reste la question ultime: les peuples sont-ils devenus des sujets
du droit international ? Les peuples ont-ils la personnalité internatio-
nale? Le droit international est-il devenu le droit des peuples en
même temps que le droit des Etats? Là encore, j'inclinerai vers la
négative.
D'abord, parce que, à supposer même que les peuples aient
accédé à la personnalité internationale, le peuple serait en tout état
de cause un sujet du droit international essentiellement éphémère. Le
peuple n'existerait en cette qualité que comme préfiguration de
l'Etat: car ou bien il n'accède pas à la qualité étatique, et alors il ne
sera jamais qu'un sujet mineur du droit international; ou bien il
accède à la qualité étatique, et alors c'est en tant qu'Etat, et non plus
en tant que peuple, qu'il deviendra un acteur et un sujet du droit
international. Le peuple n'est pas autre chose que l'Etat en puis-
sance. Tant et si bien que le droit des peuples, à supposer même qu'il
existe, loin d'affaiblir le caractère interétatique du système, viendrait
au contraire le renforcer.
Ensuite, et surtout, parce que ce sont les Etats qui, à certains
moments, reconnaissent ou dénient le statut international à des

103. RGDIP, 1991, p. 797.


Cours général de droit international public 127

peuples ou à des mouvements de libération nationale, avec telles ou


telles conséquences politico-juridiques (représentation dans les orga-
nisations internationales, participation à des conférences ou à des
conventions internationales). Le cas du «peuple palestinien» et de
l'Organisation de libération de la Palestine constitue un exemple
remarquable, parmi d'autres, de cette maîtrise étatique du droit des
peuples. Comme celui des individus, les droits des peuples se défi-
nissent par référence aux Etats, et en dernière analyse c'est dans le
cadre et la perspective des relations interétatiques que le droit des
peuples s'inscrit.
Pas plus que par l'essor des organisations internationales et des
droits de l'homme, le système normatif international ne se trouve
bouleversé par le succès rencontré par les droits des peuples. Le sys-
tème reste aujourd'hui comme hier celui de la société des Etats —
une société qui intègre certes davantage que par le passé les intérêts
des entités non étatiques et, en particulier, ceux des êtres humains en
tant qu'individus ou groupés en collectivités, mais une société qui
demeure ce qu'elle a été depuis des siècles : horizontale, hétérogène,
multiculturelle. C'est dire que la triple fonction du droit international
— territoriale, régulatrice, solidáoste — garde toute sa valeur. Le
système normatif international a certainement changé de contenu.
Son identité est demeurée inaltérée.
129

DEUXIÈME PARTIE

PROBLÈMES DE NORMATIVITÀ

Dans la mesure où le droit international est conçu comme un


ensemble de normes qui dictent la conduite de ses sujets, l'anatomie
et la pathologie de ces normes deviennent essentielles à la compré-
hension de l'évaluation du système. Le droit international ne se jus-
tifie que par les fonctions qu'il est appelé à remplir dans le monde
des Etats tel qu'il est — et non pas tel qu'on pourrait souhaiter qu'il
soit. Comment les normes destinées à lui permettre d'atteindre cet
objectif se forment-elles? Quelle est leur qualité? Comment sont-
elles sanctionnées ? Autant de questions qui permettront un diagnos-
tic du droit international en tant que système normatif.
Après avoir étudié les voies d'accès à la normativité, autrement
dit les sources du droit international (chapitre IV), je me propose
d'examiner celles des prétendues imperfections du droit international
qui sont en réalité des traits structurels du système (chapitre V),
avant de m'attacher à ce qui me paraît véritablement pathologique
dans l'état présent de ce dernier, autrement dit à la crise actuelle de
la normativité internationale (chapitres VI et VII). Je conclurai par
quelques considérations relatives à l'effectivité du système, en
d'autres termes aux sanctions de la normativité (chapitre VIII).
131

CHAPITRE IV

LES VOIES D'ACCÈS


À LA NORMATIVITÉ INTERNATIONALE

Section I. Pourquoi une théorie des sources ?

On connaît la distinction proposée par Hart. Tout système juri-


dique, expose-t-il, est fait d'une «union of primary and secondary
rules »104. Les règles primaires définissent et créent des obligations ;
elles dictent des actions ou des abstentions. Les règles secondaires
définissent les conditions dans lesquelles les règles primaires sont
créées, modifiées ou abrogées. Elles ne dictent pas des comporte-
ments humains ou sociaux, mais déterminent les modes de formation
des règles primaires ; autrement dit, elles définissent des pouvoirs et
des compétences. Les règles primaires, ajoute Hart, permettent au
corps social de vivre, mais elles sont statiques, immobiles. Les
règles secondaires lui permettent d'évoluer, pour s'adapter aux cir-
constances 105.
La théorie des sources se rattache, très précisément, à l'aspect
dynamique qui caractérise les règles secondaires de Hart, c'est-à-dire
aux règles sur les règles, aux règles qui gouvernent le mode de pro-
duction des règles, à la machine à produire les normes du système.
C'est à ce processus dynamique de l'accès à la normatività que
l'approche normative retenue pour cet enseignement me conduit à
me tourner dès le départ.

Sources formelles et sources matérielles

Parmi les sources du droit international, conçues comme le pro-


cessus de formation des normes, on distingue traditionnellement les
sources formelles et les sources matérielles. Si le problème des

104. Hart, op. cit. supra note 11, pp. 77 ss.


105. Cette distinction n'a rien à voir avec celle que la Commission du droit
international a faite, dans le sillage des rapports de Roberto Ago, en matière de
responsabilité internationale, entre les règles primaires qui fixent les obligations
des Etats et les règles secondaires, qui en assurent la sanction (voir infra, cha-
pitre VIII).
132 Prosper Weil

sources formelles consiste à rechercher comment se forment les


règles, celui des sources matérielles répond à une autre question,
celle de savoir pourquoi les règles se forment, où elles puisent leur
inspiration: conscience juridique, exigences morales, valeurs
humaines, nécessité sociale, etc. Les sources formelles relèvent
d'une approche normative, les sources matérielles procèdent d'une
approche historique et sociologique.
Pour les positivistes, toute confusion doit être bannie entre ces
deux approches, car seules les sources formelles intéressent le droit.
Ce qui ne veut pas dire qu'ils ignorent la question des sources maté-
rielles ou en nient l'intérêt: simplement, ce sont là, à leurs yeux, des
problèmes méta ou extrajuridiques. Anzilotti, par exemple, distingue
nettement entre le «point de vue normatif», qui s'intéresse à la
«forme logique du système», et le «point de vue explicatif, qui est
celui de la sociologie et de la politique »106.
Concrètement, les deux approches ne sont à vrai dire pas séparées
par une barrière infranchissable. Les sources formelles — traité,
coutume, etc. — véhiculent des règles matérielles issues de poussées
métajuridiques (nécessités sociales, exigences éthiques, etc.), et
constituent du même coup le point de passage obligé entre la source
matérielle et la norme. Le droit puise, jour après jour, son inspiration
dans ce qui n'est pas le droit. Parfois même la distinction s'amenuise
au point de s'évanouir. Ainsi, la règle de la nationalité effective,
énoncée par la Cour internationale de Justice dans l'arrêt Nottebohm,
n'a d'autre source que l'idée morale (ou politique) qu'il serait
injuste (ou inopportun) de donner effet à une nationalité purement
fictive. En pareil cas, source matérielle et source formelle se confon-
dent, et le seul moyen de les distinguer réside dans la reconnaissance
du caractère de source formelle à la création jurisprudentielle. La
même observation vaut dans tous les cas de droit purement jurispru-
dentiel, c'est-à-dire chaque fois que le juge, chargé d'appliquer des
normes préexistantes, transforme directement une nécessité sociale
ou une exigence éthique en règle de droit.
Cela dit, c'est aux sources formelles que l'on se réfère tradition-
nellement lorsqu'on évoque le problème des sources en droit inter-
national. Non pas que les juristes de droit international soient spécia-
lement attachés aux procédures et formes, mais parce que l'existence
de normes s'imposant à des Etats souverains dans une société hori-

106. Anzilotti, Cours..., op. cit. supra note 8, pp. 48, 69, 74.
Cours général de droit international public 133

zontale est trop miraculeuse — même si elle est nécessaire — pour


que l'on ne se demande pas comment de telles règles peuvent se for-
mer en l'absence de toute structure d'autorité. Cela explique que
le débat sur les sources du droit international, cet «evergreen»
(I. Brownlie) de la doctrine internationaliste, continue, génération
après génération, à fasciner les juristes et à figurer au premier rang
de leurs préoccupations. Le problème des sources est au carrefour de
toutes les grandes controverses du droit international, quintessence
et révélateur des pensées et des arrière-pensées. Tous les chemins du
droit international partent de là, tous y mènent.

Théorie des sources ou théorie des actes ?

Dans les systèmes de droit interne, les normes — du moins celles


d'entre elles qui ne sont pas le fruit d'une germination spontanée,
pour reprendre la terminologie d'Ago — sont posées par des actes
juridiques, tant et si bien que les juristes s'intéressent de près à la
théorie des actes juridiques, définis comme des manifestations de
volonté destinées à produire des effets de droit. Une fois identifiés,
ces actes seront classés selon des critères divers : actes constitution-
nels, législatifs, administratifs ; actes unilatéraux et actes convention-
nels; actes généraux et actes individuels, etc., et de ces diverses
catégories on étudiera à la fois le régime juridique et les rapports
mutuels.
En droit international, par contre, le problème des actes juridiques
a fort peu retenu l'attention, et c'est au processus de formation des
normes, mêlant actes juridiques (tels les traités) et actes spontanés
(telles les règles coutumières) que l'on s'est intéressé. Signe révéla-
teur: le vocable même d'acte juridique n'a pas été jugé digne d'une
rubrique du Dictionnaire de la terminologie du droit international de
Basdevant. Les ouvrages de droit international étudient certes les
traités et les actes unilatéraux, mais ils le font le plus souvent sous
l'angle des sources plus que sous celui des actes juridiques. Le traité
international, par exemple, sera étudié sur le même plan que la cou-
tume (laquelle n'est à coup sûr pas un acte juridique) et par compa-
raison avec la coutume, plutôt que par opposition à l'acte unilatéral.
Corollairement, la question de la hiérarchie des actes n'occupe que
peu de place dans les préoccupations du droit international.
Certains auteurs, il est vrai, ont tenté de transposer en droit inter-
national la typologie et les classifications élaborées dans le cadre du
134 Prosper Weil

droit interne, dans l'espoir peut-être de conférer une allure moins


fruste, plus sophistiquée, au droit international et de le faire ressem-
bler davantage à un système juridique digne de ce nom. Ce mouve-
ment d'intérêt doctrinal pour une présentation systématique d'une
théorie des actes juridiques en droit international ne s'explique pas
seulement par le désir très naturel de tout juriste de retrouver dans le
droit international des structures intellectuelles avec lesquelles il
s'est familiarisé sur les bancs de l'école. Il y a plus que cela à cette
attraction qu'exerce depuis quelque temps la théorie des actes
juridiques sur une partie de la doctrine. Le pouvoir de décision
reconnu à certaines organisations internationales, la reconnaissance
par la Cour de la catégorie des actes unilatéraux des Etats ont, parmi
d'autres facteurs, pu donner à penser que l'ordre international a
acquis un degré de développement suffisant pour justifier au moins
l'ébauche d'une théorie des actes juridiques. A l'examen traditionnel
des sources du droit international se juxtaposerait ainsi — et, dans
un avenir plus ou moins lointain, se substituerait peut-être — celui
des actes juridiques internationaux, avec les rubriques habituelles:
formation des actes, entrée en vigueur, conditions de validité, inter-
prétation, nullité, etc.
Quelque séduisante que puisse être cette tentative de normalisa-
tion, si j'ose dire, du droit international, elle me paraît, en l'état
actuel du système international, sinon vouée à l'échec, du moins
condamnée à ne pas dépasser le stade d'un essai académique de por-
tée limitée. A cela il est plusieurs raisons.

a) La première est qu'une approche du droit international par les


actes, plutôt que par les sources, est par nature même incapable de
rendre compte de la totalité des modes de formation des normes
internationales. La notion d'acte juridique ne peut s'appliquer
qu'aux modes volontaires de création des normes, à ceux qui relè-
vent de ce que Roberto Ago appelle le positum. Elle est inapplicable
aux modes spontanés de création des normes, et plus particulière-
ment à la coutume. On peut définir les conditions de formation,
d'entrée en vigueur, de validité, de nullité, de terminaison, etc., d'un
traité, de la résolution d'une organisation internationale, de l'engage-
ment unilatéral d'un Etat. On ne le peut pas s'agissant d'une règle
coutumière, qui n'est ni datée ni signée. Aborder l'analyse du droit
international sous l'angle des actes juridiques conduirait à privilégier
les modes de formation volontaires sur les modes de formation spon-
Cours général de droit international public 135

tanée à un moment de l'évolution du système international où, tout


au contraire, c'est le processus coutumier qui s'est hissé au premier
rang des mécanismes de formation des règles — au point, on le
verra, de pénétrer jusque dans les fibres du processus conventionnel
lui-même. L'exclusion inévitable de la règle coutumière de toute
théorie des actes, alors que la primauté de la voie d'accès coutumière
à la normativité est aujourd'hui l'un des traits marquants du système,
suffirait à elle seule à n'envisager une théorie des actes juridiques
internationaux qu'avec infiniment de précautions.
b) Dans le même ordre d'idée, on peut observer que, tandis que
la théorie des actes s'intéresse essentiellement à l'instrumentum, le
droit international concentre son attention avant tout sur le negotium.
Ce n'est pas l'acte qui importe au regard du droit international, c'est
la norme que cet acte véhicule. Le droit international, la Cour l'a dit
et répété, n'attache pas aux considérations de forme la même impor-
tance qu'elles pourraient avoir dans le droit interne107. De cela les
manifestations sont nombreuses. Par exemple, pour que la Cour ait
compétence pour statuer sur un différend, un consentement «non
équivoque», «volontaire, indiscutable» est certes exigé, mais
l'expression de ce consentement n'est soumise à aucune condition de
forme, et peut résulter simplement d'un simple comportement (théo-
rie du forum prorogatum)108. Dans l'affaire du Temple de Préah
Vihéar la Cour a pris une position particulièrement nette :
«Quant à la question des formes et formalités, par opposi-
tion à la question de l'intention, la Cour considère que, pour
citer des exemples tirés du droit privé, il existe des cas où ... la
loi prescrit à titre impératif certaines formalités qui deviennent
donc essentielles à la validité de certains actes ... En revanche,
et c'est généralement le cas en droit international qui insiste
particulièrement sur les intentions des parties, lorsque la loi ne
prescrit pas de formes particulières, les parties sont libres de
choisir celle qui leur plaît, pourvu que leur intention en ressorte
clairement. » 109

Même attitude à l'égard des engagements unilatéraux des Etats : c'est

107. Concessions Mavrommatis en Palestine, CPJI série A n" 2, p. 34;


Cameroun septentrional, CU Recueil 1963, p. 28.
108. Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires), arrêt n" 12,
CPJI série A n" 15, p. 23 ; Détroit de Corfou, CU Recueil 1947-1948, p. 27.
109. CU Recueil 1961, p. 31.
136 Prosper Weil

l'intention de s'engager qui compte, «la forme n'est pas décisive» n 0 .


De même encore, la Cour fait prévaloir l'unité d'une « transaction » ou
d'un «régime juridique» sur la pluralité des actes par lesquels ils sont
véhiculés, tout comme, à l'inverse, le droit international admet qu'un
acte unique peut recouvrir des transactions distinctes dont l'évolution
juridique n'est pas forcément identique (divisibilité des dispositions
d'un traité, par exemple)111. Dans les domaines les plus divers, on le
constate, l'acte juridique s'efface derrière la norme, au point d'en
devenir juridiquement presque indifférent.
c) En droit interne la théorie des actes est étroitement liée aux
mécanismes de sanction, et en particulier au contrôle judiciaire et aux
nullités. Or, on le verra112, les nullités occupent une place modeste
dans le système international, ce qui prive à soi seul la théorie des
actes juridiques d'une bonne part de son intérêt.
d) Une théorie des actes conduirait à des distinctions qui, quel
que puisse être leur intérêt théorique, donneraient du droit internatio-
nal une image déformée. Distinguer entre actes conventionnels et
actes unilatéraux, par exemple, conduirait à mettre sur le même plan,
dans une architecture faussement symétrique, deux catégories
d'actes dont la disparité quantitative et qualitative dans la pratique
de la vie internationale saute aux yeux. Sous son apparence scienti-
fique, cette summa divisio, classique dans les droits internes, ne
constituerait ici qu'un trompe-l'œil. Pas davantage ne correspondrait
à une quelconque réalité une autre summa divisio classique, celle
entre actes généraux et actes individuels. La norme individuelle
créée par un accord bilatéral ne relève pas d'un régime juridique dif-
férent de la norme générale et impersonnelle, et il n'existe entre les
deux sortes d'actes aucune hiérarchie qui permettrait de subordonner
l'acte individuel à l'acte général et d'annuler, en conséquence, un
acte individuel pour non-conformité à un acte général. La distinction
est, là encore, étrangère au droit international.
e) Mais le motif le plus décisif pour ne pas trop attendre d'une
théorie des actes juridiques en droit international tient à la spécificité
du système international et à sa nature profonde. En droit interne le
problème des actes se confond avec celui de la distribution, et donc

110. Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil 1974, p. 267,


par. 45.
111. Ambatielos, CIJ Recueil 1952, p. 42; Interprétation de l'accord du
25 mars 1951 entre l'OMS et l'Egypte, CIJ Recueil 1980, p. 92, par. 43.
112. Voir infra, chapitre VIII.
Cours général de droit international public 137

de la hiérarchie, des fonctions et des pouvoirs au sein de l'Etat:


constituant, législatif, réglementaire, judiciaire, etc. En droit interna-
tional cette distinction est inconnue: il n'y a ni pouvoir constituant,
ni pouvoir législatif, ni pouvoir exécutif. Dans l'ordre international il
n'est pas question de déterminer une hiérarchie entre des pouvoirs
qui se traduirait en une hiérarchie entre les actes. Ce qui importe
dans l'ordre international, où le pouvoir est réparti également entre
les Etats, sujets en même temps qu'auteurs des normes, c'est de
déterminer qui peut changer la norme, et comment on peut la chan-
ger. C'est ce problème dynamique de la voie d'accès à la normativité
qui est au cœur de la problématique du droit international, et non pas
le problème statique de la définition, de la classification et de la hié-
rarchie des normes.
Tels sont quelques-uns des facteurs qui conduisent à penser
qu'une théorie des actes juridiques internationaux est pour le
moment, sinon impossible, du moins inutile ou, en tout cas, préma-
turée. Elle rend mal compte de la réalité du système ; elle est artifi-
cielle et, pour tout dire, faussement scientifique. En l'état actuel des
choses, il serait illusoire de vouloir enfermer la réalité complexe et
fluide du système international dans le cadre rigide d'une théorie des
actes juridiques. Pour le moment, pour longtemps encore probable-
ment, une théorie des actes en droit international est condamnée à
demeurer à l'état d'ébauche si ce n'est — je dis cela sans aucune
intention péjorative — de gadget intellectuel.
C'est dire qu'en dépit, et peut-être à cause précisément, de ses
plages d'incertitude, c'est la théorie traditionnelle des sources qui
reflète le plus fidèlement la situation véritable du système interna-
tional.
C'est dans le cadre de cette théorie, et en recourant à sa termino-
logie, que je me placerai donc à mon tour.

Le problème de la classification des sources

Le système normatif international s'alimente par plusieurs


canaux. Comme l'écrit la Commission du droit international, il
existe des «voies différentes ... par lesquelles des obligations inter-
nationales peuvent prendre naissance»113.
Face à cette multiplicité des voies d'accès à la normativité inter-
113. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 74, par. 2.
138 Prosper Weil

nationale s'est posé le problème de leur classification et, le cas


échéant, de leur hiérarchie. Les juristes, on le sait, ont une âme d'her-
boristes...
Parmi les nombreuses classifications proposées, la seule qui fasse
autorité aujourd'hui est celle de l'article 38 du Statut de la Cour.
Cette disposition, célèbre entre toutes, énumère les règles dont la
Cour doit faire application, sans se référer explicitement aux
sources. Si elle fait de la doctrine et de la jurisprudence des moyens
simplement «auxiliaires» de détermination des règles de droit, elle
n'établit, en revanche, aucun rapport de hiérarchie, ou même de sub-
sidiante, entre la convention, la coutume et les principes généraux de
droit. Sans doute la voie conventionnelle est-elle la plus adaptée au
caractère horizontal de la société internationale. Sans doute le traité
international est-il, de toutes les voies d'accès à la normatività, celle
qui connaît l'élaboration la plus avancée. Sans doute la Charte
paraît-elle accorder au traité une place privilégiée lorsqu'elle évoque
dans son préambule le «respect des obligations nées des traités et
des autres sources du droit international». Le traité n'a toutefois pas
plus de valeur normative qu'une autre source, et une norme conven-
tionnelle n'est pas hiérarchiquement supérieure à une norme établie
par un autre processus.
Cela dit, l'extraordinaire célébrité à laquelle l'article 38 a accédé
ne laisse pas de surprendre. Tout le monde, y compris la Cour, s'y
réfère, mais personne n'en est vraiment satisfait. L'enumeration qui
y figure est, en effet, tout à la fois pléthorique et incomplète. Elle est
pléthorique, parce qu'il est douteux, nous le verrons, que les prin-
cipes généraux de droit, et plus encore la jurisprudence et la doc-
trine, constituent de véritables sources du droit international. Elle est
incomplète, parce qu'elle ne fait mention ni des actes unilatéraux ni
de l'équité, lesquels peuvent pourtant être, selon la jurisprudence
de la Cour, à l'origine d'obligations internationales. La liste de l'ar-
ticle 38 est discutable à d'autres égards encore : la distinction entre la
source conventionnelle et la source coutumière tend à s'estomper;
quant aux «principes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées», il s'agit d'un concept qui n'est devenu compréhensible
qu'au prix d'un important travail interprétatif et qui, même épuré, est
en fait peu utilisé. Sur le plan théorique, le problème de la classifi-
cation des sources du droit international ne peut en définitive être
regardé comme résolu, en dépit de l'article 38, et on admettra avec
sir Robert Jennings que « the sources of international law . . . are now
Cours général de droit international public 139

a maze rather than a series of avenues leading to the law» 114 .


Quelles que soient ses déficiences, la classification de l'article 38
n'en demeure pas moins une référence obligatoire, peut-être parce
qu'il n'en existe pas de plus satisfaisante, mais surtout parce que
c'est dans ce cadre conceptuel que les tribunaux internationaux se
placent115.
Quelque débattu qu'il ait été, le problème de la classification des
sources ne présente à vrai dire pas un intérêt décisif. Une identifica-
tion et une distinction rigoureuses des sources n'auraient d'impor-
tance réelle que s'il existait entre elles une hiérarchie — ce qui, pré-
cisément, n'est pas le cas. Des normes issues de sources différentes
peuvent coexister sans trop de difficultés : « les engagements paral-
lèles apprennent à vivre ensemble», selon l'heureuse formule
d'Emmanuel Roucounas116. Les travaux de la Commission du droit
international ont, par ailleurs, mis en lumière l'unité du régime de la
responsabilité internationale par-delà toute distinction entre les
sources: la violation d'une obligation internationale engage la res-
ponsabilité de l'Etat qui en est l'auteur indépendamment de l'ori-
gine, c'est-à-dire, de la source, conventionnelle, coutumière ou
autre, de cette obligation117.
Pourquoi alors, se demandera-t-on, continuer contre vents et
marées à s'attacher à un problème de définition et de classification
des sources si ce problème se révèle à la fois insoluble et inutile?
L'intérêt du débat n'est à vrai dire pas d'ordre juridique, mais
d'ordre politique ou stratégique: la distribution, qualitative autant
que quantitative, de la normativité internationale entre les diverses
sources — même imparfaitement définies et différenciées — nous
apprend quelque chose sur l'état du système international, nous per-
met pour ainsi dire un diagnostic de ce système. Or il semble que
nous assistions depuis quelque temps à un phénomène d'une impor-

114. R. Y. Jennings, «An International Lawyer Takes Stock», ICLQ, vol. 39,
1990, p. 519.
115. « [I]l va de soi que ... le point de départ du raisonnement en la matière
ne peut être que la référence à l'article 38, paragraphe 1, du Statut... » {Délimi-
tation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, CU Recueil
1984, p. 290, par. 83). «Quant aux règles pertinentes, il convient, pour les déga-
ger, de tenir compte des sources du droit international énumérées à l'article 38,
paragraphe 1, du Statut de la Cour internationale de Justice » (Guinée/Guinée-
Bissau, RSA, vol. XIX, p. 164, par. 38).
116. E. Roucounas, «Engagements parallèles et contradictoires», RCADI,
tome 206 (1987-VI), p. 277.
117. Voir infra, chapitre VIII.
140 Prosper Weil

tance majeure, à savoir une tendance à une indifférenciation crois-


sante, c'est-à-dire à un rapprochement des sources. Cette tendance se
manifeste sous deux formes. D'une part, les sources de l'article 38
(auxquelles s'ajoutent les actes unilatéraux et l'équité) tendent toutes
à se regrouper autour de deux pôles : la source conventionnelle et la
source coutumière. D'autre part, la distinction entre ces deux der-
nières sources tend elle-même à s'amenuiser.
Une summa divisio résiduelle entre la voie d'accès convention-
nelle et la voie d'accès coutumière, elle-même accompagnée d'un
brouillage de cette distinction: voilà ce qui caractérise la situation
actuelle en matière de sources. Nous aurons à nous interroger sur la
signification et la portée de ce phénomène.

Section II. La tendance à la bipolarisation des sources

I. La nébuleuse coutumière

Le noyau dur de la nébuleuse coutumière, à savoir la coutume


proprement dite, fera l'objet d'un examen détaillé ultérieurement. Ce
que je voudrais mettre en lumière ici, c'est qu'autour de ce pôle
d'attraction gravitent plusieurs autres voies d'accès à la normativité
internationale, plus ou moins faciles à définir avec précision et à dis-
tinguer les unes des autres.

A. La jurisprudence et la doctrine

Je commencerai, pour ne plus avoir à m'en occuper, par les


sources que l'article 38 qualifie de moyens auxiliaires de détermina-
tion des règles de droit : la jurisprudence et la doctrine.

a) La doctrine
De la doctrine il n'y a en réalité pas grand-chose à dire. L'incom-
plétude du système juridique international et la fragilité de la fron-
tière entre lex lata et lex ferenda qui le caractérise confèrent à la
« doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations »,
selon l'expression de l'article 38, un poids qu'elle n'a pas dans
d'autres disciplines juridiques. Sociologiquement, cela est certain, la
doctrine constitue une source non négligeable d'inspiration pour le
droit international: elle en est incontestablement une source maté-
rielle.
Cours général de droit international public 141

Mais ce n'est pas ce qui importe ici. Ce qui nous intéresse ici
c'est de savoir si juridiquement la doctrine constitue une voie
d'accès à la normativité. L'opinion d'un auteur sur un point donné,
ou la concordance d'une grande partie de la doctrine sur un point
donné, est-elle par elle-même créatrice de normativité? La réponse,
à n'en pas douter, est négative. Ce n'est pas parce que tel juriste de
renom a écrit ceci ou cela, ou enseigné ceci ou cela à l'Académie de
droit international, que ceci ou cela aura été érigé en norme généra-
trice de droits et d'obligations internationales. La doctrine n'est à
coup sûr pas une source formelle du droit international, fût-ce même
à un rang « auxiliaire ».
Ce n'est pas à dire, pourtant, que la doctrine soit juridiquement
indifférente, en ce sens qu'elle n'occuperait aucune place dans le
processus de formation des règles du droit international. C'est au
titre d'élément d'une opinio juris, elle-même composante du proces-
sus de création d'une règle coutumière, que la doctrine va jouer un
rôle important: l'opinion concordante d'auteurs influents et réputés
sera censée refléter, voire même constituer, une opinio juris. C'est en
tant que partie intégrante de la nébuleuse coutumière que la doctrine
intéresse la théorie des sources.

b) La jurisprudence

Le problème des «décisions judiciaires», que l'article 38 met sur


le même pied que la doctrine en tant que moyen auxiliaire de déter-
mination des règles de droit, est plus complexe.
Au niveau théorique, et en dépit de tout ce qui a pu être écrit au
sujet de son pouvoir normatif, la jurisprudence n'est certainement
pas plus que la doctrine une source directe du droit international.
Dans la perspective de l'article 38 lui-même, le juge statue «confor-
mément au droit international » et « applique » ce dernier. De même,
la plupart des compromis demandent au juge ou à l'arbitre interna-
tional de dire quelle est la situation juridique entre les parties « con-
formément aux principes et règles du droit international». La règle
à appliquer est logiquement préexistante à la décision judiciaire,
et celle-ci n'est pas habilitée à la créer. Lorsque deux Etats portent
un différend devant une juridiction internationale, ils s'attendent
à ce que ce différend soit réglé par référence à des normes préexis-
tantes, et non pas par référence à des règles nouvelles à naître de
l'imagination créatrice du juge. Juris-dictio, oui; juris-creatio, non.
142 Prosper Weil

Le principe de l'effet relatif des décisions judiciaires interdirait au


demeurant à lui seul de reconnaître à la jurisprudence le rôle d'une
voie d'accès directe, fût-elle même auxiliaire, à la normativité:
l'article 38 prend d'ailleurs soin, lorsqu'il parle des décisions judi-
ciaires, de préciser qu'il le fait «sous réserve de la disposition de
l'article 59» du Statut, lequel énonce le principe de l'effet relatif des
décisions de la Cour.
Tout cela est trop connu pour qu'il soit utile d'y insister. Mais tout
aussi connu est le fait que, concrètement, le tableau est très différent.
La marge inévitable de discrétion judiciaire, la nécessité omnipré-
sente d'une interprétation, la hantise (dans certains systèmes, l'inter-
diction) du non liquet, la tendance naturelle (dans certains systèmes,
l'obligation) pour tout juge de mettre ses pas dans les pas des juges
qui ont statué antérieurement : autant de facteurs qui expliquent que
les tribunaux ne prennent pas seulement des décisions d'espèce,
mais créent une jurisprudence. Quant à l'effet relatif des jugements,
il ne faut pas en exagérer l'importance: dans la pratique, les pro-
noncés judiciaires ont une portée qui dépasse l'affaire en cours et les
parties en cause. La Cour n'en a pas fait mystère: en dépit de
l'article 59 de son Statut, écrit-elle,

«il est évident que tout prononcé sur la situation de l'Acte


[général d'arbitrage] de 1928 par lequel la Cour déclarerait que
celui-ci est ou n'est plus une convention en vigueur pourrait
influencer les relations d'Etats autres que [les parties]»118.
A ces raisons non spécifiques au système international s'ajoute un
facteur propre à ce dernier. En l'absence d'un pouvoir législatif,
c'est en effet le juge qui, le plus souvent, vient combler les inters-
tices de la normativité internationale, et c'est lui seul qui est en
mesure de mettre fin aux incertitudes nées de l'auto-interprétation. Il
est de la nature même de la société internationale de reconnaître au
juge une « fonction de suppléance législative » (L. Condorelli).
Cela est si vrai que la jurisprudence a fourni un apport normatif
tout à fait hors de proportion avec la place relativement réduite que
le règlement judiciaire des différends internationaux occupe dans les
relations interétatiques. A travers le petit nombre d'affaires dont les
tribunaux internationaux ont été saisis, ils ont réussi à créer un cor-

ti 8. Plateau continental de la mer Egée, CIJ Recueil 1978, p. 17, par. 39.
Cours général de droit international public 143

pus juris qualitativement et quantitativement impressionnant. Des


pans entiers du droit international, tels l'interprétation des traités, les
réserves aux traités multilatéraux, la théorie de la nationalité effec-
tive, la théorie des lignes de base droites, le droit de la délimitation
maritime tout entier, sont dus à la jurisprudence. Bien mieux, même
lorsqu'une convention vient codifier ou réglementer une matière,
elle ne fera souvent que reprendre des formulations jurispruden-
tielles. Le droit jurisprudentiel, le judge-made law, occupe en défini-
tive une place considérable dans le système normatif international, et
certains domaines de la vie internationale n'ont été juridisés que par
le canal de la création jurisprudentielle. Cela est manifeste pour
ce que j'ai appelé ailleurs «la conquête de la délimitation maritime
par le droit» et «la longue marche du droit de la délimitation
maritime»119, mais cela est vrai de maint autre chapitre du droit
international.
La question surgit alors : comment concilier le rôle effectif de la
jurisprudence dans la formation du droit international avec l'absence
théoriquement incontestable de tout pouvoir créateur de droit des
juridictions internationales? Comment réduire le «décalage de fait
entre la dynamique de la fonction judiciaire et les contraintes statu-
taires imposées à son exercice»? 120 Comment expliquer juridique-
ment le rôle capital de la jurisprudence dans le processus de forma-
tion normative ?
Comme pour la doctrine, c'est à la coutume que la source juris-
prudentielle va se rattacher, mais d'une manière différente et plus
subtile. Lorsque le juge énonce une règle qu'il crée en même temps
qu'il l'énonce, il la présentera comme une règle coutumière préexis-
tante qu'il fait semblant de constater. L'illustration la plus remar-
quable est fournie par le droit de la délimitation maritime, où la
jurisprudence oppose au droit conventionnel ce qu'elle appelle le
droit coutumier — et qui est en réalité sa propre création. Contraire-
ment à la doctrine, la jurisprudence intègre elle-même sa création
normative à la source coutumière.
Qu'il s'agisse là d'une mutation profonde du concept traditionnel
de coutume, j'aurai l'occasion d'y revenir lorsque j'examinerai de
plus près le processus coutumier.

119. P. Weil, Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris, Pedone,


1988, pp. 9 et 14. Version anglaise : The Law of Maritime Delimitation —
Reflections, Cambridge, Grotius, 1989, pp. 5 et 9.
120. P.-M. Dupuy, «Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, p. 587.
144 Prosper Weil

B. Les principes généraux de droit

La Cour peut appliquer les «principes généraux de droit reconnus


par les nations civilisées». De toutes les sources mentionnées à
l'article 38, celle-ci est à la fois la plus difficile à cerner et la plus
controversée. Conçue dans le but d'endiguer le pouvoir discrétion-
naire de la Cour permanente en arrimant son imagination créatrice
à des principes préexistants déjà reconnus, cette disposition a fait
couler des flots d'encre.
La référence aux nations civilisées — les nations européennes,
selon l'esprit des années vingt — a beaucoup scandalisé. Bien que
son abrogation ait été proposée à San Francisco, en 1945, elle s'est
retrouvée intacte dans le Statut de la Cour internationale. Vivement
critiquée comme étant un «legs de l'époque révolue du colo-
nialisme» 121 , l'expression a été reprise, assez curieusement, par la
Cour dans un autre contexte122. Jennings a récemment tenté de la
réhabiliter en indiquant qu'elle visait les collectivités érigées en
civitas, ce qui excluait les sociétés non étatiques (les tribus, par
exemple) mais comprenait tous les Etats123. En un mot — là-dessus
tout le monde est d'accord — il n'existe pas de nations non «civi-
lisées», tant et si bien que l'expression «reconnus par les nations
civilisées» est lu aujourd'hui comme signifiant «reconnus par les
Etats ».
Si l'on a réussi à vivre avec le concept de «nations civilisées», la
notion même de principes généraux de droit n'a pas cessé de faire
problème.
Au sein du Comité des juristes, auteur de l'article 38, les uns
concevaient les principes généraux comme des principes juridiques
consacrés dans les droits nationaux, tandis que d'autres les compre-
naient comme des principes découlant de l'ordre naturel ou de la rai-
son humaine. Comme on le sait, c'est la première conception, plus
positiviste, qui a prévalu, tant et si bien qu'il est acquis aujourd'hui
que les principes généraux de droit doivent être compris comme des
« propositions premières » communes aux droits nationaux et « trans-

121. Ammoun, opinion dissidente, Plateau continental de la mer du Nord,


CU Recueil 1969, p. 132.
122. «Les principes qui sont à la base de la Convention (sur la prévention et
la répression du crime de génocide) sont des principes reconnus par les nations
civilisées...» (CURecueil 1951, p. 23).
123. Jennings, «What is International Law...», op. cit. supra note 69, p. 16.
Cours général de droit international public 145

portables à l'ordre international», selon la définition du Dictionnaire


Basdevant124. Il s'agit, comme l'écrit Rousseau, de «principes que
la conviction juridique des Etats civilisés considère comme devant
nécessairement faire partie de tout ordre juridique » 125 — de données
immédiates de la conscience juridique, en quelque sorte. Il s'agit, en
somme, d'alimenter le droit international en règles puisées dans le
fonds commun des droits nationaux et censées à ce titre représenter
une espèce de vérité juridique de base. Par-delà ces idées très simples,
le concept de principes généraux de droit ne laisse pas de soulever
de redoutables difficultés.

Le processus abstraction-généralisation-implantation

Comment, tout d'abord, s'effectue le processus tendant à extraire


une règle de son contexte national pour la transporter dans l'ordre
international ? Charles De Visscher a expliqué que, pour être hissé au
rang d'un principe général de droit, une règle doit passer par
« un double processus, d'abstraction d'abord, de généralisation
ensuite, qui, dépouillant les règles du droit interne des particu-
larités dont les a revêtues une élaboration beaucoup plus pous-
sée, permet, par un effort de synthèse, de les ramener à leurs
aspects les plus généraux et seuls vraiment universalisables».
Ce qui est décisif dans ce processus, précise l'auteur, «ce n'est pas
la similitude extérieure des institutions ou des règles que l'on
confronte entre elles», c'est «le principe sous-jacent qui leur est
commun et qui les explique» 126 . Les principes généraux de droit ne
sont le fruit ni d'une addition des droits internes ni d'une sorte de
moyenne des solutions consacrées par eux ; pas davantage ne se défi-
nissent-ils comme leur dénominateur commun. Transcendant les par-
ticularités techniques propres à chaque système national, ils repré-
sentent la quintessence, l'âme en quelque sorte, de l'ensemble des
droits nationaux par-delà leur diversité.
Le processus ne se limite toutefois pas à la double opération
d'abstraction et de généralisation identifiée par Charles De Visscher.

124. Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey,


1960, p. 475.
125. Ch. Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, 1.1, 1971, p. 371.
126. Ch. De Visscher, Théories et réalités en droit international public, Paris,
Pedone, 4 e éd., 1970, p. 419.
146 Prosper Weil

Une fois réduit à l'état d'une abstraction désincarnée, le principe


doit, comme je l'ai montré ailleurs127, être réimplanté dans le terreau
du système international dans lequel il est appelé désormais à vivre.
Une fois déshydratée et lyophilisée, la règle doit être réhydratée dans
le contexte de l'ordre international. Bref, il ne suffit pas d'extraire le
principe de son environnement national et de le réduire à l'état de
squelette ; il faut encore redonner vie à ce squelette en le revêtant de
chair et de peau et en lui insufflant vie de manière à ce qu'il puisse
désormais régir des relations interétatiques. C'est à ce prix-là seule-
ment que le droit comparé peut devenir une voie d'accès à la norma-
tivité internationale.

Une fausse idée simple

Dès lors qu'il consiste à rechercher des similitudes entre les droits
nationaux en dépouillant ceux-ci de leurs particularités non essen-
tielles afin d'en dégager l'essentiel, le processus d'abstraction-géné-
ralisation conduit à s'en tenir à un essentiel de plus en plus désin-
carné. Comme je l'ai écrit,
«toute ressemblance est une question de niveau ou d'échelle; à
un niveau élevé, tous les êtres humains se ressemblent ; envisa-
gés à une plus grande échelle, aucun homme n'est identique à
aucun autre... Une fois écartées les dissemblances, il ne reste
forcément plus que des similitudes. » 128
Plus une règle devient abstraite et générale, moins elle est directe-
ment opérationnelle. Dépouillés de leurs modalités techniques, des
principes comme pacta sunt servanda ou rebus sic stantibus perdent
toute consistance et, à la limite, toute utilité. D'une certaine manière,
le processus d'abstraction-généralisation est autodestructeur.
Mais il est une objection plus sérieuse encore à ce processus, à
savoir que le concept même de principes généraux de droit repose
sur le postulat harmoniste de l'existence d'une espèce de patrimoine
juridique commun à l'ensemble des droits nationaux. On retrouve ici
les douces illusions de l'œcuménisme juridique et les dures réalités
du multiculturalisme juridique: à moins de s'en tenir à un niveau

127, P. Weil, «Principes généraux de droit et contrats d'Etat», Le droit des


relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman,
Paris, Litec, 1982, p. 402.
128. Ibid., pp. 401-402.
Cours général de droit international public \A1

très élevé d'abstraction et de généralisation — mais alors, je le


répète, l'opération ne sert plus à rien —, il y a plus de différences
que de ressemblances entre les grands systèmes juridiques du
monde. On sait combien la doctrine soviétique était opposée à la
conception des principes généraux de droit ainsi conçue: «il n'existe
pas de principes normatifs communs aux deux systèmes juridiques
opposés: socialiste et bourgeois», écrivait Tunkin129. Aussi bien
n'est-ce guère, en pratique, que quelques grands systèmes occiden-
taux qui servent de référence dans ce genre d'exercice.

Des phénomènes possibles de rejet


Quant à la réintégration du produit désincarné issu de cette opéra-
tion d'abstraction-généralisation dans le milieu du droit internatio-
nal, elle n'est possible que dans la mesure où les caractéristiques
structurelles, les nécessités et les objectifs de l'ordre international
sont compatibles avec ceux des droits nationaux. Seuls sont injec-
tables dans l'ordre international, au titre des principes généraux de
droit de l'article 38, les principes de droit interne «non incompa-
tibles avec les exigences de l'ordre international»130. Et même lors-
qu'ils sont «transportables à l'ordre international», pour reprendre
l'expression du Dictionnaire Basdevant, les principes extraits des
droits nationaux vont devoir être rhabillés de modalités techniques
adaptées aux exigences de l'ordre international. Tant et si bien qu'à
l'arrivée un principe général de droit pourra ne plus avoir de com-
mun que le nom avec ses ancêtres des droits nationaux. La force
majeure, pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, l'obligation de
réparer, le respect de la chose jugée, la maxime nemo auditur...,
Vestoppel: autant de principes qui ont en droit international un
visage très différent de celui qu'ils ont dans tel ou tel droit national.
Même lorsque le droit international est «appelé à reconnaître des
institutions de droit interne», telles les sociétés anonymes, il n'en
résulte pas nécessairement, déclare la Cour,
«une analogie entre ses propres institutions et celles du droit
interne, et cela ne revient pas à faire dépendre les règles du
droit international des catégories du droit interne» 131 .

129. Tunkin, Droit international public, op. cit. supra note 9, p. 126.
130. J. Basdevant, «Règles générales du droit de la paix», RCADI, tome 58
(1936-IV), p. 501.
131. Barcelona Traction, CU Recueil 1970, p. 33.
148 Prosper Weil

A l'intérieur même d'un même droit national, le même principe peut


revêtir des formes très différentes: en droit français, par exemple,
pacta sunt servanda n'a pas le même contenu en droit administratif
qu'en droit civil. A plus forte raison aura-t-on affaire à un concept
distinct dans le droit des traités, et à un autre encore dans le droit des
contrats d'Etat. La transplantation provoque le plus souvent une
mutation ; la greffe peut ne pas prendre ; il peut y avoir des réactions
de rejet. En un mot, le droit international conserve toute son indé-
pendance
«lorsqu'il complète son arsenal normatif en faisant appel à des
principes généraux de droit, dont il conservera certes l'esprit,
ramené à l'essentiel, mais auxquels il conférera une image
concrète adaptée à ses propres nécessités»132.

Source matérielle ou source formelle ?

Tout cela explique que si les principes généraux de droit ont pu


constituer une source matérielle du droit international, ils n'ont pas
réussi, en dépit de l'autorité qui s'attache à l'article 38, à s'élever au
rang de source formelle.
Puiser dans le fonds commun des droits nationaux sera pour le
juge international, on le verra133, un moyen précieux d'éviter le non
liquet et de conjurer le spectre de lacunes dans le droit international.
Pour le système dans son ensemble, ce sera un facteur de progrès et
de développement. Pour précieux qu'il puisse être, le rôle des prin-
cipes généraux de droit dans cette perspective est toutefois essentiel-
lement transitoire et limité : au fur et à mesure que l'arsenal normatif
international s'étoffe et s'enrichit, il est de moins en moins néces-
saire de se tourner vers le réservoir des droits nationaux. L'extrême
foisonnement normatif qui caractérise le droit international depuis
quelques dizaines d'années impose de moins en moins le recours aux
principes généraux, à telle enseigne que l'on a pu voir dans ce
concept «an historical remnant of the 1920's» qui n'a plus
aujourd'hui que «little more than academic value» 134 . A partir du
moment où c'est le trop-plein plutôt que le vide qui afflige le sys-

132. Weil, «Principes généraux de droit...», op. cit. supra note 127, p. 403.
133. Voir infra, chapitre V.
134. Jennings, «What is International Law...», op. cit. supra note 69, pp. 16-
17.
Cours général de droit international public 149

téme, les principes généraux de droit en tant que source matérielle


du droit international perdent de plus en plus leur lustre.
Quant à voir dans les principes généraux de droit une source for-
melle du droit international, les difficultés que je viens d'évoquer
suffisent à en écarter l'idée. Même si les Etats litigants ne se sont
pas fait faute de s'appuyer sur ce concept, ni la Cour permanente ni
la Cour actuelle ne paraissent jamais avoir eu recours au processus
de transposition des droits nationaux en droit international. Le
vocable même de «principe général de droit» n'est utilisé qu'au titre
de formulation négative ou de manière obiter, pour répondre à l'argu-
mentation d'une partie135.

Principes généraux de droit


et principes de (ou du) droit international
La jurisprudence se réfère certes fréquemment à des principes,
mais il s'agit alors de principes qui s'inscrivent directement dans
l'ordre international sans provenir d'un emprunt aux systèmes natio-
naux. Ce n'est plus de principes généraux de droit au sens de
l'article 38 qu'il s'agit alors, mais de principes généraux du droit
international — ce qui est tout différent. Les formules sont variées :
« un principe de droit international », « un principe du droit interna-
tional », un « principe bien connu », une « règle établie », etc. Même
si dans certains cas il s'agit de principes communs au droit interna-
tional et à des droits nationaux (tels pacta sunt servanda, nemo
judex in re sua, principe de bonne foi, etc.), ce n'est pas parce qu'ils
sont consacrés par les droits internes qu'ils se voient reconnaître le
caractère de normes internationales; c'est dans l'ordre juridique
international qu'ils trouvent directement leur fondement.
En ce sens, les principes du droit international n'ont pas de nature

135. Dans l'arrêt sur le Droit de passage sur territoire indien la Cour déclare
que, puisque le droit de passage dans cette affaire était acquis par acquiesce-
ment, elle
«ne juge pas nécessaire de rechercher si ... les principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées peuvent conduire au même résultat»
(CU Recueil 1960, p. 43).
Dans celui sur le Sud-Ouest africain la Cour dit que
«s'il se peut que certains systèmes de droit interne connaissent cette notion
[de Vactio popularis], le droit international tel qu'il existe actuellement ne
la reconnaît pas, et la Cour ne saurait y voir l'un des «principes généraux
de droit» mentionnés à l'article 38, paragraphe 1 c), de son Statut» (CU
Recueil 1966, p. 47, par. 88).
150 Prosper Weil

juridique différente de celle des règles. Règles et principes sont des


termes juridiquement synonymes, sous la réserve que l'on a l'habi-
tude de qualifier de principes des normes de caractère plus général et
plus fondamental, relevant plus ou moins de la technique des stan-
dards. L'assimilation des «principes» aux «règles», énoncée déjà
par la Cour permanente dans l'affaire du Lotus136, a été confirmée à
plusieurs reprises par la Cour internationale137.
Les principes de (ou du) droit international sont aussi divers que
nombreux: principes de technique juridique, tel celui qui fait de
l'obligation de réparer la sanction normale de la violation d'une obli-
gation, ou principes d'action politique générateurs de droits et d'obli-
gations juridiques, tels le principe de l'interdiction du recours à la
force ou le principe de l'inviolabilité des frontières. Les uns sont énon-
cés dans des instruments conventionnels, par exemple à l'article 2
de la Charte; d'autres ont trouvé expression dans des résolutions
de l'Assemblée générale (par exemple dans la Déclaration relative
aux principes du droit international touchant aux relations amicales
entre Etats); d'autres encore sont tout simplement énoncés par la
jurisprudence elle-même138.
Loin de relever d'une source autonome de droit international, tous
ces principes ont en réalité le caractère de règles coutumières. Les
dispositions conventionnelles qui énoncent certains d'entre eux ne
sont pas autre chose, selon la jurisprudence, que l'expression écrite
de règles coutumières. C'est ainsi que l'arrêt dans l'affaire des Acti-
vités militaires et paramilitaires au Nicaragua qualifie expressément
de principes ou de règles de droit coutumier les principes de prohi-
bition de la force, de non-intervention, de droit humanitaire, de
règlement pacifique des différends139. Il n'est pas jusqu'à la souve-
136. CPJI série A n° 10, p. 16.
137. Voir Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du
Maine, CIJ Recueil 1984, pp. 289-290, par. 79, et Actitiviés militaires et para-
militaires au Nicaragua et contre celui-ci, CIJ Recueil 1986, p. 145, par. 290-
291 (qui définit le principe du règlement pacifique des différends internationaux
tantôt comme un « principe du droit international » tantôt comme une « règle de
droit international coutumier»).
138. Dans l'affaire du Détroit de Corfou, la Cour se réfère à «certains prin-
cipes élémentaires d'humanité», au «principe de la liberté des communications
maritimes» et à «l'obligation, pour chaque Etat, de ne pas laisser utiliser son
territoire aux fins d'actions contraires aux droits d'autres Etats» (CIJ Recueil
1949, p. 22). Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci, elle fait mention des « principes généraux du droit huma-
nitaire» (CIJ Recueil 1986, p. 113, par. 218 et 220).
139. CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 190; p. 106, par. 202; pp. 112 ss.,
par. 216 ss.
Cours général de droit international public 151

raineté de l'Etat qui ne soit regardée par la Cour comme de caractère


coutumier140.
Il apparaît en définitive que si les «principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées» ne constituent pas, contraire-
ment à ce que l'article 38 du Statut de la Cour pourrait faire croire,
une source formelle autonome de normativité internationale, il existe
des principes de (ou du) droit international qui ont accédé à la nor-
mativité par la voie de la coutume internationale. L'appartenance de
ces principes à la nébuleuse coutumière ne saurait faire de doute.

IL La nébuleuse conventionnelle : les actes unilatéraux

Si l'article 38 mentionne les principes généraux de droit, qui ne


sont pas, on vient de le voir, une source formelle du droit internatio-
nal, il omet en revanche de faire état des actes unilatéraux, auxquels
une partie de la doctrine contemporaine reconnaîtrait volontiers le
caractère d'une voie d'accès à la normativité internationale.
Au moment où l'article 38 a été rédigé, dans les années vingt,
cette omission pouvait sembler justifiée : n'y aurait-il pas eu mariage
contre nature à reconnaître un effet normatif à des actes unilatéraux
dans une société internationale dominée par le consensualisme et le
bilatéralisme? Depuis lors, estiment certains, la société internatio-
nale a suffisamment évolué, et les analyses théoriques se sont suffi-
samment affinées, pour qu'il soit à présent possible de reconnaître le
caractère normatif à des actes unilatéraux : actes judiciaires, bien sûr,
mais aussi actes unilatéraux des organisations internationales et des
Etats.
Sans m'arrêter sur le caractère manifestement artificiel d'un tel
regroupement — que peuvent avoir de commun une promesse d'un
gouvernement, une résolution du Conseil de sécurité et une sentence
arbitrale ? — je voudrais montrer que, par-delà leur apparence unila-
térale, ces trois catégories d'actes relèvent en réalité de la mouvance
conventionnelle et ne sauraient être regardées comme des sources
autonomes de normativité internationale. Ai-je besoin de préciser
que ce n'est pas en leur qualité d'actes juridiques que les actes uni-
latéraux vont retenir mon attention, mais en tant que source possible
de normes internationales ?

140. CIJ Recueil 1986, p. 111, par. 290 (qui parle du « concept juridique fon-
damental de la souveraineté en droit international coutumier»).
152 Prosper Weil

La « base consensuelle » des actes judiciaires

Que les décisions judiciaires — les arrêts de la Cour tout autant que
les sentences arbitrales — émanent d'organes agissant unilatérale-
ment, cela ne saurait être contesté. C'est pourquoi l'interprétation
d'une décision judiciaire présente des traits spécifiques, qui la distin-
guent de celle des traités : pour interpréter une décision judiciaire, la
jurisprudence n'applique pas les règles gouvernant l'interprétation des
traités telles que les a codifiées la Convention de Vienne sur le droit
des traités, mais recherche 1'«intention» du juge ou de l'arbitre,
1'« élément primordial » de la décision, sa « ratio decidendi »141.
Si elle est formellement unilatérale, la décision judiciaire ou arbi-
trale ne produit cependant d'effet juridique que sur la base du
consentement des parties. Dans la logique du «principe fondamental
de la juridiction consensuelle»142, la jurisprudence considère en
effet que «le règlement judiciaire des différends internationaux ...
n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits
entre les parties» 143 . Ce dictum de l'affaire des Zones franches a été
développé et étoffé dans plusieurs arrêts récents. Dans l'affaire de la
Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du
Maine, la Chambre de la Cour déclare qu'une délimitation maritime
« doit se faire consensuellement entre les Etats concernés, que
ce soit par la conclusion d'un accord direct ou ... par une voie
de substitution, mais ayant toujours une base consensuelle »144.
L'arrêt relatif au Différend frontalier (Burkina Faso/République du
Mali) pousse l'analyse consensualiste de la décision judiciaire plus
loin encore :
«une décision judiciaire ... ne fait que substituer à la solution
résultant directement de [la] volonté commune [des parties] la
solution dégagée par le juge en vertu du mandat qu'elles lui ont

141. Cf. sentence arbitrale Argentine-Chili de 1966 dans l'affaire de la Fron-


tière entre l'Argentine et le Chili, RSA, vol. XVI, p. 174; sentence arbitrale
franco-britannique de 1978 dans l'affaire de la Délimitation du plateau conti-
nental, RSA, vol. XVIII, p. 369, par. 35 ; arrêt de la Cour dans l'affaire du Dif-
férend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nica-
ragua (intervenant)), CU Recueil 1992, p. 599, par. 401.
142. Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Hondu-
ras), requête afin d'intervention, CIJ Recueil 1990, p. 133, par. 94.
143. Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, CPJI série AIB
n" 46, p. 116.
144. CIJ Recueil 1984, p. 266, par. 22.
Cours général de droit international public 153

confié. Dans les deux cas, la solution n'a de valeur juridique et


obligatoire qu'entre les Etats qui l'ont acceptée, soit directe-
ment, soit du fait de l'acceptation de la compétence du juge
pour régler l'affaire. » 145
Le fondement juridique de l'effet normatif de la décision judi-
ciaire se trouve ainsi dans le consentement des parties. Si le juge-
ment ou la sentence engendre des droits et des obligations pour les
parties, ce n'est pas, en dernière analyse, en vertu du pouvoir de
décision unilatérale de l'organe judiciaire ou arbitral, mais parce que
les parties ont choisi de recourir au règlement judiciaire ou arbitral et
sont convenues de reconnaître effet obligatoire à la décision à inter-
venir. C'est dans cet accord que la décision judiciaire puise la source
et la limite de sa force nonnatrice. La « base consensuelle » de toute
décision juridictionnelle dans l'ordre international rattache inévita-
blement l'acte judiciaire au pôle conventionnel.

Le caractère interétatique des actes


des organisations internationales

La doctrine s'est vivement intéressée, on l'a vu, au phénomène


des organisations internationales en tant que personnes et sujets du
droit international. Mais elle s'est intéressée tout autant, et corollai-
rement, aux actes pris par les organisations internationales en tant
que telles, dans lesquels elle a voulu voir une catégorie nouvelle
d'actes unilatéraux, qu'il s'agisse d'actes internes à l'organisation
(actes d'administration: budget, procédure, etc.) ou de décisions
ayant des effets juridiques plus ou moins contraignants à l'égard des
Etats membres (recommandations, décisions).
Là encore, pourtant, l'attache conventionnelle est indéniable.
Sociologiquement et politiquement, d'abord, puisque derrière les
organisations ce sont les Etats qui agissent : les organisations servent
d'instrument — et parfois de parapluie et de couverture — à l'action
des Etats. Mais aussi juridiquement, puisque le pouvoir normatif des
organisations ne s'exerce qu'en vertu, et dans la limite, de leur acte
constitutif, lequel n'est autre chose qu'un traité multilatéral. Je me
suis déjà expliqué là-dessus146.

145. Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), CIJ Recueil


1986, p. 377, par. 46.
146. Supra, chapitre III.
154 Prosper Weil

Les actes unilatéraux des Etats sous l'attraction conventionnelle

Le problème de l'effet normatif des actes unilatéraux des Etats est


autrement plus complexe.
On notera d'abord qu'un acte unilatéral ne peut pas créer directe-
ment une obligation à la charge d'un Etat tiers. Un acte unilatéral
n'est opposable à un Etat tiers et ne peut lui imposer une obligation
qu'avec son consentement exprès ou tacite. Il n'existe pas d'actes
unilatéraux hétéronormateurs.
Il est certes possible que la décision d'un Etat puisse avoir indi-
rectement un effet négatif sur des Etats tiers. Ainsi, en déterminant
unilatéralement, par un acte législatif ou administratif interne, la
limite de sa mer territoriale (ou de son plateau continental ou de sa
zone économique exclusive), soit vers le large soit par rapport à un
Etat voisin (par exemple, en décidant que ses propres droits s'exer-
ceront jusqu'à la ligne d'équidistance entre ses propres côtes et
celles de son voisin), un Etat affecte inévitablement les droits d'Etats
tiers. Comme l'a déclaré la Cour dans l'affaire des Pêcheries:
« La délimitation des espaces maritimes a toujours un aspect
international; elle ne saurait dépendre de la seule volonté de
l'Etat riverain telle qu'elle s'exprime dans son droit interne.
S'il est vrai que l'acte de délimitation est nécessairement un
acte unilatéral, en revanche la validité de la délimitation à
l'égard des Etats tiers relève du droit international.»147
De deux choses l'une alors. Ou bien la décision unilatérale est
conforme au droit international (par exemple, la revendication d'une
mer territoriale inférieure à 12 milles marins ou d'une zone écono-
mique exclusive inférieure à 200 milles marins), mais alors son
caractère obligatoire pour les tiers, c'est-à-dire son caractère norma-
tif, découle des règles du droit international prévoyant la largeur
maximale de la mer territoriale et de la zone économique exclusive,
et non pas de la décision unilatérale de l'Etat concerné. Ou bien elle
est contraire au droit international (parce qu'elle excéderait les
limites maximales autorisées par le droit international ou partirait de
lignes de base non autorisées par le droit international), et alors elle
ne serait opposable aux Etats tiers que dans la mesure où ils y
auraient acquiescé. Ainsi, dans l'affaire de la Compétence en

147. CJJ Recueil 1951, p. 132.


Cours général de droit international public 155

matière de pêcheries, la Cour a déclaré non opposable au Royaume-


Uni et à la République fédérale d'Allemagne un règlement islandais
étendant les droits de pêche exclusifs de l'Islande à une distance des
côtes supérieure à celle alors autorisée par le droit international148.
De même, dans l'affaire Nottebohm la Cour a estimé que «s'il
appartient à tout Etat souverain de régler par sa propre législation
l'acquisition de sa nationalité», y compris les conditions de la natu-
ralisation, un Etat tiers «n'est pas tenu de reconnaître» une nationa-
lité octroyée à un individu sans attachement réel à l'Etat concerné et
dépourvue de caractère effectif149. Dans toutes ces situations, l'acte
unilatéral n'a d'effet normatif vis-à-vis d'Etats tiers que dans la
mesure où ceux-ci y ont acquiescé expressément ou tacitement. Dans
toutes ces situations, l'acte unilatéral s'inscrit dans un contexte quasi
conventionnel.
La polarité conventionnelle est plus évidente encore Iorque l'on
est en présence d'actes unilatéraux qui se rattachent à une opération
conventionnelle et forment avec elle un tout indivisible. Tel est le
cas des actes unilatéraux de caractère procédural qui jalonnent la vie
d'un traité : ratification ou adhésion, réserves, dénonciation, etc. Tel
est le cas aussi d'actes formellement unilatéraux mais dont les liens
avec un traité permettent de les considérer comme faisant partie du
règlement conventionnel 15°.
Il reste finalement — et c'est là le problème le plus important et
le plus intéressant — le cas des promesses unilatérales, contenues
dans des déclarations faites par des autorités étatiques représentant
l'Etat dans ses relations extérieures. Si la jurisprudence estime
depuis longtemps que de telles déclarations peuvent être la source
d'une obligation internationale pour l'Etat, le fondement qu'elle
donne à cet effet normatif a évolué. Après avoir conçu l'engagement
unilatéral comme un élément d'une situation d'ensemble de carac-
tère conventionnel, le droit international s'est engagé, il y a une
vingtaine d'années, sur la voie de la reconnaissance aux actes unila-
téraux des Etats d'un caractère directement normatif, à côté des actes
conventionnels et de la coutume et sur le même pied qu'eux. L'évo-
lution récente de la jurisprudence et une analyse plus serrée des
données du problème conduisent toutefois à tempérer l'engouement

148. CU Recueil 1974, p. 29, par. 67, et p. 34, par. 79.


149. CU Recueil 1955, pp. 20 et 26.
150. Cf. Ambatielos, CU Recueil 1952, p. 44.
156 Prosper Weil

pour cette prétendue source du droit international et à retrouver pour


l'essentiel l'approche conventionnelle d'autrefois. Cette évolution en
dents de scie mérite d'être rappelée dans ses grands traits.

Une bilatéralité déguisée


Dans une première phase, qui s'est achevée dans les années
soixante-dix, l'engagement unilatéral a été compris soit comme
constituant une offre qui ne prenait valeur normative qu'une fois
acceptée par l'Etat ou les Etats auxquels elle était adressée, soit
comme formulée en contrepartie de l'offre d'un autre Etat. Cette dia-
lectique engagement-acceptation ou offre-contrepartie conduisait à
percevoir l'engagement unilatéral comme partie intégrante d'une
relation contractuelle. «Aucun Etat, a-t-on écrit, ne se prête de bon
gré à faire des concessions spontanées et gratuites»; aussi faut-il
rechercher «si, derrière la façade de l'unilatéralité formelle d'une
déclaration de volonté, ne se cache pas une bilatéralité de fond» 151 .
C'est dans la perspective de cette «attraction de la situation
conventionnelle » (P. Reuter) que se plaçait la jurisprudence, illustrée
en particulier par le célèbre passage de l'arrêt sur le Statut juridique
du Groenland oriental affirmant le caractère obligatoire d'une décla-
ration du ministre des Affaires étrangères de Norvège faite à
l'ambassadeur du Danemark en «réponse» à une «démarche» de ce
dernier152.

Une unilatéralité pure


C'est dans les arrêts de 1974 en l'affaire des Essais nucléaires que
le tournant sera pris et que l'engagement unilatéral accédera au rang
d'une source directe et autonome de droits et d'obligations. Un
«effet obligatoire» a en effet été reconnu par la Cour à de simples
déclarations faites par le président de la République et des ministres
français à la presse, à la télévision et devant l'Assemblée générale
des Nations Unies annonçant la fin des essais nucléaires français
dans l'atmosphère. La Cour prit soin de préciser que:
«aucune contrepartie n'est nécessaire pour que la déclaration
prenne effet, non plus qu'une acceptation ultérieure ni même

151. E. Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public,


Paris, LGDJ, 1962, p. 111.
152. CPJI série AIB n°53, p. 71.
Cours général de droit international public 157

une réplique ou une réaction d'autres Etats, car cela serait


incompatible avec la nature strictement unilatérale de l'acte
juridique par lequel l'Etat s'est prononcé»153.
L'engagement unilatéral se trouvait d'autant plus nettement détaché
de tout contexte conventionnel que les déclarations françaises
n'avaient pas de destinataire particulier — d'où la Cour conclut
qu'elles avaient été faites erga omnes, envers la «communauté inter-
nationale dans son ensemble » : « pour que ces déclarations eussent un
effet juridique, lit-on dans ces arrêts, il n'était pas nécessaire qu'elles
fussent adressées à un Etat particulier, ni qu'un Etat quelconque
signifiât son acceptation»154. La Cour eut certes à cœur d'ériger
quelques garde-fous: toute déclaration unilatérale n'engage pas
l'Etat; il faut pour cela que ce dernier ait eu l'intention de se lier, et
c'est au juge qu'il appartient de s'en assurer. Il n'en reste pas moins
que le Rubicon était franchi: l'acte unilatéral pouvait dorénavant
être source de normativité internationale indépendamment de tout
environnement conventionnel.
A y regarder de près, les arrêts sur les Essais nucléaires recelaient à
vrai dire quelques séquelles de l'ancienne conception contractuelle.
La théorie nouvelle, tout audacieuse qu'elle se voulût, prenait en
effet appui sur des considérations tenant à la « confiance réciproque »
et « mutuelle », à la « bonne foi », à la « sécurité des relations interna-
tionales». «Les Etats intéressés, déclarait la Cour, peuvent ... tenu-
compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles ; ils sont fondés
à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée. » 155 Par-delà les
affirmations d'unilatéralité pure, on n'était pas loin, on le constate, de
reconnaître le caractère «réciproque» et «mutuel» — en clair:
contractuel — dans lequel l'effet normatif de ces actes prétendument
purement unilatéraux prenait racine. A cela, pourtant, les partisans
de la normativité des actes unilatéraux n'ont guère prêté attention.

Un retour au contexte conventionnel ?


Comment s'étonner alors que le reflux n'ait pas tardé à venir?
Dès 1984, dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua, la Cour dénia valeur d'engagement juridique à un plan

153. Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil 1974, p. 267,


par. 43.
154. Ibid., p. 269, par. 50.
155. Ibid., p. 268, par. 46. Cf. p. 269, par. 51.
158 Prosper Weil

de paix, comprenant des élections libres, soumis par le gouverne-


ment sandiniste à l'Organisation des Etats américains : il n'y avait là,
selon la Cour, qu'une «promesse purement politique»156. Si, pour
parvenir à cette conclusion, la Cour s'était fondée seulement sur
l'absence d'une intention de s'engager de la part du gouvernement
sandiniste, elle serait restée dans le cadre de la théorie des Essais
nucléaires. Mais elle est allée plus loin, et elle a déclaré que l'on
était en présence d'une «simple déclaration ne comportant pas
d'offre formelle pouvant constituer, par son acceptation, une pro-
messe en droit, donc une obligation juridique». En outre, ajoutâ-
t-elle, à supposer même qu'il se fût agi d'une promesse véritable, cette
dernière n'était pas adressée aux Etats-Unis d'Amérique, qui ne pou-
vaient donc en réclamer la mise en œuvre, mais à l'Organisation des
Etats américains, «seule habilitée à en vérifier l'exécution» 157 . Le
recul par rapport à la révolution juridique des Essais nucléaires —
ce dernier arrêt n'est même pas cité — n'aurait pas pu être plus écla-
tant, tant est marqué le retour en force de la dialectique traditionnelle
offre-acceptation et du bilatéralisme le plus traditionnel.
Six mois après, l'arrêt sur le Différend frontalier (Burkina Faso/
République du Mali) allait confinner le recul. En présence d'une
déclaration du chef de l'Etat malien acceptant par avance le rapport
d'une commission de médiation — une déclaration qui rappelait de
toute évidence celle du président de la République française au sujet
de l'arrêt des essais nucléaires français dans l'atmosphère —, la
Chambre de la Cour estimera que cette déclaration
«ne s'inscrivait pas dans le cadre de négociations ou pourpar-
lers entre les deux parties; tout au plus revêtait-elle la forme
d'un acte unilatéral émanant du Mali».
Certes, déclare la Chambre en se référant cette fois aux Essais
nucléaires, une déclaration unilatérale peut-elle revêtir un caractère
obligatoire. Mais, poursuit-elle en s'appuyant sur le précédent tout
récent des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, elle
«estime devoir faire preuve d'une plus grande prudence encore
face à une déclaration unilatérale privée de tout destinataire
précis» 158 .

156. CU Recueil 1986, p. 132, par. 261.


157. Loc. cit., et p. 132, par. 262.
158. CU Recueil 1986, pp. 573-574, par. 39.
Cours général de droit international public 159

Le retour du balancier se confirme. La théorie de l'effet normatif


des déclarations unilatérales n'est certes pas récusée ou contredite de
front. Elle reste, si je puis dire, en réserve. Plus question d'un enga-
gement envers la communauté des Etats dans son ensemble : même
si le caractère normatif est reconnu à un acte unilatéral, seul son
«destinataire précis», et non plus la «communauté internationale
dans son ensemble», peut en réclamer l'exécution. Et, surtout, un
acte unilatéral ne se verra reconnaître un caractère normatif que si
l'on peut y voir une offre adressée à un «destinataire précis» et
acceptée par ce dernier.
La boucle est bouclée. Sans attraction contractuelle, une déclara-
tion unilatérale ne constitue «tout au plus» qu'un acte unilatéral —
c'est-à-dire trois fois rien! Oubliées les belles proclamations théo-
riques des Essais nucléaires ! La théorie des actes unilatéraux réin-
tègre le giron de la nébuleuse conventionnelle. Rien, certes, n'est
définitif, et la théorie des Essais nucléaires peut reprendre vie
demain. Pour le moment, elle paraît avoir du plomb dans l'aile.
Il n'y aurait rien à ajouter s'il ne fallait observer que l'absorption
d'instruments formellement unilatéraux dans une situation naturelle-
ment conventionnelle n'a rien d'exceptionnel dans un système qui,
on l'a déjà noté, attache davantage d'importance au contenu qu'au
contenant, à la substance qu'à la forme.
Le mécanisme des acceptations facultatives de la juridiction obli-
gatoire de l'article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour en fournit
l'exemple le plus remarquable. Selon une analyse bien établie, cha-
cune de ces déclarations est un acte unilatéral qui intègre l'Etat
déclarant au « système de la disposition facultative au regard de tous
les autres déclarants » ; des diverses déclarations unilatérales naît un
«rapport contractuel entre les parties», un «lien consensuel»159. De
la conjonction des divers actes unilatéraux que sont les déclarations
d'acceptation de la juridiction de la Cour naît une «treaty situation»
(G. Fitzmaurice)160.

159. Phosphates du Maroc, CPJI série AIB n" 74, p. 23 ; Droit de passage sur
territoire indien, CU Recueil 1957, p. 146.
160. Dans un domaine différent, on pense aux affaires dans lesquelles la
Cour, bien que saisie par des requêtes unilatérales des deux parties, a considéré
qu'elle se trouvait en réalité saisie en vertu d'un compromis, soit parce que les
deux requêtes avaient exactement le même objet, soit parce que les parties
avaient d'un commun accord mis sur pied un scénario comportant deux sai-
sines unilatérales (Statut juridique du teritoire du sud-est du Groenland, CPJI
série AIB n° 48, p. 270; Droit d'asile, CU Recueil 1950, p. 268).
160 Prosper Weil

Section 111. Délices et poisons du « tout est coutume »

De l'énumération de l'article 38 il ne subsiste en définitive que la


summa divisio entre les «conventions internationales ... établissant
des règles expressément reconnues par les Etats...» et la «coutume
internationale, comme preuve d'une pratique générale, acceptée
comme étant le droit». Voie conventionnelle et voie coutumière:
voilà les deux voies royales par lesquelles les sources matérielles,
simples inspiratrices de normativité, se muent en sources formelles,
génératrices directes de normativité.
Traditionnellement, c'est la convention que l'on tenait pour la
source par excellence du droit international. Conclue entre souve-
rains égaux, elle est l'expression privilégiée du volontarisme et
l'incarnation parfaite de l'horizontalité et de la décentralisation de la
société des Etats. Avec elle, les Etats sont véritablement tout à la fois
auteurs et sujets de la normativité. Aussi est-ce sur le droit des trai-
tés que l'attention des juristes s'est concentrée pendant des siècles.
Peu de domaines du droit international ont fait l'objet d'autant de
soins et ont bénéficié d'une élaboration aussi sophistiquée, dont le
couronnement a été marqué par la Convention de Vienne sur le droit
des traités de 1969. C'est une matière irriguée de normativité jusque
dans le moindre détail, de l'élaboration du traité jusqu'à sa terminai-
son, en passant par les stades intermédiaires de sa validité, de son
exécution et de sa violation.
A la voie conventionnelle hypernormativisée, avec ses certitudes
mais aussi ses rigidités, s'opposait traditionnellement la voie coutu-
mière, avec ses flexibilités mais aussi ses incertitudes. On sait quand
un traité entre en vigueur et quand il cesse d'être en vigueur; pour la
coutume il n'y a ni date de naissance ni date de mort. La norme
conventionnelle a un contenu identifiable; la norme coutumière a
des contours brouillés.
Aussi tendait-on, traditionnellement, à opposer à la norme idéale
issue du processus conventionnel la norme de moindre qualité issue
du processus coutumier — une norme à laquelle le système interna-
tional recourait certes fréquemment, mais à laquelle il ne recourait
que faute de mieux : la norme du pauvre, en quelque sorte.
Ces vérités, qui paraissaient inébranlables, sont aujourd'hui
remises en question.
Le temps paraît lointain — c'était en 1967 — où Charles De Vis-
scher pouvait évoquer le « déclin relatif du droit international coutu-
Cours général de droit international public 161

mier» et la «moindre productivité de la coutume dans les rapports


internationaux contemporains»161. Aujourd'hui, tous les observa-
teurs en sont d'accord, la coutume connaît un regain de vitalité, une
nouvelle jeunesse, un second souffle. Naguère parent pauvre de la
normativité internationale, la coutume est aujourd'hui installée au
cœur du système. Elle en est devenue la pierre angulaire, au point
que le droit international coutumier est couramment qualifié de
«général», le droit conventionnel étant réduit au rang d'un droit
«particulier». Mieux encore, la convention elle-même a été, sinon
annexée, du moins occupée par la coutume. Parallèlement, la cou-
tume a changé de nature: autrefois processus lent de formation du
droit par la stabilité et la consolidation, elle tend aujourd'hui à deve-
nir un procédé volontariste de transformation rapide du droit.
Naguère incarnation d'une certaine permanence du droit internatio-.
nal, la coutume se veut aujourd'hui levier du changement.
Si, par bien des côtés, ce bouleversement du paysage traditionnel
du droit international présente des aspects positifs, l'invasion du sys-
tème normatif international par la coutume se révèle également
lourde de dangers. La coutume — telle surtout qu'elle est conçue
aujourd'hui — se prête à bien des manipulations, et le risque de
déstabilisation du système qui lui est inhérent exige de la part des
juristes une vigilance sans défaut162.
Un processus coutumier de moins en moins exigeant; une cou-
tume de plus en plus envahissante; une normativité coutumière de
plus en plus large: laissant de côté le droit des traités, archiconnu,
c'est à ces aspects du phénomène d'omniprésence de la coutume
dans le droit international d'aujourd'hui — avec leurs séductions
mais aussi leurs dangers — que je m'attacherai ici.

I. Un processus coutumier de moins en moins exigeant

Le mystère de la coutume

Tous les auteurs ont été interpellés par le mystère de la coutume,


qui change le fait en norme. Tous se sont interrogés sur cette aleni-

lo l. Ch. De Visscher, Les effectivités du droit international public, Paris,


Pedone, 1967, p. 70.
162. Pour des raisons de commodité, les termes de «convention» et de «cou-
tume » seront utilisés ici aussi bien pour décrire le processus d'accès à la norma-
tivité (c'est-à-dire la voie conventionnelle et la voie coutumière) que la norme
qui en est issue (c'est-à-dire la norme conventionnelle et la norme coutumière).
162 Prosper Weil

mie et se sont demandé pourquoi et comment «ce qui est devient


ce qui doit être»163. «Comment passe-t-on de la régularité à la
règle?» 164
A ce mystère du vécu qui acquiert un pouvoir normatif s'ajoutent
deux autres, qui en sont les corollaires. Celui du temps, tout
d'abord: à quel moment un simple comportement de fait se trans-
forme-t-il en obligation juridique de comportement? Autrement dit:
à partir de combien de pas dans les pas se forme-t-il un sentier? Le
paradoxe de la violation-création ensuite : comment concevoir qu'un
comportement qui viole la règle d'aujourd'hui contribue à créer la
règle de demain ? Les premières revendications sur un plateau conti-
nental ou une zone économique de 200 milles ont été faites en vio-
lation du droit alors existant, mais à force de le violer, elles ont créé
une règle nouvelle.
Bref, comme l'écrit D'Amato:
« The question of how custom comes into being and how it
can be changed or modified are wrapped in mystery and
illogic. » 165
Pour percer cette énigme les juristes ont été conduits à sonder le
système international jusque dans ses profondeurs. La coutume
«joue un rôle de dévoilement, de mise à nu du système
juridique» 166 . C'est autour de ce «modèle réduit» (S. Sur) que se
sont cristallisés les grands affrontements doctrinaux sur le fonde-
ment du droit international. Aussi bien aucun chapitre du droit inter-
national n'a-t-il donné lieu à autant de controverses. Rien en cette
matière n'est clair : les désaccords l'emportent sur les convergences,
les questions sont plus nombreuses que les réponses. Le diagnostic
fait par Basdevant en 1936 reste plus exact que jamais: «Les idées
des juristes sur le caractère de la coutume n'ont atteint ni à l'unité ni
à la clarté. » 167

163. Armand-Ugon, opinion individuelle, Droit de passage sur territoire


indien, CU Recueil 1960, p. 82.
164. S. Sur, «La coutume», dans Juris-classeur de droit international, Paris,
Editions techniques, 1989, par. 5.
165. A. D'Amato, The Concept of Custom in International Law, Cornell Uni-
versity Press, 1971, p. 4.
166. B. Stem, «La coutume au cœur du droit international», Le droit inter-
national : Unité et diversité. Mélanges offerts à Paul Reuter, Paris, Pedone,
1981, p. 480.
167. Basdevant, «Règles générales...», op. cit. supra note 130, p. 508.
Cours général de droit international public 163

Pourquoi et comment

Deux questions fondamentales se posent — et sont éternellement


débattues — au sujet de la coutume : Pourquoi la coutume lie-t-elle
les Etats ? Comment la coutume se forme-t-elle ?
a) La première de ces questions n'intéresse à vrai dire pas la voie
d'accès à la normativité, mais le fondement de la force obligatoire
de la coutume. Ce n'est pas la coutume en tant que source qui est
visée par ce problème, mais la coutume en tant que règle. Ce n'est
pas le processus de la création normative qui est en cause, mais le
produit de ce processus, à savoir la norme qui en est issue. Cette
question peut être posée sous deux formes.
On peut s'interroger tout d'abord sur le fondement de la force
obligatoire de la coutume. La réponse est alors inévitable: la cou-
tume oblige en vertu d'une règle coutumiere supérieure qui octroie à
la voie coutumiere le caractère d'un processus donnant naissance à
une règle obligatoire. Problème de Grundnorm, on le constate, inso-
luble et totalement inutile. Comme l'a dit Julio Barberis, c'est là
«une question qui n'a pas de sens. Se demander quelle est la
source de la validité de la coutume revient à se demander si le
mètre déposé à Sèvres mesure réellement un mètre » 168 .
Mais on peut aussi s'interroger sur les facteurs qui permettent au
comportement régulier de certains Etats de donner naissance à une
norme qui oblige à la fois les Etats auteurs de ce comportement, les-
quels ne peuvent plus dorénavant en changer, et les autres Etats. Les
réponses à cette question vont se répartir selon un clivage identique
à celui que nous avons constaté en ce qui concerne le fondement du
droit international. Pour les uns, la coutume oblige parce que — et
donc dans la mesure où — les Etats l'acceptent. C'est la théorie du
traité tacite, qui a attiré les consensualistes, d'Anzilotti à Tunkin.
Pour d'autres, la coutume lie parce qu'elle traduit des données
objectives extérieures : solidarité sociale, conscience juridique col-
lective, exigences morales, «valeurs», etc. Pour ces derniers, moins
qu'une source, c'est-à-dire un procédé de création du droit, la cou-
tume serait plutôt la manifestation d'un droit préexistant.

168. J. Barberis, «La coutume est-elle une source de droit international?»,


Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement.
Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991, p. 49.
164 Prosper Weil

Mais laissons là cette controverse, qui n'intéresse pas, je le répète,


les voies d'accès à la normativité, mais la règle qui en est le résultat.
Ce n'est pas le «pourquoi» qui nous retiendra ici, mais le «com-
ment».
b) Comment, en effet, se forme une norme coutumière? A cette
question la théorie classique a apporté une réponse subtile et com-
plexe, destinée à intégrer, en tentant de les concilier, les données
contradictoires de la matière: c'est la théorie des deux éléments,
objectif et subjectif. Au cours de ces dernières décennies on a assisté
à une évolution qui, sans infirmer cette approche bipolaire, a néan-
moins conduit à un bouleversement du processus coutumier. Sous la
similitude des mots c'est un véritable bouleversement conceptuel qui
s'est opéré, tant et si bien qu'entre la coutume traditionnelle et la
coutume contemporaine il n'y a plus guère de commun que le nom.
L'avenir dira si ces bouleversements de la source coutumière sont
appelés à durer.

A. La théorie classique des deux éléments

L'ingrédient de base : la pratique


Que la formation d'une règle coutumière repose essentiellement
sur une conduite effective a paru longtemps l'évidence même,
puisque la philosophie de la coutume consiste précisément dans la
consolidation normative d'un comportement. La voie coutumière est
une expression de la sagesse des nations qui veut que l'on ne boule-
verse pas inutilement ce qui est: Quieta non movere. La prise en
compte des « effectivités » par le droit international n'a, on le verra,
pas d'autre signification.
Pour avoir un caractère normatif, encore faut-il que la pratique
soit à la fois suffisamment fréquente et suffisamment significative.

Une pratique suffisamment dense


J'ai déjà observé qu'un certain degré de déviance, au moins
potentielle, est inhérent à la dialectique de la coutume. Si tous les
Etats se comportaient spontanément de la même manière et si aucun
Etat ne pouvait raisonnablement avoir la moindre velléité de se
conduire autrement, la question du caractère normatif du comporte-
ment s'évanouirait. Pour que la formation d'une norme présente un
intérêt, il faut qu'il existe à tout le moins une potentialité, une virtua-
Cours général de droit international public 165

lité de comportements aberrants. C'est dire qu'il ne saurait être ques-


tion de subordonner la formation d'une règle coutumière à l'exis-
tence d'une pratique universelle ou unanime. Verhoeven a mis en
lumière la différence qui sépare la loi juridique de la loi physique : la
loi de Newton perdrait toute validité pour peu qu'une seule et unique
fois la pomme détachée de l'arbre ne tomberait pas à terre; par
contre, « la seule violation d'une coutume ne suffit pas à en mettre
en doute l'existence» 169 . Ce n'est pas parce que l'on continue ici ou
là à pratiquer la torture que la règle coutumière exigeant le respect
des droits de l'homme devient caduque. C'est ainsi que, éprouvant,
semble-t-il, quelque difficulté à proclamer le caractère coutumier de
l'interdiction de recourir à la force et d'intervenir dans les affaires
intérieures d'autres Etats alors que dans le monde tel qu'il est la pra-
tique en ce sens paraîtrait plutôt hésitante, pour ne pas dire plus, la
Cour déclare :

«Il ne faut pas s'attendre à ce que l'application des règles en


question soit parfaite dans la pratique étatique ... La Cour ne
pense pas que, pour qu'une règle soit coutumièrement établie,
la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme
à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l'existence de
règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite
d'une manière générale et qu'ils traitent eux-mêmes les com-
portements non conformes à la règle en question comme des
violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de
la reconnaissance d'une règle nouvelle. » 17°

D'un autre côté, cependant, la coutume ne saurait se contenter


d'une intensité de pratique trop ténue, trop mince. Une pratique iso-
lée, de quelques rares Etats, sur une période de temps trop étalée, ne
saurait raisonnablement suffire à engendrer une règle s'imposant à
tous les Etats.
Il se pose ainsi, nécessairement, un problème de degré. C'est
quelque part entre une pratique universelle et une pratique réduite à
l'insignifiance que doit se trouver la pratique requise. In medio veri-
tas. C'est à cette exigence inhérente à la logique même de la cou-
tume que la jurisprudence donne expression lorsqu'elle se réfère à

169. J. Verhoeven, «Le droit, le juge et la violence. Les arrêts Nicaragua c.


Etats-Unis », RGDIP, 1987, p. 1204.
170. CU Recueil 1986, p. 98, par. 185.
166 Prosper Weil

une pratique «générale», «constante», «constante et uniforme»,


«fréquente et pratiquement constante», «suffisamment étoffée et
convaincante» — une pratique, en un mot, qui ne soit pas négli-
geable mais qui ne soit pas non plus sans faille.
Poussant leur analyse plus avant, jurisprudence et doctrine ont
tenté d'affiner quelque peu cette approche. Elles ont, à cet effet,
conféré à l'exigence d'une pratique une double dimension.
Une dimension quantitative, d'abord, cela va de soi : le comporte-
ment requis doit être fait d'un nombre suffisant d'exemplaires —
sans d'ailleurs que l'on sache si c'est un nombre suffisant d'Etats se
comportant d'une manière uniforme qui est exigé, ou un nombre suf-
fisant de comportements, fût-ce de la part d'un petit nombre d'Etats:
la sophistication n'est pas poussée à ce point-là! Il faut, en outre,
que les comportements concordants ne soient pas contrebalancés,
neutralisés en quelque sorte, par un nombre trop grand de comporte-
ments déviants: un peu de déviance est tolerable, et même néces-
saire ; trop de déviance compromettrait le processus de formation de
la règle. En un mot, ce qui est requis, ce sont des comportements
convergents suffisamment nombreux et des comportements aberrants
assez rares pour ne pas être pertinents. Ainsi, dans l'affaire du Droit
d'asile, une pratique en matière d'asile diplomatique s'est vu refuser
par la Cour le caractère générateur d'une norme coutumière parce
que

« [l]es faits soumis à la Cour révèlent tant d'incertitudes et de


contradictions, tant de fluctuations et de discordances dans
l'exercice de l'asile diplomatique ... qu'il n'est pas possible de
dégager de tout cela une coutume constante et uniforme accep-
tée comme étant le droit... » m
C'est là, somme toute, un problème classique de seuil: à partir de
combien de grains de sable peut-on parler d'un tas de sable? Pro-
blème, bien entendu, sans réponse qui puisse s'exprimer sous la
forme d'un pourcentage. Il n'est même pas certain que ce soit une
question de comportement majoritaire. Tout ceci demeure enveloppé
de brouillard.
La jurisprudence ne se contente toutefois pas de cette approche
quantitative, elle-même assez fruste. Elle exige en outre, selon la
formule souvent citée de l'arrêt sur le Plateau continental de la mer

171. CU Recueil 1950, p. 277.


Cours général de droit international public 167

du Nord, que « la pratique des Etats, y compris ceux qui sont parti-
culièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uni-
forme... » 172 Pour donner naissance à une règle coutumière relative à
la navigation maritime, a-t-on fait observer par exemple, la pratique
des Etats possédant une flotte maritime importante pèsera plus lourd
que celle d'Etats qui n'ont qu'une flotte insignifiante. Cela veut-il
dire que, même quantitativement importante, une pratique n'incluant
pas les Etats particulièrement intéressés serait inopérante, autrement
dit que la pratique des Etats particulièrement intéressés serait une
condition nécessaire de la formation d'une règle coutumière? Ou
bien cela veut-il dire que la pratique des Etats particulièrement inté-
ressés, fussent-ils même minoritaires, suffit à engendrer une règle
coutumière? Autant de points d'interrogation qui, une fois encore,
ne comportent pas de réponse claire. Toujours est-il qu'en vertu de
l'approche qualitative ainsi adoptée la conduite de certains Etats sera
plus déterminante que celle d'autres Etats, même plus nombreux.
Bref, il est des pratiques plus égales que d'autres. Pour pallier ce
caractère «elitiste» et «antidémocratique» (M. Bedjaoui), il a été
suggéré que soit exigée la pratique concordante d'Etats représentant
les grands systèmes politiques, économiques et juridiques du
monde173 — mais c'était du temps de la guerre froide !

Une pratique suffisamment significative

Pour qu'une règle coutumière puisse prendre naissance, il ne suf-


fit pas qu'une pratique suffisamment générale soit établie. Encore
faut-il que cette pratique revête une certaine signification: un com-
portement est un fait brut, qui appelle une traduction — une inter-
prétation au sens littéral du terme — lui permettant d'être juridique-
ment compris.
Il serait, en effet, à la fois irréaliste et dangereux d'attribuer à tout
comportement étatique, serait-il même quantitativement important et
inclurait-il même les Etats particulièrement intéressés, un caractère
potentiellement normatif. Ce serait irréaliste, parce que cela irait à
rencontre de l'intention des Etats. La Cour observe que:
«Il existe nombre d'actes internationaux, dans le domaine

172. CU Recueil 1969, p. 43, par. 74.


173. Lachs, opinion dissidente, Plateau continental de la mer du Nord, CIJ
Recueil 1969, p. 227.
168 Prosper Weil

du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invaria-


blement mais sont motivés par de simples considérations de
courtoisie, d'opportunité ou de tradition et non par le sentiment
d'une obligation juridique. » 174
On accueille «presque invariablement» les chefs d'Etat étrangers à
l'aéroport sur un tapis rouge: un Etat violerait-il une norme juri-
dique s'il utilisait un tapis d'une autre couleur? Du fourmillement
des comportements étatiques seuls certains sont susceptibles d'émer-
ger à la normativité : « de nombreux têtards sont jetés dans la rivière,
mais tous ne deviennent pas grenouilles»175. Reconnaître à chaque
conduite étatique une virtualité normative serait également dange-
reux, car cela inciterait les gouvernements soit à accompagner le
moindre de leurs gestes de réserves, soit à se réfugier dans l'immo-
bilisme.
A cela s'ajoute, comme je l'ai noté précédemment, qu'une
conduite étatique peut dans certains cas être analysée aussi bien
comme la violation d'une règle existante que comme le point de
départ ou le maillon d'une pratique susceptible de donner naissance
à une règle nouvelle qui la légitimera rétrospectivement. Cette dia-
lectique subtile, qui fait de la violation d'aujourd'hui le germe de la
règle de demain176, donne naissance à une situation intermédiaire où
la règle antérieure est affaiblie et déjà contestée sans que la règle
nouvelle soit déjà affermie, ce qui soulève un problème de seuil tem-
porel qui ne peut être résolu par la seule photographie d'un compor-
tement et exige, une fois de plus, une lecture juridique.
En un mot, pour distinguer entre une pratique normativement
indifférente et une pratique normativement pertinente il faut autre
chose et plus que la constatation du fait brut d'une conduite, fût-elle
générale, constante et uniforme. Il faut un adjuvant, un révélateur en
quelque sorte, qui permette de lire ce fait brut juridiquement.
Tel est, très précisément, le rôle de l'élément subjectif, autrement
dit, de Vopinio juris.

174. CU Recueil 1969, p. 44, par. 77.


175. S. Sur, «Quelques observations sur les normes juridiques internatio-
nales», RGDIP, 1985, p. 921.
176. La Cour fait expressément mention de cette dialectique dans l'affaire des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : des « com-
portements non conformes » à une règle coutumière peuvent, selon le cas, être
regardés soit « comme des violations de celle-ci », soit comme « des manifes-
tations de la reconnaissance d'une règle nouvelle » (CIJ Recueil 1986, p. 98,
par. 186; cf. p. 109, par. 207).
Cours général de droit international public 169

L'adjuvant et le révélateur: le sentiment d'une obligation juridique

L'exigence de l'élément subjectif de Y opinio juris est aussi ferme-


ment établie que celle de l'élément matériel d'une pratique jugée
suffisamment générale. Posée par la Cour permanente dans l'affaire
du Lotus, l'exigence d'un sentiment d'obligation juridique a été
confirmée par la Cour actuelle dans l'affaire du Droit d'asile111 et,
surtout, dans celle du Plateau continental de la mer du Nord :
« Non seulement les actes considérés doivent représenter une
pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner ... de la
conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'exis-
tence d'une règle de droit... Les Etats intéressés doivent avoir
le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation
juridique. » 178
La fonction de cette seconde composante est, je l'ai déjà noté, de
révéler la nature du comportement des Etats en distinguant celui qui
est susceptible de générer une nouvelle règle de celui qui ne l'est
pas. Lopinio juris est l'adjuvant qui permet de lire la pratique et de
la traduire juridiquement. Hugh Thirlway définit son rôle comme
celui de «the philosopher's stone which transmutes the inert mass of
accumulated usage into the gold of binding legal rule . . . » 179 En
l'absence du sentiment d'obligation juridique, le comportement, fût-
il constant et uniforme, n'est que «courtoisie», «opportunité» ou
«tradition»; c'est Y opinio juris qui fait de ce comportement de fait
une pratique juridiquement pertinente. En outre, comme l'énonce
l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, c'est
Y opinio juris qui permet d'analyser un comportement soit comme la
violation d'une règle existante soit comme le germe de la création
d'une norme nouvelle. Ainsi, les nombreux recours à la force et les
nombreuses interventions dans les affaires intérieures des autres
Etats dont témoigne la vie internationale ne peuvent être regardés
«comme des manifestations de la reconnaissance d'une règle nou-
velle» qui autoriserait le recours à la force ou l'ingérence dans les
affaires intérieures d'autres Etats dès lors que les Etats en cause
expliquent leur conduite, non pas en invoquant une modification de

177. CU Recueil 1950, p. 277.


178. CU Recueil 1969, p. 44, par. 77.
179. H. Thirlway, International Customary Law and Codification, 1972,
p. 47.
170 Prosper Weil

la règle prohibitive actuelle, mais en s'appuyant sur des «exceptions


ou justifications contenues dans la règle elle-même». De même,
selon le même arrêt, l'intervention relativement fréquente des Etats
pour appuyer l'opposition interne d'un autre Etat ne saurait engen-
drer une règle nouvelle autorisant une telle intervention dès lors que
les Etats en cause «n'ont pas justifié leur conduite en prenant argu-
ment d'un droit nouveau d'intervention ou d'une exception nouvelle
au principe interdisant celle-ci» mais se sont appuyés sur de
«simples considérations de politique internationale»180. En clair:
faute à'opinio juris pas de règle coutumière nouvelle, alors même
que l'on serait en présence d'une pratique importante.
Dans la conception traditionnelle, on le constate, les deux élé-
ments ne sont pas sur le même plan. C'est de la pratique qu'il faut
partir; c'est elle qui constitue l'ingrédient de base. Mais toute pra-
tique n'est pas génératrice de coutume, et c'est Y opinio juris qui,
jouant le rôle d'un réducteur, limite le pouvoir générateur de cou-
tume à la seule pratique qui fait l'objet d'un sentiment d'obligation
juridique. Ni la pratique, ni Y opinio juris ne sont suffisants à l'état
isolé; c'est de leur combinaison que jaillit la norme coutumière.

Une théorie qui a survécu aux critiques

L'aura qui entoure la théorie des deux éléments ne lui a pas épar-
gné les critiques. A l'analyse, a-t-on noté, pratique et opinio juris
présentent un air de parenté quelque peu troublant, au point qu'on en
est venu à se demander si l'une des deux composantes traditionnelles
de la coutume ne serait pas le sosie de l'autre. La pratique, a-t-on
fait remarquer, ne porte-t-elle pas en elle-même la preuve de I'opinio
juris ? La manière dont les Etats se comportent ne permet-elle pas de
présumer ce qu'ils pensent être le droit? Si vous mangez, c'est que
vous avez de l'appétit! De cette confusion des deux éléments, la
jurisprudence n'a pas fait mystère: Y opinio juris, lit-on dans
l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région
du golfe du Maine, « se prouve par voie d'induction en partant de
l'analyse d'une pratique suffisamment étoffée et convaincante»181;
et dans celle des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
la Cour parle de «signes d'une pratique dénotant la croyance» en

180. CU Recueil 1986, p. 198, par. 186, et pp. 108-110, par. 206-209.
181. CU Recueil 1984, p. 299, par. 111.
Cours général de droit international public 171

une règle de droit182. D'autre part, dès lors que la pratique se mani-
feste par des déclarations, des votes, des prises de position — dire
c'est faire, enseignent les philosophes —, la distinction entre pra-
tique et opinio juris s'évanouit: le comportement est l'expression de
Y opinio, et Y opinio est le fondement du comportement.
Cette interpénétration des deux éléments a conduit certains
auteurs à ne retenir que l'un d'eux, en estimant qu'il absorbe en réa-
lité l'autre. La contestation doctrinale a même été poussée jusqu'à la
négation totale de la théorie classique : « Le juge ne se borne pas à
cueillir un fruit mûri sur l'arbre de la pratique au soleil de Yopinio
juris», a-t-on écrit; ni l'élément matériel ni l'élément subjectif n'ont
« aucune individualité propre »183.
Deux éléments ou un seul ? A cette difficile articulation des deux
composantes traditionnelles s'ajoutent bien d'autres problèmes.
Comment, par exemple, interpréter une situation où le comportement
effectif d'un Etat dément ce qu'il proclame être sa conviction juri-
dique? Qu'on songe, par exemple, aux Etats qui se font les thurifé-
raires des droits de l'homme mais dont la conduite est loin de reflé-
ter cette opinio juris affichée! De ce cas de figure, où, loin de
concorder, pratique et opinio juris sont en opposition radicale, la
théorie classique rend mal compte.
Comment, a-t-on observé également, un Etat pourrait-il avoir le
sentiment d'une obligation juridique avant même que la pratique ne
se soit, grâce à un tel sentiment, transformée en règle de droit?
Comme l'a écrit le juge Lachs,
« postuler que tous les Etats, même ceux qui donnent le départ
d'une pratique quelconque, sont convaincus d'agir en vertu
d'une obligation juridique, c'est recourir à la fiction» ;
mais alors, à partir de quel moment pourra-t-on affirmer que la pra-
tique «serait passée du domaine de l'action fortuite et discrétion-
naire à celui du droit»? 184 Expliquer qu'un comportement devient
obligatoire dès lors que les Etats ont le sentiment qu'il l'est, est-ce
vraiment convaincant? En un mot, la théorie des deux éléments
n'est-elle pas viciée par une impossibilité logique ?

182. CU Recueil 1986, p. 108, par. 206.


183. P. Haggenmacher, «La doctrine des deux éléments du droit coutumier
dans la pratique de la Cour internationale», RGD1P, 1986, pp. 113-114.
184. Lachs, opinion dissidente, Plateau continental de la mer du Nord, CIJ
Recueil 1969, pp. 231-232.
172 Prosper Weil

En dépit de ces difficultés, la théorie traditionnelle paraît néan-


moins solidement établie. Aux précédents jurisprudentiels déjà cités
s'ajoutent deux autres, plus récents, et donc plus révélateurs de
l'approche contemporaine du problème par la Cour. Dans l'affaire
du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) la Cour
rappelle qu'il
« est bien évident que la substance du droit international coutu-
mier doit être recherchée ... dans la pratique effective et Y opi-
nio juris des Etats » 185 .
Mais c'est dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua que la théorie classique reçoit une confirmation particu-
lièrement appuyée. Se référant à l'affaire du Plateau continental de
la mer du Nord, la Cour pose en principe que,
«pour qu'une nouvelle règle coutumière fasse son apparition,
les actes correspondants doivent non seulement représenter une
pratique constante, mais en outre se rattacher à une opinio juris
sive necessitatis»1*6.
Il en va de la théorie de la coutume comme de la classification des
sources: les critiques doctrinales abondent, mais aucun substitut à
l'approche traditionnelle ne réussit à s'imposer.
Cela étant, si le cadre conceptuel de la voie coutumière a résisté
aux assauts de la critique, son contenu a subi une transformation
profonde — une transformation qui frise la dénaturation.

B. La dénaturation de la théorie classique des deux éléments

Derrière les proclamations répétées d'une orthodoxie terminolo-


gique sans faille se profile en effet une double révolution. Un renver-
sement radical dans l'articulation des deux éléments, tout d'abord:
au lieu de partir de la pratique que l'on testerait à la pierre de touche
de Y opinio juris, on tend aujourd'hui à partir de Y opinio juris, que
l'on confirmera, le cas échéant, par la pratique. Une multiplication
des modes d'expression de Y opinio juris, ensuite, dont les manifes-
tations prennent des formes si peu exigeantes qu'elle en devient
transparente et comme irréelle.

185. CU Recueil 1985, p. 29, par. 27.


186. CU Recueil 1986, pp. 108-109, par. 207.
Cours général de droit international public 173

L'inversion des facteurs : la prédominance de /'opinio juris


sur la pratique

La doctrine en a fréquemment fait l'observation: depuis quelques


années Y opinio juris tend à prendre le pas sur la pratique, celle-ci
n'étant plus appelée qu'à confirmer Y opinio juris si tant est qu'elle
n'en dispense pas complètement. L'évolution n'est certes pas monoli-
thique, car des arrêts récents continuent à se référer à la pratique187 ; la
minimisation de la pratique n'en est pas moins indéniable.
En matière de délimitation maritime, par exemple, la jurispru-
dence n'a pendant longtemps tiré aucune conséquence de la pratique
massivement favorable à 1'equidistance et s'est contentée, pour
déterminer les règles applicables dans le cadre du droit coutumier, à
se référer «à certaines notions juridiques de base qui ... reflètent ...
Y opinio juris en matière de délimitation»188. Il s'est ainsi établi
«une sorte de divorce» entre une pratique révélatrice d'une «opinio
aequitatis» et la vision de l'équité que la jurisprudence imputait à
Y opinio juris m. Non seulement la jurisprudence ne s'appuie plus
toujours sur la pratique, mais elle la récuse parfois comme non per-
tinente. Et lorsque la pratique va dans le même sens que Y opinio
juris telle que la voit la jurisprudence, elle est invoquée seulement
au titre d'une confirmation ex post d'une règle établie sur la seule
base de Y opinio juris.
Esquissé dans le cadre du droit de la délimitation maritime, l'effa-
cement de l'élément matériel au profit de l'élément subjectif a été
généralisé par la Cour dans l'affaire des Activités militaires et para-
militaires au Nicaragua en 1986. Même si la Cour paraît rester dans
la ligne du classicisme le plus pur en déclarant que, pour « identifier
les règles du droit international coutumier applicables au présent dif-
férend, ... elle doit examiner la pratique et Y opinio juris des Etats»,
elle n'en écrit pas moins, d'un même trait de plume, qu'elle «doit
s'assurer que l'existence de la règle dans Y opinio juris des Etats est

187. Dans l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis


à Téhéran la Cour constate que l'Iran a violé des «règles du droit internatio-
nal général consacrées par une longue pratique» (CU Recueil 1980, p. 44).
Dans celle du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) la Cour
déclare que «la pratique des Etats démontre que l'institution de la zone écono-
mique exclusive ... s'est intégrée au droit coutumier» (CIJ Recueil 1985, p. 33,
par. 34).
188. CU Recueil 1969, p. 46, par. 85.
189. Valticos, opinion individuelle, Plateau continental (Jamahiriya arabe
libyenne/Malte), CIJ Recueil 1985, p. 108, par. 11.
174 Prosper Weil

confirmée par la pratique » 190 . Et plus loin, à propos du principe de


non-intervention, elle commence par faire état des «nombreuses
expressions d'une opinio juris» sur l'existence de ce principe, et
c'est seulement dans un second stade qu'elle relève que «[1]'exis-
tence du principe de non-intervention dans V opinio juris des Etats
est étayée par une pratique importante et bien établie»191. Bref,
comme on l'a écrit, «l'accent se déplace ... vers l'élément sub-
jectif» : c'est «l'âme des Etats plutôt que leur pratique que le juge
sonde... » 192
La jurisprudence ne se limite toutefois pas à ce simple renverse-
ment de la hiérarchie. Dans certains cas la pratique est tout simple-
ment passée sous silence, oubliée, ignorée. Ainsi, pour établir le
caractère coutumier de la « norme fondamentale » en matière de droit
de la délimitation maritime, l'affaire de la Délimitation de la fron-
tière maritime dans la région du golfe du Maine se contente d'en
relever l'existence «dans la conviction juridique de l'ensemble des
Etats » 193 . Ainsi encore lit-on dans l'affaire des Activités militaires
et paramilitaires au Nicaragua que les prescriptions du droit
conventionnel relatives à la souveraineté sur les espaces maritimes et
aériens «ne font que correspondre à des convictions qui, depuis
longtemps, sont bien établies en droit international coutumier»194.
Mieux encore : si la pratique ne concorde pas avec Vopinio juris, la
Cour l'écarté parfois du revers de la main, soit en ne la considérant
pas comme décisive, soit en la présentant comme une violation de la
règle (ce qui est le cas, on l'a vu, pour l'interdiction du recours à la
force et du principe de non-intervention). Bref, la règle est supposée
établie sur la base d'une vague «conviction juridique des Etats», et
la pratique, si elle ne vient pas «confirmer» et «étayer» cette pré-
tendue conviction, est tout simplement récusée.
Bien au-delà d'un changement d'accent, on a glissé vers une cou-
tume définie sans référence à une pratique concrètement établie —
en un mot, vers une coutume désincarnée.
A tout le moins aurait-on pu espérer que cette montée en puis-
sance de l'élément subjectif soit accompagnée d'une approche rigou-
reuse de ce dernier. Or il n'en est rien, tout au contraire : la notion

190. CU Recueil 1986, pp. 97-98, par. 183-184.


191. Ibid., p. 106, par. 202.
192. Verhoeven, «Le droit, le juge... », op. cit. supra note 169, p. 1205.
193. CU Recueil 1984, p. 299, par. 111.
194. CU Recueil 1986, p. 111, par. 212.
Cours général de droit international public 175

à'opinio juris a été étirée par la jurisprudence et la doctrine récentes


au point d'en perdre toute consistance.

Une opinio juris devenue insaisissable

Quelque difficile qu'il ait été de tout temps d'extraire une opinio
juris cohérente d'un florilège d'opinions et de comportements
contradictoires, du moins procédait-on à cette identification à partir
de prises de position concrètes et précises : notes diplomatiques, atti-
tudes adoptées au cours d'une négociation, déclarations devant un
tribunal ou au cours d'une conférence internationale, etc. Or petit à
petit les «véhicules» (R. Jennings) de Y opinio juris se sont diversi-
fiés à l'extrême, au point d'en perdre toute crédibilité.
Ainsi, une convention conclue par certains Etats, à condition
qu'ils soient assez nombreux ou assez représentatifs, peut être ana-
lysée comme exprimant la conviction juridique de l'ensemble des
Etats : il se peut, déclare la Cour dans l'affaire du Plateau continen-
tal de la mer du Nord,
«qu' ... une participation très large et représentative à la
convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les
Etats particulièrement intéressés » 195 .
De la convention achevée, c'est-à-dire ratifiée par certains et entrée
en vigueur, ce raisonnement allait gagner progressivement la
convention signée mais non encore entrée en vigueur, la convention
non encore signée et encore en cours d'élaboration au sein d'une
conférence internationale, les travaux préparatoires d'une conven-
tion. Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nica-
ragua la Cour est allée jusqu'à déduire une opinio juris — «quoique
avec la prudence nécessaire», a-t-elle précisé — de «l'attitude ... des
Etats à l'égard de certaines résolutions de l'Assemblée générale»196.
Allant plus loin encore sur cette voie, la sentence arbitrale rendue
dans l'affaire du Rainbow Warrior entre la France et la Nouvelle-
Zélande en 1990 déduit même une opinio juris créatrice de règles
coutumières d'articles adoptés provisoirement par la Commission du
droit international et destinés à servir de base aux travaux d'une
future et problématique conférence préparatoire d'une convention

195. CU Recueil 1969, p. 42, par. 73.


196. CU Recueil 1986, p. 100, par. 188; p. 101, par. 191 ; p. 103, par. 195.
1-76 Prosper Weil

sur la responsabilité des Etats. Bien mieux : des rapports encore en


discussion à la Commission, et sur lesquels celle-ci n'a pas encore
pris position, ont été eux-mêmes regardés par la sentence comme
l'expression d'une opinio juris191'.
Cette évolution souvent décrite, et que je me suis borné à rappeler
dans ses grands traits, est, il faut le dire sans fard, éminemment
regrettable. Il est abusif de dénaturer Y opinio juris en l'appuyant sur
de la simple rhétorique. Il est abusif de traiter comme l'expression
d'un droit établi ce qui n'est pas autre chose que l'expression d'un
droit désiré, de propositions, de tendances. Il est abusif de déduire
une opinio juris d'un vote favorable lors de l'adoption d'une résolu-
tion, alors que les Etats émettent souvent un tel vote précisément
parce qu'ils savent que la résolution n'exprime ni ne crée des obliga-
tions juridiques. Il est abusif de mobiliser au profit d'une opinio
juris les abstentions ou les silences gardés à l'occasion de l'adoption
d'une résolution par voie de consensus. C'est trahir l'intention des
Etats que de traiter comme une expression d'une conviction juri-
dique ce que ceux-ci n'ont manifestement pas considéré comme
telle.
Une fois réduite à un ectoplasme, Y opinio juris a pu disparaître
sans même qu'on s'en aperçoive, tant et si bien que certaines règles
qualifiées de coutumières tiennent pour ainsi dire en l'air, dans une
sorte d'état d'apesanteur juridique. Ainsi dépouillée de tout soubas-
sement matériel ou même subjectif, la règle coutumière dérive vers
ce que Verhoeven a appelé 1'« âme des Etats », le « sentiment de juri-
dicité», une «philosophie instinctive», une «morale intuitive»198.
Ce phénomène est particulièrement frappant lorsque c'est la juris-
prudence qui habille du nom de droit coutumier des règles qu'elle
forge elle-même, de toutes pièces, en les puisant en quelque sorte
dans l'air du temps. Ainsi, la règle «accord selon les principes équi-
tables» en matière de délimitation maritime est proclamée par la
Cour règle coutumière «sur la base de principes très généraux de
justice et de bonne foi» 199 . Dans l'affaire du Différend frontalier
(Burkina Faso/République du Mali) la Chambre de la Cour qualifie
Yuti possidetis de «principe de droit international coutumier»

197. Texte de la sentence dans RGDIP, 1990, pp. 838 ss. Voir notamment
pp. 852 ss., par. 76 ss; p. 867, par. 105; pp. 871 ss., par. 113 ss.
198. Verhoeven, «Le droit, le juge...», op. cit. supra note 169, pp. 1206-
1208.
199. CIJ Recueil 1969, pp. 46-47, par. 85.
Cours général de droit international public 177

constituant «l'application en Afrique d'une règle de portée géné-


rale» 200 . Or, il est clair qu'il n'y a de pratique et d'opinio juris en ce
sens qu'en Amérique du Sud, et qu'il n'y en a pas en Afrique. Inca-
pable de faire état non seulement d'une pratique, mais même d'une
opinio juris relative à l'application africaine de ce principe, la
Chambre se borne à parler d'un «principe général, logiquement lié
au phénomène de l'accession à l'indépendance, où qu'il se mani-
feste», ou encore d'un «principe d'ordre général nécessairement lié
à la décolonisation où qu'elle se produise» 201 : on ne saurait recon-
naître plus clairement que la nécessité logique — la nature des
choses en quelque sorte — remplace la pratique et la conviction juri-
dique. La coutume cesse d'être le résultat d'un processus, elle existe
en quelque sorte en soi. Bref, s'il y a des règles coutumières, il n'y
a plus, à proprement parler, de source coutumière.

C. La transformation de la coutume

La minimisation de la pratique au profit d'une opinio juris elle-


même de plus en plus insaisissable a conduit à une transformation
radicale de la coutume.
En premier lieu, le facteur temporel cesse d'être au cœur de la
coutume. Ce ne sont plus les pas dans les pas, indéfiniment répétés,
qui créent le sentier: celui-ci se fabrique presque instantanément.
Sans aller jusqu'à exiger une pratique immémoriale, comme certains
le pensaient naguère, la coutume traditionnelle reposait en tout cas
sur la durée. Le temps était intégré à la source coutumière. Aujour-
d'hui, le facteur temporel se trouve relégué à un rang secondaire, si
tant est qu'il n'est pas complètement évacué de la voie coutumière:
la pratique répétée a en effet cédé le pas à Vopinio juris, et celle-ci
peut se cristalliser en un temps d'autant plus court qu'elle a elle-
même de moins en moins de densité. La Cour l'a énoncé clairement
dès 1969:
«le fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne
constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la for-
mation d'une règle nouvelle de droit international coutu-
mier... » 202

200. CU Recueil 1986, p. 565, par. 21.


201. ¡bid., p. 565, par. 20, et p. 566, par. 23.
202. Plateau continental de la mer du Nord, CIJ Recueil 1969, p. 43, par. 74.
178 Prosper Weil

Ce qui a conduit Bin Cheng à lancer une formule qui a connu un


succès prodigieux, celle de «instant custom», de coutume instanta-
née 203 . Révolution formidable qui constitue la négation même de la
conception traditionnelle de la coutume : un « non-sens », dit Michel
Virally204 ; un « paradox », écrit sir Robert Jennings, qui ajoute que
« perhaps it was instant because it was not custom » 205 .
En second lieu, le rôle de la volonté des Etats — et, partant, la
place du volontarisme — dans le processus coutumier se trouvent
bouleversés de fond en comble. La prédominance de Y opinio juris
accentue certes, à première vue, l'aspect volontariste, mais en même
temps il le dilue à l'extrême: en réduisant l'élément subjectif à une
donnée immédiate de la conscience juridique, on s'appuie sur un
consentement qui n'a plus rien de commun avec celui du Lotus.
Tant et si bien — et c'est là le plus important — que la fonction
stratégique de la coutume se trouve radicalement modifiée. L'obser-
vation en a été si souvent faite dans la littérature récente qu'elle en
devient banale : à la coutume conservatrice et traditionaliste, fondée
sur la stabilité et la consolidation, a succédé la coutume innovatrice
et révolutionnaire, levier de changement de l'ordre international. De
la lente maturation d'une sagesse pragmatique on a glissé à la forma-
tion quasi immédiate d'une règle nouvelle qui paraît socialement
désirable; d'une «coutume sage», facteur de permanence, on est
passé à une «coutume sauvage», instrument de contestation et de
révisionnisme206.
Du même coup la coutume perd son caractère traditionnel de droit
«spontané» pour se rapprocher de ce qu'Ago appelle du droit
«posé » — posé par certains, par ceux qui en ont les moyens. Car le
« aggregate consent » et le « general consensus » (E. Jiménez de Aré-
chaga) ne se prêtent pas plus que la conscience juridique à une lec-
ture directe. Tout comme la beauté n'existe que dans les yeux de
ceux qui la contemplent, ils prennent corps par la lecture de ceux
qui, grâce à leur nombre ou à leur puissance, peuvent en imposer
l'expression. La coutume traduit en fin de compte les rapports de
puissance dans la société internationale au sein de laquelle, les

203. Indian Journal of International Law, 1965, pp. 23 ss.


204. Virally, «Panorama...», op. cit. supra note 74, p. 185.
205. Jennings, «What is International Law...», op. cit. supra note 69, p. 15.
206. R.-J. Dupuy, «Coutume sage et coutume sauvage», La communauté
internationale. Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974,
pp. 75 ss.
Cours général de droit international public 179

auteurs l'ont souvent noté, elle remplit une fonction quasi législa-
tive. Entre la coutume coutumière d'hier et la coutume new look
d'aujourd'hui il n'est plus guère de commun que le nom.

