Le Glaive Et La Balance. Droits de L'homme, Justice Constitutionnelle Et Démocratie en Amérique Latine

Le glaive et la balance
Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie

en Amérique latine
Arnaud Martin
(sous la direction de)
Le glaive et la balance
Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie
en Amérique latine
Traductions de l’espagnol et du portugais

par Arnaud Martin
SOMMAIRE
PRÉSENTATION DES AUTEURS .............................................................. 13

INTRODUCTION (Arnaud MARTIN) ...................................................... 15
DROITS FONDAMENTAUX, JURISTOCRATIE ET HYPERPRÉSIDENTIALISME
EN AMÉRIQUE LATINE (Carlos BERNAL PULIDO) ................................ 31
Hyperprésidentialisme, droits fondamentaux et juristocratie
constitutionnelle en Amérique latine ............................................. 33
Juristocratie constitutionnelle et démocratie représentative .......... 41
LA PROTECTION DES DROITS POLITIQUES EN AMÉRIQUE LATINE
(Javier EL-HAGE) ................................................................................ 55
Le droit international : standard interaméricain de protection des
droits politiques.............................................................................. 55
Droits politiques ou droits au suffrage actif et passif ...........................55
Les « conditions habilitantes » et autres « conditions et formalités »
pour l’exercice des droits politiques .....................................................58
« L’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction ou la
capacité civile ou mentale » comme « conditions habilitantes » pour
l’exercice des droits politiques ........................................................58
Les autres « conditions et formalités » pour l’exercice des droits
politiques .........................................................................................59
Le test de légalité internationale applicable aux « conditions
habilitantes » et autres « conditions et formalités » qui réglementent
l’exercice des droits politiques ........................................................60
La similitude du test de légalité internationale dans le cadre
européen et dans le cadre universel .................................................62
« La condamnation, par le juge compétent, dans un procès pénal »,
comme garantie contre la privation des droits politiques .....................64
« La condamnation, par le juge compétent, dans un procès pénal »,
conforme au sens courant qui doit être attribué à ces termes ..........66
« La condamnation, par un juge compétent, dans un procès pénal »,
dans les travaux préparatoires de la Convention .............................69
8 Le glaive et la balance
Le procès pénal dû comme test de légalité internationale d’une

mesure privative des droits politiques .............................................75
La similitude du test de légalité internationale d’une mesure
privative des droits politiques dans les cadres européen et universel
.........................................................................................................79
Le test de légalité de la peine accessoire de privation des droits
politiques, dans le cadre européen et universel ...............................82
Droit constitutionnel comparé : l’incapacité politique en Amérique
latine............................................................................................... 83
L’incapacité dans la doctrine latino-américaine ...................................84
Concept et classification ..................................................................84
L’incapacité comme mesure disciplinaire dans l’administration
publique ...........................................................................................85
L’incapacité politique en droit comparé ...............................................86
L’Argentine .....................................................................................86
La Bolivie ........................................................................................90
Le Chili ............................................................................................94
Le Mexique ......................................................................................99
LES DROITS DE L’HOMME DANS LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL
CONSTITUTIONNEL CHILIEN (José Luis CEA EGAÑA) ........................ 127
Le contexte historique .................................................................. 127
La jurisprudence, élément clef en période de changements ........ 129
Le nouveau constitutionnalisme .................................................. 133
La délimitation thématique .................................................................133
Le processus historique .......................................................................134
Le renouvellement de la théorie..........................................................134
La transformation du système institutionnel .......................................139
Les deux angles de la jurisprudence ............................................ 141
Une vision synoptique.................................................................. 142
Études de cas ................................................................................ 144
Ce qui manque ............................................................................. 146
LE RECOURS D’AMPARO EN AMÉRIQUE LATINE (César LANDA) ........ 149
L’objet de la protection : les droits fondamentaux ...................... 152
Une large protection............................................................................152
Une protection intermédiaire ..............................................................153
Une protection limitée.........................................................................154
L’objet du contrôle (l’acte préjudiciable) .................................... 155
Un contrôle large.................................................................................156
Un contrôle intermédiaire ...................................................................158
Un contrôle limité ...............................................................................159
Les sujets du procès (la légitimation) .......................................... 160
Une légitimation large.........................................................................161
Une légitimation intermédiaire ...........................................................164
Une légitimation limitée .....................................................................165
Les sentences (la portée du jugement) ......................................... 165
Une protection large............................................................................166
Une protection intermédiaire ..............................................................168
Une protection limitée.........................................................................170
L’INDÉPENDANCE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE EN AMÉRIQUE
LATINE (Arnaud MARTIN) ................................................................. 177
L’indépendance nécessaire de la justice constitutionnelle........... 179
La justice constitutionnelle et la défense des régimes démocratiques 180
La justice constitutionnelle et la promotion de l’État de droit ............184
La justice constitutionnelle et la légitimité démocratique ..................188
L’indépendance menacée de la justice constitutionnelle ............. 191
Une justice constitutionnelle politiquement impliquée dans la défense
de la démocratie ..................................................................................191
Une justice constitutionnelle tentée par un renforcement de ses
compétences ........................................................................................198
Une justice constitutionnelle faisant l’objet de menaces et de pressions
.............................................................................................................202
L’indépendance imparfaitement garantie de la justice
constitutionnelle ........................................................................... 208
Des organes de nomination multiples .................................................208
Une durée des fonctions limitée..........................................................213
Des compétences juridiques requises..................................................214
LA LOI D’AMNISTIE BRÉSILIENNE (Jorge BARRIENTOS-PARRA) ........ 221
La loi d’amnistie (loi n° 6.683/79)............................................... 222
Les faits à l’origine de la loi ...............................................................222
La mobilisation pour l’amnistie ..........................................................224
Les caractéristiques et les conséquences de la loi d’amnistie ...... 225
La validité de la loi d’amnistie selon le Tribunal suprême
fédéral .......................................................................................... 227
La période historique comme clef de l’interprétation de la loi
n° 6.683/79 ..........................................................................................228
La signification de l’expression « crimes connexes » ........................229
L’interprétation et la révision de la loi d’amnistie ..............................230
La réaffirmation de la loi d’amnistie par l’amendement constitutionnel

n° 26/85 ...............................................................................................233
Les obstacles à l’exercice du droit fondamental à l’information ........235
Le jugement de la Cour interaméricaine des droits de l’homme . 236
Remarques préliminaires ....................................................................236
Le raisonnement de la Cour interaméricaine des droits de l’homme
relatif à la loi d’amnistie .....................................................................237
La décision de la Cour interaméricaine des droits de l’homme ..........242
Références .................................................................................... 245
LE « JUGE CONSTITUTIONNEL » EN URUGUAY
(Martín RISSO FERRAND) .................................................................. 251
Quelques précisions préalables ...........................................................252
Le cadre conceptuel du thème.............................................................255
Les caractéristiques actuelles de la jurisprudence uruguayenne .. 263
La Cour suprême de justice et le Tribunal du contentieux
administratif ........................................................................................264
Les juges ordinaires et les procès constitutionnels .............................275
Les juges dans les procès constitutionnels (et plus particulièrement
les amparos) ................................................................................. 278
Les juges en général ..................................................................... 281
Bibliographie................................................................................ 284
LA COUR SUPRÊME DE JUSTICE DE LA NATION ARGENTINE ET LA
JURISPRUDENCE DE LA COUR INTERAMÉRICAINE DES DROITS DE
L’HOMME (Ricardo HARO) ................................................................ 287
La ratification de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme ..............................................................................................289
Quelques interrogations importantes ..................................................290
Une brève description de la Cour interaméricaine des droits de
l’homme selon la Convention, le statut et le règlement ............... 291
La nature, la compétence et les fonctions de la Cour interaméricaine des
droits de l’homme ...............................................................................291
La fonction juridictionnelle et le contrôle de conventionalité ............292
Quelle est la portée des jugements de la Cour ? .......................... 294
Les effets et l’exécution des sentences de la Cour ....................... 297
L'autorité des jugements de la Cour interaméricaine ................... 299
Quelle est la doctrine de la Cour suprême de justice
constitutionnelle en la matière ? .................................................. 302
Cantos, José María, du 21 août 2003 (jugement 326:2968) ...............303
Espósito Miguel Angel s/ incidente de prescripción, du 23 décembre
2004 (jugement 327:5668) ..................................................................304
Simón, Julio Héctor y otros, du 14 juin 2005 (jugement 328:2056)...305
Verbitsky, Horacio, du 3 mai 2005 (jugement 328:1146) ..................307
Nos conclusions sur les différents aspects du sujet ..................... 308
La Cour interaméricaine est-elle une quatrième instance ? ................308
La Cour interaméricaine remplit-elle la fonction d’un tribunal de
cassation ? ...........................................................................................310
La Cour est l’interprète final et la gardienne de la suprématie
conventionnelle ...................................................................................312
La Cour est un tribunal né de l’accord des États parties .....................314
LA PROTECTION ET LE DÉVELOPPEMENT JURIDICTIONNELS DES DROITS
FONDAMENTAUX AU MEXIQUE (Carla HUERTA) ............................... 317
Les droits fondamentaux dans le système juridique mexicain..... 317
Les moyens de protection des droits fondementaux .................... 321
Interprétation et droits fondamentaux .......................................... 331
Les tendance générales de l’interprétation constitutionnelle ....... 337
NOTES ET INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES...................................... 347
PRÉSENTATION DES AUTEURS
Jorge BARRIENTOS-PARRA : diplômé de l’Université de São

Paulo, docteur de l’Université Catholique de Louvain, profes-
seur de droit constitutionnel à l’UNESP Campus de Araraquara-
SP et du programme de maîtrise en droit de l’UNESP Campus
de Franca-SP.
Carlos BERNAL PULIDO : docteur en droit de l’Université de
Salamanque, diplômé de l’Université de Floride et de
l’Université Externado de Colombie (Bogota), professeur de
droit constitutionnel à l’Université Externado de Colombie.
José Luis CEA EGAÑA : ex-président du Tribunal constitu-
tionnel du Chili, doyen honoraire de l’Université San Sebastián
de Santiago du Chili, président de l’Académie chilienne des
sciences sociales, politiques et morales ; il fut notamment
membre de la Commission nationale de la vérité et de la récon-
ciliation du Chili, et vice-président de la Corporation nationale
de réparation et de réconciliation du Chili.
Javier EL-HAGE : diplômé de la Columbia University School
of Law, de l’Université Complutense de Madrid et de
l’Université Privée de Santa Cruz de la Sierra, professeur de
droit constitutionnel à l’Université Privée de Santa Cruz de la
Sierra, directeur juridique de la Human Rights Foundation
(New-York).
Ricardo HARO : professeur émérite de l’Université nationale
de Córdoba (Argentine) et de l’Université privée Blas Pascal,
président honoraire de l’Association argentine de droit constitu-
tionnel, membre de l’Académie nationale de droit et sciences
sociales de Córdoba, membre correspondant des Académies
nationales de droit, de science politique et de sciences de Bue-

nos Aires.
Carla HUERTA : docteur de l’Université autonome de Ma-
drid, post-grade de philosophie et de théorie du droit de
l’Université de Kiel (Allemagne), chercheur à l’Université na-
tionale autonome de Mexico.
César LANDA : ex-président du Tribunal constitutionnel du
Pérou, professeur de droit constitutionnel à l’Université pontifi-
cale catholique du Pérou et à l’Université nationale Mayor de
San Marcos.
Arnaud MARTIN : docteur en droit, diplômé en science poli-
tique, maître de conférences à l’Université Montesquieu - Bor-
deaux IV, membre du Groupement de recherches comparatives
en droit constitutionnel, administratif et politique, dont il dirige
l’axe de recherches « Espagne et monde ibérique ».
Martín RISSO FERRAND : directeur du département de droit
constitutionnel de l’Université catholique de l’Uruguay, profes-
seur titulaire de droit constitutionnel.
INTRODUCTION
Arnaud MARTIN
Plus de vingt ans après la grande vague de démocratisation

qui a balayé, un à un, les régimes autoritaires qui sévissaient
dans la région, l’Amérique latine offre encore aujourd’hui le
visage contrasté d’un sous-continent en proie aux vieux démons
du passé.
Alors que les alternances au pouvoir se produisent sans sou-
lever de difficulté majeure, que les États vivent un pluralisme
politique apaisé, la gauche n’étant plus synonyme de péril mar-
xiste ni la droite de menace autoritaire, et la majorité ne tentant
plus de dresser l’opposition en épouvantail, l’histoire récente
offre de bien trop nombreux exemples de pratiques héritées
d’un temps que l’on a cru trop tôt révolu. Les tentatives de coup
d’État, les pressions sur les parlementaires ou sur les magistrats,
le recours abusif aux législations d’exception, sont autant de
raisons de douter que l’Amérique latine ait définitivement tour-
né les pages sombres de son histoire.
À l’inverse, d’importantes avancées ont été enregistrées en
matière de protection des droits de l’homme. Certes, la prise en
compte de cet impératif n’est pas récente. Faut-il rappeler que
l’amparo est né au Mexique, avant d’être importé par
l’Espagne, puis diffusé dans l’ensemble du sous-continent lati-
no-américain ? Plus près de nous, la signature, le 22 novembre
1969, de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, ou celle, le 9 juin 1994, de la Convention interaméri-
caine relative aux disparitions forcées de personnes, et le déve-
loppement de l’activité de la Cour interaméricaine des droits de
l’homme, confirment l’importance croissante accordée aux

droits de l’homme dans un sous-continent aux plaies toujours
ouvertes.
Mais le phénomène qui accrédite le plus ce phénomène est
très certainement le rôle grandissant des juridictions constitu-
tionnelles dans la définition et la préservation des droits fonda-
mentaux et, plus encore, dans le passage progressif de l’État
législatif de droit à l’État constitutionnel de droit qui rétablit la
Constitution au sommet de la hiérarchie des normes et lui re-
donne se pleine portée en droit positif. Plus encore, dans un
sous-continent où domine le régime présidentialiste et où le
parlement peine souvent à endiguer le phénomène
d’hypertrophie du pouvoir présidentiel, le juge constitutionnel
apparaît souvent comme le dernier rempart face à certaines
pratiques autoritaires.
La justice constitutionnelle se trouve ainsi au cœur des pro-
cessus de consolidation démocratique et de protection des droits
de l’homme. Elle est ainsi placée au premier plan dans ce long
apprentissage de la démocratie vécue au quotidien, la capacité
d’un régime à perdurer dépendant moins de la perfection des
institutions ou des pratiques de la classe politique que de la
façon dont il est perçu par les citoyens qui, soit lui accordent
leur confiance et lui apportenr donc leur soutien, soit, au con-
traire, le laissent mourir de ses tares et des mauvaises pratiques.
Dans un premier temps, le développement du modèle d’État
constitutionnel de droit en Amérique latine s’est traduit par une
vague d’adoption de nouvelles Constitutions ou de réformes
constitutionnelles d’envergure. Ce fut l’occasion de réaffirmer
un principe, souvent mal respecté au XXe siècle, mais qui s’était
pourtant progressivement répandu sur tout le sous-continent
latino-américain durant la seconde moitié du XIXe siècle : le
principe de suprématie de la Constitution, qui conduit à trancher
tout cas d’incompatibilité entre la Constitution et une norme
Introduction 17
juridique inférieure par l’application de la première et la décla-

ration de l’inconstitutionalité de la seconde.
Selon Carlos Bernal Pulido, qui consacre son étude au lien
existant entre droits fondamentaux, juristocratie et hyperprési-
dentialisme en Amérique latine, le principe de constitutionnalité
représente la principale nouveauté du néoconstitutionnalisme
dans ce sous-continent. Il a permis la proclamation de droits
fondamentaux par les Constitutions et de leur protection par les
tribunaux constitutionnels ou les cours suprêmes. Ses consé-
quences sont donc très importantes, et son étude permet de
mieux comprendre le processus de consolidation démocratique
en Amérique latine, surtout si l’on prend soin de combiner,
comme le fait l’auteur, les approches juridique et politologique
de la question. Ainsi, il apparaît que l’apport du principe de
constitutionnalité est double.
D’une part, il a permis une limitation de
l’hyperprésidentialisme, ce que n’avaient pas permis les tenta-
tives, souvent vaines, de renforcement du pouvoir législatif.
L’Amérique latine a connu l’épanouissement du régime prési-
dentialiste, que la plupart des États ont adopté, et qui se traduit
par une hypertrophie du pouvoir présidentiel, le chef de l’État
ayant vocation à intervenir à toutes les étapes de la décision
politique, des prémices de son élaboration à la phase ultime de
son application, ce qui représente un pouvoir considérable con-
tribuant à fragiliser les bases du régime démocratique. Dans
leur volonté d’assurer la pérennité du processus de consolida-
tion démocratique, les constituants ont renforcé les compé-
tences du Congrès afin de limiter la suprématie présidentielle.
Ces réformes n’ont guère eu d’effets positifs, et les régimes
latino-américains demeurent très fortements empreints de prési-
dentialisme, et le renforcement des compétences des juridic-
tions constitutionnelles, à la fois pour garantir le respect de la
séparation des pouvoirs et pour protéger les droits fondamen-
taux, a été considéré comme l’une des réponses possibles au

maintien d’un présidentialisme fort.
Mais, d’autre part, comme le montre Carlos Bernal Pulido,
la conséquence la plus visible, la conséquence la plus notable
du renforcement du rôle des juges constitutionnels a été, non
pas une limitation de la suprématie présidentielle par le renfor-
cement des prérogatives du pouvoir législatif, mais, au con-
traire, une limitation du rôle du Congrès par le développement
d’une juristocratie constitutionnelle.
Peut-on conclure sur ce point en affirmant que le néoconsti-
tutionnalisme, en renforçant le rôle du juge constitutionnel, en a
fait l’allié objectif du pouvoir exécutif ? Cela semble excessif
dans la mesure où les droits politiques, sociaux et économiques
ont sensiblement gagné en effectivité. Pourtant, il faut recon-
naître que le pouvoir présidentiel n’a pas eu tellement à pâtir de
l’évolution du rôle du juge constitutionnel, alors même que,
depuis les années quatre-vingt-dix, de gros progrès ont été réali-
sés en matière de protection des droits fondamentaux, ce qui est
particulièrement sensible en ce qui concerne les droits poli-
tiques. Non seulement leur exercice est garanti et, d’une ma-
nière générale, effectif, mais leur suspension ou leur annulation
fait l’objet d’un encadrement juridique très strict permettant
d’éviter toute mesure arbitraire.
Telle est la conclusion à laquelle parvient Javier El-Hage
dans l’étude qu’il consacre à la protection des droits politiques
en Amérique latine, et plus particulièrement aux conditions de
suspension et de privation de ces droits, dans une perpective de
droit international et de droit comparé latino-américain.
Dans un premier temps, dans une perspective de droit inter-
national des droits de l’homme, l’auteur analyse le standard
interaméricain de protection des droits politiques tel qu’il est
prévu à l’article 23 alinéa 2 de la Convention américaine relati-
ve aux droits de l’homme du 22 novembre 1969 et interprété
par la Cour interaméricaine des droits de l’homme.
Introduction 19
Selon cet article, une personne ne peut se voir temporaire-

ment ou définitivement privée de la jouissance de ses droits
politiques qu’à partir du moment où celle-ci a fait l’objet d’une
sentence rendue à la suite d’un procès judiciaire et a pleinement
bénéficié des garanties procédurales du procès pénal, notam-
ment du droit à la défense et à un juste procès. Ainsi, la « con-
damnation, par un juge compétent, dans un procès pénal »,
établie par l’article 23 alinéa 2, constitue une garantie contre la
privation ou la suspension arbitraire des droits politiques.
Dans un second temps, dans une optique de droit constitu-
tionnel comparé, Javier El-Hage montre que la garantie de la
condamnation ou de la sentence rendue par une juridiction
contre la privation ou la suspension des droits politiques prévue
par l’article 23 précité a fait l’objet d’une incorporation, avec
des variations mineures, dans les Constitutions de la Bolivie, du
Brésil, de la Colombie, du Costa Rica, de Cuba, de l’Équateur,
du Guatemala, du Honduras, du Nicaragua, du Panama, du Pa-
raguay, du Pérou, de la République dominicaine et du Venezue-
la.
Toutefois, comme le montre l’auteur, dans plusieurs de ces
pays, des dispositions juridiques permettent la privation ou la
suspension des droits politiques par une autorité administrative
ou judiciaire avant que soit rendu un jugement judiciaire ou une
condamnation pénale. L’analyse des systèmes juridiques de
l’Argentine, de la Bolivie, du Chili, de la Colombie, du Mexi-
que, du Pérou et du Venezuela, montre que la privation ou la
suspension des droits politiques peut être opérée par le biais
d’une « inhabilitation politique » qui regroupe l’« inhabilitation
judiciaire », l’« inhabilitation judiciaire-procédurale »,
l’« inhabilitation législative », l’« inhabilitation administra-
tive », en fonction de l’organe ou de l’acte juridique qui la pro-
nonce.
Ainsi, le juge constitutionnel a utilement œuvré pour la pro-
tection des droits politiques et, de façon plus générale, pour la
consolidation démocratique. Le Chili en offre une illustration

particulièrement riche d’enseignements, alors même que le sys-
tème juridique chilien a commencé plus tardivement que
d’autres à intégrer la thématique de la dignité humaine et des
droits fondamentaux. Même avant le coup d’État du général
Pinochet du 11 septembre 1973, dans les années cinquante et
soixante, la question était quasiment ignorée, non seulement par
les juridictions, mais aussi, ce qui est davantage surprenant, par
la doctrine. Bien évidemment, le régime autoritaire qui a perdu-
ré jusqu’au 10 mars 1990 n’a nullement encouragé la promotion
des droits fondamentaux ; la chape de plomb qui s’était abattue
sur le pays remettait cela à des lendemains incertains.
Par la suite, la transition démocratique des années quatre-
vingt-dix a été marquée par une évolution rapide en la matière,
avec notamment l’approbation du traité de Rome, la création de
l’Institut des droits de l’homme et la ratification de la Conven-
tion contre la disparition forcée de personnes. Il s’agit là
d’avancées particulièrement sensibles dont les familles de cer-
taines victimes du régime autoritaire n’ont pourtant pas su se
satisfaire.
Comme le montre l’étude de la jurisprudence constitution-
nelle des années quatre-ving-dix et deux mille, à laquelle se
livre José Luis Cea Egaña dans sa contribution, durant la pé-
riode de transition et de consolidation démocratique, la Consti-
tution a été considérée comme « vivante » et, dans cette
logique, elle a fait l’objet d’une attention toute particulière, non
seulement des citoyens, qui voulaient obtenir la reconnaissance
et le respect de leurs droits, mais aussi du juge constitutionnel
qui a développé une très riche jurisprudence.
Celui-ci a ainsi participé au processus de changement à la
fois profond et pacifique qui a conduit à passer, d’une part, de
la démocratie représentative à la « démocratie participative de
la citoyenneté », d’autre part, d’un système juridique qui recon-
naît à la loi une primauté dans le système normatif et qui confie
Introduction 21
au juge ordinaire le soin de la protéger, à un système juridique

fondé sur la suprématie de la Constitution que protège et garan-
tit le juge constitutionnel, et ceci par un travail d’interprétation
tout à fait considérable.
Ainsi, comme le montre José Luis Cea Egaña, le Tribunal
constitutionnel chilien a connu une progressive transformation
de son rôle parallèle à l’évolution institutionnelle et politique du
pays. Créé en 1970 pour résoudre certains confits institution-
nels, sans avoir pour vocation de protéger les droits essentiels et
l’intégrité de la personne humaine, il est progressivement deve-
nu, dans le cadre de la transition démocratique, le garant de
l’exercice des droits civiques et politiques, avant d’apparaître
comme le protecteur des droits fondamentaux.
Le Tribunal constitutionnel chilien a ainsi participé, en
même temps qu’il l’a accompagné, au processus de transition et
de consolidation démocratique.
La quasi-généralisation, dans les pays latino-américains, du
passage de l’État législatif de droit à l’État constitutionnel de
droit s’est traduite, sur le plan de la procédural, par le dévelop-
pement de la pratique du recours d’amparo constitutionnel
comme moyen d’assurer la protection des droits fondamentaux
face à un pouvoir politique et à des administrations dont les
pratiques conduisent parfois à douter du degré de consolidation
des systèmes démocratiques dans le sous-continent1.
Apparu à l’époque moderne, lorsque la notion classique de
droits publics subjectifs, qui plaçait les droits et libertés sous
l’empire de la loi et sous la protection du pouvoir judiciaire, a
progressivement cédé la place aux droits fondamentaux, consa-
crés par la Constitution et protégés par le juge constitutionnel,
l’amparo constitutionnel est progressivement devenu, à partir
de la fin de la Seconde Guerre mondiale, un outil efficace de
protection, non seulement des droits individuels, mais aussi des
principes constitutionnels. Son développement a donc accom-
pagné celui de l’État constitutionnel de droit fondé sur un en-
semble de valeurs et de principes démocratiques et reconnais-

sant aux droits fondamentaux un caractère objectif en tant que
garants de l’intégrité et de la dignité de la personne humaine.
Comme le montre César Landa dans sa contribution,
l’Amérique latine connaît depuis longtemps la procédure de
l’amparo, même si elle a connu, comme l’emsemble des procé-
dures juridictionnelles de protection des droits et libertés, un
reflux sensible durant tout le XIXe siècle. Pourtant, ce n’est que
récemment que l’amparo est devenu emblématique de la pro-
tection juridictionnelle des droits fondamentaux, au point de
devenir le meilleur indicateur d’évaluation de l’état de la pro-
tection des droits fondamentaux en Amérique latine.
César Landa souligne l’ambivalence de l’amparo constitu-
tionnel. Les juges doivent appliquer le droit positif en vigueur
sans créer de nouvelles règles, ce qui suppose de limiter leur
fonction d’interprétation de la norme et la portée de la jurispru-
dence, alors même que le droit ne propose pas de solution à
l’ensemble des questions qui peuvent leur être soumises. À
l’inverse, les juges peuvent décider de qualifier le droit violé de
droit fondamental, et créer de ce fait une nouvelle règle juri-
dique à partir de l’interprétation d’une disposition constitution-
nelle, ce qui suppose, bien entendu, que la norme
constitutionnelle puisse se prêter à une telle interprétation.
Le juge devient ainsi un juge prétorien, et l’amparo un pro-
cès protecteur et objectif, comme le confirme l’analyse compa-
rative de la pratique de l’amparo, notamment en Argentine, au
Brésil, en Colombie, au Mexique et au Pérou, auquel se livre
César Landa.
Ainsi, le rôle de la justice constitutionnelle dans le parachè-
vement de la démocratisation de l’Amérique latine est particu-
lièrement important. Au-delà de la garantie de la suprématie de
la Constitution et du respect du statut et de la répartition des
compétences entre les pouvoirs exécutif et législatif, la justice
constitutionnelle participe à la définition et à la protection des
Introduction 23
droits fondamentaux, contribuant ainsi à donner au régime dé-

mocratie un caractère concret aux yeux d’une population qui,
parfois, regrette l’époque antérieure à la transition démocra-
tique.
La justice constitutionnelle joue donc un rôle d’autant plus
important dans la consolidation démocratique que le sous-
continent latino-américain connaît périodiquement des soubre-
sauts politiques inquiétants pouvant faire légitimement douter
de la pérennisation du régime démocratique, et que le régime
présidentialiste tend à vider de sa substance le principe de sépa-
ration des pouvoirs. Ainsi, face à un pouvoir présidentiel hyper-
trophié, le Congrès peine souvent à s’opposer à certaines
pratiques discutables autant sur le plan juridique qu’au regard
des principes de la démocratie libérale, et le juge constitutionnel
est alors bien souvent au premier plan dans la lutte contre cer-
taines dérives autoritaires du régime politique, fonction qu’il
assume avec d’autant plus d’efficacité qu’il participe au renfor-
cement de l’État constitutionnel de droit.
Bien évidemment, ce rôle très important du juge constitu-
tionnel pour la pérennisation du régime démocratique ne peut
être pleinement rempli que si celui-ci bénéficie d’une grande
indépendance à l’égard du pouvoir, notamment et surtout de
l’exécutif. À ce titre, la situation des juridictions constitution-
nelles en Amérique latine permet de se prononcer sur la santé
de la démocratie dans cette région du monde.
Or, comme nous tentons de le montrer dans notre étude,
alors que l’indépendance de la justice constitutionnelle est un
prérequis indispensable pour que cette dernière soit effective et
ne serve pas de paravent à la véritable nature du régime, les
exemples de tentatives de sa remise en cause ne manquent pas,
ce qui incite à penser que le juge constitutionnel joue pleine-
ment son rôle, ce qui expliquerait que le pouvoir soit tenté de le
mettre au pas. Celui-ci est donc parfois amené à se défendre
contre une remise en cause par le pouvoir, notamment par le
président de la République. Il est aidé en ce sens par un certain

nombre de garanties constitutionnelles qui, si elle ne sont pas
parfaites, sont toutefois suffisantes pour permettre au juge cons-
titutionnel de défendre son indépendance et de jouer ainsi plei-
nement son rôle dans le processus de consolidation
démocratique.
Malheureusement, les juridictions constitutionnelles latino-
américaines ne se sont pas toutes montrées protectrices des
droits fondamentaux et n’ont pas toutes joué un rôle positif dans
la consolidation démocratique de leur pays. Le Brésil, auquel
Jorge Barrientos-Parra consacre son étude, en fournit un
exemple.
Dans ce pays, comme dans de nombreux pays latino-
américains, les régimes autoritaires ont fait voter des lois
d’amnistie destinées à protéger les responsables des crimes
commis contre les opposants politiques d’éventuelles pour-
suites, notamment en cas d’une éventuelle transition démocra-
tique.
Un tel cas de figure soulève un ensemble de questions juri-
diques et politiques, tenant notamment au rôle joué par la juri-
diction constitutionnelle, non seulement pour déterminer la
portée à donner à de telles législations, mais aussi pour remettre
éventuellement en cause la constitutionnalité des lois
d’amnistie.
Le Brésil est, sur cette question, riche d’enseignements. Ce
pays a vécu, durant les années soixante-dix, dans un véritable
climat de terreur, avec des dizaines de milliers de disparitions
d’opposants, des centaines de condamnations à mort, des mil-
liers d’internements abusifs, donnant très souvent lieu à des
actes de torture, sans compter les dizaines de milliers de Brési-
liens condamnés à s’exiler pour échapper à la répression. Ces
faits ont été largement couverts par la loi d’amnistie n° 6.683/79
du 28 août 1979.
Introduction 25
Comme le montre Jorge Barrientos-Parra, cette loi a soulevé

de délicats problèmes d’interprétation et d’application. En effet,
en 2010, elle a fait l’objet de deux interprétations contradic-
toires, l’une, en avril, par la Cour suprême fédérale, l’autre, en
novembre, par la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Il
est à ce titre intéressant de noter que la Cour suprême fédérale
s’est montrée bien moins protectrice des droits de l’homme que
la Cour interaméricaine. Alors que la seconde a estimé que la
loi d’amnistie, en empêchant les enquêtes sur les graves viola-
tions des droits de l’homme et la condamnation de leurs auteurs,
était incompatible avec la Convention américaine des droits de
l’homme, la première a, au contraire, jugé que l’Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental – recours en incons-
titutionnalité contre une loi promulguée antérieurement à
l’adoption de la nouvelle Constitution – intentée contre ladite
loi d’amnistie était irrecevable pour manque de fondement juri-
dique.
La Cour suprême fédérale a ainsi préféré confirmer la consti-
tutionnalité de la loi d’amnistie, malgré son caractère hautement
condamnable sur le plan juridique, en rejetant avec une désin-
volture déconcertante la suprématie du droit international sur le
droit interne, et moral, en refusant aux victimes de la dictature
que justice leur soit rendue, et l’incroyable maladresse politique
que représente une telle décisions qui oublie que l’on ne peut
fonder la consolidation démocratique que sur le pardon libre-
ment accordé et la justice pleinement rendue, non sur une am-
nésie collective imposée par une loi accordant une auto-
amnistie.
Ainsi, comme le montre très clairement Jorge Barrientos-
Parra, dans son étude consacrée à la loi d’amnistie brésilienne,
mais dont les enseignements que l’on peut en tirer sont appli-
cable à l’ensemble des démocraties latino-américaines, le cou-
rage politique a parfois manqué aux juridictions
constitutionnelles pour participer pleinement au processus de

consolidation démocratique2.
Par ailleurs, la détermination du rôle constitutionnel du juge
et de la fonction du juge constitutionnel n’est pas sans soulever
certaines difficultés, comme le montre Martín Risso Ferrand
dans l’étude qu’il consacre au juge constitutionnel en Uruguay.
Dans ce pays, deux tendances peuvent en effet être distinguées :
l’une, majoritaire, et d’une certaine façon conservatrice, l’autre,
minoritaire, plus proche des développements européens con-
temporains.
Martín Risso Ferrand montre ainsi, à travers l’exemple uru-
guayen, que la définition du rôle de la justice constitutionnelle
est moins simple qu’il n’y paraît a priori, qu’elle n’est pas une
mais multiple, et qu’elle ne manque donc pas de susciter di-
verses interrogations. En effet, si la détermination des caracté-
ristiques fondamentales de la justice constitutionnelle,
notamment de la composition et du statut de la juridiction cons-
titutionnelle, de ses missions et des règles de procédure appli-
cables devant elle ne pose pas de problème particulier, le droit
positif étant relativement clair à ce sujet, il en va tout autrement
dès lors que l’on souhaite déterminer, à partir de l’orientation
générale de la jurisprudence, l’évolution prévisible de la justice
constitutionnelle.
Telle est pourtant la démarche retenue par Martín Risso Fer-
rand. Pour cela, après avoir apporté un certain nombre de préci-
sions afin de permettre une meilleure compréhension de la
situation de l’Uruguay sur le plan juridique, l’auteur développe
son propos en trois points.
Dans un premier temps, il propose une présentation relati-
vement brève et schématique les caractéristiques fondamentales
des trois modèles principaux existant en la matière, à savoir le
modèle nord-américain, le modèle européen traditionnel – dont
l’Uruguay s’est largement inspiré – et les développements ré-
Introduction 27
cents relatifs au néoconstitutionnalisme et à l’État constitution-

nel de droit.
Dans un second temps, il se livre à une étude assez précise
de la jurisprudence récente, riche d’enseignements sur le rôle de
la justice constitutionnelle dans une démocratie en voie de con-
solidation comme l’Uruguay. En ce sens, l’étude de Martín
Risso Ferrand propose une grille d’analyse permettant de mieux
comprendre la situation de la justice constitutionnelle dans de
nombreux pays latino-américains.
Enfin, dans un troisième temps, il se livre à une analyse
prospective des derniers développements de la jurisprudence
nationale, qui montre bien à la fois la richesse et la complexité
du rôle de la justice constitutionnelle en Uruguay.
Mais au-delà du cadre strictement national, le rôle joué par
les juridictions constitutionnelles en matière de protection des
droits fondamentaux est souvent difficile à définir précisément,
notamment en raison de l’importance croissante du droit inter-
national des droits de l’homme dans une perspective
d’intégration régionale.
En effet, en raison de l’intégration progressive et sans cesse
croissante des États dans les organisations régionales suprana-
tionales, comme c’est le cas en Amérique latine, la question de
la protection des droits fondamentaux relève de plus en plus de
nouvelles entités interétatiques qui exigent la mise en place
d’un système juridictionnel destiné à permettre l’interprétation
et à garantir l’application du droit interaméricain des droits de
l’homme, établi au niveau supraétatique et régional, par les
juridictions nationales.
Comme le montre Ricardo Haro dans son étude consacrée à
la doctrine judiciaire de la Cour suprême de justice de la nation
argentine relative à sa relation juridictionnelle avec les juge-
ments de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, le
développement du droit régional soulève quatre questions.
Les États voient leur souveraineté limitée par une délégation

de compétences juridictionnelles aux organisations supra-
étatiques. Ce phénomène est, certes, pleinement accepté,
puisqu’il repose sur la ratification de traités d’intégrations, pré-
vue, en l’occurrence, par l’article 75 alinéa 24 de la Constitu-
tion de l’Argentine.
La conséquence première d’un tel choix est que, par
l’expression libre de leur volonté souveraine, les États ont déci-
dé d’obéir au normes et aux organisations supranationales, par
une cession de compétences administratives, législatives et juri-
dictionnelles.
La norme supranationale fait alors l’objet d’une intégration
dans l’ordre juridique interne, et l’activité des organismes su-
pranationaux dans le domaine de compétences fixé par le traité
est amenée à influencer les comportements des institutions na-
tionales.
Ainsi, l’activité étatique est soumise, notamment sur le plan
juridictionnel, au contrôle et aux décisions des organes des ins-
titutions internationales, notamment la Cour interaméricaine des
droits de l’homme.
Dès lors, comme le montre Ricardo Haro, se pose la ques-
tion de la complémentarité du rôle des juridictions nationales et
internationales en matière de protection des droits de l’homme.
Ainsi, l’auteur soulève la délicate question du rôle joué par la
Cour interaméricaine des droits de l’homme, allant jusqu’à en-
visager, sans la retenir, l’hypothèse d’une quatrième instance
juridictionnelle. Il montre clairement que cette Cour se place
résolument en-dehors des procédures juridictionnelles natio-
nales, ce qui ne l’empêche pas de jouer un rôle de première
importance dans la protection des droits de l’homme.
Mais, au-delà de la délicate question de la complémentarité
du droit interne et du droit international en matière de protec-
tion des droits de l’homme, se pose celle, tout aussi délicate, de
l’interprétation de la norme constitutionnelle.
Introduction 29
Comme le montre Carla Huerta dans son étude consacrée à

la protection et au développement juridictionnels des droits
fondamentaux au Mexique, la possibilité de contrôler juridi-
quement l’activité des pouvoirs publics telle qu’elle est prévue
et organisée par la Constitution est le fondement même de
l’efficacité de cette dernière. C’est un tel contrôle qui assure son
caractère obligatoire. Sans lui, la suprématie de la Constitution
serait purement hypothétique et dépendrait du bon vouloir des
titulaires du pouvoir, ce qui, dans une démocratie non encore
consolidée, comme c’est souvent le cas en Amérique latine,
constitue un véritable danger pour la pérennisation du régime
démocratique.
L’auteur montre ainsi que le contrôle de constitutionnalité
permet de garantir l’effectivité des droits fondamentaux et le
respect de la séparation des pouvoirs en subordonnant le législa-
teur et la loi à la Constitution, notamment par l’exercice de la
procédure de l’amparo.
Au cours de son histoire, non seulement au Mexique, mais
aussi dans l’ensemble des pays où il a été instauré, l’amparo a
prouvé son efficacité pour la protection des droits fondamen-
taux, notamment en permettant la suspension de l’application
d’un acte faisant grief, et ainsi en prévenant un éventuel dom-
mage, qu’il soit mis en œuvre pour vice de procédure ou pour
manque de fondement légal de la décision contestée.
Pour autant, au Mexique, le contrôle de constitutionnalité
n’est pas réalisé seulement par le biais du recours d’amparo. Il
existe d’autres types de contrôle, comme la controverse consti-
tutionnelle et l’action en inconstitutionnalité, qui permettent à la
Cour suprême de définir et de protéger les droits fondamentaux.
Carla Huerta montre ainsi que, durant une longue période, la
Cour suprême mexicaine a agi plus comme un exécutant que
comme un garant de la norme constitutionnelle, voulant demeu-
rer le plus fidèle possible à la volonté du constituant, avant de
recourir à de nouvelles méthodes d’interprétation assurant une
lecture du texte constitutionnel plus en phase avec la société

contemporaine.
En ce sens, la cour suprême mexicaine symbolise bien
l’évolution des juridictions constitutionnelles latino-américaines
dans les années quatre-vingt-dix et deux mille et le rôle particu-
lièrement positif qu’elles jouent dans la promotion de l’État
constitutionnel de droit.
31
DROITS FONDAMENTAUX, JURISTOCRATIE