//. Une coutume de plus en plus envahissante

A certains égards, il faut le reconnaître, la prééminence de la cou-


tume n'a rien de surprenant. C'est la coutume, en effet, qui a de tout
temps déterminé les conditions de formation et les effets de toutes
les normes internationales. C'est la coutume qui a posé la théorie des
deux éléments: la coutume se génère ainsi, en quelque sorte, elle-
même. C'est en vertu d'une règle coutumière que l'accord de volon-
tés des Etats produit un effet obligatoire: c'est la coutume qui
« porte le traité »207. Et même si, grâce à la Convention de Vienne, le
droit des traités est devenu largement conventionnel, la coutume
continue à y occuper une place importante, soit pour régir les
matières non traitées par la convention ou les Etats qui n'y sont pas
partie, soit pour assurer l'interprétation des dispositions convention-
nelles. En un mot, comme les auteurs se sont plu à le souligner, la
coutume est la «source des sources» (P. Reuter), la «clé de voûte»
(M. Virally) du système, la «grammaire du droit international»
(S. Sur).

Coutume et convention

Si la prééminence de la coutume est inhérente au système, son


impérialisme suscite davantage l'inquiétude. Certes, on le sait depuis
longtemps, coutume et convention n'ont jamais été séparées par une
barrière étanche, et l'on a toujours su qu'un traité pouvait codifier
une règle coutumière, de sorte qu'une même règle pouvait posséder,
comme l'exposait déjà Jules Basdevant, la «double qualité de règle
conventionnelle et de règle coutumière» 208 . Ce qui est nouveau,
c'est moins le phénomène lui-même que l'ampleur qu'il a revêtue, à
tel point que
« nombre de règles conventionnelles sont en quelque sorte dou-

207. P. Reuter, Introduction au droit des traités, Paris, Presses universitaires


de France, 2e éd., 1985, p. 32.
208. Plaidoirie dans l'affaire du Vapeur Wimbledon, CPJI série C n° 3, vol. I,
p. 182.
180 Prosper Weil

blées, ont en toile de fond, en ombre portée, une règle coutu-


mière qui ne se confond pas avec elles mais demeure à
l'arrière-plan»209.
Je ne m'appesantirai pas sur la célèbre théorie des trois effets à
laquelle l'arrêt de 1969 relatif au Plateau continental de la mer du
Nord a donné ses lettres de noblesse judiciaires et le cours général
d'Eduardo Jiménez de Aréchaga de 1978 ses lettres de noblesse doc-
trinales 210 : effet déclaratoire de règles coutumieres préexistantes;
effet cristallisateur de règles coutumieres émergentes et en voie de
formation ; effet générateur de règles coutumieres par la voie d'une
pratique et d'une opinio juris attirées par la disposition convention-
nelle « comme de la limaille vers un aimant » (like iron filings to a
magnet), selon la célèbre formule de Richard Baxter211. Dans la pra-
tique la distinction entre ces trois effets est d'ailleurs assez floue, et
une même disposition formellement conventionnelle peut être répu-
tée expression écrite d'une règle coutumière à la fois au titre de l'un
et de l'autre.
Les conséquences de cette théorie sont trop connues pour que j ' y
insiste. Elles consistent, pour l'essentiel, à considérer qu'un Etat
peut être lié par une règle coutumière telle qu'elle s'exprime soit
dans un texte conventionnel encore en discussion et non encore
adopté, soit dans un texte conventionnel non encore entré en
vigueur, soit dans un texte conventionnel auquel il n'est pas partie,
soit dans un texte conventionnel qui a cessé d'être en vigueur. Peu
importe, à l'extrême rigueur, qu'un Etat soit ou non partie à un traité
multilatéral, ou que ce traité soit ou non en vigueur: dès lors qu'il
est censé exprimer des règles coutumieres, ses dispositions auront
plein effet normatif à son égard. C'est ainsi que nombre de disposi-
tions de la Convention de Vienne sur le droit des traités ont été
reconnues applicables avant même qu'elle ne soit entrée en vigueur
et le sont, depuis son entrée en vigueur, à l'égard d'Etats qui n'y
sont pas parties. La Convention de Montego Bay de 1982 sur le droit
de la mer connaît le même sort.
Cette dialectique a été poussée par la Cour à son extrême limite
dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua.

209. Sur, «La coutume», op. cit. supra note 164, par. 12.
210. E. Jiménez de Aréchaga, «International Law in the Past Third of a Cen-
tury» (cours général), RCADI, tome 159 (1978-1), pp. 14 ss.
211. R. Baxter, «Treaties and Custom», RCADI, tome 129 (1970-1), p. 73.
Cours général de droit international public 181

La Cour ayant conclu qu'en raison d'une réserve des Etats-Unis


d'Amérique excluant de la compétence de la Cour les différends
résultant d'un traité multilatéral il n'existait pas de titre de juridic-
tion entre le Nicaragua et les Etats-Unis pour statuer sur les viola-
tions de la Charte des Nations Unies et de la Charte de l'OEA allé-
guées par le Nicaragua à rencontre des Etats-Unis, elle décida
d'appliquer les règles de contenu similaire du droit international
coutumier. Rejetant la thèse des Etats-Unis selon laquelle le droit
coutumier avait été « supplanté » par le droit conventionnel et n'était
donc plus applicable, la Cour affirma que le droit coutumier avait
continué «d'exister à côté du droit conventionnel» de la Charte et
conservait dès lors son «applicabilité distincte» et son «existence
propre » 212 .
Non compétente, en raison de la réserve américaine, pour
connaître des violations de la Charte alléguées par le Nicaragua, à
rencontre des Etats-Unis, la Cour était compétente pour connaître
des violations par les Etats-Unis des règles coutumières quasiment
identiques. C'est, en définitive, la voie coutumière qui a supplanté et
remplacé la voie conventionnelle.
Ainsi se trouve confirmé le caractère prééminent que la jurispru-
dence tend à reconnaître à la voie coutumière. S'il y a deux routes
parallèles menant à la même destination, l'une est de meilleure qua-
lité que l'autre. Comme elle l'avait fait déjà dans l'affaire du Pla-
teau continental de la mer du Nord et dans celle relative au Per-
sonnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran21*, la
Cour parle d'obligations qui ne découlent «pas seulement des
conventions» liant les parties, mais aussi de règles coutumières
«dont ces conventions ne sont que l'expression concrète» 214 . Mieux
encore: lorsqu'il y a dualité de règles régissant un domaine déter-
miné, ce n'est pas la règle coutumière qui est comprise comme
confirmant la règle conventionnelle; c'est la règle conventionnelle
qui est conçue comme 1'« expression particulière d'une norme géné-
rale» 215 . La Cour parle ainsi de

«principes généraux du droit humanitaire dont ... les Conven-

212. CU Recueil 1986, pp. 94-95, par. 176-177.


213. CU Recueil 1969, p. 41, par. 71 ; CU Recueil 1980, p. 31, par. 62.
214. CU Recueil 1986, p. 114, par. 220.
215. Délimitation du plateau continental entre la France et le Royaume-Uni,
RSA, vol. XVIII, p. 175, par. 70 (à propos de l'article 6 de la Convention de
1958 sur le plateau continental).
182 Prosper Weil

tions de Genève constituent à certains égards le développement


et qu'à d'autres égards elles ne font qu'exprimer» 216 .
On retrouve ainsi une observation faite précédemment, qui illustre
bien le renversement des valeurs inhérent à cette évolution: ce n'est
plus, comme naguère, la coutume qui vient combler les interstices du
droit conventionnel; c'est l'inverse. Le droit conventionnel n'est
plus qu'un «droit particulier» qui s'interprète «sur la toile de fond
du droit coutumier», qui peut préciser et compléter le droit interna-
tional général217, qui peut éventuellement y déroger en tant que « lex
specialis»21*, mais qui est regardé comme moins noble que le droit
coutumier.
Il n'est pas facile de porter un jugement sur cette évolution.
Certains, qui s'étaient félicités du recul de la voie coutumière,
qu'ils regardaient comme archaïque et primitive, au profit de la voie
conventionnelle, procédé à leurs yeux plus moderne et plus élaboré,
ont certes pu regretter la résurgence de la coutume. Ces regrets ne
me paraissent pas justifiés. D'abord, parce qu'on ne voit pas en quoi
et pourquoi le droit spontané serait plus «primitif» que le droit
conventionnel: de nombreux systèmes juridiques, au moins aussi
«développés» que les autres, font une large place à des normes
d'origine coutumière. Ensuite, parce que l'importance du phéno-
mène ne doit pas être exagérée: s'il est vrai que la coutume connaît
aujourd'hui une nouvelle jeunesse, il n'est pas moins vrai que la
codification de chapitres entiers du droit international a redonné une
nouvelle jeunesse à la voie conventionnelle également. Enfin, et sur-
tout, parce que le renouveau de la coutume présente d'incontestables
aspects positifs. Il montre que la crise née de la création des Etats
nouveaux issus de la décolonisation et de leur méfiance vis-à-vis de
la coutume appartient aujourd'hui au passé. Il révèle la capacité du
système à se transformer pour s'adapter aux besoins nouveaux. Loin
de moi, par conséquent, l'idée de regretter les délices du «tout est
coutume ».
Le débat, à vrai dire, n'est pas tellement entre coutume et conven-
tion en tant que voies d'accès à la normativité, mais plutôt entre

216. CU Recueil 1986, p. 113, par. 218.


217. Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine,
CIJ Recueil 1984, p. 291, par. 83 ; cf. Délimitation du plateau continental entre
la France et le Royaume-Uni, RSA, vol. XVIII, p. 178, par. 75.
218. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci,
CIJ Recueil 1986, p. 137, par. 274.
Cours général de droit international public 183

droit non écrit et droit écrit. Débat éternel, qui oppose la précision,
mais aussi la rigidité, du droit écrit, à la flexibilité, mais aussi à
l'imprécision, du droit non écrit. La coutume n'est au demeurant pas
la seule forme de droit non écrit : la jurisprudence en est une autre,
et à bien des égards le droit jurisprudentiel présente les mêmes avan-
tages et les mêmes inconvénients que le droit coutumier. La codifi-
cation couvre aussi bien les règles issues de la coutume proprement
dite que celles qui trouvent leur origine dans cette pseudo-coutume
qu'est le droit jurisprudentiel. Elle transforme les unes comme les
autres en un droit écrit qui va à son tour être interprété sur la toile de
fond du droit coutumier. Tel a été, par exemple, le sort de nom-
breuses dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des trai-
tés et de la Convention de Montego Bay sur le doit de la mer.

La dénaturation de la voie conventionnelle


Si l'évolution récente suscite des inquiétudes, ce n'est donc pas
parce qu'elle accorderait trop d'importance au droit non écrit et
réduirait la place du droit écrit. C'est parce qu'elle tend à brouiller
de manière excessive les deux voies d'accès à la normativité et à pri-
ver la voie conventionnelle de sa spécificité. Si des Etats recourent à
la voie conventionnelle — qu'il s'agisse de codifier des règles cou-
tumières existantes ou d'énoncer des règles nouvelles — c'est parce
que les avantages de la certitude leur paraissent l'emporter sur les
inconvénients de la rigidité. A partir du moment où une règle for-
mellement conventionnelle est analysée comme étant aussi de nature
coutumière, les traits propres à la norme conventionnelle s'effacent
derrière les caractéristiques de la voie coutumière. Attaquée par cette
manœuvre enveloppante, la voie conventionnelle perd son autono-
mie au profit de la voie coutumière, laquelle lui impose alors ses
propres caractéristiques.
J'ai décrit ailleurs les méfaits de cette opération de contourne-
ment, qui commence par ce qu'on pourrait appeler une dé-conven-
tionalisation de la norme conventionnelle pour s'achever par son
assujettissement aux incertitudes de la norme coutumière219. Car
«de cette tourmente», ai-je écrit,
« le droit des traités sort profondément altéré. Non seulement la
norme conventionnelle, naguère auréolée du prestige du

219. Weil, «Vers une normativité...», op. cit. supra note 53, pp. 41 ss.
184 Prosper Weil

consensualisme et victime aujourd'hui de la fascination de la


règle générale, se retrouve dévaluée par rapport aux autres
sources du droit, mais elle doit abandonner ce qui constituait
jusqu'ici les traits caractéristiques de son régime juridique» 220 .
De cette contamination de la convention par la coutume les
exemples abondent. Lorsqu'une norme formellement convention-
nelle est regardée comme étant aussi une norme coutumiere, plus
aucune date précise ne ponctue les étapes de sa carrière. Date de
signature, date de ratification, date d'entrée en vigueur, tout cela se
perd dans le magma de l'évolution coutumiere. La distinction entre
un projet de traité et un traité signé disparaît. La possibilité de for-
muler des réserves s'évanouit, de même que celle de dénoncer un
engagement conventionnel. Alors que la norme conventionnelle est
sensible à l'exigence de la réciprocité, la règle coutumiere ne l'est
pas. Le principe de l'effet relatif, si important en matière de traités,
n'a aucune signification en matière de coutume.
Que la spécificité de la norme conventionnelle se perde dans son
absorption par la voie coutumiere ne serait peut-être que moindre
mal, si, du moins, les deux normes avaient un contenu identique.
Mais, l'arrêt relatif aux Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua s'étend longuement là-dessus, tel n'est pas forcément le
cas: les principes coutumiers de non-recours à la force et de non-
intervention dans les affaires intérieures d'autres Etats, la légitime
défense, etc., n'ont pas un contenu exactement identique à celui des
règles conventionnelles de la Charte : « sur plusieurs points », précise
la Cour,
« les domaines réglementés par les deux sources de droit ne se
recouvrent pas exactement et les règles substantielles qui les
expriment n'ont pas un contenu identique»221.
Pas davantage le régime juridique de la règle conventionnelle et
celui de la règle coutumiere ne coïncident-ils exactement: sur ce
plan également, un décalage existe.
Comme la Cour l'a elle-même mis en lumière, la faculté ouverte
par l'article 60 de la Convention de Vienne à un Etat partie à un
traité de suspendre l'exécution de ce dernier ou d'y mettre fin si

220. Weil, «Vers une normativité...», op. cit. supra note 53, p. 42.
221. CU Recueil 1986, pp. 93-94, par. 175-176.
Cours général de droit international public 185

l'autre partie a violé une disposition essentielle du traité n'existe


qu'en cas de règle conventionnelle:
«[m]ais si les deux règles en question existent aussi en droit
international coutumier, le fait que l'un des deux Etats n'en a
pas appliqué une ne justifie pas l'autre Etat à refuser d'appli-
quer la seconde » 222 .
Par ailleurs, observe la Cour, ni les méthodes d'interprétation ni
l'application ne sont identiques dans les deux cas. L'application
d'une règle conventionnelle peut mettre en œuvre des institutions,
des mécanismes et des procédures que la convention organise dans
le détail, tandis que la règle coutumière s'appliquera parfois sans ces
institutions, mécanismes et procédures :
«Un principe consacré par un traité mais existant dans le
droit international coutumier peut fort bien, note la Cour, être
affranchi des conditions et modalités dont il est entouré dans le
traité. » 223
C'est ainsi, observe-t-elle, qu'en droit coutumier le droit de légitime
défense est dispensé de l'obligation, énoncée par l'article 51 de la
Charte, de porter les mesures prises à la connaissance du Conseil de
sécurité. Dans le même ordre d'idée, on peut observer que même si
la disposition de l'article 76 de la Convention de Montego Bay rela-
tive au plateau continental élargi au-delà des 200 milles marins se
voyait reconnaître valeur coutumière — ce qui est discuté —, cette
norme coutumière devrait en tout cas recevoir application sans les
règles techniques détaillées énoncées dans ce même article 76,
celles-ci n'étant susceptibles d'application qu'entre les Etats parties
à la Convention, une fois celle-ci entrée en vigueur224.

222. CU Recueil 1986, p. 95, par. 178.


223. Ibid., p. 105, par. 200.
224. C'est en général la règle conventionnelle qui est plus détaillée que la
règle coutumière correspondante, et l'observation de l'arrêt relatif au Golfe du
Maine d'après laquelle on ne saurait attendre du droit international coutumier un
« corps de règles détaillées » mais seulement « quelques principes juridiques de
base» et un «ensemble restreint de nonnes » n'est pas inexacte (Délimitation de
la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, CIJ Recueil 1984,
p. 290, par. 81, et p. 299, par. 111). L'inverse n'est toutefois pas impossible.
Ainsi, dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci, la Cour a conféré à la légitime défense du droit coutumier des
contours plus précis que ne le fait l'article 51 de la Charte (CIJ Recueil 1986,
pp. 103-105, par. 195-199). Le juge Ago a cependant émis des doutes au sujet du
caractère véritablement coutumier de ces conditions et modalités (op. cit., p. 184).
186 Prosper Weil

Tout ceci explique la nécessité impérieuse et, en même temps, la


difficulté et l'importance qu'il y a à effectuer le tri, parmi les dispo-
sitions d'une même convention, entre celles qui ont aussi un carac-
tère coutumier — et qui vont échapper aux règles spécifiques du
droit des traités — et celles qui sont purement conventionnelles —
et qui vont être gouvernées par les règles spécifiques du droit des
traités. Dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, par
exemple, ou dans celle de Montego Bay sur le droit de la mer, tout
n'est pas à la fois coutumier et conventionnel, et l'on sait l'extrême
difficulté à laquelle ce problème a donné lieu. J'ai déjà évoqué
l'article 76 de la Convention sur le droit de la mer relatif au plateau
continental élargi. Un problème du même ordre s'est posé à propos
de l'article 121, relatif au régime des îles, et au sujet de nombre
d'autres dispositions.
Des efforts formidables ont été déployés au cours des siècles pour
élaborer jusque dans le moindre détail le droit des traités; et l'on sait
aujourd'hui, au terme de ces efforts, comment un traité se fabrique,
quand il entre en vigueur, quels sont ses effets, etc. Ne serait-il pas
regrettable d'annihiler ces efforts en reconnaissant de plus en plus
fréquemment à une norme conventionnelle un caractère également
coutumier et en réduisant ainsi son caractère conventionnel à une
coquille vide ? Ici comme ailleurs, tout est affaire de mesure : il y a
une ligne rouge à ne pas franchir. Autant il est légitime de savourer
les délices du «tout est coutume», autant il importe de se méfier de
ses poisons.

III. Une normativité coutumière de plus en plus large :


la règle coutumière comme « règle générale »

A. De la règle coutumière à la règle générale

De moins en moins exigeante, de plus en plus envahissante, la


règle coutumière a en outre bénéficié d'une normativité de plus en
plus large: elle est devenue une «règle générale». Les arrêts parlent
aujourd'hui indifféremment de droit international coutumier, de droit
international général, de droit international général ou coutumier225.

225. A titre d'exemples, voir Plateau continental de la. mer du Nord, CU


Recueil 1969, p. 28, par. 37; p. 37, par. 60; p. 39, par. 63; p. 40, par. 66; p. 41,
par. 71 ; p. 42, par. 72-73 ; p. 43, par. 77 ; p. 45, par. 81.
Cours général de droit international public 187

A première vue, il pourrait ne s'agir que d'un glissement séman-


tique. La généralité a toujours fait partie de la problématique de la
coutume, puisque la règle coutumière se forme à partir d'une pra-
tique générale, accompagnée d'une opinio juris du même caractère :
n'est-il pas naturel, alors, que la règle issue de ce processus soit qua-
lifiée elle aussi de générale ?
A y regarder de plus près, le glissement sémantique recouvre un
bouleversement de fond, qui conduit à un véritable renversement des
valeurs. D'une part, la généralité s'appliquait traditionnellement au
processus de formation, alors qu'à présent elle s'applique à la règle
issue de ce processus. D'autre part, l'exigence d'une certaine géné-
ralité avait pour objet d'écarter l'exigence d'une unanimité ou d'une
universalité, alors qu'à présent c'est exactement l'inverse: en parlant
aujourd'hui d'une règle générale, on veut signifier qu'elle s'impose
non pas à une simple généralité d'Etats mais à tous les Etats.
Naguère, la généralité souffrait des exceptions. A présent, sous le
couvert de sa généralité, la règle de droit international coutumier
s'impose à tous les Etats sans distinction. Règle générale est deve-
nue synonyme de règle universelle, de règle obligatoire pour tous les
Etats.
C'est l'arrêt sur le Plateau continental de la mer du Nord qui est
à l'origine de cette mutation. Ayant constaté que la République fédé-
rale d'Allemagne n'était pas liée par la Convention de 1958 sur le
plateau continental «à titre conventionnel», la Cour entreprit de
rechercher si le principe de 1'equidistance ne s'imposait pas à elle en
qualité
«d'une règle de droit international général qui, de même que
les autres règles de droit international général ou coutumier, lie
la République fédérale automatiquement et indépendamment de
tout consentement direct ou indirect» 226 .
La Cour arrive à la conclusion que tel n'était pas le cas et qu'en
conséquence la règle de 1'equidistance ne s'impose qu'aux Etats par-
ties à la Convention227. D'où il ressort a contrario que, si la Cour
avait conclu au caractère coutumier de la règle de l'équidistance, elle
aurait été disposée à l'imposer à la République fédérale alors même
que cette dernière avait clairement manifesté son opposition à cette

226. CU Recueil 1969, p. 28, par. 37.


227. Ibid., p. 41, par. 71, et p. 45, par. 81.
188 Prosper Weil

règle et que c'est précisément cette opposition qui avait provoqué


son refus de ratifier la Convention.
Depuis 1969 la Cour a confirmé le glissement à deux reprises au
moins. Dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya
arabe libyenne), à propos du projet de convention sur le droit de la
mer, la Cour a déclaré qu'elle
«ne saurait ... négliger une disposition du projet de convention
si elle venait à conclure que sa substance lie tous les membres
de la communauté internationale du fait qu'elle consacre ou
cristallise une règle de droit coutumier préexistante ou en voie
de formation »228.
Dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la
région du golfe du Maine la Chambre parle de principes du droit
international coutumier «qui, à cause de cela, sont certainement
d'application générale et valables à l'égard de tous les Etats» 229 .
L'importance de ce glissement de la règle coutumière à la règle
générale, puis de la règle générale à la règle universelle ne saurait
être surestimée. Traditionnellement, non seulement la règle coutu-
mière pouvait se former sans que chaque Etat participe personnelle-
ment à cette formation par sa pratique et son opinio juris, mais, une
fois formée, elle s'imposait à un Etat sans que celui-ci ait à lui don-
ner son consentement personnel et exprès. On admettait cependant
qu'en faisant connaître à temps, et de manière persistante, son objec-
tion à la règle en gestation un Etat pouvait se soustraire à la règle
coutumière nouvelle, une fois celle-ci formée par la pratique et
Y opinio juris des autres Etats. C'est cette faculté pour un Etat de opt
out d'une règle coutumière à l'état naissant en faisant connaître son
opposition assez tôt et en la maintenant sans faille que la théorie de
la règle générale réduit à néant. Comme je l'ai écrit, «l'acceptation
expresse d'une règle coutumière n'a jamais été requise; dorénavant
le refus exprès devient lui-même inopérant. De l'acceptation présu-
mée on est passé à l'acceptation imposée.» 230
Au bout du chemin c'est à une coutume totalement transformée
que l'on aura à faire face : une règle coutumière formée de plus en
plus facilement et de plus en plus rapidement va s'imposer de

228. CU Recueil 1982, p. 38, par. 24.


229. CU Recueil 1984, p. 293, par. 90.
230. Weil, «Vers une normativité...», op. cit. supra note 53, par. 36.
Cours général de droit international public 189

manière de plus en plus «générale», au point d'en devenir univer-


selle. Un processus de moins en moins exigeant va engendrer une
normativité de plus en plus étendue et rigoureuse. La conjugaison de
ces deux phénomènes a permis plus d'une fois d'établir une sorte de
pouvoir législatif de fait au profit des plus puissants ou des plus
nombreux. Dans la mesure où elle sert de masque juridique à des
phénomènes politiques de puissance et de domination, la théorie de
la règle générale, couplée avec la transformation du processus coutu-
mier, bouleverse l'équilibre délicat sur lequel reposait la théorie
traditionnelle de la coutume et déstabilise l'ensemble du système.
L'avenir de cette théorie dépendra des équilibres politiques qui vont
s'établir dans le monde à la suite de la disparition, peut-être pure-
ment temporaire, de la structure bipolaire que nous avons connue
jusqu'en 1989 et de la recomposition du paysage politique mondial
actuellement en cours.

B. Le paradoxe du persistent objector

Selon la théorie traditionnelle de la coutume, un Etat ne peut pas


se soustraire au caractère normatif d'une règle une fois formée en
s'abritant soit derrière le fait qu'il n'a pas participé personnellement
à sa formation, soit derrière le fait qu'il n'y consent plus. A ce stade,
ce sont l'extranéité et l'hétéronomie qui s'imposent. On admettait
toutefois, traditionnellement, qu'un Etat peut échapper au caractère
obligatoire d'une règle coutumière s'il y a fait objection alors qu'elle
était encore in statu nascendi et qu'il a continué depuis lors d'y faire
objection de manière persistante. A ce stade, ce sont le volontarisme
et le consensualisme qui prédominaient.
Depuis près d'un demi-siècle la quasi-totalité des auteurs faisaient
mention de cette faculté, mais ils le faisaient brièvement, ou dans
une note de bas de page, comme s'il s'agissait d'une vérité d'évi-
dence qui n'appelait pas de longs développements. Ceux des auteurs
qui prenaient la peine de s'appuyer sur des précédents jurispruden-
tiels se référaient à deux dicta de la Cour, dans l'arrêt relatif au
Droit d'asile de 1950 et dans celui sur les Pêcheries de 1951, sur
lesquels je reviendrai.
Il y a quelques années, pourtant, ce qui pouvait sembler comme
allant de soi a provoqué une véritable tempête doctrinale. Le pro-
blème de l'objection persistante s'est trouvé au cœur d'un cyclone
politico-juridique aujourd'hui quelque peu apaisé, mais sur lequel il
190 Prosper Weil

n'est pas inutile de s'arrêter. Signe qui ne trompe pas, longtemps


innommée, cette théorie juridique a reçu un nom, aujourd'hui
accepté par tous : celui de persistent objector231. Enfin, consécration
suprême, cette théorie, naguère confinée dans des débats acadé-
miques, a fait son entrée dans le droit positif et la politique juridique
avec la prise de position remarquée du Restatement américain :
« States may be bound by a rule of customary law that they
did not participate in making if they did not clearly dissociate
themselves from it during the process of its development...»
«in principle a State that indicates its dissent from a practice
while the law is still in the process of development is not bound
by that rule even after it matures »232.
Alors que les précédents sont rares, l'invocation expresse par les
Etats-Unis de la théorie du persistent objector à l'appui de leur hos-
tilité aux règles, généralement présentées comme coutumières, régis-
sant l'exploitation des fonds marins prend en effet un relief tout par-
ticulier :
«if States generally accept the principle that mining in the
deep-sea bed is permitted only pursuant to the international
regime established by the 1982 Convention on the Law of the
Sea, the United States will not be bound by that principle,
having continued to dissent from i t . . . » 233
En clair, même si le principe d'après lequel les fonds marins au-
delà des limites des juridictions nationales (pratiquement, au-delà de
200 milles marins des côtes) sont le patrimoine commun de l'huma-
nité et ne peuvent désormais plus être exploités que conformément
au régime institué par la Convention de Montego Bay venait à être
accepté dans l'avenir par la généralité des Etats au point de devenir
une règle de droit coutumier, ce principe ne liera quand même pas
les Etats-Unis, qui y ont fait objection de manière persistante, tant et
si bien que les Etats-Unis pourront à l'avenir pratiquer le deep-sea
mining sans respecter le régime coutumier nouveau accepté par la

231. Auparavant on hésitait entre plusieurs appellations : « single recalcitrant


State », « dissenting (ou : dissentient) State », entre autres. Les équivalents fran-
çais, tels «objecteur tenace» (G. Abi-Saab) ou «objecteur persistant» (P.-M.
Dupuy) ne semblent pas avoir acquis droit de cité.
232. Op. cit. supra note 4, pp. 18 et 26.
233. Ibid., p. 43. Cf. vol. II, p. 92.
Cours général de droit international public 191

généralité des Etats. On n'aurait pas pu être plus clair dans l'affirma-
tion de la théorie du persistent objector.
Devant cette situation, on est conduit à se poser trois questions:
Pourquoi cette longue hibernation? Pourquoi ce brusque réveil?
Quel est le contenu concret de cette règle ?

Pourquoi ce long sommeil ?

Si pendant longtemps on n'a pas parlé davantage de la possibilité


pour un Etat de se soustraire à une règle coutumiere en y objectant
assez tôt, c'est peut-être tout simplement parce qu'il n'y avait pas
grand-chose à en dire. Même si elle était envisagée par une doctrine
imposante, cette faculté ne semblait en effet guère avoir d'illustra-
tion dans la pratique des Etats.
Sans doute est-il arrivé fréquemment qu'un Etat ait cherché à jus-
tifier juridiquement son refus d'appliquer une règle que d'autres
Etats prétendaient lui opposer en tant que règle coutumiere, mais
rarissimes sont les cas dans lesquels un Etat s'est prévalu expressé-
ment à cette fin de sa position d'objecteur persistant; rarissimes
aussi sont les cas où les autres Etats lui ont reconnu ce statut privi-
légié. Le plus souvent, l'Etat dissident a trouvé plus commode de
soutenir tout simplement que la règle coutumiere que l'on prétendait
lui opposer ne s'était pas formée faute d'une pratique et d'une opi-
nio juris suffisamment générales. C'est la position que jusqu'à une
date récente ont prise les Etats-Unis pour contester le régime des
fonds marins. De la même manière, les Etats occidentaux qui refu-
saient de s'incliner devant les règles nouvelles que la majorité de
l'Assemblée générale entendait énoncer en matière d'indemnisation
de nationalisation et d'expropriation ont-ils préféré nier que ces
règles, qui ont trouvé expression dans la doctrine du nouvel ordre
économique international et dans la Charte des droits et devoirs éco-
nomiques des Etats, aient acquis valeur coutumiere, faute précisé-
ment de leur propre assentiment. Pas davantage l'Union soviétique
ne paraît-elle avoir jamais invoqué le statut de persistent objector
pour étayer son refus de la théorie de l'immunité restreinte des Etats.
Dans d'autres cas, l'Etat récalcitrant a trouvé inconfortable de
faire cavalier seul trop longtemps et a fini par trouver plus conforme
à ses intérêts de se rallier à la position majoritaire en acceptant la
nouvelle règle. Ainsi, plusieurs puissances maritimes, dont le Japon,
les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont fait objection naguère à
192 Prosper Weil

l'extension par d'autres Etats de leur mer territoriale au-delà de


3 milles et, à plus forte raison, à l'instauration de zones de pêche
exclusives ou d'une zone économique exclusive de 200 milles. Elles
ont essayé parfois d'affirmer leurs droits en envoyant des bateaux de
pêche à proximité des côtes d'Etats tiers. Ceux-ci ont toutefois
considéré ces agissements comme contraires au droit international et
ont imposé parfois des sanctions aux pêcheurs, tout en profitant de la
position prise par ces trois pays pour pêcher eux-mêmes à proximité
de leurs côtes. Devant cette situation pour le moins inconfortable, les
puissances maritimes en question ont fini par céder et ont finalement
proclamé elles-mêmes des mers territoriales plus larges ainsi que des
zones de pêche ou des zones économiques exclusives de 200 milles.
En présence d'une pratique aussi mince, c'est sur deux dicta juris-
prudentiels que les auteurs se sont appuyés dans leur bref exposé de
ce qu'on n'appelait pas encore la règle du persistent objector.
Dans l'affaire du Droit d'asile, la Colombie cherchait à opposer
au Pérou une règle coutumière sud-américaine. Après avoir constaté
que cette règle n'existait pas faute de pratique suffisante, la Cour
ajoute :
«A supposer que cette coutume existât entre certains Etats
seulement de l'Amérique latine, elle ne pouvait pas être oppo-
sée au Pérou qui, loin d'y avoir adhéré par son attitude, l'a au
contraire répudiée en s'abstenant de ratifier... » 234
Dans l'affaire des Pêcheries, la Cour, après avoir constaté que la
règle des 10 milles (pour les lignes de base droites fermant les baies)
n'a pas, faute de pratique suffisante, « acquis l'autorité d'une règle
générale de droit international », ajoute :
«De toute manière, la règle des 10 milles apparaît comme
inopposable à la Norvège, celle-ci s'étant toujours élevée contre
toute tentative de l'appliquer à la côte norvégienne.»235
Le caractère quelque peu obiter de ces prononcés atténue toute-
fois leur portée.
Une pratique squelettique, une jurisprudence discutée : voilà un
bilan bien maigre qui contraste singulièrement avec l'importance
que cette exception au caractère obligatoire de la coutume aurait pu

234. CU Recueil 1950, pp. 276-277.


235. CU Recueil 1951, p. 131.
Cours général de droit international public 193

revêtir. Il n'y a rien de surprenant, dans ces conditions, à ce que cer-


tains auteurs aient fini par jeter le doute sur l'existence et sur le
bien-fondé de cette exception.
Faut-il donc penser que la règle d^u persistent objector n'existe
que dans l'imagination des auteurs, qu'elle a tous les mérites sauf
celui d'exister, qu'elle est un cauchemar de théoriciens, un «mythe»
dépourvu de toute «efficacité démontrable» (P.-M. Dupuy)? Pour-
quoi alors, peut-on se demander, cette flambée récente d'un si vieux
— et apparemment si peu utile — problème ?

Pourquoi ce récent réveil ?

Si la Belle au bois dormant s'est réveillée, c'est en liaison avec la


renaissance de la coutume et l'altération de sa fonction dans la vie
internationale.
a) Sur le plan juridique, tout d'abord, la reconnaissance ou le
refus de la faculté pour un ou plusieurs Etats d'échapper à une règle
juridique par une objection persistante constitue le test décisif de
l'équilibre entre volontarisme et objectivisme, entre une commu-
nauté internationale en voie de personnification et l'inexpugnable
souveraineté des Etats, entre les pouvoirs de la majorité et les droits
de la minorité.
Pourquoi, dira-t-on d'un côté, un Etat pourrait-il refuser d'être
partie à une convention mais n'aurait-il aucun moyen de se sous-
traire à une règle coutumière? Pourquoi un consentement contraint
serait-il vicié, et donc inopérant, dans le processus conventionnel
alors que le consentement serait forcé légitimement dans le proces-
sus coutumier? Mais est-il concevable, dira-t-on d'un autre côté, de
permettre à un Etat de s'opposer à une évolution voulue par tous les
autres et de s'enfermer ainsi dans un splendide isolement?
Le débat, on le constate, touche au plus profond de la nature du
système. C'est un débat «sur l'évolution constitutionnelle du droit
international», a dit très justement Georges Abi-Saab236. C'est un
débat difficile, pour ne pas dire insoluble. Laisser le champ libre au
«different drummer» (T. Stein), c'est accorder à chaque Etat un

236. G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états, ou : Le dilemme du droit


international général dans un monde éclaté», Le droit international à l'heure de
sa codification. Etudes en l'honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, t. I,
p. 64.
194 Prosper Weil

droit de veto sur le processus coutumier, c'est entraver la production


de normes nouvelles et paralyser le développement du droit interna-
tional, c'est introduire la cacophonie dans le système international et
mettre en danger son universalité. A l'opposé, refuser le «droit indi-
viduel de dissidence normative»237, c'est forcer la volonté de cer-
tains au nom de celle du plus grand nombre, c'est établir, sous le
couvert de la primauté de la règle de droit, une dictature de la majo-
rité profondément contraire à la nature de la société internationale et
aux fonctions du droit international.
De quelque manière que l'on aborde le débat, on en revient, on le
constate, à la question majorité-minorité. Le minoritaire doit-il être
regardé comme le trouble-fête qui bloque (ou viole) la règle de droit
et mérite d'être cloué au pilori? ou bien y a-t-il dans le système
international un «droit à la différence» qui mérite d'être respecté?
D'une certaine façon, le problème du persistent objector confronte le
monde international à la difficulté qui a assailli les sociétés et les
droits internes : comment concilier le respect des souhaits et valeurs
de la majorité avec le respect des souhaits et valeurs des minorités ?
Où est la véritable démocratie : dans la domination de la majorité ou
dans la protection des minorités ?
On constate ainsi que le problème du persistent objector est celui
de la quadrature du cercle : la minute de vérité à laquelle on ne sau-
rait échapper mais de laquelle on ne peut espérer sortir indemne.
b) L'intérêt théorique du problème ne suffirait toutefois pas à
expliquer l'âpreté des controverses qui se déroulent aujourd'hui
autour de la règle du persistent objector. Plus décisifs ont été les
enjeux politiques du débat.
Comme cela est presque toujours le cas lorsqu'on parle de cou-
tume, donc de sources du droit international, c'est autre chose, et
davantage, que le processus technique de production des normes qui
est en cause. Au travers des « règles sur les règles » se trouve posé le
problème plus vaste de savoir qui est lié et comment ne pas l'être.
Or là-dessus les prises de position ne sont pas toujours innocentes.
Il faut rappeler qu'aux yeux des gouvernements tous les consente-
ments ne sont pas égaux. Moi, je ne me plie qu'aux règles aux-
quelles je consens ; les autres doivent s'y soumettre au nom de la pri-

237. P.-M. Dupuy, «A propos de Fopposabilité de la règle générale: enquête


brève sur 1'«objecteur persistant», Le droit international au service de la paix,
de la justice et du développement. Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991,
p. 270.
Cours général de droit international public 195

mauté du droit. Ceux qui ont intérêt à changer la règle existante


n'auront pas le même point de vue que ceux que la règle existante
satisfait. Et ceux qui sont épaulés par une majorité d'Etats ne réagi-
ront pas de la même manière que ceux qui se sentent minoritaires ou,
pis encore, isolés. La théorie du persistent objector constitue en
quelque sorte le dernier refuge du minoritaire contre un courant
majoritaire qu'il a perdu tout espoir de renverser ou de bloquer.
C'est dire que le minoritaire aura tendance à se rallier au
consensualisme et envisagera avec faveur la théorie du persistent
objector, tandis que l'Etat qui fait partie de la majorité contestera le
volontarisme et ne verra pas d'un bon œil qu'on puisse échapper à la
règle générale. C'est dire aussi que la théorie du persistent objector
est politiquement située et que ses défenseurs s'expriment souvent à
partir de situations concrètes de minorité.
Dans l'immédiat après-guerre, la théorie n'intéressait ni les Occi-
dentaux ni les pays nouveaux. Les Occidentaux, parce qu'ils se sen-
taient parfaitement à l'aise avec le majoritarisme et la primauté de la
règle de droit ; les pays nouveaux, parce que ce qui les intéressait, au
premier chef, c'était de se mettre à l'abri du caractère obligatoire de
la coutume déjà formée, alors que la lutte contre la coutume future,
encore in statu nascendi, ne leur apportait rien. A cette époque, par
contre, le persistent objector attirait vivement les Soviétiques. Tun-
kin, par exemple, exposait dans son cours général à l'Académie en
1975 que, face à la coutume, chaque Etat doit faire son choix: «to
express its oppposition to the emerging customary norm or to accept
it by acquiescence or otherwise»238.
Depuis une quinzaine d'années les fronts se sont renversés en par-
tie. Si les juristes soviétiques étaient restés fidèles à cette ultime sau-
vegarde du volontarisme, comme le montre précisément le cours pré-
cité de Tunkin, les Occidentaux et les Etats du tiers monde avaient,
quant à eux, changé radicalement de position.
Pour les Etats du tiers monde, qui aspiraient
« à prendre le contrôle de l'ensemble des modes de production
du droit international afin de rendre le droit nouveau aussi
conforme que possible à leurs intérêts » 239,
la théorie du persistent objector représentait un obstacle gênant.

238. G. Tunkin, «International Law in the International System» (cours


général), RCADI, tome 147 (1975-IV), p. 124.
239. Virally, «Panorama...», op. cit. supra note 74, p. 180.
196 Prosper Weil

Hostiles tout d'abord à la coutume universelle lorsqu'il s'était agi


des coutumes du droit international classique auxquelles ils enten-
daient pouvoir se soustraire, ils en étaient devenus les partisans à
partir du moment où il leur était apparu possible, grâce au levier de
la coutume nouvelle manière, de faire prévaloir leurs vues, fût-ce
contre l'objection persistante des pays occidentaux.
Quant à ces derniers, une fois perdu le contrôle du processus cou-
tumier, à présent livré à une majorité qui leur était hostile, ils
s'étaient retournés vers le volontarisme, seul capable à leurs yeux de
préserver leur position désormais minoritaire. Acculés au pied du
mur, impuissants à paralyser l'émergence de nouvelles règles coutu-
mières, les Occidentaux avaient fini par soutenir qu'à tout le moins
ces dernières, s'ils s'y étaient opposés assez tôt et avec assez de
constance, ne devaient pas leur être opposables.
On comprend, dans ces conditions, que la théorie du persistent
objector ait, au cours de ces dernières années, été perçue comme
plutôt pro-occidentale et conservatrice, alors que ses détracteurs
bénéficiaient d'une flatteuse image de progressisme.

Contours et limites de la théorie

Le paradoxe du persistent objector n'est insoluble que si l'on en


pose mal les données. Car, contrairement aux apparences, le débat ne
tourne pas autour de la prééminence à reconnaître au volontarisme
sur l'objectivisme ou à l'objectivisme sur le volontarisme. Loin
d'impliquer la prédominance de l'une de ces exigences sur l'autre, la
théorie du persistent objector aspire à concilier l'une et l'autre d'une
manière subtile, mais qui se veut élégante.

Une formule de conciliation

Il ne faut pas oublier que même pour ses partisans l'objection per-
sistante ne fait pas obstacle au développement du processus coutu-
mier et, partant, à la formation de nouvelles règles coutumières, mais
a pour seul et unique effet de rendre ces règles inopposables au per-
sistent objector. La distinction entre la non-formation d'une règle
nouvelle et son inopposabilité n'est certes pas toujours facile à faire.
L'opposition des Etats industrialisés aux règles du nouvel ordre éco-
nomique international sur les nationalisations et les expropriations a-
t-elle fait obstacle à la formation de ces règles, ou bien celles-ci se
Cours général de droit international public 197

sont-elles formées en dépit de cette objection et sont-elles simple-


ment devenues inopposables aux Etats industrialisés ? Même après la
prise de position du Restatement il n'y aurait rien d'absurde à soute-
nir que l'objection des Etats-Unis aux règles sur les fonds marins a
empêché la formation de ces règles. Lorsque les Etats objecteurs
sont en même temps les Etats particulièrement intéressés — comme
cela est le cas dans les deux exemples cités —, la distinction n'a
certes qu'un intérêt pratique réduit, mais l'intérêt théorique de la
distinction demeure intacte. Le persistent objector n'entravera pas
l'évolution du droit. La règle nouvelle régira la majorité, mais la
majorité n'imposera pas sa domination à la minorité qui objecte.
Tant et si bien que la théorie du persistent objector sauvegarde la
primauté objective de la règle de droit tout en constituant un réduit
inexpugnable pour le volontarisme. Bref, une conciliation des
contradictions plutôt que le sacrifice de l'une des exigences au profit
de l'autre.
Cette conciliation ne va certes pas sans problèmes. L'expérience
montre que la situation de persistent objector n'est pas facile à tenir
et qu'elle consiste en un équilibre instable qui conduit l'objecteur à
l'abandonner tôt ou tard. Comment, par exemple, le Royaume-Uni
aurait-il pu s'obstiner à vouloir pêcher jusqu'à 3 milles des côtes des
autres pays sans autoriser du même coup les autres pays à faire de
même devant ses propres côtes ? Devant de telles difficultés, soumis
à la pression majoritaire qui le dénonce comme le dissident ou le
marginal fermé aux souhaits du plus grand nombre et enfermé dans
un conservatisme obstiné, le persistent objector finit généralement
par céder et par réintégrer le courant majoritaire. A moins, bien
entendu, que son objection ne fasse tache d'huile et qu'en s'étendant
elle ne finisse par empêcher la naissance même d'une règle nouvelle.
Pour Charney, la théorie du persistent objector n'a en conséquence
qu'un caractère «stratégique» et essentiellement «temporaire» dans
la « dynamique du développement du droit international » 240.

Un intérêt « stratégique »

Je dirais volontiers que c'est précisément cet intérêt «stratégique»


qui me paraît faire la valeur de la théorie : celle-ci permet en effet à

240. J. Charney, «The Persistent Objector Rule and the Development of Cus-
tomary International Law », BYBIL, vol. 56, 1985, p. 24.
198 Prosper Weil

un Etat de bénéficier, ne fût-ce que temporairement, d'une soupape


de sûreté d'ultime recours lorsque des intérêts nationaux majeurs lui
paraissent justifier qu'il affronte les difficultés et les pressions en
attendant que la situation se dénoue soit par le blocage du processus
de formation soit par le ralliement du dissident à la vue majoritaire.
J'irai même plus loin: c'est à la lumière de son intérêt «straté-
gique » que la règle du persistent objector mérite plus que jamais de
retenir l'attention des juristes. En raison du rôle toujours plus impor-
tant tenu par le droit coutumier, de la formation de plus en plus
rapide de la coutume «révolutionnaire», de l'hétérogénéité crois-
sante d'une société internationale de plus en plus multiculturelle, la
théorie du persistent objector remplit une fonction essentielle dans
l'ordre juridique international contemporain. Le fait, par exemple,
qu'il y ait eu des objections persistantes à la théorie dxxjus cogens ou
au régime des fonds marins doit avoir une traduction juridique. Loin
d'être un gadget d'intellectuels, la théorie du persistent objector tra-
duit avec exactitude l'état des rapports internationaux.
La codification confère un intérêt particulier au renouveau de
cette théorie. Processus rapide et volontariste, la codification fournit
en effet l'occasion idéale, à ne pas manquer, de prendre position dès
le début par son vote, son silence ou son opposition dans un consen-
sus, ou par son explication de vote. Si l'Etat manque cette occasion,
les textes adoptés seront regardés comme l'expression de règles cou-
tumières auxquelles il ne pourra plus objecter. C'est dire que l'objec-
tion persistante est plus facile à mettre en œuvre avec la coutume
flexible d'aujourd'hui qu'elle ne l'était autrefois avec le lent proces-
sus d'alluvionnement.
Conçue comme une inopposabilité de la règle à l'Etat qui objecte
plutôt que comme un obstacle à la formation de la règle, la théorie
du persistent objector, observe-t-on parfois, ne va-t-elle pas provo-
quer l'éclatement de la norme et, partant, compromettre l'universa-
lité du droit international? La règle de droit, dit-on, est ou n'est pas,
et, lorsqu'elle est, elle doit être la même pour tous; il ne saurait y
avoir deux règles différentes dans une même matière, applicables
l'une à certains Etats, l'autre à d'autres Etats.
Pour impressionnante qu'elle soit, cette critique n'est pas déci-
sive. D'abord, il y a d'autres exemples de règles différenciées selon
les Etats auxquels elles s'appliquent: on pense, en particulier, aux
coutumes régionales ou même bilatérales. Ensuite, et surtout, c'est
l'une des caractéristiques du système international décentralisé que
Cours général de droit international public 199

de tolérer, voire même d'impliquer, la coexistence de normes de


contenu différent gouvernant une même matière : la polynormativité
et le relativisme sont, on le verra, inhérents au système internatio-
nal 241 . D'une certaine manière, la théorie du persistent objector est à
la règle coutumière ce que les réserves sont au traité multilatéral. Il
n'y a, en définitive, rien d'anormal ou de choquant à la juxtaposition
de réseaux coutumiers différenciés.
Dans la pratique la situation née de cette juxtaposition ne laisse
certes pas d'être source d'embarras. C'est ainsi que la coexistence de
deux règles divergentes s'est révélée difficilement praticable lorsque
les Etats-Unis, le Japon et le Royaume-Uni ont entendu exercer des
activités de pêche à moins de 200 milles marins de la côte d'Etats
tiers qui, eux, avaient proclamé une zone économique exclusive de
pêche ou une zone économique de 200 milles. Logiquement une dif-
ficulté de ce genre est sans solution, car l'assentiment de l'un à la
règle nouvelle ne vaut pas plus que l'objection de l'autre, et récipro-
quement. Mais il faut bien voir que la difficulté est exactement la
même si on écarte la théorie du persistent objector et qu'on se place
sur le terrain du processus coutumier classique. Qu'il s'agisse de
persistent objector ou de création de la règle, le problème se résou-
dra grâce à un jeu d'acquiescement et de protestation, selon les rap-
ports de force du moment et les intérêts de chacun. C'est ce qui
explique que les puissances maritimes citées aient fini par rejoindre
le peloton majoritaire et qu'à l'inverse l'objection des Etats-Unis au
régime des fonds marins finira peut-être par faire obstacle à la
consolidation de la règle elle-même.

Des règles « non objectables » ?

Mais il est une autre difficulté, plus redoutable que celle que je
viens d'évoquer. Quelle que soit la sympathie que l'on éprouve pour
cette ultime refuge du volontarisme, ne doit-on pas admettre qu'il
existe certaines règles coutumières auxquelles il serait inconcevable
qu'un Etat, fût-il un persistent objector, puisse se soustraire — des
règles «non objectables» en quelque sorte, à l'image de ces droits de
l'homme que l'on dit «non dérogeables» parce que les Etats ne peu-
vent y déroger par une législation interne? N'y a-t-il pas un seuil au-
delà duquel les exigences du volontarisme doivent s'effacer devant

241. Voir infra, chapitre V.


200 Prosper Weil

l'impérieuse supériorité de certaines valeurs sociales ou morales?


Peut-on admettre, a-t-on demandé, qu'un Etat bafoue les droits fon-
damentaux de ses habitants sous le prétexte qu'il aurait fait objection
de manière persistante à l'émergence des règles du droit internatio-
nal coutumier relatives à la protection des droits de l'homme?
Pour exprimer cette limitation inévitable de la théorie du persis-
tent objector, diverses formules ont été imaginées. Dans l'affaire des
Pêcheries, le Royaume-Uni, tout en acceptant la théorie, a soutenu
qu'on ne saurait objecter à un «principe fondamental»: en ce cas,
indiquait le Royaume-Uni, la position de l'«Etat individu» doit
céder le pas devant celle de la «communauté internationale». La
Norvège, de son côté, tout en admettant cette limitation, la restrei-
gnait aux «règles les plus fondamentales à l'exclusion de règles sim-
plement techniques»242. Dans cette optique, il a été suggéré
d'exclure toute possibilité d'objection persistante à rencontre des
principes de base du droit international, qu'il s'agisse de principes
inhérents à tout ordre juridique {pacta sunt servanda, par exemple)
ou de principes qui constituent l'ossature du droit international: sou-
veraineté des Etats, prohibition de la force ou immunité de juridic-
tion. L'hypothèse, à vrai dire, est assez théorique, étant donné que
les principes qui forment ce qu'Anzilotti appelait le «droit néces-
saire et constitutionnel de la société internationale» ont accédé
depuis fort longtemps à la normativité coutumière et qu'il n'est plus
question, par conséquent, d'une objection persistante à leur forma-
tion. Dans le même ordre d'idée, on a proposé de soustraire à toute
possibilité d'objection persistante les sept principes énoncés dans la
Déclaration de 1970 sur les relations amicales entre Etats, ou les
normes de jus cogens. Mais comment savoir si une règle encore in
statu nascendi accédera jamais au rang d'une règle de jus cogens
alors qu'on ignore même si elle ira jamais jusqu'au bout du proces-
sus coutumier normal ? Tout cela demeure bien incertain — et si peu
concret !
Une fois écarté le problème irréel de l'objection à des principes
fondamentaux de l'ordre international, la théorie au persistent objec-
tor mérite d'autant plus d'être conservée que la coutume s'est révé-
lée de plus en plus envahissante. Même si elle ne peut recevoir
qu'une application peu fréquente et presque toujours provisoire, sa
sauvegarde est précieuse dans un système enclin à imposer la

242. CU Mémoires, Pêcheries, vol. II, pp. 292 ss. et pp. 428-429.
Cours général de droit international public 201

prééminence de majorités hétéroclites. Le monde, dira-t-on, a changé


depuis 1989, et la conjoncture qui a conféré une certaine acuité à la
théorie avant cette date ne se reproduira pas dans l'avenir. Nul ne
sait pourtant ce que le futur nous réserve, et pour tous les Etats,
grands et petits, du nord, du sud, de l'est ou de l'ouest, ce bastion du
volontarisme peut un jour ou l'autre se révéler précieux.
203

CHAPITRE V

LES FAIBLESSES STRUCTURELLES


DE LA NORMATIVITÉ INTERNATIONALE

Parmi les nombreuses manifestations de ce que l'on appelle par-


fois la primitivité du droit international certaines n'apparaissent
comme des faiblesses qu'en raison de la tendance naturelle, mais cri-
tiquable, à juger le système normatif international par référence à un
modèle idéal, celui des systèmes internes. Plutôt que d'imperfections
c'est à des caractéristiques inhérentes à la structure du système inter-
national que l'on a affaire, et plutôt que de faiblesses c'est de traits
spécifiques qu'il faudrait parler.
Encore convient-il de ne pas exagérer cette spécificité. Deux
imperfections souvent relevées à rencontre du système international
— une normativité incomplète et une normativité imprécise — se
retrouvent à des degrés divers dans tous les systèmes juridiques, y
compris ceux que l'on considère comme les plus évolués et les plus
perfectionnés. Tout ordre juridique comporte des creux dans la régle-
mentation, les uns involontaires, par manque d'élaboration de la
règle, les autres conscients et voulus, destinés à laisser une marge de
liberté aux acteurs juridiques. Tous les systèmes juridiques sont
inachevés, en ce sens qu'aucun d'eux ne peut régir la totalité des
situations concrètes susceptibles de se présenter et qu'il est des mor-
ceaux de la vie sociale qu'il est prématuré ou peu souhaitable de
normativiser. Tout ordre juridique comporte également une frange
d'indétermination dans la règle, qui presque toujours ne devient opé-
rationnelle qu'au moyen d'un processus d'interprétation. Evoquant
ce que Hart appelait la «open texture» du droit, ce que d'autres
appellent la «fuzziness», le «flou» du droit, Paul Amselek a mis en
lumière la «teneur indécise du droit» 243 . Nulle part la norme
n'existe en soi, partout elle ne prend vie qu'au travers de son inter-
prétation. L'interprétation est omniprésente dans tout système juri-
dique. « Le sens d'un texte, a écrit le philosophe Paul Ricœur, n'est
pas derrière le texte, mais devant lui. »

243. P. Amselek, «La teneur indécise du droit», Revue du droit public et de


la science politique, 1991, pp. 1199 ss.
204 Prosper Weil

Toutefois, aussi bien l'incomplétude que l'incertitude de la nor-


mativité revêtent un caractère et une ampleur tout autres dans l'ordre
juridique international que dans l'ordre juridique interne. La signifi-
cation du phénomène n'est pas la même ici et là.