ET HYPERPRÉSIDENTIALISME EN AMÉRIQUE LATINE
Carlos BERNAL PULIDO
Depuis le début des années quatre-vingt-dix, de nouvelles

Constitutions ont été adoptées dans la majorité des États latino-
américains, et de profondes réformes ont été introduites dans les
Constitutions existantes. Ces nouvelles Constitutions ou ré-
formes, qui ont été menées à bien durant ce que l’on peut appe-
ler la dernière période du constitutionnalisme latino-américain,
ont établi un modèle d’État appelé État constitutionnel.
La caractéristique fondamentale de ce type d’État est le prin-
cipe de suprématie de la Constitution. En réalité, ce principe
n’est pas une nouveauté dans le contexte latino-américain, dans
la mesure où il a été transplanté dans le sous-continent à partir
de la seconde décennie du XIXe siècle, alors que la célèbre doc-
trine de Marbury v. Madison avait un écho remarquable du
Mexique à l’Argentine. Toutefois, ce principe n’avait jamais été
pris auparavant aussi au sérieux que de nos jours. Conformé-
ment à celui-ci, la Constitution est une norme de normes et, par
conséquent, tout cas d’incompatibilité entre la Constitution et
une norme de rang inférieur – quelle qu’elle soit : une loi, un
acte administratif, un acte du pouvoir judiciaire ou d’un particu-
lier – doit être résolu par l’application de la Constitution et, par
conséquent, par l’inapplication ou la déclaration
d’inconstitutionnalité de la norme hiérarchiquement inférieure.
Le principe de suprématie de la Constitution établit donc que
toute norme et tout acte juridique de l’État ou d’un particulier
doivent être conformes à la Constitution ou, autrement dit,
qu’aucune norme ni aucun acte juridique de l’État ou d’un par-

ticulier ne peut s’opposer aux dispositions de la Constitution. Si
l’une de ces normes ou l’un de ces actes juridiques est contraire
à la Constitution, il devra rester inappliqué ou être déclaré inap-
plicable ou nul, selon le cas.
Le principe de constitutionnalité n’a pas impliqué une trans-
formation radicale du constitutionnalisme en Amérique latine,
parce que, dans cette région, il a été accompagné de la procla-
mation de droits fondamentaux par la Constitution et de
l’attribution de leur protection à des tribunaux constitutionnels
spécialisés (comme dans le cas de la Colombie, du Pérou et de
l’Équateur) ou aux traditionnelles cours suprêmes de justice
(comme dans le cas de l’Argentine et, en partie, du Mexique, où
à la protection qu’assure la Cour suprême à ces droits s’ajoute
celle qu’offre le Tribunal électoral du pouvoir judiciaire de la
Fédération). C’est là, par conséquent, la véritable nouveauté et
la caractéristique principale de l’actuel constitutionnalisme ou,
plus précisément, du néoconstitutionnalisme3 en Amérique la-
tine.
Sur ce point, notre article a pur objectif de défendre deux
thèses significatives du point de vue, tant du droit constitution-
nel latino-américain comparé, que de la science politique.
D’une part, la protection des droits fondamentaux par la juridic-
tion constitutionnelle a impliqué une limitation appropriée de
l’hyperprésidentialisme, qui n’avait pu être obtenue au moyen
de réformes tendant à renforcer le pouvoir législatif4. Toutefois,
cette limitation de l’hyperprésidentialisme n’a pas entraîné une
évolution de la démocratie représentative, mais une perte encore
plus grande de pouvoir du Congrès. De nos jours, le pouvoir
législatif est restreint, non seulement par les propriétés réma-
nentes de l’hyperprésidentialisme, mais aussi par la juristocratie
constitutionnelle qui est apparue. Ces deux thèses, auxquelles
nous consacrerons les développements, seront illustrées par
Droits fondamentaux, juristocratie et hyperprésidentialisme 33
quelques réflexions sur la protection des droits sociaux fonda-

mentaux.
Hyperprésidentialisme, droits fondamentaux et

juristocratie constitutionnelle en Amérique latine
On sait pertinemment que l’hyperprésidentialisme a consti-
tué l’un des principes sur lesquels s’est construit l’État en Amé-
rique latine. Un trait caractéristique des systèmes politiques du
sous-continent, depuis leur apparition après leur accession à
l’indépendance, a été la prédominance, parfois démesurée, du
pouvoir exécutif face au pouvoir législatif. Cette prédominance
représente une modification du principe traditionnel de l’État de
droit d’origine française : la séparation des pouvoirs, et du prin-
cipe anglo-saxon analogue : le principe du checks and balances.
Tout au long de son histoire, non seulement l’institution prési-
dentielle a traditionnellement réuni les fonctions de chef d’État
et de chef de l’armée, d’autorité administrative suprême, de
conduite des relations internationales et de pouvoir réglemen-
taire, mais, après l’avènement d’un processus de délégalisation
de certaines matières, corrélatif à l’émergence de l’État social,
elle s’est aussi transformée en une instance législative qui rem-
place le Congrès dans la gestion d’affaires techniques et éco-
nomiques. C’est là la claire reconnaissance du fait que le
Congrès n’a pas la capacité technique suffisante pour légiférer
sur les affaires économiques qui structurent l’État social et que,
par conséquent, l’exécutif a dû assumer cette fonction.
Dans ces conditions, la préservation de la démocratie repré-
sentative a rendu souhaitable le renforcement de la fonction de
contrôle politique par le Congrès. Cela a constitué la principale
stratégie de nature constitutionnelle destinée à modérer
l’hyperprésidentialisme. L’idée est que les représentants de tous
les secteurs de la population représentés au Congrès assument
un contrôle approfondi des politiques publiques, et que les res-
trictions apportées au domaine réservé à la loi soient compen-

sées par un contrôle politique plus strict.
Cette pensée a inspiré l’introduction de divers mécanismes
de contrôle parlementaire dans les Constitutions les plus ré-
centes d’Amérique latine. Bien que provenant d’un système
différent du présidentialisme, on a considéré que l’introduction
de la motion de censure, des questions et des interpellations,
avec le jugement politique traditionnel ou impeachment, équili-
brerait les relations entre l’exécutif et le législatif et, de ce fait,
donnerait davantage de vigueur au pluralisme politique. Toute-
fois, l’inclusion de ces mécanismes de contrôle politique suscite
diverses questions. Tout d’abord, elle soulève, en termes
d’analyse historico-politique, la question de savoir si le fonc-
tionnement de tels mécanismes a vraiment contribué, dans la
pratique, à atténuer l’hyperprésidentialisme et à favoriser la
démocratie représentative. Deuxièmement, il est pertinent
d’étudier si de tels mécanismes peuvent avoir la capacité
d’atténuer l’hyperprésidentialisme, dans la mesure où le régime
présidentiel est un régime politique dont la nature et les fonde-
ments sont différents du régime auquel ces mécanismes ont été
empruntés (question qui relève du droit constitutionnel) et en
raison des traditions et des attitudes de la pratique politique
(question qui relève de la science politique et la sociologie poli-
tique). Finalement, si la réponse aux deux questions précédentes
est négative, la question est alors de savoir si le système s’est
résigné à la perpétuation de l’hyperprésidentialisme, ou si ce
déficit de contrôle politique dans la démocratie représentative a
été compensé par le renforcement de contrôles d’une nature
différente, comme les contrôles sociaux ou les contrôles juri-
diques, en particulier les contrôles judiciaires.
Face à ces interrogations, il est nécessaire de signaler que
l’introduction, dans le présidentialisme, de ces mécanismes de
contrôle politique provenant du parlementarisme, a soulevé
divers problèmes institutionnels. Un premier d’entre eux con-
firme que le présidentialisme repose sur des présupposés diffé-

rents de ceux du parlementarisme, et que de tels présupposés
compliquent le fonctionnement des mécanismes de contrôle.
Dans le présidentialisme, le Président jouit d’une légitimité
démocratique directe, qui ne dépend pas de la confiance du
Parlement. De même, il est responsable seulement devant le
peuple qui, en aucun cas, ne peut exercer un contrôle sur le
programme de gouvernement, tandis que, dans le parlementa-
risme, le gouvernement est politiquement responsable, devant le
Parlement, de l’accomplissement de son programme de gouver-
nement. On peut déduire de ces remarques que, dans le prési-
dentialisme, le pouvoir législatif n’a pas une ascendance sur
l’exécutif, comme cela se produit en effet en régime parlemen-
taire. Finalement, tandis que, dans ce régime, le Président est
inamovible durant son mandat, dans le parlementarisme, il peut
être révoqué quand la relation de confiance est considérée
comme éteinte.
D’autres problèmes institutionnels ont trait à l’organisation
concrète des mécanismes de contrôle politique. Dans le prési-
dentialisme, les assignations et les sommations ont peu
d’efficacité parce qu’aucune sanction rigoureuse n’a été prévue
contre leur non-accomplissement. Dans le même sens, la mo-
tion de censure est d’application difficile, parce que ses exi-
gences sont extrêmes ; et, en tout cas, son utilité pour contrôler
une politique de l’exécutif est faible. La motion de censure n’est
jamais dirigée contre le président, mais contre certains de ses
ministres, elle n’implique pas la responsabilité solidaire du
gouvernement, mais la responsabilité individuelle du ministre
censuré et, de ce fait, la conséquence la plus grave qu’elle peut
impliquer est la simple substitution du ministre concerné, non le
changement de la politique conduite par ledit ministre.
Face à ces difficultés du contrôle politique, la démocratie re-
présentative en Amérique latine paraît se trouver à un carrefour.
D’une part, si le Parlement exerce un contrôle politique faible,
l’hyperprésidentialisme se perpétue et se renforce. Mais, d’autre

part, la légitimité indépendante de l’exécutif et du législatif
implique que, dans le cas où le Parlement serait doté d’une forte
capacité de contrôle politique, il pourrait éventuellement susci-
ter une instabilité politique par manque de gouvernabilité.
L’opposition de ces deux pouvoirs dans une situation de tension
pourrait conduire à la paralysie ou au blocage du système poli-
tique, après le refus du législatif de soutenir l’exécutif sur ses
projets de lois. En ce sens, la combinaison de la démocratie
représentative et du présidentialisme donne lieu à une équation
d’autolimitation (qui, dans des cas extrêmes, peut dégénérer en
autoliquidation) du contrôle politique dans le présidentialisme :
à de plus grandes possibilités de contrôle politique répondent de
moindres possibilités de gouvernement, avec tout ce que cela
entraîne, autrement dit, à de plus grandes possibilités de gou-
vernement correspondent de moindres possibilités de contrôle
politique.
À cela, il faut ajouter quelques problèmes de fait qui empê-
chent, dans le présidentialisme, un exercice adéquat du contrôle
politique par le Congrès, contrôle qui, en outre, sauvegarde le
fonctionnement de la démocratie représentative. L’absence
d’une opposition politique structurée et d’un système de partis
stable est une caractéristique de nos systèmes politiques. Ces
facteurs, joints au clientélisme et à la mauvaise compréhension
du sens du contrôle politique qui est souvent confondu avec un
contrôle de type pénal ou moral de l’exécutif, compliquent à
l’extrême l’exercice de cette fonction par le Parlement et ren-
forcent dans la pratique l’autorité présidentielle jusqu’à des
niveaux inacceptables dans certains pays.
Cependant, dans ces circonstances, le système politique n’est
pas resté immuable. On a essayé de suppléer le déficit de con-
trôle politique par le Congrès par un activisme accru de la juri-
diction, surtout de la juridiction constitutionnelle. De cette
manière, en se fondant sur le principe de constitutionnalité, les
Cours constitutionnelles ont essayé de contrôler l’exercice ex-

cessif des pouvoirs présidentiels et de remplir le vide du con-
trôle politique par une extension de leur contrôle juridique. En
ce sens, l’une des transformations les plus extraordinaires
qu’ont subi les États latino-américains durant la transition dé-
mocratique a été l’extension du contrôle de constitutionnalité et
l’institution de Cours constitutionnelles pour protéger les droits
fondamentaux. L’idée que toutes les normes et toutes les ac-
tions de l’État doivent se conformer à la Constitution, et que
cette conformité peut faire l’objet d’un examen judiciaire, s’est
répandue de manière vertigineuse jusqu’aux régions les plus
reculées du sous-continent, depuis ses origines américaines
dans le célèbre jugement du juge Marshall, prononcée en 1803
dans l’affaire Marbury vs. Madison, et son interprétation euro-
péenne exposée dans l’article d’Hans Kelsen « Wesen und Ent-
wicklung der Staatsgerichtbarkeit5 » (Essence et développement
de la juridiction constitutionnelle).
On considère, non seulement en Europe et aux États-Unis,
mais aussi en Amérique latine, que le contrôle de constitution-
nalité est une institution essentielle de l’État. Si on nous permet
d’utiliser la métaphore célèbre d’Elster, on a reconnu que les
gouvernements doivent être attachés au mât que représentent les
droits fondamentaux et les règles du jeu politique établies dans
la Constitution, pour ne pas succomber aux chants de sirènes
provenant des conjonctures politiques. On a pris conscience que
le terrorisme, les crises économiques et les cataclysmes tellu-
riques, politiques et sociaux, qui, de tout temps, menacent la
stabilité de nos nations, incitent à restreindre sans limite la li-
berté, et on a voulu éviter que l’on puisse prétendre assurer la
survie de l’État au prix des droits fondamentaux. La doctrine
malheureuse de la sécurité nationale a cédé la place à la convic-
tion que l’existence même de l’État est justifiée seulement dans
la mesure où elle peut protéger les droits fondamentaux et leur
garantir un degré optimal d’efficacité. Le contrôle de constitu-
tionnalité a alors été institué comme un mécanisme de protec-

tion des droits fondamentaux et des piliers de l’État, qui cherche
à empêcher les abus des gouvernements, spécialement en temps
de crise.
Cependant, en Amérique latine, la juridiction constitution-
nelle a joué, dans le système politique, un rôle sui generis du
point de vue du droit comparé. La nécessité d’atténuer
l’hyperprésidentialisme a conduit la Cour constitutionnelle à
assumer, avec une grande légitimité et un soutien populaire, un
rôle qui, en principe, n’était pas le sien, et on l’a érigée en ins-
tance de contrôle politique, tant de l’exécutif que du législatif,
quand ce dernier s’est montré trop compréhensif à l’égard du
gouvernement. En ce sens, on a essayé de mitiger la préémi-
nence de l’hyperprésidentialisme et le déficit de contrôle parle-
mentaire par l’extension, parfois inadmissible, du contrôle de
constitutionnalité. L’hyperprésidentialisme a été atténué par la
juristocratie constitutionnelle. Le contrôle de constitutionnalité
visant à protéger les droits fondamentaux, qui a été conçu, en
principe, comme un contrôle juridique objectif et de caractère
négatif, fondé sur des techniques interprétatives élaborées par la
méthodologie constitutionnelle et une approche dogmatique des
droits fondamentaux, est devenu un contrôle présentant des
tendances politiques claires, dans le cadre duquel on ne discute
plus de la distinction entre la loi et la Constitution, mais du
caractère convenable ou cohérent de certaines politiques pu-
bliques. Dans le même sens, la Cour constitutionnelle s’est vue
attribuer un contrôle, non seulement formel, mais aussi matériel
des réformes constitutionnelles, quand celles-ci ont été propo-
sées par le Gouvernement et menées à bien par le Congrès, ce
dernier devant alors jouer un rôle secondaire. Un exemple parti-
culièrement parlant de ce type de contrôle est celui auquel s’est
livrée la Cour constitutionnelle colombienne au début de
l’année 2010, sur la réforme de la Constitution destinée à per-
mettre la seconde réélection du président Álvaro Uribe Vélez6.
En ce sens, la juristocratie constitutionnelle a paru imposer une

limite à la pratique perverse de nombreux gouvernements, dans
divers pays de la région, consistant à transformer en réforme
constitutionnelle les programmes de gouvernement. Cette pra-
tique, dont l’exemple le plus parlant a sans doute été celui des
gouvernements mexicains à l’époque de l’hégémonie du PRI,
impliquait que chaque Président réformait la Constitution du-
rant son mandat pour incorporer dans la norme juridique su-
prême ses programmes de gouvernement. Cette pratique
impliquait une perversion du constitutionnalisme. Elle entraînait
la primauté du principe présidentiel sur le principe de constitu-
tionnalité. Sa conséquence de fait était néfaste : le Président
n’agissait pas conformément aux règles du jeu politique établies
par la Constitution, mais il imposait dans la Constitution ses
règles propres du jeu politique. Grâce aux restrictions imposées
maintenant à la réforme de la Constitution, le Président lui-
même paraît davantage être soumis au texte constitutionnel,
qu’il ne peut pas changer à sa convenance.
Cependant, le domaine dans lequel l’exercice du contrôle
politique par la Cour constitutionnelle a été le plus remarquable
est celui des droits sociaux. Sur ce terrain, certaines Constitu-
tions d’Amérique latine ont fait face à un paradoxe insurmon-
table. À la même époque où les Constitutions aujourd’hui en
vigueur ont été adoptées, Constitutions qui, dans leur majorité,
consacrent très généreusement des droits sociaux, les gouver-
nements ont adopté de façon irréversible les directives néolibé-
rales de réduction des effectifs de l’administration publique
imposées par la Banque mondiale et le Fonds monétaire interna-
tional. Suite à ces politiques, l’État et l’administration publique
ont perdu par-dessus tout leur capacité effective de satisfaire les
droits sociaux établis dans la Constitution par des prestations
des services publics dictées par l’intérêt général. De vastes sec-
teurs de l’économie ont été privatisés, et des questions comme
la santé, les pensions ou l’éducation, sont restés soumises aux
aléas des intérêts économiques particuliers. Le paradoxe ne peut

être occulté : chaque individu est titulaire de certains droits
sociaux dont l’État doit mais ne peut pas assurer la jouissance.
Or, les Cours constitutionnelles ont accompli un rôle de
premier plan dans la résolution de ce paradoxe. Les droits so-
ciaux sont des promesses de prestations que la Constitution fait
à chaque individu, et les Cours constitutionnelles sont respon-
sables de leur accomplissement. Pour cette raison, il n’est pas
étonnant que l’incapacité de l’État à satisfaire les droits sociaux
ait conduit à l’introduction en nombre, devant la justice consti-
tutionnelle, d’actions de protection ou de recours d’amparo
dans lesquels on demandait à l’administration publique
d’assurer les prestations qui, en théorie, peuvent être déduites
des droits sociaux.
Il semble tout à fait évident que l’application juridique des
droits sociaux s’avère bien complexe. Les dispositions constitu-
tionnelles qui établissent les droits à la santé, au logement dé-
cent, à l’éducation, au salaire et à la pension, sont
structurellement indéterminées. Ceci veut dire qu’ainsi une
bouée de sauvetage peut permettre d’entreprendre diverses ac-
tions pour sauver quelqu’un qui est en danger de noyade, et que
le législateur et l’administration, selon des critères
d’opportunité économique, politique et sociale, peuvent essayer
de satisfaire les prétentions des droits sociaux de manières très
différentes. Il y a tant de façons d’accomplir les droits sociaux,
de manières techniques de satisfaire les prétentions qu’ils im-
pliquent ; et l’une des prérogatives traditionnelles d’un Parle-
ment, dans une démocratie représentative, est précisément de
déterminer la meilleure politique publique permettant de ré-
pondre aux droits sociaux.
Malgré cela, certaines Cours constitutionnelles d’Amérique
latine, dans un clair exercice du contrôle politique de ce qui, de
leur point de vue, constitue une insuffisance des politiques pu-
bliques, ont directement appliqué les droits sociaux et ont choisi
des critères optimaux pour leur satisfaction. C’est ainsi que, par
exemple, dans le cas de la Colombie, la Cour constitutionnelle a
spécifié les conditions structurelles que les prisons doivent
remplir pour garantir les droits des prisonniers (sentence SU-
995 de 1999), elle a indiqué que le salaire des fonctionnaires
publics ne peut pas être gelé, mais doit être augmenté chaque
année en fonction de l’inflation (sentences C-1433 2000, C-
1064 de 2001, de C-1017 de 2003 et C-931 de 2004), et elle a
déclaré inconstitutionnelles des normes instaurant un système
de financement de logement qu’elle considérait incommode et
contraire au droit au logement décent (sentences C-383, C-700,
C-747 et C-995 de 1999), elle a établi que le gouvernement ne
pouvait remettre en cause les conditions salariales et les presta-
tions sociales établies dans des conventions collectives au profit
des employés du secteur public (sentences C-038 et 754 de
2004), elle a protégé le droit des vendeurs ambulants de travail-
ler de façon informelle dans la rue (sentence T-772 de 2003), et
elle a estimé insuffisante la protection que le gouvernement a
donnée aux populations déplacées du fait d’actes de violence
(sentence T-025 de 2004). Pour cacher la nature politique de ses
appréciations, la Cour constitutionnelle a observé, dans cer-
taines de ces sentences, l’existence d’une « situation inconstitu-
tionnelle ». Cet aspect, que la Cour revêt sous des apparences
d’interprétation juridique, n’est rien de plus que l’affirmation
que la réalité n’est pas encore ce qu’elle devrait être selon la
Constitution, ou, pourrait-on dire, que la réalité n’est pas encore
ce qu’elle devrait être selon ce que la Cour pense que la Consti-
tution établit.
Juristocratie constitutionnelle et démocratie

représentative
Toutefois, la question qui se pose est de savoir si cette nou-
velle juristocratie constitutionnelle s’avère saine pour la démo-
cratie représentative en Amérique latine. On doit indiquer que,

que ce soit un bien ou un mal, cette fonction de contrôle poli-
tique exercée par les Cours constitutionnelles reçoit chaque jour
un plus grand soutien, non seulement dans l’opinion publique,
mais aussi dans certains secteurs académiques. Les Cours cons-
titutionnelles figurent parmi les organes étatiques jouissant de la
plus grande légitimité politique chez les citoyens. Cependant,
les graves affections du principe démocratique et les déséqui-
libres budgétaires engendrés que cet exercice du pouvoir par la
juridiction constitutionnelle doivent être pris au sérieux et doi-
vent faire l’objet d’une réflexion plus profonde à partir de la
théorie de l’État et de la démocratie, de la philosophie politique
et du droit constitutionnel. Un certain nombre de questions re-
trouvent une nouvelle importance, non seulement la question
sur le gardien du gardien, qui a inspiré la célèbre polémique
entre Hans Kelsen et Carl Schmitt, mais aussi la question plus
profonde de savoir s’il est philosophiquement et politiquement
légitime qu’en Amérique latine la démocratie soit restreinte en
particulier en raison de la nécessité de protéger les droits fon-
damentaux, en particulier les droits sociaux, et de contrôler le
présidentialisme. Ne s’agit-il pas d’une nouvelle forme renou-
velée d’autoritarisme, moins spectaculaire que les dictatures
militaires, mais tout aussi restrictive de l’autonomie politique ?
N’est-ce pas un simple changement formel au cœur de
l’exercice du principal pouvoir de l’État qui continue de favori-
ser les élites traditionnelles ? Ou, au contraire, serait-ce une
voie vers la stabilité politique tellement convoitée en Amérique
latine, qui aurait trouvé dans la juridiction constitutionnelle un
moyen pour la réalisation effective de la justice sociale,
l’égalité entre des classes et le contrôle de pouvoir. Répondre à
ce dilemme est l’un des défis politiques les plus intéressants
auxquels doit faire face le constitutionnalisme en Amérique
latine.
Cependant, les tensions entre la démocratie et le début d’État

social n’apparaissent pas uniquement dans l’activité de la juri-
diction constitutionnelle en matière de droits sociaux, mais,
comme nous verrons plus loin, elles ont une projection d’une
plus grande portée. Sur cette question, même si l’on réfléchit
sur l’Amérique latine, l’article de Dieter Grimm sur le futur de
la Constitution reste d’une étonnante actualité bien qu’il ait été
publié pour la première fois en 19907. Évidemment, les ré-
flexions de Grimm n’entraînent aucun type de digression de
futurologie. Son objectif n’est pas de pronostiquer le devenir
d’un certain texte constitutionnel, ni de risquer des prévisions
sur la transformation des contenus de certains textes en vigueur.
Sa prétention est beaucoup plus profonde et risquée. Il vise à
effectuer une prospection de l’idée de Constitution, à partir de
son rôle dans les vicissitudes du monde actuel. La question
fondamentale est de savoir quelles sont les possibilités qu’a la
Constitution de fonder une démocratie en continuant de remplir
sa mission dans les circonstances dans lesquelles se débattent
les sociétés qu’elle régit. Il s’agit également de se demander si
la Constitution démocratique a encore la capacité de réguler la
politique, et si la Constitution démocratique conserve son effi-
cacité dans le contexte né de l’activité étatique de promotion du
bien-être, qui n’était pas encore prévisible à l’époque où celle-ci
a été adoptée, et de l’introduction des États, comme les États
latino-américains, dans le processus de globalisation.
Ces questions ont des implications quelque peu déconcer-
tantes. Elles suggèrent que, sans avoir changé la moindre vir-
gule d’aucune des Constitutions en vigueur, et bien que les
démocraties fonctionnent comme cela était prévu, toutes au-
raient souffert, comme par enchantement, d’une perte de validi-
té. La cause la plus importante reposerait sur la transformation
des conditions politiques, économiques et culturelles des socié-
tés soumises, de nos jours, à la Constitution, aux dissimilitudes
qui séparent la réalité que la Constitution et la démocratie ont
régie à leur début de celle qu’aujourd’hui, en période d’État

social globalisé, elles sont appelées à régir.
La Constitution et la démocratie ont marqué le passage de
l’ordre féodal à l’ordre bourgeois libéral. La vision du monde
qui, en ce temps-là, commençait à être dominante, attribuait à
l’homme l’autonomie morale proclamée par Kant. Ce dernier le
considérait comme libre d’adopter un comportement conforme
à ses propres critères et comme responsable de ses choix. Dans
ce cadre idéologique, l’échec était entièrement imputable au
sujet qui le subissait. L’indigence n’était pas perçue comme la
conséquence d’une injustice sociale, mais comme un anathème
du destin. Le sujet devait payer, avec des risques inexorables, le
prix de l’exercice de la liberté, fin des fins. L’homme se voyait
reconnaître la possibilité de s’orienter vers son propre succès,
sans autre restriction que ce qui était nécessaire pour harmoni-
ser ses possibilités d’action avec celles de ses semblables.
La Constitution, auto-représentation culturelle des peuples,
comme le soutient Häberle, contenait la corrélation de ce mode
de pensée. Sa mission exclusive était de créer et de légitimer
une organisation capable de faire subsister une atmosphère pro-
pice à l’épanouissement des libertés personnelles, de
l’autonomie individuelle du libéralisme et de l’autonomie pu-
blique de la démocratie. Sa seule mission consistait à fonder
l’État, et à le contrôler pour qu’il préserve la liberté face à toute
grave crise. La Constitution légitimait l’exercice du pouvoir,
pourvu qu’il se limite à ses mandats. L’État démocratique, à son
tour, remplissait sa mission de manière efficace grâce au droit.
Les normes juridiques étaient suffisantes pour empêcher l’usage
arbitraire ou excessif de la liberté. Tous les abus prévisibles des
conduites particulières pouvaient être évités par l’édiction de
normes d’interdiction, d’obligation ou de permission. L’État
démocratique cataloguait les comportements privés comme
légaux, illégaux ou insignifiants. Pour chacune de ces catégo-
ries de conduite, il adoptait une attitude pertinente
d’approbation, de rejet ou d’indifférence. De cette façon, il en-

tretenait des relations avec la société, et il pouvait assumer pré-
cisément sa tâche.
La prise de conscience de l’inaptitude du marché à accom-
plir ses promesses de bien-être général a fait échouer cette con-
ception de la société, de l’État et de la Constitution. L’égalité
réelle en matière de liberté était la devise de la vision du monde
érigée contre le modèle bourgeois. L’idée de solidarité a alors
été placée au centre de la définition renouvelée de bien com-
mun, qui ne pouvait pas continuer à être conçue comme le co-
rollaire indéfectible de l’exercice de la liberté individuelle. Le
bien-être devait alors être produit par l’État8. La paupérisation
des masses avait démontré que la prospérité générale n’était pas
inscrite dans la nature des choses, et que sa reconnaissance suf-
firait pour qu’elle devienne réalité. De ce fait, on a assigné à
l’État la tâche primordiale d’intégrer toute la population dans
les différents sous-systèmes sociaux9. On lui a demandé d’agir
positivement pour produire les conditions matérielles adéquates
permettant aux personnes résidant sur son territoire d’exercer
leur liberté et leur autonomie publique. On lui a demandé une
attitude préventive pour faire face aux risques qui affecteraient
les classes les plus fragiles, et son aide dans les situations
d’urgence10. Mais avant tout, on a rendu l’État responsable de la
subsistance et du développement de la société dans les do-
maines culturels, économiques et sociaux. On lui a attribué la
responsabilité de la satisfaction des besoins essentiels de chaque
être humain11, et on lui a imposé d’obtenir la croissance et le
développement, la croissance et la distribution équitable de la
richesse, même si ceci conduit à l’autoriser à intervenir sur le
marché et à limiter l’autonomie privée12.
Dans cette nouvelle Weltanschauung [vision du monde,
N.D.T.], l’État démocratique est conduit à changer ses moyens
d’action. La coercition organisée par le droit s’avère insuffi-
sante pour promouvoir le progrès, construire une société plus
équitable, et prévoir et affronter les crises. Afin d’atteindre ces

objectifs, il faut passer à d’autres moyens de contrôle, liés au
développement des flux financiers et à l’évolution de la techno-
logie, de la science et des télécommunications. Contrairement à
la force légitime, ils ne font pas l’objet d’un monopole étatique,
ni de décisions qui dépendent de l’exercice démocratique. Leur
orientation ne dépend pas entièrement de la volonté des pou-
voirs publics. Aucun Congrès ne peut ordonner, par une loi, la
richesse ou la prospérité pour son pays. Les coffres publics et
privés ne se remplissent pas seulement en vertu d’une loi qui en
dispose ainsi ; de même, les avancées scientifiques ou techno-
logiques ne se produisent pas non plus de cette manière. L’État
démocratique peut seulement influencer indirectement leur évo-
lution qui rythme celle des sociétés contemporaines. Sa position
à cet effet ressemble beaucoup à celle des particuliers. Les ca-
ractéristiques de la souveraineté s’effaceront quand le pouvoir
politique situera ses espoirs et ses comportements dans la trajec-
toire de ces canaux de communication des systèmes écono-
mique et scientifique. Face à eux, le pouvoir étatique ne peut
pas s’exercer de la même manière que pour la sauvegarde de la
liberté individuelle. À ce niveau, l’État démocratique ne peut
pas évaluer toutes les conduites particulières en termes de sou-
tien, de rejet et d’indifférence, et imposer les corrections qu’il
estime pertinentes. Il y a trop de comportements privés qui, par
leur rapidité et leurs changements subits, ne parviennent pas à
être simplement prévus par l’État démocratique. Sur beaucoup
d’autres, l’État n’a pas la légitimité pour agir, parce que ses
acteurs ont une nature transnationale ou supra-étatique. Et sur
un nombre considérable de comportements privés, le service
public inhibe son activité en raison de la pression que les repré-
sentants des intérêts privés exercent dans leurs propres do-
maines. Pour cette raison, dans les aspects relatifs à la
satisfaction des objectifs de bien-être que s’est donnés l’État
démocratique, la concertation apparaît comme la stratégie rem-
plaçant la coercition. Le langage impératif caractéristique du

souverain cède la place à l’exhortation. L’exercice du pouvoir
public invite à l’exercice du pouvoir privé. La volonté étatique
cherche à séduire la volonté privée, à obtenir son aide, son sou-
tien. Les ordres et les interdictions sont remplacés par des inci-
tations, des encouragements et des subventions, qui constituent
une sorte de normativité faible.
Quelle position adopte la Constitution d’un État démocra-
tique comme celles qui régissent les pays de l’Amérique latine
dans ce nouveau contexte ? Est-elle un instrument adéquat pour
continuer à régir la société depuis le sommet de l’ordre juri-
dique ? Et quel est, alors, le rôle qui doit revenir à la juridiction
constitutionnelle dans ce contexte ? Est-il légitime que, sous
prétexte de protéger les droits fondamentaux et de contrôler
l’hyperprésidentialisme, elle mine encore plus, si c’est possible,
la démocratie représentative et relègue le Congrès à un troi-
sième plan politique ?
Dieter Grimm défend une thèse extrêmement sceptique :
« l’extension des fonctions du Welfare State moderne apporte
avec elle un déficit de réglementation constitutionnelle » et un
déficit opérationnel pour la démocratie13. Cette assertion repose
sur deux arguments principaux. D’après le premier, on peut
signaler la méthode de l’identification kelsenienne entre État et
droit. Puisque la Constitution démocratique est conduite à régler
l’intervention étatique, elle ne peut pas opérer là où celle-ci ne
se produit pas. « Sans intervention, il n’y a pas de réserve de
loi ; sans réserve de loi, il n’y a pas de légalité de
l’administration publique ; et sans légalité de l’administration
publique, il n’y a pas de contrôle de légitimité par les juges. »
En d’autres termes, l’existence d’un acte étatique est un présup-
posé apodictique pour le déploiement de la fonction prescriptive
de la Constitution. La soumission de la loi à la Constitution, et
des actes administratifs à la loi, ne peut pas se vérifier et ne peut
pas toucher une loi ou un acte administratif. La juridiction ne
peut pas contrôler l’inconstitutionnalité ou la constitutionnalité

du néant.
Par contre, la seconde raison dénonce un déficit de capacité
de prescription de la Constitution démocratique dans le cadre de
l’intervention étatique. Dans ce domaine, la protection des
droits fondamentaux par la reconnaissance de sa prefered posi-
tion face à la loi devient trompeuse, quand celle-ci prétend
« transformer les relations et les structures relatives aux grands
groupes sociaux, dont les positions à l’égard des droits fonda-
mentaux entrent en conflit14 ». Dans ce cas, il s’avère bien
complexe de déduire des dispositions constitutionnelles indé-
terminées une seule solution correcte. Celles-ci n’indiquent pas
au juge constitutionnel la manière de régler le procès. Le juge
ne peut pas parvenir à connaître le sens de la sentence ; il doit le
construire.
Selon Dieter Grimm, la seule porte de sortie que le droit ait
trouvée pour s’échapper de ce dédale est l’application constante
du principe de proportionnalité. Par son utilisation, la juridic-
tion cherche à préserver les droits fondamentaux des interven-
tions législatives et administratives excessives. De même, elle
vérifie l’équilibre législatif correct des droits fondamentaux en
conflit. Étant donné que ces droits ont le status constitutionnel
de principes objectifs, qui se conjugue à leur condition origi-
naire de droits de défense, les alternatives d’action appropriées
pour les réaliser sont multiples et dissemblables. Les disposi-
tions constitutionnelles ne déterminent pas généralement un
seul moyen adéquat pour les atteindre. Le choix de l’un parmi
ceux possibles est une tâche politique par antonomase. Pour
cette raison, la juridiction doit limiter son activité à contrôler
que le moyen choisi par le législateur ou l’administration pour
atteindre un objectif constitutionnel légitime n’est pas dispro-
portionné, qu’il ne restreit pas un autre droit fondamental au-
delà de ce qui est nécessaire. Le juge doit alors se transformer
en un protecteur de la concordance pratique qui doit exister

entre les divers principes constitutionnels15.
Cependant, l’application du principe de proportionnalité par
la protection des droits fondamentaux bute sur deux écueils non
négligeables. D’une part, dans la mesure où il est utilisé dans
une grande diversité de cas hétérogènes, le contenu de ce prin-
cipe tend à se soustraire à des généralisations desquelles ne peut
dériver qu’une seule solution correcte pour chaque cas possible.
De plus, la réponse correcte qui, dans de nombreux cas, relève
du principe de proportionnalité, est que la Constitution ne pré-
voit pour eux aucune réponse correcte16. De cette façon,
l’activité juridictionnelle devient peu contrôlable. D’autre part,
il n’est pas évident que les tribunaux disposent de la légitimité
suffisante pour ordonner au législateur et à l’administration
publique certaines marches à suivre précises pour remplir les
objectifs de l’État social, par le principe de proportionnalité. Le
contrôle de proportionnalité des omissions législatives et exécu-
tives implique le déplacement de l’organisation de la société et
de l’économie au plan judiciaire. Ce principe ne fournit pas,
dans ce cadre, de réponse concluante17. De même, le juge ne
paraît pas non plus disposer d’instruments techniques, de don-
nées extra-juridiques et de compétences démocratiques suffi-
sants pour établir avec précision quelles mesures concrètes
l’État doit adopter pour rendre effectifs les droits sociaux et les
normes de protection. Les considérations relatives au caractère
approprié des moyens choisis pour atteindre les objectifs éta-
tiques significatifs ont plus à voir avec des critères
d’opportunité, propres au débat politique, qu’avec des argu-
ments de légalité ou de constitutionnalité, caractéristiques de
l’argumentation judiciaire.
Sur le fondement dans ces arguments qui visent à démontrer
l’insuffisance de régulation et le déficit démocratique dont
souffre la Constitution dans l’État de bien-être, Dieter Grimm
énonce qu’à son avis, l’approche prospective de la Constitution
est assez problématique : « la question est ouverte de savoir si

un changement dans la conception de la Constitution peut com-
penser cette perte de validité, ou si elle s’atrophie partielle-
ment. »
Ce que nous venons d’exposer jusqu’ici peut exiger
quelques précisions et quelques nuances auxquelles nous allons
consacrer les développements qui suivent. Nos développements
permettent de sonder l’un des problèmes les plus pressants que
le droit public contemporain en Amérique latine ne peut éluder.
Cette révision du concept et de la fonction de la Constitution de
la démocratie ne constitue certainement pas une attaque contre
nombre de ses principes traditionnels essentiels. La doctrine
soutient à l’unisson que l’État social n’a pas impliqué une rup-
ture avec l’État libéral de droit, mais une tentative pour le per-
fectionner18. La souveraineté populaire, l’exigence de
légitimation juridique et de limites imposées au pouvoir éta-
tique, la division des fonctions publiques, la garantie de la liber-
té individuelle et de l’égalité, et les principes de légalité et de
constitutionnalité, forment ensemble un patrimoine constitu-
tionnel irrévocable. Ce sont des éléments de l’État constitution-
nel démocratique19 qui doivent être appréciés comme une
« acquisition évolutive » irréversible, bien entendu aussi en
Amérique latine20. Ces principes représentent des conquêtes du
rationalisme qui identifie ce qu’Habermas appelle la société
post-traditionnelle. La Constitution démocratique a apporté
avec elle une manière de légitimer l’exercice du pouvoir poli-
tique qui a remplacé la magie, le mythe et à la foi religieuse, et
qui s’appuie surtout sur la relation de tension et de complémen-
tarité entre les droits fondamentaux et le principe de souveraine-
té populaire21. Pour cette raison, ces deux éléments se sont
transformés en socles indestructibles de l’organisation politique
de toute société.
Malgré cela, l’attention attirée par Dieter Grimm sur le défi-
cit constitutionnel causé par les espoirs sociaux liés aux proces-
sus de formation et de crise de l’État social et de globalisation

semble importante. La Constitution démocratique ne peut igno-
rer ces attentes si elle veut maintenir sa condition de norme
fondamentale qui constitue la base de tout l’ordre juridique.
Toutefois, confrontée à elles, elle ne paraît pas faire preuve de
l’efficacité nécessaire pour les satisfaire. Il est bien certain que
la consécration constitutionnelle des droits sociaux et des objec-
tifs étatiques destinés à rendre effectifs les principes d’égalité
réelle et de justice sociale ce n’est pas un fait négligeable.
Grâce à l’inclusion de ces contenus dans les Constitutions, les
pouvoirs publics ont pris conscience que l’exercice fructueux de
la liberté présuppose des conditions matérielles minimales22, et
ils ont acquis une légitimité pour essayer de les obtenir, même
si cette mission implique la limitation de la liberté elle-même.
Dans cette optique, les droits et les objectifs sociaux fournis-
sent une justification particulière à l’intervention de l’État sur
les droits libéraux classiques, surtout sur les droits de propriété
et de libre entreprise. À défaut de médiation, l’imposition de
restrictions à ces droits économiques serait de toute évidence
illégitime. Toutefois, la consécration constitutionnelle des droits
sociaux et des objectifs de justice sociale ne détermine pas en-
tièrement l’efficacité de ceux-là et l’obtention de celles-ci. La
réalisation effective des objectifs de bien-être social, et la ga-
rantie individuelle des moyens matériels indispensables pour
avoir une existence digne et pour l’épanouissement des libertés,
ne dépendent pas essentiellement de leur inscription dans le
texte de la Constitution, ni de l’application de législations, ni du
prononcé de sentences par la juridiction constitutionnelle. La
réalisation de ces buts louables est subordonnée avant tout à des
décisions de politique économique. Certaines d’entre d’elles
sont étrangères à l’État. Ce sont des mesures opportunistes,
imposées par des organismes régulateurs, internationaux ou
supranationaux, auxquels l’État a transféré une partie de ses
compétences en raison de sa participation à des processus
d’intégration ou de globalisation, ou du fonctionnement d’un

marché dérégulé que l’État a laissé à la dérive après la privatisa-
tion. À l’inverse, d’autres décisions de cette nature relèvent
encore de la compétence de l’État.
Cependant, face à cela, la Constitution n’a rien, ou peu de
chose, à dire. Sa nature technique, et son caractère inséparable
des circonstances économiques et sociales déterminées qu’elle
prétend adapter et façonner, la placent à un niveau différent de
celui où se trouvent les principes constitutionnels abstraits. La
Constitution ne spécifie pas les méthodes pour obtenir le pro-
grès et le bien-être ; elle institue seulement d’un et l’autre
comme des objectifs étatiques à atteindre. La Constitution ne
concrétise pas une image figée de l’ordre économique social à
atteindre, mais se limite à établir un vaste cadre de principes
comme un programme à développer progressivement par les
pouvoirs publics. Par conséquent, la juridiction constitution-
nelle ne peut pas exercer, face aux politiques économiques,
qu’elles soient législatives ou gouvernementales, un contrôle
comparable à celui qu’elle exerce pour protéger les libertés
individuelles, sans encourir le reproche d’un activisme injustifié
du point de vue du principe démocratique.
Les droits sociaux et les buts de justice sociale présentent,
par conséquent, le status de mandats confiés aux pouvoirs cons-
titués, dont l’accomplissement n’est pas pleinement vérifiable
sur le plan juridique. L’articulation entre le caractère juridique
des droits sociaux et les principes de la démocratie représenta-
tive et de la séparation de pouvoirs est peut-être le plus grand
paradoxe des droits sociaux. Conformément à une conception
classique de la Constitution, sur le fondement de ces droits, le
juge constitutionnel peut seulement invalider les mesures in-
tempestives, les décisions disproportionnées, excessives, arbi-
traires. S’il va plus loin, toujours en visant les buts nobles d’un
protecteur de la justice matérielle, il empiète sur les compé-
tences du législateur23 établies par la Constitution, et il remet en
cause structurellement l’État de droit. En tout cas, l’éventuelle

légitimation d’un activisme judiciaire de cette nature exigerait
la construction d’un nouveau modèle d’État, avec un autre type
de structures de démocratie représentative et de relations de
freins et de contrepoids entre les pouvoirs. Un modèle sem-
blable n’est pas encore connu. Ce que l’on sait est que la juris-
tocratie constitutionnelle a encore plus relégué au second plan
le Congrès en tant que pouvoir politique de l’État, et bien
qu’elle ait impliqué la protection des libertés et des droits so-
ciaux dans des domaines essentiels pour la vie digne des ci-
toyens de l’État, elle a transformé en règle ce qui devrait
demeurer une exception. Dans un État démocratique, le moyen
habituel de protéger les droits devrait être l’édiction de lois et
leur mise en œuvre par des règlements administratifs
d’application. L’exception devrait être la protection judiciaire.
Maintenant, dans de nombreux domaines, la règle générale pa-
raît être l’inverse : la juridiction constitutionnelle tend à se
transformer en un organe politique suprême de protection des
droits fondamentaux, ce qui conduit à placer au second plan la
délibération démocratique. Le Congrès est devenu d’une impor-
tance secondaire, et les débats publics manquent de sens
puisqu’ils ne sont pas destinés à influencer les décisions juri-
diques définitives. L’Amérique latine paraît être sur la voie de
l’acceptation de l’activisme du juge constitutionnel en matière
de protection des droits fondamentaux, surtout des droits so-
ciaux. Cependant, cette alternative, portée à l’extrême, paraît
conduire à déstructurer l’État, à nier les possibilités de planifi-
cation économique à moyen et à long terme, et à limiter déme-
surément la démocratie représentative. La seule voie qu’il
semble rester est d’évoquer Rousseau pour réclamer la partici-
pation des citoyens aux instances de décision économique et
politique, à l’intérieur et hors de l’État. Seule la démocratie peut
sauvegarder la liberté, l’égalité et la solidarité dans les secteurs
où la Constitution défaille.
55
LA PROTECTION DES DROITS POLITIQUES

EN AMÉRIQUE LATINE
Une analyse en droit international des droits de l’homme et

en droit constitutionnel comparé
Javier EL-HAGE
Le droit international : standard interaméricain de

protection des droits politiques
Droits politiques ou droits au suffrage actif et passif
L’article 23 de la Convention américaine relative les droits

de l’homme (ci-après Convention), établit :
Article 23 : Droits politiques
1. Tous les citoyens doivent jouir des droits et opportunités
suivants :
a) participer à la direction des affaires publiques, directement
ou par l’intermédiaire de représentants librement élus ;
b) voter et être élus dans des élections périodiques authen-
tiques, réalisées au suffrage universel et égal et au scrutin se-
cret qui garantit la libre expression de la volonté des électeurs,
et
c) avoir accès, dans des conditions générales d’égalité, aux
fonctions publiques de leur pays.
2. La loi peut réglementer l’exercice des droits et des opportu-
nités auxquels se réfère le paragraphe précédent, exclusivement
pour des raisons d’âge, de nationalité, de résidence, de langue,
d’instruction, de capacité civile ou mentale, ou de condamna-

tion, par un juge compétent, dans le cadre d’un procès pénal24.
Les droits politiques reconnus par la Convention américaine
relative aux droits de l’homme incluent, d’un côté, le droit de
voter ou d’élire ses autorités et, d’un autre côté, le droit de re-
cevoir des suffrages ou d’être élu comme autorité. Sur le conte-
nu de ces droits politiques, la Cour interaméricaine des droits de
l’homme (ci-après la Cour IDH) a établi, dans l’affaire Yata-
ma25 :
L’article 23 de la Convention consacre les droits de participer à
la direction des affaires publiques, de voter, d’être élu, et
d’accéder aux fonctions publiques, ces droits devant être garan-
tis par l’État dans des conditions d’égalité.
[…]
L’exercice des droits d’éligibilité et de vote, intimement liés,
est l’expression des dimensions individuelle et sociale de la
participation politique.
Les citoyens ont le droit de participer à la direction des affaires
publiques par l’intermédiaire de représentants librement élus.
Le droit de vote est un des éléments essentiels pour l’existence
de la démocratie et l’une des formes dans lesquelles les cito-
yens exercent le droit à la participation politique. Ce droit im-
plique que les citoyens peuvent élire librement et dans des
conditions d’égalité ceux qui les représenteront.
La participation par l’exercice du droit à être élu suppose que
les citoyens puissent postuler comme candidats dans des condi-
tions d’égalité et qu’ils puissent occuper les charges publiques
soumises à élection s’ils parviennent à obtenir le nombre de
voix nécessaires pour cela.
Le droit d’accéder aux fonctions publiques dans des conditions
générales d’égalité protège l’accès à une forme directe de par-
ticipation au projet, à la mise en œuvre, au développement et à
l’exécution des lignes directrices des politiques de l’État par les
administrations publiques. On entend par là que ces conditions
générales d’égalité font référence tant à l’accès aux fonctions
La protection des droits politiques en Amérique latine 57
publiques par l’élection populaire qu’à la nomination ou à la

désignation.
Plus loin, dans la même sentence, la Cour a utilisé
l’expression « droit au suffrage actif et passif », de telle sorte
que, en termes généraux, en reconnaissant les droits politiques,
la Convention protège tant le droit des citoyens à exercer le
suffrage actif que l’opportunité pour ceux-ci d’exercer le droit
de suffrage passif26. Ces mêmes droits politiques, ou droits au
suffrage actif et passif, sont protégés par la Convention pour la
protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(ci-après Convention) dans le cadre européen27, et par le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques (ci-après le
Pacte) dans le cadre universel28.
La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après Cour
EDH), dans la jurisprudence constante depuis l’affaire Mathieu-
Mohin and Clerfayt, a établi que les droits politiques protégés
par l’article 3 du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
incluent tant le « droit de voter » que le « droit à se présenter à
des élections », bien qu’ils ne se trouvent pas expressément
mentionnés dans ledit article29. Pour sa part, le Comité des
droits de l’homme de l’ONU (ci-après Comité), dans ses obser-
vations générales sur l’article 25 du Pacte international relatif
aux droits civils et politiques, a établi que ce dernier « reconnaît
et protège », pour tout citoyen, le « droit de voter et d’être élu »,
et « impose aux États l’obligation d’adopter les mesures législa-
tives ou autres qui peuvent être nécessaires pour garantir que les
citoyens aient effectivement la possibilité de jouir des droits
qu’il protège30 ».
Les « conditions habilitantes » et autres « conditions et formali-

tés » pour l’exercice des droits politiques
Conformément à la jurisprudence de la Cour, la réglementa-

tion par l’État dans le but de remplir son « obligation positive »
de créer un « système qui permette que soient élus des représen-
tants pour qu’ils conduisent les affaires publiques » peut con-
cerner les « conditions habilitantes » prévues expressément par
l’article 23 alinéa 2, ou d’autres « conditions et formalités »,
dans tous les cas, et plus particulièrement quand cette réglemen-
tation observe « les principes de légalité, de nécessité et de pro-
portionnalité dans une société démocratique ».
« L’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction ou

la capacité civile ou mentale » comme « conditions habili-
tantes » pour l’exercice des droits politiques
Dans l’affaire Castañeda Gutman, la Cour IDH a précisé

que « l’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction
et la capacité civile ou mentale » constituent des « conditions
habilitantes » qui peuvent « légitimement » être établies par les
États31 :
[…] La disposition qui indique les raisons pour lesquelles on
peut restreindre l’usage des droits du paragraphe 1 a pour obje-
ctif unique – à la lumière de la Convention dans son ensemble
et de ses principes essentiels – d’éviter la possibilité de discri-
minations contre des individus dans l’exercice de leurs droits
politiques. De même, il est évident que ces raisons se réfèrent
aux conditions habilitantes que la loi peut imposer pour exer-
cer les droits politiques, et les restrictions basées sur ces critè-
res sont communes aux législations électorales nationales qui
prévoient, entre autres réglementations, la fixation d’âges mi-
nimums pour voter et être éligible, et certains liens avec la cir-
conscription électorale dans laquelle est exercé ce droit. À
condition qu’elles ne soient pas disproportionnées et déraison-
nables, il s’agit de limites que les États peuvent légitimement

établir pour réguler l’exercice et la jouissance des droits poli-
tiques et qui se réfèrent à certaines conditions que les person-
nes titulaires des droits politiques doivent remplir pour pouvoir
les exercer32.
Les autres « conditions et formalités » pour l’exercice des droits

politiques
Selon la Cour IDH, dans l’affaire Castañeda Gutman, la ré-

glementation par l’État destinée à remplir son « obligation posi-
tive » de définir un « système qui permette que soient élus des
représentants pour qu’ils conduisent les affaires publiques »
peut aussi porter sur d’autres « conditions et formalités » que
celles expressément prévues par l’article 23 alinéa 233 :
En plus de ce qui a été préalablement mentionné, l’article 23 de
la Convention impose à l’État certaines obligations spécifiques.
Dès lors que l’article 23.1 établit que le droit de participer à la
direction des affaires publiques peut être exercé directement ou
par le biais de représentants librement élus, on impose à l’État
une obligation positive, qui se manifeste par une obligation de
faire, de réaliser certaines actions ou d’adopter certaines con-
duites ou mesures, qui découlent de l’obligation de garantir le
libre et plein exercice des droits de l’homme aux personnes
soumises à sa juridiction (article 1.1 de la Convention) et de
l’obligation générale d’adopter des mesures en droit interne
(article 2 de la Convention).
Cette obligation positive consiste en la conception d’un sys-
tème qui permette que soient élus des représentants afin qu’ils
conduisent les affaires publiques. En effet, pour que les droits
politiques puissent être exercés, la loi doit nécessairement
établir des réglementations qui vont bien au-delà de celles rela-
tives à certaines limites qui s’imposent à l’État en matière de
restriction de ces droits, établies par l’article 23.2 de la Con-
vention. Les États doivent organiser les systèmes électoraux
pour établir un certain nombre de conditions et de formalités à
remplir pour permettre l’exercice du droit de vote et du droit

de recevoir des suffrages34.
Dans la même affaire, la Cour a clairement indiqué que
l’article 23 se « limit[ait] à établir certains aspects ou raisons
(capacité civile ou mentale, âge, entre autres) sur la base des-
quels les droits politiques pouvaient être réglementés par rap-
port à leurs titulaires35 ».
Dans l’analyse des aspects qu’elle évoque dans les affaires
Yatama et Castañeda Gutman, la Cour IDH estime que les
États, sans qu’ils soient considérés comme violant la liste ex-
haustive de l’article 23 alinéa 2 de la Convention, ont la possi-
bilité et, dans certains cas, l’obligation d’établir et de
réglementer de diverses manières les « autres conditions et for-
malités » habilitantes (âge, nationalité, résidence, langue, ins-
truction ou capacité civile ou mentale), comme celles
mentionnées relatives à l’« appartenance » ou non à un parti ou
à une organisation politique, ou les formalités d’« inscription »
qui doivent être suivies pour participer à une élection36.
Le test de légalité internationale applicable aux « conditions

habilitantes » et autres « conditions et formalités » qui régle-
mentent l’exercice des droits politiques
Dans l’affaire Yatama, la Cour IDH a établi que la régle-

mentation relative aux « conditions habilitantes » et « autres
conditions et formalités » permise par l’article 23 alinéa 2 de la
Convention devait « observer les principes de légalité, de né-
cessité, de proportionnalité dans une société démocratique ». En
d’autres termes, cette réglementation « doit être prévue par une
loi, ne pas être discriminatoire, se fonder sur des critères rai-
sonnables, viser un objectif utile et opportun qui la rend néces-
saire pour satisfaire un intérêt public impératif, et être
proportionnelle à cet objectif37 ».
La prévision et l’application de conditions requises pour exer-

cer les droits politiques ne constituent pas, en elles-mêmes, des
restrictions indues des droits politiques. Ces droits ne sont pas
absolus et peuvent être soumis à des limitations38 [39...]. Leur
réglementation doit observer les principes de légalité, de né-
cessité, de proportionnalité dans une société démocratique.
L’observation des principes de légalité exige que l’État définis-
se de manière précise, par une loi, les conditions requises pour
que les citoyens puissent participer à la compétition électorale,
et qu’il stipule clairement la procédure électorale qui précède
les élections. Conformément à l’article 23.2 de la Convention,
on peut réglementer l’exercice des droits et des possibilités
auxquelles se réfère l’alinéa 1er dudit article, exclusivement
pour les raisons établies dans cet alinéa. La restriction doit être
prévue par une loi, ne pas être discriminatoire, se fonder sur
des critères raisonnables, viser une fin utile et opportune qui la
rend nécessaire pour satisfaire un intérêt public impératif, et
être proportionnelle à cet objectif. Quand il y a d’autres mo-
yens d’atteindre ce but, on doit choisir celui qui restreint le
moins le droit protégé et qui conserve la plus grande propor-
tionnalité avec la fin poursuivie40 41.
Sur le fondement de l’article 29.a de la Convention, la Cour
a établi, dans l’affaire Castañeda Gutman, que toute mesure
restrictive, en tant que faisant partie de « l’ensemble des nom-
breuses conditions et formalités » que l’État doit établir dans le
but de créer un « système qui permette que soient élus des re-
présentants pour que soient conduites les affaires publiques »,
doit remplir les conditions de légalité, de finalité, de nécessité
dans une société démocratique et de proportionnalité42 :
Mis à part certains droits qui ne peuvent être restreints dans au-
cune circonstance, comme le droit à ne pas faire l’objet de tor-
tures ou de traitements ou de peines cruels, inhumains ou
dégradants, les droits de l’homme ne sont pas absolus. Comme
l’a déjà établi le Tribunal, la prévision et l’application de con-
ditions d’exercice des droits politiques ne constituent pas, en
elles-mêmes, des restrictions indues aux droits politiques43.
Toutefois, la compétence des États de réglementer ou de res-

treindre les droits n’est pas discrétionnaire, mais est limitée par
le droit international qui exige que soient remplies des exigen-
ces déterminées dont le non-respect rend la restriction illégiti-
me et contraire à la Convention américaine. Conformément aux
dispositions de l’article 29.a in fine dudit traité, aucune disposi-
tion de la Convention ne peut être interprétée dans le but de li-
miter les droits dans une plus large mesure que celle qu’elle
prévoit.
La Cour a précisé les conditions et les prérequis qui doivent
être réunis au moment de réglementer ou de restreindre les
droits et libertés consacrés par la Convention44, et on procédera
à l’analyse, à la lumière de ceux-ci, de la condition légale dans
l’examen de la présente affaire.
Dans ces affaires, comme ce fut le cas dans les affaires Ya-
tama et Castañeda Gutman45, la Cour doit analyser la légalité
de la condition habilitante46, sa finalité47, et finalement sa né-
cessité dans une société démocratique et sa proportionnalité48.
Afin d’analyser le respect de cette dernière condition, la Cour
doit estimer si la condition habilitante « a) satisfait une nécessi-
té sociale impérieuse, c’est-à-dire qu’elle est destinée à satis-
faire un intérêt public impératif ; b) est celle qui restreint dans
une moindre mesure le droit protégé ; et c) est parfaitement
adaptée pour atteindre l’objectif légitime49 ».
La similitude du test de légalité internationale dans le cadre

européen et dans le cadre universel
Le test qu’a appliqué la Cour pour apprécier la légalité inter-

nationale des « conditions habilitantes » et autres « conditions
et formalités » établies par les États pour réguler l’exercice des
droits politiques est similaire à celui que l’on a été amené à
appliquer dans le cadre européen et le cadre universel.
Dans la jurisprudence constante depuis l’affaire Mathieu-
Mohin and Clerfayt, la Cour EDH a indiqué que les « condi-
tions [établies par les États] ne doivent pas restreindre les droits
en question de telle sorte qu’elles portent atteinte à leur essence
et les privent d’effectivité. » De même, la Cour a établi que ces
conditions doivent être « imposées pour atteindre une finalité
légitime », et que les « moyens utilisés ne doivent pas être dis-
proportionnés ». En particulier, selon la Cour, « lesdites condi-
tions ne doivent pas entraver “la libre expression de l’opinion
du peuple pour le choix de ses législateurs”50 ».
De même, dans ses observations générales sur l’article 25 du
Pacte, le Comité des droits de l’homme de l’ONU a déclaré51 :
Toute condition qui s’impose à l’exercice des droits protégés
par l’article 25 devra se fonder sur des critères objectifs et
raisonnables. […] L’exercice de ces droits par les citoyens ne
peut être suspendu ni nié, sauf pour les motifs prévus par la lé-
gislation et qui soient raisonnables et objectifs. Par exemple,
l’incapacité mentale vérifiée peut être un motif pour nier à une
personne le droit de vote ou celui d’occuper une charge publi-
que.
Cette similitude avec le cadre européen et universel découle
de la compréhension commune que ni dans le cadre interaméri-
cain, ni dans le cadre européen, ni dans le cadre universel, on
n’établit un « système électoral déterminé ni une modalité spé-
cifique pour l’exercice des droits de vote et d’éligibilité ». Se-
lon la Cour elle-même, dans l’affaire Castañeda Gutman52 :
[…] La Cour européenne des droits de l’homme, depuis sa
première affaire dans laquelle fut demandé un avis sur le droit
de vote et d’éligibilité qui découle de l’article 3 du Protocole
additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales a signalé que
ladite disposition ne crée aucune obligation qui établisse un
système électoral spécifique. De même, elle a signalé qu’il
existe de nombreuses manières d’organiser et de mettre en
œuvre des systèmes électoraux et une grande variété de diffé-
rences fondées sur le développement historique, la diversité
culturelle et la pensée politique des États. La Cour européenne
a souligné la nécessité d’évaluer la législation électorale à la
lumière de l’évolution du pays concerné, ce qui a conduit à ce

que des aspects inacceptables dans le contexte d’un système
puissent être justifiés dans d’autres.
Le système interaméricain n’impose pas non plus de système
électoral déterminé ni une modalité spécifique pour l’exercice
des droits de vote et d’éligibilité. La Convention américaine
établit les traits généraux qui déterminent un contenu minimal
des droits politiques et elle permet aux États de réglementer, à
l’intérieur des paramètres conventionnels, ces droits confor-
mément à leurs nécessités historiques, politiques, sociales et
culturelles, lesquelles peuvent varier d’une société à l’autre, et
même dans la même société, à différents moments historiques.
Finalement, selon le Comité des droits de l’homme de
l’ONU53 :
Bien que le Pacte n’impose pas de système électoral concret,
tout système électoral en vigueur dans un État partie doit être
compatible avec les droits protégés par l’article 25 et garantir
et donner son plein effet à la libre l’expression de la volonté
des électeurs. On doit appliquer le principe d’un vote par per-
sonne et, dans le cadre du système électoral de chacun des
États, le vote d’un électeur doit avoir une valeur égale à celui
de l’autre. La délimitation des circonscriptions électorales et la
méthode de répartition des votes ne doivent pas affecter la ré-
partition des votants ni faire supporter aucune discrimination
par aucun groupe, ni exclure ou restreindre de façon déraison-
nable le droit des citoyens de choisir librement leurs représen-
tants.
« La condamnation, par le juge compétent, dans un procès pé-

nal », comme garantie contre la privation des droits politiques
Selon la Cour, dans l’affaire Castañeda Gutman, l’article 23

de la Convention établit non seulement « des conditions habili-
tantes » et d’autres « conditions et formalités » par lesquelles
l’État peut légitimement réglementer l’exercice des droits poli-
tiques, mais l’article 23 alinéa 2 impose aussi « certaines limites
à l’État dans la restriction des droits politiques ». Conformé-

ment à cette interprétation, la réglementation de « conditions
habilitantes » et d’autres « conditions et formalités » – que
l’État doit réaliser pour remplir son « obligation positive » de
créer un « système qui permette que soient élus des représen-
tants pour qu’ils conduisent les affaires publiques » – ne peut
pas excéder les « limites pour la restriction des droits poli-
tiques » établies par l’article 23 alinéa 254.
La mesure restrictive maximale pour l’exercice d’un droit
est sa privation ou, son équivalent temporel, sa suspension55,
dans la mesure où celles-ci empêchent de façon égale l’exercice
du droit. Par exemple, le droit à la liberté de déplacement est
restreint au maximum quand l’État prend la mesure restrictive
privant une personne du droit à la liberté de déplacement ou le
suspendant, par son internement forcé dans un centre péniten-
tiaire pour un temps déterminé (une peine privative de liberté).
Pour garantir que la mesure restrictive ou la peine consistant en
la privation de liberté a été prise d’une manière légitime, la
Convention établit les conditions que les États doivent remplir
(article 8). Ces conditions agissent comme des garanties contre
la privation ou la suspension de ce droit et, pour cette raison,
elles sont dénommées « garanties judiciaires ».
De même, la restriction maximale de l’exercice des droits
politiques est obtenue quand l’État prive ou suspend les droits
au suffrage actif ou passif d’une personne alors que, pour les
autres, celle-ci remplit les conditions habilitantes relatives à
l’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction et la
capacité civile ou mentale, ou autres. Comme garantie contre la
privation ou la suspension arbitraire des droits politiques,
l’article 23 alinéa 2 de la Convention précise que, pour priver
légitimement n’importe quelle personne de ses droits politiques,
l’État doit avoir préalablement établi que celle-ci a commis un
délit, après avoir respecté toutes les conditions caractéristiques
d’un procès pénal.
Cette garantie contre la privation ou la suspension arbitraire

des droits politiques est aussi conforme aux dispositions de
l’article 27 de la Convention qui attribue un rang hiérarchique
spécial aux droits politiques (article 23), à côté des droits à la
personnalité morale (article 3), à la vie (article 4), à l’intégrité
de la personne (article 5), à ne pas être soumis à l’esclavage ou
à la servitude (article 6), à ne pas faire l’objet de dispositions
arbitraires ou rétroactives (article 9), à la liberté de conscience
et de religion (article 12), à la protection de la famille (ar-
ticle 17) et de l’enfant (article 19), au nom (article 18) et à la
nationalité (article 20). L’article 27 de la Convention interdit
expressément la suspension des droits politiques, ainsi que des
droits fondamentaux énoncés ci-dessus, même dans les cas ex-
traordinaires « d’une guerre, d’un danger public ou d’une autre
urgence qui menace l’indépendance et la sécurité de l’État par-
tie ».
« La condamnation, par le juge compétent, dans un procès pé-

nal », conforme au sens courant qui doit être attribué à ces
termes
D’une interprétation de l’article 23 alinéa 2 conforme au

« sens courant » de ses termes56, on peut déduire que
l’expression « condamnation, par un juge compétent, dans un
procès pénal », n’est pas comparable aux termes « âge », « na-
tionalité », « résidence », « langue », « instruction », ni à
l’expression « capacité civile ou mentale ». Tandis que ces der-
niers sont ouverts et indéfinis et doivent donc nécessairement
être développés et définis par les États dans leurs droits internes
pour être effectifs, l’expression « condamnation, par un juge
compétent, dans un procès pénal » est fermée et définie, et doit
donc être simplement adoptée par les droits internes pour être
effective.
L’État doit développer et définir des règles relatives à l’« âge, la

nationalité, la résidence, la langue, l’instruction, la capacité
civile ou mentale » pour l’exercice des droits politiques
Par exemple, en ce qui concerne le terme « âge », l’État doit

nécessairement définir si le droit de suffrage actif peut être
exercé à partir de seize, dix-huit ou vingt-et-un ans, et si l’âge
minimal pour exercer le droit au suffrage passif est le même
dans le cas d’un candidat à une fonction locale, régionale, ou
nationale, ou si les responsabilités d’une assemblée législative
requièrent un âge plus avancé que l’autre au sein d’un système
bicaméral, et si le même âge est requis pour être candidat à la
présence de la République et à la fonction de maire. De même,
en ce qui concerne les termes « nationalité » et « résidence »,
l’État doit nécessairement préciser s’il permettra aux ressortis-
sants étrangers d’exercer le droit au vote à partir de deux, trois
ou cinq ans de résidence sur le territoire national, ou s’ils peu-
vent être candidats aux fonctions locales mais non aux fonc-
tions nationales, ou encore si les personnes qui possèdent une
double nationalité doivent choisir un lieu unique pour exercer
leurs droits politiques.
Le même raisonnement s’applique aux termes « langue, ins-
truction et capacité civile ou mentale ». Pour rendre effectifs les
droits politiques des personnes sur son territoire, l’État doit
nécessairement définir si l’information et le matériel électoraux
destinés aux zones où la population indigène est nombreuse
doivent principalement utiliser la langue natale de cette popula-
tion, celle parlée par la majorité de la population nationale, ou
les deux langues ; si le même niveau d’instruction est requis
pour être candidat à la magistrature et à la fonction de gouver-
neur ; si la « capacité civile » déterminée par l’âge de la majori-
té marque l’âge minimal pour l’exercice du droit de suffrage
actif, ou si la technologie à la portée de certains États permet
d’identifier les degrés de « capacité mentale » à partir desquels
le suffrage actif peut refléter la volonté éclairée de la personne,

bien que cela n’implique pas toujours sa capacité à occuper un
siège au Parlement.
C’est, précisément, la « marge d’appréciation » des États à
laquelle se réfère la Cour européenne des droits de l’homme57,
et que, selon la Cour, les États peuvent utiliser « conformément
à leurs nécessités historiques, politiques, sociales et culturelles,
qui peuvent varier d’une société à l’autre, et même dans la
même société, à différentes périodes historiques58 ». Il en ré-
sulte que les « conditions habilitantes » pour qu’une personne
soit élue dans un comté du nord-est américain dans les années
soixante pourraient ne pas être raisonnables et proportionnelles
aujourd’hui dans le même comté, ou pourraient ne jamais avoir
été raisonnables pour un comté du nord-ouest de ce pays, ou
pour un conseil municipal rural au Nicaragua. Pour rendre ef-
fectif l’exercice des droits politiques des personnes sur leur
territoire, les États doivent donc nécessairement définir et préci-
ser les termes « âge, nationalité, résidence, langue, instruction
et capacité civile ou mentale », en plus d’autres « conditions et
formalités » dans leurs droits internes.
L’État doit adopter la « condamnation, par le juge compétent,

dans un procès pénal », comme garantie de l’exercice des droits
politiques
Au contraire des termes ouverts et indéfinis « âge, nationali-

té, résidence, langue, instruction et capacité civile ou mentale »,
qui doivent être définis et précisés par les États, l’expression
« condamnation, par un juge compétent, dans un procès pénal »,
est fermée et définie, et elle doit donc être simplement adoptée
par les droits internes pour avoir une effectivité. Dans ce cas, la
Convention ne se rapporte pas à une condition habilitante qui
doit être définie par les États pour garantir l’exercice des droits
politiques, mais elle établit une garantie contre la privation ou

la suspension arbitraire des droits politiques.
Comme nous l’avons vu plus haut, la restriction maximale
de l’exercice des droits politiques est obtenue quand l’État prive
une personne de ses droits de suffrage actif ou passif ou les
suspend, alors que, par ailleurs, celle-ci s’acquitte des condi-
tions habilitantes relatives à l’âge, la nationalité, la résidence, la
langue, l’instruction et la capacité civile ou mentale, ou autres.
Comme garantie contre la privation ou la suspension arbitraire
des droits politiques, l’article 23 alinéas 2 de la Convention a
établi que, pour priver légitimement n’importe quelle personne
de ses droits politiques ou pour les suspendre, l’État doit préa-
lablement l’avoir condamnée pour la commission d’un délit,
après s’être acquitté de toutes les conditions caractéristiques
d’un procès pénal.
Pour mieux comprendre le contexte et le but de l’expression
« condamnation, par un juge compétent, dans un procès pénal »,
voyons les travaux préparatoires de la Convention.
« La condamnation, par un juge compétent, dans un procès

pénal », dans les travaux préparatoires de la Convention
Conformément aux travaux préparatoires59 de la Convention

américaine relative aux droits de l’homme, l’article sur les
droits politiques de l’avant-projet de la Convention américaine
relative aux droits de l’homme60 disposait d’une manière géné-
rale que les États pouvaient établir « des exceptions » à la jouis-
sance des droits politiques, chaque fois que celles-ci étaient
prévues par loi et n’étaient pas discriminatoires. Après avoir
exprimé leur crainte que des États utilisent cette clause comme
argument pour la privation ou la suspension arbitraire des droits
politiques de ses citoyens, les délégués participants ont proposé,
en premier lieu, une liste « exhaustive » de matières sur les-
quelles les États pourraient légiférer pour prévoir des « condi-
tions requises raisonnables » pour la jouissance de ces droits.