Section I. Une normativité incomplète

I. Une normativité à éclipses :


le problème des « lacunes » du droit international

Le système normatif international comporte des «lacunes», des


«blancs», des «interstices», le tissu du droit international a des
«trous»: tous les auteurs en ont fait l'observation.
Innombrables, en effet, sont les questions auxquelles le droit
international n'apporte aucune réponse, sur lesquelles il reste déses-
pérément muet. Cela est sans gravité lorsqu'il s'agit de lacunes tem-
poraires, dues à l'émergence de problèmes nouveaux que le système
n'a pas encore eu le temps de réglementer: tel a été le cas de la déli-
mitation du plateau continental avant la convention de 1958 et l'arrêt
de la Cour de 1969. C'est là un problème commun à tous les sys-
tèmes juridiques: il faut laisser du temps au temps; il faut laisser
aux mécanismes générateurs de normes le temps d'entrer en action
et de déployer leurs effets.
Le problème des lacunes du droit international se situe ailleurs.
On s'est demandé, en effet, si, indépendamment du temps nécessaire
à l'élaboration des règles, des pans entiers des rapports interétatiques
ne demeurent pas tout simplement à l'abri de la normativité, non
innervés en quelque sorte par le droit international. La question s'est
posée, par exemple, au sujet de l'effet extraterritorial de décisions
étatiques, du contrôle par les tribunaux nationaux de la régularité
internationale des actes des Etats étrangers, ou même des immunités
des Etats étrangers.
Saisi d'un différend mettant en cause l'une de ces matières, le
juge ou l'arbitre international ne peut que constater que le ciel du
droit international est vide, qu'il ne lui est d'aucun secours et qu'il
n'existe pas, pour statuer sur le différend, autre chose que des
normes internes, variables d'un droit national à l'autre. Il doit alors
prononcer le non liquet, c'est-à-dire refuser de statuer faute de
norme internationale à appliquer.
Cette situation a été frôlée par la Cour dans l'affaire de la Répa-
Cours général de droit international public 205

ration des dommages subis au service des Nations Unies. Confron-


tée à la question de savoir comment concilier la réclamation présen-
tée par l'ONU en vue d'obtenir la réparation des dommages causés à
l'un de ses agents dans l'exercice de ses fonctions avec les droits de
l'Etat dont cet agent est le ressortissant, la Cour déclara:
«En pareil cas, il n'existe pas de règle de droit qui attribue
une priorité à l'un ou à l'autre, ou qui oblige soit l'Etat soit
l'Organisation à s'abstenir de présenter une réclamation inter-
nationale. »
Face à cette lacune du droit international, la Cour se trouva réduite à
dire qu'elle «ne conçoit pas pourquoi les parties intéressées ne pour-
raient trouver des solutions inspirées par la bonne volonté et le bon
sens » 244 .
De même, la Cour n'a pas été loin du non liquet dans l'affaire
Haya de la Torre.
Confrontée au problème de savoir comment mettre fin à un asile
qu'elle avait dans un précédent arrêt déclaré contraire à une conven-
tion liant les parties, la Cour déclara que «la Convention ne donne
pas de réponse complète à la question de savoir de quelle manière
l'asile doit prendre fin». Ce «silence de la Convention», conclut la
Cour,
«implique qu'on a voulu laisser l'aménagement des suites de
cette situation à des décisions inspirées de considérations de
convenance et de simple opportunité politique »,
et que l'on ne peut pas «se prévaloir du silence» de la Convention
«pour conclure à l'obligation de remettre celui à qui l'asile a été
irrégulièrement octroyé » 245 .
Autre exemple intéressant : dans l'affaire de la Barcelona Traction
la Cour constate qu'au moment où elle statue aucune règle générale
de droit international n'a encore permis à l'Etat national des action-
naires d'exercer la protection diplomatique de ces derniers : « il peut
être à première vue surprenant, déclare-t-elle, que ... des règles géné-
ralement reconnues ne se soient pas cristallisées sur le plan interna-
tional» 246 . La Cour s'en tient, en conséquence, à la protection exer-

244. CU Recueil 1949, pp. 185-186.


245. CU Recueil 1951, pp. 80-81.
246. CU Recueil 1970, p. 47, par. 90.
206 Prosper Weil

cée par l'Etat national de la société. Dans son opinion individuelle,


sir Gerald Fitzmaurice relève que «le droit international est impar-
fait et sous-développé dans ce domaine» puisqu'il n'offre pas aux
actionnaires la protection que leur accorde le droit privé247. La Cour
a manifestement estimé — et certains commentateurs lui en ont fait
grief — qu'il lui appartient d'appliquer le droit tel qu'il est, fût-il
« imparfait et sous-développé », plutôt que de forger de toutes pièces
une règle nouvelle sortie de sa propre imagination.
Le caractère manifestement lacunaire de l'ordre juridique interna-
tional a conduit une partie de la doctrine à opposer l'imperfection de
ce dernier à la plénitude du droit interne. L'article 5 du Code civil
français, par exemple, interdit au juge de refuser de juger sous pré-
texte de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi. L'article pre-
mier du Code civil suisse impose au juge, en cas d'absence de dis-
position légale et de règle coutumière, de se prononcer «selon les
règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur». Toutefois,
si de telles dispositions suppriment la possibilité d'un non liquet,
elles n'éliminent pas pour autant les lacunes du droit ; elles en recon-
naissent, tout au contraire, l'existence. Comme je l'ai déjà dit, aucun
système juridique n'est complet.
Ce qui confère aux lacunes du droit international un caractère spé-
cifique, c'est à la fois leur ampleur et, plus encore, leur raison d'être.
Car il ne s'agit pas seulement ici de l'incapacité du législateur à pré-
voir toutes les situations et de la nécessité pratique et sociologique
de conserver aux acteurs juridiques une certaine marge de liberté. Ce
qui est en cause ici, c'est la relation de la normativité internationale
avec la souveraineté des Etats. La souveraineté constituant le point
de départ sur lequel la normativité s'est en quelque sorte plaquée, le
fait que cette dernière ne veut ni ne peut couvrir la totalité de l'acti-
vité des Etats n'a pas de quoi surprendre : l'existence des lacunes est
liée au système international.
Toujours est-il que la doctrine s'est attachée à porter remède à
cette situation. Impressionnés, comme ils le sont si souvent, par ce
qu'ils considèrent comme le degré supérieur de développement
atteint par les droits internes, les juristes ont traité les lacunes du
droit international comme un phénomène pathologique, comme une
maladie qu'il faut essayer de guérir. C'est ce sentiment de malaise
face aux nombreux «trous» du système international, dans lesquels

247. Fitzmaurice, opinion individuelle, CU Recueil 1970, p. 78, par. 25.


Cours général de droit international public 207

ils voient une entorse à la primauté du droit, qui a incité certains


juristes — parmi les plus grands — à échafauder de savantes
constructions intellectuelles leur permettant de proclamer contre
vents et marées la sacro-sainte plénitude du système juridique inter-
national et d'écarter du même coup le spectre du non liquet.
Ces tentatives négatrices des lacunes du droit international se sont
orientées dans deux directions: l'une, axée sur le développement
dynamique du droit grâce à la production spontanée de nonnes de
remplacement qui viennent combler automatiquement les lacunes au
fur et à mesure de leur apparition; l'autre, fondée sur un raisonne-
ment théorique tendant à établir que le système est nécessairement
complet. Selon la première approche, les lacunes sont possibles mais
il y est remédié aussitôt; selon la seconde, elles sont logiquement
inconcevables. Pour les uns la maladie existe, mais le médecin la
jugule ; pour les autres la maladie est tout simplement niée.

La théorie de la plénitude de fait


de l'ordre juridique international

Selon une première approche, inspirée de certaines théories de


droit civil, si le système normatif international comporte des lacunes,
il dispose également de « principes à vocation constructive » (P. Reu-
ter), qui lui permettent de les faire disparaître immédiatement.
L'ordre juridique international présenterait ainsi la double particula-
rité de souffrir d'une texture non continue et de jouir de mécanismes
de création normative qui lui assurent malgré tout une trame ininter-
rompue. Le système international, en quelque sorte, sécréterait lui-
même les anticorps capables de guérir ce mal structurel qu'est son
caractère lacunaire. Cette mission autocurative serait assurée par
deux mécanismes dont le rôle dans le système normatif international
est particulièrement important: les principes généraux de droit et
l'équité. Des premiers on a dit qu'ils permettent de «pousser jusqu'à
la dernière limite la productivité des sources» (Anzilotti) et de
« développer au maximum le droit judiciairement applicable » (Ch.
De Visscher), ou encore qu'ils constituent «an ultimate safeguard
against the possibility of a non liquet» (H. Lauterpacht)248. Quant à

248. Dans l'affaire de la Barcelona Traction la Cour a déclaré que la «recon-


naissance» par le droit international de l'institution de droit interne qu'est la
société anonyme conduit le droit international à se référer aux règles pertinentes
du droit interne :
208 Prosper Weil

l'équité, j'aurai l'occasion plus loin de mettre en lumière la tendance


à sa juridisation249, dont l'un des effets est, précisément, de combler
les lacunes du droit proprement dit.
Compte tenu de la faible vitalité de la théorie des principes géné-
raux de droit, sur laquelle je me suis déjà expliqué, c'est l'équité qui
constitue aujourd'hui le réservoir le plus souvent utilisé pour éviter
le non liquet.
La fonction normative des principes généraux de droit et de
l'équité et, partant, leur mission de prévention du non liquet se trou-
vent évidemment facilitées lorsque les parties invitent expressément
le juge ou l'arbitre à puiser dans ce réservoir supplétif de normati-
vité. De cette pratique les précédents arbitraux fournissent de nom-
breuses illustrations250. Mais il arrive aussi qu'en l'absence de toute
invitation de ce genre le juge ou l'arbitre recoure de sa propre initia-
tive à ce procédé pour éviter le non liquet. Dans l'affaire du Plateau
continental de la mer du Nord, une fois établi que la convention de
1958 n'était pas applicable à la délimitation du plateau continental
entre l'Allemagne, d'un côté, le Danemark et les Pays-Bas, de
l'autre, la Cour aurait pu, comme le remarque ajuste titre Thirlway,
prononcer le non liquet et déclarer que les parties pourraient procé-
der à la délimitation libres de toute règle de droit international. Mais,
observe-t-il, la Cour « was guided by a presumption against the exis-
tence of gaps in the law»; elle craignait qu'un non liquet ne soit
« both a severe blow to its prestige and a severe setback to the law of

« chaque fois que se posent des questions juridiques relatives aux droits des
Etats qui concernent le traitement des sociétés et des actionnaires et à pro-
pos desquelles le droit international n'a pas fixé ses propres règles» (CU
Recueil 1970, p. 34, par. 38).
C'est le droit interne qui a servi ici directement de source de substitution, sans
passer par la catégorie des principes généraux de droit.
249. Voir infra, chapitre VI.
250. Dans l'affaire des Armateurs norvégiens le compromis chargeait les
arbitres de statuer « in accordance . . . with the principles of law and equity », ce
que les arbitres ont compris comme leur permettant de faire appel, à défaut de
règles de droit proprement dites, à des « general principles of justice as distin-
guished from any particular municipal law of any State» (RSA, vol. I, p. 331).
Dans l'affaire des Indiens Cayuga une clause de ce type a été comprise comme
invitant les arbitres à faire appel à des « general considerations of justice and
right dealing, guided by legal analogies and by the spirit and received principles
of international law» {RSA, vol. VI, p. 180). Dans l'affaire de la Fonderie du
Trail le tribunal arbitral a eu recours, pour pallier l'absence de règles de droit
international au sujet de la pollution transfrontière, à des sources diverses lui
permettant d'arriver, comme l'y invitait le compromis, à une solution «just to all
parties concerned» (RSA, vol. Ill, p. 1908).
Cours général de droit international public 209

the sea» 251 . C'est dans cette perspective que s'explique la déclara-
tion de la Cour d'après laquelle
«il ne s'agit, en l'espèce, ni d'une absence de règles ni d'une
appréciation entièrement discrétionnaire de la situation par les
parties » 252 .
D'une manière plus générale, chaque fois que le juge ou l'arbitre
recourt à l'équité praeter legem, c'est le non liquet qu'il cherche à
éviter.
Les principes généraux de droit et, plus encore, l'équité jouent
ainsi le rôle d'une espèce de corps de réserve que le juge ou l'arbitre
fait monter au front lorsqu'une lacune dans le droit risquerait de
l'acculer au non liquet. On retrouve du même coup la fonction nor-
mative de la jurisprudence sous le couvert de règles coutumières
étayées par une pratique quasi inexistante et par une opinio juris qui
n'est en réalité que celle du juge ou de l'arbitre, ces divers méca-
nismes se conjuguant pour pallier «l'insuffisance de la fonction
législative du droit des gens positif»253.

La théorie de la plénitude de droit


de l'ordre juridique international

Selon une autre approche, le système est, par nature même, com-
plet, il ne comporte aucune lacune. Il n'y a jamais lieu à non liquet,
le non liquet est tout simplement un non-concept. Alors que le
recours aux « principes à vocation constructive » tendait à minimiser
les lacunes, à en réduire la portée, il s'agit cette fois non plus d'en
minimiser les effets mais d'en nier la possibilité et, partant, l'exis-
tence. Ce n'est plus d'une approche lénifiante qu'il s'agit, mais
d'une approche radicalement négatrice.
A l'appui de cette façon de voir, on avance l'idée que la donnée
première du système international est la liberté des Etats et qu'en
l'absence de règle prohibitive cette liberté demeure entière. Autre-
ment dit : au début fut la souveraineté, donnée première de la société
internationale; tant et si bien que ce qui n'est pas expressément
interdit aux Etats leur reste permis. Dans une version quelque peu
251. Thirlway, International Customary Law..., op. cit. supra note 179, p. 78.
252. CU Recueil 1969, p. 46, par. 83.
253. P. Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, Georg,
e
2 éd., 1967, t. I, p. 318.
210 Prosper Weil

atténuée et moins agressive, on invoquera comme donnée de départ


non pas la souveraineté étatique mais le droit international, et l'on
dira que le droit international comporte une règle d'après laquelle
tout ce qu'il n'interdit pas expressément aux Etats leur reste permis.
Le résultat est le même dans les deux versions : en l'absence de règle
prohibitive ou prescriptive, la liberté de l'Etat demeure entière; ou,
si l'on préfère, il existe alors une règle permissive. Dans cette concep-
tion, la lacune du droit est une impossibilité logique.
Le problème ainsi soulevé évoque la controverse qui a fait rage
dans les années trente autour de l'affaire du Lotus et qui a mis en
cause la structure même du système international. La Cour perma-
nente avait été saisie de la question de savoir si la Turquie était com-
pétente pour engager des poursuites pénales contre un Français pour
l'abordage entre un navire français et un navire turc en haute mer. La
Cour s'était prononcée, on le sait, en faveur de la thèse selon
laquelle «les limitations à l'indépendance des Etats ne se présument
pas»: en l'absence de «règles prohibitives» venant limiter sa
liberté, «chaque Etat reste libre d'adopter les principes qu'il juge les
meilleurs et les plus convenables»254. L'arrêt déclencha une véri-
table tempête doctrinale, qui opposa tous les grands noms des années
trente : les Etats ont-ils tous les pouvoirs que le droit international ne
leur retire pas, ou bien ne détiennent-ils que les compétences que le
droit international leur confère? En d'autres termes, la donnée pre-
mière est-elle la souveraineté des Etats, que le droit international a
pour fonction de limiter, ou bien la donnée première est-elle le droit
international, les Etats ayant seulement les compétences que le droit
international leur attribue et qu'ils exercent sur habilitation ou délé-
gation du droit international? Faut-il parler de «souveraineté», ou
bien de simples «compétences» de l'Etat?
Controverse académique aujourd'hui dépassée? Pas autant qu'on
ne pourrait le penser, puisqu'elle se retrouve à l'arrière-plan de deux
problèmes récents ardemment débattus l'un et l'autre. A propos du
droit de légitime défense, tout d'abord: s'agit-il d'un droit «inhé-
rent», «naturel», comme le donne à penser l'article 51 de la Charte
des Nations Unies, c'est-à-dire d'un droit préexistant au droit inter-
national et que celui-ci se bornerait à encadrer et à réglementer, tant
et si bien que les limitations que lui apporte le droit international
devraient être interprétées étroitement? Ou bien est-on en présence

254. CPU série A n° 10, pp. 18-19.


Cours général de droit international public 211

d'un droit conféré par le droit international et qui ne pourrait en


conséquence s'exercer que dans les conditions et dans les limites que
ce dernier lui assigne? Le droit de légitime défense est-il un droit
autonome ou une simple compétence? Le débat a également repris
vie à propos de l'action extraterritoriale des Etats, puisque j'ai pu me
demander à une autre occasion si les effets extraterritoriaux de cer-
taines décisions étatiques reposent sur une règle de droit internatio-
nal les autorisant ou sur l'absence de règle de droit international les
prohibant255.
Que la théorie des compétences ait séduit des auteurs de la stature
de Basdevant, Bourquin, Fitzmaurice, Rousseau, Verdross ou Lauter-
pacht — pour ne citer que quelques noms — n'a rien pour nous sur-
prendre. Sa cohérence intellectuelle est éminemment séduisante,
avec un droit international au sommet du système et les droits
internes en sous-rubriques du droit international. Séduisante aussi est
la domestication de la souveraineté, c'est-à-dire du pouvoir étatique,
par le droit international. Historiquement et sociologiquement, pour-
tant, c'est la théorie du Lotus qui rend le mieux compte de la réalité :
la souveraineté constitue bel et bien, qu'on le regrette ou non, le
point de départ, la donnée immédiate à laquelle le droit international
est venu imposer ses contraintes en vue de la coexistence des Etats
et de leur coopération. C'est à cette dernière approche que la Cour
semble accorder ses faveurs: dans l'affaire du Lotus bien sûr, mais
aussi plus récemment dans l'affaire Haya de la Torre (le silence
d'une convention d'extradition «ne saurait être interprété dans le
sens d'une obligation de remettre le réfugié...»256) et, plus encore,
dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
(«il n'existe pas en droit international de règles, autres que celles
que l'Etat intéressé peut accepter, par traité ou autrement, imposant
la limitation du niveau d'armement d'un Etat souverain»257).
Des deux approches qui n'ont cessé de s'affronter aucune à vrai
dire n'est fausse. Toutes deux sont exactes : l'une par son réalisme,
l'autre par son caractère de fiction utile et de levier de progrès. On
retrouve ici la nécessité d'une composante utopique en même temps
que sa nécessaire limitation.

255. P. Weil, «International Law Limitations on State Jurisdiction», Extra-


Territorial Application of Laws and Responses Thereto (C. J. Olmstead, dir.
pubi.), International Law Association, 1984, pp. 32 ss.
256. CU Recueil 1951, p. 81.
257. CU Recueil 1986, p. 135, par. 269.
212 Prosper Weil

En définitive, la théorie des lacunes du droit international ne


mérite ni concrètement ni conceptuellement d'être reléguée au rang
des théories mortes et dépassées. Aussi bien dans la pratique qu'au
regard de l'analyse théorique il subsiste inévitablement des
domaines dans lesquels le droit international garde le silence, ne
contient aucune règle, ni prescriptive ni prohibitive ni même permis-
sive, et où les Etats restent libres de déterminer leurs propres compé-
tences. L'observation de Reuter demeure exacte:
«L'ordre juridique international est ... actuellement insuffi-
samment développé pour résoudre tous les problèmes posés par
la société internationale. » 258
Cette incompletude du système normatif international n'a rien de
pathologique ; elle constitue, je le répète, une donnée inhérente à la
structure de la société des Etats. Si l'ordre juridique international ne
comportait pas de lacunes, il cesserait d'être international pour deve-
nir interne. Il est nécessaire de voir cette réalité en face plutôt que
d'exalter une «plénitude virtuelle du droit» (P. De Visscher) qui
n'existe pas dans la réalité.

//. L'importance des « effectivités »

Mention a déjà été faite de la répugnance du système normatif


international à accepter une dissociation entre le Sein et le Sollen,
entre le fait et le droit, de sa réticence à «laisser croire que ce qui
est... ne l'est pas valablement» et de « sa tendance à décréter que ce
qui est doit être» 259 . Telle est, en effet, la signification de l'impor-
tance accordée par le droit international, bien plus que par tout autre
système juridique, à ce qu'on appelle couramment, y compris dans la
littérature de langue anglaise, les «effectivités».
La théorie de la coutume fournit l'illustration la plus remarquable
de cette normativisation du fait, puisque « le fait y précède la quali-
fication légale », selon la formule de Charles De Visscher, qui décrit
le processus coutumier en termes d'«effectivités en action» 260 . Mais
de ce phénomène le droit international connaît bien d'autres mani-
festations : en matière de souveraineté territoriale, par exemple, avec

258. Reuter, «Principes...», op. cit. supra note 51, p. 491.


259. J. Verhoeven, «Les nullités du droit des gens», Cours et travaux de
l'Institut des hautes études internationales, Paris, Pedone, 1981, p. 104.
260. De Visscher, Les effectivités..., op. cit. supra note 161, p. 69.
Cours général de droit international public 213

les concepts d'occupation effective et d'exercice effectif des compé-


tences étatiques (Ile de Palmas); dans la théorie de la nationalité
effective (Nottebohm) ; dans celle des droits historiques ; en matière
de reconnaissance d'Etat ou de gouvernement; avec le concept à'uti
possidetis ; dans la minimisation du rôle des nullités, sur laquelle on
reviendra261 ; dans ce que la jurisprudence appelle le «principe fon-
damental de la stabilité des frontières » 262 ; etc. La formule de la sen-
tence arbitrale Grisbadarna de 1909 n'a pas pris une ride:

«Dans le droit des gens, c'est un principe bien établi qu'il


faut s'abstenir autant que possible de modifier l'état de choses
existant de fait et depuis longtemps. » 263
En s'attachant ainsi au vieux principe Quieta non movere, le droit
international renonce sans doute, dans une certaine mesure, à l'une
des missions fondamentales de la normativité juridique, celle de ser-
vir de moteur à la conduite humaine, pour se réfugier dans une
espèce de suivisme factuel. Que nous soyons en présence, là encore,
d'une faiblesse du système, cela ne saurait faire de doute. Mais pas
davantage ne peut-on douter que c'est là également une caractéris-
tique structurelle, dépourvue de caractère pathologique, parce que
liée au caractère horizontal de la société internationale et à l'absence
de toute autorité supérieure, qu'on l'appelle législative ou autrement,
capable de projeter sa vision de ce qui devrait être sur la réalité de
ce qui est.

Section //. Une normativisation incertaine

Alors même qu'une matière ne comporterait pas de lacunes, le


contenu des normes applicables reste souvent imparfaitement défini.
C'est là un trait que l'on retrouve certes dans tous les systèmes juri-
diques mais qui, de nouveau, revêt dans le système international une
ampleur sans commune mesure avec celle qu'il a ailleurs. Deux
aspects méritent à cet égard de retenir l'attention: tantôt le contenu
normatif est trop indéterminé pour être aisément identifiable, ce qui
compromet la fonction sécurisante du droit; tantôt ce contenu

261. Voir infra, chapitre VIII.


262. Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), CIJ Recueil
1994, p. 37, par. 72.
263. RSA, vol. XI, p. 161.
214 Prosper Weil

s'éparpille dans plusieurs directions au point parfois d'en devenir


contradictoire et donc difficilement saisissable. En un mot, à l'indé-
termination du contenu normatif s'ajoute souvent son éclatement.

I. L'indétermination du contenu normatif

A. Les standards

Tous les systèmes juridiques font appel à ce que l'on appelle des
standards, c'est-à-dire des concepts de caractère général et abstrait
que la pratique, notamment judiciaire, permet de concrétiser au fil du
temps: telle est, en droit interne, la fonction de concepts tels que
l'ordre public, les bonnes mœurs, le due process of law, l'égalité
devant la loi, etc. Rien d'étonnant à ce que ce procédé de développe-
ment du droit par voie de concrétisation croissante de la norme se
retrouve massivement dans le système peu « évolué » du droit inter-
national. Ce qui caractérise l'ordre juridique international, c'est
l'absence, ou en tout cas la faiblesse, des mécanismes judiciaires de
concrétisation, tant et si bien que si les standards recèlent dans
l'ordre international la même richesse de virtualités qu'en droit
interne, ils sont le plus souvent incapables de dépasser le stade initial
de la généralité et de l'abstraction et d'amorcer le processus de déve-
loppement qui devrait les conduire à une concrétisation progressive ;
et si développement il y a, il est lent et laborieux. Le système inter-
national sécrète facilement des règles très générales, au contenu
indéterminé. Il sécrète également sans difficulté des règles totale-
ment individualisées, adaptées aux cas d'espèce (qu'on pense à la
tendance qui a prévalu un moment en matière de droit de la délimi-
tation maritime, avec son exaltation du cas d'espèce, du sui generis).
Ce que le système parvient moins bien à produire, ce sont les normes
intermédiaires, c'est-à-dire des normes déjà quelque peu concréti-
sées mais dotées encore d'une application générale — la classe
moyenne des normes, en quelque sorte, la plus importante parce que
la plus opérationnelle et la plus efficace.
De ces standards qui n'ont jamais vraiment réussi à quitter leur
degré extrême de généralité pour se concrétiser en règles directement
applicables les exemples abondent. La bonne foi, par exemple:
«Tout traité en vigueur ... doit être exécuté de bonne foi», énonce la
Convention de Vienne sur le droit des traités (art. 26); «l'un des
principes de base qui président à la création et à l'exécution d'obli-
Cours général de droit international public 215

gâtions juridiques ... est celui de la bonne foi», déclare la Cour264.


Ou encore l'équité: «Il ne faut pas s'attendre, reconnaît la Cour, à ce
que [le droit international] spécifie ... les critères équitables à appli-
quer et les méthodes pratiques ... à utiliser pour atteindre le but en
question... » 265 L'importance de concepts tels celui d'agression ou de
légitime défense, ou de principes comme celui de non-ingérence
dans les affaires intérieures des autres Etats, attestent l'omniprésence
des standards dans le système international. C'est en ce sens que l'on
peut opposer le caractère ouvert des principes au caractère fermé des
règles. Les principes, note Schachter, sont « open-textured », «[t]hey
have a penumbra as well as a core of applicability». C'est
pourquoi, précise-t-il, un même principe peut, dans une situation
donnée, conduire à deux conclusions différentes. Bien mieux, ajoute-
t-il, les grands principes généraux se présentent souvent sous la
forme de principes carrément antinomiques, tels le non-recours à la
force et la légitime défense; l'autodétermination des peuples et
l'intégrité territoriale des Etats, etc. : «principles like proverbs can be
paired off into opposites » 266 .

B. La soft law

Le double concept de soft law

Le terme de soft law a connu un succès tel que ses contours ont
fini par se brouiller. Deux notions doivent, à mon sens, être soigneu-
sement distinguées, que les auteurs, malheureusement, confondent
trop fréquemment: la soft law de Y instrumentum et la soft law du
negotium.
Il y a d'abord la soft law de l'instrument qui véhicule la règle. Le
traité international signé, ratifié, entré en vigueur entre des Etats est
un instrument normatif pur et dur, il est hard law. Une convention
non ratifiée, au contraire, qui est déclaratoire, cristallisatrice ou ini-
tiatrice d'une pratique et d'une opinio juris, est un instrument qui
participe au processus de formation des normes mais qui est
dépourvu en lui-même de caractère normatif: elle est soft law. A

264. Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil 1974, p. 268, par. 46.
265. Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine,
CIJ Recueil 1984, p. 290, par. 81.
266. Schachter, «International Law...», op. cit. supra note 57, p. 43.
216 Prosper Weil

plus forte raison, une résolution de l'Assemblée générale des


Nations Unies, de caractère purement recommandatoire, ne peut-elle
participer au processus normatif qu'en tant que soft law.
Dans une seconde approche, le terme de soft law se réfère au
contenu matériel de la norme : on parlera de soft law lorsqu'on est en
présence de règles dont le contenu normatif est faible et peu contrai-
gnant; lorsque de telles règles sont insérées dans un traité, elles
énoncent certes de véritables droits et obligations, mais ces droits et
obligations ne définissent et n'imposent pas une conduite précise.
Les dispositions de la Convention de Vienne de 1961 qui organisent
dans le moindre détail l'inviolabilité de la personne de l'agent diplo-
matique et des locaux de la mission diplomatique sont hard law.
Seront au contraire du droit «mou» les dispositions d'un traité par
lesquelles les parties s'engagent à poursuivre tel résultat «dans la
mesure du possible», ou indiquent que les parties «devraient» adop-
ter telle ou telle conduite ou « s'efforceront» de prendre telle ou telle
mesure.
Dans le premier cas, c'est le contenant qui est «mou»; dans le
second, c'est le contenu.
Les deux aspects peuvent certes coïncider. Une disposition précise
et contraignante figurant dans un traité est hard law à la fois par son
contenu et par son contenant. Une disposition peu contraignante et
imprécise figurant dans une résolution de l'Asssemblée générale est
soft law à la fois par son contenu et par son contenant. Mais les deux
aspects peuvent aussi ne pas se recouvrir. Une convention en vigueur
entre deux parties — hard law par excellence — peut définir des
droits et obligations au contenu imprécis et peu contraignant, c'est-
à-dire de la soft law. A l'inverse, des droits et obligations au contenu
apparemment précis et contraignant peuvent être énoncés dans un
instrument qui relève de la soft law, telle une résolution de l'Assem-
blée générale.

La soft law matérielle

C'est l'aspect matériel de la soft law qui m'intéresse à ce stade,


c'est-à-dire le recours à des règles dotées d'une faible substance
contraignante, alors même qu'elles seraient insérées dans des instru-
ments de valeur incontestablement normative tels des traités interna-
tionaux en vigueur. C'est la « mollesse » du contenu normatif qui me
retiendra ici; sur le caractère «mou» du contenant, c'est-à-dire sur
Cours général de droit international public 217

Y instrumentum de caractère normatif douteux, j'aurai l'occasion de


m'arrêter plus loin267.
C'est dans le domaine économique que la fréquence des normes
soft a été mise en lumière en premier lieu, au point, on l'a vu, d'être
considérée par certains auteurs comme l'une des spécificités du
droit international économique. On a relevé, en particulier, l'abon-
dance de dispositions se bornant à énoncer de vagues obligations de
comportement: des engagements de «coopérer», d'«examiner avec
compréhension», de «prendre toutes mesures utiles en vue de...»,
d'«agir aussi rapidement que possible». Si l'économie reste le
domaine de prédilection de la soft law, au sens où je l'entends ici,
tous les domaines du droit international sont à l'heure actuelle enva-
his par la pratique de dispositions normatives à part entière par leur
forme, mais dont le contenu normatif est d'une minceur extrême
puisque assorti de clauses de sauvegarde, de soupapes de sûreté,
d'échappatoires de toutes sortes. De ces dispositions convention-
nelles à la substance normative diaphane les exemples abondent. Le
Traité de l'Atlantique Nord de 1949, par exemple, prévoit, en son
article 2, que :

«Les parties contribueront au développement de relations


internationales pacifiques et amicales... Elles s'efforceront d'éli-
miner toute opposition dans leurs politiques économiques inter-
nationales et encourageront la collaboration économique... »

Le traité de Moscou de 1963 interdisant certains essais nucléaires


prévoit en son article 4 que
«dans l'expression de sa souveraineté nationale chaque partie
a le droit de se retirer du Traité si elle estime que des événe-
ments exceptionnels ... mettent en péril son intérêt national su-
prême ».

Par l'article 2 du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et


culturels de 1966, chaque Etat partie

« s'engage à agir ... au maximum de ses ressources disponibles,


en vue d'assurer progressivement le plein exercice des droits
reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appro-

267. Voir infra, chapitre VI.


218 Prosper Weil

priés, y compris en particulier l'adoption de mesures législa-


tives » 268.
La Convention de 1990 relative aux droits de l'enfant énonce en son
article 18 que:
«Les Etats parties s'emploient de leur mieux à assurer la
reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont
une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et
d'assurer son développement. »
Dans tous ces exemples, pris au hasard parmi tant d'autres qui ne
vont pas au-delà de simples obligations de coopération ou de négo-
ciation, la règle existe à coup sûr, elle a pleine et entière valeur nor-
mative, mais elle est d'un contenu faible, voire nul: elle oblige
certes, mais elle n'oblige à rien, ou à presque rien.
Il ne faudrait pas croire que le droit conventionnel a le monopole
de la soft law : il existe également des règles coutumières au contenu
soft. Lorsque la jurisprudence arbitrale impose aux Etats riverains
d'un même bassin fluvial l'obligation de négocier de bonne foi, cha-
cun étant obligé de tenir compte des intérêts de l'autre 269 , c'est, typi-
quement, une règle de soft law qu'elle énonce. Il en va de même
lorsque la Cour déclare qu'en vue de la délimitation de leurs espaces
maritimes « les parties sont tenues d'engager une négociation en vue
de réaliser un accord» et qu'elles «ont l'obligation de se comporter
de telle manière que la négociation ait un sens» 270 ; ou encore
lorsqu'elle enjoint aux parties, en tant qu'obligation juridique, de
«régler de façon équitable», par une négociation, leurs intérêts de
pêche respectifs271.

Un phénomène non pathologique


A l'importance croissante de ce phénomène on propose souvent
une explication pessimiste : les Etats se plaisent à recourir à la soft

268. Aux Etats-Unis on s'est demandé si en ratifiant le Pacte les Etats-Unis


s'engageraient à prendre les mesures législatives appropriées (en matière de
salaire minimum, de congés payés, de congé prénatal, d'égalité des salaires mas-
culins et féminins, etc.) ou si le Pacte n'énonce qu'une rège de soft law n'obli-
geant à aucune mesure précise.
269. Lac Lanoux, RSA, vol. XII, pp. 306-308 et 315-316.
270. Plateau continental de la mer du Nord, CIJ Recueil 1969, p. 47, par. 85.
271. Compétence en matière de pêcheries, CIJ Recueil 1971, pp. 31-32,
par. 73 et 75.
Cours général de droit international public 219

law parce qu'elle leur permet de donner l'impression de régler des


problèmes alors qu'ils ne s'engagent à rien.
Cette explication demeure cependant superficielle. Si la soft law,
au sens ou je l'entends ici, occupe une telle place dans le système
normatif international, c'est en raison de la structure de la société
internationale: dans une société pluraliste et dépourvue de législa-
teur, l'accord sur des normes peu contraignantes et dotées d'une cer-
taine flexibilité est la condition d'un progrès certes lent mais réel.
Mieux vaut s'entendre sur des nonnes peu contraignantes et aux-
quelles l'avenir conférera peut-être un contenu plus précis que de ne
s'entendre sur rien. La «mollesse» normative est d'une certaine
manière le prix à payer pour assurer l'évolution du droit dans une
société inorganisée. Aussi longtemps que la société internationale
restera ce qu'elle est, l'ordre juridique international ne pourra se pas-
ser de la soft law au sens matériel du terme.

//. L'éclatement du contenu normatif: la normativité


à contenu variable

Une idée simpliste voudrait qu'une norme soit ou ne soit pas, et,
lorsqu'elle existe, qu'elle soit la même pour tous. A cette exigence
qui paraît relever de l'évidence le système international ne se plie
pas : sur un même point peuvent coexister, à un même moment, des
règles différentes. Le système international comporte une forte dose
de polynormativité.
De ce phénomène à première vue bizarre les causes comme les
manifestations sont multiples.
Certaines ont déjà été évoquées, et il me suffira ici de les men-
tionner sans m'y arrêter de nouveau :

— la coexistence, à un certain stade du processus coutumier, d'une


règle en voie d'extinction et d'une règle différente en voie de
formation; c'est ce qui s'est produit pour les concepts de plateau
continental et de zone économique exclusive avant que ces
concepts ne se cristallisent en règles coutumières ;
— la coexistence, sur un même sujet, d'une règle conventionnelle et
d'une règle coutumière au contenu légèrement différent ; l'affaire
des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua en fournit,
on l'a vu, des illustrations (en matière de légitime défense, par
exemple) ;
220 Prosper Weil

— l'existence de «systèmes spéciaux» due à des institutions telles


que les coutumes régionales, les réserves aux traités multilaté-
raux, la théorie du persistent objector, qui conduisent toutes à
une multiplicité de «réseaux normatifs» (S. Sur).
Une autre source de polynormativité se trouve dans les techniques
de reconnaissance et d'opposabilité qui occupent une place si impor-
tante dans l'ordre international: un acte ou une situation juridique
peut prévaloir vis-à-vis d'un Etat qui l'a reconnu, qui y a acquiescé,
qui n'a pas élevé de protestation à son encontre, alors que ce même
acte ou cette même situation pourra ne pas être opposable à un autre
Etat qui ne l'aura pas reconnu ou qui aura protesté à son encontre.
Plutôt que de déclarer qu'un acte, ou une situation, est nul, le droit
international, on le verra272, préférera le plus souvent le déclarer
inopposable à tel ou tel Etat.

Auto-interprétation et auto-appréciation

Dans tous les systèmes juridiques les normes sont susceptibles


d'interprétations différentes. En droit, je l'ai déjà relevé, tout est
affaire d'interprétation. «Tout est interprétable», écrit Alland:
l'accord lui-même
«n'est jamais la fin de l'histoire; à peine né, il est immédiate-
ment dépeçable en autant d'interprétations qu'il y a d'inter-
prètes» 273 .
En droit interne, lorsque deux sujets de droit divergent sur une inter-
prétation, il existe des mécanismes — notamment de caractère judi-
ciaire — pour «dire le droit», c'est-à-dire pour déterminer, avec
force de vérité juridique, quelle est la «vraie», la «bonne» interpré-
tation. Dans le système international le recours au juge demeure
exceptionnel, tant et si bien qu'en l'absence de juris-dictio, ou en
attendant une juris-dictio, les interprétations divergentes avancées
par les parties revêtent le caractère de prétentions, d'allégations, qui
valent autant l'une que l'autre. Les interprétations divergentes
coexistent, sans qu'il n'y ait aucun moyen permettant de séparer la
«vérité» de 1'«erreur». Bref, chaque Etat peut, de bonne foi, main-

272. Voir infra, chapitre VIII.


273. Alland, Justice privée..., op. cit. supra note 32, pp. 116 et 123.
Cours général de droit international public 221

tenir sa propre interprétation. C'est ce que l'on appelle le caractère


auto-interprétatif du droit international.
« Il appartient à tout Etat libre de juger en conscience de ce que
ses devoirs exigent», écrivait déjà Vattel. La doctrine moderne pous-
sera cette inspiration jusqu'à ses extrêmes limites. Dès 1936 Basde-
vant expliquait dans son cours général que l'Etat
«doit se conformer au droit international mais [qu'jil lui ap-
partient d'apprécier quelles sont les exigences de ce droit dans
le cas concret ... On est ainsi ... en présence de vues contra-
dictoires; a priori, l'une d'elles n'a pas de titre à prévaloir sur
l'autre...» 274
Il reprendra cette théorie dans son opinion individuelle dans l'affaire
des Minquiers et Ecréhous :
«l'expression unilatérale de cette conviction ne suffit pas à
déchoir l'autre Etat de sa propre prétention, pas plus que la pro-
testation de l'un n'a d'effet semblable à rencontre de l'autre »275.
Reuter, de son côté, insistera beaucoup sur le «relativisme» du sys-
tème normatif international, dans lequel « [l]es situations et obliga-
tions des sujets de droit diffèrent selon l'Etat qui les considère» 276 :
« dès lors », écrit-il,
«qu'il y a à apprécier une situation ... ou une question juridique
quelconque, chaque Etat le fait pour son propre compte;... cha-
que Etat est un foyer à partir duquel s'édifie l'ordonnancement
juridique » 277.
La jurisprudence arbitrale a confirmé cette approche dans deux
affaires remarquées. Dans la sentence de 1956 en l'affaire du Lac
Lanoux on lit :
«il appartient à chaque Etat d'apprécier, raisonnablement et de
bonne foi, les situations et règles qui le mettent en cause ; son
appréciation peut se trouver en contradiction avec celle d'un
autre Etat; dans ce cas apparaît un différend...»278

274. Basdevant, «Règles générales...», op. cit. supra note 130, p. 588.
275. CU Recueil 1953, p. 80.
276. P. Reuter, Droit international public, 5e éd., Paris, Presses universitaires
de France, 1976, p. 14.
277. Reuter, «Principes...», op. cit. supra note 51, p. 440.
278. RSA, vol. XII, p. 310.
222 Prosper Weil

Dans la même ligne de pensée, la sentence arbitrale en l'affaire de


Y Accord relatif aux services aériens USA/France de 1978 expose
que
«[d]ans l'état actuel du droit international général ... chaque
Etat apprécie par lui-même sa situation juridique au regard des
autres Etats » 279.
En d'autres termes, chaque Etat est libre d'apprécier ce que sont
ses droits et obligations, mais les autres Etats ne sont pas tenus de
partager son point de vue. La prétention de l'un n'est pas supérieure
à celle de l'autre, et chacun peut regarder la prétention de l'autre
comme lui étant inopposable. Pour la définition comme pour l'inter-
prétation des normes, chaque Etat est judex in re sua. Les prétentions
opposées sont de simples allégations, sans qu'aucun Etat ait le
droit du dernier mot. Comme le souligne Alland, l'auto-appréciation
ne comporte pas l'autodécision: «si la première est coextensive au
droit international général, la seconde lui est totalement étran-
gère » 280 .
En conséquence, le système international n'est pas un ensemble
cohérent dans lequel la juridicité serait une qualité objective et
homogène, mais plutôt un puzzle d'allégations et de prétentions sub-
jectives qui ont, les unes comme les autres, simplement valeur de
présomptions. En vertu du principe de 1'« équivalence des préten-
tions», commandé par l'égalité des Etats, le système international
s'éclate en une multiplicité de représentations subjectives et diver-
gentes. Le droit international, écrit Alland, n'est plus réalité, mais
«représentation». En attendant que la vérité soit établie — si tant est
qu'elle le soit jamais — grâce à l'utilisation de l'un des modes de
règlement pacifique des différends, des vérités différentes, voire
contradictoires, sont condamnées à vivre côte à côte. De là la place
centrale occupée dans le système international par le concept de
différend international: il serait à peine exagéré de se représen-
ter l'ordre juridique international comme un kaléidoscope de diffé-
rends.
S'agissant d'une règle internationale, la question n'est pas, pour-
rait-on dire, de savoir si elle est ou n'est pas, car elle peut tout à la
fois être et ne pas être ou, plus précisément, être pour l'un ou vis-

279. RSA, vol. XVIII, p. 483.


280. Alland, Justice privée..., op. cit. supra note 32, p. 115.
Cours général de droit international public 223

à-vis de l'un et ne pas être pour l'autre ou vis-à-vis d'un autre281.


Cette absence de vérité juridique unitaire explique, en même temps
qu'elle provoque, les différences entre la conception que les divers
Etats, ou les divers tribunaux nationaux, se font d'une même règle
ou institution internationale — ce qui est le cas, par exemple, en
matière d'immunités des Etats ou de nationalisations. A la limite, on
serait tenté de dire qu'il est autant de droits internationaux qu'il est
d'Etats.

Section III. Une normativité non hiérarchisée

L'absence de hiérarchie entre les normes qui composent le sys-


tème vient s'ajouter aux «faiblesses» qui viennent d'être évoquées.
Dans les droits internes chaque norme doit être conforme aux
normes de degré supérieur et conditionne à son tour les normes de
degré inférieur: ainsi, la loi doit être conforme à la constitution et
conditionne à son tour la régularité des actes administratifs. Cette
hiérarchie est sanctionnée par la nullité des actes qui ne la respectent
pas. Et si deux normes de même niveau se contredisent, il existe des
principes et mécanismes qui permettent de résoudre la contradiction :
la loi la plus récente, par exemple, prévaudra sur la loi la plus
ancienne, la loi générale l'emportera sur la loi particulière, ou, au
contraire, la loi particulière dérogera à la loi générale, etc.
Dans l'ordre international rien de tel. Comme je l'ai déjà indiqué,
il n'existe aucune hiérarchie entre les diverses sources. Le traité ne
l'emporte pas nécessairement sur la coutume, pas plus que la cou-
tume ne prévaut automatiquement sur le traité. Entre traités contra-
dictoires ce n'est pas forcément le plus récent, le plus général ou le
plus spécial qui l'emporte. La Charte des Nations Unies elle-même,
on l'a vu, n'a pas de valeur «constitutionnelle» qui en ferait une
source formelle supérieure ; elle est un traité multilatéral comme les
autres. La contradiction entre des engagements conventionnels suc-
cessifs est réglée par les dispositions complexes de l'article 30 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités : tout est affaire d'inter-
prétation, sans qu'aucun critère inspiré par une hiérarchie ne per-
mette de faire prévaloir une norme conventionnelle sur l'autre.

281. Cette observation ne vaut pas seulement pour l'existence et le conte-


nu des normes ; elle vaut tout autant pour la validité des actes (voir infra, cha-
pitre VIII).
224 Prosper Weil

De ce phénomène, qui accroît l'impression de patchwork due au


relativisme du droit international, l'explication est simple. Dans les
droits internes, la hiérarchie des normes est calquée sur la hiérarchie
des organes, dont elle est le reflet, cette dernière étant elle-même
l'expression de la hiérarchie des pouvoirs. Dans la société internatio-
nale horizontale et décentralisée il n'y a aucune hiérarchie des pou-
voirs, ni, par conséquent, des organes et des normes. Dès lors que la
source ultime de toutes les normes internationales se trouve dans la
volonté des Etats et qu'aucune volonté étatique ne peut prédominer
sur les autres, la hiérarchie des normes est tout simplement inconce-
vable. Là encore, ce n'est pas à une pathologie, mais à une simple
anatomie que l'on a affaire.

Conclusion

Les faiblesses de la normativité internationale sont sans nul doute


considérables, et Reuter n'a pas eu tort d'écrire que le droit interna-
tional est constitué de «règles de qualité technique le plus souvent
médiocre»282. Cette constatation, pourtant, ne doit impliquer aucun
jugement de valeur inspiré par une comparaison avec les systèmes
internes. Elles ne constituent ni une pauvreté, ni une imperfection, ni
une primitivité du système normatif international. Elles sont l'expres-
sion et le reflet de la société des Etats telle qu'elle est.
C'est dire qu'il n'y a pas lieu de chercher à remédier à ces préten-
dues faiblesses, qui à vrai dire n'en sont pas. Vouloir à tout prix
introduire une hiérarchie entre les normes, ou mettre fin à la poly-
normativité, ou combler les lacunes du système, ce serait chercher à
coucher le droit international dans le lit de Procuste du droit interne,
ce serait le soumettre de force à une normativisation totalement
inadaptée à l'état réel et à la structure de la société internationale.
Une clé doit être adaptée à la serrure qu'elle doit ouvrir, et il serait
non seulement vain, mais éminemment dangereux, de transformer
fictivement, pour le plaisir de l'esprit, en un système interne (ou
même simplement fédéral ou communautaire), un système qui cesse-
rait d'être international l'instant même où cette transformation réus-
sirait — ce qu'elle ne peut de toute évidence pas en l'état actuel du
monde.
Autant je pense qu'il faut se montrer indulgent à l'égard de phé-

282. Reuter, «Principes...», op. cit. supra note 51, p. 481.


Cours général de droit international public 225

nomènes qui n'ont rien de négatif, autant la sévérité me paraît


s'imposer face à certaines évolutions, fussent-elles louables en soi et
inspirées de préoccupations du meilleur aloi, qui ont provoqué une
crise grave de la normativité internationale. Cette fois-ci ce n'est
plus à des caractéristiques structurelles que l'on a affaire mais à des
phénomènes pathologiques qui, loin d'être inhérents au système,
conduisent au contraire à le fragiliser.
227

CHAPITRE VI

LA CRISE DE LA NORMATIVITÉ INTERNATIONALE :


UNE JURIDICITÉ SANS FRONTIÈRES

Depuis quelque temps se dessinent des innovations qui tendent à


altérer profondément certains caractères de la normativité internatio-
nale. Le droit international, ai-je écrit, est malade de ses normes. Ce
n'est plus, en effet, à des caractéristiques structurelles que nous
aurons affaire ici, mais à des évolutions conjoncturelles qui sont
peut-être susceptibles encore d'une action curative.
Ces évolutions sont dues, je m'empresse de le souligner, à une
approche solidariste et communautaire dont l'objectif est d'intro-
duire plus de justice et de morale dans le système, de faire prévaloir
les «valeurs» sur les «intérêts», de privilégier la générosité d'une
approche universaliste sur l'égoïsme d'une vision bilatéraliste — en
un mot de substituer une communauté internationale intégrée et soli-
daire à une société d'Etats désarticulée. C'est dans cette perspective
de progrès qu'ont été forgés des outils conceptuels destinés à faire
la guerre à la guerre, à mettre fin à la domination coloniale, à remé-
dier aux inégalités de développement, à sauvegarder les droits de
l'homme.
Mais, on le sait, l'enfer est pavé des meilleures intentions, et toute
médaille a son revers. Et puisque la majorité des juristes se sont
enthousiasmés pour la révolution normative à laquelle nous assistons
depuis quelque temps, il n'est pas interdit de se faire l'avocat du
diable en braquant le projecteur sur ses aspects négatifs.
Trop souvent, le changement n'a pas dépassé le remède cosmé-
tique — une espèce de lifting qui a laissé subsister les rides sous le
vernis de surface. On est en présence alors d'un de ces effets de rhé-
torique comme le monde international les aime tant, de proclama-
tions vertueuses qui, loin d'apporter un progrès réel, facilitent au
contraire la poursuite des errements du passé dans l'ombre complice
dispensée par une phraséologie lénifiante. L'exaltation par le droit
international moderne — grâce aux concepts et théories de commu-
nauté internationale, jus cogens, obligations erga omnes et crimes de
l'Etat — de valeurs supérieures telle la sauvegarde des droits de
228 Prosper Weil

l'homme et des libertés fondamentales a certes constitué un progrès


formidable. Mais elle a en même temps permis, sinon encouragé, la
persistance des pratiques anciennes de recours à la violence,
d'oppression des femmes, d'esclavage qui n'ose pas dire son nom,
de tortures, etc. Il est devenu de bon ton de célébrer les progrès
moraux et sociaux du droit international en s'appuyant sur un dis-
cours normatif qui a fini par se substituer à une normatività effec-
tive. Le verbe a remplacé l'action, l'apparence l'a emporté sur la
réalité. Une fois engagés dans ce monde d'illusions où la réalité
n'offre plus de résistance, les spécialistes de droit international se
sont laissé entraîner vers un optimisme sans frein et une autosatisfac-
tion qui frise le narcissisme.
Dans d'autres cas, on a assisté à un véritable détournement de
concepts généreux au profit de politiques de puissance s'abritant
derrière la façade des valeurs de la «communauté internationale».
Bref, tantôt on a cru faire bien ; tantôt on a espéré faire bien mais
on n'y est pas vraiment parvenu ; tantôt on a cyniquement manipulé
l'attachement des juristes et des opinions publiques aux valeurs
morales et à la poursuite du progrès. On le sait depuis Pascal: à vou-
loir faire l'ange on risque de faire la bête. Le mieux s'est parfois
révélé l'ennemi du bien, et le progrès recherché (ou affiché) s'est
plus d'une fois soldé par un échec si ce n'est par une véritable
régression.
De là la double crise de la normativité internationale, qui a secoué
le système au cours de ces dernières décennies.
En premier lieu, une extension de la normativité, qui s'est gonflée
au-delà de ses limites traditionnelles au point d'en éclater. Le droit
international s'est en quelque sorte senti à l'étroit dans ses habits tra-
ditionnels, il a fait sauter les verrous qui enfermaient la normativité
dans un carcan serré. Débordant de ses frontières traditionnelles, la
normativité internationale a gagné du terrain sur le non-droit. Cette
inflation de la juridicité, qui a conduit à voir du droit international
partout, a été souvent saluée comme un formidable progrès. A cer-
tains égards le progrès est incontestable, mais ce progrès a aussi un
côté autodestructeur, car ce que le droit international a gagné en
étendue il l'a perdu en fermeté. En s'étirant à l'excès, le droit inter-
national s'est relâché, à la manière d'une image photographique qui,
à force d'être agrandie, perd de son acuité. L'inflation de la normati-
vité internationale a provoqué sa dilution et, du même coup, son
affaiblissement.
Cours général de droit international public 229

En second lieu, et dans l'espoir peut-être de compenser cet affai-


blissement, l'évolution a tendu vers un raffermissement interne de la
normativité internationale grâce à l'octroi à certaines règles d'une
normativité renforcée: à côté des normes ordinaires, et au-dessus
d'elles, il existe désormais des super-normes, plus normatives que
les autres si l'on peut dire, parce que regardées comme plus essen-
tielles, comme plus fondamentales.
Telles sont, me semble-t-il, les deux composantes de la vague de
fond qui a bouleversé maints chapitres du droit international, en par-
ticulier la théorie des obligations internationales, le droit des traités,
le droit de la responsabilité. Le premier de ces phénomènes est
d'ordre quantitatif: une extension de la normativité qui, franchissant
ses frontières, mord à présent sur le non-droit. Le second phénomène
est de caractère qualitatif: il touche à la substance même du système
en y introduisant une gradation des normes, totalement inconnue
précédemment.
Même si, par leurs racines, certaines de ces évolutions plongent
dans le passé, elles sont pour l'essentiel dues à la conjonction d'une
réaction salutaire aux horreurs de la seconde guerre mondiale,
de la vague de décolonisation et de la convergence conjoncturelle
des intérêts tactiques du bloc socialiste avec ceux du tiers monde au
sein des organisations internationales. Née de l'histoire, cette révolu-
tion normative évoluera sans nul doute avec elle, et, pas plus qu'il
n'est possible de deviner où va le monde, il n'est en notre pouvoir de
discerner comment va évoluer cette crise de la normativité interna-
tionale. L'élargissement inconsidéré de la normativité, c'est-à-dire
l'absorption du non-droit par le droit au prix de l'affaiblissement
de la densité normative du droit lui-même, semble à vrai dire déjà
stoppée.
La théorie des normes à autorité renforcée, quant à elle, a un ave-
nir incertain : si la théorie du jus cogens paraît avoir acquis droit de
cité, son contenu demeure problématique et elle n'est pour ainsi dire
jamais appliquée ; quant à la théorie des crimes de l'Etat, nul ne sait
ce qu'il va en advenir.
C'est à l'inflation de la normativité internationale, accompagnée
de sa dilution et de son affaiblissement, qu'est consacré le présent
chapitre283.

283. L'introduction dans le système de normes à autorité renforcée fera


l'objet du chapitre suivant.
230 Prosper Weil

Cette extension s'exprime dans deux phénomènes différents,


caractéristiques l'un et l'autre de l'état actuel du système internatio-
nal: l'effacement de la frontière, jusqu'ici rigoureuse et nettement
dessinée, entre le droit et le non-droit, d'une part; la juridisation de
l'équité, traditionnellement considérée comme distincte du droit,
d'autre part. Cette double évolution a conduit à étirer le droit inter-
national au-delà de ce que l'on considérait traditionnellement
comme relevant du juridique stricto sensu et, par là même, à se faire
du droit une représentation de plus en plus laxiste. Sur ce double
plan, fort heureusement, une certaine modération semble aujourd'hui
l'emporter: l'enthousiasme manifesté par une partie de la doctrine
pour une conception diluée du droit international paraît avoir reflué ;
quant à l'équité, un cran d'arrêt semble avoir été apporté aux excès
par une jurisprudence manifestement désireuse de revenir à plus de
raison.

Section I. Le brouillage du seuil de normativité :


la juridisation du quasi-droit

On aborde ici l'un des aspects les plus controversés du droit inter-
national actuel, où les procès d'intention tiennent trop souvent lieu
d'analyse scientifique et où des arrière-pensées inavouées se cachent
parfois sous les théories les plus séduisantes. Le problème a fait
l'objet d'une littérature immense, de nombreux auteurs s'extasiant
sur l'infinie richesse d'un droit international de plus en plus diversi-
fié dans les formes et les degrés de sa normativité, tandis que
d'autres accueillent avec réticence cette tentative d'estompage de la
frontière entre le droit et le non-droit284.
Pour y voir plus clair, il faut partir d'une donnée de fait, à savoir
la distinction établie par la pratique internationale entre des engage-
ments pleinement juridiques, d'une part, et, d'autre part, des engage-
ments revêtant un caractère plus politique que juridique. C'est à la
lumière de cette donnée de fait qu'il conviendra de dresser le bilan
et de tenter une évaluation des polémiques doctrinales auxquelles ce
phénomène a donné lieu.

284. Il faut citer ici les rapports de Michel Virally à l'Institut de droit inter-
national sur «La distinction entre textes internationaux ayant une portée juri-
dique entre leurs auteurs et textes qui en sont dépourvus», AIDI, 1983, vol. I,
pp. 166 ss. et 328 ss.
Cours général de droit international public 231

/. Les données de la pratique internationale :


la distinction entre engagements juridiques
et engagements non juridiques

Un phénomène omniprésent
La catégorie des gentlemen's agreements suscite depuis longtemps
la perplexité des auteurs. Selon une définition aujourd'hui couram-
ment acceptée, il s'agit
«d'accords entre dirigeants politiques qui ne lient pas les Etats
qu'ils représentent sur le plan du droit, mais dont le respect
s'impose à ses signataires comme une question d'honneur et de
bonne foi» 285 .
Engagement, oui; engagement juridique, équivalant à celui que l'on
aurait pris dans un traité, non, ou pas tout à fait. De ces actes concer-
tés mais non conventionnels, les exemples se sont multipliés au fil
des années, sous les appellations les plus diverses: Charte de
l'Atlantique de 1941, par laquelle le président Roosevelt et Winston
Churchill ont jugé bon «de faire connaître certains principes ... com-
muns à la politique nationale de leurs pays respectifs » ; compromis
dit de Luxembourg par lequel les six pays alors membres de la Com-
munauté économique européenne ont prévu en 1966 que, contraire-
ment aux dispositions du Traité de Rome, l'unanimité serait requise
dans certains cas au sein du Conseil; Acte final de la conférence
d'Helsinki de 1975 et nombre de documents du processus d'Helsinki
(documents de Copenhague et de Moscou sur la dimension humaine
de la CSCE, de 1990 et 1991; Charte de Paris pour une nouvelle
Europe, de 1990); déclaration des Douze de 1991 sur les «lignes
directrices sur la reconnaissance des nouveaux Etats en Europe
orientale et en Union soviétique», etc. De la même nature sont les
innombrables «communiqués conjoints», «déclarations», «actes
finals», «programmes d'action», «directives», «chartes», «codes
de conduite», etc., sur lesquels s'achèvent réunions au sommet et
conférences internationales, et par lesquels les gouvernements pren-
nent des engagements qu'ils ne veulent pas aussi obligatoires que
des engagements conventionnels mais auxquels ils attachent néan-
moins un effet dépassant la simple gesticulation verbale. Au sommet

285. Virally, note précédente, p. 208.


232 Prosper Weil

de Rio, par exemple, il est frappant qu'une distinction nette ait été
établie entre la Convention sur la diversité biologique et la Déclara-
tion sur l'environnement et le développement: engagement contrac-
tuel stricto sensu dans le premier cas ; acte concerté non convention-
nel, non-binding agreement dans le second.
Telle est la donnée de base: dans des cas de plus en plus nom-
breux des engagements sont pris qui ne sont pas à cent pour cent
normatifs, c'est-à-dire juridiquement obligatoires, mais qui vont
néanmoins au-delà de la simple proclamation verbale, des engage-
ments qui restent au seuil de la normativité mais ne franchissent pas
ce seuil. Et si le seuil n'est pas franchi, c'est parce que les Etats
n'ont pas voulu sauter le pas et ont préféré rester dans le monde de
l'infra-juridique. Et comme ce sont les Etats qui font le droit interna-
tional, le droit international ne peut pas ne pas tenir compte de cette
volonté.