Ensuite, dans le but d’offrir la plus grande garantie possible
contre la privation ou la suspension arbitraire des droits poli-
tiques, les États signataires de la Convention ont approuvé
l’insertion de l’expression « condamnation, par un juge compé-
tent, dans un procès pénal », comme garantie contre la privation
ou la suspension arbitraire de ces droits.
Les États signataires de la Convention ont exprimé leur souci

d’éviter la privation ou la suspension arbitraire des droits politi-
ques, et ils ont initialement proposé une liste exhaustive de
« conditions raisonnables »
L’article 21 sur les droits politiques (qui a fini par être ap-
prouvé en tant qu’article 23) de l’avant-projet de Convention,
présenté par la Commission interaméricaine des droits de
l’homme en octobre 1869, établissait61 :
Article 21.
1. Tous les citoyens jouiront, avec les exceptions qu’établissent
leurs lois nationales, des droits et opportunités parmi les sui-
vants qui ne peuvent comprendre aucune des distinctions men-
tionnées dans l’article 22 de la présente Convention [62 63] :
a) participer à la direction des affaires publiques, directement
ou par l’intermédiaire de représentants librement élus ;
b) voter et être élus dans des élections périodiques, authenti-
ques, réalisées au suffrage universel et égal, et au scrutin secret
qui garantit la libre expression de la volonté des électeurs ;
c) accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux
fonctions publiques de leur pays.
Après que des observations furent produites par écrit à la
charge de l’Uruguay, du Chili, de l’Argentine et de la Républi-
que dominicaine qui portaient sur l’article 21, les États-Unis ont
proposé que cet article soit modifié ainsi64 :
Article 21. Liberté de prendre part au Gouvernement
1. Tous les citoyens d’un État Part jouiront des droits et oppor-
tunités suivants :
(a) - (c) (sans changement)
2. (nouveau) Pour promouvoir l’exercice éclairé et effectif de
ces droits, les États parties pourraient établir par des lois des
conditions raisonnables, comme celles relatives à l’âge, à la ré-
sidence, à la langue, à l’instruction et à la capacité civile et
mentale65.
3. (nouveau) En appliquant les dispositions de cet article,
chaque État partie essayera de rendre possible la participation
du citoyen à tous les niveaux du gouvernement, y compris au
niveau local.
Les États-Unis ont expliqué par écrit que leur amendement
essayait d’éviter que les États utilisent le terme « exceptions »
pour s’arroger « la liberté illimitée de restreindre la participa-
tion au gouvernement », et ils ont proposé que toute exception
établie soit limitée et spécifique. Les États-Unis ont justifié par
écrit leur proposition66 :
La reconnaissance qui est faite dans le paragraphe principal
« des exceptions qu’établissent leurs lois nationales » est très
large [sic] ; elle permettrait la liberté illimitée de restreindre
la participation au gouvernement avec la seule condition qu’ils
ne violent pas le principe de non-discrimination. De la même
manière, cette clause de réserve ne reconnaît pas les conditions
normales du suffrage, comme l’âge, la résidence, la langue,
l’instruction et la capacité civile et mentale. Par conséquent,
nous proposons que les exceptions soient limitées et spéci-
fiques. À la fois, on ne devrait pas mentionner le principe de
non-discrimination, puisque sa répétition dans tout article spé-
cifique tend à affaiblir l’application d’un tel principe dans
d’autres articles où il n’est pas mentionné. Paragraphe 3 (nou-
veau) : On propose un nouveau paragraphe 3 dans le but de re-
connaître que la liberté de prendre part au gouvernement doit
inclure non seulement la liberté de participer aux élections na-
tionales, mais aussi celle de participer aux unités locales du
gouvernement qui supportent une grande partie de la responsa-

bilité quotidienne de la pratique des droits de l’homme67.
Durant la douzième session, qui s’est tenue le 15 novembre
1969, le délégué des États-Unis a réitéré sa critique de l’article
proposé dans l’avant-projet, en avançant l’argument selon le-
quel « l’exception était extrêmement large et [que] la clause ne
constituait pas une protection suffisante contre sa mauvaise
application68 ». Selon les actes de la session, dans leur version
résumée, au moins la Colombie, l’Uruguay et le Chili ont ex-
pressément soutenu la motion de la délégation américaine. Les
États-Unis ont ensuite suggéré avec succès la création d’un
groupe de travail pour examiner et proposer une nouvelle rédac-
tion des articles 21 et 2269.
Le lundi 17 novembre 1969, au cours de la treizième ses-
sion, le groupe de travail composé des délégués des États-Unis,
de la Colombie, du Salvador et de l’Uruguay a proposé
l’insertion du terme « exclusivement », suivi d’une liste exhaus-
tive (numerus clausus) de conditions habilitantes devant faire
l’objet d’une réglementation légitime, dans l’article 2170 :
À la reprise de la session, l’article 21 rédigé par le groupe de
travail a été soumis à la considération :
« 1. Tous les citoyens d’un État partie jouiront des droits et des
opportunités suivants :
a) prendre part à la direction des affaires publiques, directe-
ment ou par le biais de représentants librement choisis ;
b) voter et être élu dans des élections périodiques authentiques,
effectuées au suffrage universel ou égal et au scrutin secret qui
garantit la libre expression de la volonté des électeurs ;
fonctions publiques de son pays ; et,
d) appartenir librement à des partis politiques, dont la loi doit
protéger le fonctionnement.
2. La loi pourra réglementer l’exercice des droits et des oppor-
tunités auxquels se réfèrent les alinéas a) et b) du paragraphe
précédent, exclusivement pour des raisons d’âge, de résidence,
de langue, d’instruction et de capacité civile et mentale selon

le cas. »71
Le délégué du Brésil et membre de la Commission interaméri-

caine des droits de l’homme proposa que soit incluse la garantie
de « condamnation, par un juge compétent, dans un procès pé-
nal »
Le délégué du Brésil, alors membre de la Commission inte-

raméricaine des droits de l’homme, Carlos A. Dunshee de
Abranches72, « a proposé qu’à la fin du 2) on supprime “selon le
cas” et que l’on ajoute “ou condamnation par un juge compétent
dans un procès pénal ». La garantie proposée par Dunshee de
Abranches cherchait à incorporer à la Convention la garantie
tiques qui était en vigueur au Brésil sous la Constitution de
1967, selon laquelle « la perte ou la suspension des droits poli-
tiques » pouvait seulement être déclarée « par une décision
judiciaire » en cas d’« incapacité civile absolue », ou « pour
motif de condamnation pénale, tant que dureront ses effets ».
L’article 149 de la Constitution brésilienne de 1967 établis-
sait73 :
Article 149. Tous les moyens et recours pour assurer sa défense
étant assurés à l’accusé, la perte ou de la suspension de ses
droits politiques pourra être prononcée.
§ 1º Le Président de la République décrétera la perte des droits
politiques :
a) dans les cas des alinéas I et II et du paragraphe unique de
l’article 146[74] ;
b) par le refus, fondé sur la conviction religieuse, philoso-
phique ou politique, à la prestation de charge ou de service im-
posé aux Brésiliens en général ; ou
c) par l’acceptation de décoration ou de titre nobiliaire étranger
qui importe restriction du droit de citoyenneté ou d’un devoir
envers l’État brésilien.
§ 2º La perte ou la suspension des droits politiques sera déci-

dée par décision judiciaire :
a) dans le cas de l’alinéa III de l’article 146 ;
b) pour incapacité civile absolue, ou
c) en raison d’une condamnation criminelle, tant que dureront
ses effets.
§ 3º Une loi complémentaire portera sur la spécification des
droits politiques, la jouissance, la perte ou la suspension de
tous ou de certains d’entre eux et des cas et conditions de leur
réacquisition75.
La garantie proposée par le délégué du Brésil fut introduite
avec succès, et l’article 21 fut approuvé à l’unanimité avec le
même texte que celui de l’actuel article 23 de la Convention76 :
L’alinéa 2 a été immédiatement soumis au vote, avec les
amendements introduits qui avaient été déjà approuvés. Pour :
le Salvador, Trinidad et Tobago, l’Équateur, les États-Unis, le
Honduras, le Paraguay, le Panama, l’Argentine, le Brésil, le
Chili, le Guatemala, le Nicaragua, le Venezuela et le Costa Ri-
ca. Contre : aucun. Abstentions : la Colombie, l’Uruguay et le
Pérou. Le texte a été approuvé.
L’article 21 définitivement adopté fut le suivant :
1. Tous les citoyens doivent jouir des droits et opportunités
suivants :
a) prendre part à la direction des affaires publiques, directe-
ment ou par le biais de représentants librement choisis ;
b) voter et être élu dans des élections périodiques authentiques
effectuées au suffrage universel et égal au scrutin secret qui ga-
rantit la libre expression de la volonté des électeurs ; et,
fonctions publiques de son pays ;
2. La loi pourra réglementer l’exercice des droits et des oppor-
tunités auxquels se réfère le paragraphe précédent exclusive-
ment pour des raisons d’âge, de nationalité, de résidence, de
langue, d’instruction et de capacité civile et mentale ou de con-
damnation par juge compétent dans un procès pénal77.
Actuellement, la garantie contre la privation ou la suspension
des droits politiques prévue par l’article 23.2 de la Convention
est intégrée, avec des variations mineures, dans les constitu-

tions de la Bolivie, du Brésil, de la Colombie, du Costa Rica,
de Cuba, de l’Équateur, du Guatemala, du Honduras, du Nica-
ragua, du Panama, du Paraguay, du Pérou, de la République
dominicaine et du Venezuela78.
Le procès pénal dû comme test de légalité internationale d’une

mesure privative des droits politiques
Comme nous l’avons vu plus haut, la restriction maximale

de l’exercice des droits politiques se produit quand l’État prive
ou suspend les droits au suffrage actif ou passif d’une personne
qui, pour le reste, remplit les conditions habilitantes relatives à
l’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction et la
capacité civile ou mentale, ou autres. En tant que garantie
tiques, l’article 23 alinéa 2 de la Convention a établi que pour
priver légitimement toute personne de ses droits politiques,
l’État doit d’abord l’avoir condamnée pour la commission
d’une infraction, après avoir rempli toutes les conditions néces-
saires dans le cadre d’un procès pénal, c’est-à-dire, en respec-
tant la condition du procès pénal nécessaire79.
Dans une jurisprudence constante, la Cour a établi que, pour
déterminer la conformité au droit international d’une mesure
privative de droits fondamentaux à la suite d’un procès pénal,
on doit analyser si le procès qui a donné lieu à ladite mesure
privative a rempli les garanties du procès pénal nécessaire80. De
même, conformément à la protection contre la suspension ou la
privation arbitraire des droits politiques, prévue par l’article 23
alinéa 2 de la Convention, pour déterminer la légalité interna-
tionale d’une mesure privative des droits politiques, la Cour
doit appliquer l’article 8 de la Convention81, « et peut-être aussi
[…] les normes du “droit à la protection judiciaire”, reprises par
l’article 2582 ».
Sergio García Ramírez, ex-juge de la Cour, dans une compi-

lation de la jurisprudence de la Cour en matière de procès pénal
nécessaire, a signalé qu’un procès pénal doit remplir, entre au-
tres83, les conditions suivantes pour que ses résultats soient con-
formes au droit international :
a) Un tribunal indépendant, impartial et compétent84
La jurisprudence de la Cour interaméricaine a souligné que
l’existence du procès nécessaire « implique l’intervention d’un
organe judiciaire indépendant et impartial, apte à déterminer la
légalité des activités réalisées […]85 ». En d’autres termes, « le
droit d’être jugé par des tribunaux de justice ordinaires con-
formément à des procédures légalement prévues constitue un
principe de base du procès nécessaire86 ».
b) La présomption d’innocence87
La Cour a indiqué que dans le principe de présomption
d’innocence le but des garanties judiciaires est sous-jacent : ce-
lui-ci affirme l’idée qu’une personne est innocente jusqu’à ce
que sa culpabilité soit démontrée88. L’article 8.2 de la CADH
relatif à cette question « exige qu’une personne ne puisse être
condamnée tant qu’il n’existera pas de preuve irréfutable de sa
responsabilité pénale. S’il existe contre elle une preuve incom-
plète ou insuffisante, il n’est pas possible de la condamner,
mais de la relaxer89 ». Une donnée substantielle de ce principe
concerne la preuve des faits imputés, dont découlent des con-
séquences juridiques défavorables. La charge de la preuve in-
combe à celui qui formule l’imputation : le droit à la
présomption d’innocence « implique que l’accusé ne doit pas
démontrer qu’il n’a pas commis l’infraction qu’on lui attribue,
puisque l’onus probando incombe à celui qui accuse90 ».
c) Le principe du contradictoire91
La Cour interaméricaine a soutenu que, dans tout procès pénal,
les éléments nécessaires doivent concourir à ce qu’« il existe le
plus grand équilibre entre les parties, pour la défense de leurs
intérêts et de leurs droits. Cela implique, entre autres choses,
que soit assuré le principe du contradictoire92 ».
En faisant ses propres mises en accusation, le tribunal a soute-

nu de manière réitérée qu’« en matière probatoire règne le
principe du contradictoire, qui respecte le droit de la défense
des parties. L’article 44 du règlement [de la Cour] envisage ce
principe, en ce qui concerne l’occasion dans laquelle on doit
apporter la preuve qu’est respectée l’égalité entre les par-
ties93 ».
d) Le droit à une seconde instance juridictionnelle94
Ainsi, « le droit de recours contre le jugement est une garantie
primordiale que l’on doit respecter dans le cadre du procès lé-
gal nécessaire, afin de permettre qu’une sentence puisse être
révisée par un juge ou un tribunal différent et hiérarchiquement
supérieur sur le plan organique95 ».
[…]
Le recours auquel se réfère l’article 8 est introduit devant une
instance spécifique : un juge ou un tribunal supérieur à celui
qui a émis le jugement critiqué, qui doit satisfaire, à son tour,
les conditions d’indépendance et d’impartialité qui sont exigées
de tout juge. En effet, « le concept du juge naturel et le principe
du procès légal nécessaire […] s’appliquent aux diverses ins-
tances de procédure. Si le juge de deuxième instance ne satis-
fait pas aux demandes du juge naturel, on ne pourra pas établir
comme légitime et valable l’étape procédurale qui se déroule
devant lui96 ».
[…]
[La Cour] a considéré qu’« indépendamment de la dénomina-
tion que l’on donne à la procédure permettant d’intenter un re-
cours contre un jugement, l’important est que ledit recours
garantisse un examen intégral de la décision attaquée97 ».
e) Le droit à des recours efficaces98
[Selon la Cour], en considérant « le droit à un recours effectif,
aux termes de l’article 25 de la Convention, il est indispensable
que ledit recours se déroule conformément aux règles du pro-
cès nécessaire, consacrées par l’article 8 de la Convention… ».
[…]
Évidemment, il est nécessaire que les recours prévus et organi-
sés par l’ordre juridique interne satisfassent à la condition
d’efficacité qui est réclamée de toutes les mesures et instru-

ments étatiques liés à la protection des droits de l’homme. […]
Ceci est valable, tant en ce qui concerne les moyens d’attaque
prévus par l’article 8, qu’en ce qui concerne ceux qui sont pré-
vus par d’autres dispositions, parmi lesquels le fondamental ar-
ticle 25 de la Convention.
[…]
Sur cette dernière disposition, on a dit que « l’existence for-
melle des recours ne suffit pas, mais que ceux-ci doivent être
efficaces, c’est-à-dire donner des résultats ou apporter des ré-
ponses aux violations des droits envisagés dans la Conven-
tion99 ». La Cour a indiqué qu’« on ne peut pas considérer
comme effectifs ces recours qui, de par les conditions géné-
rales du pays ou même les circonstances particulières d’un cas
donné, s’avèrent illusoires100 ».
f) La sentence ou la résolution définitive doit être dûment mo-
tivée, fondée, et ne pas violer ostensiblement la Convention101.
Dans une affaire relative à des procédures en matière électo-
rale, [la Cour] a considéré que « les décisions que le Conseil
suprême électoral a émises en matière électorale et qui impli-
quaient une affectation des droits politiques des personnes pro-
posées […] comme candidates aux élections municipales […]
devaient être dûment fondées, ce qui impliquait d’indiquer les
normes sur lesquelles étaient fondées les conditions qui
n’étaient pas remplies [l’organisation politique en question],
les faits dans lesquels consistait l’inaccomplissement et les
conséquences de cela102 ».
Finalement, la Cour a établi que la sentence ou la résolution
définitive d’un tribunal interne est contraire au droit internatio-
nal si elle constitue une « violation ostensible des obligations
internationales contractées par l’État dans le cadre de la Con-
vention ». Dans l’affaire Caesar, la Cour a déclaré103 :
La Cour regrette de devoir rendre compte de sa profonde pré-
occupation du fait que le juge de la Haute cour ait voulu faire
un choix qui aurait manifestement pour effet d’infliger une
peine qui, non seulement, constitue une violation ostensible des
obligations internationales contractées par l’État dans le cadre

de la Convention, mais en outre est universellement stigmatisée
comme étant cruelle, inhumaine et dégradante.
La similitude du test de légalité internationale d’une mesure

privative des droits politiques dans les cadres européen et uni-
versel
Bien qu’elles ne soient pas établies par des dispositions con-

ventionnelles expresses, comme celles de l’actuel article 23
alinéa 2 de la Convention, les garanties juridictionnelles contre
la privation arbitraire des droits politiques sont également en
vigueur dans le cadre européen et dans le cadre universel.
Dans le récent jugement du 6 janvier 2011 rendu dans
l’affaire Paksas, la Cour européenne des droits de l’homme a
affirmé que la privation des droits politiques ne peut être légi-
timement établie que quand sont remplies les conditions sui-
vantes de façon simultanée ou cumulative : a) que la privation
soit établie par un organe juridictionnel, après une condamna-
tion pénale prononcée à la suite d’une infraction sérieuse ; b) et
que cette décision judiciaire respecte les principes de légalité et
de proportionnalité. Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal
a retenu comme valables les Guidelines on Elections adopted
by the European Commission for Democracy through Law
(« the Venice Commission »), sur la base de l’article 3 du pro-
tocole 1 de la Convention104 :
Les passages appropriés des Guidelines on Elections adopted
by the European Commission for Democracy through Law
(« the Venice Commission »), adoptés au cours de la 51e ses-
sion (5-6 juillet 2002) établit :
« I. Principe de l’héritage électoral européen
Les cinq principes soulignant l’héritage électoral de l’Europe
sont le suffrage universel, égal, libre, secret et direct. En outre,
des élections doivent être organisées à intervalles réguliers.
1. Le suffrage universel
1.1. Règles et exceptions

Le suffrage universel signifie en principe que tous les êtres
humains ont le droit de voter et de se présenter à l’élection. Ce
droit peut cependant, et devrait en effet, être soumis à certaines
conditions :
a. L’âge…
b. La nationalité…
c. La résidence…
d. La privation du droit de vote et d’éligibilité :
i. la disposition peut être prise pour la privation des per-
sonnes de leur droit de vote et d’éligibilité, mais seule-
ment sous réserve des conditions cumulatives suivantes :
ii. elle doit être prévue par la loi ;
iii. elle doit observer le principe de proportionnalité ; les
conditions de la privation des personnes du droit de se
présenter à l’élection peuvent être moins strictes que pour
les priver des droits civiques ;
iv. la privation doit être basée sur l’incapacité mentale ou
la condamnation pénale pour un grave délit ;
v. en outre, le retrait des droits politiques ou la conclu-
sion à l’incapacité mentale peut seulement être imposé
par une décision expresse d’une Cour de Justice… »
The Explanatory Report, adopté par la Commission de Venise
dans sa 52e session (18 au 18 octobre 2002), a établi (notes de
bas de page omises) :
« … la disposition peut être prise pour des clauses suspendant
des droits politiques. De telles clauses doivent, cependant, être
conformes aux conditions habituelles dans lesquelles les droits
fondamentaux peuvent être restreints ; en d’autres termes, elles
doivent :
- être prévues par la loi ;
- observer le principe de proportionnalité ;
- être fondées sur l’incapacité mentale ou une condamnation
pénale pour un grave délit.
En outre, le retrait des droits politiques peut seulement être im-
posé par une décision expresse d’une Cour de Justice. Cepen-
dant, en cas de retrait pour des raisons d’incapacité mentale,
une telle décision exprès peut concerner l’incapacité et nécessi-

ter la privation ipso jure des droits civiques105.
Pour sa part, en jugeant, par ses observations finales de 1980
et 1983, respectivement le Costa Rica et le Nicaragua, par rap-
port à la sujétion de leurs droits internes à l’article 25 du Pacte,
le Comité des droits de l’homme de l’ONU paraît comprendre
aussi que les droits politiques peuvent seulement être légitime-
ment suspendus ou supprimés par les États comme conséquence
d’une condamnation pénale.
En ce qui concerne le Costa Rica, le Comité a émis les ob-
servations finales suivantes106 :
[Les] membres du Comité [ont demandé] que soit clarifiée la
référence qui est faite dans l’article 91 de la Constitution [du
Costa Rica] à la suspension de l’exercice des droits politiques
[…] [Le Costa Rica a répondu que] conformément au Code
pénal, il y avait quelques infractions qui entraînaient la sus-
pension du droit de suffrage actif et passif. […] Les membres
du Comité ont remercié la délégation de l’État partie d’avoir
maintenu un dialogue excellent et constructif avec le Comi-
té107.
En ce qui concerne le Nicaragua, le Comité a noté108 :
Divers membres du Comité ont demandé […] pour combien de
temps et par quelle procédure il était possible de décréter la
perte de droits politiques. Dans sa réponse, le représentant [du
Nicaragua] a dit que […] [la] suspension des droits politiques
et civils d’une personne était décrétée une fois que celle-ci a
été déclarée coupable et qu’a été rendu le jugement la con-
damnant pour des infractions contre l’ordre public. […] Plu-
sieurs membres du Comité ont félicité l’État partie pour avoir
présenté un excellent rapport, et ont fait l’éloge de la déléga-
tion pour la coopération et la compétence dont elle avait fait
preuve en répondant aux questions du Comité109.
Le test de légalité de la peine accessoire de privation des droits

politiques, dans le cadre européen et universel
Finalement, dans les cas où la suspension ou la privation des

droits politiques constitue une peine accessoire à la condamna-
tion pénale, tant le Tribunal, dans le cadre européen, que le
Comité, dans le cadre universel, ont compris que la personne
privée de liberté ne devrait pas, en règle générale, être égale-
ment privée de son droit au suffrage actif.
Dans l’affaire Hirst, la Cour européenne des droits de
l’homme a déterminé que la condamnation pénale accessoire de
privation ou de suspension indéfinie du droit au suffrage actif
des personnes privées de liberté au Royaume-Uni était contraire
à la Convention, par manque de proportionnalité110.
En raisonnant a contrario, on peut estimer que le Tribunal
considérait que la condamnation pénale accessoire de privation
du droit au suffrage passif pourrait en effet être considérée
comme légitime si on prend en considération la nature de
l’infraction commise, et la proportionnalité avec la condamna-
tion principale. Le Comité des droits de l’homme de l’ONU,
dans ses observations générales sur l’article 25 du Pacte, paraît
être arrivé à une conclusion semblable111.
Dans leurs rapports, les États doivent indiquer et expliquer les
dispositions législatives en vertu desquelles les citoyens peu-
vent être privés du droit de vote. Les motifs pour les priver de
ce droit doivent être objectifs et raisonnables. Si le motif pour
suspendre le droit de voter est la condamnation pour une in-
fraction, la durée d’une telle suspension doit nécessairement
demeurer proportionnelle à l’infraction et à la condamnation.
Les personnes qui sont privées de liberté mais qui n’ont pas été
condamnées ne doivent pas être empêchées d’exercer leur droit
de vote.
[…]
En rappelant les dispositions du paragraphe 1 de l’article 5 du
Pacte, les droits reconnus et protégés par l’article 25 ne pour-
ront être interprétées comme autorisant ou authentifiant aucun

acte ayant pour but la suppression ou la limitation des droits et
des libertés protégés par le Pacte, dans une plus grande mesure
que ce qui est prévu dans le présent Pacte112.
Conformément aux règles d’interprétation de l’article 29 de
la Convention113, dans l’affaire Leopoldo López Mendoza v. la
República Bolivariana de Venezuela, dont la Cour est actuelle-
ment saisie, celle-ci pourrait adopter un raisonnement sem-
blable à ceux déjà adoptés par le Tribunal et le Comité dans des
affaires où la suspension ou la privation des droits politiques
constitue une peine accessoire à la condamnation pénale. Dans
la mesure où il constitue une plus grande garantie contre la res-
triction des droits politiques que celle que représente la con-
damnation pénale, ce raisonnement n’est pas contraire à
l’article 23 alinéa 2 de la Convention114.
Droit constitutionnel comparé : l’incapacité politique

en Amérique latine
Comme nous l’avons dit plus haut, la garantie de la con-
damnation ou de la sentence prononcée par une juridiction
contre la privation ou la suspension des droits politiques prévue
par l’article 23.2 de la Convention américaine relative aux
droits de l’homme est intégrée, avec des variations mineures,
dans les constitutions de la Bolivie, du Brésil, de la Colombie,
du Costa Rica, de Cuba, de l’Équateur, du Guatemala, du Hon-
duras, du Nicaragua, du Panama, du Paraguay, du Pérou, de la
République dominicaine et du Venezuela115.
Malgré cette garantie constitutionnelle, de nombreux pays
d’Amérique latine maintiennent, dans leurs systèmes juridiques,
des dispositions qui permettent la privation ou la suspension des
droits politiques par un organe administratif ou judiciaire avant
que soit rendu un jugement judiciaire ou que soit prononcée une
condamnation pénale.
Une des principales formes de privation ou de suspension

des droits politiques passe par la « déclaration d’incapacité poli-
tique ». Dans les développements qui suivent, nous envisage-
rons la déclaration d’incapacité politique dans la doctrine et le
droit comparé latino-américain, en se fondant sur les cas de
l’Argentine, de la Bolivie, du Chili, de la Colombie, du
Mexique, du Pérou et du Venezuela.
L’incapacité dans la doctrine latino-américaine
Concept et classification
La sanction qui prive une personne de l’exercice du droit de

suffrage (actif ou passif) ne fait pas l’objet d’une définition
uniforme dans la doctrine ni dans le droit comparé. Selon le
professeur Manuel Ossorio, la déclaration d’incapacité est « la
sanction d’une infraction, consistant en l’interdiction d’occuper
certains emplois et fonctions, ainsi que d’exercer certains
droits116 ».
Afin d’établir une méthodologie qui nous permette
d’explorer les divers ordres juridiques, nous définirons la décla-
ration d’incapacité comme la sanction qui empêche ou entrave
l’exercice du droit de suffrage dans certains domaines.
Sur la base de cette définition, la déclaration d’incapacité
peut être classée selon deux critères : d’une part, en se référant
à l’organe qui impose la déclaration d’incapacité, d’autre part,
en retenant l’effet de cette dernière.
Dans le premier cas, nous parlerons de déclaration
d’incapacité judiciaire, législative (ou politique), et administra-
tive :
- La déclaration d’incapacité judiciaire : elle est imposée
par l’organe judiciaire. Elle peut elle-même se diviser en
deux catégories. D’une part, la déclaration d’incapacité ju-
diciaire au sens strict est effectuée au moyen d’une con-
damnation pénale ; dans ce cas, la déclaration d’incapacité

est une peine prononcée comme une sanction principale ou
accessoire d’une autre peine. D’autre part, la déclaration
d’incapacité judiciaire procédurale est la conséquence du
procès pénal : dans ce cas, un acte de procédure a pour effet
accessoire la déclaration d’incapacité.
- La déclaration d’incapacité législative (ou politique) :
c’est la déclaration d’incapacité imposée par l’organe légi-
slatif. Elle n’est pas très fréquente et, dans les pays où elle
est établie, elle est réservée à certains fonctionnaires publics.
- La déclaration d’incapacité administrative : c’est la dé-
claration d’incapacité imposée par un organe administratif
qui, après un procès administratif, prononce la déclaration
d’incapacité comme sanction.
Dans le second cas, nous parlerons d’effet large ou restreint
de l’incapacité :
- L’effet large : dans ce cas, la déclaration d’incapacité
apporte par conséquent la privation ou la suspension, tant du
droit de suffrage actif que du droit de suffrage passif.
- L’effet restreint : la déclaration d’incapacité implique
uniquement la privation ou la suspension du droit de suf-
frage passif.
L’incapacité comme mesure disciplinaire dans l’administration

publique
La doctrine administrative soutient que si « l’administration

publique a le pouvoir de diriger et de contrôler ses agents, il est
naturel qu’elle conserve également un large pouvoir de sanc-
tion117 ».
En ce sens, on classe les sanctions disciplinaires en sanctions
correctives et sanctions expulsives.
Parmi les premières figurent l’avertissement, l’amende, le

retard dans la promotion, la rétrogradation dans l’échelon et la
suspension temporaire du salaire.
Parmi les sanctions expulsives figurent la destitution, qui
implique le départ du fonctionnaire, et « l’exclusion, qui im-
plique la même séparation, mais avec un caractère plus radical
et plus grave, parce qu’elle déclare le fonctionnaire incapable
d’exercer toute autre fonction publique et lui fait perdre ses
droits à indemnisation, à indemnité de licenciement et la re-
traite118 ».
Dans la plupart des cas, cette dernière sanction disciplinaire
n’a pas pour effet la privation du droit de suffrage, et
l’administration publique se limite à ne pas permettre la réinté-
gration de la personne sanctionnée, pour une durée déterminée,
cette dernière ne pouvant pas reprendre ultérieurement sa car-
rière administrative.
Les critères doctrinaux de la déclaration d’incapacité seront
vus plus en détails lors de l’analyse des systèmes juridiques
particuliers.
L’incapacité politique en droit comparé
Par la suite, nous allons voir succinctement les dispositions

constitutionnelles et légales qui établissent l’incapacité politi-
que dans les ordres juridiques d’Argentine, de Bolivie, du Chili,
de Colombie, du Mexique, du Pérou et du Venezuela119.
L’Argentine
Les dispositions constitutionnelles
Jusqu’en 1994, la Constitution argentine ne comportait au-

cune disposition sur la déclaration d’incapacité, ni sur les
causes de privation du droit de suffrage. À partir de la réforme
de 1994, il est expressément mentionné, toutefois de manière

générale, que la déclaration d’incapacité doit être l’une des
sanctions applicables aux infractions contre l’ordre institution-
nel et le système démocratique120.
Les dispositions législatives
Le Code national électoral
En Argentine, les règles de droit électoral précisent les cau-

ses de privation du droit de suffrage. L’article 2 du Code natio-
nal électoral (CNE) établit les causes suivantes d’exclusion du
registre électoral121 :
a) les personnes déclarées démentes par un jugement ;
b) les condamnés pour des infractions dolosives à des peines
privatives de liberté et, par jugement exécutoire, pour la durée
de la peine ;
c) les condamnés pour les fautes prévues par les lois nationales
et provinciales relatives aux jeux interdits, pour une durée de
trois ans ; en cas de récidive, pour une durée de six ans ;
d) les personnes sanctionnées pour désertion qualifiée, pour
une durée égale au double de la peine ;
e) les personnes déclarées rebelles pour cause pénale, jusqu’à
ce que la révolte cesse ou que les faits soient prescrits ;
f) les personnes déclarées incapables en application des dispo-
sitions de la loi organique sur les partis politiques ;
g) les personnes qui, en vertu d’autres dispositions législatives
et réglementaires, sont déclarées incapables d’exercer des
droits politiques.
La loi organique sur les partis politiques

Pour aller plus loin dans l’analyse des causes indiquées à
l’alinéa f de l’article 33 de la loi organique sur les partis poli-
tiques, nous pouvons indiquer que les personnes qui ne peuvent
pas être précandidates aux élections primaires ni candidates à
des élections générales à des charges publiques électives natio-

nales (c’est-à-dire qui sont privées de leur droit de suffrage
passif) sont :
a) celles qui sont exclues des listes électorales en vertu de dis-
positions législatives en vigueur ;
b) le personnel supérieur et subalterne des forces armées de la
nation en activité ou à la retraite et appelé à reprendre du ser-
vice ;
c) le personnel supérieur et subalterne des forces de sécurité de
la nation et des provinces, en activité ou à la retraite et appelé à
reprendre du service ;
d) les magistrats et les fonctionnaires permanents du pouvoir
judiciaire national, provincial, de la ville autonome de Buenos
Aires et tribunaux municipaux de première instance ;
e) ceux qui occupent des charges de directeurs ou de fondés de
pouvoir d’entreprises concessionnaires de services publics et
de travaux publics de la nation, de provinces, de la ville auto-
nome de Buenos Aires, de municipalités ou d’organismes
autonomes ou décentralisés ou d’entreprises qui exploitent des
jeux de hasard ;
f) les personnes mises en accusation pour génocide, crime
contre l’humanité ou crime de guerre, faits de répression illé-
gale constituant de graves violations des droits de l’homme,
tortures, disparition forcée de personnes, enlèvement d’enfants
et autres graves violations des droits de l’homme ou dont les
conduites criminelles sont présentées par le Statut de Rome
comme des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale
internationale, pour des faits survenus entre le 24 mars 1976 et
le 10 décembre 1983 ;
g) les personnes condamnées pour les crimes décrits à
l’alinéa précédent, même si la résolution judiciaire n’est pas
susceptible d’exécution.
Le code pénal
L’article 5 du Code pénal prévoit comme peines « la réclu-
sion, la prison, l’amende ou l’incapacité ». L’incapacité peut
être absolue ou spéciale. Selon l’article 19, l’incapacité absolue

comprend :
1º. la privation de l’emploi ou de la charge publique
qu’exerçait la personne sanctionnée, même si elle pro-
vient d’une élection populaire ;
2º. la privation du droit électoral ;
3º. l’incapacité d’obtenir des charges, emplois et
commissions publiques ;
4º. la suspension de la jouissance de toute retraite,
ou pension de retraite, civile ou militaire, dont le mon-
tant sera perçu par les parents qui ont droit à pension.
L’article 20 établit que la déclaration d’incapacité spéciale
« entraînera la privation de l’emploi, de la charge, de la profes-
sion ou du droit sur lequel elle retombe et l’incapacité d’obtenir
un autre emploi, charge, profession ou droit du même type pen-
dant la condamnation. La déclaration d’incapacité spéciale rela-
tive à des droits politiques produira, pendant la condamnation,
l’incapacité d’exercer sur ceux sur lesquels elle retombe ».
L’article 12 établit que la réclusion ou la prison « pour plus
de trois années est inhérente à la déclaration d’incapacité abso-
lue ». L’article 20 bis établit qu’on pourra imposer la peine de
déclaration d’incapacité spéciale « de six mois à dix années,
même si elle n’est pas expressément prévue, quand l’infraction
consiste en :
1º. l’incompétence ou l’abus dans l’exercice d’un emploi ou
d’une charge publique ;
2º. l’abus dans l’exercice de l’autorité parentale, de l’adoption,
de la tutelle ou de la curatelle ;
3º. l’incompétence ou l’abus dans l’exercice d’une profession
ou d’une activité dont l’exercice nécessite une autorisation, une
licence ou une habilitation des pouvoirs publics.
La loi-cadre de réglementation de la fonction publique d’État

La loi-cadre de réglementation de la fonction publique
d’État fixe, entre autres, les règles d’entrée et de sortie de
l’administration publique d’État, et elle mentionne comme
sanctions disciplinaires la révocation et le licenciement. Les
deux sanctions disciplinaires sont considérées comme des sanc-
tions excluant de l’administration publique et ouvrent une pé-
riode durant laquelle la personne sanctionnée ne peut pas la
réintégrer.
Selon l’article 33 de la loi, « le licenciement entraîne néces-
sairement la démissions de toutes les charges publiques
qu’exerce l’agent sanctionné ». Cependant, aucune de ces dis-
positions n’atteint le droit de suffrage. Ainsi, ces sanctions
constituent des empêchements pour l’intégration dans
l’administration publique, elles mais n’empêchent pas la parti-
cipation à des actes électoraux (suffrage actif), ni la candidature
à une charge élective (suffrage passif).
La Bolivie
Dispositions constitutionnelles
L’article 28 de la Constitution bolivienne établit expressé-

ment :
Les droits politiques sont suspendus, par un jugement exécu-
toire préalable, tant que la peine n’aura pas été effectuée :
1. pour prise d’armes et service accompli dans des forces ar-
mées ennemies en temps de guerre,
2. pour fraude aux finances publiques,
3. pour trahison à la patrie.
Pour sa part, l’article 234 établit les conditions d’accession à
l’exercice de fonctions publiques, parmi lesquelles est mention-
né l’absence de « pliego de cargos122 exécutoire, ni de condam-
nation pénale par un jugement exécutoire en attente

d’exécution ».
Dispositions légales
La loi électorale transitoire

Fin 2009 a été adoptée une loi électorale transitoire qui avait
pour finalité de réglementer les premières élections sous la
nouvelle Constitution123. Cette loi établit que les candidats aux
fonctions de président et de vice-président, de membre
d’assemblées plurinationales, de gouverneurs et de membres
d’assemblées départementales, doivent remplir les conditions
de l’article 234 de la Constitution, parmi lesquelles figure celle
de ne pas avoir l’objet d’un pliego de cargos exécutoire, ni
d’une condamnation en matière pénale, avec sursis ou en cours
d’exécution.
Le Code pénal
Selon l’article 26 du Code pénal, la déclaration d’incapacité
spéciale est une peine accessoire. Pour sa part, l’article 34 éta-
blit que la déclaration d’incapacité consiste en :
1. la perte du mandat, de la charge, de l’emploi ou
de la commission public,
2. l’incapacité d’obtenir des mandats, des charges,
des emplois ou des commissions publics, par élection
populaire ou par nomination,
3. l’interdiction d’exercer une profession ou une ac-
tivité dont l’exercice dépend d’une autorisation ou
d’une licence des pouvoirs publics,
L’article 36 réglemente l’application de la déclaration
d’incapacité spéciale en tant que peine accessoire qui peut être
prononcée pour une durée de six mois à dix ans124.
La loi SAFCO et la loi de procédure répressive fiscale

La loi 1178 du système d’administration et de contrôle gou-
vernemental (SAFCO)125, réglemente, entre autres choses, la
responsabilité de la fonction publique. L’article 28 établit que
l’« agent public répondra des effets résultant de l'exercice des
fonctions, devoirs et attributions assignés à sa charge ».
Pour sa part, le décret-loi n° 14933 du 29 septembre 1977
relatif à la procédure coercitive fiscale, qui s’est vu reconnaître
une valeur législative par l’article 52 de la loi SAFCO126, ré-
glemente les procès sous la juridiction de l’Inspection générale
des finances de la République.
Selon le professeur Pablo Dermizaky,
L’Inspection générale des finances de la République est un tri-
bunal administratif dont la juridiction et la compétence natio-
nales dans les jugements répressifs concernent les cas
suivants :
a) le détournement de fonds publics, commis par celui qui, par
simulation, dissimulation ou tromperie, s’approprie indûment
des fonds publics ;
b) absence de remise des comptes et de dépôt de valeurs fis-
cales dans les délais impartis ;
c) perception illégale de soldes, de salaires, d’honoraires, de
vacation et autres, financés par des fonds de l’État ;
d) non-remboursement de prêts accordés par des banques éta-
tiques et appropriation de biens patrimoniaux de l’État.
Cette procédure se conclut par une résolution administrative
qui décide de maintenir la charge originelle, de la réduire ou de
la priver d’effet. La résolution qui maintient la charge originelle
ou la réduit est appelée « pliego de cargos ».
Le « pliego de cargos » est un document légal qui est consti-
tué d’un comminatoire de paiement. Celui-ci équivaut à un
jugement qui dispose que le défendeur est civilement respon-
sable et qu’il doit dédommager les dommages provoqués à
l’État. L’autorité juridictionnelle compétente pour émettre ce
document est le Juge coercitif fiscal. Le « pliego de cargos »
peut faire l’objet d’une procédure d’appel, mais dans le cas où il

est confirmé ou n’a pas fait l’objet d’un appel, il est considéré
comme exécutoire.
Selon l’article 234 de la constitution bolivienne, le « pliego
de cargos » exécutoire, en attente d’exécution, empêche
d’accéder aux fonctions publiques.
Ce panorama légal paraissait permettre qu’en Bolivie une
autorité administrative puisse déclarer l’incapacité. Toutefois,
comme le précise le jugement constitutionnel 10/2004 du
28 janvier 2004 : « Les procès coercitifs fiscaux, conformément
aux normes légales en vigueur, sont traités dans toutes leurs
instances et phases par la justice ordinaire. »
Dans ce jugement, le Tribunal constitutionnel a conclu qu’il
existait une dérogation tacite à plusieurs dispositions législa-
tives de la loi organique relative à l’inspection des finances de
la République par la loi organique relative au pouvoir judiciaire
qui déclare que la juridiction coercitive fiscale est exercée par le
pouvoir judiciaire. Par conséquent, il ne revient pas à
l’inspection des finances de motiver les procès coercitifs fis-
caux qui peuvent être à l’origine de la déclaration d’incapacité.
Cette interprétation a été confirmée par la nouvelle loi rela-
tive à l’organe judiciaire n° 25 du 24 juin 2010, qui établit dans
sa dixième disposition transitoire que les « tribunaux et
chambres en matière administrative, coercitive et fiscale conti-
nueront à exercer leurs compétences jusqu’à ce qu’ils soient
réglementés par la loi comme des juridictions spécialisées ».
La loi-cadre d’autonomies
La loi-cadre d’autonomie établit, dans son article 144 : « Les

gouverneurs, les maires, les plus hautes autorités exécutives
régionales, les membres des assemblées départementales et
régionales, les conseillers des entités territoriales autonomes,
pourront être temporairement suspendus de leur charge quand

une accusation formelle sera prononcée contre eux. »
Les articles 144 à 147 de la loi-cadre d’autonomies de juil-
let 2010 établissent la procédure permettant de suspendre toute
autorité élue, exceptés le président et les membres des assem-
blées législatives nationales, quand ils font l’objet d’une accu-
sation formelle dans le cadre d’un procès pénal, et ceci pour la
durée du procès.
L’acte qui prononce la suspension des fonctionnaires con-
cernés est l’accusation formelle, suivie d’une résolution des
organes délibérants, au niveau départemental, régional, ou mu-
nicipal, selon le cas.
Le Chili
Selon l’article 16 de la Constitution chilienne, le droit de

suffrage est suspendu :
1. - par interdiction en cas de démence ;
2. - quand la personne est accusée d’une infraction passible
d’une peine afflictive ou d’une infraction que la loi qualifie de
conduite terroriste ; et
3. - pour avoir été sanctionné par le Tribunal constitutionnel
conformément à l’alinéa 7 du paragraphe 15 de l’article 19 de la
Constitution127. Ceux qui, pour cette raison, sont privés de
l’exercice du droit de suffrage le récupéreront au terme de cinq
années à partir de la déclaration du Tribunal.
Cette suspension ne produira pas d’autre effet légal, sans
préjudice des dispositions de l’alinéa 7 du paragraphe 15 de
l’article.
Pour sa part, l’article 13 établit que sont des citoyens « les
Chiliens qui ont atteint l’âge de dix-huit ans révolus et qui n’ont
pas été condamnés à une peine afflictive. La qualité de citoyen
accorde les droits de suffrage, de choisir à des charges par élec-

tion populaire et à d’autres charges que la Constitution ou la loi
attribue. »
Selon l’article 17, cette qualité de citoyen se perd :
1º.- par la perte de la nationalité chilienne ;
2º.- par la condamnation à une peine afflictive ; et
3º.- par la condamnation pour des délits que la loi qualifie de
conduite terroriste et pour les délits relatifs au trafic de stupé-
fiants et qui auraient mérité, en outre, une peine afflictive.
Ceux qui ont perdu la citoyenneté pour la cause indiquée au
paragraphe 2 la récupéreront, conformément à la loi, une fois
éteinte leur responsabilité pénale.
Ceux qui l’ont perdue pour les causes prévues au para-
graphe 3 pourront solliciter leur réhabilitation au Sénat une fois
la peine accomplie.
Les dispositions légales
La loi organique sur le système des inscriptions électorales et le

service électoral
L’article 39 de la loi 18.556 (loi organique sur le système
des inscriptions électorales et service électoral), en énumérant
les causes de négation de l’inscription au registre électoral,
répète celles établies aux articles 16 et 17 de la Constitution
chilienne :
1. l’interdiction en cas de démence ;
2. l’arrêt d’ouverture d’une procédure orale pour un délit
passible d’une peine afflictive ou pour un délit que la loi quali-
fie de conduite terroriste ;
3. avoir été sanctionné, par le Tribunal constitutionnel con-
formément à l’alinéa 7 du paragraphe 15 de l’article 19 de la
Constitution128, par une sentence prononcée dans les dix derniè-
res années à compter de la date de la demande d’inscription ;
4. la condamnation à une peine afflictive, jusqu’à la réhabili-

tation par le Sénat ;
5. la condamnation pour un délit que la loi qualifie de terro-
riste ;
6. la perte de la nationalité chilienne conformément à la
Constitution.
La loi organique sur les votes populaires et les scrutins

Pour sa part, la loi 18.700 (loi organique sur les votes popu-
laires et les scrutins) n’établit pas d’autre condition substan-
tielle129 pour l’inscription de candidatures que celles établies
dans la Constitution. L’article 17 de cette loi énonce que « le
directeur du service électoral devra rejeter les déclarations de
candidatures qui ne remplissent pas les conditions établies par
les articles 25130, 44131 et 46132 de la Constitution politique, ou
qui figurent dans certaines des situations prévues à
l’article 54133 de la Constitution ».
La Colombie

L’article 98 de la Constitution de la Colombie établit que
« la citoyenneté est perdue de fait quand on a renoncé à la na-
tionalité, et son exercice peut être suspendu en vertu de décision
judiciaire dans les cas que détermine la loi ».
L’article 99 précise que « la qualité de citoyen est la condi-
tion préalable et indispensable pour exercer le droit de suffrage,
pour être élu et pour occuper des charges publiques qui portent
exercice d’une autorité ou d’une fonction juridictionnelle ».
Pour sa part, l’article 122 établit in fine :
ne pourront être inscrits comme candidats à des charges élec-
tives populaires, ni choisis, ni désignés comme employés pu-
blics, ni passer personnellement, ou par personne interposée,
des contrats avec l’État, ceux qui ont été condamnés, à

n’importe quelle période, pour la commission de délits portant
atteinte au patrimoine de l’État, ni ceux qui, en tant
qu’employés publics, ont causé, par leur conduite dolosive ou
gravement coupable, la condamnation de l’État à une répara-
tion patrimoniale, à moins qu’ils n’assument sur leur propre
patrimoine la charge de la réparation des dommages.
Dans le même sens, l’article 179.1 établit que ne pourront
être membres du Congrès « ceux qui ont été condamnés ou
inculpés, à n’importe quelle époque, par un jugement judiciaire,
à une peine privative de liberté, sauf pour des délits poli-
tiques. »
Le Code pénal
Les articles 51 et 52 du Code pénal colombien établissent :
Article 51. La durée des peines privatives d’autres droits. La
déclaration d’incapacité d’exercer des droits et des fonctions
publiques est prononcée pour une durée de cinq (5) à vingt (20)
années, sauf dans le cas prévu par l’alinéa 3 de l’article 52.
Sont exclues de cette règle les peines prononcées contre des
agents publics condamnés pour des infractions affectant le pa-
trimoine de l’État, auquel cas on appliquera l’alinéa 5 de
l’article 122 de la Constitution politique.
[…]
Article 52. Les peines accessoires. Les peines privatives
d’autres droits, qui peuvent être prononcées comme peines
principales, seront accessoires et seront prononcées par le juge
quand elles auront un lien direct avec la réalisation de la con-
duite répréhensible, pour avoir abusé desdits droits ou pour
avoir facilité la commission [de l’abus], ou quand la restriction
du droit contribuera à la prévention de conduites semblables à
celle qui a fait l’objet de la condamnation.
Dans le prononcé des peines accessoires, les dispositions de
l’article 59 seront strictement observées. En tout cas, la peine
de prison entraînera la peine accessoire de déclaration

d’incapacité d’exercer des droits et fonctions publiques, pour
une durée égale à celle de la peine prononcée et jusqu’à un
tiers de plus, sans dépasser le maximum fixé par la loi, sans
préjudice de l’exception évoquée par l’alinéa 2 de l’article 51.
Le Code électoral
L’alinéa 4 de l’article 1er du Code électoral établit le principe
dit de la capacité électorale qui affirme que tout citoyen « peut
élire et être élu tant qu’il n’existera pas de norme qui limite
expressément son droit. Par conséquent, les causes d’incapacité
et d’incompatibilité sont d’interprétation restreinte ».
L’article 4 indique que la qualité de citoyen « est [la] condi-
tion préalable indispensable pour élire et être élu et pour occu-
per des emplois publics qui portent exercice d’une autorité ou
d’une fonction juridictionnelle ».
Sur les causes de la perte de la citoyenneté, la réglementa-
tion électorale se limite à indiquer dans son article 3 que « la
citoyenneté est perdu de facto quand est perdue la nationalité.
Elle est aussi perdue ou est suspendue en vertu d’une décision
judiciaire, dans les cas que déterminent les lois. »
Le Code disciplinaire unique (CDU)

Le Code disciplinaire unique (CDU) réglemente la fonction
disciplinaire de l’État en ce qui concerne les agents publics. Le
CDU définit les fautes disciplinaires et leurs sanctions.
L’article 44 établit :
L’employé public sera soumis aux sanctions suivantes :
1. la destitution et l’incapacité générale, pour des fautes très
gravement dolosives ou très gravement coupables.
2. la suspension de l’exercice de la charge et l’incapacité spé-
ciale pour des fautes gravement dolosives ou très gravement
coupables.
3. la suspension pour des fautes gravement coupables.
4. l’amende, pour des fautes légèrement dolosives.

5. l’avertissement écrit, pour des fautes légères.
Pour sa part, l’article 45 établit :
1. La destitution et l’incapacité générale impliquent :
a. la fin de la relation de l’agent public avec
l’administration, sans qu’il importe que celui-ci soit li-
brement nommé et révoqué ou agent de carrière, ou
b. la libération du poste, dans les cas prévus par les ar-
ticles 110 et 278 alinéa 1 de la Constitution politique, ou
c. la fin du contrat de travail, et
d. dans tous les cas précédents, l’impossibilité d’occuper
tout poste ou fonction dans la fonction publique, jusqu’au
terme indiqué dans le jugement, et l’annulation de
l’échelon et de la carrière.
2. La suspension implique la fin de l’exercice de la fonction à
l’origine de la faute disciplinaire et de l’incapacité spéciale,
l’impossibilité d’exercer la fonction publique, dans tout autre
emploi que celui-ci, au terme indiqué dans le jugement…
L’article 46 établit que « l’incapacité générale sera de dix à
vingt ans et l’incapacité spéciale ne sera pas inférieure à trente
jours ni supérieure à douze mois, mais quand la faute porte
atteinte au patrimoine économique de l’État, l’incapacité sera
permanente ».
Le CDU réglemente également la procédure disciplinaire qui
« devra être appliquée par les différents bureaux de contrôle
disciplinaire interne, le personnel municipal et des districts, la
juridiction disciplinaire et la procurature générale de la nation ».
Le Mexique
L’article 38 de la Constitution mexicaine déclare :

Les droits ou les prérogatives des citoyens sont suspendus :
I. - Par faute d’accomplissement, sans cause justifiée, de
n’importe laquelle des obligations qu’impose l’article 36. Cette
suspension durera une année et sera imposée en plus des autres

peines indiquées par la loi ;
II. - Par le fait d’être soumis à un procès criminel pour une in-
fraction qui mérite une peine corporelle, à compter de la date
de l’inculpation ;
III. - durant l’accomplissement d’une peine de prison ;
IV. - pour fainéantise ou ébriété coutumière, déclarée aux
termes prévus par les lois ;
V. - pour s’être soustrait à la justice, de l’émission du mandat
d’arrêt à la prescription de l’action pénale, et
VI. - par jugement exécutoire qui impose cette suspension
comme peine.
La loi fédérale de responsabilités publiques

Le droit mexicain fait une distinction entre les agents publics
soumis au jugement politique et ceux soumis à des procédures
disciplinaires.
Les agents publics soumis à un jugement politique sont
énumérés à l’article 110 de la Constitution134. La procédure du
jugement politique est réglementée par la Loi fédérale de res-
ponsabilités politiques. Il est réalisé au sein du Congrès de
l’Union. En cas de résolution de condamnation, la sanction est
la destitution. De plus, le Congrès est compétent pour pronon-
cer la peine d’incapacité pour l’exercice d’emploi, de charges
ou de commissions dans le service public pour une durée pou-
vant atteindre vingt ans135.
Les agents publics non compris dans l’article 110 de la
Constitution sont soumis au régime de responsabilités adminis-
tratives, qui établit parmi les sanctions pour manque administra-
tif : la sommation privée ou publique, l’admonestation privée
ou publique, la suspension, la destitution du poste, et la déclara-
tion d’incapacité temporaire d’occuper des emplois, des charges
ou des commissions dans le service public136.
L’incapacité sera prononcée pour une durée d’un à dix ans si

l’acte ou l’omission qui implique un manque à gagner ou cause
un dommage et les préjudices n’excèdent pas deux cents fois le
salaire minimum mensuel en vigueur dans le district fédéral, et
de dix à vingt ans s’il excède ladite limite.
Le Pérou

Selon le Tribunal constitutionnel, il existe au Pérou trois
formes d’incapacité : l’incapacité politique, déclarée par le
Congrès, l’incapacité judiciaire et l’incapacité administrative137.
La déclaration d’incapacité politique est la sanction que peut
prononcer le Congrès à l’encontre des fonctionnaires soumis à
un jugement politique138 pour « infraction à la Constitution et
pour toute infraction qu’ils commettent dans l’exercice de leurs
fonctions, jusqu’à cinq années après qu’ils les ont cessées ».
La déclaration d’incapacité judiciaire est la peine établie
dans le cadre d’un procès pénal.
La déclaration d’incapacité administrative est réglementée
par des lois sur l’administration publique.
Pour sa part, l’article 33 de la Constitution péruvienne éta-
blit :
L’exercice de la citoyenneté est suspendu :
1. par une résolution judiciaire d’interdiction,
2. par un jugement prononçant une peine privative de liberté,
3. par un jugement prononçant une incapacité des droits politi-
ques.
Le Code pénal
Selon le Code pénal, la déclaration d’incapacité est une
« peine limitative de droits » (article 31). Pour sa part,
l’article 36 indique :
La déclaration d’incapacité produira, comme le dispose le ju-
gement :
1. la privation de la fonction, de la charge ou de la commission
qu’exerçait le condamné, même si elle provient d’élections po-
pulaires ;
2. l’incapacité d’obtenir un mandat, une charge, un emploi ou
une commission de caractère public ;
3. la suspension des droits politiques qu’indique le jugement ;
4. l’incapacité d’exercer, à titre personnel ou d’intermédiaire,
une profession, un commerce, un art ou une industrie, qui doi-
vent être spécifiés dans le jugement ;
5. l’incapacité d’exercer l’autorité parentale, la tutelle ou la cu-
ratelle ;
6. la suspension ou l’annulation de l’autorisation de port ou
d’usage d’armes de feu ;
7. la suspension ou l’annulation de l’autorisation de conduire
tout type de véhicule ; ou
8. la privation de grades militaires ou policiers, de titres hono-
rifiques ou d’autres distinctions qui correspondent à la charge,
à la profession ou à l’office qui a servi à l’agent à commettre
l’infraction.
La peine de déclaration d’incapacité peut être prononcée
comme peine principale ou accessoire (article 37). Comme
peine principale, elle est prononcée pour une durée de six mois
à cinq ans. Pour sa part, l’article 39 précise que la déclaration
d’incapacité « sera imposée comme peine accessoire quand le
fait punissable commis par le condamné constituera un abus
d’autorité, de charge, de profession, d’office, de pouvoir ou la
violation d’un devoir inhérent à la fonction publique, au com-
merce, à l’industrie, à l’autorité parentale, à la tutelle, à la cura-

telle, ou à une activité réglementée par la loi. Il sera de la même
durée que la peine principale ».
La loi organique relative aux élections

Selon l’article 10 de la Loi organique relative aux élections,
la citoyenneté est suspendue « et par conséquent le droit de vote
et d’éligibilité :
« a) par une résolution judiciaire d’interdiction ;
« b) par un jugement prononçant une peine privative de li-
berté ;
« c) par un jugement prononçant l’incapacité des droits poli-
tiques ».
La loi139 et le règlement140 sur la carrière administrative de

l’agent public
Selon l’article 23 de la Loi sur la carrière administrative,
pour pouvoir entrer dans la fonction publique, le candidat ne
doit pas avoir fait l’objet d’une déclaration d’incapacité au ser-
vice public par une décision administrative ferme ou un juge-
ment judiciaire ayant l’autorité de la force jugée.
Pour sa part, l’article 159 du règlement d’application de la
loi sur la carrière politique établit qu’en cas de destitution, après
un procès administratif disciplinaire, « l’agent public destitué
demeure incapable d’intégrer l’administration publique sous
quelque forme ou modalité que ce soit, pour une durée qui ne
peut être inférieure à trois ans ».
Le Venezuela

Les articles 42 et 65 de la Constitution du Venezuela établis-
sent que les droits politiques ne peuvent être supprimés ou sus-
pendus que comme conséquence d’un jugement définitif en

matière pénale, ou une condamnation, pour des délits commis
durant l’exercice de la fonction publique. L’article 42 de la
Constitution établit :
Article 42. Celui qui perd ou renonce à la nationalité perd la ci-
toyenneté. L’exercice de la citoyenneté ou de l’un des droits
politiques ne peut être suspendu que par une décision judiciaire
définitive dans les cas que détermine la loi.
L’article 65 de la Constitution du Venezuela précise :
Article 65. Ne peuvent opter pour aucune charge élective popu-
laire ceux et celles qui auront été condamnés ou condamnées
pour des délits commis durant l’exercice de leurs fonctions et
ceux qui portent atteinte au patrimoine public, pour la durée
fixée par la loi, à partir de l’exécution de la condamnation et en
fonction de la gravité du délit.
Le Code pénal
L’article 10 du Code pénal établit que la déclaration
d’incapacité politique est une peine non corporelle. La déclara-
tion d’incapacité politique est une peine accessoire à la peine de
prison, pour la durée de la condamnation (article 13).
L’article 24 affirme que « la déclaration d’incapacité politique
ne pourra pas être prononcée comme peine principale, mais
comme une peine accessoire à une peine de prison et produit
comme effet la peine de privation des charges ou des emplois
publics ou politiques du condamné et l’incapacité, pendant la
condamnation, d’obtenir d’autres charges ou fonctions et de
jouir du droit de suffrage actif et passif ».
La loi organique des procédures électorales

Selon l’article 20 de la Loi organique des procédures électo-
rales, « tous les Vénézuéliens et Vénézuéliens âgés de plus de
dix-huit (18), non soumises ou soumis à jugement définiti-

vement ferme ou à interdiction civile, ni à phrase pénale qui
entraîne avec elle de la déclaration d’inhabilité politique, pour-
ront s’inscrire sur le registre électoral permanent ».
La loi organique sur l’inspection des finances générale de la

République et sur le système national de contrôle fiscal
L’article 105 de la loi organique de l’inspection des finances
générale de la République et sur le système national de contrôle
fiscal (LOCGRSNCF) du Venezuela établit que l’Inspecteur
des finances général de la République est compétent pour décla-
rer la responsabilité administrative du fonctionnaire public qui a
commis un acte « illicite » et, « sans que fasse obstacle aucune
autre procédure », pour fixer la sanction d’amende, le suspendre
ou l’écarter de son poste, et lui imposer la sanction accessoire
de « déclaration d’incapacité » pour l’exercice de fonctions
publiques, en prenant en considération la gravité de
l’irrégularité commise. L’article 105 de la LOCGRSNCF établit
ainsi :
Article 105. La déclaration de responsabilité administrative,
conformément aux dispositions des articles 91 et 92 de cette
loi, sera sanctionnée par l’amende prévue à l’article 94, con-
formément à la gravité de la faute et au montant des préjudices
causés. Il reviendra exclusivement à l’Inspecteur général de la
République, sans qu’aucune autre procédure y fasse obstacle,
de porter à l’attention de l’organisme auquel est affecté le res-
ponsable, la suspension sans salaire du poste occupé pour une
durée qui ne peut excéder vingt-quatre (24) mois ou la destitu-
tion de la personne déclarée responsable, dont l’exécution res-
tera à la charge de la plus haute autorité ; et de prononcer, en
tenant compte de la gravité de l’irrégularité commise,
l’incapacité d’exercer exercice toute fonction publique pour un
maximum de quinze (15) ans, auquel cas l’information devra
être transmise au responsable de l’administration des res-
sources humaines de l’entité ou de l’organisme dans lequel se
sont produits les faits pour qu’il effectue les démarches néces-
saires.
Dans les cas où la responsabilité administrative de la plus haute
autorité est déclarée responsable, la sanction est exécutée par
l’organe chargé de sa nomination, de son retrait ou de sa desti-
tution.
Les plus hautes autorités des organismes et services prévus aux
alinéas 1er et 11 de l’article 9 de la présente loi devront, avant
de procéder à la nomination de tout fonctionnaire public, con-
sulter le registre des incapables qui sera créé à cet effet et tenu
par l’inspection générale des finances de la République. Toute
nomination réalisée en marge de cette norme sera nulle.
*
* *
Conformément à l’analyse de droit international, les droits

politiques reconnus par l’article 23 de la Convention américaine
relative aux droits de l’homme incluent, d’une part, le droit de
voter ou d’élire ses autorités, et, d’autre part, le droit d’être élu
comme autorité. Autrement dit, la Convention reconnaît aux
citoyens le droit d’exercer le suffrage actif, et la possibilité
d’exercer le suffrage passif. Ces mêmes droits politiques, ou
droits au suffrage actif et passif, sont protégés par la Conven-
tion de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fonda-
mentales, dans le cadre européen, et par le Pacte international
relatif aux droits civils et politiques, dans le cadre universel.
Afin de tracer un cadre réglementaire cohérent pour
l’exercice de ces droits, la Convention a déterminé un nombre
limité de « conditions habilitantes » que l’État peut établir pour
que les citoyens exercent le suffrage actif et passif, à savoir
« l’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction et la
capacité civile ou mentale ». La Cour interaméricaine des droits
de l’homme a déjà déterminé, dans sa jurisprudence constante,
que la réglementation de ces « conditions habilitantes », ainsi
que d’autres « conditions ou formalités » doit être « prévue par

la loi, ne pas être discriminatoire, se fonder sur des critères rai-
sonnables, viser un but utile et opportun rendu nécessaire pour
satisfaire un intérêt public impératif, et être proportionnel à cet
objectif ».
Finalement, la Convention a établi « la condamnation, par le
juge compétent, dans un procès pénal », comme garantie contre
la suspension ou la privation arbitraire des droits politiques.
Cette garantie établie par la Convention signifie que l’État ne
peut suspendre les droits politiques d’une personne ou l’en pri-
ver qu’après que celle-ci a été condamnée, comme conséquence
d’un procès judiciaire conforme aux garanties du procès pénal
nécessaire. Conformément au sens courant de la lettre et des
travaux préparatoires de la Convention, « la condamnation, par
le juge compétent, dans un procès pénal », établie par
l’article 23 alinéa 2, constitue une garantie contre la privation
ou la suspension arbitraire des droits politiques.
La garantie de la condamnation ou du jugement par une juri-
diction contre la privation ou la suspension des droits poli-
tiques, prévue par l’article 23.2 de la Convention américaine
relative aux droits de l’homme a été introduite, avec des va-
riantes mineures, dans les constitutions de la Bolivie, du Brésil,
de la Colombie, du Costa Rica, de Cuba, de l’Équateur, du Gua-
temala, du Honduras, du Nicaragua, du Panama, du Paraguay,
du Pérou, de la République dominicaine et du Venezuela.
Toutefois, conformément à l’analyse de droit comparé, mal-
gré cette garantie constitutionnelle, plusieurs pays d’Amérique
latine maintiennent, dans leurs systèmes juridiques, des disposi-
tions qui permettent la privation ou la suspension de droits poli-
tiques par un organe administratif ou judiciaire avant qu’un
jugement ait été rendu, soit un jugement judiciaire, soit une
condamnation pénale.
On peut conclure de l’analyse des systèmes juridiques de
l’Argentine, de la Bolivie, du Chili, de la Colombie, du
Mexique, du Pérou et du Venezuela, que la privation ou la sus-

pension des droits politiques dans ces pays se produit à travers
la « déclaration d’incapacité politique ». Il ressort de cette brève
analyse de droit comparé que la déclaration d’incapacité poli-
tique peut être classée en « déclaration d’incapacité judiciaire »,
« déclaration d’incapacité judiciaire procédurale », « déclara-
tion d’incapacité législative », et « déclaration d’incapacité
administrative », en fonction de l’organe ou de l’acte juridique
qui la détermine.
Cette approche permet de faire trois remarques.
Premièrement, la déclaration d’incapacité judiciaire – qui est
la conséquence d’une condamnation pénale ou d’un jugement
exécutoire – est prévue dans tous les ordres juridiques analysés.
Dans la totalité des affaires évoquées, ce type de déclaration
d’incapacité politique produit de larges effets et est prononcé
comme une peine accessoire à la peine principale, et pour la
durée de cette dernière.
Deuxièmement, la déclaration d’incapacité judiciaire procé-
durale – qui est la conséquence d’un acte de procédure interlo-
cutoire, c’est-à-dire préalable au jugement définitif – est prévue
dans les systèmes juridiques de l’Argentine, de la Bolivie, du
Chili et du Mexique. À l’exception du cas bolivien où, à partir
du 2010, la déclaration d’incapacité politique peut être faite à la
suite d’une simple accusation formelle d’une infraction de droit
commun, les autres pays ne prévoient la déclaration
d’incapacité judiciaire procédurale que dans le cas de quelques
types d’infractions ou de situations spéciales. En Argentine, par
exemple, la déclaration d’incapacité judiciaire procédurale est
prononcée après l’« arrêt de mise en accusation » pour de
« graves violations des droits de l’homme » qui se sont pro-
duites pendant la dictature de Videla. Il en va de même au Chili
et au Mexique à la suite d’infractions passibles, respectivement,
de peines « afflictives » et « corporelles ». Enfin, en Argentine
et au Mexique, la déclaration d’incapacité judiciaire procédu-
rale vient sanctionner la « rébellion » ou la « soustraction » à la

justice.
En troisième lieu, la déclaration d’incapacité législative –
qui est la conséquence d’une décision de l’organe législatif – est
prévue dans les systèmes juridiques du Mexique et du Pérou, et
est prononcée à la suite d’un « jugement politique ».
Finalement, la déclaration d’incapacité administrative – qui
est la conséquence de la décision d’un organe administratif – est
prévue au Mexique, pour les fonctionnaires publics auxquels
n’est pas appliqué le jugement politique, au Pérou et en Colom-
bie, comme conséquence d’une procédure disciplinaire, et au
Venezuela, comme conséquence de la déclaration de responsa-
bilité administrative par l’Inspection générale des finances de la
République.
Tableau 1 : pays d’Amérique latine dans lesquels seule la sentence pénale,

et non la procédure pénale, est la cause de la suspension ou de la privation
des droits politiques
Pays La sentence pénale comme cause de privation ou de

suspension des droits politiques
Venezuela Article 39 : « Les Vénézuéliens et les Vénézuéliennes