S'engager, mais pas tout à fait

Les raisons de cette «fuite devant le droit» (M. Virally), si fré-


quente dans les relations internationales aujourd'hui, sont multiples.
Certaines sont politiquement tout à fait correctes. Ainsi lorsqu'il
s'agit de contourner les obstacles auxquels se heurterait la révision
d'un traité antérieur: les arrangements officieux sur les taux de
change, par exemple, ont permis de ne pas toucher aux accords
monétaires de 1945. Ainsi encore lorsqu'un Etat traite avec un par-
tenaire qui n'a pas (ou pas encore) la qualité d'Etat capable de signer
un traité international (accords d'Evian de 1962, par exemple, entre
la France et le FLN). Dans la plupart des cas, cependant, c'est le
désir, avoué ou secret, des gouvernements de ne pas se lier les mains
par des engagements trop obligatoires qui explique le recours à la
technique des non-binding agreements : les gouvernements cherchent
tantôt à sauvegarder une certaine flexibilité permettant de moduler
leurs obligations au rythme de l'évolution des circonstances, tantôt,
et plus cyniquement, à se réserver, sans le dire, la faculté de ne pas
respecter leurs engagements sans pour autant s'exposer à la mise en
jeu de leur responsabilité internationale. En clair, si les Etats ne se
lient pas par un traité, c'est le plus souvent parce qu'ils n'entendent
pas être engagés juridiquement. C'est la volonté des Etats d'échap-
per aux contraintes de la normativité qui est la raison majeure de la
prolifération des actes parajuridiques. Le procédé des non-binding
Cours général de droit international public 233

agreements constitue en somme une soupape de sûreté, une méthode


de sauvegarde, une échappatoire. En souscrivant à de tels engage-
ments, les Etats n'ont ni la volonté ni le sentiment de faire du droit,
et ils y souscrivent d'autant plus volontiers qu'ils savent que ces
engagements ne les engagent pas juridiquement. N'oublions jamais
que le monde international est un monde d'apparences, de faux-sem-
blants et de formules incantatoires d'autant plus appuyées qu'elles
sont moins contraignantes: on veut faire croire qu'on a fait quelque
chose alors qu'on s'est soigneusement arrangé pour ne pas s'engager
vraiment.
Cela dit, il faut souligner que même s'ils ne lient pas juridique-
ment, les actes concertés non conventionnels ne se réduisent pas à de
simples paroles en l'air. Les gouvernements ne discuteraient pas leur
rédaction pas à pas, mot à mot, avec autant d'âpreté, s'ils avaient le
sentiment de ne souscrire qu'à des paroles verbales, dépourvues de
toute portée. On négociera, par exemple, pendant des heures et des
jours pour décider si une résolution doit simplement «regretter» et
«déplorer» telle conduite, ou bien si elle doit aller jusqu'à la
«condamner». Bref, les Etats prennent ces actes au sérieux, car ils
savent que s'ils ne les engagent pas juridiquement, ils les engagent
quand même d'une certaine façon. C'est cette idée qu'exprime bien
l'appellation anglaise de non-binding agreements : des accords, oui ;
mais des accords qui ne sont pas obligatoires juridiquement tout en
l'étant sur un autre plan.
Quel est alors le critère de la distinction? Et quel est son intérêt?

Un critère evanescent

Sur le critère de base, il y a unanimité: c'est l'intention des par-


ties qui est déterminante. Comme l'écrit Schachter,
«this is a matter governed by the manifest intentions of the
parties. States are entirely free to decide that they do not wish
to be bound legally by a particular instrument or declara-
tion. » 286
Les parties ont-elles eu l'intention de s'engager juridiquement, ou
bien ont-elles entendu s'engager d'une autre manière ou même de
s'en tenir à des mots sans conséquence? En ce domaine comme en

286. Schachter, «International Law...», op. cit. supra note 57, p. 128.
234 Prosper Weil

bien d'autres, l'extranéité de la norme n'est pas entièrement assurée:


les parties ne sont assujetties à une norme que si elles ont eu l'inten-
tion d'en créer une.
Cette intention ne peut à vrai dire être identifiée avec certitude
que lorsque les parties l'ont exprimée sans ambiguïté.
Tel est le cas, tout d'abord, lorsqu'elles ont coulé leur accord dans
le moule formel du traité international : leur intention d'assumer des
engagements pleinement juridiques ne fait alors aucun doute. Cela
est vrai de toutes les dispositions d'un traité, car un instrument en
forme de traité international ne comporte que des engagements
conventionnels stricto sensu soumis à la règle pacta sunt servanda
énoncée à l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités. Il faut rejeter avec la dernière énergie la suggestion parfois
faite de refuser le caractère pleinement juridique à des dispositions
vagues et peu contraignantes contenues dans les traités et qui relè-
vent de la soft law telle que je l'ai définie précédemment287. L'oppo-
sition n'est pas entre textes « conventionnels » et textes « incertains »,
car, je l'ai déjà noté, un texte conventionnel, c'est-à-dire pleinement
obligatoire en droit, peut être «incertain» par son contenu, tandis
qu'un texte concerté non conventionnel peut atteindre une grande
précision. Une disposition d'un traité a beau être simplement «direc-
trice», programmatoire, «hortatory» (Baxter), elle a beau ne pas
aller au-delà d'une déclaration d'intention, elle est néanmoins plei-
nement juridique. Peut-être une telle disposition n'oblige-t-elle pas à
grand-chose; pour le peu qu'elle oblige, c'est une obligation juri-
dique qu'elle crée.
Pas davantage n'y a-t-il de difficulté lorsque les parties ont claire-
ment exprimé leur volonté de ne pas voir dans leur accord un enga-
gement de caractère pleinement juridique. Pas de difficulté, par
exemple, avec l'Acte final d'Helsinki, dont les longues pages de
style normatif s'achèvent sur une disposition d'allure platement
technique, mais d'importance capitale, prévoyant que l'Acte final
«n'est pas recevable pour être enregistré au titre de l'article 102 de
la Charte» — en clair: n'est pas un traité international.
C'est dans les autres cas que la recherche de l'intention des par-
ties s'avère hasardeuse. Selon le rapport Virally, cette intention
«peut être établie par l'examen des termes employés pour

287. Voir supra, chapitre V.


Cours général de droit international public 235

exprimer cette intention, des circonstances dans lesquelles le


texte a été adopté et du comportement ultérieur des parties » 288 .
Dans la même optique, la Cour a déclaré que, pour déterminer si un
communiqué conjoint, dont la forme ne révèle pas par elle-même
l'intention des parties, constitue ou non un engagement juridique, il
convient de « tenir compte des termes employés et des circonstances
dans lesquelles le communiqué a été élaboré» 289 . Mais c'est là une
réponse à certains égards circulaire, la question renvoyant très préci-
sément à la question : à quel critère précis, à quel signe concret recon-
naîtra-t-on l'intention des parties lorsque celle-ci n'a pas été formulée
clairement?
Le langage employé peut certes constituer un indice intéressant:
si les gouvernements ont choisi de parler de «déclaration», de
«charte», de «principe», d'«acte», de «document», de «pro-
gramme», d'«understanding», plutôt que de «traité», de «conven-
tion», d'«accord», on peut présumer qu'ils n'ont pas entendu se lier
juridiquement. Cette présomption se trouve renforcée lorsque les
parties ont, dans le corps même de l'instrument, recouru à un lan-
gage peu contraignant. Ainsi, entre mille autres exemples, de la
déclaration déjà citée des Douze sur la reconnaissance des Etats de
l'Europe de l'Est, dans laquelle les gouvernements intéressés «affir-
ment leur volonté de...» et «adoptent une position commune sur le
processus de reconnaissance de ces nouveaux Etats, qui implique...»
Ainsi encore de la Déclaration de 1989 sur la protection de l'atmo-
sphère par laquelle les signataires «reconnaissent et s'engagent à
promouvoir les principes suivants...», «affirment leur volonté de
promouvoir les principes ainsi définis », parmi lesquels « la négocia-
tion des instruments juridiques nécessaires pour donner une assise
institutionnelle et financière ... aux principes ainsi énoncés...»
Qu'aucun des signataires de cette déclaration n'ait eu l'intention
d'assumer une obligation juridique, le langage employé l'atteste
clairement.
Pour significatif qu'il puisse être dans certains cas, le langage
employé ne saurait toutefois être regardé comme un indice sûr et
décisif en toutes circonstances. Le langage peut être trompeur. Il
existe, on l'a noté plus haut, des engagements indiscutablement juri-

288. Op. cit. supra note 284, p. 256.


289. Plateau continental de la mer Egée, CIJ Recueil 1978, p. 39, par. 96.
236 Prosper Weil

diques, parce que pris dans la forme d'un traité international, et qui
ne comportent pas de contenu précis. A l'inverse, il existe des enga-
gements coulés dans un vocabulaire d'apparence normative mais
insérés dans un instrument qui n'est à coup sûr pas juridiquement
obligatoire. Ainsi, là encore entre mille autres exemples, de la
Charte des droits et devoirs économiques des Etats de 1974, qui
énonce que «chaque Etat a le droit de...», réglemente les investisse-
ments étrangers, régit les activités des sociétés transnationales, etc.,
avec autant de vigueur et dans le même style que le ferait un traité
en bonne et due forme. Ainsi encore de la Déclaration de Tokyo de
1986 relative au terrorisme international: «Nous, les chefs d'Etat et
de gouvernement... prescrivons les mesures suivantes... Nous avons
décidé d'appliquer ces mesures...» Ainsi également de l'Acte final
d'Helsinki de 1975 et des instruments subséquents, tels la Charte de
Paris pour une nouvelle Europe de 1990 ou le Document de Moscou
de 1991, qui se réfèrent à 1'«engagement» des Etats: combien
d'hommes politiques et de journalistes ne parlent-ils pas couram-
ment des « accords d'Helsinki » ? La terminologie de ces instruments
a beau revêtir les apparences d'engagements conventionnels, ce ne
sont pas autre chose que des déclarations d'intention ou de caractère
politique, c'est-à-dire subjuridique. L'ambiguïté est parfois véhiculée
par le langage employé de manière plus spectaculaire encore: que
dire, par exemple, de la Déclaration de Stockholm de 1986 sur le
désarmement, qui proclame que les mesures qu'elle détaille sont
«politiquement obligatoires et entreront en vigueur le...»?

S'engager, mais s'engager autrement


On est en droit de se demander pourquoi, après tout, il importe de
distinguer un engagement juridique d'un engagement non juridique,
un binding agreement d'un non-binding agreement. L'intérêt de la
distinction sauterait aux yeux si l'engagement non juridique n'était
pas un engagement du tout, s'il n'obligeait personne à rien. Mais tel
n'est pas le cas, je le répète: l'engagement non juridique oblige
d'une certaine manière. La pratique ne permet aucun doute à ce
sujet: même s'ils ne créent pas des obligations juridiques, les non-
binding agreements créent «nonetheless an expectation of, and
reliance on, compliance by the Parties» 290 . La pratique montre au

290. O. Schachter, «The Twilight Existence of Nonbinding International


Agreements», AJIL, vol. 71, p. 299.
Cours général de droit international public 237

demeurant que certains engagements non juridiques sont mieux res-


pectés que certains engagements pleinement juridiques.
En un mot, si l'engagement non juridique ne lie pas juridique-
ment, il lie autrement. Pour marquer la différence tout en soulignant
qu'il s'agit quand même d'un engagement, on parlera souvent d'un
engagement politique. Ce faisant, on ne fait toutefois que reculer le
problème: en quoi donc l'engagement politique se distingue-t-il de
l'engagement juridique? Pour percer le brouillard dans lequel cette
question continue à baigner, deux lignes de clivage sont fréquem-
ment suggérées.
Selon la plupart des auteurs, un engagement politique serait tou-
jours conclu sous la réserve implicite rebus sic stantibus. Schachter
cite à cet égard la déclaration d'Henry Kissinger devant le Sénat des
Etats-Unis d'Amérique au sujet des accords de désengagement du
Sinai' de 1975. Ces accords, déclarait le secrétaire d'Etat, lient les
Etats-Unis «politically and morally»; ils engagent la bonne foi des
Etats-Unis «as long as the circumstances that gave rise to them
continue» 291 . Hétérogène par nature à l'engagement juridique, qui
entend défier le temps et surmonter les changements qu'il provoque,
rebus sic stantibus serait ainsi inhérent à l'engagement politique. Ce
qui signifierait en clair qu'au moment où ils prennent un tel engage-
ment les gouvernements, tout en ayant l'intention de le respecter, se
réservent la faculté de cesser de le respecter au cas où le contexte
politique changerait. Engagement, certes, mais engagement plus fra-
gile, plus précaire, sur lequel l'autre ou les autres parties savent
qu'elles ne doivent pas fonder trop d'expectative.
La seconde distinction généralement évoquée concerne le régime
des sanctions. Alors que la violation d'une obligation juridique
engage la responsabilité internationale de l'Etat qui en est l'auteur et
est susceptible de donner lieu à une action judiciaire, la violation
d'un engagement politique ne peut justifier que des mesures elles-
mêmes de caractère politique — une protestation, par exemple, ou
encore l'exercice d'une pression politique afin d'en obtenir l'exécu-
tion — mais ne saurait servir de base à une action judiciaire. Selon
certains auteurs, c'est là que résiderait le critère décisif de la distinc-
tion.
Le débat reste ouvert. Mais la constatation demeure, à laquelle on
ne peut échapper, à savoir la multiplication, dans la pratique des Etats,

291. O. Schachter, «The Twilight Existence... », note précédente, p. 303, n. 26.


238 Prosper Weil

d'engagements, et donc d'obligations, qui ne relèvent pas de la norma-


tivite juridique et dont la portée concrète est malaisée à définir. Bien
ou mal ? La question n'est pas là : si la pratique a imaginé ce procédé et
lui a donné une telle ampleur, c'est de toute évidence parce que ce pro-
cédé répondait à un besoin des relations internationales. De ce phéno-
mène le juriste ne peut que prendre acte, tenter d'en discerner les
contours et essayer d'en mesurer les conséquences. Pourtant, à partir
de ce phénomène s'est développée une virulente polémique qui, parce
qu'elle touche à la substance de la normativite internationale, mérite
d'être évoquée avec quelque détail.

//. La controverse doctrinale

Les tentations de la juridisation du quasi-droit

Au cours de ces dernières années un important mouvement doctri-


nal s'est prononcé en faveur de l'intégration au système normatif
international de ces textes, instruments, engagements et obligations
en marge de la normativite juridique telle qu'on la concevait tradi-
tionnellement.
Selon cette théorie, à laquelle des grands noms du droit internatio-
nal ont apporté leur appui, le système normatif international com-
prendrait aujourd'hui, à côté des règles de droit conventionnelles ou
coutumières stricto sensu, des règles d'un autre caractère, des règles
para ou quasi juridiques en quelque sorte qui, bien que n'étant pas
juridiques au sens plein et entier du terme, n'en feraient pas moins
partie intégrante de l'ordre juridique international. Il faudrait en
conséquence, à en croire cette théorie, abandonner la conception tra-
ditionnelle d'une normativite étroitement circonscrite et renoncer à
l'idée traditionnelle de l'existence d'un seuil de normativite. On ne
peut plus, ont exposé nombre d'auteurs, opposer le droit, d'un côté
du seuil, au non-droit, de l'autre côté du seuil, en imaginant entre
les deux une barrière nettement dessinée et totalement infranchis-
sable. A côté des normes juridiques à part entière, nées du traité ou de
la coutume, le système international, estiment-ils, comprend désor-
mais des règles de caractère juridiquement normatif moins accen-
tué. Le pré-droit et le non-droit sont désormais partie intégrante du
droit.
Deux traits, on le constate, caractérisent cette approche.
Le premier est l'extension du système normatif international à des
Cours général de droit international public 239

phénomènes que nul n'aurait eu l'audace naguère de regarder


comme relevant de lui. Pour Baxter, par exemple, il serait « excess-
ively simplistic » de diviser les normes en « binding » et « non-bind-
ing » ; il y a, selon lui, une « infinite variety of ways in which legal
norms may reflect different intensities of agreement»; il existe
même, n'hésite-t-il pas à écrire, des « legal norms » qui ne créent ni
droit ni obligation292. A en croire ces auteurs, le droit international
est suffisamment large pour héberger des normes non juridiques à
côté des normes proprement juridiques.
Le second trait, corollaire du précédent, est la disparition de toute
séparation tranchée entre les multiples aspects de cette normativité
diversifiée à l'infini:
«à vouloir tracer une division catégorique et nette ... entre ce
qui est totalement obligatoire et ce qui ne l'est pas, on ne ferait
que manifester un formalisme juridique exagéré » 293 ,

a-t-on écrit. Pour décrire — et célébrer — ce phénomène, les auteurs


ont rivalisé d'imagination verbale en inventant des appellations plus
évocatrices les unes que les autres. On a parlé de « twilight existence »
(O. Schachter), de « normes embryonnaires ou en gestation » (J. Cas-
tañeda), de « textes à géométrie variable » (M. Flory), de « zones de
transition ... à la manière des zones de transition entre climats tem-
pérés et climats désertiques » (L. Condorelli), de « near law » (R. Jen-
nings), etc. On a surtout parlé, une fois de plus, de soft law.

Les pièges de la juridisation du quasi-droit

Que maint auteur se soit laissé séduire par cette conception, on


peut le comprendre. N'y avait-il pas quelque chose d'exaltant dans
la vision d'un droit international qui, abandonnant les distinctions
étriquées d'autrefois, s'enrichirait des mille formes nouvelles de nor-
mativité imaginées par une pratique toujours plus diversifiée? N'y
avait-il pas quelque chose de tentant dans cette approche d'une
échelle de normativité enjambant tous les seuils et regroupant, sous
un toit commun, en un subtil fondu-enchaîné, les phénomènes infini-

292. R. Baxter, « International Law in "Her Infinite Variety" », ICLQ, vol. 29,
1980, pp. 549 ss.
293. J. Castañeda, «La valeur juridique des résolutions des Nations Unies»,
RCADI, tome 129 (1970-1), p. 321.
240 Prosper Weil

ment variés imaginés par la pratique pour répondre aux défis du


monde moderne? N'y avait-il pas là un progrès décisif du droit
international, d'un droit international toujours plus ouvert, toujours
plus riche, toujours plus flexible?

Une manipulation politique

Derrière cette exaltation d'un droit international en pleine expan-


sion se profilaient à vrai dire des réalités beaucoup plus terre à terre,
auxquelles des juristes, toujours enclins à glorifier les capacités
d'adaptation de leur discipline, ont, souvent inconsciemment,
apporté leur caution. Sous couvert de faire prévaloir la souplesse et
le réalisme sur le formalisme et la rigidité, il s'agissait pour certains
de favoriser le pouvoir normatif de la majorité socialiste et tiers-
mondiste des organisations internationales en brisant le mur des
conditions d'accès classiques à la normativité, autrement dit, d'accé-
lérer l'évolution du droit international en passant plus rapidement et
plus facilement du « droit établi » au « droit désiré » par cette majo-
rité. On proclamait qu'en intégrant le quasi-droit dans le droit on
enrichissait et diversifiait le droit international, mais ce qu'on faisait
était en fait d'une tout autre nature : on créait une voie d'accès plus
rapide à la normativité internationale, débarrassée non seulement des
lourdes rigidités de la source conventionnelle mais même des condi-
tions, devenues pourtant bien légères, de la source coutumière. Cette
évolution prolongeait, en l'accentuant, celle qui a conduit à une voie
coutumière de plus en plus rapide et de moins en moins exigeante :
c'est la même musique que l'on entendait ici et là.
Aussi est-ce dans les domaines de pointe du droit international,
les plus sensibles politiquement — droit de la décolonisation, droit
du développement, droit des peuples, droit de l'environnement —
que l'effacement de la distinction entre droit et quasi-droit a été pré-
conisé avec le plus d'enthousiasme, dans l'espoir sans doute de
mieux surmonter les réticences des minoritaires et de mieux vaincre
l'inertie inhérente aux mécanismes traditionnels de changement du
droit. C'est dans ces domaines de pointe que l'on a cherché avec le
plus de vigueur à faire regarder comme du droit non plus seulement
les normes juridiques traditionnelles, conventionnelles ou coutu-
mières, mais aussi des normes situées dans la pénombre du quasi-
droit et énoncées dans de simples résolutions. On s'explique ainsi la
séduction que les résolutions ont exercée sur certains, qui ont trouvé
Cours général de droit international public 241

là un « instrument de stratégie normative » (R.-J. Dupuy) autrement


plus facile à manier que la convention ou la coutume.

Des résistances doctrinales

Pour puissante qu'elle ait été, cette poussée en faveur de la juridi-


sation du quasi-droit n'a pas recueilli un appui doctrinal unanime.
De nombreux auteurs, hostiles à cet «amalgame de règles et quasi-
règles» (K. Marek), se sont prononcés en faveur de la sauvegarde
d'un seuil de normativité séparant nettement le monde du droit de
celui du non-droit.
Il ne s'agit évidemment pas, je le répète, de méconnaître l'évolu-
tion des faits. Le recours au quasi-droit correspond à un besoin de la
société internationale et aux vœux de certaines fractions de cette
société. Que la société internationale contemporaine ne se contente
pas des voies normatives traditionnelles, qu'elle éprouve le besoin
de fabriquer du quasi-droit à côté et en plus du droit pur et simple,
cela est incontestable; les Etats, manifestement, ne se satisfont pas
de la seule normativité pleine et entière. Cette constatation ne com-
porte toutefois aucun jugement de valeur : il ne saurait être question
d'opposer le «bon droit» traditionnel à 1'«ivraie» du para-droit (A.
Pellet), pas plus qu'il ne saurait être question de chanter les louanges
d'un quasi-droit ouvert et flexible faisant contraste avec un droit
étriqué et rigide. Ce dont il est question, c'est uniquement de savoir
si le quasi-droit doit être perçu comme séparé du droit ou s'il doit en
être regardé comme partie intégrante. Ce n'est pas l'existence du
quasi-droit qui est en cause, c'est sa juridisation. Le jugement de
valeur auquel le juriste peut se risquer ne porte pas sur le fait de la
prolifération des engagements non juridiques, mais sur la conceptua-
lisation que certains ont cru pouvoir préconiser de cette donnée de
fait. La pathologie n'est pas dans les faits; elle est dans la traduction
conceptuelle que l'on a voulu en donner.
J'ai pour ma part dénoncé le puissant mouvement doctrinal qui
propose de concevoir le système juridique international comme un
fourre-tout englobant, sans autres frontières que de simples «zones
de transition », des phénomènes à mes yeux fondamentalement diffé-
rents. Il ne faut pas succomber, m'a-t-il semblé, au chant des sirènes
de la normativité indéfiniment étendue. Il faut conserver intacte
l'existence d'un point de passage, d'un seuil, entre le droit et le non-
droit. « En aval de la frontière », ai-je écrit,
242 Prosper Weil

« naît une obligation juridique dont il peut être fait état devant
un juge ou un arbitre et dont la méconnaissance constitue un
acte internationalement illicite générateur de responsabilité
internationale; en amont il n'y a rien de tel».
En un mot, « les obligations pré-juridiques ne sont ni de la soft law
ni de la hard law ; elles ne sont tout simplement pas law du tout » 294.
Virally ne dit pas autre chose lorsqu'il écrit, dans son rapport de
l'Institut de droit international:
«Il n'y a pas de catégorie intermédiaire entre textes ayant
une portée juridique et textes qui en sont dépourvus. Donc pas
de dégradé dans la force d'une obligation. » 295
Il ne s'agit pas, il faut y insister, de défendre une conception rigo-
riste du phénomène juridique. Ce qui est en cause, c'est la réalité des
rapports internationaux. Ne nous y trompons pas: pour les Etats la
distinction entre droit et non-droit existe, et c'est très consciemment
et très volontairement que les gouvernements choisissent de recourir
tantôt à des engagements juridiques, tantôt à des engagements qui ne
le sont pas. C'est très consciemment et très volontairement, par
exemple, que les Etats n'ont pas fait de l'Acte final d'Helsinki un
traité international. Et c'est très consciemment et très volontairement
aussi qu'au Sommet de la Terre de Rio, en juin 1992, on a distingué,
comme je l'ai déjà souligné, ce qui était projet de convention et ce
qui ne l'était pas: dans l'esprit d'aucun gouvernement les deux ins-
truments ne devaient être de même nature ou produire les mêmes
effets. En recourant au procédé de la résolution plutôt qu'à celui de
la convention, non seulement les Etats ne pensent pas faire du droit,
mais c'est pour ne pas en faire qu'ils recourent à ce procédé: «They
don't mean it», selon le mot de Gaetano Arangio-Ruiz296. Aligner,
dans un bel enthousiasme doctrinal, droit et quasi-droit le long d'une
échelle continue de normativité de laquelle tout seuil aurait disparu,
ce n'est pas seulement altérer l'intégrité du système normatif inter-
national, c'est faire fi de la pratique internationale, c'est-à-dire de la
volonté des Etats.

294. Weil, «Vers une normativité relative...», op. cit. supra note 53, pp. 9 ss.
295. Op. cit. supra note 284, p. 246.
296. G. Arangio-Ruiz, « The Normative Role of the General Assembly of the
United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations»,
RCADI, tome 137 (1972-III), p. 457.
Cours général de droit international public 243

Il est essentiel, me semble-t-il, de ne pas compromettre le progrès


décisif qu'a apporté à la science du droit la distinction fondamentale
entre lex lata et lex ferenda. Que les résolutions des organisations
internationales et autres instruments parajuridiques expriment les
souhaits de certains Etats et puissent constituer une étape importante
dans le processus d'élaboration des normes internationales, nul ne
songerait à le nier. Une étape, certes, mais non pas une source pro-
prement dite de normativité. Le near law peut ressembler au droit, il
peut précéder le droit ou préfigurer le droit; il n'est pas du droit. On
ne saurait admettre qu'à force de répétition les résolutions ou autres
instruments pré ou parajuridiques, puissent se muer, par une espèce
d'effet incantatoire, en droit positif: «pas plus qu'avec trois fois rien
on ne fait quelque chose, ai-je écrit, l'accumulation de non-droit ou
de pré-droit ne suffit à elle seule à créer du droit». En gommant la
distinction entre lex lata et lex ferenda, la doctrine de l'infinie
variété du droit international n'a pas contribué au progrès de ce der-
nier, elle l'a replongé dans un moyen âge intellectuel dont il venait à
peine d'émerger.
Faut-il ajouter que mon attachement à la préservation du seuil de
normativité ne repose pas sur l'exaltation d'un quelconque juridisme
ni sur une appréciation péjorative de ce qui n'est pas du droit? Tout
au contraire. Le droit — il ne faut jamais l'oublier — n'est que l'un
des aspects régulateurs de la conduite des Etats, comme d'ailleurs de
la conduite humaine en général. L'obligation juridique n'est pas la
seule forme de directivité du comportement humain. Pour les Etats
comme pour les individus, les intérêts, l'honneur, l'amour-propre, la
confiance, la puissance, la crainte du discrédit constituent autant de
considérations non juridiques qui inspirent le comportement autant,
sinon davantage, que des considérations de droit. L'engagement poli-
tique et la nécessité de ne pas décevoir les expectatives que l'on a
fait naître constituent une source au moins aussi importante de la
conduite des Etats que l'engagement juridique et la crainte d'une
mise en œuvre d'une responsabilité internationale..

Un retour au calme
La réaction suscitée par ma critique de l'effacement du seuil de
normativité a été d'une vivacité extrême297. On l'a accusée de

297. Voir Ch. Leben, «Une nouvelle controverse...», op. cit. supra note 54,
pp. 121 ss.
244 Prosper Weil

conservatisme et d'étroitesse d'esprit, de jundisme étriqué et


d'incompréhension du phénomène juridique. Cette campagne, heu-
reusement, est demeurée sans suite. Coup sur coup, l'Institut de droit
international a adopté deux résolutions qui sauvegardent toutes deux
le seuil de normatività et témoignent ainsi du retour au calme298. La
jurisprudence, s'est, de son côté, montrée d'une grande prudence
face aux enthousiasmes doctrinaux de la normatività sans frontières.
Je rappellerai simplement les passages que j'ai déjà cités des avis
relatifs à la Namibie et au Sahara occidental dans lesquels la' Cour
considère les résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies
non pas comme une source directe de normativité, mais comme une
simple «étape» de 1'«évolution» du droit international, comme la
simple «base du processus» et de «la politique de décolonisa-
tion» 299 . Je rappellerai également le passage de l'arrêt en l'affaire
des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua qui qualifie
une déclaration gouvernementale de « promesse essentiellement poli-
tique» dans laquelle la Cour «ne découvre aucun instrument ayant
une valeur juridique » — ce qui montre bien que la Cour conserve
intacte la distinction entre promesse politique et engagement juri-
dique 30°.
Avec les travaux de l'Institut de droit international et les dicta de
l'arrêt sur les Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, le
seuil de normativité que les emballements doctrinaux avaient cher-
ché à effacer a été remis en place : on a rendu au droit ce qui appar-
tient au droit, et renvoyé au non-droit ce qui n'aurait jamais dû en
sortir. On a compris qu'en élargissant la normativité au quasi-droit,
voire au non-droit, ce n'est pas à un enrichissement de la normativité
que l'on conduisait, mais à sa démission. On peut espérer que le
risque de déstabilisation du système international provoqué par
conception laxiste de la normativité internationale est aujourd'hui
écarté et que cet aspect de la crise normative qui a secoué le droit
international est à présent derrière nous.

298. Résolution relative aux «Textes internationaux ayant une portée juri-
dique dans les relations mutuelles entre leurs auteurs et textes qui en sont
dépourvus» (Cambridge, 1983), et résolution relative à «L'élaboration des
grandes conventions multilatérales et des instruments non conventionnels à fonc-
tion ou à vocation normative» (Le Caire, 1987) (AIDI, 1984, vol. II, pp. 284 ss.,
et 1987, vol. II, pp. 274 ss.; Résolutions 1957-1991, pp. 154 ss. et 180 ss.).
299. CU Recueil 1971, p. 31, par. 52-53 ; CU Recueil 1975, p. 32, par. 57, et
p. 34, par. 60.
300. CU Recueil 1986, p. 132, par. 261-262.
Cours général de droit international public 245

Section II. La juridisation de l'équité

L'extension de la normativite internationale en direction du quasi-


droit, voire du non-droit, n'est pas la seule manifestation de la crise
que la normativite internationale ait traversée récemment du fait de
son gonflement excessif. Une autre manifestation de cette inflation
juridique est l'élargissement de la normativite en direction de ce qui
a traditionnellement été perçu comme quelque chose qui, tout en
entretenant certains rapports avec le droit, en est néanmoins distinct :
l'équité. De même que le droit a tendu à absorber le presque droit,
de même le droit a tendu à absorber l'équité. Là encore l'élargisse-
ment de la normativite a été générateur d'une crise, les uns saluant
avec enthousiasme cet enrichissement du droit international, les
autres accueillant avec inquiétude le risque de dilution. Là encore,
les excès d'un moment semblent en voie de correction, et la crise
paraît aller vers l'apaisement.
J'ai déjà eu l'occasion d'évoquer le recours à l'équité en tant que
moyen utilisé par le droit international pour combler ses lacunes,
autrement dit comme instrument subsidiaire d'une fonction quasi
législative301. Ce qui retiendra mon attention ici, c'est un aspect dif-
férent, à savoir l'évolution qui a conduit il y a quelque temps à voir
dans l'équité, traditionnellement regardée comme distincte du droit
bien que corollaire de ce dernier, une norme juridique à part entière,
avant que les dangers de cette approche n'aient provoqué le reflux
vers une vision des rapports entre droit et équité plus respectueuse
de la spécificité du phénomène juridique.
Une différence importante distingue cette évolution de celle qui a
marqué les relations entre droit et quasi-droit: alors que la contro-
verse au sujet des non-binding agreements et du near law a été
essentiellement doctrinale et n'a trouvé que peu d'écho dans la juris-
prudence, c'est la jurisprudence avant tout qui a ponctué le débat
autour de l'équité, même si le problème de l'équité a également
donné lieu à une littérature abondante. C'est à l'évolution jurispru-
dentielle que je m'attacherai. Cette évolution n'a bien entendu pas
été linéaire. Par-delà les hésitations et les retours en arrière, par-delà
les contradictions d'un arrêt à l'autre, et parfois même à l'intérieur
d'un même arrêt, quelques lignes de force apparaissent néanmoins
avec une certaine netteté: les tentations de l'équité normative dans

301. Voir supra, chapitre V.


246 Prosper Weil

un premier temps; la prise de conscience des pièges de cette


approche, plus récemment. A une juridisation sauvage de l'équité
succède aujourd'hui une juridisation sage.

/. Les tentations a"une juridisation sauvage de l'équité

Il est admis depuis longtemps que l'équité n'est pas étrangère au


droit, sans pour autant se confondre avec lui. D'abord, bien sûr,
parce que le droit international comporte, comme tout système juri-
dique, nombre de règles qui puisent leur inspiration dans des consi-
dérations d'équité, au sens très large du terme : pacta sunt servanda,
bonne foi, abus du droit, obligation de réparation, etc. Certains par-
lent à ce sujet, de manière significative, de principes d'équité. En ce
sens, l'équité peut incontestablement être regardée comme une
source matérielle du droit international. Mais la théorie traditionnelle
va au-delà de cette constatation un peu fruste et reconnaît à l'équité
un certain rôle normatif à côté du droit proprement dit. Aussi la
théorie traditionnelle comporte-t-elle une double facette.
Négativement, elle établit une distinction entre l'équité juridique-
ment pertinente et ce que le commun des mortels appelle l'équité,
c'est-à-dire le sentiment intuitif et subjectif du juste et de l'injuste.
L'équité juridiquement pertinente, dit-on, doit être soigneusement
distinguée de Vex aequo et bono. Plus la jurisprudence recourra à
l'équité, plus elle aura à cœur de proclamer cette séparation. «Il
n'est ... pas question, lit-on dans l'arrêt relatif au Plateau continen-
tal de la mer du Nord, d'une décision ex aequo et bono.»302 «Il
ne s'agit pas seulement d'arriver à une solution équitable, précise la
Cour dans celui sur la Compétence en matière de pêcheries, mais d'ar-
river à une solution équitable qui repose sur le droit applicable. » 303
«Il faut distinguer entre l'application de principes équitables et le
fait de rendre une décision ex aequo et bono», confirmera la Cour
dans l'affaire Tunisie/Libye304. La Cour est requise «non pas de déci-
der» ex aequo et bono, répétera-t-elle dans l'affaire du Golfe du
Maine, mais d'asseoir le résultat à atteindre sur une base de droit » 305 .
La distinction peut certes paraître quelque peu verbale: «ex
aequo et bono» n'est-il pas, après tout, l'exact équivalent latin

302. CU Recueil 1969, p. 48, par. 88.


303. CU Recueil 1974, p. 33, par. 78.
304. CU Recueil 1982, p. 60, par. 71.
305. CU Recueil 1984, p. 39, par. 45.
Cours général de droit international public 247

d'«équité»? une solution fondée sur l'équité n'est-elle pas bien sou-
vent difficile à distinguer d'une décision ex aequo et bono — en par-
ticulier lorsque, au nom de l'équité, le juge en vient purement et
simplement à split the difference? Il n'en reste pas moins qu'aux
yeux de la jurisprudence équité et ex aequo et bono relèvent de deux
mondes différents: Vex aequo et bono n'a rien à voir avec le droit,
l'équité est quelque chose qui a à voir avec le droit.
Positivement, l'équité ainsi arrachée au terreau de la subjectivité
va se rapprocher du droit, car l'équité comme le droit sont des éma-
nations de la justice. La Cour déclarera :
« Quel que soit le raisonnement juridique du juge, ses déci-
sions doivent par définition être justes, donc équitables.
L'équité, en tant que notion juridique, procède directement de
l'idée de justice. » 306
Bref, équité et droit sont des sœurs jumelles, enfants tous deux de la
justice. Equité et droit sont distincts, mais ils ont une filiation com-
mune, ils proviennent d'une souche commune et, par conséquent,
présentent inévitablement des traits communs ; entre équité et droit il
y a comme un air de famille.
C'est sur la nature de ces rapports consanguins qu'a porté l'évolu-
tion: d'abord conçue comme située à côté du droit, comme juxtapo-
sée à lui en quelque sorte, l'équité a failli se rapprocher du droit au
point de se confondre avec lui, voire même de le supplanter en se
substituant à lui.

L'équité, compagnon de route du droit


Pendant longtemps, la relation entre l'équité et le droit était com-
prise comme une relation de collaboration certes, mais aussi d'extra-
néité. Tout en étant le corollaire du droit, l'équité se situait en dehors
du droit, et à côté de lui. Selon la doctrine classique, cette relation
pouvait revêtir trois formes différentes : infra legem, praeter legem,
contra legem301.

306. Plateau continental de la mer du Nord, CU Recueil 1969, p. 48, par. 88 ;


Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne!Malte), CU Recueil 1985, p. 39,
par. 45.
307. Il faudra attendre 1986 pour que la Cour se réfère explicitement à cette
triade (Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), CU Recueil
1986, p. 567, par. 28, et p. 633, par. 149; Différend frontalier terrestre, insulaire
et maritime (El Salvador!Honduras ; Nicaragua (intervenant)), CU Recueil
1992, p. 554, par. 262).
248 Prosper Weil

On s'accorde généralement à voir dans l'équité infra legem


(ou secundum legem) les considérations qui permettent au juge de
choisir, entre plusieurs interprétations possibles d'une règle de droit,
celle qui lui apparaît comme la plus équitable, parce que conduisant
à une application raisonnable. Sur cette fonction de l'équité, l'accord
est réalisé depuis fort longtemps. Dès 1937 l'Institut de droit interna-
tional déclarait:
« L'équité est normalement inhérente à une saine application
du droit, et ... le juge international est, de par sa fonction
même, appelé à en tenir compte dans la mesure compatible
avec le respect du droit. » 308
La Cour fera sienne cette approche à plusieurs reprises :
«dans le domaine de la protection diplomatique comme dans
tous les autres domaines, le droit international exige une appli-
cation raisonnable » 309 ;
«en appliquant le droit international positif, un tribunal peut
choisir entre plusieurs interprétations possibles celle qui lui
paraît conforme aux exigences de la justice dans le cas de
l'espèce» 310 ;
[la Chambre] «prendra en considération l'équité telle qu'elle
s'exprime dans son aspect infra legem, c'est-à-dire cette forme
d'équité qui constitue une forme d'interprétation du droit et en
est l'une des qualités»311.
Aucune difficulté, bien sûr, avec cette première forme du rôle de
l'équité : entre une interprétation ou une application conduisant à un
résultat équitable et celle qui créerait une situation injuste, le choix
est évident. Comment ne préférerait-on pas le beau temps à la pluie?
Pas davantage n'y a-t-il eu de difficulté avec l'équité praeter
legem, qui sert à combler les lacunes du système juridique et à porter

308. AIDI, t. 37, 1937, p. 161.


309. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième
phase, CIJ Recueil 1970, p. 48, par. 93.
310. Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), CIJ Recueil
1982,$. 60, par. 71.
311. Différend frontalier (Burkina FasolRépublique du Mali), CIJ Recueil
1986, p. 567-568, par. 28. Cf. Abi-Saab, opinion individuelle, ibid., p. 663 (qui
fait état des «considérations d'équité infra legem dans l'interprétation et l'appli-
cation du droit »).
Cours général de droit international public 249

remède à la pauvreté normative du droit international. C'est à une


équité de cette nature — qu'elle a curieusement qualifiée d'infra
legem — qu'une chambre de la Cour a fait appel dans l'affaire du
Différend frontalier (Burkina FasolRépublique du Mali) et dans celle
du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salva-
doriHonduras), en matière de délimitation d'une frontière ter-
restre312.
Quant à la troisième forme de l'équité, celle contra legem, on
n'en fait état que pour la récuser: n'y aurait-il pas scandale à décla-
rer que la solution dictée par le droit est injuste et qu'il convient de
lui substituer une solution commandée par l'équité? Ne serait-il pas
choquant de proclamer l'injustice du droit? C'est dire que l'équité
contra legem n'a jamais fait belle figure aux yeux des juristes et
qu'elle leur a toujours paru imprésentable. Aussi comprend-on que
dans l'affaire du Différend frontalier (Burkina FasoIRépublique du
Mali) la Chambre, tout en admettant que des considérations d'équité
pouvaient l'aider à pallier les lacunes du doit, a déclaré haut et fort
que «rien n'autorise un recours à la notion d'équité pour modifier
une frontière établie», c'est-à-dire de rectifier la solution dictée par
le droit au motif qu'une telle modification «s'impose ou se justifie
par des considérations d'équité» 313 .
Je ne m'engagerai pas ici dans la critique de cette classification
tripartite, dont le contenu est incertain et la valeur scientifique dou-
teuse. Ce qui importe, c'est que dans cette approche traditionnelle
l'équité, tout en venant au secours du droit, tout en lui apportant un
enrichissement, lui restait extérieure, et ne se confondait pas avec
lui. Cet équilibre allait basculer dans les années soixante-dix - quatre-
vingt, lorsque la jurisprudence, encouragée par la pratique conven-
tionnelle, cédera à l'attraction fatale de l'équité pour en faire prati-
quement un substitut du droit.

L'équité, substitut du droit

La révolution s'opérera au moment où l'on considérera que le


droit international prescrit de résoudre un problème donné selon des
principes équitables en vue d'obtenir un résultat équitable. A ce

312. CU Recueil 1986, p. 633, par. 150, et CU Recueil 1992, p. 514,


par. 262.
313. CU Recueil 1986, p. 633, par. 149; cf. p. 567, par. 28.
250 Prosper Weil

moment-là, en effet, c'est certes toujours la règle de droit qui gou-


verne la matière, mais elle ne le fait qu'un instant de raison, le temps
de renvoyer la solution du problème à l'équité.
Ce procédé a été utilisé sur une grande échelle par la pratique
conventionnelle. La Convention de Vienne sur le droit des traités
autorise la divisibilité s'« il n'est pas injuste de continuer à exécuter
ce qui subsiste du traité» (art. 44). La Convention de 1972 sur la res-
ponsabilité internationale pour les dommages causés par les objets
spatiaux prévoit que le montant de la réparation «sera déterminé
conformément au droit international et aux principes de justice et
d'équité» (art. XII). Le Pacte de 1966 relatif aux droits écono-
miques, sociaux et culturels traite de la «répartition équitable» des
ressources alimentaires mondiales. Le Traité sur la Lune de 1979 per-
met « une répartition équitable entre tous les Etats parties des avan-
tages qui résulteront de ces ressources ». Le procédé atteint son apo-
gée dans la Convention de 1982 sur le droit de la mer, dont un grand
nombre de dispositions prescrivent un «partage équitable» de cer-
taines ressources ou une « solution équitable » à certains problèmes.
Particulièrement remarquable à cet égard est l'article 59 qui indique
qu'en cas de conflit entre les intérêts de l'Etat côtier et ceux d'autres
Etats,

« ce conflit devrait être résolu sur la base de l'équité et eu égard


à toutes les circonstances pertinentes, compte tenu de l'im-
portance que les intérêts en cause présentent pour les diffé-
rentes parties et pour la communauté internationale dans son
ensemble ».

Quant à la jurisprudence, elle recourra à cette approche d'une


manière presque systématique à partir de 1970 environ. C'est ainsi
que dans l'affaire de la Compétence en matière de pêcheries la Cour
décidera en 1974 que, pour résoudre un conflit entre les intérêts des
Etats en matière de pêche, les problèmes débattus devraient être
réglés « de façon équitable », chaque partie devant
«raisonnablement tenir compte des droits de l'autre ... afin de
parvenir à une répartition équitable des ressources halieutiques,
fondée sur les données de la situation locale et prenant en
considération les intérêts d'autres Etats...» 314

314. CU Recueil 1974, p. 31, par. 73, et p. 33, par. 78.


Cours général de droit international public 251

Mais c'est, comme chacun le sait, en matière de délimitation mari-


time que la Cour poussera le plus loin la conceptualisation de ce pro-
cédé.
Le ton était donné dès 1969 dans les affaires du Plateau continental
de la mer du Nord: il s'agit, écrivait-elle, «d'appliquer une règle de
droit prescrivant le recours à des principes équitables »315. « La notion
juridique d'équité », confïrmera-t-elle dans l'affaire du Plateau conti-
nental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), en 1982, «est un principe
général directement applicable en tant que droit » 316 : c'est dans le mot
«directement» que réside l'essentiel de cette philosophie nouvelle,
selon laquelle c'est le droit lui-même qui prescrit que la seule norme
applicable est ce que la Cour appelle de manière significative la « règle
de l'équité » 317 . Deux ans plus tard, dans l'affaire de la Délimitation de
la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, la Chambre
expliquera que le corpus normatif gouvernant la délimitation maritime
se réduit à une seule norme, la « norme fondamentale » prescrivant que
toute délimitation doit être effectuée en application de principes équi-
tables en vue d'obtenir un résultat équitable318.
En un mot comme en cent, c'est certes le droit qui gouverne la
matière, mais le seul contenu de la règle de droit est de prescrire
l'application de l'équité.
Dans cette conception, on le constate, l'équité intervient sans
doute sur mandat du droit, sur renvoi du droit, mais comme le droit
n'énonce aucune règle autre que celle de faire application de prin-
cipes équitables en vue d'aboutir à un résultat équitable, c'est en
définitive la «règle de l'équité» qui constitue la seule norme «direc-
tement applicable ». Plus question, par conséquent, d'une collabora-
tion que l'équité apporterait au droit, car il ne subsiste aucune règle
de droit autre que celle d'appliquer l'équité. L'équité devient ainsi
une source autonome et directe de normativité, la juridicité propre-
ment dite étant ramenée au degré zéro d'une simple règle de renvoi.
Du même coup, l'idée d'une équité correctrice est catégoriquement
rejetée «pour la simple raison, explique le juge Jiménez de Aré-
chaga, qu'il n'existe pas de règle générale de droit pouvant être atté-
nuée ou corrigée dans ses applications concrètes» et qu'on ne saurait
voir dans l'équité «une correction ou une atténuation d'une règle de

315. CU Recueil 1969, p. 47, par. 85.


316. CU Recueil 1982, p. 60, par. 71.
317. Plateau continental de la mer du Nord, CU Recueil 1969, p. 48, par. 88.
318. CU Recueil 1984, p. 290, par. 81, et p. 299, par. 111.
252 Prosper Weil

droit qui n'existe pas» 319 . Sous le couvert d'une juridicité réduite à
un artifice verbal, l'équité devient la seule règle applicable. La nor-
mativisation de l'équité est complète: l'équité devient le droit,
l'équité est le droit.
Dans le domaine de la délimitation maritime, cette conception de
l'équité autonome et indépendante a conduit à un certain moment la
jurisprudence, on le sait, à la théorie de l'indifférence normative des
méthodes applicables et au rejet de l'équidistance en tant que
méthode de premier pas dont les résultats pourraient ensuite, dans un
second stade, être ajustés en vue d'aboutir à un résultat équitable.
Rejetant toute idée d'une opération de délimitation en deux phases,
certains arrêts se sont prononcés en faveur d'une solution dictée
directement par l'équité et pouvant reposer sur toute méthode ou
combinaison de méthodes.
Cette jurisprudence, qui a trouvé son expression la plus achevée
dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe
libyenne) de 1982 et dans celle de la Délimitation de la frontière
maritime dans la région du golfe du Maine de 1984, était d'autant
plus remarquable qu'elle faisait reposer l'équité sur la primauté des
faits. «Appliquer l'équité», expliquait encore le juge Jiménez de
Aréchaga,
«signifie que le tribunal doit rendre la justice, dans le cas
concret dont il est saisi, par une décision conçue en fonction de
l'ensemble des faits propres à cette affaire et adaptée à ces faits
[a decision shaped by and adjusted to the relevant "factual
matrix"]... Ce n'est... pas par une décision particulière de jus-
tice que l'on parvient à l'équité, mais par la justice de chaque
décision particulière. » 32°
Et comme les faits ne sont par définition jamais les mêmes d'une
espèce à l'autre, aucun principe ne s'impose d'une affaire à l'autre.
Chaque affaire est sui generis, chaque litige doit en conséquence
«être examiné et résolu en fonction des circonstances qui lui sont
propres», «chaque cas concret est finalement différent des autres, ...
il est un unicum»321. Mieux encore, dans cette conception, l'équité

319. Jiménez de Aréchaga, opinion individuelle, Plateau continental (Tuni-


sielJamahiriya arabe libyenne), CU Recueil 1982, pp. 105-106.
320. Ibid.
321. Plateau continental (Tunisiei'Jamahiriya arabe libyenne), CIJ Recueil
1982, p. 60, par. 72; Délimitation de la frontière maritime dans la région du
golfe du Maine, CIJ Recueil 1984, p. 290, par. 81.
Cours général de droit international public 253

n'avait aucun contenu spécifique: «c'est le résultat qui importe» 322 ,


proclamait la Cour, et le caractère équitable du résultat était apprécié
librement par le juge selon les circonstances particulières de cette
affaire sans qu'aucune définition préalable de ce qui devait être
regardé comme équitable ne s'impose jamais à lui. L'équité
demande-t-elle que l'on favorise, entre deux parties, la plus riche et
la plus grande, ou bien la plus pauvre et la plus petite? L'équité
commande-t-elle de donner plus d'espace maritime à celui qui a les
plus longues côtes (théorie de la proportionnalité) ou bien, tout au
contraire, de favoriser sur le plan maritime celui que l'histoire ou la
nature a défavorisé sur le plan de la façade maritime? L'équité
consiste-t-elle à donner le plus de mer à celui qui a le plus de terre,
ou l'inverse? «L'équité n'implique pas nécessairement l'égalité», a
proclamé la Cour323. Pourquoi, après tout, ne serait-ce pas le
contraire ? L'équité une fois conçue comme « directement applicable
en tant que droit», c'est-à-dire comme devenue droit et tenant lieu
de droit, la règle de droit se ramenait à ce qui était équitable aux
yeux du juge ou de l'arbitre dans l'affaire concrète dont il était saisi,
étant entendu que la conception de ce qui est équitable ou non — la
philosophie de l'équité, en quelque sorte — pouvait varier d'une
affaire à l'autre, d'un juge à l'autre. «La décision doit correspondre,
lit-on dans la sentence arbitrale Guinée/Guinée-Bissau de 1985, à la
conviction intime des arbitres et à leur sens de la justice. » 324
Voilà à quelles extrémités avait conduit la tentative d'élargisse-
ment de la normativité en direction de l'équité. Au lieu d'assister le
droit de l'extérieur, comme elle le faisait dans la conception tradi-
tionnelle, l'équité avait pénétré à l'intérieur du droit, au cœur même
de la normativité internationale. Non contente d'être devenue «règle
de l'équité», elle avait réussi à occuper le domaine normatif tout
entier et à y régner en maître exclusif. Succombant aux séductions
de l'enrichissement du droit par l'équité, la jurisprudence et une par-
tie de la doctrine avaient fini par élargir le phénomène juridique au
point de lui faire perdre sa spécificité.
La critique ne pouvait manquer, là encore, de suivre l'engouement
excessif, et le reflux était, là encore, inévitable.

322. Plateau continental (TunisieIJamahiriya arabe libyenne), CU Recueil


1982, p. 59, par. 70.
323. CU Recueil 1969, p. 49, par. 91.
324. RSA, vol. XIX, p. 182, par. 90.
254 Prosper Weil

II. Vers une juridisation sage de l'équité

Elaborée dans le domaine de la délimitation maritime, la théorie


de l'équité non seulement directement mais aussi exclusivement
« applicable en tant que droit » risquait évidemment de déborder sur
d'autres chapitres du droit international et de faire dériver
l'ensemble de la normatività internationale vers le subjectivisme et
l'indétermination. Un droit international se bornant à prescrire
l'application de principes équitables en vue d'aboutir à un résultat
équitable sans préciser en quoi consiste l'équité et sans baliser les
méthodes et procédés permettant d'y parvenir n'aurait plus eu de
droit que le nom et n'aurait plus été en mesure de remplir les fonc-
tions de prévisibilité et de stabilité qui sont celles du droit dans toute
société humaine. Que dirait-on en droit interne d'une loi qui se limi-
terait à prévoir qu'en cas de divorce la garde des enfants et les pro-
blèmes patrimoniaux des époux seront résolus en application de
principes équitables en vue d'aboutir à un résultat équitable? La
juridicité de la matière ne serait plus assurée alors que par un lien
ténu, plus rhétorique que réel, et c'est en fin de compte à des solu-
tions ex aequo et bono qui n'osent pas dire leur nom que l'on aban-
donnerait la matière. Cette dissolution du phénomène juridique dans
la subjectivité absolue était aussi dangereuse que la suppression du
seuil de normativité: dans les deux cas le droit se perdait dans le
magma de l'indétermination.
«Dieu nous garde de l'équité des parlements» (c'est-à-dire des
tribunaux), disait-on dans la France d'avant la Révolution de 1789.
Et en Angleterre on se méfiait de l'équité qui se mesurait «au pied
du Chancelier». Aussi n'est-il pas étonnant que la théorie de l'équité
autonome directement génératrice de la solution, dépourvue de tout
contenu stable et appréciée au cas par cas, n'ait pas tardé à provo-
quer des réactions de rejet.
Dès le début certains membres de la Cour avaient tenté d'endiguer
le flot de ce principe du non-principe, de cette méthode de la non-
méthode, de cette règle de la non-règle. Dans ses opinions dissi-
dentes dans l'affaire Tunisie!Libye et dans celle du Golfe du Maine
le juge Gros s'en était pris vigoureusement à l'équité conçue comme
«une sorte de vision indépendante et subjective qui se substitue au
droit», à une conception qui conduit à des jugements se résumant
«en quelques mots: le résultat est équitable». «A chacun son
équité» lui paraissait une approche lourde de dangers: «Je doute,
Cours général de droit international public 255

écrivait-il, que la justice internationale résiste à une équité ayant


pour mesure l'œil du juge.» En remplaçant le «contrôle de l'équi-
table» par une «solution par l'équité», ajoutait-il, la Cour «s'est
égaré[e] dans le subjectivisme»325. Des réserves du même ordre
avaient été formulées par les juges Oda et Schwebel326. La norme
fondamentale du résultat équitable : une formule « qui dit tout et rien
à la fois », écriront de leur côté les juges Ruda, Bedjaoui et Jiménez
de Aréchaga327.
La majorité de la Cour semblait toutefois attachée à la philosophie
de l'équité autonome. Dans l'affaire du Golfe du Maine en 1984
j'avais essayé, en tant que conseil du Canada, de faire échec à cette
théorie en plaidant le nécessaire retour à la conception plus modeste
d'une équité simplement correctrice. J'avais soutenu que:
«Certes, ce n'est jamais la même eau qui coule sous le
même pont. Mais de là à contester la légitimité de toute ligne
directrice de caractère tant soit peu général, il y a un pas que
rien n'autorise à franchir... Par sa nature même la norme juri-
dique doit revêtir un certain degré de généralité, faute de quoi
l'une des fonctions fondamentales du droit, celle de la prévisi-
bilité et de la sécurité, ne serait pas remplie. »328

La Chambre ne m'avait pas suivi, et avait donné au contraire un


éclat particulier à la norme fondamentale et à Y unicum, faisant ainsi
prévaloir la théorie de l'équité autonome prônée par les Etats-Unis
d'Amérique sur celle de l'équité correctrice défendue par le Canada.
La Chambre avait, en conséquence, dénié tout caractère juridique-
ment privilégié à la méthode de 1'equidistance et rejeté le principe
de l'opération de délimitation en deux phases préconisée par le
Canada329.
L'année d'après, dans l'affaire du Plateau continental (Jamahi-
riya arabe libyenne/Malte), le débat a repris, devant la Cour plénière

325. Gros, opinion dissidente, Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe


libyenne), CU Recueil 1982, p. 151, par. 15; p. 153, par. 19; p. 156, par. 24;
opinion dissidente, Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe
du Maine, CU Recueil 1984, p. 382, par. 37 ; p. 386, par. 42 ; p. 388, par. 47.
326. CU Recueil 1982, p. 269, par. 180, et CU Recueil 1984, p. 357.
327. Opinion conjointe, Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/
Malte), CU Recueil 1985, p. 90, par. 37.
328. CU Mémoires, Délimitation de la frontière maritime dans la région du
golfe du Maine, vol. VII, p. 31.
329. CU Recueil 1984, p. 297, par. 107, et p. 315, par. 163.
256 Prosper Weil

cette fois-ci, entre l'équité autonome, préconisée par la Libye, et


l'équité venant simplement corriger, le cas échéant, la solution com-
mandée par le droit, défendue par Malte. Plaidant pour Malte, j'avais
soutenu qu'il ne saurait y avoir de diktat des faits et qu'en consé-
quence une opération de délimitation doit commencer par la ligne
provisoire d'équidistance reposant sur le droit et se poursuivre par
un ajustement éventuel de cette ligne au cas où celle-ci apparaîtrait
inéquitable. Une règle de droit, avais-je dit, se doit de revêtir un cer-
tain degré de généralité et de prévisibilité, et ne saurait être abandon-
née aux divagations d'un unicum indéfiniment renouvelé. Parallèle-
ment, avais-je exposé, l'équité doit être dotée d'un contenu lui aussi
stable et prévisible et ne saurait être abandonnée aux subjectivités
successives et changeantes des juges.
Sur l'opération de délimitation, la thèse maltaise ne connut qu'un
demi-succès. La Cour commença certes par tracer une ligne
médiane, qu'elle ajusta ensuite afin de tenir compte des circons-
tances de l'espèce. La Cour ajouta toutefois que si elle avait recouru
dans ce cas concret à l'opération en deux phases préconisée par
Malte, il ne fallait pas en inférer que le processus en deux phases,
accordant à l'équidistance un caractère privilégié en tant que
méthode de départ reposant sur le droit, allait désormais prévaloir
dans toutes les affaires 33°.
Sur la conception et le rôle de l'équité, au contraire, la Cour opéra
un revirement spectaculaire. Abandonnant la théorie de Yunicum,
l'arrêt Libye/Malte se prononça en faveur d'une équité «marquée
par la cohérence et une certaine prévisibilité». La Cour déclara:
«Bien qu'elle s'attache plus particulièrement aux circons-
tances d'une affaire donnée, [l'équité] envisage aussi, au-delà
de cette affaire, des principes d'une application plus générale. »
Les principes d'équité que la Cour doit appliquer ne sont pas seule-
ment, précise-t-elle, un «moyen de parvenir à un résultat équitable
dans une instance particulière » : ils doivent avoir « une validité plus
globale et donc exprimable en termes généraux». C'est à cette
condition seulement qu'ils peuvent se voir reconnaître un «caractère
normatif»331.
La doctrine ne s'y trompa pas : la juridisation de l'équité venait de

330. CU Recueil 1985, p. 37, par. 43; pp. 46-47, par. 61-62; p. 56, par. 77.
331. Ibid., p. 39, par. 45-46.
Cours général de droit international public 257

s'amorcer. Dénonçant la «dangerous metamorphosis» qui risquait de


conduire « straight into judicial discretion », Jennings se félicitait de
l'amorce d'une jurisprudence plus simple et plus cohérente332. Bed-
jaoui parlait de « tournant jurisprudentiel » et saluait le « redresse-
ment» opéré; le concept d'équité, observait-il, était «enfin appri-
voisé» puisque, «en réaction à la jurisprudence de 1982 et 1984», la
Cour venait, avec l'affaire Libye/Malte, de conférer à l'équité une
«dimension normative, sécuritaire, prévisible et générale dans son
application»333. De mon côté je saluais la «percée réalisée par
Libye/Malte » et le « revirement » opéré334.
Avec l'affaire Libye/Malte s'esquisse en effet une conception
nouvelle de l'équité et de ses rapports avec le droit. De l'engoue-
ment du début des années quatre-vingt pour la «règle de l'équité»
tout n'est pas abandonné. La «règle de l'équité», autrement dit la
normativisation de l'équité: c'est là, à coup sûr, un enrichissement
de la normativité qu'il eût été regrettable de perdre. Ce qu'il fallait
effacer, c'étaient les excès et les débordements. Aussi peut-on se
féliciter que l'évolution amorcée tende à préserver l'acquis précieux
que constitue l'enrichissement du droit par l'équité, sans pour autant
étouffer le droit par l'équité en décrétant que l'équité, c'est le droit,
et que le droit, ce n'est rien d'autre que l'équité. L'équité dans le
droit, oui. L'équité à la place du droit, non. Au rapport de substitu-
tion qui avait triomphé dans les affaires Tunisie/Libye et Golfe du
Maine il faut espérer que succède le rapport d'intégration esquissé
par Libye/Malte et préconisé par une partie de la doctrine.
L'évolution en cours comporte deux volets.

Une équité correctrice

En premier lieu, elle tend à écarter l'équité autonome au profit


d'une équité correctrice. Elle repose sur l'idée, sur laquelle Malte
s'était appuyée devant la Cour335, que la règle de droit, qui se situe
forcément à un certain niveau de généralité et dont la formulation ne

332. R. Y. Jennings, «Equity and Equitable Principles», ASDI, vol. XLII,


1986, pp. 30-31 et 38.
333. M. Bedjaoui, «L'«énigme» des «principes équitables» dans le droit de
la délimitation maritime », Revista española de derecho internacional, vol. XVII,
1990, pp. 369 et 378.
334. Weil, Perspectives..., op. cit. supra note 119, pp. 190-191.
335. CIJ Mémoires, Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte),
vol. II, p. 293.
258 Prosper Weil

peut tenir compte de toutes les situations individuelles, intègre une


règle prévoyant que des dérogations pourront lui être apportées afin
de l'adapter aux exigences de certaines situations individuelles. En
d'autres termes, la norme juridique est conçue comme prévoyant
elle-même l'application d'une règle différente dans certaines situa-
tions concrètes — une règle de rechange, en quelque sorte, adaptée
aux cas individuels. Le droit international, ai-je écrit, aurait pour
ainsi dire deux fers au feu : l'un pour la majorité des situations, pour
les situations que l'on pourrait appeler normales; l'autre pour cer-
taines situations individuelles de caractère exceptionnel336.
Dans la philosophie dont l'affaire Libye/Malte constitue, je
l'espère, le point de départ, l'équité n'est plus à côté du droit et exté-
rieure au droit, mais dans le droit dont elle forme partie intégrante.
« Le droit et l'équité, écrit le juge Fitzmaurice dans son opinion
en l'affaire de la Barcelona Traction, ne peuvent réaliser la justice
que si on les laisse se compléter mutuellement». «Not rival, but
complementary», souligne de son côté Jennings, qui évoque la
célèbre formule de Maitland: «Equity has not come to destroy the
law but to fulfill it.» 337 Le système juridique, le droit lato sensu,
comprend deux composantes : le droit stricto sensu et l'équité. Entre
les deux, aucun rapport conflictuel. La fonction correctrice elle-
même ne doit pas être prise au pied de la lettre. L'équité ne vient pas
à proprement parler corriger le droit. Appliquer l'équité c'est — en
vertu de la norme juridique elle-même — appliquer la règle du cas
individuel de préférence à la règle du cas normal: l'équité est «la
norme du cas individuel» (P. Reuter). C'est pourquoi l'application
de l'équité dite correctrice a pour objectif direct moins d'assurer
une solution équitable que d'éviter un résultat inéquitable; c'est là
ce qui la distingue peut-être le plus radicalement de l'équité auto-
nome. Dans la philosophie qui s'esquisse, les principes équitables,
écrit Bedjaoui,
«ne constituent pas une forme d'équité autonome, indépen-
dante de la règle de droit et substituable à celle-ci, mais bien
une équité correctrice intervenant de manière endogène pour
éviter que la règle de droit n'aboutisse à un résultat inéquitable
dans son application à un cas concret »338.

336. Weil, Perspectives..., op. cit. supra note 119, p. 180.


337. Jennings, «Equity...», op. cit. supra note 332, p. 28.
338. Bedjaoui, «L'énigme...», op. cit. supra note 333, p. 384.
Cours général de droit international public 259

Une équité structurée

En second lieu, l'équité cesse d'être un concept totalement indé-


terminé et répond à présent à des critères objectifs, applicables d'une
affaire à l'autre. C'est dire que l'équité se rapproche de la raison, et
l'équitable du raisonnable. Plutôt qu'affaire de sentiment subjectif et
d'intuition, l'appréciation de l'équité devient affaire de raison. Nom-
breux sont au demeurant les passages dans lesquels la Cour utilise
indifféremment l'une ou l'autre de ces terminologies. Dans l'affaire
Libye/Malte la Cour a notamment entrepris, grâce, entre autres, à la
distinction entre circonstances pertinentes en droit et données fac-
tuelles juridiquement indifférentes, l'amorce d'une définition de ce
qu'il faut entendre par équité et équitable dans le domaine de la déli-
mitation maritime, et l'on peut espérer qu'au fil de sa jurisprudence
future elle resserrera toujours davantage cette définition, transfor-
mant ainsi l'équité individualisante en une «juridical and structured
notion» qui cesserait enfin d'être le prétexte d'une «mere judicial
discretion » 339 .
Cela ne veut évidemment pas dire que l'application de l'équité
doive revêtir l'automatisme d'une opération informatique. Quels que
soient les efforts que la jurisprudence entreprenne dans l'avenir pour
resserrer les mailles du filet normatif, une certaine marge de pouvoir
discrétionnaire subsistera inévitablement. Moins encore que la règle
de droit proprement dite, la règle de l'équité ne permettra jamais de
déboucher automatiquement sur une solution déterminée, ni même
sur une seule solution concevable, et il subsistera inévitablement
«un hiatus ... entre, d'une part, l'argumentation développée dans une
décision judiciaire et, d'autre part, les conclusions concrètes qu'en
tire le juge»: «les plus belles dissertations juridiques ne parvien-
dront pas à éliminer une part peut-être irréductible de ce subjecti-
visme prétorien» qui fait «l'honneur» de la mission du juge 340 . Sir
Robert Jennings écrit, de son côté :

« No reasonable litigant expects the decision of a court to be


predictable, but the range of considerations used for a decision
and the procedures for their application should certainly be pre-
dictable. » 341

339. Jennings, «Equity...», op. cit., supra note 332, p. 30.


340. Ruda, Bedjaoui et Jiménez de Aréchaga, opinion conjointe, CU Recueil
1985, p. 90, par. 35.
341. Jennings, «Equity...», op. cit. supra note 332, p. 38.
260 Prosper Weil

L'avenir dira si les perspectives encourageantes ouvertes par


l'affaire Libye/Malte sont appelées ou non à se concrétiser. Pour ma
part, je le souhaite vivement. Car c'est à ce prix-là seulement que
l'équité qui, comme la langue d'Esope peut être le meilleur et le
pire, pourra fournir un apport positif à la normatività internationale.
Cela dit, il est bien évident que ce n'est pas dans tous les
domaines du droit international que cet apport est concevable. Tous
les chapitres du droit international ne se prêtent pas à une juridisa-
tion de l'équité autant que la délimitation maritime. Comme l'écrit
Elihu Lauterpacht, l'équité «is not a concept that can be sprinkled
like salt on every part of the law » 342 : ni la limite des 200 milles
pour la zone économique exclusive, précise-t-il, ni l'interdiction des
armes chimiques ne se prêtent à une individualisation par l'équité.
L'équité est un procédé précieux qu'il faut savoir maîtriser et utiliser
à bon escient et dans des doses raisonnables : un instrument de nor-
matività qui ne doit pas devenir un apprenti sorcier.

342. E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice,


Cambridge, Grotius, 1991, p. 135.
261

CHAPITRE VII

LA CRISE DE LA NORMATIVITÉ INTERNATIONALE:


LES NORMES À AUTORITÉ RENFORCÉE

L'une des caractéristiques de l'ordre juridique international est, on


l'a vu, l'absence de hiérarchie entre les normes. L'époque contempo-
raine a été marquée par une opération de grande envergure visant à
modifier cette situation en introduisant dans l'ordre juridique inter-
national un embryon de hiérarchie normative, présentée comme un
facteur de progrès par rapport à l'état indifférencié, regardé comme
quelque peu primitif, de naguère. La tentative de faire apparaître une
gradation entre le droit proprement dit et cette espèce de sous-droit
qu'est le near law a déjà été évoquée. Mais cette gradation vers le
bas n'a pas paru suffisante, et un formidable mouvement s'est déve-
loppé pour introduire parallèlement une gradation vers le haut. Tant
et si bien qu'il existerait, de part et d'autre de ce que Serge Sur a
appelé des «normes de droit commun», d'un côté des «normes à
autorité atténuée», de l'autre des «normes à autorité renforcée»343.
L'échelle de normativité ne comporterait plus seulement du droit et
du sous-droit, mais aussi du droit et du super-droit. Dans les deux
directions, la normativité se différencierait. Vers le haut tout comme
vers le bas, il y aurait aujourd'hui normes et normes, des normes
plus normatives que d'autres tout comme il y a des normes moins
normatives que d'autres.
Plutôt qu'un bloc homogène et monolithique, les normes à auto-
rité renforcée constituent à vrai dire un conglomérat composite aux
contours mal dessinés. Le commun dénominateur de cette construc-
tion proteiforme est le concept de communauté internationale: c'est
autour de lui que les diverses composantes de ce vaste mouvement
se sont construites ; aussi est-ce sur lui que se concentrent tout à la
fois les séductions exercées par cette approche et les risques qu'elle
porte en elle. C'est dire qu'après avoir tenté une typologie de la
super-normativité il faudra prêter une attention particulière à la
notion de communauté internationale.

343. Sur, «Quelques observations...», op. cit. supra note 175, pp. 911 ss.
262 Prosper Weil

Section I. Une typologie de la normativité renforcée

Au point de départ de l'évolution que je viens d'évoquer se situe


le concept de jus cogens au sens originaire, précis et technique de ce
terme, à savoir l'existence de ce que la Convention de Vienne sur le
droit des traités définit comme des « normes imperatives de caractère
général » qui limitent la liberté contractuelle des Etats et dont la vio-
lation par un traité entraîne la nullité de ce dernier.
La super-normativité n'est toutefois pas restée cantonnée à la
théorie du jus cogens en matière de droit des traités. A partir de là
l'idée d'une normativité renforcée a essaimé en direction d'autres
chapitres du droit international, sans que pour autant la distinction
entre ces diverses applications de l'idée d'origine soit toujours clai-
rement établie. Autour du noyau dur du jus cogens proprement dit se
sont ainsi développées des constellations assez diverses. Au sein du
droit des traités, et à côté de la théorie du jus cogens, une hiérarchie
a été établie par l'article 60 de la Convention de Vienne sur le droit
des traités. La question s'est posée de l'extension du jus cogens aux
actes unilatéraux. La catégorie des obligations erga omnes ou uni-
verselles s'est greffée sur la théorie du jus cogens. La normativité
renforcée, enfin, s'est étendue du droit des traités à celui de la res-
ponsabilité, en particulier avec la théorie des crimes de l'Etat.
Autant d'essaimages — autant de métastases, pourrait-on dire s'il
ne fallait se départir à ce stade de tout jugement de valeur —, qu'il
importe d'examiner séparément, même s'ils ont un indiscutable air
de famille puisqu'ils comportent les uns et les autres une hiérarchie
entre normes ordinaires et nonnes supérieures et qu'ils reposent tous
sur le concept central de communauté internationale.

/. Le noyau dur : la théorie du jus cogens


en matière de nullité des traités

Le cœur de la normativité renforcée se situe dans la distinction, en


matière de droit des traités, entre deux niveaux normatifs : entre ce
que la Commision du droit international appelle les «normes coutu-
mières ou conventionnelles quelconques» et des normes d'un degré
supérieur, les normes imperatives344. Pour exprimer cette « différen-
ciation normative» (R. Ago), la doctrine a eu recours à des expres-

344. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 85.


Cours général de droit international public 263

sions et images aussi diverses qu'évocatrices: normes «du plus haut


rang » (Ch. De Visscher), « rules which stand in a higher category »
(McNair), «higher law» (H. Lauterpacht), «label de qualité» (P. De
Visscher). De mon côté j'ai parlé de «normes d'élite». Théorie révo-
lutionnaire, a-t-on souvent remarqué, car bousculant le postulat de la
non-hiérarchie des normes internationales; miracle pour les uns,
abomination pour les autres ; « one of the most fascinating problems
of contemporary international law » 345 pour tous : car peu de notions
ont suscité autant de controverses et déchaîné autant de passions —
passions d'autant plus vives, paradoxalement, que les applications
concrètes de cette notion iconoclaste sont restées rarissimes et que
c'est autour de ses virtualités plutôt que de ses effets réels que le
débat fait rage !

1. Le jus cogens, limitation de la liberté contractuelle des Etats

Une théorie moins récente qu'on ne le croit


Si l'on s'en tient à l'aspect originaire de la théorie du jus cogens,
celle-ci répond à une question précise et fort simple : y a-t-il lieu de
faire place en droit international, à côté de la nullité des traités pour
incompétence, vice de forme ou vice du consentement, à une nullité
en raison de l'illicéité de l'objet? En d'autres termes, les parties
sont-elles libres de donner à leur convention l'objet qu'elles enten-
dent, ou bien existe-t-il des restrictions à cette liberté contractuelle?
Les traités internationaux peuvent-ils porter sur n'importe quel objet,
ou bien existe-t-il des objets licites, ouverts aux Etats, et des objets
illicites, qui leur seraient interdits ?
En droit interne des contrats, il est admis que tous les objets ne
sont pas licites, que les contractants ne peuvent pas donner à leur
accord n'importe quel objet et que s'ils lui donnent un objet illicite
le contrat pourra être annulé par un tribunal. En droit français,
par exemple, l'article 6 du Code civil dispose: «On ne peut déroger
par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre
public ou les bonnes mœurs.» Ainsi, explique-t-on souvent, un
contrat prévoyant l'organisation d'un réseau de prostitution ou
l'assassinat d'une tierce personne serait nul en raison de l'illicéité de
son objet. De là une distinction classique en droit civil entre jus dis-

345. M. Lachs, «The Development and General Trends of International Law


in Our Time» (cours général), RCADI, tome 169 (1980-IV), p. 201.
264 Prosper Weil

positivum et jus cogens, c'est-à-dire entre les matières qui sont à la


disposition des contractants et celles sur lesquelles la liberté contrac-
tuelle leur est refusée.
Si le droit international n'a pas éprouvé de difficultés particulières
à emprunter au droit interne — sous réserve de certaines adaptations
— les nullités pour incompétence, vice de forme ou vice du consen-
tement, l'illicéité de l'objet d'un traité s'est heurtée à des obstacles
longtemps considérés comme insurmontables. Les grands maîtres du
volontarisme classique concevaient mal que les Etats, qui ne sont
pas seulement les sujets des normes internationales mais aussi leurs
auteurs, puissent se voir interdire de donner à leurs conventions tel
ou tel objet: au nom de quelle autorité supérieure la volonté des
Etats souverains et égaux aurait-elle donc pu être limitée? On citait
volontiers la boutade de Jellinek: «Tout acte illicite international
pourrait être élevé au rang de droit si l'on en faisait le contenu d'un
traité». Guggenheim — pour m'en tenir à ce seul exemple — écri-
vait ainsi :
«Les règles de droit international n'ont pas un caractère
impératif. Le droit international admet en conséquence qu'un
traité peut avoir n'importe quel contenu... Il est donc erroné de
prétendre qu'on peut apprécier la validité d'une convention
d'après le critère de sa moralité. Cela reviendrait à admettre
implicitement qu'il existe un ordre public international limitant
l'autonomie des sujets... L'appréciation de la moralité d'un
traité conduit aisément à la réintroduction du droit naturel dans
le droit des traités. » 346
Le grand mot était lâché : admettre la nullité des traités pour contra-
riété à une norme supérieure, c'était réintroduire le loup du droit
naturel dans la bergerie de la société des Etats. Au-dessus de la
volonté des Etats, il ne pouvait et ne devait y avoir que le vide.
Quelques voix, assez rares il est vrai, s'étaient élevées pour
s'opposer à cette grande peur. Sans remonter plus loin dans le passé,
certains auteurs se sont demandé dans l'entre-deux-guerres, face
notamment aux agissements de l'Allemagne nazie, si la liberté des
Etats ne devait pas trouver une limite dans les intérêts supérieurs et

346. P. Guggenheim, Droit international public, Genève, Georg, t. I, lre éd.,


1953, pp. 57-58. Dans la deuxième édition (1967) l'auteur semble avoir quelque
peu nuancé son opinion (p. 167).
Cours général de droit international public 265

les valeurs fondamentales de la société internationale. N'y avait-il


donc aucune limite à la liberté des Etats — fût-ce celle de faire le
mal? N'y avait-il pas des valeurs éthiques fondamentales à sauve-
garder? Toujours est-il qu'en 1937 Lauterpacht soulevait dans son
cours général le problème de la «validité des obligations immo-
rales» et affirmait qu'il est
« difficile d'imaginer comment le droit international pourrait ne
pas tenir compte d'un principe général de droit inévitable, tel
que celui suivant lequel le droit ne doit pas devenir un instru-
ment d'immoralité» 347 .
La même année Verdross, dans un article au titre révélateur et
quelque peu provocateur, «Forbidden Treaties in International
Law», évoquait «the higher interests of the whole international
community » et écrivait de manière prophétique : « A treaty is void if
it is either in violation of a compulsory norm of general international
law or contra bonos mores. »348
Comme on peut le constater, ni la théorie du jus cogens ni même
la formulation de l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit
des traités ne sont des innovations radicales, qui seraient dues aux
juristes « progressistes » du droit international «contemporain».
N'oublions pas non plus que l'article 53 est le fruit des propositions
des trois rapporteurs successifs de la Commission du droit interna-
tional: Lauterpacht, Fitzmaurice, Waldock — aussi «classiques»
l'un que l'autre. McNair suggérait de son côté, au début des années
soixante, que

« There are many rules of customary international law which


stand in a higher category and which cannot be set aside or
modified by contracting States. » 349
« It is easier to illustrate these rules than to define them », ajoutait-il
toutefois immédiatement, tout en citant comme exemples la nullité, à
son sens inévitable, d'un traité par lequel deux Etats organiseraient
la piraterie ou d'un traité entre alliés prévoyant qu'on exécuterait les
prisonniers ennemis.

347. H. Lauterpacht, «Règles générales du droit de la paix» (cours général),


RCADI, tome 62 (1937-IV), p. 212.
348. AJIL, vol. 31, 1937, p. 577.
349. McNair, The Law of Treaties, Oxford, Clarendon, 1961, p. 215.
266 Prosper Weil

C'est ainsi que l'idée de soumettre l'activité conventionnelle des


Etats à des nonnes supérieures fit petit à petit son chemin jusqu'aux
travaux de la Commission du droit international dans les années cin-
quante et soixante, puis à la Conférence de Vienne sur le droit des
traités. Idée longtemps quelque peu diffuse, relevant davantage de
l'intuition que de la théorie juridique, mais qui finit par s'imposer
presque comme une évidence. Quelque libres et souverains qu'ils
soient, fut-il admis, les Etats ne pouvaient pas être autorisés à défier
par leurs conventions des exigences éthiques ou sociologiques fon-
damentales (l'interdiction de l'esclavage, du génocide, de la torture,
de la piraterie, la prohibition de la force, le respect de l'intégrité ter-
ritoriale des autres Etats). On parla couramment — ces mots revien-
nent inlassablement dans les travaux de la Commission du droit
international — de «conscience juridique» et de «conscience uni-
verselle ». Une expression juridique de la conscience morale : voilà
la source, l'idée que l'on se plaisait à se faire — ou à accréditer —
du concept de jus cogens.

Jus cogens et droit naturel

Aussi n'y a-t-il rien d'étonnant à ce que dans cette évolution


nombre d'auteurs virent une résurgence, sous une forme modernisée,
du vieux courant du droit naturel.
Une certaine parenté entre les deux conceptions n'est en effet pas
niable. L'une comme l'autre reposent sur une «représentation des
valeurs » (Ch. De Visscher) et tendent à faire prévaloir ces valeurs
sur la volonté des Etats. L'une comme l'autre reflètent l'aspiration
de la société hétérogène des Etats à une plus grande unité et à une
solidarité accrue: ce n'est pas seulement d'un retour au droit naturel
qu'il s'agit, mais également d'un retour à l'unité fondamentale du
genre humain — le célèbre Totus orbis, qui aliquo modo est una res
publica de Vitoria — dont la « communauté internationale des Etats
dans leur ensemble» n'est somme toute qu'une version mise au goût
du jour.
Par-delà cette similitude apparente, un abîme sépare pourtant les
deux conceptions. Alors que le droit naturel de naguère était conçu
comme extérieur et supérieur au droit positif, le jus cogens d'au-
jourd'hui fait partie intégrante du système, puisque c'est le droit
international lui-même qui définit certaines normes de rang supé-
rieur auxquelles la volonté des Etats ne peut déroger. Il ne s'agit
Cours général de droit international public 267

plus à proprement parler de valeurs qui s'imposeraient en tant que


telles aux Etats parce que supérieures à ces derniers, mais de normes
juridiques dont l'inspiration se trouve certes dans des considéra-
tions éthiques ou sociologiques, mais dont le caractère normatif est
purement endogène. Les juristes soviétiques — dont le volontarisme
et le positivisme étaient bien affirmés — ont beaucoup insisté là-
dessus.
De cette différence capitale témoigne la définition de la règle de
jus cogens donnée par l'article 53 de la Convention de Vienne:
«Aux fins de la présente Convention, une norme impéra-
tive du droit international général est une norme acceptée et
reconnue par la communauté internationale des Etats dans
son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation
n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nou-
velle norme du droit international général ayant le même carac-
tère. »
C'est bien dans le système normatif international que la règle du jus
cogens se situe, et non pas en dehors et au-dessus de lui. Le fonde-
ment de la norme impérative est exactement le même que celui de la
norme ordinaire, à savoir l'acceptation et la reconnaissance des
Etats, tant et si bien que la théorie da jus cogens, telle qu'elle se pré-
sente dans la Convention de Vienne, n'est pas un désaveu, mais une
confirmation, du fondement volontariste du droit international. On
pense à la formule de l'article 38 du Statut de la Cour internationale
de Justice qui, pour éviter de conférer à la coutume ou aux principes
généraux de droit le caractère de règles extérieures et supérieures au
droit, définit la première comme «acceptée» et la seconde comme
«reconnue» par les Etats.
Du fait même de cette intériorisation au système, le jus cogens a
beau ressembler à certains égards au droit naturel, il n'est pas du
droit naturel. L'inquiétude des volontaristes et positivistes d'être en
présence d'un avatar du droit naturel n'est, en principe, pas justifiée,
même si, pratiquement, comme on le verra, les risques n'en sont pas
moins grands.
Tel est donc le contenu essentiel de cette théorie : les Etats ne sont
pas libres de déroger d'un commun accord à certaines règles de droit
international; les règles ayant le caractère de «normes imperatives
du droit international général» s'imposent à eux comme des règles
supérieures auxquelles leur volonté ne peut pas porter atteinte.
268 Prosper Weil

Une nullité draconienne

«Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en


conflit avec une norme impérative du droit international
général. »
Cette disposition de l'article 53 de la Convention de Vienne institue
une nullité absolue, qui peut être constatée à la demande non seule-
ment de chacune des parties, mais même, estime-t-on généralement,
d'un Etat tiers, non partie au traité. C'est ainsi que l'on explique par-
fois que la Tchécoslovaquie, qui n'était pas partie aux accords de
Munich du 29 septembre 1938, ait pu obtenir que leur nullité soit
proclamée dans le traité conclu par l'Allemagne et la Tchécoslova-
quie le 11 décembre 1967.
D'autre part, la division d'un traité dont l'une des dispositions
contreviendrait à une norme impérative est écartée par l'article 44,
paragraphe 5, de la Convention, ce qui signifie qu'il suffit d'une
seule clause en conflit avec une règle de jus cogens pour que la tota-
lité du traité soit frappée de nullité. La moindre entorse au jus
cogens, et le traité tout entier est condamné à mort.
Enfin, alors que les autres vices affectant la validité d'un traité
entraînent une nullité dépourvue d'effet rétroactif, en ce sens que la
nullité « ne porte atteinte à aucun droit, aucune obligation ni aucune
situation juridique des parties, créés par l'exécution du traité avant qu'il
ait pris fin (art. 70, par. 1 b)), il en va tout différemment lorsque
le traité est nul pour contrariété de l'une de ses dispositions avec une
norme impérative. En pareil cas les parties sont en effet tenues «d'éli-
miner, dans la mesure du possible, les conséquences de tout acte ac-
compli » sur la base de la disposition atteinte de cette tare indélébile
et « de rendre leurs relations mutuelles conformes à la norme impé-
rative du droit international général» (art. 71, par. 1 a) et b)). Plus
rien, en un mot, ne doit subsister de la disposition si gravement viciée.
A quoi s'ajoute l'extraordinaire théorie dite da jus cogens super-
veniens qui entraîne la nullité d'un traité initialement irréprochable
lorsque apparaît ultérieurement une nouvelle règle de jus cogens
avec laquelle l'une des dispositions du traité serait en conflit. Aux
termes de l'article 64 de la Convention de Vienne, en effet:
«Si une nouvelle norme impérative du droit international
général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette
norme devient nul et prend fin. »
Cours général de droit international public 269

Parfaitement valable au moment de sa conclusion et pendant une


partie de sa vie, le traité peut ainsi tomber à tout moment sous le
couperet de la nullité. En vertu de l'article 71, paragraphe 2, de la
Convention de Vienne les parties sont en ce cas libérées de l'obliga-
tion d'exécuter le traité. Quant à l'exécution passée, elle n'est pas
viciée rétroactivement, mais les droits, obligations et situations juri-
diques des parties, créés par l'exécution du traité avant que la
contrariété avec une règle de jus cogens soit survenue, ne peuvent
être maintenus s'ils sont eux-mêmes en conflit avec la nouvelle
norme de jus cogens.

2. Une théorie à hauts risques

La séduction que la théorie du jus cogens a exercée sur les


juristes, en raison sans nul doute de l'importance qu'elle accorde aux
fondements moraux du droit international, n'a pas empêché nombre
d'entre eux de dresser à son encontre un implacable acte d'accu-
sation.
Parmi les chefs d'accusation les plus fréquemment relevés on
n'en retiendra ici que trois : la difficulté, confinant à l'impossibilité,
d'identifier les règles de jus cogens; le risque qu'elle comporte pour
la stabilité des traités; son incompatibilité essentielle, viscérale
presque, avec la structure du système international.

Des cercles concentriques d'incertitude croissante


L'absence de tout critère précis permettant de distinguer les
normes imperatives des normes «quelconques» est l'un des griefs le
plus fréquemment articulés contre la théorie du jus cogens. La défi-
nition donnée à l'article 53 de la Convention de Vienne est à la fois
circulaire et hermétique.
Circulaire, parce qu'elle se ramène à définir la norme impérative
comme celle à laquelle la communauté internationale des Etats dans
son ensemble reconnaît ce caractère: on pense une fois de plus à
l'explication de l'effet soporifique de l'opium par sa vertu dormi-
tive...
Hermétique, cette définition l'est à un double titre. D'abord parce
que nul n'est jamais parvenu à déterminer avec précision ce qu'est
exactement la «communauté internationale des Etats dans son
ensemble», si ce n'est, comme on l'a déjà vu, qu'il s'agit de la com-
munauté des Etats, à l'exclusion des organisations internationales.
270 Prosper Weil

«Les composantes essentielles» de la communauté internationale,


avait expliqué la Commission du droit international350 — en clair :
les Etats représentatifs des trois blocs du temps de la guerre froide.
Mais aujourd'hui, qu'en est-il? Hermétique, la définition de l'ar-
ticle 53 l'est aussi parce que nul n'a jamais pu déterminer comment
se traduit et s'exprime l'acceptation et la reconnaissance de cette
communauté internationale des Etats dans son ensemble, à supposer
que celle-ci puisse être identifiée : par une pratique, par une opinio
juris ? Bref, s'il est difficile de définir comment se forme une règle
coutumière, il est impossible de déterminer comment voit le jour une
norme impérative.
Aussi n'est-il guère surprenant qu'aucune liste des normes de jus
cogens n'ait jamais pu être dressée. A côté d'un noyau dur fait
d'exemples toujours cités mais dépourvus de tout intérêt réel — ima-
ginerait-on aujourd'hui que des Etats organisent par voie de traité
l'esclavage, la piraterie ou le génocide? —, il existe une frange
incertaine constituée par des cercles concentriques d'incertitude
croissante. Les travaux de la Commission du droit international sont
significatifs à cet égard: «comme autres exemples il a été
question... »; «si, comme certains le soutiennent, une règle impéra-
tive serait en voie de formation obligeant les Etats à... » ; au nombre
des normes imperatives «on a également mentionné...»351 Ont été
cités, par exemple, comme faisant partie du jus cogens, par tel ou tel
auteur ou par tel ou tel Etat litigant, le principe d'autodétermination,
l'interdiction du terrorisme, l'interdiction de l'usage des armes
nucléaires, le principe de la souveraineté permanente sur les res-
sources naturelles, le principe du patrimoine commun de l'humanité,
la protection de l'environnement, certains principes du nouvel ordre
économique international (du temps où ce dernier était à la mode).
On ne sait même pas si les règles relatives à la protection des droits
de l'homme — matière qui fait à coup sûr partie du noyau dur le
moins contestable — constituent toutes, sans exception, des normes
de jus cogens, ou bien s'il faut distinguer, parmi les droits de
l'homme, entre ceux qui sont « dérogeables » par des conventions
entre Etats tout comme peuvent y déroger les législations internes, et
ceux qui ne le sont pas ! Existe-t-il une « hiérarchie des droits de

350. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 110.


351. ACDI, 1966, vol. II, p. 270; 1976, vol. II, deuxième partie, p. 85,
par. 17 ; 1980, vol. II, deuxième partie, p. 49, par. 37.
Cours général de droit international public 271

l'homme?» 352 Et si l'on n'élève au rang supérieur que les règles


protégeant certains droits de l'homme, regardés comme plus impor-
tants que d'autres, n'est-ce pas encourager indirectement les gouver-
nements à traiter avec plus de désinvolture ces derniers ? Les « prin-
cipes généraux de droit humanitaire» doivent être respectés «en
toutes circonstances», prescrivent les Conventions de Genève:
constituent-ils pour autant des normes imperatives? Et qu'en est-il
des règles concernant la protection des minorités ethniques ?
Bref, vingt ans après la signature de la Convention de Vienne on
doit constater que si les candidats à l'impérativité normative sont nom-
breux, et si, comme le dit Virally, «les listes qui circulent sont... di-
verses et hétérogènes », il est non seulement impossible de dresser une
liste susceptible de recueillir un assentiment général, mais il est même
«difficile d'affirmer aujourd'hui si une seule règle de droit
international a pu satisfaire le critère défini à l'article 53 de la
Convention de Vienne» 353 .
A cela s'ajoute que le mécanisme qui permet à une norme ordi-
naire de passer au rang supérieur d'une norme impérative —
l'acceptation et la reconnaissance de la communauté internationale
— ressemble comme un frère à celui qui donne naissance à toute
norme, même ordinaire, du droit coutumier. Tant et si bien que toute
norme — y compris, selon certains, une norme de quasi-droit —
risque un jour ou l'autre d'être considérée ici ou là, selon les besoins
de la cause, comme une norme de jus cogens. Cette poussée vers le
sommet de certaines règles dont la juridicité même est douteuse,
risque de déséquilibrer le système tout entier. Du non-droit au super-
droit, ai-je écrit, le glissement devient difficile à maîtriser.
Tous ces facteurs se conjuguent pour interdire à l'heure actuelle
encore — plus de vingt ans, je le répète, après la Convention de
Vienne — toute identification, même approximative, des règles de
jus cogens.

Une machine à déstabiliser les traités

Nombreux sont les auteurs qui ont dénoncé dans la théorie du jus
cogens un moyen — et, en même temps qu'un moyen, une tentation
352. Th. Meron, «On a Hierarchy of International Human Rights», AJIL,
vol. 80, 1986, pp. 1 ss.
353. Virally, «Panorama...», op. cit. supra note 74, p. 178.
272 Prosper Weil

— pour les gouvernements de s'évader d'un traité qui ne leur donne


pas satisfaction: un «mécanisme générateur de nullités» (P. Reuter),
a-t-on dit, un «ideal instrument for legal insecurity» (K. Marek).
C'est sur ce motif, on le sait, que la France s'est appuyée à la Con-
férence de Vienne pour expliquer son refus de signer la Conven-
tion.
C'est pour prévenir cette dérive dangereuse que nombre d'auteurs
et maints gouvernements ont fait dépendre leur acceptation de la
théorie du jus cogens de la possibilité, en cas de différend, d'une
détermination par la Cour internationale de Justice. Hersch Lauter-
pacht écrivait déjà, en 1937 :

«Le principe général de droit annulant les traités immo-


raux est un correctif nécessaire s'il est appliqué par un orga-
nisme impartial. Il peut devenir un véritable abus et la négation
même du droit s'il est mis en œuvre unilatéralement par des
gouvernements qu'appuient des auteurs soucieux de trouver
dans le droit un voile décent aux violations cyniques du
droit.» 354

Cette exigence, il faut le reconnaître, n'est pas satisfaite à l'heure


actuelle.
Sans doute l'article 66 de la Convention de Vienne prévoit-il de
soumettre à la Cour internationale de Justice tout conflit relatif à
l'application ou à l'interprétation des articles 53 et 64, mais la thèse
souvent soutenue selon laquelle cette soumission est elle-même
subordonnée à l'existence d'un titre de juridiction préalable et dis-
tinct risque de paralyser le mécanisme — lequel, de manière signifi-
cative, n'a à ce jour jamais été mis en œuvre.
Quoi qu'il en soit, c'est bien comme un instrument de destruction
des traités que le concept a failli être utilisé dans la pratique. L'Alle-
magne nazie, par exemple, s'était appuyée sur le caractère prétendu-
ment immoral du Traité de Versailles pour arguer de sa nullité. Cer-
tains auteurs soviétiques et est-allemands ont, de leur côté, soutenu à
un certain moment la thèse de la nullité du Pacte atlantique et du
Traité de Rome, pour contrariété avec les règles de jus cogens énon-
cées dans la déclaration de l'Assemblée générale relative aux rela-
tions amicales entre les Etats.

354. Lauterpacht, «Règles générales...», op. cit. supra note 347, p. 308.
Cours général de droit international public 273

Une théorie inadaptée à la structure du système international

Si dans les droits internes la nullité des contrats pour contrariété


de leur objet avec des normes imperatives auxquelles la volonté des
contractants ne peut déroger ne se heurte pas à des obstacles diri-
mants, c'est parce qu'il existe des autorités compétentes pour établir
des règles d'ordre public et des juges compétents pour déterminer si
ces règles ont été respectées et pour prononcer l'annulation des
contrats qui les auraient méconnues.
Ces caractéristiques sont absentes, chacun le sait, de l'ordre inter-
national. On vient de le voir pour la détermination judiciaire. Mais il
y a plus grave encore: le concept d'ordre public lui-même est
incompatible avec la structure de la société internationale. Le traité
crée le droit international, et l'on ne voit pas comment on pourrait
l'annuler comme contraire au droit international: dans le système
international, législateur et contractants ne font qu'un. Pour expli-
quer la nullité d'un traité pour contrariété de son objet avec une
autre norme de droit international, il faudrait admettre la supériorité
de la coutume sur le traité et l'impossibilité pour les Etats de déroger
par traité à des règles coutumieres. Le système international n'est
pas près d'accepter une vue aussi révolutionnaire.
A cette impossibilité théorique s'ajoute un obstacle pratique de
taille. L'accord passé par l'Allemagne nazie avec tel ou tel de ses
voisins pour échanger des juifs contre des camions contrevenait sans
nul doute à ce que nous appellerions aujourd'hui des normes de jus
cogens. Peut-être en va-t-il de même de l'accord passé en 1992 entre
le Royaume-Uni et le Vietnam au sujet du rapatriement forcé des
boat people. Mais qu'est-ce que cela signifie concrètement? Si les
parties sont d'accord pour exécuter de tels accords, rien ne les empê-
chera de les appliquer — sauf, peut-être, le scandale médiatique et la
peur du discrédit, mais certainement pas la nullité des accords en
elle-même. La théorie du jus cogens se ramènerait en pareil cas à
autoriser des Etats tiers à proclamer la nullité de tels accords. Et
alors ? dira-t-on. Tant et si bien que l'impact pratique de la théorie se
borne à autoriser l'une des parties à s'appuyer sur elle pour échapper
à ses obligations conventionnelles. Mais pour un cas où cela serait
moralement justifié, n'est-ce pas inciter les gouvernements dans cent
autres cas à recourir à un simple prétexte pour se dégager de leurs
obligations ? Ce qui nous ramène à l'effet déstabilisateur des traités,
déjà évoqué.
274 Prosper Weil

3. Le jus cogens dans la pratique et la jurisprudence :


« un véhicule qui ne quitte pas souvent le garage »

L'expression est de Ian Brownlie: «The vehicle does not often


leave the garage.» 355 Une Rolls en quelque sorte, que l'on astique
et que l'on entretient amoureusement, mais qu'on ne fait jamais
rouler.
Sans nul doute, la théorie du jus cogens fait aujourd'hui partie du
droit positif, puisque la Convention de Vienne sur le droit des traités
est en vigueur entre les Etats qui l'ont ratifiée. On peut se demander
toutefois si cette théorie vaut seulement à titre conventionnel, en ce
sens qu'elle ne lierait que les Etats parties à la Convention, ou si les
articles 53 et 64 de la Convention sont l'expression de règles coutu-
mières qui s'imposeraient à tous les Etats, y compris à ceux qui, telle
la France, y ont fait objection dès le début. La question peut même
se poser de savoir si, au cas où on lui reconnaîtrait valeur coutu-
mière, la théorie du jus cogens ne relèverait pas elle-même du jus
cogens, tant et si bien qu'aucun Etat ne pourrait s'y soustraire, fût-ce
par une objection persistante ! Belle question, on le voit, qui montre
à quel point de complexité —j'allais dire: d'absurdité — certaines
sophistications juridiques peuvent conduire...
Les quelques rares applications anciennes du concept de jus
cogens citées par les auteurs sont tellement marginales et politisées
qu'elles peuvent difficilement être regardées comme des précédents
pertinents. La nullité des accords de Munich de 1938 ou du traité
imposé à l'Albanie par l'Italie mussolinienne, par exemple, relève
autant de la contrainte que du jus cogens.
Ce qui est plus inattendu, c'est que la situation n'ait guère changé
depuis la signature de la Convention de Vienne. Certes, comme je
viens de l'observer, cette convention est aujourd'hui en vigueur.
Certes, si la France ne paraît pas avoir changé de position, les Etats-
Unis, quant à eux, admettent à présent la théorie, tout en précisant —
à en croire le Restatement — que, mise à part l'interdiction du
recours à la force, son contenu demeure incertain et qu'en raison tant
de cette incertitude que de l'absence d'un mécanisme efficace de
détermination judiciaire, elle ne peut être invoquée contre les Etats-
Unis qu'avec «prudence» 356 . Il n'en reste pas moins, comme l'a

355. In Change and Stability..., op. cit. supra note 54, p. 110.
356. Op. cit. supra note 4, vol. I, pp. 27, 28, 34, 207. Cf., au sujet des droits
de l'homme non dérogeables, vol. II, pp. 161, 167, 174.
Cours général de droit international public 275

montré Giorgio Gaja, que les applications pratiques demeurent aussi


rares et aussi difficiles à interpréter après qu'avant la Convention de
Vienne357. La résolution de l'Assemblée générale de 1979 (34/65B)
déclarant sans validité les accords de Camp David entre l'Egypte et
Israël, par exemple, relève manifestement de la politique plus que du
droit, d'autant plus que l'Assemblée générale n'a probablement
aucune compétence pour déclarer nul un traité entre deux Etats. Tout
au plus pourrait-on citer la résolution 670 du Conseil de sécurité
étendant l'embargo contre l'Irak au domaine aérien, qui décide que
tous les Etats devront respecter cet embargo «nonobstant l'existence
de droits ou obligations conférés ou imposés par tout accord interna-
tional...» Le mot de jus cogens, toutefois, n'est pas prononcé. Tout
cela reste trop incertain pour être vraiment probant.
La jurisprudence, quant à elle, faisant sans doute écho aux tour-
ments doctrinaux, se montre d'une prudence extrême. Elle tourne, si
j'ose dire, autour du problème, sans s'aventurer jusqu'ici à l'aborder
de front. On a l'impression qu'elle a plusieurs fois eu la tentation de
le faire mais qu'à chaque fois elle s'en est immédiatement détournée
de peur de s'y brûler les doigts. Des opinions judiciaires, certaines
déjà anciennes, y font certes allusion, telle l'opinion individuelle
souvent citée de Schiicking dans l'affaire Oscar Chinn, qui men-
tionne le concept et va jusqu'à évoquer 1'« ordre public inter-
national»: «jamais, écrit-il, la Cour n'appliquerait une convention
dont le contenu serait contraire aux bonnes mœurs» 358 . La Cour,
pour sa part, n'a jusqu'ici jamais sauté le pas.
Dans l'affaire du Plateau continental de la mer du Nord, en 1969
— l'année même de la Conclusion de la Convention de Vienne ! —
elle écrivait :
«Sans chercher à aborder la question du jus cogens, et
encore moins à se prononcer sur elle, on doit admettre qu'en
pratique il est possible de déroger par voie d'accord aux règles
de droit international dans des cas particuliers ou entre cer-
taines parties.» 359
On aurait difficilement pu être plus évasif...

357. G. Gaja, «Jus cogens beyond the Vienna Convention», RCADI, tome 172
(1981-11), pp. 271 ss.
358. CPJ1 série A/B n° 63, pp. 149-150.
359. CU Recueil 1969, p. 42, par. 73.
276 Prosper Weil

Dans l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-


Unis à Téhéran en 1980 — la Convention de Vienne avait alors plus
de dix ans — la Cour multiplie les périphrases pour souligner le
«caractère fondamental» des règles relatives à l'inviolabilité diplo-
matique, règles d'une «importance capitale» et «extrême», déclare-
t-elle, bénéficiant d'une «reconnaissance universelle» et «consti-
tuant un édifice juridique ... dont la sauvegarde est essentielle pour
la sécurité et le bien-être [de la] communauté internationale ». « Dans
la conduite des relations entre Etats, a-t-elle même ajouté, il n'est
pas d'exigence plus fondamentale» que celle-là. «Les obligations
ainsi assumées, précise-t-elle, sont essentielles [et] ne comportent
aucune restriction.»360 Alors, règles de jus cogens! On pourrait le
croire — d'autant plus qu'à plusieurs reprises la Cour relève le
caractère «impératif» des obligations juridiques incombant aux
Etats en cette matière361. Dans la version anglaise faisant foi, c'est
toutefois le mot «imperative» qui est employé, et non pas le mot
«peremptory» qui définit les «normes imperatives» de la Conven-
tion de Vienne (peremptory norms). L'emploi du mot «impératif»
dans la version française ne doit donc pas induire en erreur: la Cour
n'a pas dit que ces obligations si fondamentales, si capitales, si
essentielles, d'une importance si extrême étaient posées par des
règles relevant du jus cogens. Elle s'est approchée au plus près de la
notion, elle n'y a pas touché vraiment. De toute façon, il faut le
noter, l'affaire soulevait une question de responsabilité de l'Iran à la
suite de la violation de ses obligations, mais ne posait aucun pro-
blème de nullité de traité pour violation d'une norme de jus cogens.
C'est bien à tort que l'on cite souvent cette affaire comme une appli-
cation de la théorie du jus cogens.
Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci, en 1986, la Cour observe que le principe de
l'interdiction de l'emploi de la force a été cité par la Commission du
droit international comme «un exemple frappant d'une règle de droit
international qui relève du jus cogens » et que les deux parties parta-
geaient cette opinion. La Cour, quant à elle, évite manifestement de
prendre parti. Aucun des grands principes coutumiers qu'elle passe
en revue dans cet arrêt (non-ingérence dans les affaires intérieures
des autres Etats, légitime défense, souveraineté des Etats, principes

360. CU Recueil 1979, pp. 7 ss., et CU Recueil 1980, pp. 3 ss., passim.
361. CU Recueil 1979, p. 20, par. 41, et CU Recueil 1980, p. 41, par. 88.
Cours général de droit international public 277

du droit humanitaire, droits de l'homme) n'est qualifié expressément


de règle de jus cogens. Au demeurant, c'était ici encore un problème
de responsabilité qui se posait, et non pas un problème de liberté
contractuelle et de nullité de traités.
Si l'on passe de la Cour internationale de Justice à la jurispru-
dence arbitrale, on peut noter que dans l'affaire Aminoli de 1982 le
tribunal arbitral a expressément rejeté la thèse soutenue par l'une des
parties d'après laquelle
«la souveraineté permanente sur les ressources naturelles est
devenue une règle de jus cogens empêchant les Etats d'accor-
der par contrat ou par traité des garanties de quelque nature que
ce soit à rencontre de l'exercice de l'activité publique à l'égard
des richesses naturelles »362.
En 1972 Paul De Visscher faisait remarquer, dans son cours géné-
ral, que si le jus cogens était devenu un «concept de droit positif»,
il lui restait à «acquérir un contenu matériel positif» 363 . Vingt ans
après, cette observation n'a pas pris une ride.

4. Le jus cogens, une arme de dissuasion ?

Une théorie exposée aux critiques les plus dévastatrices, mais une
théorie aussi qui jouit d'un prestige incomparable, une théorie enfin
qui paraît rebelle à toute application. Comment expliquer pareille
contradiction ?
L'explication me paraît assez simple : la théorie du jus cogens est
tout à la fois nécessaire et impossible.
Les vertus cachées de la théorie tiennent en un mot : cette théorie
est indispensable. On ne saurait en effet admettre que, sous prétexte
de volontarisme, les Etats puissent convenir entre eux de n'importe
quoi, s'entendre sur n'importe quelle monstruosité, bafouer par leur
accord, comme l'écrit Eduardo Jiménez de Aréchaga,
« certain principles which safeguard values of vital importance
for humanity and correspond to fundamental moral prin-
ciples . . . firmly rooted in the legal conviction of the commu-
nity of States ».

362. JDI, 1982, p. 893.


363. P. De Visscher, «Cours général de droit international public», RCADI,
tome 136 (1972-11), p. 111.
278 Prosper Weil

Le droit international, précise-t-il, ne peut pas ne pas condamner « a


flagrant and open challenge to international conscience»364. En un
mot, il doit y avoir une limite à la liberté contractuelle des Etats, les
Etats ne peuvent faire n'importe quoi, il y a nécessairement un seuil
— trop c'est trop.
D'un autre côté, cependant, si le jus cogens est indispensable, il
est en même temps impossible en raison des dangers qu'il fait courir
à la stabilité des traités et, par-delà, aux relations internationales
dans leur ensemble.
Tel est, en un mot, le tragique dilemme de la théorie du jus
cogens : le droit international ne peut pas vivre avec, mais il ne peut
pas non plus vivre sans.
Cette constatation permet de porter un jugement quelque peu
apaisé sur cette théorie qui a soulevé tant de passions. Le jus cogens
est une arme terrible, qui ne vaut qu'à la condition de ne pas s'en
servir. C'est une arme suprême que le système international se doit
de garder en réserve pour des cas extrêmes mais avec la quasi-certi-
tude qu'en raison même de ses effets dévastateurs il n'aura jamais à
s'en servir.
Comme l'a dit Georges Abi-Saab, «even as an empty box, jus
cogens is necessary, because if you do not have the box, you cannot
put anything in it» 365 . Je serais pour ma part tenté d'aller plus loin
encore : la théorie du jus cogens est indispensable, mais à condition
que la «boîte» reste vide...
La théorie du jus cogens me paraît, en définitive, être une arme de
dissuasion — l'arme nucléaire, en quelque sorte, du système interna-
tional — bien plutôt qu'une cause de nullité des traités.
Ce n'est en définitive pas dans son domaine d'origine, la nullité
des traités, que la super-normativité risque d'avoir le plus d'inci-
dences pratiques — de constituer un facteur de progrès, selon les
uns, de faire des ravages, selon les autres. C'est par ses projections
mal définies et souvent erratiques à l'extérieur de ce domaine spéci-
fique que la super-normativité mérite le plus de retenir l'attention. Si
la protection renforcée accordée à certaines normes par l'article 60
de la Convention de Vienne sur le droit des traités n'a pas lieu de
susciter des inquiétudes particulières, l'extension de la théorie du jus

364. Jiménez de Aréchaga, «International Law...», op. cit. supra note 210,
pp. 64-65.
365. Dans Change and Stability..., op. cit. supra note 54, p. 96.
Cours général de droit international public 279

cogens aux actes unilatéraux apparaît logiquement intenable. Mais


ce sont les applications de la normativité renforcée en matière
d'obligations universelles et de crimes de l'Etat qui se révèlent les
plus chargées de risques.

II. Les normes à protection renforcée dans le cadre de l'article 60


de la Convention de Vienne sur le droit des traités

Le paragraphe 1 de l'article 60 de la Convention de Vienne sur le


droit des traités dispose :
«Une violation substantielle d'un traité bilatéral par l'une
des parties autorise l'autre partie à invoquer la violation comme
motif pour mettre fin au traité ou suspendre son application en
totalité ou en partie. »
Dans le cas d'un traité multilatéral, cette faculté est ouverte à «une
partie spécialement atteinte par la violation» ou à toutes les parties
agissant par accord unanime. En d'autres termes, une partie peut
prendre appui sur la violation substantielle du traité par une autre
partie pour se dégager temporairement ou définitivement de ses
propres obligations. Toutefois, aux termes du paragraphe 5 de ce
même article 60, ces règles

«ne s'appliquent pas aux dispositions relatives à la protection


de la personne humaine contenues dans des traités de caractère
humanitaire, notamment aux dispositions excluant toute forme
de représailles à l'égard des personnes protégées par lesdits
traités ».
Autrement dit, une partie ne peut pas prendre appui sur la violation,
fût-elle substantielle, du traité par une autre partie pour se dégager
de ses obligations «relatives à la protection de la personne
humaine» prévues dans des «traités de caractère humanitaire»366.
C'est dire qu'il s'agit là d'obligations bénéficiant d'une normativité
renforcée, puisque leur violation par l'une des parties ne peut en
aucun cas dispenser une autre partie des siennes propres.

366. Cette idée avait été évoquée par deux des rapporteurs à la Commission
du droit international, mais n'avait pas été retenue par la Commission elle-
même. Elle a été reprise à la Conférence de Vienne sur l'initiative de la déléga-
tion suisse.
280 Prosper Weil

Le texte du paragraphe 5 ne brille cependant pas par sa clarté.


La limitation s'applique-t-elle seulement aux conventions humani-
taires stricto sensu, ou bien à toutes les conventions touchant à la
protection des droits de l'homme? Toutes les règles de caractère
humanitaire bénéficient-elles de la protection renforcée instituée
par cette disposition, ou seulement certaines d'entre-elles, et alors
lesquelles? Le régime de protection renforcée s'applique-t-il spécifi-
quement aux règles mentionnées au paragraphe 5, ou bien à toutes
les normes de jus cogens ? « Chaque auteur choisit sa propre expli-
cation. »367
En dépit de ces incertitudes, la règle énoncée au paragraphe 5
s'est vu reconnaître un caractère coutumier par la Cour, puisque
celle-ci a déclaré, dans son avis consultatif sur la Namibie, que le
« principe juridique général selon lequel le droit de mettre fin à
un traité comme conséquence de sa violation doit être présumé
exister pour tous les traités, sauf en ce qui concerne les dispo-
sitions relatives à la protection de la personne humaine conte-
nues dans des traités de caractère humanitaire (Convention de
Vienne, art. 6, par. 5) »368.
L'article 60 comporte une autre illustration encore de la normati-
vité renforcée. Alors qu'en principe seule la «partie spécialement
atteinte» par la violation d'un traité multilatéral peut se prévaloir
de Vexceptio non adimpleti contractus, le paragraphe 2 c) de l'ar-
ticle 60 ouvre cette faculté à «toute partie autre que l'Etat auteur de
la violation » lorsque le traité
«est d'une nature telle qu'une violation substantielle de ses dis-
positions par une partie modifie radicalement la situation de
chacune des parties quant à l'exécution ultérieure de ses obliga-
tions en vertu de ce traité ».
L'hypothèse visée est celle des traités dits intégraux (plus exacte-
ment: qui prévoient des obligations dites intégrales), c'est-à-dire
dont la violation par l'une des parties affecte toutes les autres parce
qu'elle sape le régime global établi par le traité. Tel est le cas, par
exemple, des conventions sur le désarmement, des traités dits

367. Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit. supra note 207, pp. 162
et 287.
368. CU Recueil 1971, p. 47, par. 96.
Cours général de droit international public 281

sociaux (conventions OIT, notamment), des accords instituant des


quotas de pêche, des conventions établissant un régime territorial,
etc. 369 .