(articles 39, 42 et 65 de qui ne sont pas sujets ou sujettes à l’incapacité poli-
la Constitution, et tique ni à l’interdiction civile, et dans les conditions
article 85 de la loi d’âge prévues par cette Constitution, exerce la ci-
organique relative au toyenneté et, par conséquent, sont titulaires de droits et
suffrage universel et à de devoirs politiques conformément à cette Constitu-
la participation poli- tion. »
tique) Article 85 de la LOSPP : « tous les Vénézuéliens
majeurs de dix-huit ans, non soumis par une sentence
définitive à une interdiction ni à une condamnation
pénale qui entraîne une incapacité politique, ont le
droit et le devoir de voter aux élections que régit cette
loi pour les pouvoirs publics de leur lieu de résidence.
« Les membres des forces armées n’exerceront pas le
droit de suffrage durant le service actif. »
Article 42 de la Constitution : « Celui qui perd ou
renonce à la nationalité perd la citoyenneté. L’exercice
de la citoyenneté ou de l’un des droits politiques peut
être suspendu seulement par une sentence judiciaire
définitive dans les cas que détermine la loi. »
Article 65 de la Constitution : « Ne pourront être
candidats à une élection populaire ceux ou celles qui
ont été condamnés ou condamnées pour de délits
commis durant l’exercice de leurs fonctions et d’autres
qui affectent le patrimoine public, pour la durée que
fixe la loi, à partir de l’exécution de la condamnation
et conformément à la gravité du délit. »
Bolivie Article 28 de la Constitution : « L’exercice des droits

(Article 28 de la Cons- politiques est suspendu dans les cas suivant, préala-
titution) blement à une sentence exécutoire alors que la peine
n’a pas été exécutée :
« 1. Pour la prise d’arme ou service assuré dans des
forces armées ennemies en temps de guerre,
« 2. Pour fraude aux ressources publiques,
« 3. Pour trahison à la patrie. »
Colombie Article 98 de la Constitution : « La citoyenneté se perd
(Articles 98 et 99 de la de fait quand on renonce à la nationalité, et son exer-
Constitution) cice peut être suspendu en vertu d’une décision judi-
ciaire dans les cas que détermine la loi.
« Ceux qui ont été suspendus de l’exercice de la ci-
toyenneté pourront demander leur réhabilitation. »
Article 99 de la Constitution : « La qualité de citoyen
en exercice est la condition préalable et indispensable
pour exercer le droit de suffrage, pour être élu et pour
remplir des charges publiques attachés à une autorité
ou une juridiction. »
Costa Rica Article 91 de la Constitution : « La citoyenneté peut
(Articles 91 et 92 de la être suspendue seulement :
Constitution) « 1. Par une interdiction judiciairement déclarée,
« 2. Par une sentence qui impose la peine de suspen-
sion de l’exercice de droits politiques. »
Article 92 de la Constitution : « La citoyenneté est
recouvrée dans les cas et par les moyens que déter-
mine la loi. »
Cuba Article 132.- Ont le droit de vote tous les Cubains,
(Article 132 de la hommes et femmes, majeurs de seize ans, sauf :
Constitution) a) les incapables mentaux, préalablement à une décla-
ration judiciaire d’incapacité ;
b) les personnes ayant fait l’objet d’une déclaration
judiciaire d’incapacité pour cause de délit.
Equateur Article 64.- La jouissance des droits politiques sera
(Article 64 de la Cons- suspendue, en plus des cas que détermine la loi, pour
titution) les raisons suivantes :
1. L’interdiction judiciaire, tant que celle-ci subsiste,
sauf en cas d’insolvabilité ou de faillite qui n’a pas été
déclarée frauduleuse.
2. Une sentence exécutoire qui condamne à une peine
privative de liberté, tant que celle-ci subsiste.
Guatemala Article 148.- La suspension, la perte et la récupération

(Article 148 de la de la citoyenneté. La citoyenneté est suspendue, se
Constitution, article 4 perd et se recouvre conformément aux dispositions de
de la loi électorale et la loi.
des partis politiques) Article 4 (LEPP).- Les droits civiques sont suspendus :
a. Par une condamnation pénale définitive ;
b. Par une déclaration judiciaire d’interdiction.
Honduras Article 41.- La qualité de citoyen se perd :
(Article 41 de la Cons- 1. Par un mandat d’arrêt pris pour un délit passible
titution) d’une peine majeure ;
2. Par une condamnation ferme pour cause de délit ;
3. Par une interdiction judiciaire.
Nicaragua Article 47.- Sont citoyens les Nicaraguayens qui ont
(Article 47 de la Cons- atteint l’âge de dix-sept ans révolus. Seuls les citoyens
titution) jouissent des droits politiques consignés dans la Cons-
titution et les lois, sans autres limitations que celles
qui sont établies pour des raisons d’âge. Les droits
civiques sont suspendus pour condamnation à une
peine corporelle grave ou des peines accessoires spéci-
fiques et par un jugement exécutoire d’interdiction
civile.
Panama Article 133.- L’exercice des droits civiques est sus-
(Article 133 de la pendu :
Constitution) 1.Pour une cause établie par l’article 13 de la Constitu-
tion.
2.Pour une peine conforme à la loi.
[l’article 13 de la Constitution est consacré au renon-
cement à la nationalité panaméenne]
Paraguay Article 153.- L’exercice de la citoyenneté est suspen-
(Article 153 de la du :
Constitution) 1. Pour adoption d’une autre nationalité, sauf récipro-
cité internationale ;
2. Pour incapacité déclarée par un jugement, qui em-
pêche d’agir librement et avec discernement, et
3. Quand la personne se trouve purger une condamna-
tion judiciaire, avec une peine privative de liberté.
La suspension de la citoyenneté se termine lorsque
cesse légalement sa cause.
Pérou Article 33.- L’exercice de la citoyenneté est suspen-

(Article 33 de la Cons- du :
titution) 1. Par une résolution judiciaire d’interdiction.
2. Par une sentence prononçant une peine privative de
liberté.
3. Par une sentence prononçant l’incapacité des droits
politiques.
République domini- Article 15.- Les droits de citoyenneté demeurent sus-
caine pendus en cas de :
(Article 15 de la Cons- 1. Condamnation définitive à une peine criminelle,
titution) jusqu’à la réhabilitation.
2. Interdiction judiciaire légalement prononcée, tant
que celle-ci dure.
3. Admission sur le territoire dominicain d’un fonction
ou un emploi d’un gouvernement étranger sans
l’autorisation préalable du pouvoir exécutif.
Brésil Article 15. Est interdite la privation des droits poli-
(Article 15 de la Cons- tiques, dont la perte ou la suppression se produira
titution) seulement en cas de :
I.- annulation de la naturalisation par un jugement
ferme ;
II.- incapacité civile absolue ;
III.- condamnation pénale ferme, tant que durent ses
effets ;
IV.- refus de remplir une obligation imposée à tous ou
une prestation alternative, dans les termes de l’article
5, VIII ;
V.- improbité administrative aux termes de l’article
37, § 4.
[Selon l’article 37 § 4, « Les actes d’improbité admi-
nistrative emporteront la suspension des droits poli-
tiques, la perte de la fonction publique,
l’indisponibilité des biens et le dédommagement du
trésor, dans la forme et le degré prévus par la loi, sans
préjudice de l’action pénale correspondante. »]
Tableau n° 2 : comparaison des déclarations d’incapacité politique en Amé-

rique latine
Cause de Acte produi- Effets de la

Catégorie de
déclaration sant la décla- déclaration
déclaration
d’incapacité ration d’incapacité
d’incapacité
d’incapacité
Les condam- Sentence L’exclusion
nés pour délits exécutoire, des listes
dolosifs à une jusqu’au électorales.
peine priva- terme de la
Déclaration
tive de liberté condamna-
d’incapacité
et, par sen- tion.
judiciaire
tence exécu-
toire, jusqu’au
terme de la
condamnation
1. Graves Acte L’impossibilit
violations aux d’accusation. é d’être pré-
droits de candidat à des
l’homme entre élections
le 24 mars primaires et
1976 et le 10 candidats à
Argen- décembre des élections
tine 1983 [géno- générales à
cide, crimes des charges
contre publiques
Déclaration l’humanité, électives
crimes de
d’incapacité nationales.
guerre, répres-
judiciaire sion illégale
procédurale constitutive de
graves viola-
tions des droits
de l’homme,
tortures, dispari-
tion forcée de
personnes,
séquestration
d’enfants et
autres graves
violations des
droits de
l’homme, autres
conduites
criminelles
évoquées par le
Statut de Rome
comme crimes
relevant de la
compétence de
la Cour pénale
internationale
(article 33 de la
loi organique
relative aux
partis politi-
ques)].
Rébellion en La déclaration L’exclusion
matière pénale de rébellion des listes
jusqu’à la électorales
cessation de la
rébellion ou
prescription
Déclaration N’envisage pas la possibilité d’une déclaration
d’incapacité d’incapacité par le pouvoir législatif
législative
Déclaration N’envisage pas la possibilité d’une déclaration
d’incapacité d’incapacité par un organe administratif
administra-
tive
Condamnation Sentence Suspension
pour délit de : exécutoire des droits
1. Prise pendant toute politiques
d’arme et la durée de la
service rendu condamnation
à des forces
Déclaration
armées enne-
Bolivie d’incapacité
mies en temps
judiciaire
de guerre
2. Fraude aux
finances
publiques
3. Trahison à
la patrie
Condamnation Sentence La perte et

pour délit exécutoire l’incapacité
assorti d’une pendant toute d’obtenir des
peine acces- la durée de la mandats,
soire condamnation charges,
d’incapacité emplois ou
spéciale commissions
publics, par
élection popu-
laire ou nomi-
nation
Les articles L’accusation Suspension de
144 à 147 de formelle, l’exercice de
la loi cadre suivie d’une la charge
d’autonomie résolution des publique
de juillet 2010 organes déli-
établissent la bérants, au
procédure niveau dépar-
pour sus- temental,
pendre toute régional,
autorité élue, municipal,
Déclaration sauf le Prési- selon le cas
d’incapacité dent et les
judiciaire parlementaires
procédurale nationaux,
quand il existe
à leur en-
contre une
accusation
formelle dans
le cadre d’un
procès pénal,
et pour la
durée de la
procédure
Déclaration Ne prévoit pas la possibilité d’une déclaration
législative
administra-
tive
1. Condamna- Condamna- Perte de la
tion à une tion pénale qualité de
peine afflic- citoyen
tive [inclut les
délits qualifiés
par la loi de
conduite terro-
riste et qui
auraient mérité
une peine
afflictive].
2. Avoir Déclaration Suspension du
participé à un d’inconstitutio droit de vote
parti, un nnalité par le
mouvement Tribunal
ou une autre constitution-
forme nel
d’organisation
déclaré in-
Déclaration constitution-
Chili d’incapacité nel par le
judiciaire Tribunal
constitution-
nel [pour la
déclaration
d’inconstitution
nalité à la
charge du
Tribunal consti-
tutionnel, le
parti, le mou-
vement ou
l’autre forme
d’organisation
doit avoir des
objectifs ou
réaliser des
actes ou des
conduites qui ne
respectent pas
les principes
fondamentaux
du régime
démocratique et
constitutionnel,
prône
l’établissement
d’un système
totalitaire, ainsi
que ceux qui
usent de la
violence, la
défendent ou
incitent à recou-
rir à elle comme
méthode
d’action poli-
tique].
Accusation Procédure Suspension du
pour délit d’ouverture droit de vote
passible d’une d’un procès
Déclaration peine afflic- oral
d’incapacité tive, y com-
procédurale pris pour les
judiciaire délits que la
loi qualifie de
conduite
terroriste
législative
administra-
tive
1. Condamna- Sentence Impossibilité
tion, à toute judiciaire d’être candi-
époque, pour exécutoire dat à une
la commission élection popu-
Déclaration de délits qui laire
Co-
d’incapacité affectent le
lombie
judiciaire patrimoine de
l’État.
2. Les agents
publics qui,
par leur con-
duite dolosive
ou gravement
coupable, ont
entraîné la
condamnation
de l’État à
réparation
patrimoniale,
sauf s’ils
assument sur
leur propre
patrimoine la
réparation du
dommage
3. La peine de Sentence L’interdiction
prison im- judiciaire de droits et de
plique la peine exécutoire fonctions
accessoire pour une publiques
d’interdiction période égale prive des
de droits et à la peine droits de vote
fonctions principale et d’éligibilité,
publiques de l’exercice
de toute autre
droit poli-
tique, fonction
publique ou
officielle et
dignités que
confèrent les
autorités
officielles
Déclaration Ne prévoit pas la possibilité de déclaration
d’incapacité d’incapacité en conséquence d’un procès pénal
judiciaire
procédurale
Déclaration Ne prévoit pas la possibilité de déclaration
législative
Déclaration Fautes disci- Décision L’impossibilit
d’incapacité plinaires administrative é d’exercer la
administra- réalisées par ferme fonction
tive des fonction- publique dans

naires publics, toute charge
sanctionnées ou fonction,
par la destitu- jusqu’au
tion et terme indiqué
l’incapacité par le juge-
générale ment, et
l’exclusion de
l’échelle des
salaires ou de
la carrière
Fautes disci- Décision L’impossibilit
plinaires administrative é d’exercer la
commises par ferme fonction
des fonction- publique,
naires publics, quelle que soit
sanctionnées la charge,
par la suspen- jusqu’au
sion de terme signalé
l’exercice de dans le juge-
la charge et ment
l’incapacité
spéciale
Durant Sentence La suspension
l’accomplisse exécutoire des droits ou
ment d’une des préroga-
peine corpo- tives des
Déclaration relle citoyens
d’incapacité Condamnation
judiciaire à la suspen-
sion des droits
Mexiqu ou des préro-
e gatives des
citoyens
Soumis à un Condamna- La suspension
procès pénal tion à une des droits ou
Déclaration pour un délit peine de des préroga-
d’incapacité passible d’une prison tives des
judiciaire peine corpo- citoyens
procédurale relle
Insoumission Mandat La suspension
à la justice d’arrêt, des droits ou

jusqu’à la des préroga-
prescription tives des
pénale citoyens
Fautes de Résolution de Déclaration
fonctionnaires condamnation d’incapacité
soumis à la par le Congrès d’exercer des
Déclaration procédure du de l’Union qui emplois, des
d’incapacité jugement prononce une charges ou des
législative politique peine commissions
d’incapacité publics pour
une durée de
vingt ans.
Fautes de Sanction Déclaration
fonctionnaires administrative d’incapacité
en dehors des qui impose la d’exercer des
procédures de déclaration emplois,
Déclaration jugements d’incapacité charges ou
d’incapacité politiques temporaire commissions
administra- d’occuper des publics
tive emplois,
charges ou
commissions
dans le ser-
vice public
1. Sentence Sentence Suspension de
judiciaire avec judiciaire l’exercice de
peine priva- la citoyenneté
tive de liberté
2. Sentence
avec privation
des droits
Déclaration
politiques
Pérou d’incapacité [Selon le Code
judiciaire pénal, la peine
de déclaration
d’incapacité
peut être pro-
noncée comme
peine principale
ou accessoire
pour une durée
de six mois à
cinq ans]
d’incapacité d’incapacité comme conséquence d’un procès
judiciaire pénal
procédurale
Les fonction- Sanction Déclaration
naires soumis prononcée par d’incapacité
à un procès le Congrès d’exercer une
politique, pour fonction
infraction à la publique pour
Constitution une durée
ou délit com- pouvant aller
mis dans jusqu’à dix
l’exercice de ans
ses fonctions
et jusqu’à cinq
ans après leur
cessation
[article 99 : Il
revient à la
Commission
permanente de
Déclaration procéder à
d’incapacité l’accusation
législative devant le Con-
grès : du prési-
dent de la
République, des
représentants du
Congrès, des
ministres d’État,
des membres du
Tribunal consti-
tutionnel, des
membres du
Conseil national
de la magistra-
ture, des juges
de la Cour
suprême, des
procureurs
généraux, du
Défenseur du
peuple, du
Contrôleur
général des
Finances, pour
infraction à la
Constitution et
pour tout délit
commis dans
l’exercice de
leurs fonctions
et jusqu’à cinq
ans après leur
cessation.
Après une Décision Être déclaré
procédure administrative incapable
disciplinaire, ferme d’exercer une
un agent fonction
Déclaration
public destitué publique sous
d’incapacité
peut demeurer toute forme ou
administra-
incapable modalité, pour
tive
une période
qui ne peut
être inférieure
à trois ans
Condamnation Sentence Ne peuvent
pour un délit judiciaire être candidats
commis du- exécutoire à une élection
rant l’exercice populaire
de ses fon-
cions ou un
autre délit qui
porte préju-
Déclaration dice au patri-
Vene-
d’incapacité moine public
zuela
judiciaire Peine acces- Sentence La privation
soire de décla- judicaire des charges ou
ration exécutoire emplois pu-
d’incapacité blics ou poli-
politique tiques
[peine acces- qu’occupait le
soire à une condamné,
peine de prison] incapacité
durant la
condamna-
tion, pour en
obtenir
d’autres et
pour la jouis-
sance du droit
actif et passif
de suffrage
d’incapacité d’incapacité en conséquence d’un procès pénal
judiciaire
procédurale
législative
Selon Déclaration de
l’irrégularité responsabilité
commise, administrative
imposer la à la charge du
déclaration Contrôleur
Déclaration
d’incapacité général des
d’incapacité
pour finances de la
administra-
l’exercice de République
tive
fonctions
publiques
jusqu’à un
maximum de
quinze ans
LES DROITS DE L’HOMME

DANS LA JURISPRUDENCE
DU TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL CHILIEN
José Luis CEA EGAÑA
Le contexte historique
Il convient de situer l’analyse des droits de l’homme dans la
jurisprudence du Tribunal constitutionnel chilien dans un cadre
d’idées générales, afin de révéler toute sa portée et sa réelle
importance. Pour cela, nous allons aborder, dans un premier
temps, les facteurs historiques.
Un regard porté sur le dernier demi-siècle permet d’affirmer
que le Chili a commencé plus tardivement que d’autres pays
latino-américains le processus d’incorporation, dans son sys-
tème juridique, de la thématique de la dignité humaine et des
droits fondamentaux. En effet, dans les années cinquante et
soixante, la question était totalement ignorée par la doctrine,
mis à part certaines exceptions notables141, et elle ne constituait
pas le fondement des considérants des jugements rendus. Une
telle négligence – ou ignorance – s’expliquait peut-être par le
fait que la dignité et les droits fondamentaux étaient présumés
respectés sur un plan formel, bien que, dans la Constitution de
1925, le catalogue desdits droits fût à la fois réduit et anachro-
nique et, surtout, privé des garanties juridictionnelles permettant
leur mise en pratique.
De septembre 1973 au 10 mars 1990, ces droits ont été des

sujets de discussion interdits ou peu favorisés par les dirigeants
de l’époque, bien qu’il s’avère évident que nous étions cons-
cients de l’importance des attributs inaliénables de la personne
humaine. Aussi, la violation de tels droits nous apparaissait de
plus en plus comme inacceptable, mais le régime politique
n’acceptait pas que fût défié l’État d’exception en vigueur142 ; la
doctrine évoquait à grand-peine la question, et les juges évi-
taient en général de prononcer des jugements allant dans le sens
de la protection de ces droits143.
Il faut reconnaître que, par la suite, le processus a connu de
grandes avancées, rapides durant les deux dernières années,
comme le confirment l’approbation du traité de Rome, la créa-
tion de l’Institut des droits de l’homme et la ratification de la
Convention contre la disparition forcée de personnes144. Toute-
fois, un progrès de si bon augure ne doit pas occulter le ton
idéologique avec lequel certains groupements de parents de
victimes de violation des droits fondamentaux demandent avec
force réparation, en exigeant la justice avant le pardon145.
La jurisprudence de nos tribunaux et la doctrine des auteurs
nationaux se trouvent liées à l’évolution que nous venons de
résumer. On peut affirmer à leur sujet que, malgré les écueils
résultant de divergences d’appréciation des faits entre les diri-
geants et les partis politiques sur les événements du régime
militaire et les violations des droits de l’homme, elles ont rapi-
dement, et avec un certain succès, rattrapé le temps perdu. Les
divergences d’interprétation ont pratiquement disparu, même
s’il est probable qu’elles ne disparaîtront jamais complètement,
et cette question a fait l’objet de la publication de nombreux
livres et articles de qualité qui s’inscrivent dans le prolonge-
ment de Congrès, de journées d’études ou de séminaires natio-
naux ou internationaux organisés au Chili et à l’étranger. La
doctrine a eu ainsi une influence notable sur les jugements de
Droits de l’homme et tribunal constitutionnel chilien 129
nos magistrats, ceux-ci s’étant fondés sur lesdits ouvrages, en

les citant ou en les transcrivant in extenso.
Nous ne nous intéresserons ici qu’à la jurisprudence et, pour
cette raison, nous ne développerons pas davantage cette ques-
tion pour le moment. En revanche, nous insistons sur le fait que
la doctrine a influencé les jugements rendus par les tribunaux.
Un grand nombre de monographies spécialisées et d’ouvrages a
été publié sur cette thématique. Ils constituent le cœur de notre
étude, et leur apport a été fondamental dans les avancées ac-
tuelles qu’ont connues l’interprétation et l’application des dis-
positions relatives aux droits fondamentaux. Les études
empiriques ont montré que, parmi les publications dans des
revues et des livres entre 1985 et 2005, environ 65 % ont porté
sur le droit public et, en particulier, sur le droit constitution-
nel146.
La jurisprudence, élément clef en période de

changements
Il convient de souligner une caractéristique essentielle de la
démocratie et du droit contemporain. Nous nous référerons au
fait que nous vivons des temps de changements, vastes et pro-
fonds, mais pacifiques et non violents, qui conduisent à passer,
d’une part, de la démocratie représentative à la démocratie par-
ticipative de la citoyenneté, d’autre part, d’un système juridique
fondé sur la loi, avec la cassation comme instrument suprême
de contrôle pour sa défense, à un autre ordre basé sur la supré-
matie de la Constitution, défendue par le Tribunal constitution-
nel, chargé de lui donner sa vitalité par son interprétation
dynamique et son application constante dans la vie quotidienne.
Ce processus suppose, au préalable, de comprendre que la
charte politique est vivante parce qu’elle est vécue dans son
application concrète, spécialement par les gouvernés, conscients
chaque jour de leurs droits et de leur statut pour exiger qu’ils
soient respectés. Telle est ce que l’on appelle la « Constitution

vivante », assimilée métaphoriquement à l’arbre qui vit et qui
croît147.
Comment expliquer une transformation aussi significative ?
Nous pensons qu’à l’origine se trouve un processus de cause à
effet, la cause étant la douleur provoquée par les violations de la
dignité humaine et des droits essentiels qui en découlent, et
l’effet la prise de conscience écrasante des citoyens concernés
par la question, avec le sentiment que de tels faits ne doivent
jamais plus se reproduire. D’un tel processus découlent deux
conséquences décisives : d’une part, l’émergence d’un nouveau
constitutionnalisme, sur lequel nous reviendrons ultérieurement,
d’autre part, l’intégration du droit international des droits de
l’homme dans le système juridique, après sa pénétration dans la
doctrine et la jurisprudence.
Dans ce panorama schématique, nous souhaitons nous arrê-
ter, dans un premier temps, sur le rôle de la jurisprudence dans
le processus de changements décrit.
Bien sûr, il nous semble que l’appréciation habituelle portée
sur le processus de changements que vivent les sociétés natio-
nales, la communauté internationale ou supranationale et le
droit, n’est pas correctement fondée. Pourtant, ceux qui défen-
dent le concept classique de souveraineté, s’opposant au flux et
au reflux, tellement enrichissant mutuellement, entre, d’une
part, les ordres juridiques de chaque pays, d’autre part, le droit
international des droits de l’homme, sont toujours nombreux,
même si leur nombre a diminué.
Puis, dans le prolongement de ce que nous venons
d’exposer, nous estimons que nous sommes encore loin d’avoir
forgé une culture qui se caractériserait par la conviction que les
jugements sont une source du droit, directe et immédiate, sur-
tout quand elles s’appuient sur les valeurs, les principes et les
normes de la charte fondamentale. Depuis la Constitution de
l’Italie de 1947, les Constitutions sont pleines de ce que Pe-
ter Häberle appelle les clauses d’éternité. Mal qualifiées, par le

constitutionnalisme positiviste, de dispositions programma-
tiques ou de préceptes indéterminés, ces clauses, quand elles
sont interprétées de façon adéquate, apportent une flexibilité
aux textes constitutionnels en les adaptant aux changements
sociaux.
De plus, on peut noter une évolution faisant de la jurispru-
dence une source directe du droit. Celle-ci a été initiée et impul-
sée au Chili par de nombreuses sentences du Tribunal
constitutionnel, dont nous en évoquerons plusieurs ultérieure-
ment. Ici, nous nous contentons d’affirmer qu’il découle de
l’ensemble de ces jugements que ce mouvement est déjà géné-
ralement présent à l’esprit des juges, avec toute une série de
conséquences qu’il implique et dont nous en relevons certaines :
- Le concept de transcendance de la dignité humaine comme
source des droits essentiels de la personne, les jusnaturalistes et
les juspositivistes se retrouvant sur ce principe essentiel ;
- L’impératif de la défense d’une telle dignité et de tels
droits, parce qu’ils justifient la démocratie constitutionnelle
contemporaine et qu’ils la caractérisent, en la différenciant des
régimes démocratiques du XIXe siècle et de la première moitié
du XXe siècle ;
- L’apparition de méthodes d’interprétation propres au droit
constitutionnel. Ces méthodes n’excluent pas les règles clas-
siques, mais elles font plus que les compléter en les transfor-
mant en règles supplémentaires. Nous soulignons les règles
suivantes :
- La Constitution est un système de dispositions constituant
un ensemble cohérent, et non une agrégation de règles géné-
rales, ambiguës et sans rapport entre elles ; il découle de cela
que les divergences, les lacunes normatives ou les contradic-
tions entre les valeurs et les principes fondamentaux ne sont
jamais acceptables ;
- L’ordre juridique dans son ensemble doit être conçu par

rapport à la Constitution, et non l’inverse. C’est pourquoi
l’interprétation de la Constitution doit être faite en partant
d’elle-même et en revenant à son ethos, en traçant ainsi un
cercle herméneutique qui invite à utiliser les principes
d’interprétation et à requérir la déclaration d’inapplicabilité et,
éventuellement, ultérieurement, d’inconstitutionnalité des dis-
positions de codes et de lois ;
- Les sentences constitutionnelles ont un effet horizontal,
d’irradiation ou de projection sur l’ensemble des disciplines
juridiques, et elles constituent l’une des caractéristiques de la
constitutionnalisation du droit. Cet effet est un élément substan-
tiel du caractère impératif que possèdent les jugements, dont le
respect de bonne foi et sans délai évite, dans une grande me-
sure, que nous ayons un pouvoir juridictionnel, compétence
qu’ont toutefois certains tribunaux semblables au nôtre, comme
le tribunal péruvien ;
- L’autonomie de la volonté, dans les dispositions contenues
dans des clauses contractuelles, ne peut être légitimement invo-
quée pour priver de leur portée, ou pour affecter, de quelque
façon que ce soit, les attributs inaliénables de la personne assu-
rés dans la charte fondamentale. L’admettre n’impliquerait rien
de moins que de méconnaître la suprématie qui caractérise la
norme suprême ;
- Les droits sociaux, ou de seconde génération, sont des at-
tributs subjectifs exigibles, en vertu du principe de solidarité,
soit de l’État, soit des composantes de la société civile qui en
font partie, et on ne peut admettre qu’il ne s’agisse que de
simples prestations économiques répondant à des aspirations ou
à des prétentions soumises aux contingences budgétaires. Nous
soulignons ce point, car ce principe a été proclamé en particu-
lier dans nos sentences, notamment dans la jurisprudence Rol.
n° 976 de 2008, suivie de trois sentences analogues et, en défi-
nitive, d’un jugement d’inconstitutionnalité ;
- Tous les droits de l’homme sont essentiels, et ce caractère

essentiel rend inéluctable leur pondération pour trouver des
formules qui rendent compatible leur exercice sans nuire à la
substance d’aucun de ce ceux qui se trouvent apparemment en
conflit148.
Le nouveau constitutionnalisme
Voilà comment on peut synthétiser, sans doute de façon par-
tielle, ce que l’on appelle le néoconstitutionnalisme ou, à notre
avis, de façon plus adéquate, le nouveau constitutionnalisme.
Quels sont les grands traits d’une telle doctrine ?
La délimitation thématique
Bien sûr, le nouveau constitutionnalisme se nourrit des bases

définies par la théorie constitutionnelle classique, sans avoir la
prétention de la remplacer complètement. Par conséquent, il
s’agit d’un ajout, de la plus grande importance, aux concepts,
aux définitions, aux catégories et aux classifications élaborées
par la doctrine, surtout européenne, au cours des deux derniers
siècles. Probablement, cette accumulation d’antécédents
semble, dans une très large mesure, altérée par le nouveau cons-
titutionnalisme, mais dans le sens où elle couvre des domaines
de la théorie qui étaient ignorés jusqu’alors, ou qui étaient éta-
blis sur la base des prémisses qui se trouvent dépassées par les
transformations politiques et socio-économiques. En définitive,
aujourd’hui, la théorie de la Constitution doit s’occuper, très
largement et de façon approfondie, des caractéristiques que
nous résumerons ultérieurement dans nos développements.
La deuxième précaution se rapporte au fait que le nouveau
constitutionnalisme comprend trois aspects, simultanés et se
combinant harmonieusement. Nous nous référons au processus
historique que constituent la modification de la théorie juridique
et la transformation du système institutionnel de la démocratie

constitutionnelle, dont nous allons exposer les différentes carac-
téristiques en quelques lignes.
Le processus historique
Il convient, tout d’abord, de souligner l’apparition de ce pro-

cessus historique, dans les années cinquante, avec la jurispru-
dence de la Cour constitutionnelle de l’Allemagne fédérale.
Dans un esprit humaniste, convaincue de la nécessité de com-
prendre et d’interpréter la Loi fondamentale de 1949 en expri-
mant au maximum la signification des valeurs, des principes et
des « clauses d’éternité », cette juridiction a tracé de nouvelles
voies, solidement fondées, à partir de 1957, avec l’affaire Wil-
helm Elfes, puis en 1958, avec l’affaire Erich Lüth, et confir-
mées dans des jugements et des avis dissidents, jusqu’à
aujourd’hui, par exemple sur la question des écoutes aux domi-
ciles des particuliers ou sur celle de la publicité offensante149.
La créativité et l’imagination de la jurisprudence allemande
furent imitées en France puis, plus tard, en Italie et en Espagne.
On a ainsi fait des cours ou des tribunaux constitutionnels les
garants de la charte politique. Dans les deux derniers pays cités,
la doctrine s’est préoccupée d’analyser de tels jugements, en
soulignant la nouveauté qui les singularisait, et de laquelle ont
découlé diverses conséquences, pour le droit en tant que
science, et pour la démocratie constitutionnelle. La dénomina-
tion « néoconstitutionnalisme » est issue de ladite doctrine, sans
qu’il ait été possible d’identifier précisément quel auteur a été le
premier à utiliser cette expression150.
Le renouvellement de la théorie
Le nouveau constitutionnalisme implique un changement

d’envergure de la théorie juridique151. Cette affirmation
s’appuie sur une série de déductions proposées par la doctrine

sur la base d’éléments essentiels qui ont toujours caractérisé la
théorie constitutionnelle, mais qui, à la suite des excès qui se
sont produits avant et durant la Seconde Guerre mondiale sous
les régimes totalitaires, en écrasant la dignité et les droits de
l’homme, en sont arrivés à acquérir un sens et une portée diffé-
rents. De ce point de vue, le néoconstitutionnalisme n’est pas
complètement original, dans la mesure où son côté novateur
réside dans le fait qu’il actualise, inspire la réalité, renouvelle et
complète, avec quelques créations décisives, l’acquis humaniste
qui, entendu strictement, a été au cœur des grands postulats de
la théorie constitutionnelle de l’État démocratique. Naturelle-
ment, l’ensemble de ces traits donne à la consolidation de ce
changement un caractère fondamental pour le droit et la coexis-
tence civilisée152.
Quels sont, en résumé, les éléments qui caractérisent la théo-
rie du nouveau constitutionnalisme153 ?
- Une Constitution rigide ou semi-rigide, ce qui implique de
plus grandes exigences pour la réformer que pour adopter, mo-
difier ou abroger la loi, qu’elle soit ordinaire ou de nature parti-
culière, comme la loi organique ou la loi constitutionnelle. Ce
présupposé favorise, quoique de façon formelle, la stabilité de
la Constitution et son adaptation par la jurisprudence, tout spé-
cialement celle du Tribunal constitutionnel. Grâce à lui, cette
juridiction surpasse la caractéristique de législateur négatif
qu’Hans Kelsen lui a assignée, pour assumer, au contraire, le
rôle actif de promoteur des droits essentiels, en exerçant sur eux
une tutelle ex-ante et ex-post, avec une portée simplement ca-
suistique ou dérogatoire par rapport à la disposition mise en
cause ;
- La garantie juridictionnelle de l’application de la Constitu-
tion, à travers un système d’institutions dotées de compétences,
chacune dans son domaine d’action, pour veiller au respect
matériel et formel des valeurs, des principes et des normes fon-
damentaux. Il faut, bien entendu, reconnaître toute son impor-