III. Jus cogens et actes unilatéraux

C'est en direction des actes et agissements unilatéraux des Etats


que s'est produite la première sortie du jus cogens en dehors de son
domaine de naissance, le droit des traités. Sortie apparemment réus-
sie, puisque c'est plus souvent dans l'intention de stigmatiser la vio-
lation par un Etat d'une obligation jugée particulièrement importante
que l'on se référera à la théorie du jus cogens que pour évoquer un
traité violant de telles règles.
Il y a là, pourtant, un abus de langage qui repose sur un formi-
dable malentendu, si ce n'est sur une véritable confusion intellec-
tuelle. Les Etats doivent respecter toutes les règles du droit interna-
tional, et ils ne doivent ni un respect plus grand aux normes dites
imperatives ni un respect moins grand aux normes dites ordinaires.
Toutes les règles du droit international sont obligatoires, et un Etat
ne peut pas se soustraire davantage à une norme quelconque qu'à
une norme impérative. Alors que dans le cadre du droit des traités la
question se pose de savoir si les Etats peuvent déroger à une règle de
jus cogens, il n'est pas question de dérogation pour ce qui est d'un
acte unilatéral : un tel acte ou bien respecte le droit international, ou
bien il le viole; il n'y déroge pas. L'application de la théorie du jus
cogens aux actes ou agissements unilatéraux est tout simplement une
impossibilité logique. Elle n'a d'autre portée que de conférer plus de
vigueur à la critique que l'on formule à rencontre du comportement
de l'Etat coupable. Elle est de l'ordre du discours, et non pas de
celui du droit.
Ce qui demeure vrai, c'est que la place de la règle violée dans la
hiérarchie d'obligatoriété peut avoir une incidence sur les consé-
quences de cette violation. Comme on le sait — nous y reviendrons
dans un instant —, la violation de certaines obligations particulière-

369. Voir ACDI, 1957, vol. II, p. 60, par. 115, et p. 62, par. 125-126; 1966,
vol. II, p. 278, par. 8. L'intérêt du concept de traité intégral (ou d'obligation inté-
grale) ne se limite pas à l'application de l'article 60 de la Convention de
Vienne : c'est toute contre-mesure conduisant à porter atteinte à un traité (ou à
une obligation) revêtant ce caractère qui paraît prohibée (voir Alland, op. cit.
supra note 32, pp. 264 ss.).
282 Prosper Weil

ment importantes est constitutive d'un crime de l'Etat et entraîne des


conséquences particulièrement graves. Mais alors c'est au régime de
la responsabilité internationale et à la théorie des crimes de l'Etat
que l'on se réfère, et non plus à celle du jus cogens, même si, par
ailleurs, une règle peut à la fois et en même temps constituer une
norme impérative à laquelle il est interdit de déroger par voie de
traité et une norme suffisamment importante pour que sa violation
entraîne les conséquences aggravées qui s'attachent aux crimes de
l'Etat.
En un mot comme en cent, il faut cesser de parler de jus cogens à
propos des actes ou agissements unilatéraux des Etats et laisser cette
théorie au droit des traités, dont elle n'aurait jamais dû sortir.

IV. Les normes universelles

C'est une constante de tout système juridique qu'à l'obligation


d'un sujet de droit correspond le droit d'un autre sujet de droit ou —
ce qui revient au même — qu'à un débiteur correspond un créancier.
Ce lien entre la face positive et la face négative de la même réalité
s'exprime concrètement par la faculté du titulaire d'un droit d'exi-
ger du titulaire de l'obligation le respect de cette dernière et d'ob-
tenir, en cas de violation, selon la situation, l'annulation des actes
contraires à l'obligation, ou une réparation, ou une sanction.
Le droit international n'échappe pas à cette caractéristique du
phénomène juridique. Les rapports juridiques relevant du droit inter-
national sont bilatéraux ou multilatéraux, jamais universels. Comme
le déclare la Cour:
« Seule la partie envers laquelle une obligation internationale
existe peut présenter une réclamation à raison de la violation de
celle-ci. » 370
Le système international a, en conséquence, été traditionnellement
conçu comme un ensemble, ou un réseau, de relations bilatérales. Le
traité multilatéral lui-même s'analysait en une série de rapports bila-

370. Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CU


Recueil 1949, pp. 181-182. Cf. Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited, deuxième phase, CU Recueil 1970, p. 33, par. 36:
«C'est ... l'existence ou l'inexistence d'un droit appartenant à la Bel-
gique et reconnu comme tel par le droit international qui est décisive en ce
qui concerne le problème de la qualité de la Belgique. »
Cours général de droit international public 283

téraux, chaque partie étant en même temps créancière et débitrice de


chaque autre partie. Ainsi, explique Cassese, la disposition de la
Convention de Vienne sur les immunités diplomatiques accordant à
l'agent diplomatique l'immunité de la juridiction pénale de l'Etat
accréditeur crée un rapport droit-obligation entre chaque Etat partie
à la Convention et chaque autre Etat partie à la Convention, de telle
sorte que tout se passe «comme si chaque partie contractante était
liée par autant de traités bilatéraux qu'il y a d'autres Etats contrac-
tants» 371 .
Ce bilatéralisme fondamental qui caractérisait le tissu des rela-
tions juridiques internationales dans la conception classique est
aujourd'hui remis en question par une évolution qui tend à élargir à
la fois le champ des titulaires de droits et celui des titulaires d'obli-
gations. Le développement de ce que l'on appelle couramment les
obligations erga omnes reflète une évolution vers une universa-
lisation des titulaires de droits, tandis que le développement de ce
que l'on pourrait appeler, par parallélisme, les obligations omnium
illustre une évolution vers une universalisation des titulaires d'obli-
gations.
Le lien de ce phénomène avec celui de la super-normativité saute
aux yeux: c'est la norme d'élite qui se prêtera le mieux à la multi-
plication des titulaires actifs et passifs des rapports juridiques. L'ins-
piration des deux phénomènes est au demeurant identique : dans un
cas comme dans l'autre on est en présence d'une réponse du droit
international aux aspirations contemporaines à l'unité de la commu-
nauté internationale.
Pour remarquable qu'elle soit, cette évolution, il faut le noter en
passant, ne constitue pas une véritable révolution, car le droit inter-
national classique dotait déjà certaines institutions et règles d'un uni-
versalisme transcendant les relations égoïstement bilatérales. On
pense, notamment, aux traités établissant ce que l'on appelle tradi-
tionnellement un statut objectif en matière territoriale (de neutralité
ou de démilitarisation, par exemple) ou à ceux qui instituent une
organisation internationale ou créent un organe international. Le
droit international n'a pas attendu le dernier quart de ce siècle pour
voir là des faits juridiques objectifs opposables à tous les Etats.
Dans la mesure où elle vise à sonner le glas du bilatéralisme

371. A. Cassese, Le droit international dans un monde divisé, Paris, Berger-


Levrault, 1986, p. 31.
284 Prosper Weil

quelque peu étriqué de la conception classique au profit d'une


protection universelle de certaines valeurs fondamentales et d'une
approche plus communautaire des rapports internationaux, cette évo-
lution peut de toute évidence être regardée comme un progrès. Là
encore, pourtant, il n'est pas de roses sans épines, et l'ampleur
considérable prise par les normes universelles, qu'elles soient
actives ou passives, n'est pas sans danger pour la cohésion et la sta-
bilité du système. Face à l'engouement extraordinaire pour l'élan
communautaire, incontestablement généreux, qu'expriment l'essor
contemporain des normes universelles et le recul corollaire de
l'égoïsme sacré des Etats, un regard critique n'est pas interdit. Ce
n'est pas là, contrairement à ce que certains ont pu croire, faire
preuve de nostalgie pour un paradis perdu. C'est simplement allumer
un contre-feu pour mettre en garde contre un enthousiasme débridé.
Car, quels que soient par ailleurs ses mérites, la normativité univer-
selle perd inévitablement en précision ce qu'elle gagne en étendue:
à force de multiplier détenteurs de droits et sujets d'obligations, on
finit par ne plus savoir qui la norme oblige et envers qui. Le progrès,
on le sait, se paie toujours d'un certain prix: le problème est de
savoir si ce prix n'est pas trop lourd à supporter.
Pour y voir plus clair sur ce point, il faut distinguer les deux
facettes de cette évolution, à savoir l'universalisation des titulaires
de droits, d'une part, celle des titulaires d'obligations, de l'autre.

A. L'universalisation des titulaires de droits:


les obligations erga omnes

1. La théorie des obligations erga omnes

Dans le cadre des conventions multilatérales le bilatéralisme est


depuis longtemps dépassé. C'est ce dépassement que l'on rencontre,
par exemple, avec l'article 63 du Statut de la Cour internationale de
Justice qui ouvre un droit d'intervention à tout Etat partie à une
convention multilatérale dans un litige qui met en cause l'interpréta-
tion de cette convention ; ou encore avec les diverses dispositions de
la Convention de Vienne sur le droit des traités qui accordent à « une
partie » ou à « toute partie » la faculté de se prévaloir de certains évé-
nements de la vie d'un traité multilatéral. Mais c'est seulement à
l'intérieur du cadre conventionnel qu'un Etat peut alors être tenu
envers plusieurs Etats à la fois; si l'obligation née d'un traité multi-
Cours général de droit international public 285

latéral n'est plus strictement bilatérale, elle est loin d'être univer-
selle.
Le problème ici évoqué est d'une tout autre nature. Ramené à
l'essentiel il est celui-ci: un Etat peut-il, en dehors de tout lien
conventionnel, être tenu d'une obligation internationale envers tous
les autres Etats qui seraient ainsi, tous, des créanciers de cette obli-
gation? C'est une réponse affirmative qu'apporte la théorie de l'obli-
gation erga omnes.
La jurisprudence a mis quelque temps, à vrai dire, à admettre une
conception aussi novatrice qui a donné naissance à l'un des concepts
les plus remarquables du droit international contemporain.
Sans doute la Cour a-t-elle dès 1951, dans son avis relatif aux
Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide, énoncé que les Etats parties à une convention de
ce genre «n'ont pas d'intérêts propres», mais seulement «un intérêt
commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison
d'être de la Convention». Tant et si bien, précisait la Cour, que
« l'on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d'avan-
tages ou de désavantages individuels des Etats, non plus que
d'un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et
les charges » 372 .
Cette analyse, qui avait pour objet de protéger l'intégrité de la
Convention contre des réserves susceptibles de compromettre
1'«intérêt commun» que la Convention a pour but de sauvegarder,
demeurait toutefois à l'intérieur du cadre conventionnel. Rien, dans
cet avis, ne consacrait à strictement parler la conception d'une uni-
versalité de créanciers et, partant, d'une obligation erga omnes.
Bien mieux, quinze ans plus tard, dans un arrêt de 1966 (rendu, il
est vrai, sur la voix prépondérante de son président), la Cour s'était
prononcée explicitement contre « une sorte à1 actio popularis » impli-
quant le «droit pour chaque membre d'une collectivité d'intenter
une action pour la défense d'un intérêt public» 373 .

Le dictum de Barcelona Traction


Il faudra attendre l'arrêt de 1970 dans l'affaire de la Barcelona
Traction pour voir la Cour s'approcher réellement de la normativité

372. CU Recueil 1951, p. 23.


373. CU Recueil 1966, p. 47, par. 88.
286 Prosper Weil

passive universelle. Dans un passage d'autant plus remarquable — et


remarqué — qu'il n'était pas nécessaire à la solution de l'affaire, la
Cour posa le principe d'une
«distinction essentielle ... entre les obligations des Etats envers
la communauté internationale dans son ensemble et celles qui
naissent vis-à-vis d'un autre Etat dans le cadre de la protection
diplomatique ».
Ces dernières demeurent régies par le rapport bilatéral traditionnel
entre titulaire d'un droit et titulaire d'une obligation: «On ne saurait
dire, déclare la Cour, que les Etats aient tous un intérêt juridique » à
ce que l'obligation en cause soit respectée, tant et si bien qu'une
demande de réparation dans le cadre de la protection diplomatique
ne peut être formulée que par l'Etat dont un droit a été violé:
«c'est ... l'existence ou l'inexistence d'un droit ... reconnu comme
tel par le droit international qui est décisive». Toute différente est,
selon la Cour, la situation des obligations incombant à un Etat, non
plus vis-à-vis d'un Etat déterminé, mais «envers la communauté
internationale dans son ensemble », car :

« Vu l'importance des droits en cause, tous les Etats peuvent


être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces
droits soient protégés; les obligations dont il s'agit sont des
obligations erga omnes. »
La Cour s'empresse de citer quelques exemples de telles obligations,
au respect duquel tous les Etats ont un intérêt juridique :
« Ces obligations découlent par exemple ... de la mise hors la
loi des actes d'agression et de génocide mais aussi des prin-
cipes et des règles concernant les droits fondamentaux de la
personne humaine, y compris la protection contre la pratique de
l'esclavage et la discrimination raciale.» 374
Il s'agit d'obligations erga omnes: le mot était lâché.
Le passage a fait l'effet d'une bombe dans le monde juridique,
même si sa portée se trouvait quelque peu affaiblie par la pré-
sence dans le même arrêt d'un passage qui le contredisait de front.
Quelques pages plus loin, en effet, la Cour jugera nécessaire de

374. CU Recueil 1970, pp. 32-33, par. 33-36.


Cours général de droit international public 287

préciser que c'est seulement en vertu et dans le cadre d'instru-


ments conventionnels que les Etats ont qualité pour protéger les vic-
times de violations des droits de l'homme indépendamment de leur
nationalité375.
Pour célèbre qu'il soit devenu, le passage de l'arrêt relatif à la
Barcelona Traction n'en a pas moins «été l'objet d'interprétations
divergentes », comme le relèvera la Commission du droit internatio-
nal quelques années plus tard376. La signification la plus vraisem-
blable, à en croire le rapport de Roberto Ago, repris par la Commis-
sion dans son commentaire, est qu'il existe désormais
«un certain nombre, à vrai dire restreint, d'obligations interna-
tionales qui, de par l'importance que leur objet a pour la com-
munauté internationale dans son ensemble, sont, à la différence
des autres, des obligations au respect desquelles tous les Etats
ont un intérêt juridique... [T]out Etat [devrait] donc être consi-
déré, en cas de violation de ces obligations, comme justifié à
-faire valoir — vraisemblablement par la voie judiciaire — la
responsabilité de l'Etat auteur du fait internationalement illi-
cite. » 377
Le succès de la théorie a été foudroyant. Le concept d'obligation
erga omnes a été étendu par la Cour aux engagements pris par un
Etat dans des déclarations unilatérales «adressées à la communauté
internationale dans son ensemble» 378 , développé par les travaux de
la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats,
discuté — et largement approuvé — par une très riche littérature,
adopté par le Restatement américain379, consacré par l'Institut de
droit international380. On peut sans exagération y voir l'une des
pièces maîtresses de l'arsenal conceptuel du droit international
d'aujourd'hui.

375. CU Recueil 1970, p. 47, par. 91.


376. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 92, par. 10.
377. ACDI, 1976, vol. II, première partie, p. 30, par. 89, et deuxième partie,
p. 92, par. 10.
378. Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil 1974, pp. 269-270,
par. 5.
379. Op. cit. supra note 4, vol. II, p. 345.
380. « Cette obligation internationale [de respecter les droits de l'homme] est,
selon la formule utilisée par la Cour internationale de Justice, une obliga-
tion erga omnes ; elle incombe à tout Etat vis-à-vis de la communauté inter-
nationale dans son ensemble... » (Résolution de Saint-Jacques-de-Compos-
telle, op. cit. supra note 95, t. II, p. 338.)
288 Prosper Weil

Une théorie ambiguë

L'idée qu'un Etat puisse être débiteur de certaines obligations


envers tous les autres Etats, c'est-à-dire envers à peu près deux cents
Etats créanciers, est en réalité hérissée de difficultés. Une fois de
plus, c'est à une fausse idée simple que l'on a affaire. Une fois de
plus, les questions se pressent à l'esprit, tandis que les réponses se
dérobent.
Quelles sont les obligations qui accèdent à la dignité de Verga
omîtes! Essentiellement, dit-on en général sur la foi du dictum de
l'arrêt relatif à la Barcelona Traction, les obligations relatives à la
protection des droits fondamentaux de la personne humaine. Fort
bien; mais, comme pour le jus cogens, tous les droits de l'homme,
ou certains seulement d'entre eux? et, en ce dernier cas, quels sont
les droits qui sont regardés comme plus fondamentaux que les autres ?
Les obligations relatives à la protection de l'environnement, ajoute-
t-on parfois. Elan noble et généreux, à coup sûr politiquement cor-
rect au regard de l'esprit de l'époque; mais la «communauté inter-
nationale des Etats dans son ensemble» est-elle vraiment prête à
autoriser, mettons, le Cameroun à mettre en cause la responsabilité
internationale de la Russie pour le désastre écologique du lac
d'Aral? Autre question: la liste des obligations erga omnes coïn-
cide-t-elle avec celle des obligations nées de normes de jus cogens ?
ou avec celle des obligations dont la violation constitue un crime de
l'Etat? A cette question nul n'est en mesure actuellement d'apporter
une réponse.
Mais ce n'est encore pas là le plus grave : bien plus redoutable est
la question de savoir ce que les quelque deux cents omnes peuvent
demander à ce débiteur d'une obligation erga omnes dont ils sont
tous créanciers. Pour faire image, on parle généralement d'une actio
popularis — comme si le latin était plus à même de répondre aux
besoins nouveaux de notre discipline que nos pauvres langues
modernes ! Mais ce terme aussi frappant que mystérieux recouvre
des réalités bien diverses.
Il peut s'agir de la faculté, qui serait accordée à chacun des deux
cents Etats créanciers ut singuli, d'élever une protestation auprès du
débiteur qui aurait méconnu l'une de ses obligations erga omnes et
d'exiger de lui qu'il mette fin à cette violation. S'agissant, par
exemple, de la méconnaissance d'une règle internationale relative à
la protection des droits de l'homme, on permettrait à tout Etat
Cours général de droit international public 289

d'entreprendre auprès de l'Etat auteur de cette violation des


démarches diplomatiques alors même qu'aucun national de l'Etat
qui proteste n'aurait été lésé, ou alors même que les victimes
seraient toutes des nationaux de l'Etat auteur de la violation allé-
guée.
A un degré supérieur, on peut envisager que tout Etat créancier
d'une obligation erga omnes jouisse d'un jus standi, c'est-à-dire
possède la qualité pour agir en justice à rencontre de l'Etat débiteur
qui aurait violé une telle obligation. Mais que pourrait-il lui deman-
der par une telle action en justice ? Une réparation ? Encore faudrait-
il qu'il puisse faire état d'un préjudice — ce qui ne serait pas le cas
dans l'exemple que l'on vient d'évoquer d'une atteinte aux droits de
l'homme commise par un Etat au détriment de ses propres nationaux
ou de nationaux non ressortissants de l'Etat plaignant.
A un degré encore supérieur, on pourrait autoriser tout Etat à
prendre des contre-mesures à rencontre du débiteur d'une obligation
erga omnes coupable d'avoir violé cette dernière alors même
qu'aucun intérêt propre de l'Etat créancier ne serait en jeu. La pra-
tique internationale fournit effectivement des exemples de contre-
mesures prises par des Etats qui n'étaient pas personnellement lésés
par le fait illicite auquel ils prétendaient réagir. On pense, entre
autres, à l'embargo des Etats-Unis d'Amérique contre l'Ouganda en
1978 en réaction à un acte de génocide, à la suspension en 1981 par
plusieurs pays des vols des compagnies aériennes polonaise et sovié-
tique en réaction à la proclamation de la loi martiale en Pologne, aux
mesures prises par divers Etats contre l'URSS en 1979 en réaction
contre l'invasion de l'Afghanistan, ou contre l'Argentine en 1982 en
réaction contre l'invasion des Malouines (Falkland). Toutes ces
mesures ont toutefois suscité des protestations, et nombre d'auteurs
ont mis en garde contre le chaos que risque d'entraîner une univer-
salisation des sanctions et contre-mesures sous le couvert de la théo-
rie des obligations erga omnes. On a évoqué à cet égard le spectre
d'un retour au bellum omnium contra omnia et de l'instauration
d'une « mob justice » 381 .
Le rapporteur de la Commission du droit international, Roberto
Ago, a lui-même exprimé des doutes au sujet des conséquences pra-
tiques d'une théorie qui avait pourtant ses faveurs. La théorie des

381. K. Marek, «Criminalizing State Responsibility», RBDI, 1978-1979,


pp. 481 et 483.
290 Prosper Weil

obligations erga omnes, indiquait-il dans l'un de ses rapports sur la


responsabilité des Etats, «a surtout la valeur d'affirmer la nécessité
de la solidarité de tous face aux atteintes les plus graves à l'ordre
international», mais «nul ne saurait sous-estimer les risques que
comporterait le fait de pousser la reconnaissance de ce principe»
jusqu'à
« considérer tout Etat comme automatiquement autorisé à réagir
à rencontre de la violation de certaines obligations commise à
l'égard d'un autre Etat et d'appliquer individuellement à l'Etat
auteur de la violation des mesures de répression » 382 .
L'impression s'impose en définitive que, pour favorables que les
Etats et les juristes puissent être à la notion même d'obligations erga
omnes, leur enthousiasme s'arrête devant Y actio popularis. On pro-
clame avec entrain le concept et la théorie mais on hésite à passer à
l'acte lorsqu'il s'agit d'en tirer les conséquences concrètes.
Aussi la plupart des auteurs inclinent-ils à faire dévier 1''actio
popularis, contenue dans la théorie de l'obligation erga omnes
comme un germe dans l'œuf, vers quelque chose de tout à fait diffé-
rent, à savoir l'action de la communauté internationale institutionna-
lisée — en clair l'action du Conseil de sécurité agissant dans le
cadre et en vertu du chapitre VII de la Charte. Comment ne pas voir,
pourtant, que le chapitre VII a un objet tout autre : agir « en cas de
menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression»,
et ñon pas s'ériger en justicier des Etats afin de réprimer les viola-
tions par un Etat de ses obligations erga omnes ? Et qui jurerait que
la paralysie du Conseil, qui a interdit la mise en œuvre effective du
chapitre VII pendant tant d'années, appartient définitivement au
passé ?
Je serais tenté de conclure sur une observation semblable à celle
par laquelle j'ai achevé mes observations sur le jus cogens. D'un
côté, l'évolution en faveur de l'obligation erga omnes est sans doute
irrésistible, parce que cette théorie tend à promouvoir des valeurs
morales et solidaristes en faisant du respect par chacun des Etats de
certaines obligations fondamentales l'affaire de tous : en ce sens, la
théorie de l'obligation erga omnes répond à une nécessité du monde
international d'aujourd'hui. D'un autre côté, cependant, la normati-
vité renforcée peut conduire à un résultat diamétralement opposé au

382. ACDI, 1979, vol. II, première partie, p. 45, par. 91.
Cours général de droit international public 291

progrès que l'on cherche à réaliser et, loin d'améliorer les relations
internationales, elle risque de les plonger dans le désordre. En multi-
pliant à l'infini les créanciers de l'obligation internationale, la théo-
rie des obligations universelles menace de multiplier à l'infini les
relations conflictuelles. Le pire, certes, n'est jamais sûr, mais une
chose est certaine : quels que soient ses attraits, la théorie de l'obli-
gation erga omnes exige une maîtrise et une élaboration qui jusqu'à
présent font défaut.

2. L'extension des titulaires d'obligations : les obligations omnium

Alors que la théorie des obligations erga omnes a connu un succès


retentissant, la théorie des obligations omnium — c'est-à-dire des
obligations qui pèsent sur tous les Etats — demeure quelque peu dif-
fuse. Contrairement à celui d'erga omnes, le terme d'obligations
omnium n'a pas acquis droit de cité et fait figure, il faut le recon-
naître, de néologisme.
Dans une société internationale dominée par la souveraineté des
Etats il a pendant longtemps paru indispensable de déterminer non
seulement envers quel ou quels Etats un Etat donné était lié par une
norme, mais aussi — et peut-être plus encore — quels Etats étaient
liés par une norme. Le droit international classique résolvait ce pro-
blème autour de deux axes. D'une part, le principe de l'effet relatif
des traités, dont la mise en œuvre était facilitée par le formalisme
gouvernant l'entrée en vigueur des traités — tant et si bien qu'il était
presque toujours possible de répondre à chaque moment avec préci-
sion à la question de savoir si tel Etat était à ce moment-là obligé par
telle ou telle règle. D'autre part, le principe que si un Etat donné ne
pouvait pas se soustraire à une règle coutumière déjà formée, il pou-
vait échapper à une règle coutumière en voie de formation grâce à
une objection persistante. On a vu plus haut383 que l'évolution qui a
affecté à la fois la norme conventionnelle et la norme coutumière a
brouillé les contours classiques et rendu infiniment plus malaisée
qu'autrefois la détermination de qui est lié par quoi. La norme cou-
tumière non seulement se forme de plus en plus facilement, mais
surtout s'est imperceptiblement transformée en règle générale, obli-
geant tous les Etats, y compris même les persistent objectors. Quant
à la norme conventionnelle, des règles qui traditionnellement ne

383. Supra, chapitre IV.


292 Prosper Weil

liaient que les Etats devenus parties à la Convention peuvent


aujourd'hui, du fait de leur transmutation en règles coutumières, se
voir dotées de la normativité universelle que le caractère de règle
générale confère à la norme coutumière.
Ce n'est là, cependant, que l'un des aspects de l'ampleur prise par
les obligations omnium nées de la règle générale. A cela s'ajoute en
effet la tendance à reconnaître aux Nations Unies la faculté d'énon-
cer des règles applicables à tous les Etats, membres ou non de
l'Organisation. C'est là une illustration nouvelle, et assez remar-
quable, de l'universalisation de la normativité passive.
L'avis consultatif de la Cour sur la Namibie de 1971 constitue un
bon exemple de cette évolution. Le Conseil de sécurité ayant déclaré
illégale la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie, la
Cour constata d'abord «qu'il existe une obligation, pour les
membres des Nations Unies..., de mettre fin à cette situation» et,
plus particulièrement, une « obligation de reconnaître l'illégalité et le
défaut de validité du maintien de la présence sud-africaine en Nami-
bie » 384 . Jusque-là on restait dans le cadre contractuel de la Charte.
Mais voici que la Cour ajoute que la même obligation pèse sur les
Etats non membres des Nations Unies, alors même que ces derniers
ne sont pas liés par les articles 24 et 25 de la Charte :
«la cessation du mandat et la déclaration de l'illégalité de la
présence sud-africaine en Namibie sont opposables à tous les
Etats, en ce sens qu'elles rendent illégale erga omnes une situa-
tion qui se prolonge en violation du droit international»385.
L'idée qu'une obligation incombe à tous les Etats de ne pas recon-
naître une situation contraire au droit international est assurément
audacieuse. Elle a trouvé application à l'occasion de la crise du
Golfe. Dans sa résolution 661 de 1990, par exemple, le Conseil de
sécurité
«demande à tous les Etats, y compris aux Etats non membres
de l'ONU, d'agir de façon srictement conforme aux disposi-
tions de la présente résolution...»
Dans sa résolution 662, le Conseil, après avoir déclaré «nulle et
non avenue» l'annexion du Koweït par l'Irak, demande «à tous les

384. CU Recueil 1971, p. 54, par. 117 et 119.


385. Ibid., p. 56, par. 126.
Cours général de droit international public 293

Etats et organisations internationales» de ne pas reconnaître cette


annexion et de s'abstenir de toute mesure susceptible d'être inter-
prétée comme une reconnaissance implicite de l'annexion386.

V. La normativité renforcée
dans le domaine de la responsabilité internationale

L'extension la plus remarquable de la normativité renforcée hors


du droit des traités, son domaine d'origine, s'est faite en direction du
droit de la responsabilité. La Commission du droit international
évoque dans l'un de ses rapports la «logique» de la théorie du jus
cogens qui, selon elle, «impose» certaines conséquences387 en
matière de responsabilité. C'est précisément, je le répète, dans ce
dynamisme quelque peu impérialiste que réside le rôle inquiétant de
la théorie du jus cogens : dans le cadre du droit des traités, matière
entièrement irriguée par le droit et bien maîtrisée aujourd'hui, elle
s'est révélée moins dangereuse qu'on n'aurait pu le craindre et en est
restée au stade de l'arme de dissuasion; étendue au domaine de la
responsabilité internationale, elle risque d'exercer des ravages dans
une matière encore mal dominée et en pleine évolution.
C'est, bien sûr, avec la distinction proposée par la Commission du
droit international entre deux niveaux d'actes illicites de l'Etat: les
délits et les crimes, que la normativité renforcée s'est manifestée
avec le plus d'éclat. L'expansionnisme de la normativité renforcée
ne s'est toutefois pas limité à cela: la gradation de la normativité
affleure également en plusieurs autres secteurs du droit de la respon-
sabilité internationale.
Une remarque préliminaire s'impose ici. Si la théorie du jus
cogens en matière de droit des traités est aujourd'hui partie inté-
grante du droit positif, à tout le moins entre les Etats parties à la
Convention de Vienne sur le droit des traités, la distinction entre les
crimes et les délits de l'Etat demeure à l'état de projet. La disposi-
tion clé, inspirée des rapports d'Ago, figure dans la première partie
du projet sur la responsabilité des Etats, adoptée en première lecture
par la Commission du droit international en 1976. Cette disposition,
on le verra, se borne à poser le principe de la distinction entre l'illi-
cite ordinaire et l'illicite renforcé sans déterminer le contenu diffé-

386. Sur la non-reconnaissance comme mode de sanction de l'illicite, voir


infra, chapitre VIII.
387. ACDI, 1979, vol. II, deuxième partie, p. 127, par. 22.
294 Prosper Weil

rencié de leur régime juridique ; et sur ce dernier point les travaux de


la Commission du droit international en sont encore, plus de quinze
ans après, au stade des balbutiements. Rien n'assure au surplus que
la Commission, dont la composition a évolué, montrera le même
engouement pour le principe de cette distinction que la Commission
des années soixante-dix. Et ce n'est pas tout: en admettant même
que dans son projet définitif la Commission consacre effectivement
la théorie des crimes, rien n'assure qu'une conférence internationale
réussisse jamais à mettre sur pied une convention sur le droit de la
responsabilité internationale à l'image de ce qu'a réussi à faire en
1969 la Conférence de Vienne sur la base du projet de la Commis-
sion relatif au droit des traités.
La distinction entre crimes et délits de l'Etat a été présentée par la
Commission du droit international comme correspondant à un « courant
d'opinion qui recueille une adhésion de plus en plus large » 388 : codi-
fication donc, plutôt que développement du droit international. Une
telle affirmation relève à vrai dire de l'autosuggestion. Car la vérité
est que Roberto Ago et, à sa suite, la Commission se sont lancés là
dans une œuvre créatrice d'une grande ampleur. Même si on peut
voir dans les travaux et débats d'une richesse sans précédent que
cette innovation spectaculaire a suscités l'expression d'une opinio
juris en train de se former — encore qu'une bonne partie des auteurs
et des gouvernements aient été réservés, voire résolument critiques,
à l'égard de cette innovation —, la pratique, en tout cas, fait totale-
ment défaut, et la consécration conventionnelle relève d'un avenir
lointain et problématique. C'est dire que la crise susceptible d'être
provoquée par la théorie des crimes de l'Etat est, en ce début des
années quatre-vingt-dix, devant nous. Le temps n'est pas encore aux
regrets, et il est possible encore de tirer la sonnette d'alarme.

1. La théorie des crimes de l'Etat

Dans la conception classique, la sanction normale de la violation


d'une obligation internationale est la responsabilité de l'Etat auteur
de cette violation envers l'Etat lésé. Cette responsabilité entraîne
l'obligation de réparer, ce qui suppose l'existence d'un préjudice.
Aucune distinction n'est à faire ni selon la source, c'est-à-dire selon
l'origine de l'obligation violée (traité ou coutume), ni selon l'objet

388. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 90, par. 6.


Cours général de droit international public 295

ou l'importance de celle-ci. Toutes les normes internationales sont


sur le même plan au regard de la responsabilité classique: c'est le
principe de l'unité de la responsabilité internationale, sur lequel nous
aurons à revenir plus en détail389.
Le projet de la Commission du droit international conserve certes
intact le principe de l'indifférence du droit de la responsabilité inter-
nationale au regard de l'origine de l'obligation violée. Mais là
s'arrête la continuité et s'ouvre la rupture avec la conception clas-
sique. La Commission estime en effet qu'il y a lieu
«d'établir une distinction de base entre les faits internationale-
ment illicites d'après le caractère plus ou moins essentiel que le
respect de l'obligation en question a pour la communauté inter-
nationale».
Il convient en conséquence, selon la Commission, de prévoir « deux
régimes de responsabilité absolument différents» : l'un pour la «vio-
lation par l'Etat de l'une des obligations dont le respect revêt une
importance fondamentale pour la communauté internationale dans
son ensemble»; l'autre pour le cas où l'Etat «n'aurait manqué qu'au
respect d'une obligation d'une importance moins grande et moins
générale » 39°.
De cette distinction est issu le très célèbre article 19 du projet de
la Commission391 qui, après avoir rappelé en son paragraphe premier
que la violation d'une obligation internationale «est un fait interna-
tionalement illicite quel que soit l'objet de l'obligation violée», éta-
blit néanmoins une distinction fondamentale entre les obligations
dont la violation constitue un crime international et celles dont la
violation ne constitue qu'un délit international. Les paragraphes 2
et 4 de l'article 19 se lisent en effet comme suit :
« 2. Le fait internationalement illicite qui résulte d'une viola-
tion par un Etat d'une obligation internationale si essentielle
pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la communauté
internationale que sa violation est reconnue comme un crime
par cette communauté dans son ensemble constitue un crime
international.

389. Infra, chapitre VIII.


390. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 71, par. 8, et p. 90, par. 6.
391. Texte complet, ibid., p. 89.
296 Prosper Weil

4. Tout fait internationalement illicite qui n'est pas un crime


international conformément au paragraphe 2 constitue un délit
international. »

En d'autres termes, si toutes les obligations internationales sont


égales, en ce sens que leur violation entraîne toujours la responsabi-
lité internationale de l'Etat, certaines d'entre elles sont plus égales
que d'autres. A nouveau, il y a norme et norme: il y a une normati-
vité standard, dont la violation constitue un délit international, et une
normatività renforcée, dont la violation constitue un crime interna-
tional.
« Délits » et « crimes » : ces mots, il faut le souligner tout de suite,
ne doivent pas être pris au sens du droit pénal auquel ils sont
empruntés. Il ne s'agit pas de distinguer le crime de meurtre, puni
très lourdement, du délit d'escroquerie, puni d'une peine plus légère.
Le «délit international», c'est la violation d'une norme ordinaire du
droit international; le «crime international», c'est la violation d'une
super-norme du droit international. Cela dit, les mots, une fois de
plus, ne sont pas innocents, et la terminologie pénale reflète, on le
verra, une tendance à conférer à la responsabilité internationale, tra-
ditionnellement de caractère purement réparateur, une coloration
répressive.
A quoi s'ajoute, toujours sur le plan terminologique, que le crime
et le délit sont ceux de l'Etat, et que ces concepts sont indépendants
de la responsabilité pénale que pourraient encourir sur le plan inter-
national des individus coupables de certains crimes contre l'huma-
nité. La responsabilité internationale de l'Etat est une chose, la res-
ponsabilité pénale des individus en est une autre.
Comme pour le jus cogens en matière de droit des traités, l'idée
est simple et séduisante. Elle repose sur une considération de bon
sens, à savoir qu'il paraît raisonnable de ne pas appliquer le même
régime de responsabilité à la violation d'une règle fondamentale,
essentielle, et à celle d'une règle d'importance mineure. N'est-il pas
raisonnable, par exemple, d'attacher des conséquences différentes à
la violation des règles prohibant l'agression et le génocide et à la
violation des règles concernant le transport international de mar-
chandises ?
A l'instar de la théorie du jus cogens, cependant, la théorie des
crimes de l'Etat s'avère être une théorie à hauts risques: son identi-
fication est aventureuse, et son contenu indiscernable.
Cours général de droit international public 297

Une identification impossible

Le problème de l'identification des crimes internationaux de


l'Etat soulève des difficultés analogues à celles que nous avons ren-
contrées à propos du jus cogens. L'article 19 apporte en effet au pro-
blème de la définition des crimes la même réponse circulaire que
celle donnée par l'article 53 de la Convention de Vienne à la ques-
tion de la définition des normes imperatives : selon le paragraphe 2
de l'article 19, constitue un crime ce que la communauté internatio-
nale dans son ensemble reconnaît comme un crime.
L'article 19 comporte toutefois une précision qui est absente de
l'article 53 de la Convention de Vienne: la normali vité renforcée
s'attache à l'objet de la norme, à savoir énoncer une obligation
essentielle pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la com-
munauté internationale. Dans son rapport et au cours des débats de la
Commission, Ago avait cité quelques exemples: attaque armée,
anéantissement organisé de certains groupes humains, pratiques dis-
criminatoires et atteintes aux droits de l'homme, atteintes à la
conservation et à la libre utilisation par tous de certains biens com-
muns au genre humain392. Mais il avait en même temps insisté sur la
nécessité d'être « prudent » et « précis » : « la notion de crime interna-
tional, avait-il déclaré, doit être restrictive » 393 . Les débats au sein de
la Commission n'ayant pas permis d'aboutir à un accord sur la liste
précise des obligations dont la violation serait constitutive d'un
crime, la Commission dut se borner, elle aussi, à fournir quelques
exemples. Ces exemples, toutefois, comportent plusieurs niveaux
d'incertitude et accumulent imprécision sur imprécision.
Ce ne sont, tout d'abord, que de simples exemples, sans aucun
caractère exhaustif («un crime international peut notamment résul-
ter...»). Bien mieux: à l'intérieur de chaque catégorie d'exemples
est inséré un autre exemple («une violation grave ... comme
celle...»), lui aussi purement illustratif. Exemple sur exemple: la
catégorie des crimes internationaux n'est de toute évidence ni «pru-
dente», ni «précise», ni «restrictive», mais largement ouverte et
indéterminée.
En second lieu, les exemples donnés font appel à des concepts
eux-mêmes largement ouverts et indéterminés: violation «grave»

392. ACDI, 1976, vol. II, première partie, p. 33, par. 97, et p. 55, par. 148.
393. Ibid., p. 55, par. 148 ; vol. I, p. 19, par. 45 ; p. 75, par. 15 ; p. 90, par. 28.
298 Prosper Weil

(quantitativement ou qualitativement?); violation «à une large


échelle»; obligations «d'importance essentielle»; «agression»
(agression armée ou également agression économique?).
En troisième lieu, deux des exemples donnés — la violation du
droit des peuples à disposer d'eux-mêmes et les atteintes à l'environ-
nement ^ - décernent le label de super-normativité à des obligations
dont le caractère juridique est lui-même discuté: n'y a-t-il pas
quelque chose d'illogique à reconnaître une normatività renforcée à
des obligations prétendument «essentielles» dont la normativité
simple est elle-même loin d'être assurée?
Dernier point d'incertitude: au paragraphe 2, l'article 19 évoque
la «violation ... d'une obligation ... essentielle» sans exiger que cette
violation revête un certain degré de gravité, alors qu'au para-
graphe 3, à propos de chacune des quatre catégories d'exemples cités,
c'est une «violation grave» (et, dans un cas, «grave et à une large
échelle ») qui est exigée.
Chose remarquable, quelque peu inquiétante, cette liste se singu-
larise par une absence de marque: la violation des droits de
l'homme. On parle certes de la violation d'obligations «d'impor-
tance essentielle pour la sauvegarde de l'être humain, comme celles
interdisant l'esclavage, le génocide, l'apartheid», mais c'est seule-
ment la violation « grave et à une large échelle » de ces obligations
qui constitue un crime, et parmi les obligations citées ne figure pas
la protection des droits de l'homme en tant que telle. L'atteinte à la
liberté d'expression, les arrestations arbitraires et la torture, le refus
d'un procès équitable, par exemple, ne seraient donc pas constitutifs
d'un crime international, mais d'un simple délit, surtout s'il s'agit
d'agissements pratiqués «à une petite échelle»...
Telle qu'elle ressort de l'article 19, la définition du crime interna-
tional demeure ainsi, en dépit de l'effort d'illustration, aussi impré-
cise que celle du jus cogens dans la Convention de Vienne. Elle
comporte par là même des virtualités d'évolution, c'est-à-dire
d'extension, qui ne sont pas sans rappeler le concept de jus cogens
superveniens. Plusieurs membres de la Commission du droit interna-
tional s'étaient à vrai dire opposés à ce caractère à la fois indéter-
miné dans le présent et dynamique dans l'avenir, mais la Commis-
sion n'en écrivit pas moins dans son commentaire qu'une liste
exhaustive et précise

«aboutirait à un résultat «rigide» reflétant la situation


Cours général de droit international public 299

d'aujourd'hui et ne permettant pas à la règle ... de s'adapter


progressivement à l'évolution du droit international».
Aussi, explique-t-elle, est-ce à dessein qu'elle s'est limitée à un «cri-
tère de base » permettant à la pratique et à la jurisprudence futures de
«se fixer autour de lui», un critère «suffisamment simple pour ne
pas représenter un empêchement à l'évolution de la conscience juri-
dique en la matière » 394 .
Les problèmes d'identification du crime international évoquent
ainsi de près ceux que nous avons rencontrés à propos de la norme
impérative. D'où la question : les normes dont la violation constitue
un crime international aux termes de l'article 19 sont-elles les
mêmes que celles auxquelles les parties ne peuvent déroger par traité
aux termes de la Convention de Vienne? Et quels rapports ces
normes entretiennent-elles avec les normes énonçant des obligations
erga omnes ? Existe-t-il une seule catégorie de normes à autorité ren-
forcée, qui seraient en même temps et tout à la fois des normes aux-
quelles il est impossible de déroger conventionnellement, des
normes créant des obligations erga omnes et des normes dont la
violation constitue un crime international? Ou bien existe-t-il
aujourd'hui plusieurs catégories de super-normes, dont le contenu
pourrait certes se chevaucher mais ne coïnciderait pas nécessaire-
ment, et dont les effets se déploieraient pour chacune d'elles dans
une sphère différente? A cette interrogation il n'existe à l'heure
actuelle aucune réponse.
Sans doute l'inspiration éthique et communautaire est-elle sem-
blable pour ces trois variétés de super-normes. Aussi les exemples
habituellement cités pour les unes et les autres sont-ils du même
ordre, et l'on comprend que nombreux soient les auteurs qui tendent
à les regarder comme pratiquement synonymes et interchangeables.
La Commission du droit international, pourtant, a été plus pru-
dente. Entre normes de jus cogens et normes dont la violation cons-
titue un crime de l'Etat, a-t-elle indiqué, il y a «normalement» coïnci-
dence, mais cette coïncidence n'est pas «automatique»; le concept
de jus cogens, en particulier, lui semble plus large que celui d'obli-
gation dont la violation constitue un crime395. Pas davantage ne
peut-on tenir pour établi que la violation d'une obligation erga

394. ACDI, 1976, vol. II, deuxième partie, p. 110, par. 60-61.
395. Loc. cit.
300 Prosper Weil

omnes constitue nécessairement un crime, ni qu'une telle obligation


soit nécessairement soustraite au principe de la liberté convention-
nelle. Qu'il y ait une parenté entre les théories du jus cogens, des
obligations erga omnes et des crimes internationaux de l'Etat, nul ne
songerait à le nier. Que par-delà cette diversité terminologique il y
ait identité conceptuelle, cela est moins sûr.
De là une question majeure : qui va déterminer ce qui est crime, et
ce qui ne l'est pas? Actuellement, et pour longtemps sans doute,
cette question n'a pas de réponse. Ce qui nous conduit aux redou-
tables inconnues du régime des crimes de l'Etat.

Un régime juridique encore inconnu

A supposer même que les difficultés d'identification puissent être


surmontées, ou même ramenées à un niveau moins inquiétant, c'est
alors l'immense problème des conséquences de la qualification d'un
fait internationalement illicite de l'Etat comme un crime internatio-
nal qui surgit. Sans doute la Commission du droit international s'est-
elle abstenue de se prononcer sur le régime juridique des crimes
lorsqu'elle a débattu de l'article 19, mais il est évident que dans son
esprit le régime des crimes devrait comporter certaines caractéris-
tiques spéciales qui le distingueraient de celui des simples délits —
concrètement : être plus sévère que ce dernier. A normatività renfor-
cée, responsabilité alourdie. Il clair aussi que dans l'esprit de la
Commission tous les crimes ne devraient pas être mis sur le même
plan et qu'il conviendrait, le moment venu, d'envisager une différen-
ciation de régimes entre les divers crimes selon leur gravité. Tant et
si bien qu'il n'y aurait pas seulement crimes et délits, mais aussi
crimes et crimes.
Pendant longtemps, ces idées sont demeurées quelque peu
confuses, et en tout cas informulées. C'est seulement à partir de la
désignation de Gaetano Arangio-Ruiz comme nouveau rapporteur
spécial du problème de la responsabilité des Etats, en 1989, que la
Commission a entrepris d'examiner le régime juridique de la respon-
sabilité internationale, d'abord pour les délits, ensuite pour les
crimes. L'avenir dira si le régime des crimes doit être compris
comme différent à tous égards de celui des délits, ou bien si le
régime des crimes sera celui des délits auquel seraient apportées cer-
taines dérogations (dans le sens de l'alourdissement de la responsa-
bilité) plus ou moins limitées. Compte tenu de l'état actuel des tra-
Cours général de droit international public 301

vaux de la Commission du droit international et, plus encore, de


l'incertitude qui affecte le sort qui sera réservé à ces travaux, même
une fois achevés, il n'est guère possible de faire plus que de relever
certaines tendances et de mettre le doigt sur les difficultés qu'elles
soulèvent.

Réparation ou répression ?

L'idée essentielle qui paraît devoir inspirer le régime juridique des


crimes est que la fonction réparatrice de la responsabilité internatio-
nale, qui continuera à caractériser la responsabilité pour délit, doit
s'effacer, en cas de crime, derrière sa fonction répressive. L'Etat A
ayant enfreint, si je puis dire, l'ordre public international en violant
une obligation fondamentale pour la communauté internationale, il
devra être «puni». La terminologie élaborée par la Commission
n'est pas le fruit du hasard: «délit» et «crime» sont, je l'ai déjà
noté, des vocables du droit pénal, et leur transposition à la responsa-
bilité internationale, même si elle ne transforme pas celle-ci en
répression pénale, n'en reflète pas moins un changement révolution-
naire dans la philosophie de la responsabilité internationale. Dans
cette perspective, une différenciation des régimes selon la nature des
crimes s'expliquerait aisément: on ne «châtierait» pas de la même
manière le «crime» de génocide et le «crime» d'atteinte à l'envi-
ronnement.
Mais alors les questions se précipitent.
Première question: qui va déclencher les poursuites? En l'absence
de tout procureur international, de tout ministère public international,
chaque Etat pourra-t-il s'ériger en autorité de poursuite ?
A supposer que cette question reçoive une réponse, c'est une
seconde interrogation qui surgit immédiatement: qui va infliger le
châtiment à l'Etat «criminel»? On retrouve ici l'alternative drama-
tique déjà rencontrée à propos des obligations universelles.
Faut-il réserver ce pouvoir à un organisme international devant
lequel tout Etat pourrait en quelque sorte porter plainte contre tout
autre Etat? Ou bien à la communauté internationale institutionnali-
sée, dans le cadre, par exemple, du chapitre VII de la Charte ? Mais
alors, on l'a vu, et à supposer même que le Conseil de sécurité ne
soit pas paralysé par le veto de l'un de ses membres permanents, on
se heurte à l'objection que le chapitre VII n'a pas pour finalité
d'assurer la mise en cause de la responsabilité internationale des
302 Prosper Weil

Etats membres en leur infligeant le châtiment approprié, mais


d'assurer le maintien de la paix. Aussi est-ce à cette dernière mission
que se réfère, on l'a vu, la résolution 678 du Conseil de sécurité dans
l'affaire du Koweït, et non pas à la responsabilité internationale de
l'Etat irakien.
Ou bien faut-il accorder ce pouvoir à tous les Etats ut singuli, ce
qui serait d'autant plus attrayant qu'il ne serait plus nécessaire d'éta-
blir l'existence d'un préjudice mais seulement la réalité d'un crime?
Mais alors on retrouve les terribles dangers que l'on a déjà mention-
nés à propos des obligations erga omnes. Faire de chacun des Etats
un justicier éventuel, compétent pour apprécier lui-même l'existence
et la gravité des crimes commis par chacun des autres Etats de la
planète, ce serait réintroduire de toutes pièces dans la vie internatio-
nale la loi de la jungle, l'anarchie, que l'effort séculaire du droit
international a précisément cherché à surmonter.
Dernière question enfin: en quoi va consister le «châtiment»?
Exiger de l'Etat coupable qu'il mette fin à son comportement «cri-
minel » ? Ne pas reconnaître les situations nées de ce comportement ?
Prendre des contre-mesures (dans le cas des Etats ut singuli), ou
autoriser les Etats membres à prendre des contre-mesures (dans le
cas de la communauté internationale institutionnalisée) ?
Etrange, et bien inquiétante, évolution de la normativité interna-
tionale, qui, sous le couvert de sanctionner la violation de normes à
autorité renforcée conduirait à confier la «punition» de «crimes»
dépourvus de définition précise à des accusateurs publics indétermi-
nés auxquels serait conférée la faculté de prendre des mesures de
contenu indéterminé. Car c'est bien là que nous en sommes: ni
organe compétent pour définir ce qu'est un crime de l'Etat, ni organe
compétent pour déclencher la poursuite, ni organe compétent pour
constater que dans tel cas concret tel Etat a commis un crime, ni
organe compétent pour déterminer les peines applicables, ni organe
compétent pour choisir la peine appropriée à un cas donné. C'est
à l'universalisation de l'anarchie que mène directement la théorie
des crimes de l'Etat jointe à celle des obligations universelles. Une
criminalisation de certains agissements étatiques dégagée des
contraintes civilisatrices du principe de la légalité des incriminations
et des peines constituerait-elle véritablement un progrès ? A l'époque
de la guerre froide, certains juristes soviétiques justifiaient les ampu-
tations territoriales imposées à l'Allemagne et au Japon en 1945 en
les analysant comme des sanctions des crimes internationaux com-
Cours général de droit international public 303

mis par ces deux pays 3% : le droit international a-t-il vraiment


quelque chose à gagner à ce genre d'exercice?
Pour le moment, je le répète, la théorie des crimes internationaux
n'en est qu'au stade embryonnaire. Toujours est-il que dans un cas
récent où elle aurait pu recevoir une application exemplaire —
l'invasion du Koweït par l'Irak — il n'y a pas été fait référence. Se
prononçant sur la responsabilité internationale de l'Irak, le Conseil
de sécurité s'est en effet borné à déclarer que
«les agissements en question constituent de la part de l'Irak des
actes agressifs et une violation flagrante de ses obligations
internationales » (résolution 667).
Et le Conseil a rappelé à l'Irak
«qu'en vertu du droit international il est responsable de toute
perte, tout dommage ou tout préjudice ... du fait de l'invasion
et de l'occupation illégale du Koweït» (résolution 674).
C'eût été l'occasion rêvée de parler de crime international au sens de
l'article 19 du projet de la Commission du droit international: le
Conseil de sécurité n'a pas succombé à cette tentation...

2. Les autres manifestations

Si les crimes internationaux de l'Etat sont l'expression la plus


remarquable — et la plus passionnément controversée — de la théo-
rie de la normativité renforcée dans le domaine de la responsabilité
internationale, ils ne sont pas la seule. Quelques autres affleurements
de cette théorie en matière de responsabilité internationale méritent
d'être rapidement signalés.
a) Après avoir énoncé le principe qu'un fait contraire à une obliga-
tion internationale ne constitue une violation de cette obligation que si
ce fait a été accompli à un moment où l'obligation était en vigueur à
l'égard de cet Etat, l'article 18, paragraphe 2, de la première partie du
projet de la Commission du droit international ajoute :
«Toutefois, le fait de l'Etat qui, au moment où il a été
accompli, n'était pas conforme à ce qui était requis de lui par

396. Voir notamment Tunkin, Droit international public, op. cit. supra note 9,
p. 219.
304 Prosper Weil

une obligation internationale en vigueur à l'égard de cet Etat


n'est plus considéré comme un fait internationalement illicite
si, par la suite, un tel fait est devenu obligatoire en vertu d'une
norme impérative du droit international général. »
Cette disposition vise l'hypothèse d'un acte qui était illicite au
moment où il a été commis et que l'évolution du droit international
a depuis lors non seulement autorisé mais rendu obligatoire en vertu
d'une norme de jus cogens.
Le rapporteur et la Commission citent l'exemple de la libération,
au XIXe siècle, par les autorités britanniques d'esclaves appartenant
à des ressortissants des Etats-Unis et se trouvant sur des navires
américains, libération jugée illicite par un arbitrage de 1853, à une
époque où le droit international ne prohibait pas encore l'esclavage.
Si un tel fait s'était produit plus tard, le comportement britannique
n'aurait pas seulement été considéré comme licite, mais comme
conforme à une obligation impérative du droit international général.
Dans un registre plus moderne, la livraison d'armes par un Etat A à
un mouvement de rébellion dans un Etat B, qui aurait été regardée
comme internationalement illicite au moment où les faits se sont
produits, pourrait aujourd'hui être regardée comme soustraite à cette
illicéité s'agissant de l'obligation impérative d'assister un peuple lut-
tant pour sa libération397. Exemples assurément peu convaincants,
on en conviendra.
b) Le projet de la Commission énonce en son article 29, para-
graphe 1, le principe que si l'Etat victime d'un fait illicite a consenti
à ce fait, l'accord des deux Etats a pour effet de supprimer l'obliga-
tion et, du même coup, de lever l'illicéité du comportement en cause.
Au paragraphe 2, le projet apporte toutefois une exception à ce prin-
cipe en précisant que :

«Le paragraphe 1 ne s'applique pas si l'obligation découle


d'une norme impérative de droit international général. Aux fins
du présent projet d'articles, une norme impérative...» (suit la
définition de l'article 53 de la Convention de Vienne).
C'est là, précise la Commission, l'application du principe posé par la
Convention de Vienne d'après lequel les Etats ne peuvent déroger

397. ACDI, 1976, vol. II, première partie, pp. 18-19, par. 49-50; deuxième
partie, pp. 84-85, par. 14-18.
Cours général de droit international public 305

par leur accord à une norme de jus cogens. Le rapporteur et la Com-


mission reconnaissent que cette règle n'est pour le moment étayée ni
par la pratique ni par la jurisprudence. Tout au plus trouve-t-on
« dans certaines déclarations les indices d'une conviction qui n'a pas
encore eu l'occasion de se manifester», selon laquelle l'acceptation
par un Etat de l'ingérence d'un autre Etat dans l'exercice de son
droit à l'autodétermination ou du protectorat d'un autre Etat ne sup-
primerait pas le caractère illicite de l'action de cet autre Etat398. Tout
cela, de nouveau, est assez peu éclairant.
c) L'article 30 du projet autorise à prendre des contre-mesures à
l'égard d'un auteur d'un fait internationalement illicite, mais ajoute
que seule peut être prise «une mesure légitime d'après le droit inter-
national». Or, selon le commentaire de la Commission, le droit
international interdit de recourir à des contre-mesures allant à
l'encontre d'une obligation erga omnes399.
d) L'article 33 du projet prévoit que

«l'état de nécessité ne peut être invoqué par un Etat comme


une cause d'exclusion d'illicéité ... si l'obligation internationale
à laquelle le fait de l'Etat n'est pas conforme découle d'une
norme impérative du droit international général...»

Ainsi, précise la Commission, l'état de nécessité ne saurait en aucun


cas excuser une agression, puisque celle-ci est l'objet «de la plus
typique et indiscutable interdiction du jus cogens». Puisque les
règles de jus cogens, explique la Commission, ne peuvent pas être
écartées par l'accord de deux ou plusieurs Etats, à plus forte raison
ne peut-on admettre

«qu'un Etat puisse décider unilatéralement de ne pas exécuter


les obligations qu'elles posent à sa charge, pour extrême que
soit l'état de nécessité dans lequel il tombe».

En un mot, conclut la Commission, aucun acte d'agression, aucune


atteinte à l'intégrité territoriale ou à l'indépendance politique d'un
autre Etat, aucune conquête ne sauraient jamais être justifiés par
l'état de nécessité400.

398. ACDI, 1979, vol. II, deuxième partie, pp. 121 ss.
399. Ibid., pp. 128 ss.
400. ACDI, 1980, vol. II, deuxième partie, pp. 33 ss.
306 Prosper Weil

Section H. Le concept de communauté internationale

Un succès éclatant
C'est là, très probablement, la notion du droit international actuel
la plus fréquemment invoquée, la plus riche aussi en potentialités de
tous ordres.
Utilisé dès le XVIIIe siècle, le vocable de communauté internatio-
nale se référait alors à une civilisation européenne unifiant les
acteurs du droit international de l'époque par-delà leurs divisions
souvent cruelles. C'est au XXe siècle seulement que la communauté
internationale échappera à ce carcan euro-centrique pour se hisser au
niveau de l'universel.
Si le terme apparaît dans les années vingt dans l'arrêt du Lotus, la
Charte, assez curieusement, ne s'y réfère pas. La définition des buts
des Nations Unies, tels que les définit l'article premier de la Charte,
demeure éminemment «sociétaire», puisqu'elle se réfère aux fonc-
tions classiques de coexistence (« paix » et « relations amicales ») et de
coopération («un centre où s'harmonisent les efforts des nations vers
[des] fins communes»). C'est dans les résolutions de l'Assemblée
générale que le terme prendra son envol, en particulier dans la Décla-
ration de 1970 sur les relations amicales, qui proclame: «Tous les
Etats ... sont des membres égaux de la communauté internationale.»
Le succès du concept et du vocable a été formidable. La Conven-
tion de Vienne les place, on l'a vu, au cœur de la définition des
normes imperatives du droit international général. La Commission du
droit international en fait le pivot de la théorie des crimes internatio-
naux de l'Etat. La Cour s'y réfère en plusieurs occasions: une «très
large majorité des membres de la communauté internationale» ont
pu créer une organisation dotée de la personnalité juridique internatio-
nale {Réparation des dommages subis au service des Nations Unies) ;
des obligations peuvent peser sur les Etats «envers la communauté
internationale dans son ensemble » {Barcelona Traction et Essais nu-
cléaires); le peuple de Namibie doit pouvoir «compter sur l'assistance
de la communauté internationale» (Namibie); la Cour «croit devoir
attirer l'attention de la communauté internationale tout entière»401

401. Dans une opinion jointe à un arrêt de la Cour, cette dernière a été quali-
fiée d'«organe judiciaire principal de la communauté internationale» alors que
l'article 92 de la Charte la définit comme 1'« organe judiciaire principal des
Nations Unies» (Aguilar Mawdsley et Ranjeva, opinion dissidente commune,
Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, CU Recueil 1991, p. 121, par. 5).
Cours général de droit international public 307

sur certaines règles particulièrement importantes (Personnel diplo-


matique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran).
Pendant la crise du Golfe la communauté internationale est deve-
nue omniprésente, jusqu'à l'obsession, dans la bouche et sous la
plume des hommes d'Etat, des diplomates, des journalistes, et depuis
lors ce formidable engouement ne s'est plus démenti. Plus un bulle-
tin d'information à la radio ou à la télévision, plus un article de jour-
nal sans une mention de la communauté internationale. Le terme,
assurément, est médiatique, et le thème, porteur.

Un concept multiforme

A y regarder de près, le concept et le vocable de communauté


internationale recouvrent des approches très différentes.
A un premier niveau, on est en présence d'un terme commode
pour désigner l'ensemble des Etats. C'est alors plutôt un jargon à la
mode qu'une idée spécifique. Ainsi, lorsque dans l'avis sur la Répa-
ration des dommages subis au service des Nations Unies la Cour
rappelle que l'Organisation des Nations Unies a été créée «par une
très large majorité des membres de la communauté internationale»,
elle veut dire, tout simplement, qu'elle a été créée par une majorité
d'Etats. De même lorsque, dans l'affaire de la Barcelona Traction,
elle évoque les obligations «envers la communauté internationale
dans son ensemble », elle aurait tout aussi bien pu parler des obliga-
tions «envers tous les autres Etats»; immédiatement après, elle
déclare au demeurant que «tous les Etats ont un intérêt à leur
respect». Le passage des arrêts sur les Essais nucléaires qui parle de
l'engagement de la France «envers la communauté internationale
dans son ensemble» s'éclaire par la précision que «le Gouvernement
français a signifié par là à tous les Etats du monde son intention de
mettre fin effectivement à ces essais ». De même aussi, lorsque dans
l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téhéran la Cour attire «l'attention de la communauté internationale
dans son ensemble, y compris l'Iran, qui en est membre depuis des
temps immémoriaux», c'est l'attention de tous les Etats que la Cour
entend attirer.
A ce premier niveau, on le constate, la référence à la communauté
internationale demeure essentiellement stylistique. Mais on n'en n'est
pas resté là, et le vocable s'est petit à petit chargé de signification.
Parfois, en effet, on entend se référer, non plus à tous les Etats ut
308 Prosper Weil

singuli, mais à la communauté internationale organisée et institution-


nalisée, c'est-à-dire, en pratique, à l'Organisation des Nations Unies,
et plus particulièrement au Conseil de sécurité, qui en est, en
quelque sorte, le bras séculier. Dans le jargon des médias, la syno-
nymie est devenue courante entre «communauté internationale» et
«Conseil de sécurité». Lorsque la télévision nous informe de la
réaction de la communauté internationale à un événement, ou de la
décision de la communauté internationale dans tel ou tel contexte,
c'est là, très souvent, un langage que l'on veut savant ou élégant
pour parler tout simplement du Conseil de sécurité. Hommes d'Etat
et diplomates cèdent eux-mêmes de plus en plus à ce penchant:
« Nous agirons si nous y sommes autorisés par la communauté inter-
nationale» ou «à la demande de la communauté internationale»,
dira tel chef de gouvernement ou tel ministre, sacrifiant à une mode
verbale de plus en plus impérieuse.
A force de parler de la communauté internationale, on a fini par
croire à son existence distincte des Etats et au-dessus d'eux — un
peu comme dans le Knock de Jules Romain l'intérêt de la médecine
est évoqué comme distinct de celui des malades et de celui des
médecins. C'est avec cette conception d'une communauté internatio-
nale personnifiée et transcendant ses membres que la vogue de la
communauté internationale atteint son paroxysme: la communauté
internationale accepte et reconnaît certaines normes en tant que
normes imperatives du droit international général; les Etats prennent
des engagements envers la communauté internationale; la commu-
nauté internationale possède des intérêts fondamentaux dont la sau-
vegarde est tellement essentielle que leur méconnaissance est recon-
nue comme un crime par cette communauté internationale dans son
ensemble. Ago a lui-même succombé à cette approche :
«the entity called the international community, distinct from
its members . . ., is able to enter into legal relationship with
its members . . . [T]he whole idea of obligations erga omnes is
bound up . . . with the fact of recognition of the existence of
that community as such . . ,» 402
On notera en passant que la personnification de la communauté

402. International Crimes of States. A Critical Analysis of the ILC's Draft


Article 19 on State Responsibility (J. Weiler, A. Cassese et M. Spinedi, dir.
pubi.), Berlin, De Gruyter, 1989, p. 238.
Cours général de droit international public 309

internationale est élargie parfois jusqu'à l'humanité. Les fonds


marins et leur sous-sol sont proclamés par la Convention de Mon-
tego Bay de 1982 «patrimoine commun de l'humanité», et, en vertu
de cette même convention, les activités menées dans la Zone le sont
« dans l'intérêt de l'humanité tout entière, pour le compte de laquelle
agit l'Autorité». Le Traité de 1967 sur l'espace extra-atmosphérique
et le Traité de 1979 sur la Lune font de l'exploration et de l'utilisa-
tion de l'espace et de la Lune «l'apanage de l'humanité tout entière».
Et Bedjaoui a même suggéré de déclarer l'ensemble des ressources
alimentaires mondiales de base patrimoine commun de l'huma-
nité 403 . René-Jean Dupuy a émis l'idée que l'humanité est plus large
que la communauté internationale, parce qu'elle englobe les peuples
— et pas seulement les Etats — ainsi que les générations futures : la
communauté internationale, écrit-il, est un concept actuel, l'huma-
nité un concept «transtemporel» 404 .
Quelle que soit la connotation que l'on entend lui conférer, la
référence à la communauté internationale tend à substituer à la
société internationale atomisée et fractionnée, faite d'un tissu de
relations bilatérales dominées par les intérêts nationaux et le do ut
des, la vision d'une communauté unie et solidaire. La société des
Etats, telle que la connaissait le droit international classique, privilé-
giait l'Etat et sa souveraineté; la communauté internationale, telle
que l'affectionne le droit international moderne, met l'accent sur ce
qui rassemble plutôt que sur ce qui sépare. La référence à la commu-
nauté internationale dépasse l'effet de style et de mode: derrière le
glissement sémantique se profile une évolution dans la conception
même du système international.
Le courant communautaire ainsi entendu, qui est à la racine de la
plupart des évolutions qui viennent d'être analysées, comporte à vrai
dire des sensibilités diverses. Pour certains, c'est la perception de
l'unité sociologique des relations humaines qui prédomine. On
retrouve là la vision d'un jus gentium unificateur transcendant les
peuples avec leur jus civile propre, la vision de Vitoria du Totus
urbis, qui aliquo modo est una res publica que j'ai déjà évoquée. A
ce courant se rattachent le mouvement doctrinal élaboré par le res-

403. M. Bedjaoui, « Le droit au développement », dans Bilan et perspectives,


op. cit. supra note 63, t. 2, p. 1268.
404. R.-J. Dupuy, «Communauté internationale et disparités de développe-
ment» (cours général), RCADI, tome 165 (1979-IV), p. 220.
310 Prosper Weil

serrement des relations transfrontière, le développement d'un droit


transnational, l'essor des organisations internationales, l'évolution
du droit international, naguère essentiellement droit diplomatique de
la coexistence, en un droit économique et technique de la coopéra-
tion. Pour d'autres, ce sont plutôt les valeurs éthiques communes au
genre humain qui caractérisent l'unité de la communauté internatio-
nale. Ce courant puise son inspiration dans le passé lointain du droit
naturel. Pour d'autres encore, c'est à l'idée d'une représentation de
tous les Etats par certains que se réfère le recours au concept et au
mot de communauté internationale. Du temps de la guerre froide,
la théorie des «composantes essentielles de la communauté inter-
nationale» constituait l'illustration la plus remarquable de cette
approche.
A ces lignes de clivage s'en ajoute une autre, plus profonde et
d'une tout autre importance.
Pour certains, la communauté internationale représente un idéal,
une aspiration en même temps qu'une inspiration. Lorsqu'ils évo-
quent la communauté internationale, ils entendent moins décrire une
réalité concrète déjà présente dans les faits qu'une vision de carac-
tère quelque peu utopique, voire même messianique. L'abîme qui
sépare le monde international tel qu'il est aujourd'hui et celui qu'ils
espèrent pour demain ne leur échappe pas. Ils reconnaissent, avec
Charles De Visscher, qu'« [i]l n'y aura pas de communauté interna-
tionale tant que les fins politiques de l'Etat obscurciront les fins
humaines du pouvoir» 405 , et avec lui ils admettent que la commu-
nauté internationale
«est un ordre en puissance dans l'esprit des hommes; dans la
réalité de la vie internationale elle est encore à se chercher, elle
ne correspond pas à un ordre effectivement établi » 406.
Pour ceux-là il s'agit moins de refléter l'existence concrète d'une
communauté internationale que d'exprimer l'espoir d'une unité
future du genre humain par-delà les divisions qui le déchirent actuel-
lement. En parlant de communauté internationale, ils aspirent à une
solidarité dépassant l'opposition des égoïsmes et le principe du
«chacun pour soi», ils cherchent à se hausser au niveau de valeurs
communes, d'un patrimoine commun, d'un bien commun.

405. De Visscher, Théories et réalités..., op. cit. supra note 126, p. 122.
406. Ch. De Visscher, «Positivisme et jus cogens», RGDIP, 1971, p. 8.
Cours général de droit international public 311

Pour d'autres, ce n'est pas au futur qu'il faut parler de commu-


nauté internationale, mais bel et bien au présent. Pour ceux-là la
communauté internationale est d'ores déjà une réalité.
Si la référence à la communauté internationale se limitait à l'élé-
gance stylistique et si rien d'autre n'était visé que les Etats ut
singuli, je n'aurais rien à redire à l'effet de mode dont ce concept et
ce terme bénéficient à l'heure actuelle. Pas davantage n'ai-je quoi
que ce soit à objecter à la communauté internationale en tant que
« valeur mythique » (R.-J. Dupuy) : le mythe, après tout, est porteur
d'espérance et facteur de progrès. C'est au-delà, avec la conception
d'une communauté internationale «historique», déjà réalisée dans
les faits, que l'on s'enfonce dans le brouillard.
Quant à la communauté internationale personnifiée, elle est un
leurre. Y a-t-il autre chose qu'un effet rhétorique à proclamer que la
communauté internationale accepte, reconnaît, décide, a des intérêts
fondamentaux, ou encore que des Etats prennent des engagements
envers elle ? Non, il n'existe rien qui puisse être identifié comme une
communauté internationale as such. Il n'y a là qu'un «mysterious
subject of law» (K. Marek), une «entité ... sans signification définie
en droit positif» (Ch. De Visscher).
Pas davantage n'est-il vrai que la communauté internationale ainsi
personnalisée s'incarne dans l'ONU, et plus particulièrement dans le
Conseil de sécurité. Lorsque, à l'automne 1990, le secrétaire d'Etat
des Etats-Unis, James Baker, a cherché à obtenir un vote du Conseil
de sécurité autorisant l'emploi de la force contre l'Irak, ce sont
les capitales et les gouvernements qu'il est allé voir et non pas la
communauté internationale institutionnalisée, ou la communauté
internationale dans ses «composantes essentielles», et moins encore
la communauté internationale as such. Ce sont les Etats — ou les
plus influents d'entre eux, notamment au sein du Conseil de sécurité
— qui sont et demeurent les maîtres du jeu, et pas la communauté
internationale as such, fût-elle même représentée par un organe de
l'ONU. La communauté internationale as such n'existe pas, elle
n'est pas autre chose qu'une fiction commode, derrière laquelle les
Etats se plaisent à s'abriter pour échapper à leurs responsabilités.
Substituer, comme la mode actuelle le voudrait, un droit interna-
tional «community-based» à un droit international «State-based»
(R. Jennings) ne serait pas seulement irréaliste mais serait en même
temps dangereux à une époque où le système doit assurer la coexis-
tence et la coopération entre près de deux cents entités étatiques. La
312 Prosper Weil

vision irréaliste d'une communauté internationale déjà réalisée crée


l'illusion du progrès sans la réalité du progrès. Une vision réaliste de
la société des Etats, fondée sur la distinction entre le monde tel qu'il
est et celui que l'on cherche à créer, est le point de départ et le fac-
teur nécessaire du progrès. Le dépassement de la crise actuelle de la
normativité internationale est à ce prix.
313

CHAPITRE VIII

LA SANCTION
DE LA NORMATIVITÉ INTERNATIONALE

C'est tomber dans la banalité que de rappeler une fois de plus que
le système international ne comporte pas de mécanisme de sanction
analogue à ceux des droits nationaux. Pas de juridiction obligatoire,
bien sûr ; et lorsque la juridiction internationale peut être saisie, ce
n'est pas tellement pour sanctionner une violation du droit interna-
tional que pour régler un différend entre des Etats qui auront choisi
ce mode de règlement. Pas d'organe central de répression non plus,
et pas davantage de moyens d'exécution. Bref, ni gendarme ni juge.
Le système international n'est pas un système de contrainte; et, est-
il besoin d'y revenir? c'est cette constatation qui fait douter certains
de sa juridicité.
Faut-il conclure de là que le chapitre relatif à la sanction de la
normativité internationale se réduit à une page blanche? Ce serait
assurément tomber dans l'excès. Car, à côté des normes qui définis-
sent les obligations des Etats, il existe des normes qui déterminent
les conséquences juridiques de la violation de ces obligations. La
Commission du droit international a qualifié les premières de règles
primaires, et les secondes de règles secondaires, empruntant ainsi la
terminologie de Hart tout en lui donnant un sens différent.
Il ne faut pas oublier, tout d'abord, que nombre de règles du droit
international sont invoquées devant les tribunaux nationaux, qui se
trouvent ainsi appelés à les appliquer et, le cas échéant, à en sanc-
tionner la méconnaissance. Tel est le cas, par exemple, des règles
conventionnelles relatives à la double imposition et à l'évasion fis-
cale. Les tribunaux nationaux constituent de ce fait l'un des méca-
nismes les plus efficaces de sanction du droit international. La
contribution des juridictions nationales à l'application du droit inter-
national est une question de toute première importance, sur laquelle
je ne m'étendrai pas ici.
A s'en tenir aux mécanismes endogènes, internes à l'ordre inter-
national, ils sont plus nombreux qu'on ne le pense. La contrainte
elle-même n'est pas aussi totalement étrangère au système qu'on se
plaît à le dire : ni la contrainte institutionnalisée du chapitre VII de la
314 Prosper Weil

Charte ni la contrainte décentralisée de la légitime défense ne sau-


raient être tenues pour négligeables. Mais il y a mieux. Le système
international connaît des mécanismes sophistiqués qui s'analysent
comme des sanctions de la normativité internationale : pour les actes
juridiques, il connaît la nullité; pour tous les comportements éta-
tiques, faits matériels comme faits juridiques, il connaît la responsa-
bilité internationale.
Alors que le premier de ces mécanismes se heurte à des difficultés
considérables, la responsabilité internationale, tout au contraire, est
solidement implantée au cœur du système, et nul ne songerait à
mettre en question le principe fondamental énoncé par la Commis-
sion du droit international d'après lequel tout fait internationalement
illicite d'un Etat engage sa responsabilité internationale. La respon-
sabilité internationale constitue dès lors la sanction la plus générale
de la normativité internationale. La matière qui, on le sait, fait
l'objet des travaux de la Commission du droit international depuis
près de vingt ans dans la perspective de sa codification par une
future convention, baigne toutefois dans de telles incertitudes et est
affectée de tant d'ambiguïtés que la proposition souvent énoncée
selon laquelle la responsabilité internationale a pour fonction d'assu-
rer l'intégrité du système international n'est pas aussi limpide et
aussi évidente qu'il pourrait le sembler.

Section I. Les difficultés de la nullité

A l'égard des actes juridiques, qu'ils soient conventionnels ou


unilatéraux, la nullité constitue de toute évidence la sanction idéale
— j'allais dire: la sanction rêvée — puisqu'elle consiste essentielle-
ment à priver l'acte des effets de droit recherchés par son auteur. La
nullité est inhérente à tout système juridique.
En dépit de ses séductions la nullité demeure toutefois une sanc-
tion mal à l'aise dans l'ordre juridique international et difficile à
mettre en œuvre. Elle paraît certes exister partout, tant ont été étu-
diées dans leurs moindres détails la nullité des traités, la nullité des
actes unilatéraux, la nullité des actes judiciaires. Mais on ne la ren-
contre effectivement presque jamais, car presque partout elle cède la
place à des mécanismes de substitution qui peuvent certes ressem-
bler à certains égards à la nullité mais qui ne sont pas vraiment une
nullité. La nullité nous échappe chaque fois que nous croyons la
saisir.
Cours général de droit international public 315

/. Les obstacles structurels à une théorie des nullités


en droit international

Théorie des nullités et théorie des actes

On a vu à quel point la théorie des actes juridiques est condamnée


à demeurer fruste en droit international407: comment alors espérer
que la théorie des nullités, qui est indissociablement liée à celle des
actes juridiques, soit moins hésitante que cette dernière ? On a vu, en
particulier, que la théorie des actes s'efface nécessairement, dans
l'ordre international, derrière la théorie des sources; or dans celle-ci
une place centrale est occupée par la source coutumiere, laquelle est
rebelle par sa nature même à toute nullité. On peut annuler une
convention ou un acte unilatéral, on n'annule pas une coutume: la
coutume est rebelle à l'annulation.
L'hétérogénéité des actes juridiques internationaux constitue un
autre obstacle de taille à une théorie générale des nullités. Comment,
par exemple, regrouper sans artifice la nullité des traités et la nullité
des sentences arbitrales?
En un mot, faute de tolérer une théorie des actes juridiques, le
droit international ne peut accorder à la théorie des nullités qu'une
place marginale.

« Pas de nullité sans juge »

Une véritable théorie des nullités, estime-t-on généralement, se


heurte à un second obstacle dirimant : pas de nullité sans juge — et
comme il n'y a pas de juge automatiquement compétent à cet effet
dans l'ordre international, il ne peut pas y avoir de véritable nullité.
Manifestement inspirée du droit interne, cette approche explique
l'ampleur et l'âpreté des débats à la Commission du droit interna-
tional, puis à la Conférence de Vienne, sur la mise en œuvre pro-
cédurale des dispositions relatives à la nullité des traités, ainsi que
la complexité extrême des solutions adoptées. La Convention de
Vienne sur le droit des traités mêle, selon un dosage compliqué, et
selon qu'il s'agit d'une nullité pour vice du consentement ou d'une
nullité pour méconnaissance d'une règle de jus cogens, recours à la
Cour internationale de Justice, conciliation et arbitrage. La Conven-

407. Supra, chapitre IV.


316 Prosper Weil

tion de 1986 sur le droit des traités entre Etats et organisations inter-
nationales ou entre organisations internationales prévoit, quant à
elle, un avis consultatif de la Cour internationale de Justice qui sera
« accepté » comme définitif par les parties au différend. Cela montre
tout à la fois à quels efforts on est disposé pour s'approcher au plus
près d'un mécanisme de type judiciaire et combien il est difficile
d'atteindre cet objectif.

Le substitut politique
Dans certains cas, le mécanisme politique a été appelé à pendre le
relais du mécanisme judiciaire défaillant. L'Assemblée générale des
Nations Unies ou le Conseil de sécurité se sont parfois arrogé cette
mission. Ainsi, par une résolution de 1979, dont j'ai déjà fait men-
tion, l'Assemblée générale
« [djéclare que les accords de Camp David [entre l'Egypte et
Israël]... n'ont aucune validité dans la mesure où ils prétendent
déterminer l'avenir du peuple palestinien et des territoires pales-
tiniens occupés depuis 1967».
Plus fréquemment, c'est le Conseil de sécurité qui déclare un acte
nul ou une situation illégale et demande aux Etats de ne pas le recon-
naître. Ainsi ont été déclarées «illégales» la sécession du Katanga
et la présence de l'Afrique du Sud en Namibie; «dépourvue de vali-
dité juridique» la déclaration d'indépendance de la Rhodésie;
« invalides » les mesures israéliennes modifiant le statut de Jérusa-
lem ; dépourvue de « fondement juridique » et « nulle et non avenue »
l'annexion du Koweït par l'Irak, etc.408.
La question s'est posée de savoir si le pouvoir quasi judiciaire de
se prononcer sur la validité d'un acte juridique relève bien de la
compétence des organes politiques des Nations Unies.
Dans son avis consultatif de 1971 sur la Namibie la Cour semble
répondre par l'affirmative. S'agissant de la résolution du Conseil de
sécurité déclarant «illégale» la présence continue de l'Afrique du
Sud en Namibie en dépit de la résolution de l'Assemblée générale
mettant fin au mandat de l'Afrique du Sud sur ce territoire, la Cour
déclare :

408. Elihu Lauterpacht voit là la manifestation d'une tendance à une quasi-


justiciabilité soustraite à l'exigence du consentement {Aspects..., op. cit. supra
note 342, pp. 39 ss.).
Cours général de droit international public 317

«Quand un organe compétent des Nations Unies constate


d'une manière obligatoire qu'une situation est illégale, cette
constatation ne peut rester sans conséquence.»409
Il n'est pas certain toutefois que ce soit là l'interprétation correcte
à donner de ce passage. Il est possible que la Cour n'ait tiré de
1'« illégalité » de la présence sud-africaine en Namibie que l'obliga-
tion pour les Etats de ne pas « reconnaître » cette présence, tant et si
bien que ce n'est pas de la nullité que cet avis fournirait une illustra-
tion mais, tout au contraire, de la substitution à la logique de la nul-
lité d'une logique de l'inopposabilité. Telle semble être l'opinion du
juge Dillard, qui estime que la position prise par la Cour ne doit pas
être comprise comme comportant «forcément une application auto-
matique d'une doctrine de la nullité» 410 .
Le problème s'est posé de nouveau à la Cour à propos de la mis-
sion du Comité des demandes de réformation de jugements du Tribu-
nal administratif des Nations Unies. Il avait été soutenu, indique la
Cour dans son avis consultatif de 1973 sur la Demande de réforma-
tion du jugement n° 158 du Tribunal administratif des Nations
Unies, qu'il est
«incompatible avec la nature de l'action en justice qu'un
organe politique ait un rôle à jouer dans la réformation judi-
ciaire des jugements du Tribunal ».
La Cour rejette cette théorie. Tout en reconnaissant que le Comité de
réformation est un «organe politique» et que les fonctions qu'il est
appelé à remplir «sont normalement exercées par un organe juri-
dique», elle déclare qu'«il n'y a pas forcément incompatibilité entre
les exigences de la justice et l'exercice de ces fonctions par un
organe politique»; ce dernier, précise-t-elle, exerce en ce cas des
fonctions de « caractère quasi judiciaire » 4 U .

Nullité et auto-appréciation

Au-delà de ces palliatifs, on tombe dans des situations où la


constatation de la nullité devient complètement décentralisée, c'est-
à-dire laissée à chaque Etat dans le cadre de son pouvoir d'auto-

409. CU Recueil 1971, p. 54, par. 117.


410. Ibid., p. 167.
411. CU Recueil 1973, p. 176, par. 25-26.
318 Prosper Weil

appréciation. En cas de divergence d'appréciation quant à la validité


d'un acte, on se trouvera en présence d'un différend international
susceptible d'être résolu selon l'un des modes de règlement paci-
fique que le système international met à la disposition des Etats.
Aussi longtemps qu'un règlement du différend ne sera pas intervenu,
les deux positions sont condamnées à coexister sans que l'une ait a
priori plus de valeur que l'autre. Il faudra en quelque sorte se rési-
gner à vivre avec cette divergence. Bref, dans l'ordre international le
choix n'est pas nécessairement entre validité et nullité. De la même
manière qu'une règle de droit peut exister, ou avoir tel contenu, aux
yeux d'un Etat, ne pas exister, ou avoir un autre contenu, aux yeux
d'un autre Etat412, de la même manière un acte international peut
être valable aux yeux de l'un, nul aux yeux de l'autre. Ici comme en
d'autres domaines l'auto-appréciation conduit au relativisme, et la
logique de l'opposabilité et de la reconnaissance prévaut sur celle de
la validité et de la nullité.
De tous les chapitres du droit international celui de la nullité est
peut-être celui qui exige de la manière la plus impérieuse que l'on se
défasse des habitudes mentales inspirées des droits nationaux.
Comme l'a noté le juge Winiarski, contrairement aux droits internes
il n'existe pas dans l'ordre juridique international, sauf convention
contraire, d'instance compétente pour déclarer la nullité: «C'est
l'Etat qui se croit lésé qui rejette lui-même un acte juridique entaché
à son avis de nullité.» 413 «Ce sont les Etats eux-mêmes qui pronon-
cent la nullité, faute d'une autorité juridictionnelle», écrit de son
côté Reuter à propos de la nullité des traités414. Ce qui ne veut pas
dire, il faut y insister, que la nullité soit inconnue du système inter-
national, mais seulement que les mécanismes de sa constatation et de
sa mise en œuvre sont radicalement différents de ceux que connais-
sent les droits nationaux. Il faut à nouveau citer le juge Winiarski, au
sujet cette fois de la nullité des jugements internationaux :
«L'opinion d'après laquelle il serait possible pour une partie
d'invoquer la règle de la nullité seulement dans le cas où une
procédure à cet effet serait organisée ne trouve pas d'appui

412. Voir supra, chapitre V.


413. Winiarski, opinion dissidente, Certaines dépenses des Nations Unies
(article 17, paragraphe 2, de la Charte), CIJ Recueil 1962, p. 232.
414. P. Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit. supra note 207,
p. 226.
Cours général de droit international public 319

dans le droit international... mais l'absence de procédure orga-


nisée ne supprime pas la nullité ; la thèse : pas de nullité sans
instance, n'est pas fondée.»415
Ce n'est au demeurant pas seulement le principe «Pas de nullité
sans juge» qui s'avère fondamentalement étranger au génie du sys-
tème international, c'est l'ensemble des concepts et du vocabulaire
auxquels ont recours les droits nationaux. Nullité absolue ou rela-
tive, inexistence, nullité et annulabilite: autant de notions dont la
transposition en droit international apparaît trompeuse, pour ne pas
dire impossible.

Faire crédit aux actes

On a déjà eu l'occasion de le noter: le droit international répugne


à mettre en cause la validité de ce qui est; le fait est générateur de
normativité. C'est dire que le système international est allergique, si
l'on peut dire, à l'idée de ne pas faire crédit aux actes juridiques et à
mettre en doute leur validité. La présomption joue en faveur du titre,
et un acte international sera toujours interprété dans toute la mesure
du possible de manière à éviter de le déclarer invalide ou illicite.
Sans doute l'effectivité ne confère-t-elle pas par elle-même un label
de validité à un acte par ailleurs contraire au droit international, mais
elle conduit à tout le moins, en l'absence de protestation ou de résis-
tance de la part d'autres Etats, à engendrer une présomption de vali-
dité : « Une tension trop prolongée entre le fait et le droit, fait remar-
quer Charles De Visscher, doit fatalement se dénouer, au cours du
temps, au bénéfice de l'effectivité.»416 La théorie de la coutume
illustre à merveille cette répugnance viscérale du système internatio-
nal à déclarer contraire au droit une situation solidement installée
dans les faits. La constatation s'impose avec la force d'une évi-
dence: le droit international s'accommode mal de la nullité — tant
et si bien que le régime de la nullité «présente en droit des gens un
caractère élémentaire qui est dû moins à des carences techniques
qu'à des données structurelles»417.

415. Winiarski, opinion dissidente, Effet de jugements du Tribunal adminis-


tratif des Nations Unies accordant indemnité, CU Recueil 1954, p. 65.
416. De Visscher, Les effectivités..., op. cit. supra note 161, p. 25.
417. J. Verhoeven, La reconnaissance internationale dans la pratique
contemporaine, Paris, Pedone, 1975, p. 751.
320 Prosper Weil

Il Des nullités, mais pas de théorie générale


de la nullité

La nullité n'est pas seulement exceptionnelle en droit internatio-


nal. Elle est aussi rebelle à toute systématisation. Le problème de la
nullité affleure certes dans plusieurs chapitres du droit international,
mais il présente chaque fois des aspects tellement spécifiques qu'il
est impossible de construire, à partir de ces éléments épars et hétéro-
gènes, une théorie générale de la nullité en droit international.

La nullité dans le droit des traités

C'est en matière de traités internationaux que la dialectique de la


validité et de la nullité a été poussée le plus avant. La Commission
du droit international a consacré à cette question des travaux appro-
fondis, et la Convention de Vienne comporte des dispositions techni-
quement très avancées à ce sujet. Il faut dire que la matière se prêtait
particulièrement bien à une élaboration poussée de la nullité, puis-
qu'elle pouvait puiser les concepts et la terminologie de la nullité
dans les droits internes des contrats.
Et pourtant cette matière n'est elle-même pas aussi convaincante
qu'il ne le semble de prime abord.
a) On constatera tout d'abord que par-delà certaines similitudes
apparentes les causes de nullité des traités présentent une originalité
marquée par rapport à celles des contrats de droit interne.
Le vice de forme, par exemple, qui occupe une place importante
dans les contrats de droit interne, ne joue aucun rôle dans les traités
internationaux. D'une manière générale, on le sait, le droit interna-
tional n'attache pas aux considérations de forme la même impor-
tance qu'elles pourraient avoir dans le droit interne418. Dans l'affaire
du Temple de Préah Vihéar la Cour oppose au formalisme du droit
interne la souplesse du droit international dans lequel «les parties
sont libres de choisir la forme qui leur plaît, pourvu que leur inten-
tion en ressorte clairement»419. Lorsqu'il était rapporteur spécial de
la Commission du droit international sur le droit des traités, sir
Hersch Lauterpacht avait proposé une nullité pour défaut de forme
écrite, car, expliquait-il, un traité non écrit ne saurait bénéficier que

418. Concessions Mavrommatis en Palestine, CPJI série A n" 2, p. 34.


419. Temple de Préah Vihéar, CU Recueil 1961, p. 31.
Cours général de droit international public 321

d'une «slight — and occasionally exotic — authority» 420 . Mais


cette idée n'a pas prévalu, et il ressort des articles 2 et 3 de la
Convention de Vienne que, si cette dernière régit les traités écrits,
elle ne fait pas obstacle à la validité et, partant, à la force obligatoire,
des traités non écrits.
Même lorsque la terminologie paraît rapprocher la nullité des trai-
tés de celle des contrats, la similitude est plus apparente que réelle.
Alors qu'en droit interne des contrats la contrainte constitue une
cause de nullité parce qu'elle vicie le consentement du contractant,
la nullité des traités en raison de la contrainte s'explique moins par
le vice qui affecte le consentement de l'Etat soumis à la contrainte
que par le principe général de la prohibition de la menace et de
l'emploi de la force. C'est sur cet aspect qu'est centré le commen-
taire de la Commission421.
Le problème de la contrainte présente au surplus en droit interna-
tional des aspects tout à fait originaux. D'abord, parce que nombre
de traités sont en fait conclus sous l'empire de la contrainte: si la
contrainte constituait une cause de nullité des traités en raison du
vice du consentement, certains traités de frontière, tous les accords
d'armistice et bien des traités de paix seraient entachés de nullité.
Ensuite, parce que, selon les termes mêmes de l'article 52 de la Con-
vention de Vienne, c'est moins le consentement forcé qui provoque
la nullité d'un traité que «la menace ou l'emploi de la force en vio-
lation des principes de droit international incorporés dans la Charte
des Nations Unies ». La Cour a été parfaitement claire à ce sujet : en
vertu de l'article 52 de la Convention de Vienne, explique-t-elle,
« un accord dont la conclusion a été obtenue par la menace ou
l'emploi de la force est nul en droit international contem-
porain » 422.
Echappent du même coup à la nullité les traités conclus sous la pres-
sion économique ou politique, tels les traités dits inégaux. Les tenta-
tives faites à la Conférence de Vienne par le bloc socialiste et celui
du tiers monde en vue d'étendre la contrainte comme cause de nul-
lité à la pression économique et politique n'ont en effet abouti qu'à
une déclaration jointe à la Convention qui «condamne solennelle-

420. ACD1, 1953, p. 156.


421. ACDI, 1966, vol. II, p. 268.
422. Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni e. ¡slande), CU
Recueil 1973, p. 14, par. 24.
322 Prosper Weil

ment... toutes les formes de pression», mais sans en faire une cause
de nullité.
De toutes les causes de nullité admises par la Convention de
Vienne, l'erreur est en définitive la seule qui se rapproche véritable-
ment d'un vice du consentement tel que le connaît le droit interne
des contrats. Mais la conclusion des traités est entourée de tant de
précautions que l'erreur est rarissime.
b) Il convient de noter, en second lieu, que le problème de la nul-
lité des traités a été abordé par les travaux préparatoires de la
Convention de Vienne, et est abordé par la Convention elle-même,
moins sous l'angle de la sanction d'une méconnaissance des condi-
tions de validité des traités que sous celui de la détermination des
modalités de survie du lien conventionnel. La nullité est conçue
moins comme l'invalidité du traité que comme une dérogation
regrettable — et de ce fait appelée à être limitée au strict nécessaire
— à l'effet obligatoire des traités. Alors qu'en droit interne des
contrats la nullité est le pendant de la validité, en ce sens qu'est nul
le contrat qui ne satisfait pas aux conditions de validité, en droit
international la nullité est le pendant de la stabilité des traités. De là
le traitement conjoint, dans la partie V de la Convention de Vienne,
de la nullité, de l'extinction et de la suspension de l'application des
traités. De là également le principe énoncé à l'article 42 de la
Convention d'après lequel la validité d'un traité, tout comme son
application, ne peut être mise en cause que dans les conditions limi-
tées définies par la convention. Comme l'explique la Commission du
droit international dans son commentaire, « la validité et le maintien
en vigueur d'un traité sont un état de choses normal dont on ne peut
s'écarter que pour les motifs et dans les conditions prévus» par la
Convention elle-même423.
On comprend, dans ces conditions, qu'en dépit d'une élaboration
très poussée par la Commission du droit international puis par la
Convention de Vienne, ainsi que par une abondante doctrine, la nul-
lité des traités reste une matière très théorique. Les tribunaux évitent
de prononcer la nullité d'une disposition conventionnelle, et seule
des opinions jointes aux arrêts s'engagent sur ce terrain.
La pratique diplomatique n'est guère plus fournie, et le peu qui
existe peut difficilement servir de repère, tant elle est politisée. A
titre d'exemples, on cite les traités de paix de 1947 qui ont déclaré

423. ACDI, 1966, vol. II, p. 257.


Cours général de droit international public 323

nuls certains accords passés par les Etats vaincus avec des Etats voi-
sins, ou encore le Traité germano-tchèque de 1973 par lequel la
République fédérale d'Allemagne et la Tchécoslovaquie ont déclaré
qu'elles «considèrent comme nul ... l'Accord de Munich, pour ce
qui concerne leurs relations mutuelles ». On peut également faire état
de certaines prétentions unilatérales de nullité, telle l'Allemagne
hitlérienne prétendant nul le Traité de Versailles, dans lequel elle
voyait un diktat — mais c'est là, évidemment, un tout autre pro-
blème.

La nullité des actes unilatéraux

Le problème de la nullité des actes unilatéraux des Etats s'est


posé à plusieurs reprises à propos des déclarations optionnelles
acceptant la compétence de la Cour en application de l'article 36,
paragraphe 2, du Statut de la Cour. Une telle déclaration peut-elle
être entachée de nullité? Faut-il considérer comme valable une
déclaration assortie de ce que l'on appelle une réserve «subjective»
ou « automatique » qui permet à son auteur d'apprécier dans chaque
cas s'il est tenu d'aller à la Cour ou non? Autant de questions, parmi
d'autres, qui ont été abondamment discutées, mais qui se rapportent
à la situation quasi conventionnelle née des mécanismes de l'accep-
tation facultative de la juridiction obligatoire plutôt qu'à de véri-
tables décisions unilatérales. Il est cependant un exemple au moins
où la question s'est posée à propos d'un véritable acte unilatéral:
dans l'affaire du Statut juridique du Groenland oriental la Cour per-
manente a décidé que la déclaration d'occupation de la Norvège et
les mesures prises pour son application « constituent une infraction à
l'état juridique existant et, par conséquent, sont illégales et non
valables ». Le juge Anzilotti a précisé que cela équivalait, de la part
de la Cour, à décider que la mesure unilatéralement prise par la Nor-
vège était « nulle et non avenue » ou même « inexistante » 424.
Tout différent, bien entendu, est le problème de la nullité des actes
unilatéraux des organisations internationales. Le problème du
contrôle de la régularité juridique de ces actes, en particulier par la
Cour internationale de Justice, reste entouré d'une grande incerti-
tude. La Cour hésite à s'engager sur la voie d'un tel contrôle, qui la
condamnerait à devoir déclarer entachée de nullité une décision du

424. CPJI série AIB n" 53, pp. 75 et 95.


324 Prosper Weil

Conseil de sécurité ou de l'Assemblée générale. Dans son avis


consultatif de 1962 sur Certaines dépenses des Nations Unies, elle
déclarait :
« Dans les systèmes juridiques des Etats, on trouve souvent
une procédure pour déterminer la validité d'un acte même
législatif ou gouvernemental, mais on ne rencontre dans la
structure des Nations Unies aucune procédure analogue.»425
Et un peu plus tard, dans son avis consultatif sur la Namibie, elle
répétait :
« Il est évident que la Cour n'a pas de pouvoirs de contrôle
judiciaire ni d'appel en ce qui concerne les décisions prises par
les organes des Nations Unies.» 426
Ce qui ne l'a pas empêchée, dans l'une et l'autre de ces affaires, de
s'assurer malgré tout de la validité des décisions en cause. Le pro-
blème, semble-t-il, n'est pas mûr pour une solution claire et défini-
tive, tant sont redoutables les difficultés qu'il soulève.

La nullité des sentences arbitrales

La nullité des sentences arbitrales constitue un monde juridique à


part, qu'a illustré récemment l'important arrêt de la Cour rendu en
1991 au sujet de la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-
Bissau c. Sénégal)*21. La question, qui a donné lieu à une littérature
pléthorique et a soulevé de considérables difficultés dans la pratique,
peut se ramener en fin de compte à des données assez simples.
S'il est vrai que toute décision de justice doit, pour des raisons
sociales évidentes, être regardée comme exprimant la vérité — res
judicata pro ventate habetur —, il est non moins vrai que, pour des
raisons sociales et éthiques tout aussi évidentes, il vaut mieux
s'assurer que cette présomption soit conforme à la réalité. De là,
dans les systèmes internes, le principe et la pratique du multiple
degré de juridiction, comportant des voies de recours d'un tribunal
dit inférieur à un tribunal regardé comme supérieur.
Le système international se prête mal à des mécanismes de ce
genre. Mises à part certaines rares juridictions institutionnalisées,
425. CU Recueil 1962, p. 168.
426. CU Recueil 1971, p. 45, par. 89.
427. CU Recueil 1991, p. 53.
Cours général de droit international public 325

telle la Cour internationale de Justice, nombre de juridictions inter-


nationales sont créées ad hoc, pour un litige ou une série de litiges
déterminés, et ne sont pas composées de juges professionnels et à
plein temps. Il n'est pas question de tribunaux inférieurs et de tribu-
naux supérieurs. Au demeurant, comme l'observe Reuter, «il n'y a
pas a priori de raison pour qu'un tribunal international juge mieux
qu'un autre», et un Etat doit assumer le «risque judiciaire» qu'il a
accepté de courir en recourant à l'arbitrage428. Il y a quelques
siècles, Vattel disait déjà: «S'il fallait être convaincu de la justice
d'une sentence pour s'y soumettre, il serait fort inutile de prendre
des arbitres. » Aussi la plupart des instruments instituant une juridic-
tion, en particulier la plupart des compromis d'arbitrage, prennent-
ils le soin de préciser que la décision sera «finale», «définitive»,
«sans recours», «non susceptible d'appel», etc. 429 Tout au plus cer-
tains instruments prévoient-ils un recours en révision devant le même
tribunal limité à des motifs étroitement définis, telle la découverte
d'un fait nouveau qui, s'il avait été connu du tribunal, aurait conduit
ce dernier à juger autrement qu'il ne l'a fait.
D'un autre côté, cependant, ce serait méconnaître cette volonté
des parties qui est à la racine de la justice internationale que de lais-
ser subsister comme faisant définitivement droit des jugements ou
sentences qui auraient gravement méconnu le mandat confié aux
juges ou arbitres par les parties. Comme l'observe le juge Weera-
mantry dans son opinion dans l'affaire de la Sentence arbitrale du
31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal), s'il est important de pré-
server l'intégrité des sentences arbitrales, il n'est pas moins impor-
tant de garantir la conformité de la sentence aux termes du compro-
mis 430 .
Aussi admet-on généralement qu'une sentence arbitrale est enta-
chée de nullité, ou même est juridiquement inexistante, lorsqu'elle

428. P. Reuter, « Motivation et révision des sentences arbitrales », Mélanges


offerts à Jura) Andrassy, La Haye, Nijhoff, 1968, p. 245.
429. Une exception remarquable est apportée par la Convention de Washing-
ton de 1965 instituant le Centre international de règlement des différends relatifs
à l'investissement (CIRDI), qui prévoit que chaque partie peut demander l'annu-
lation de la sentence pour vice dans la constitution du tribunal, excès de pouvoir
manifeste du tribunal, corruption d'un membre du tribunal, inobservation d'une
règle fondamentale de procédure ou défaut de motifs. Un « comité ad hoc » est
alors créé pour examiner ce recours. La pratique a mis en lumière le caractère
peu heureux de cette innovation, qui est une invitation permanente au perdant à
remettre en cause ce qui a été jugé.
430. CU Recueil 1991, pp. 152-153.
326 Prosper Weil

est entachée «manifestement»431 de certains vices graves, dont la


liste tourne toujours plus ou moins autour des catégories proposées
par Vattel: nullité du compromis, corruption de l'arbitre, excès de
pouvoir. On s'accorde toutefois à établir une distinction entre la
nullité et l'inexistence, d'une part, la simple critique de la manière
dont le tribunal a jugé, d'autre part: le mal-jugé relèverait de l'appel,
qui précisément n'existe pas, sauf exception, dans le système inter-
national. Lorsqu'elle a eu l'occasion, dans des conditions un peu
particulières sur lesquelles on reviendra un peu plus loin, de se pro-
noncer sur la nullité ou l'inexistence d'une sentence arbitrale, la
Cour a fortement insisté sur cette distinction :
«la sentence n'étant pas susceptible d'appel, elle fia Cour] ne
peut pas entreprendre l'examen des objections soulevées ... à la
validité de la sentence comme le ferait une cour d'appel. La Cour
n'est pas appelée à dire si l'arbitre a bien ou mal jugé. » 432
Les affaires de la Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne
et de la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c.
Sénégal) montrent que ce n'est pas facilement que l'on conclura à la
nullité d'une sentence arbitrale. Tout sera fait, y compris l'impos-
sible, pour en sauvegarder l'intégrité.
Aussi bien est-ce moins la notion même de nullité d'une sentence
arbitrale qui fait problème que l'extrême difficulté de sa mise en
œuvre.
Dans la pratique, le schéma est généralement le suivant: l'Etat A,
qui a perdu, déclare que la sentence est entachée de nullité, voire
même d'inexistence, en raison de l'un des vices manifestes qui
l'entache, et fait savoir qu'en conséquence il n'entend pas l'appli-
quer; l'Etat B rétorque que la sentence est obligatoire et définitive,
que l'Etat A est tenu de l'appliquer et qu'en tout état de cause les
vices allégués n'existent pas. Un différend international est alors né,
et plusieurs scénarios sont possibles.
Si les parties sont liées par une clause compromissoire de carac-
tère général ou par la clause optionnelle de l'article 36, paragraphe 2,
du Statut de la Cour, on pourrait penser que le différend surgi entre
elles au sujet de la validité de la sentence va pouvoir être tranché

431. Cette condition a été introduite par l'affaire de la Sentence arbitrale du


31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal), CU Recueil 1991, p. 69, par. 47-48.
432. Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne le 23 décembre 1906,
CU Recueil 1960, p. 214.
Cours général de droit international public 327

grâce à la mise en œuvre du mode de règlement prévu. La question,


toutefois, est controversée : dans l'affaire de la Sentence arbitrale du
31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal), où la Guinée-Bissau a
porté devant la Cour internationale de Justice la question de l'inexis-
tence et de la nullité d'une sentence arbitrale rendue entre elle et le
Sénégal, c'est sur le fait que le défendeur n'avait pas contesté sa
compétence que la Cour a fait reposer cette dernière433.
En l'absence d'une clause juridictionnelle de caractère général,
les parties peuvent s'accorder par un compromis à soumettre la
divergence qui les sépare quant à la validité de la sentence à un autre
tribunal arbitral ou bien à la Cour internationale de Justice434.
Faute d'accord (général ou ad hoc) entre les parties pour recourir
à une nouvelle procédure afin de trancher leur différend relatif à la
validité de la sentence, le différend reste en l'état, chacune des par-
ties pouvant prendre appui sur sa prérogative d'auto-appréciation.
Cette situation durera aussi longtemps que les parties ne régleront
pas leur différend directement435 ou en recourant à une procédure
par tierce partie436.
On constate ainsi qu'il est aussi difficile et artificiel de construire
une théorie de la nullité en droit international qu'il est difficile et arti-
ficiel de s'aventurer dans une théorie des actes juridiques en droit
international. On peut décrire la nullité de telle ou telle catégorie
d'actes, mais le «particularisme de chaque nullité» est tel qu'il serait
bien aventureux de se lancer dans des « solutions globalisantes »437.

///. Les procédés de substitution

N'ayant pas les moyens d'une véritable nullité, le droit internatio-


nal s'est orienté vers des procédés qui relèvent de ce qu'on pourrait

433. CU Recueil 1991, p. 62, par. 24; voir déclaration Mbaye, p. 80.
434. Exemples: affaire de YOrinoco Steamship Company, RSA, vol. IX,
pp. 180 ss., et affaire précitée de la Sentence arbitrale rendue par le roi
d'Espagne le 23 décembre 1906.
435. Exemples: affaires El Chamizal (le problème de la validité d'une sen-
tence arbitrale rendue en 1911 entre les Etats-Unis d'Amérique et le Mexique a
été réglé par un accord conclu en 1963 : ILM, vol. 2, 1963, pp. 874 ss.) et Canal
de Beagle (le problème de la validité d'une sentence arbitrale rendue en 1977
entre l'Argentine et le Chili a été réglé implicitement par un traité de 1984 :
RGDIP, 1985, pp. 854 ss.).
436. Exemple: affaire précitée de la Sentence arbitrale rendue par le roi
d'Espagne le 23 décembre 1906.
437. Verhoeven, Les nullités..., op. cit. supra note 259, p. 16.
328 Prosper Weil

appeler une nullité douce. Ne pouvant et ne voulant pas détruire des


actes juridiques en les déclarant nuls, il recourt à des sanctions plus
souples, qui relèvent de ce relativisme qu'il affectionne tout particu-
lièrement. Les procédés utilisés à cet effet sont d'ordres très divers.
Le plus simple consiste à éluder le problème. C'est l'attitude
adoptée par la Cour au sujet de la validité des actes des organes de
l'ONU ou de celle de la réserve automatique à l'acceptation de la
compétence de la Cour. C'est également l'attitude préférée du droit
international lorsqu'il est confronté à une contradiction entre des
engagements conventionnels contradictoires: au cours des travaux
de la Commission du droit international, Lauterpacht, alors rappor-
teur de la question du droit des traités, avait envisagé le problème
des traités successifs et contradictoires sous l'angle de la validité de
l'un d'eux, mais le rapporteur ultérieur, Waldock, a abandonné cette
approche au profit d'une dialectique d'interprétation et de responsa-
bilité, et c'est cette façon de voir qui l'a emporté dans l'article 30 de
la Convention de Vienne438.
Un autre procédé, plus subtil, consiste à rendre un jugement
déclaratoire, par lequel le juge se borne à constater la non-confor-
mité d'un acte au droit international sans en tirer aucune consé-
quence quant à sa survie.
Mais ce sont l'inopposabilité et la non-reconnaissance qui consti-
tuent le substitut privilégié de la nullité: l'une comme l'autre présen-
tent l'intérêt de «légitimer la particularisation d'un règlement» tout
en permettant «de ne pas trancher un épineux problème de
validité» 439 .
Dans l'affaire Nottebohm, la Cour n'a pas prononcé la nullité d'une
naturalisation fictive et s'est bornée à déclarer que le Guatemala
«n'est pas tenu de reconnaître la nationalité accordée à Nottebohm par
le Liechtenstein»440. Dans l'affaire de la Sentence arbitrale rendue
par le roi d'Espagne, la Cour a relevé que le Nicaragua avait,
«par ses déclarations expresses et son comportement, reconnu
le caractère valable de la sentence et [qu'il] n'est plus en droit
de revenir sur cette reconnaissance pour contester la validité de
la sentence»441.

438. Voir ACD1, 1953, vol. II, p. 156; 1958, vol. II, pp. 27-28 et 42-46; 1966,
vol. II, p. 236, par. 11.
439. Verhoeven, Les nullités..., op. cit. supra note 259, p. 46.
440. CU Recueil 1955, p. 26.
441. CU Recueil I960, p. 213.
Cours général de droit international public 329

Dans l'affaire de la Compétence en matière de pêcheries, où le


Royaume-Uni avait demandé à la Cour de juger que la prétention de
l'Islande d'élargir sa zone de pêche exclusive «n'est pas fondée en
droit international et n'est donc pas valable», la Cour s'est bornée à
déclarer que cette extension «n'est pas opposable au Royaume-
Uni» 442 . Les opinions jointes à l'arrêt soulignent le glissement signi-
ficatif ainsi opéré de la dialectique de la validité à celle de l'opposa-
bilité443.
Une place de choix doit enfin être réservée à la responsabilité
internationale dont le développement compense l'absence d'une
théorie générale de la nullité. En dépit d'une élaboration extrême-
ment poussée, le droit de la responsabilité internationale demeure
cependant, lui aussi, affecté de profondes ambiguïtés.

Section II. Les ambiguïtés de la responsabilité internationale

La responsabilité internationale constitue, avec le droit des traités,


le chapitre le plus visité du droit international. Les raisons de cette
séduction sont les mêmes ici et là: comme avec les traités, les
juristes respirent ici un parfum de juridicité, ils se donnent l'illusion de
faire du droit; comme avec les traités, ils se trouvent sur un terrain
familier et sont entourés de concepts et de vocables auxquels ils sont
accoutumés. A quoi s'ajoute que la responsabilité internationale
forme aussi l'un des chapitres qui, avec le droit des traités, a donné
lieu aux travaux les plus approfondis de la Commission du droit
international: huit rapports de Roberto Ago, auxquels ont succédé
sept rapports de Wilhelm Riphagen puis, à partir de 1989, plusieurs
rapports de Gaetano Arangio-Ruiz — et les travaux sont loin d'être
achevés.
C'est dire que la matière constitue un gigantesque chantier qui
n'est pas près d'être achevé.
L'effectivité de la matière est pourtant loin d'être à la hauteur de
son élaboration théorique. Les débats auxquels elle donne lieu don-
nent souvent l'impression d'être désincarnés et abstraits et paraissent
plus d'une fois se dérouler dans un monde fictif, largement détaché
des relations concrètes entre Etats. Cela tient, me semble-t-il, à la

442. CU Recueil 1973, p. 29, par. 68, et p. 34.


443. Voir surtout Waldock, opinion individuelle, p. 119, par. 33. Cf. Gros,
opinion dissidente, p. 135, par. 15, et Petrén, opinion dissidente, p. 151.
330 Prosper Weil

différence essentielle, que la similitude de terminologie tend à mas-


quer, qui sépare la responsabilité internationale de la responsabilité
du droit interne. La responsabilité du droit interne peut toujours
s'exprimer — et s'exprime en fait le plus souvent — en une décision
judiciaire qui détermine qui est responsable, de quoi et envers qui, et
quelle réparation est due : aussi la jurisprudence en matière de res-
ponsabilité est-elle extrêmement abondante dans tous les droits
nationaux. La responsabilité de droit international, tout au contraire,
se définit dans l'immense majorité des cas en dehors de toute inter-
vention judiciaire et relève presque tout entière de l'auto-apprécia-
tion. Le schéma le plus courant est en effet le suivant: l'Etat A
allègue que l'Etat B a violé une obligation internationale et que sa res-
ponsabilité internationale est de ce fait engagée envers lui; l'Etat B
rétorque qu'il n'a commis aucun acte internationalement illicite et
qu'il n'encourt aucune responsabilité envers l'Etat A. On sera donc
en présence, comme en matière de nullité et comme dans tant
d'autres domaines, de deux allégations opposées et contradictoires,
condamnées à coexister à moins que les deux Etats ne s'accordent
pour soumettre le différend ainsi né à l'un des modes de règlement
— pas forcément judiciaire — que le droit international met à leur
disposition. C'est dans de rares cas seulement que la responsabilité
internationale se traduit par une décision judiciaire.
Cela dit, il est difficile de dresser le bilan de cette matière foison-
nante. Les travaux de la Commission du droit international consti-
tuent certes une référence extrêmement précieuse, mais leur portée
juridique est elle-même incertaine. Sur certains points la Commis-
sion s'est bornée à codifier un droit coutumier déjà formé ou du
moins en voie de formation. Sur d'autres, elle s'est lancée dans le
développement progressif du droit — en clair, dans des innovations
plus ou moins aventureuses. Sans doute ses travaux sont-ils eux-
mêmes à l'origine d'un courant coutumier susceptible de s'intégrer
dans le droit positif: à preuve, par exemple, la valeur quasiment cou-
tumière que la sentence arbitrale de 1990 dans l'affaire du Rainbow
Warrior entre la Nouvelle-Zélande et la France reconnaît à ces tra-
vaux444. Mais sur nombre de questions Y opinio juris demeure mal
assurée et est affaiblie par les réserves et critiques des gouverne-
ments et des auteurs. La rupture de l'unité de la responsabilité inter-
nationale par l'introduction de la distinction entre crimes et délits

444. Voir supra, chapitre IV.


Cours général de droit international public 331

nous a déjà fourni une illustration de cette incertitude ; on en rencon-


trera une autre avec la tentative de la Commission du droit interna-
tional d'éliminer la faute et le dommage du concept de la responsa-
bilité internationale.
Il faut rejeter ici un caveat que j'ai déjà eu l'occasion de formuler
lorsque j'ai évoqué le problème des crimes de l'Etat. Nul ne sait le
sort que les travaux futurs de la Commission vont réserver à ces
innovations. Encore moins est-il possible de deviner si les travaux
herculéens de la Commission du droit international vont jamais
déboucher sur une convention internationale, si cette convention
entrera jamais en vigueur et si dans l'intervalle elle sera regardée —
dans tous ses éléments ou, à tout le moins, dans certains d'entre eux
— comme l'expression écrite du droit international général. Pour le
moment, le droit de la responsabilité internationale reste un droit
entièrement coutumier, et le contenu de ce droit reste affecté de for-
midables incertitudes. Derrière ses apparences juridiques, la matière
relève bien entendu également de considérations politiques, et nul ne
saurait dire aujourd'hui ce que l'évolution politique du monde fera
demain de la responsabilité internationale. En un mot, même s'ils
recèlent une potentialité non négligeable de se transformer en droit
positif, les travaux de la Commission du droit international ne sau-
raient être regardés comme exprimant en tous points, d'ores et déjà,
1'opinio juris des Etats — et moins encore leur pratique.
Aussi ne saurait-il être question ici de traverser de bout en bout
l'immense océan de la responsabilité internationale. Mon ambition
est infiniment plus modeste: m'attachant à quelques aspects particu-
lièrement sensibles, je me bornerai à certaines mises au point. Dans
la mesure où, comme on l'a dit, la science est un langage bien fait,
le langage ici est singulièrement trompeur. Faute, dommage, répara-
tion, crimes, délits : autant de vocables charnières dont la significa-
tion en droit international n'est pas la même que dans les droits
nationaux. Tant et si bien que certaines des controverses qui agitent
la matière se révèlent à l'analyse comme de faux débats dus à un
langage inapproprié.
Laissant de côté la distinction entre cri