tance au fait qu’au sommet de ce système se trouve le Tribunal
constitutionnel, dans la mesure où l’on reconnaît en lui l’organe
suprême de contrôle de la suprématie de la Constitution, dans
les quatre aspects que nous venons d’évoquer, afin que leurs
résolutions soient les plus hautes, les plus définitives et les
moins révisables de l’État de droit ;
- La force juridique obligatoire, directe et immédiate de la
Constitution, en conséquence de quoi son caractère de source
première de l’ordre juridique doit être reconnu par tous, en
commençant par le législateur. Il découle de ceci que l’on as-
sume ou que l’on suppose que la Constitution est un système
cohérent de préceptes qui requièrent de s’y conformer et de lui
obéir, mais jamais un catalogue d’affirmations sémantiques ou
de proclamations programmatiques fondamentales dont l’effet
dépend de ce que la loi dispose, l’autorité administrative or-
donne ou la juridiction résout ;
- L’herméneutique constitutionnelle elle-même, constituée
par la combinaison harmonieuse, d’un côté, des règles tradi-
tionnelles de l’interprétation juridique, de l’autre, des critères
exclusivement formulés pour la compréhension et l’application
de la charte fondamentale. Bien que les règles et les critères
évoqués s’intègrent dans un ensemble cohérent, les deux der-
niers doivent sans doute être décisifs, tandis que les deux pre-
mières sont principalement complémentaires ou instrumentales
pour la réalisation d’une herméneutique constitutionnelle cor-
recte et effective.
À partir de tels critères, il convient de souligner, tout
d’abord, que la Constitution a combiné un ensemble de valeurs
comme le bien commun, la justice, l’ordre, la paix, le dévelop-
pement humain, la participation et la sécurité juridique. Sous
ces valeurs, se trouvent également combinés des principes
comme la liberté, l’égalité, la subsidiarité et la solidarité, par-
fois reconnus expressément, dans d’autre cas déduits sans équi-
voque du texte, du contexte et des annales fiables du Code poli-

tique.
Il convient également de mettre en exergue des critères
d’interprétation comme la pondération des valeurs et des prin-
cipes154, en essayant de trouver l’équation ou la formule permet-
tant de tous les réaliser, sans en sacrifier aucun dans la mesure
où il s’agit de la dignité humaine et des droits essentiels pour la
coexistence civilisée des êtres humains. Un tel jugement de
pondération, appelé aussi de « caractère raisonnable, propor-
tionnalité ou interdiction de l’arbitraire155 » résout, dans la
mesure du possible, les apparentes antinomies ou contradictions
qui apparaissent, tant dans des cas concrets, que dans des af-
faires exceptionnelles plus générales et plus difficiles à ré-
soudre. Par ce jugement, on n’arrive sans doute pas à une
réponse valable dans tout conflit éventuel, comme l’affirme
Prieto Sanchís, de sorte que la solution retenue pour résoudre
une affaire n’exclut pas une solution différente dans un autre
cas156. Une solution intermédiaire qui, sans être la meilleure,
génère la paix avec justice pour les parties et les tiers, est préci-
sément l’objectif de la pondération.
Il s’ensuit de ce que nous venons d’exposer que l’esprit de la
Constitution contemporaine se trouve dans le préambule ou
dans quelques-uns de ses articles qui sont le cœur de ses va-
leurs, laissant au rang instrumental l’outil de gouvernement ou
les organes d’application. Sans doute, ce changement est de la
plus grande importance théorique et pratique. Il s’agit là d’une
transformation qui a commencé à être évidente chez nos auteurs
et dans la jurisprudence. Il y a un nouveau concept ou une nou-
velle idée de la Charte politique, impliqué par un tel change-
ment, lentement intégré par les experts, surtout par les
institutions étatiques et le barreau, et encore plus progressive-
ment par la population en général parce qu’il implique une pro-
fonde altération de la culture civique. Mais le changement a
commencé, laissant un sillage de résistances motivées par la

méconnaissance des droits, les intérêts froissés, etc..
La transition de la souveraineté de la loi à la suprématie de
la Constitution entraîne une série de conséquences sur le sys-
tème des institutions politiques et dans l’ordre socio-
économique. Elle constitue le troisième et dernier angle
d’approche théorique du néoconstitutionnalisme.
Dans l’ordre des institutions, nous sommes passés du XIXe
siècle, qui fut le siècle d’or pour les Parlements, au XXe siècle
marqué par l’hégémonie des exécutifs, avec des pouvoirs fai-
sant l’objet d’une application discrétionnaire pour faire face,
rapidement et avec succès, aux problèmes de marginalisation,
de pauvreté et de manque de bien-être, pour arriver au XXIe
siècle, dont on pense qu’il sera, comme il semble déjà l’être, un
siècle dans lequel la décision finale reviendra aux juges et, par-
mi eux, au Tribunal constitutionnel.
Ceux-ci étant absorbés par ce qu’implique la suprématie,
manifestement liée à l’esprit du nouveau constitutionnalisme, il
reste les relations juridiques entre particuliers, parce que
l’invocation de l’autonomie de la volonté est indéfendable et,
par conséquent, inadéquate si, par elle, on prétend reconnaître
une telle suprématie aux accords entre sujets de droit privé. Il
apparaît dès lors inconcevable que l’exercice légitime des droits
essentiels qui émanent de la nature humaine soit méconnu sur la
base de stipulations contractuelles du type auquel nous venons
de faire allusion, en imposant des clauses typiques de conven-
tions d’adhésion ou dirigées qui imposent une inégalité osten-
sible entre les parties. Au contraire, au lieu de cela, le nouveau
constitutionnalisme affirme que l’effet réfléchi, horizontal ou de
radiation des sentences constitutionnelles, touche de telles
clauses en obligeant à les interpréter conformément aux disposi-
tions du Code politique, dans les termes fixés par de telles sen-
tences.
Enfin, il convient d’apporter un bémol au bloc de constitu-

tionnalité. Nous entendons par là le bloc formé par la Constitu-
tion et les traités internationaux sur les droits de l’homme en
vigueur au Chili. Bien qu’une certaine doctrine élargisse ce
concept en y incluant la législation organique constitutionnelle
et la jurisprudence qui en découle, nous n’adhérons pas à cette
démarche car nous estimons que cette réglementation, infra-
constitutionnelle bien que dictée conformément à la Charte
politique, la complète et ne s’élève pas dans la hiérarchie des
valeurs, des principes et des normes du bloc dans son acception
la plus étroite.
La transformation du système institutionnel
Nous en arrivons ainsi au dernier des trois thèmes que nous

avons évoqués comme symptomatiques du nouveau constitu-
tionnalisme. Il se caractérise par un changement des sources du
droit, par le rôle qu’il revient aux juges de remplir, et par le
régime des contrôles sur les organes que l’on introduit, en res-
pectant le projet non modifiable du principe de séparation des
pouvoirs, c’est-à-dire le contrôle du pouvoir afin qu’il serve la
liberté.
Sur le premier des trois aspects énoncés, nous insistons sur
le fait que la jurisprudence constitutionnelle s’érige en source
du droit. Que ce soit à travers le contrôle diffus, le contrôle
concentré ou, comme au Chili, le contrôle partagé, cette juris-
prudence va conditionner la signification de la charte fonda-
mentale en l’adaptant aux demandes de l’époque caractérisée
par de rapides changements sociaux.
Du passé, il reste le célèbre dictum de Montesquieu, qui con-
fine les juges dans le prolongement du législateur, dans la mo-
dulation de ses paroles, tels des êtres inanimés ou inertes. Le
formalisme légaliste est enterré par le finalisme humaniste.
D’un droit conçu comme un système de préceptes positifs, ré-
putés valables pour se conformer à la procédure nomogéné-

tique, on en arrive à une autre culture juridique, inspirée des
valeurs et des principes humanistes, consciente de la douleur
endurée sous les dictatures et les totalitarismes et résolue à ne
plus jamais la subir. Dans cette perspective, les Parlements, les
exécutifs et les partis politiques sont perçus, sous certaines ré-
serves, comme des institutions qui, par indifférence, soumis-
sion, désintérêt ou manque de combativité démocratique, ont
succombé aux assauts de caudillos populistes, de chefs oppor-
tunistes ou d’autres personnages, connus aujourd’hui comme
étant « politiquement corrects ». On a ainsi érodé la culture
démocratique, en même temps que l’on a fortifié le militarisme.
Il convient de rappeler que, dans le constitutionnalisme, il
existe deux grandes traditions : la tradition nord-américaine et
la tradition européenne continentale. Il ressort, de la première,
la présence du juge, l’approche concrète des faits, et les prin-
cipes, dégagés de la Constitution ou de la jurisprudence, con-
formément auxquels le litige doit être tranché, et de la seconde,
la Charte politique, souvent péniblement approuvée et mainte-
nue, avec le législateur comme source principale de l’ordre
juridique, et les juges chargés de résoudre les conflits avec la
Constitution au sommet et la loi en position intermédiaire, les
normes préétablies sous lesquelles subsument les faits et dont
on suppose qu’elles sont la solution157.
Un tel schéma va être remplacé par le nouveau constitution-
nalisme. Il en va ainsi parce que les deux cultures se sont rap-
prochées, surtout sur le concept de Constitution, les sources du
droit, le rôle créateur des juges dans l’interprétation fidèle à
l’esprit de la charte fondamentale et l’apport du contrôle de la
suprématie de celle-ci.
Les caractéristiques essentielles de ce rapprochement rési-
dent dans la jurisprudence en tant que source du droit, les juges
décidés à inspirer de l’efficacité aux valeurs et aux principes
humanistes présents dans la Constitution, et le contrôle qu’ils
exercent sur les organes politiques quand ils veillent au respect

de la suprématie de la Constitution. La Constitution apparaît
ainsi vivante parce que vécue au quotidien, non seulement par
les organes du pouvoir, mais aussi par la population en général.
Le processus de rapprochement a déjà conduit à des incur-
sions dans le modèle nord-américain, en essayant de
l’extrapoler à la culture européenne continentale et, à partir de
celle-ci, à la culture latino-américaine. La Colombie et le Pérou
sont des exemples, encore éloignés des possibilités chiliennes.
Mais le mouvement se poursuit, faisant fléchir les accusations
de politisation de la justice ou d’activisme judiciaire, même s’il
faut admettre que le rôle fondamental joué par certains magis-
trats cause des préjudices sans apporter le moindre bénéfice à
une transformation qui doit être poursuivie158.
Les deux angles de la jurisprudence

Nous nous référons à la jurisprudence du Tribunal constitu-
tionnel, qui mérite d’être commentée sous un angle quantitatif
et qualitatif.
Tout d’abord, dans une perspective quantitative, nous
sommes passés de vingt sentences prononcées dans la première
période (1971-1973) à trente-cinq sentences rendues chaque
année durant la seconde période (1981-2005), et à 1200 juge-
ments rendus durant la troisième période (2006-2010). Le tra-
vail est devenu difficile et la perspective va dans le sens d’une
accentuation de la tendance. Une illustration résume bien le
changement : toute la jurisprudence de la première période est
rassemblée dans deux petits volumes, celle de la deuxième pé-
riode dans six gros volumes, et celle de la troisième période –
soit à peine trois ans – dans quatre très gros volumes.
Nous pouvons d’ores et déjà porter une appréciation qualita-
tive sur cette croissance de la jurisprudence. Celle-ci a des si-
gnifications différentes et intéressantes, parmi lesquelles nous

pouvons mentionner les suivantes :
- Les gens ont recours au Tribunal constitutionnel, ce qui
manifeste une confiance en lui, une espérance en une jurispru-
dence créatrice et adaptant l’ordre juridique, et l’évidence que
la Constitution de 1980 s’est enracinée dans la culture juridique
chilienne, ce qui la rend moins susceptible de réformes, et
moins encore d’un remplacement complet ;
- La responsabilité des membres du Tribunal constitutionnel
en tant que gardiens du Code politique est accrue, dans la me-
sure où ils sont constamment requis pour trancher les conflits et
les problèmes politiques les plus graves par l’application de la
Constitution et en se limitant à celle-ci. Je souligne ce point
parce que nous avons besoin de renforcer l’unité des critères
interprétatifs des différents membres du Tribunal constitution-
nel. Pour cette raison, ce serait une évolution saine que d’avoir
moins de préventions, moins de dissidences ou d’exhortations
au législateur, approuvées à une étroite majorité, surtout dans
les affaires les plus délicates.
Une vision synoptique

Un panorama de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel
sur la question des droits de l’homme découle de la synthèse
suivante. Cette dernière peut être structurée en deux groupes de
jugements, le premier évoquant des références générales, le
second regroupant des affaires spécifiques.
Dans le premier groupe, j’inclus la jurisprudence relative :
- Aux centaines de jugements fondés sur la dignité humaine
et qui signalent que cette qualité de la personne est une source
des droits inhérents à sa nature159 ;
- Aux nombreux jugements dans lesquels est invoqué à juste
titre l’humanisme avec le caractère de telos de la charte fonda-
mentale160 ;
- Aux liens entre la Constitution et les traités internationaux

sur les droits de l’homme, dans le sens où celle-ci est ceux-là se
complètent et se renforcent dans la Constitution d’un régime
plus complet et plus parfait de promotion et de protection des
droits essentiels161 ;
- Et à l’argumentation réitérée alléguant le principe de la sé-
curité juridique162.
Dans le second des groupes évoqués, c’est-à-dire les déci-
sions judiciaires spécifiques, je place la jurisprudence concer-
nant :
- L’origine de la vie dès la conception et sa protection 163 ;
- La protection de l’enfant par les conventions internatio-
nales164 ;
- Le développement du droit à un procès juste, spécialement
en ce qui concerne son application en droit administratif pénal
ou disciplinaire165 ;
- La protection des droits les plus personnels ou appartenant
au patrimoine moral de la personne humaine, qui comprend le
respect de l’intimité, la confidentialité des examens d’ADN166,
ou encore les atteintes à l’honneur qui doivent donner lieu à
l’indemnisation du dommage moral167 ;
- L’accès aux services de santé, assurés par les services pu-
blics ou privés, sans que le facteur de l’âge soit une raison légi-
time d’interdire au cotisant le droit de choisir entre l’un ou
l’autre de ces systèmes168 ;
- La protection de l’environnement contre la pollution et les
encombrements routiers169 ;
- La garantie de la liberté de l’enseignement pour la réalisa-
tion sans entrave du projet éducatif envisagé170 ;
- L’encadrement de la liberté d’expression, en particulier
pour assure le droit de réponse171 ;
- Le droit pour tous les habitants de jouir des biens nationaux
d’usage public, levant les obstacles qui empêchent de profiter
d’eux172.
Études de cas
Les cours ou les tribunaux constitutionnels existent pour ré-
soudre des cas difficiles, non seulement de ces cas qui sont ni
nombreux ni fréquents, mais aussi pour apporter une solution
aux grands conflits politiques, par l’application et pour la dé-
fense de la Charte fondamentale.
Le Tribunal constitutionnel chilien n’échappe pas à cette
règle. Dans sa première période, la crise qui a culminé le
11 septembre 1973 s’est précipitée après la sentence qu’a pro-
noncée le tribunal constitutionnel le 30 mai 1973, dans laquelle
il a fait valoir l’exception d’incompétence absolue sur la saisine
de la majorité des deux Chambres du Congrès national pour
connaître et se prononcer sur le projet de réforme constitution-
nelle dite « des secteurs de l’économie ». Autour de cette initia-
tive se cristallisait le grand conflit entre le mouvement de
transformation socialiste des activités économiques, par voie
administrative, soutenu par le Gouvernement, et l’exigence de
procéder à cette transformation avec l’assentiment du Congrès,
exprimée par une loi conforme au Code politique, comme
l’exigeait l’opposition173.
Durant la deuxième période, le Tribunal eut aussi à traiter
des cas difficiles et le fit avec une telle détermination, une telle
lucidité et un tel succès que ses jugements ont sans doute joué
un rôle décisif dans la transition du régime autoritaire à la dé-
mocratie. Par chance, le service de sa mission institutionnelle a
suscité un large appui dans les secteurs politiques, donnant à ses
sentences une grande légitimité. Le régime militaire ne les a pas
contestées, et ne fit à leur sujet aucune déclaration publique174.
De façon similaire, on peut qualifier la troisième et dernière
période du Tribunal, commencée avec la réforme constitution-
nelle de 2005, entrée en vigueur le 26 février 2006175. Durant
cette période, parmi les affaires difficiles, on peut citer celles
relatives à la contraception d’urgence, dite « pilule du lende-
main », l’allocation nationale pour le transport public payant de

passager ou « transantiago », la contradiction entre l’ancien
article 116 du code des impôts et les budgets nécessaires pour le
respect du droit au procès juste et à une résolution du conflit par
un juge indépendant et impartial, et l’inconstitutionnalité des
dispositions de l’article 38 ter de la loi relative aux institutions
de prévoyance médicale176.
Dans les cas évoqués ici, et dans d’autres cas similaires, les
jugements prononcés par le Tribunal constitutionnel ont exhorté
le législateur à remplir sa mission, sans la laisser à la merci de
décisions discrétionnaires d’organes administratifs ; ils ont pro-
tégé les droits essentiels, menacés ou violés par des dispositions
légales contraires à la Constitution. Loin de se confiner au rôle
de législateur négatif, c’est-à-dire de se limiter à annuler des
dispositions législatives en les déclarant contraires à la Charte
suprême, le Tribunal a obtenu que le législateur vote des dispo-
sitions appropriées pour régler la question faisant l’objet de la
controverse, ou qu’il répare les défauts substantifs de l’ordre
juridique en ce qui concerne la protection juridictionnelle des
droits de l’homme.
Cette brève réflexion étant faite, il convient de remarquer
que des recherches rigoureuses n’ont toujours pas été publiées
dans des cas comme ceux meentionnés. On ne doit jamais ou-
blier que la jurisprudence du Tribunal constitutionnel croît dans
un esprit prétorien, cas après cas, jusqu’à arriver à un stade où il
convient de formuler des propositions théoriques générales,
formulées à partir des sentences rendues. Il y a ici une autre
raison de soutenir que les deux grandes cultures juridiques déjà
évoquées se sont rapprochées mutuellement durant le dernier
demi-siècle, ce qui, à notre avis, a été grandement positif pour
le droit continental qui s’est trouvé épuré des excès que le posi-
tivisme lui avait inspirés177.
Ce qui manque
De nombreux droits essentiels n’ont toujours pas fait l’objet
de requêtes devant le Tribunal constitutionnel. Ainsi en est-il de
la propriété industrielle, de la liberté intellectuelle, de la liberté
de conscience et du libre exercice de n’importe quel culte. Em-
pêchés d’agir d’office, nous devons attendre une impulsion
provenant des parties à un procès ou du traitement d’une procé-
dure juridictionnelle en suspend178.
Divers droits essentiels ont fait l’objet de requêtes et, dans
certains cas, la jurisprudence du Tribunal constitutionnel a été
réticente à les admettre. Ce fut le cas du projet de loi qui éten-
dait la négociation collective aux sous-traitants d’une entreprise
pour laquelle ils travaillent179. Et, dans d’autres cas, il les a ad-
mis, mais dans des termes très mesurés, comme en ce qui con-
cerne la charge publique réelle imposée aux avocats, en tant
qu’avocats commis d’office, pour la défense gratuite des af-
faires qui leur sont imposées par un juge180.
Actuellement, le Tribunal constitutionnel s’apprête à définir
s’il déclare ou non l’inconstitutionnalité abstraite et erga omnes
de la disposition législative qui autorise le réajustement, par
Isapres181, des plans de santé selon les variables du sexe ou de
l’âge182. Un tel examen, engagé d’office, est fondé sur les sen-
tences Rol. n° 976, 1218, 1273, 1287 et 1348.
Le Tribunal a déjà déclaré, à trois autres occasions,
l’inconstitutionnalité de dispositions législatives en ce qui con-
cerne la juridiction fiscale, l’obligation du versement d’un
pourcentage d’une contravention pour pouvoir engager une
procédure d’appel contre elle, et la gratuité de la fonction
d’avocat commis d’office183. Dans un quatrième cas184, le quo-
rum exigé pour déclarer l’inconstitutionnalité n’a pas été réuni.
En réalité, il a été difficile de suivre cette voie qui conduit à
l’abrogation d’une disposition législative, peut-être parce que la
majorité requise pour cela est très large185 ou, qui sait, en raison
de l’état d’esprit des ministres qui les invite à exprimer leur

désaccord, ou à prévenir ou exhorter le législateur, avant de se
plier à la thèse contraire qui, en principe, se justifie186. Mais,
plus encore, nous pensons que l’explication se trouve dans le
concept classique de constitutionnalisme, soutenu par certains
magistrats187.
*
* *
Le Tribunal constitutionnel a été créé en 1970 pour résoudre

certains conflits entre institutions politiques188. Par conséquent,
sa compétence n’englobait pas la protection de la dignité hu-
maine et des droits essentiels qui en découlent. C’est là une
preuve supplémentaire de la distance qui séparait notre constitu-
tionnalisme de ce qui est devenu aujourd’hui le cœur de
l’approche contemporaine.
La finalité qui était celle du Tribunal constitutionnel dans sa
deuxième époque ne fut pas différente, dans la mesure où celui-
ci était toujours un instrument de résolution des conflits qui lui
étaient soumis. Sans doute, à travers la mutation de la Charte
politique189, le Tribunal constitutionnel a conservé son rôle do-
minant dans la transition de l’autoritarisme à la démocratie.
Dans cette perspective, l’exercice légitime des droits civiques
dans les partis politiques et par le droit de suffrage, dans les
médias et par le biais du Tribunal de validation des élections,
est allé bien au-delà de la compétence étroite que nous avons
évoquée précédemment. Bien que cela ne se vérifie qu’au sujet
des droits politiques, notre juridiction a, en effet, affirmé sa
préoccupation pour les droits de l’homme dont ceux-ci font
partie.
Cette nouvelle orientation, toujours plus éloignée de la con-
ception kelsenienne dans ce domaine, a été confortée dans la
troisième époque du Tribunal constitutionnel, à l’occasion de
déclarations d’inapplicabilité de dispositions législatives dans

les affaires soumises à la connaissance du Tribunal constitu-
tionnel est fondé sur ce motif. Une voie est ouverte, qui ac-
cueille un nombre sans cesse croissant de requêtes. Le Tribunal
constitutionnel, jusqu’alors inconnu, est devenu familier des
citoyens. Ce changement se répercute sur la Constitution, parce
qu’il dépasse le caractère étroit d’instrument de gouvernement
et assume également un rôle beaucoup plus important, celui
d’outil au service de la dignité et des droits de la personne, clefs
de l’humanisme.
LE RECOURS D’AMPARO EN AMÉRIQUE LATINE
César LANDA
L’amparo constitutionnel est une institution procédurale née

du passage d’un État de droit fondé sur la loi à un État de droit
fondé sur la Constitution. Cette innovation est apparue à
l’époque moderne, quand la vieille notion de droits publics sub-
jectifs de création législative, qui reconnaissait les droits et les
libertés dans des codes et les plaçait sous la protection du pou-
voir judiciaire, s’est transformée en notion de droits fondamen-
taux consacrés par la Constitution, lesquels requièrent une
défense et une protection par des procédures constitutionnelles
comme l’amparo, confiées à des tribunaux constitutionnels (en
Espagne en 1931, en Allemagne en 1949)190, ce qui ne doit pas
conduire à oublier les précédents européens, de tels recours
existant, par exemple, dans la Constitution helvétique de 1848.
Cependant, ce n’est que récemment, à la fin de la Seconde
Guerre mondiale, que l’État constitutionnel de droit s’est fondé
sur l’ensemble de valeurs et de principes démocratiques qui
octroient aux droits fondamentaux, non seulement une nature
subjective et individuelle, mais aussi un caractère objectif en
tant que garant de la personne humaine et de sa dignité. Ainsi,
la procédure d’amparo assure la protection, non seulement des
droits individuels, mais aussi des principes institutionnels sur
lesquels repose ledit procès constitutionnel, tâche
qu’accomplissent les tribunaux constitutionnels ou qui reste
réservée aux Cours suprêmes, en dernière instance, en tant
qu’interprètes suprêmes de la Constitution et gardiennes des
droits fondamentaux.
Cela ne fait pas très longtemps qu’en Amérique latine,

l’amparo est considéré comme un procès constitutionnel. Celui-
ci fait partie intégrante des processus de modernisation démo-
cratique à travers les nouvelles constitutions ou les réformes
constitutionnelles du XXe siècle (au Mexique en 1917, au Brésil
en 1934, au Pérou en 1979, en Colombie en 1992, en Argentine
en 1994)191. Toutefois, il convient de préciser que les empires
espagnol et portugais ont connu, respectivement, l’amparo co-
lonial pour le premier, et la sécurité royale pour le second.
Mais, une fois la vie républicaine établie, au XIXe siècle, sous
l’influence anglo-saxonne, l’habeas corpus a été interdit dans
notre région, alors que, depuis longtemps, on avait consacré le
jugement ou recours d’amparo, notamment avec la Constitution
mexicaine de 1857 ou celle du Yucatan de 1840.
Toutefois, le développement contemporain de la justice
constitutionnelle autour des tribunaux constitutionnels ou des
cours suprêmes a fait du procès d’amparo le meilleur indicateur
d’évaluation de l’état de la protection des droits fondamentaux
en Amérique latine. Aussi l’amparo est-il apparu comme un
instrument procédural de renforcement desdits droits, et il est
certain qu’à l’heure actuelle, alors que le régime démocratique
est devenu dominant dans la région, des imperfections des insti-
tutions étatiques et sociales conduisent à concevoir l’amparo
comme un « vœu pieux » ou un « cauchemar »192.
Il s’agit d’un « vœu pieux » dans la mesure où les juges doi-
vent appliquer le droit en vigueur et ne pas créer de nouvelles
normes, quand bien même la Constitution et les lois ne propo-
sent pas une règle précise pour résoudre un amparo. Cela sup-
pose de partir d’une notion positiviste et normativiste du procès
d’amparo, celui-ci étant régulé par la norme constitutionnelle et
législative, en limitant la fonction interprétative du juge consti-
tutionnel et les apports de ses jugements, ce qui, habituellement,
correspond à une conception individualiste des droits que pro-
tège l’amparo et, par conséquent, oblige le juge à se prononcer
Le recours d’amparo en Amérique latine 151
exclusivement sur la demande du requérant – principe de con-

gruence – en transformant l’amparo en un procès formaliste et
subjectif193.
Mais l’amparo devient un « cauchemar » quand les juges et
les tribunaux constitutionnels, pour déclarer que le droit violé
est un droit fondamental, créent une norme juridique qui permet
de répondre à la requête, bien qu’il ne s’agisse pas d’inventer
une norme compatible avec la Constitution, mais plutôt de dé-
gager celle qui découle raisonnablement d’une disposition cons-
titutionnelle. Cela suppose que la norme constitutionnelle soit
également conçue comme une norme historique et sociale per-
mettant au juge de procéder à un travail d’interprétation et
d’argumentation en rendant possible la protection du droit violé
et en lui donnant toute son effectivité. De même, elle doit re-
connaître des droits collectifs, renforçant ainsi la légitimité des
parties, et prendre divers types de jugements et de commande-
ments, y compris de portée générale et normative, permettant
ainsi des avancées, non seulement pour les parties, mais aussi
pour tout le monde. Cela confère au juge un statut qui le trans-
forme en une sorte de juge prétorien, et l’amparo en un procès
protecteur et objectif194.
Ceci est dû au fait que :
« Chaque conception de la Constitution entraîne une concep-
tion de la procédure comme toute conception de la procédure
entraîne une conception de la Constitution. Il n’existe pas un
prius ni un posterius, mais une implication réciproque […]195. »
De ce fait, ces deux conceptions juridiques du procès consti-
tutionnel nous rappellent que la Constitution et le droit procédu-
ral se placent sur une ligne de tension en fonction de la
protection subjective des droits fondamentaux et de la protec-
tion objective de la Constitution, tension invitant le juge consti-
tutionnel à adopter diverses positions à partir de l’application
et/ou de l’interprétation normative196, qui sont mises en évi-
dence dans la praxis jurisprudentielle et les défis de certains
thèmes centraux de l’amparo en Argentine, au Brésil, en Co-

lombie, au Mexique et au Pérou, entre autres, et qui vont faire
l’objet des développements suivants.
L’objet de la protection : les droits fondamentaux

L’amparo a pour finalité de protéger les droits fondamen-
taux violés. Mais « les droits fondamentaux se présentent avec
leur “double caractère” : comme des droits subjectifs et comme
des éléments d’un ordre objectif197 », ce qui fait que l’objet de
la protection constitutionnelle recouvre différentes conceptions
des droits concernés. C’est précisément la jurisprudence qui a
systématisé les droits fondamentaux constitutionnellement pro-
tégés. Ainsi reconnaît-on la nature de droits fondamentaux, non
seulement aux droits constitutionnels, mais aussi à des droits de
nature internationale, législative, et même jurisprudentielle198.
Une large protection
En Argentine, on estime que tout droit, distinct de ceux que

protègent l’habeas corpus et l’habeas data, peut être protégé en
faisant abstraction de sa source normative constitutionnelle, ce
qui suppose que tout droit d’origine législative, administrative
ou internationale, qui peut être déduit de la Constitution, peut
faire l’objet de la protection de l’amparo199. Plus encore, la
protection peut concerner des droits individuels et collectifs,
comme dans l’affaire Corralito Financiero où l’on a protégé les
droits des consommateurs et des usagers, mais aussi des droits
explicites ou implicites200. Au Pérou, tout droit distinct de ceux
que protègent aussi l’habeas corpus, l’habeas data et le « pro-
cès de conformité », est protégé par l’amparo ; de plus, il peut
s’agir de droits civils, politiques, économiques et sociaux,
d’origine constitutionnelle – nommés ou innomés, comme le
droit à la vérité au sujet de la disparition d’un détenu, dans
l’affaire Villegas Namuche (Exp. n° 2488-2002-HC/TC) –, ou

de nature législative ou administrative et, en tout cas, dérivés
des traités internationaux. Dans la nouvelle Constitution de la
République dominicaine de 2010, on évoque l’amparo en des
termes similaires aux modèles argentin et péruvien ; pour au-
tant, au Pérou, par le procès d’amparo, on protège seulement le
contenu constitutionnel du droit invoqué.
Une protection intermédiaire
En Colombie, l’action de protection protège les droits fon-

damentaux de façon résiduelle et subsidiaire (sentences T-001-
97, T-441/93 et T-003/92), face à l’action ou à l’omission
d’autorités ou de particuliers. De même, comme en Colombie,
au Venezuela ou en Équateur, on protège des droits que la
Constitution et les traités consacrent, mais on ne les crée pas par
une norme législative. Pour sa part, la Cour constitutionnelle
colombienne a établi que la révision des jugements de protec-
tion prononcés par le pouvoir judiciaire est :
une attribution libre et discrétionnaire de la Corporation pour
réviser les jugements de protection émanant des différentes ins-
tances judiciaires, dans le but d’unifier la jurisprudence en la
matière et d’asseoir sur des bases solides celle qui peut inspirer
les autres administrateurs de justice au moment de se pronon-
cer sur les droits fondamentaux201.
De même, la Cour a établi six types de droits fondamentaux
à protéger par l’action de protection :
- Les droits civils et politiques d’application immédiate,
- Les droits fondamentaux du titre II, chapitre I,
- Les droits des enfants, entre autres, à la vie, à
l’intégrité, à la santé, à la sécurité sociale, à une alimen-
tation équilibrée, au nom, à la nationalité, à la vie fami-
liale, à la tranquillité et à l’amour, à l’éducation, à la
culture, qui sont établis par les lois et les traités interna-
tionaux,
- Les droits fondamentaux innomés, comme le minimum
vital,
- Les droits fondamentaux connexes, comme le droit à la
vérité, à la justice et à la réparation (sentence T-821-
2207),
- Les droits fondamentaux provenant des traités relatifs
aux droits de l’homme et du droit international humani-
taire202.
Une protection limitée
Au Brésil, l’injonction individuelle protège les droits consti-

tutionnels clairs et certains203, quand ceux-ci sont violés par des
actes ou des abstentions illégaux ou constituant des abus de
pouvoir, comme le dispose la loi fédérale n° 12016 du 7 août
2009. Avant tout, les droits protégés doivent être irréfutables,
c’est-à-dire non interprétables ; dès lors, s’ils peuvent faire
l’objet d’une interprétation, ils doivent être accompagnés de
preuves écrites préalablement constituées (résolution interpréta-
tive 625 STF).
En définitive, le droit doit être prévu par une norme législa-
tive et prouvé de façon indubitable, sauf en matière fiscale où
l’on garde une marge d’appréciation judiciaire. En effet, dans ce
cas, il n’existe pas d’acte discrétionnaire totalement à l’abri
d’un contrôle juridictionnel (STJ Mandado de Segurança
6.166-DF)204. De même, la Constitution reconnaît l’existence de
l’injonction collective pour protéger des droits diffus et collec-
tifs qui peuvent être affectés par des actes ou des lois. Toute-
fois, il existe une forte polémique sur la possibilité d’invoquer
des droits sociaux devant le juge, et sur le rôle du pouvoir judi-

ciaire dans la protection de ceux-ci.
Au Mexique, en revanche, lesdites garanties individuelles
d’égalité, de liberté, de sécurité juridique et de propriété, qui
sont fondées sur la dignité de l’homme, sont protégées par le
jugement d’amparo. Pour cela, il existe l’amparo de la liberté –
habeas corpus –, l’amparo contre des décisions judiciaires – le
recours en cassation –, l’amparo contre les lois – qui déclare
l’inconstitutionnalité d’une norme légale –, l’amparo comme
procès contentieux administratif, et l’amparo social pour proté-
ger les droits ruraux, qui inclut la protection des droits sociaux,
mais non des droits collectifs ou diffus, ni implicites, ni dérivés
de traités internationaux, exclus du jugement d’amparo mexi-
cain classique. Dans tous ces cas, le jugement d’amparo remplit
la fonction principale de contrôle de constitutionnalité, dans la
mesure où l’on protège la personne en tant que sujet des rela-
tions juridiques entre le gouverné, d’une part, et l’État et les
autorités, d’autre part205.
L’objet du contrôle (l’acte préjudiciable)

Dans tout procès d’amparo, on doit, non seulement définir
préalablement le droit fondamental violé, mais aussi déterminer
l’acte préjudiciable faisant l’objet du contrôle de constitutionna-
lité, lequel permet d’identifier qui – et par quel moyen – peut
porter atteinte aux droits fondamentaux du requérant. À ce su-
jet, de façon classique, les droits étant opposables au pouvoir, il
faut seulement que l’autorité publique soit saisie d’une de-
mande – efficacité verticale. Bien entendu, de nos jours, ces
droits sont aussi opposables à un autre particulier – efficacité
horizontale. Et l’efficacité peut être immédiate, étant donné
l’autorité de la norme constitutionnelle, ou médiate, dans la
mesure où les normes intermédiaires ont précisé sa nature juri-
dique et les actes préjudiciables susceptibles d’entraîner la pro-
tection206. Ce faisant, on peut, ici aussi, opérer un classement

des différents types de contrôle.
Un contrôle large
En Argentine, le contrôle concerne tout acte ou omission

d’une autorité publique ou d’un particulier. On entend par voies
de fait, des actes proprement dits, des actions, des décisions, des
ordres et des actes juridiques par exemple. L’omission entraîne
des suites judiciaires pour que, dans un certain délai, le droit
soit rétabli, ou que le fait omis soit exécuté. L’acte préjudiciable
peut avoir pour auteur :
- L’autorité publique, entendue comme l’autorité, le
fonctionnaire, ou le particulier assumant une fonction
publique,
- Le pouvoir législatif qui prend des actes administratifs,
les avis des commissions parlementaires, les lois
d’application directe – c’est-à-dire qui affectent direc-
tement un droit sans nécessiter une norme ou un acte
d’application, bien que, avec la réforme constitution-
nelle de 1994, cela concerne aussi les lois non directe-
ment applicables d’exécution obligatoire ou
discrétionnaire – et quand il y a une menace d’émission
d’une norme programmatique simple, c’est-à-dire d’un
projet de loi, et devant l’abstention inconstitutionnelle
du pouvoir législatif (affaires Pesificación et Corralito
Financiero, avec notamment les juges Rinaldi, Massa,
Smith, Bustos et Galli)207,
- Le pouvoir judiciaire, le contrôle des actes juridiction-
nels étant possible quand il n’y a pas d’autre voie pro-
cédurale208. Il faut signaler que, dans le procès
d’amparo, il faut demander une mesure prudentielle, et
que l’on peut également envisager l’amparo contre

l’amparo.
Au Pérou également, l’amparo est envisageable contre l’acte
ou l’omission de n’importe quelle autorité, fonctionnaire ou
personne, qui viole des droits fondamentaux – distincts de ceux
protégés par l’habeas corpus, l’habeas data et le recours en
exécution –, sans doute, prima facie, en transgressant des
normes législatives ou des résolutions judiciaires rendues à
l’issue d’un procès régulier. Exceptionnellement, le code de
procédure constitutionnelle et la jurisprudence du Tribunal
constitutionnel ont précisé que l’amparo était également envi-
sageable contre :
- Les décisions juridictionnelles, en particulier les résolu-
tions insusceptibles d’appel et dans la mesure où le fait
et la réclamation se réfèrent à un droit dont le contenu
est directement protégé par la Constitution, et où il n’y
a pas une autre voie de recours également satisfaisante.
En ce sens, la solution retenue est similaire au Vene-
zuela, au Guatemala, au Honduras et au Panama, sous
réserve que, dans ces pays, le contrôle des décisions ju-
diciaires exclue celles de la Cour suprême209,
- Les actes du gouvernement et de l’administration pu-
blique, y compris contre des actes discrétionnaires
comme la grâce (affaire Jaililie Awapara, Exp. nº 4053-
2007-PHC/TC) ou des questions politiques comme la
proclamation d’un état d’exception,
- Les actes parlementaires, comme les lois d’application
directe et les actes non législatifs qui touchent à des
droits fondamentaux, comme ce fut le cas des magis-
trats constitutionnels destitués arbitrairement par le
Congrès en déclarant inconstitutionnelle la loi de réé-
lection du président Fujimori en 1997 (Exp. n° 0340-

1998-AA/TC et 358-1998-AA/TC)210,
- Les actes de droit privé, dans la mesure où les relations
juridiques entre les particuliers sont soumises à la
Constitution et non seulement à la loi, surtout s’il s’agit
de liens asymétriques entre les parties, en matière de
travail, de santé, de consommation, etc.. Dans
l’amparo, il est opportun de solliciter une mesure de
protection, et il est aussi envisageable, bien que peu
fréquent, qu’il se produise un procès d’amparo contre
un autre amparo, à condition que le premier n’ait pas
été émis par le Tribunal constitutionnel.
De même, en Colombie, l’action de protection permet de
poursuivre en justice tout agissement ou omission de toute auto-
rité publique ou de tout particulier. Par conséquent, on peut
l’opposer :
- À une autorité administrative, ce qui est fréquemment
le cas en matière de pensions de retraite et de santé,
- Aux actes judiciaires, ce qui a souvent entraîné le rejet
par la Cour suprême et par Conseil d’État, donnant lieu
à une « collision en chaîne »,
- Aux particuliers, pour lesquels la jurisprudence a dis-
tingué ceux qui assument une fonction publique, les re-
quérants en situation de subordination, les défenseurs
qui sont des moyens de communication sociale, et les
cas où le comportement du particulier affecte grave-
ment et directement l’intérêt général211.
Un contrôle intermédiaire
Au Mexique, tout fait volontaire et conscient, négatif ou po-

sitif, d’un organe de l’État, consistant en une décision ou une
exécution, ou les deux conjointement, qui affecte des situations

juridiques ou matérielles données, et qui s’impose de façon
impérative, peut faire l’objet d’un jugement d’amparo. Ainsi,
l’amparo est recevable contre :
- Les lois inconstitutionnelles qui demeurent inappli-
quées en l’espèce sans déclaration ni effet général
d’invalidité de la loi,
- Les résolutions judiciaires, seulement après un contrôle
de la légalité de décisions définitives ou en dernière ins-
tance, dans les limites des résolutions de la Cour su-
prême de justice ; il en va exceptionnellement de même
contre des procès pour violation d’un droit par un ju-
gement, quand le droit de la défense est mis en cause, et
contre des résolutions de fond de sentences et de déci-
sions arbitrales,
- Les actes et les résolutions administratifs définitifs de
l’administration publique, quand ils affectent des droits
d’un particulier. Cependant, un jugement d’amparo
n’est pas envisageable en matière électorale.
Les personnes privées ne peuvent pas empêcher l’amparo
contre des actes d’autres particuliers, sauf dans le cas où elles
sont affectées en qualité de tiers – c’est-à-dire de sujets passifs
indirects – ; le jugement d’amparo prévoit la possibilité de pro-
noncer des mesures préventives, suspendant les actes faisant
l’objet du recours212.
Un contrôle limité
Au Brésil, le recours en garantie est engagé contre des actes

de l’autorité publique et n’est pas recevable contre des actes
d’un particulier213. Mais on ne peut non plus engager un tel
recours contre des actes administratifs s’il existe un recours
administratif ayant un effet suspensif distinct de

l’avertissement. On ne peut non plus agir contre des décisions
judiciaires, sauf dans le cas d’une sentence judiciaire dont il
conviendrait de suspendre son application – en tant qu’elle af-
fecte un droit certain et concret – qui, de plus, est la cause
d’abus, d’excès ou d’illégalités, à condition qu’il n’y ait pas un
autre recours ordinaire possible. Le recours en garantie ne peut
pas être engagé contre les lois, les projets de loi, ni contre les
actes administratifs, sauf si, par un abus de pouvoir, ils ont des
effets concrets, bien que l’on discute de son bien-fondé contre
les actes administratifs d’origine judiciaire. Il convient aussi de
signaler que les recours en garantie ont représenté seulement
0,69 % du total de la charge procédurale du Tribunal fédéral
suprême en 2007, malgré leur élargissement aux tribunaux infé-
rieurs214.
Les sujets du procès (la légitimation)

On a classiquement identifié le droit subjectif à l’action, de
telle sorte que seul celui qui avait été lésé dans l’exercice d’un
droit pouvait exercer l’action. Ainsi, le procès d’amparo sup-
pose par principe que le titulaire du droit fondamental violé est
le titulaire de l’action ; sans doute, exceptionnellement, le juge
constitutionnel, sur le fondement de la norme, en protégeant les
droits fondamentaux de la victime dans un sens subjectif du
particulier, mais aussi en garantissant le droit objectif de l’ordre
constitutionnel, peut légitimer l’action d’un requérant qui n’est
pas nécessairement le titulaire du droit objectif invoqué215,
comme on peut le voir ci-après :
Une légitimation large
En Colombie, l’action de protection est l’expression d’une

relation juridique procédurale ouverte, et ceci pour deux rai-
sons.
D’une part (légitimation active), toute personne physique ou
morale lésée directement dans ses droits ou indirectement dans
ceux de ses membres (sentence T-411-99) peut opposer l’action
de protection, directement ou par l’intermédiaire d’un représen-
tant légal ; il faut comprendre que le recours est également ou-
vert aux personnes mineures et aux étrangers en tant que sujet
de droits fondamentaux violés ou menacés et, dans le cas des
mineurs, toute personne peut réclamer la protection de ses
droits fondamentaux reconnus par la Constitution. L’action de
protection peut être engagée directement ou par l’intermédiaire
d’un avocat. Peuvent également engager une demande le Dé-
fenseur du peuple, les porte-parole municipaux, et la loi autorise
la Défense judiciaire à intervenir de façon non officielle quand
la personne lésée dans ses droits ne peut assurer elle-même sa
défense. On reconnaît enfin le rôle de soutien procédural aux
« amis de la cour » – amici curiae.
D’autre part (légitimation passive), l’action de protection
peut être également engagée contre toute autorité publique ou
toute personne privée216.
L’amparo est aussi possible contre les personnes privées,
entre autres, en Bolivie au Chili, en République dominicaine, au
Paraguay, en Uruguay et au Venezuela.
Au Pérou, la procédure peut être engagée, non seulement par
la personne lésée et de la personne responsable, mais aussi par
toute personne qui possède la légitimité pour agir – les tiers, les
personnes physiques et les institutions –, étant donnée la sou-
plesse de la procédure de l’amparo, surtout dans la protection
des droits diffus, et ceci dans la mesure où la présomption iuris
tantum est retenue en faveur de la victime.
Légitimation active.- Le recours est exercé par la personne

physique, péruvienne ou étrangère, pour la défense des droits
qui sont affectés ou menacés. Sans doute, la question de la légi-
timité se pose quand le recours est engagé par les personnes
morales de droit public. Sur cette question, la jurisprudence du
Tribunal constitutionnel a établi qu’il leur revient d’engager
l’amparo, mais seulement pour la défense des droits fondamen-
taux relatifs au droit au procès et à la protection juridique effec-
tive. De même, le défenseur du peuple a une légitimité
institutionnelle, dans la mesure où il est compétent pour la dé-
fense des droits individuels et sociaux. Dans le même sens,
toute personne peut engager l’action d’amparo en cas de me-
naces contre l’environnement ou de violation du droit de
l’environnement (affaire Doe Run, Exp. n° 2002-2006-PC/TC)
ou d’autres droits diffus qui bénéficient d’une reconnaissance
constitutionnelle, comme les organismes à but non lucratif dont
l’objet est la défense desdits droits. Enfin, toute personne peut
comparaître au nom de celui qui ne peut pas se présenter devant
le juge, quand il est empêché d’introduire la demande, mais une
fois dépassée l’impasse, ce dernier devra ratifier l’action de
l’avocat commis d’office ; il doit recevoir les rapports et les
écouter lors de l’audience orale de l’amicus curiae.
Légitimation passive.- L’autorité, le fonctionnaire ou le par-
ticulier dont un droit fondamental est violé ou menacé peut
engager un recours d’amparo ; la défense des intérêts de l’État
est alors assurée par les procureurs publics. Mais tant la victime
que la personne poursuivie peut comparaître par l’intermédiaire
d’un représentant légal, et l’acceptation écrite de la représenta-
tion n’est pas nécessaire.
En Argentine, l’amparo est considéré plus comme un procès
bilatéral que comme un procès unilatéral de la victime face à
l’État ou à une personne privée, de sorte que la question procé-
durale de la qualité de la partie au procès est réglée simplement
par le contenu de la requête217.
Légitimation active.- N’importe quelle personne titulaire

d’un droit violé peut opposer l’amparo – legitimatio ad causam.
Mais le soin revient au défenseur du peuple et à certaines asso-
ciations, quand des droits sont affectés en raison de discrimina-
tions, de protéger les usagers et les consommateurs, de garantir
la concurrence, de protéger l’environnement et les droits collec-
tifs. Toutefois, dans ce cas, la personne qui engage la procédure
d’amparo doit être « affectée » de manière directe ou indirecte.
Le défenseur du peuple intervient, non seulement en matière de
droits sociaux, économiques ou environnementaux violés, mais
aussi pour la défense des droits individuels ; de même, un légi-
slateur est habilité à agir contre une loi, à condition qu’il in-
voque l’atteinte concrète à un droit. Les requérants, qu’il
s’agisse de personnes morales de droit public ou de droit privé,
doivent être assistés d’un représentant légal pour agir ; il en va
de même pour les personnes physiques dans certains cas, no-
tamment pour les incapables – legitimatio ad procesum. La
participation des amici curiae est possible.
Légitimation passive.- Le recours d’amparo peut être dirigé
contre l’autorité publique ou la personne privée, c’est-à-dire
contre l’auteur et/ou le responsable de l’acte qui lui porte préju-
dice, celui-ci n’étant pas toujours l’auteur matériel ou
l’exécutant de l’acte dolosif mais celui qui a décidé ledit acte
(affaire Kot de 1958, dans laquelle un recours d’amparo a été
introduit, recours qui a été conclu dans l’affaire Siri de 1957).
Dans tous les cas, le procureur intervient au moins quand
sont discutés des droits et des garanties constitutionnels sur des
sujets liés à l’ordre public et à des questions d’intérêt général,
comme les questions environnementales. Par ailleurs, les tiers
qui ne sont pas parties au procès pourraient s’y joindre quand
les effets de la sentence leur porteraient préjudice ou leur se-
raient profitables.
Une légitimation intermédiaire
Au Mexique, on peut qualifier les parties de la façon sui-

vante218 :
Le sujet actif.- C’est l’accusation, c’est-à-dire le requérant
ou la partie lésée. Il s’agit : des personnes physiques nationales
et étrangères ; des mineurs et des personnes soumises à des
interdictions, par l’intermédiaire d’un représentant ; des vic-
times de délits ou des personnes qui ont un droit à réparation du
dommage ou à exiger la réparation civile ; des habitants de
communes rurales bénéficiaires de la réforme agraire, des
communautés de peuples indigènes et des paysans ; des groupes
de populations rurales ou villageoises ; des personnes morales
de droit privé légalement constituées ; des sociétés étrangères
légalement constituées ; des personnes morales de droit public
quand elles se trouvent sur le même plan que les particuliers et
que l’acte ou la loi objet du différend affecte leurs intérêts pa-
trimoniaux.
Le sujet passif.- C’est la personne poursuivie, celle qui lèse
ou menace les garanties individuelles. Il s’agit de personnes
physiques : l’adversaire de la personne lésée dans un procès –
sauf en droit pénal – ou un tiers ; la victime d’un délit, ou les
personnes qui ont un droit à réparation d’un dommage ou à la
mise en cause de la responsabilité civile de l’auteur du dom-
mage ; la personne qui a appliqué en sa faveur l’acte adminis-
tratif contesté ; les personnes morales de droit privé en leur
qualité de tiers lésés, mais jamais en tant que sujets passifs di-
rects, le jugement d’amparo visant uniquement des actes
d’autorité ; les personnes morales de droit public, c’est-à-dire
les organes de l’État et les institutions décentralisées.
Une légitimation limitée
Au Brésil, le recours en garantie peut être opposé par des

personnes physiques – nationales et étrangères – ou morales –
privées ou publiques – pour la défense des droits constitution-
nels clairs et certains, c’est-à-dire de caractère subjectifs, et non
des intérêts ou des droits diffus ou collectifs, pour lesquels il
existe le recours en garantie collectif. Cependant, concernant le
droit à agir des organismes publics, il faut que ceux-ci aient des
prérogatives ou des droits propres à défendre, ce qui, dans la
pratique, conduit à résoudre un conflit d’attribution entre des
organismes publics, comblant ainsi une lacune de la norme pour
chercher à pacifier les conflits entre ces organismes.
De même, la Constitution de 1988 reconnaît aux partis poli-
tiques représentés au Congrès national, aux organisations syn-
dicales, aux groupes ou aux associations légalement constitués
et actifs, le droit d’engager un recours en garantie collectif
contre des lois ou des actes qui, dans des hypothèses précises,
affectent des droits collectifs et diffus.
Enfin, le ministère public peut agir pour la défense de droits
collectifs ou individuels ; de même, on a admis le rôle de
l’amicus curiae – tiers qui exprime ses points de vue et les ef-
fets probables d’un jugement. Par contre, le recours n’est rece-
vable, ni contre les actes d’un particulier, sauf si ce dernier
exerce une activité par délégation de l’autorité publique, ni
contre les particuliers. La même solution est retenue au Nicara-
gua, au Panama et au Salvador219.
Les sentences (la portée du jugement)

Les sentences d’amparo ont pour finalité de protéger les
droits fondamentaux. De ce fait, le prononcé judiciaire final
prive de tout effet l’acte préjudiciable. Ainsi :
Toute décision judiciaire a une dimension subjective, dans la

mesure où elle résout le cas concret, et une dimension objec-
tive, dans la mesure où elle pose un précédent qui est suscep-
tible d’être pris en compte dans le processus d’argumentation
de résolutions successives sur des faits identiques ou simi-
laires220.
Il s’agit là d’une question sujette à controverses qui peut être
appréhendée à divers degrés, comme nous allons le voir.
Une protection large
Au Pérou, habituellement, la finalité de la sentence est un re-

tour à la situation antérieure à la violation du droit fondamen-
tal ; la sentence ne prononce pas d’indemnisation mais, lorsque
cela est possible parce que le dommage est devenu irréparable,
le juge constitutionnel, après avoir apprécié le dommage, peut
se prononcer sur le fond, celui-ci recevant la demande afin
d’exhorter le coupable à ne pas affecter de nouveau le droit
violé sous peine de se voir infliger des mesures coercitives qui
incluent des sanctions pouvant allant jusqu’à la destitution s’il
s’agit d’un fonctionnaire. La sentence d’amparo a l’autorité de
la chose jugée constitutionnelle si elle a été prise par le juge
constitutionnel ; ce faisant, sur le plan jurisprudentiel, et de
façon exceptionnelle, un amparo peut être intenté contre
l’amparo quand ce dernier, rendu par le pouvoir judiciaire, a
violé, par exemple, la jurisprudence constitutionnelle (STC
Exp. nº 4853-2004-PA).
D’un autre côté, on peut demander l’application d’une sen-
tence estimative de premier degré, même si elle a fait l’objet
d’un recours en appel. De même, si la sentence de second degré
a été défavorable seulement pour la victime, celle-ci peut inten-
ter un recours en appel devant le juge constitutionnel et, si ce-
lui-ci le casse, le pouvoir judiciaire peut porter plainte
directement auprès du tribunal. Si le dommage déclaré dans une
sentence d’amparo se répète, la victime peut demander la sanc-

tion des nouveaux actes préjudiciables, sans qu’il soit néces-
saire d’engager un nouveau procès d’amparo.
Bien que, d’une façon générale, les sentences aient seule-
ment des effets entre les parties d’un procès, le Code de procé-
dure constitutionnelle a prévu, à l’article VII, que la sentence
constitutionnelle qui a été prononcée sur le fond du différend
peut se voir reconnaître une portée normative de caractère géné-
ral – erga omnes –, ce qui n’exclut pas que les juges ordinaires
soient liés par la jurisprudence constitutionnelle dans des cas
similaires – stare decisis –, comme le prévoit l’article VI in fine
du Code de procédure constitutionnelle221. Vu l’autonomie pro-
cédurale établie par la jurisprudence constitutionnelle222, le juge
peut réaliser d’office le contrôle diffus, non seulement d’une
norme légale, mais aussi de toute norme de droit privé, quand
cela est nécessaire pour résoudre le cas. De même, en cas
d’incertitude sur la violation d’un droit, le juge peut décider de
contrôler périodiquement son éventuelle future atteinte, surtout
quand il s’agit des droits à la santé affectés par la pollution de
l’environnement (affaire Praxair, Exp. n° 3510-2003-AA/TC).
En Colombie, la sentence du juge de protection ordonne que
la personne poursuivie agisse ou s’abstienne d’agir immédiate-
ment ; la sentence ne peut décider une indemnisation, sauf si la
victime ne dispose pas d’une autre procédure judiciaire et si la
violation du droit est manifeste et est la conséquence d’une
décision claire et arbitraire, le juge pouvant, dans un tel cas,
ordonner une indemnisation in abstracto.
La Cour constitutionnelle a établi qu’il existe trois types de
sentences : avec effets inter partes, avec les mêmes effets et
établissant une règle applicable à de futurs cas identiques, et
avec effets inter comunis, comme la protection en faveur d’un
prisonnier en raison de ses conditions d’incarcération et qui
peut être étendue aux autres prisonniers dont la situation est
inconstitutionnelle (T-153/98). La décision judiciaire de la Cour
ayant été rendue, elle est transmise au juge de première instance

afin que celui-ci se charge de l’exécution. En cas de non-
application, la personne lésée peut saisir le juge, ce dernier
pouvant également décider l’arrestation du coupable présu-
mé223.
Mais, dans certaines déclarations d’inconstitutionnalité, la
Cour s’est réservé la compétence de superviser l’exécution du
jugement, par exemple en cas de déplacement forcé de milliers
de personnes du fait d’une guerre civile, et elle a pris une série
de mesures pour assurer le respect des droits fondamentaux des
personnes déplacées, celles-ci devant être mises en œuvre par le
gouvernement, ce qui a conduit la Cour à ordonner que soit
menée à bien une série d’audiences publiques pour vérifier leur
application (T-025 de 2004)224.
Une protection intermédiaire
Le complexe jugement d’amparo mexicain établit une clas-

sification sentences en fonction de deux critères.
Il s’agit, d’une part, du sens dans lequel celles-ci sont ren-
dues : les sentences qui concèdent l’amparo, celles qui sur-
soient l’amparo, celles qui concèdent l’amparo en ce qui
concerne un ou plusieurs des actes faisant l’objet d’une procé-
dure et qui suspendent l’autre ou les autres actes.
Il s’agit, d’autre part, de la controverse résolue : sur la viola-
tion de garanties individuelles ; sur la violation des droits du
requérant découlant de l’empiétement de l’autorité fédérale sur
la compétence de l’autorité de l’État ; sur la violation des droits
du requérant découlant de l’empiétement des autorités étatiques
sur la compétence de l’autorité fédérale ; les sentences qui tran-
chent sur les violations de garanties individuelles et sur les vio-
lations de droits dérivés du système de répartition de
compétences entre la fédération et les États225.
Les sentences d’amparo protègent seulement le cas particu-

lier faisant l’objet du recours et produisent des effets qui dépen-
dent de la catégorie de sentences rendues226 :
La sentence qui accorde l’amparo :
1.- Si l’acte faisant l’objet de la requête est de caractère posi-
tif, la sentence qui accorde l’amparo aura pour objet de restituer
à la personne lésée la pleine jouissance de la garantie indivi-
duelle violée, en rétablissant les choses dans leur état antérieur à
la violation ;
2.- Si l’acte faisant l’objet de la requête est de caractère posi-
tif, et si l’amparo a eu pour objet de protéger le demandeur
contre l’empiétement de compétences (art. 103, alinéas II et III
de la Constitution fédérale), la sentence qui accorde l’amparo
aura pour objet de rétablir les choses dans l’état antérieur à la
violation des droits dérivés de la répartition des compétences
entre la fédération et les États, en restituant au requérant la
jouissance de ses droits ;
3.- Si l’acte faisant l’objet de la requête est de caractère né-
gatif, l’effet de l’amparo sera d’obliger l’autorité responsable à
respecter la garantie dont il s’agit et à assumer, pour sa part, les
obligations que ladite garantie impose ;
4.- Si l’acte faisant l’objet de la requête est d’application
immédiate et que le requérant réussit à empêcher que celle-ci
soit menée à bien par sa suspension, l’effet de la sentence
d’amparo sera de faire définitivement cesser l’autorité respon-
sable d’empêcher l’application de l’acte faisant l’objet de la
requête ;
5.- S’il s’agit d’une sentence accordant l’amparo direct,
autorisant l’amparo contre un vice de procédure, l’effet de la
sentence d’amparo sera d’annuler, d’une part, la sentence con-
testée dans le jugement, d’autre part, les actes de la procédure,
cette dernière devant reprendre à partir de la violation procédu-
rale et conduire l’autorité responsable à prononcer une nouvelle
sentence.
Le jugement de non-lieu : 1.- met fin au jugement d’amparo,

2.- s’abstient d’émettre des considérations sur la constitutionna-
lité ou l’inconstitutionnalité de l’acte faisant l’objet de la re-
quête, 3.- laisse l’acte faisant l’objet de la requête dans l’état où
il était lorsque le recours d’amparo a été engagé, 4.- met fin à la
suspension l’acte faisant l’objet de la requête, 5.- fait retrouver
à l’autorité responsable ses possibilités d’action et d’application
de l’acte faisant l’objet de la requête.
Le jugement de rejet de l’amparo : 1.- déclare
l’inconstitutionnalité de l’acte faisant l’objet de la requête, 2.-
met un terme à la procédure de l’amparo, 3.- donne une validité
juridique à l’acte faisant l’objet de la requête, 4.- met fin à la
suspension de l’acte faisant l’objet de la requête, 5.- laisse l’acte
faisant l’objet de la requête dans l’état où il l’a trouvé lorsque le
recours d’amparo a été soulevé, 6.- permet à l’autorité respon-
sable d’être en condition de mener à bien la pleine réalisation de
l’acte faisant l’objet de la requête.
Par conséquent, le jugement d’amparo a un effet circonscrit
à la partie qui l’a demandé (formule Otero). Toutefois, depuis
2001, il existe un projet de réforme constitutionnelle devant
donner un effet général aux décisions formulées dans les juge-
ments d’amparo contre les lois, quand il y a au moins trois réso-
lutions exécutoires suprêmes identiques227.
Une protection limitée
En Argentine, le jugement d’amparo se limite à se pronon-

cer concrètement sur la requête posée, de sorte qu’il ne répond
pas à la question abstraite si le tort causé à la victime a cessé ;
pour cela, le jugement doit mentionner concrètement l’amparo
à l’autorité qui a pris la décision ou l’acte concerné et détermi-
ner précisément la conduite à adopter avec les spécifications
nécessaires pour son exécution, bien qu’il y ait dit des exemples
comme l’affaire Massa, dans laquelle la Cour suprême de jus-
tice de la Nation « avec un ton activiste […], a esquissé un cri-

tère normatif 228 ».
De même, le jugement a pour effet de restaurer le droit violé,
bien que, dans certains cas, la jurisprudence l’autorise de pro-
duire des effets dans le futur, afin d’éviter la répétition du pré-
judice évoqué dans le jugement (affaires Badaro I et II, devant
le manque de règles relatives à la réévaluation des retraites, et
affaire Río Negro sur la discrimination dans la diffusion de la
publicité dans la presse quotidienne de la province de Neu-
quén)229. Mais, si la demande rappelle les actes préjudiciables et
change seulement le fondement, une partie de la doctrine argen-
tine estime qu’il faudra intenter un nouveau procès d’amparo.
L’amparo n’est pas prévu pour prononcer des sanctions ou
des indemnisations de dommages ou de préjudices, en dépit de
la détermination de l’acte préjudiciable et du responsable. Il
n’existe pas non plus de délai pour l’exécution de la sentence,
qui relève seulement du choix discrétionnaire du tribunal. De
même, les effets de l’amparo sont concédés inter partes – sauf
en matière d’environnement, et dans d’autres matières lorsqu’ils
favorisent des intérêts collectifs –, et ils ne s’étendent pas aux
personnes qui n’ont pas été convoquées au procès, ce qui viole-
rait leur droit à la défense.
Sur le plan jurisprudentiel, on peut opposer un amparo
contre un autre amparo, dans la mesure où la sentence insuscep-
tible d’appel, qui déclare l’existence ou l’inexistence du dom-
mage, de la limitation, de l’altération ou de la menace arbitraire
ou manifestement illégale contre un droit ou une garantie cons-
titutionnel, a l’autorité de la chose jugée en ce qui concerne
l’amparo, laissant subsister l’exercice des actions ou des re-
cours de la part des parties, indépendamment de l’amparo. Fi-
nalement, les mesures préventives ou provisoires sont
opportunes dans la mesure où, dans le cadre du procès
d’amparo, il est possible de rendre des arrêts qui dictent des
mesures conservatoires ou qui décident la suspension des effets

de l’acte contesté.
Au Brésil, la sentence acceptant un recours en garantie jouit
de l’autorité absolue de la chose jugée. Mais, si elle était con-
traire, la décision d’un recours en garantie n’empêcherait pas la
personne lésée de pouvoir agir pour la défense de ses droits et
de ses biens patrimoniaux. Pour cela, le Tribunal fédéral su-
prême a signalé que « la décision de rejet d’un recours en ga-
rantie n’a pas l’autorité de la chose jugée contre le plaignant,
elle n’empêche pas l’usage de l’action appropriée230 ».
Ainsi, quand le jugement rejette la demande pour des ques-
tions antérieures ou un manque de certitude quand aux faits, on
pourra poursuivre de nouveau par une autre voie de procédure.
Mais si les faits ont été prouvés et si la requête rejette la me-
sure, parce que le juge considère qu’il n’y a pas un droit net et
certain, la décision rendue sera revêtue de l’autorité de la chose
jugée, et la question ne pourra pas être de nouveau évoquée
dans un autre procès.
On peut prendre une mesure de protection en faveur de
l’acte contesté à travers une mesure liminaire de soutien – fu-
mus boni iuris e periculum in mora – celle qui perdurera
jusqu’à la sentence de premier degré231.
*
* *
Le procès constitutionnel d’amparo remplit un rôle de pre-

mier plan dans la protection des droits de la personne, surtout
dans une région comme l’Amérique latine qui se caractérise par
le fait de compter des régimes démocratiques relativement ré-
cents qui cherchent à consolider les fondements de l’État consti-
tutionnel, et à protéger les droits de l’homme comme des limites
des excès du pouvoir. Sans doute convient-il de signaler que les
défis de l’amparo dans un processus de transition démocratique
sont de nature différente, celui-ci étant directement lié aux pro-

blèmes démocratiques originels de chaque pays. En effet, la
nature procédurale de l’amparo relève, dans sa configuration
constitutionnelle, législative ou jurisprudentielle, d’une concep-
tion de la Constitution et du procès, et elle n’exclut pas la ten-
sion permanente entre la politique et le droit, comme pour tout
type de procès, en se confrontant à des cas difficiles,
puisqu’après un grand procès d’amparo, se pose toujours une
grande question de pouvoir232.
Pour cette raison, en Amérique latine, nous trouvons les mo-
dèles du procès d’amparo qui vont, d’un côté, d’un « noble
rêve » pour ceux qui voient dans le procès d’amparo et la jus-
tice constitutionnelle des mécanismes pour obtenir justice, avec
parfois des risques d’abus, voire de fraude aux valeurs de la
Constitution, jusqu’à, d’un autre côté, un « cauchemar » pour
les élites chaque fois qu’elles n’ont pas eu besoin de la justice
constitutionnelle pour protéger leurs intérêts et qu’elles sont
davantage confrontées au développement des valeurs constitu-
tionnelles et des procédures que les juges de la protection déve-
loppent pour protéger les droits fondamentaux des simples
citoyens.
Dans cette grande diversité de possibilités, chaque pays a
créé, sur un plan normatif, son modèle d’amparo, et a, de plus,
judiciarisé des formes distinctes, en fonction du rapport entre la
demande des droits civils, politiques, économiques et sociaux,
et l’offre souvent limitée – plus encore dans les périodes de
crise – de droits de la part des pouvoirs publics et des personnes
privées, bien qu’il n’en soit pas toujours ainsi dans les normes
constitutionnelles et législatives.
Pour cette raison, en conclusion, nous pouvons souligner
que, dans plusieurs pays, l’amparo peut être conçu comme un
recours procédural dépendant des procédures ordinaires et, en
dernier ratio, des codes de procédure civile, tandis que, dans
d’autres pays, il est envisagé comme une procédure judiciaire
autonome avec, en principe, une réglementation procédurale

spéciale ou autonome. De même, pour les uns, sa nature peut
être unilatérale et celle d’une protection subjective du droit
fondamental, dans la mesure où sa finalité est la favor libertatis
ou le pro homine et, pour les autres, sa nature peut être celle
d’un processus bilatéral et avec un caractère également objectif,
tant parce qu’il y a une relation d’interdépendance entre les
droits et libertés et les compétences de l’autorité ou d’autres
particuliers, que parce qu’elle est orientée vers la protection de
valeurs constitutionnelles.
D’un côté, la protection trouve ses limites dans les normes
constitutionnelles et législatives, en laissant au juge le travail
formaliste de son application, et, d’un autre côté, il existe une
conception qui fait de la protection un moyen de réalisation
desdites normes au moyen de l’argumentation juridique, ce qui
n’empêche pas d’établir des règles procédurales, par
l’autonomie procédurale que le juge développe de façon créa-
trice. L’amparo, dans certains pays, protège des droits précons-
titués quand ils sont violés ; pour cela, on reconnaît à l’amparo
un effet simplement réparateur. Mais, dans les autres pays, il
protège également, de façon novatrice, des droits collectifs et
implicites qui découlent de la Constitution et des traités interna-
tionaux de droits de l’homme.
De même, dans certains pays, une relation juridique se dé-
place nettement sur le terrain du rapport juridique procédural,
d’où la légitimation active et passive pour agir, sauf en ce qui
concerne l’intervention de tiers ayant un intérêt légitime à agir,
alors que, dans d’autres pays, la procédure reste ouverte à
l’intervention légitime de tiers – amicus curiae –, y compris
d’institutions garantes des droits fondamentaux – défenseurs du
peuple. Dans un certain nombre de cas, la protection engage des
poursuites contre l’autorité dans la mesure où il est établi que la
violation des droits fondamentaux provient seulement des pou-
voirs publics – une efficacité verticale –, alors que, dans
d’autres pays, on autorise également d’engager la protection

contre des particuliers – une efficacité horizontale. Par consé-
quent, alors que, dans certains pays, la protection joue contre
des sentences judiciaires et des actes de gouvernement, dans les
autres pays, en plus de ces hypothèses, on peut également inten-
ter une procédure directement contre des normes législatives
quand elles sont directement applicables.
Finalement, pour tout cela, on peut noter que le « noble
rêve » du modèle de l’amparo classique repose sur une concep-
tion libérale et privatiste du procès propre aux affaires relevant
de la justice ordinaire, menée à bien en principe par les tribu-
naux ou les cours suprêmes qui maîtrisent à grand-peine les
rouages du procès de droit privé, alors qu’un « cauchemar » de
la protection moderne est une conception protectrice de la pro-
cédure, à laquelle sont surtout attachés les tribunaux constitu-
tionnels, lesquels remplissent, en général, un rôle de premier
plan dans la protection effective des droits fondamentaux et la
défense de la suprématie de la Constitution.
Lima, septembre 2010.

L’INDÉPENDANCE DE LA JUSTICE
CONSTITUTIONNELLE
EN AMÉRIQUE LATINE
Arnaud MARTIN
L’indépendance de la justice constitutionnelle représente,

dans l’Amérique latine contemporaine, un enjeu d’autant plus
important que l’avenir de la démocratie demeure incertain.
Alors que la consolidation démocratique progresse avec dif-
ficulté, et que certaines pratiques antidémocratiques perdurent
plus de vingt ans après la troisième vague de démocratisation233,
encouragées et facilitées par le régime présidentialiste qui vide
de sa substance le principe de la séparation des pouvoirs en
plaçant, face à un pouvoir présidentiel hypertrophié, un Congrès
qui a souvient bien du mal à s’opposer aux dérives autoritaires
du système, la justice constitutionnelle a un rôle particulière-
ment important à jouer dans le parachèvement de la démocrati-
sation du sous-continent.
Plus encore, en contribuant au passage de l’État législatif de
droit, qui affirme la suprématie de la loi, à l’État constitutionnel
de droit, qui restaure pleinement la Constitution au sommet de
la hiérarchie des normes, le juge constitutionnel se retrouve
placé au centre du processus de consolidation démocratique
dans sa dimension juridique. En effet, plus qu’une séparation
des pouvoirs dont la signification est particulièrement ambiguë
dans un régime présidentialiste, c’est bien la proclamation et la
garantie des droits et libertés fondamentaux des citoyens face au
pouvoir politique qui constituent le socle de la démocratie libé-

rale et la fonction principale de la justice constitutionnelle.
Autant dire que la question de l’indépendance de la justice
constitutionnelle se pose avec une particulière acuité en Amé-
rique latine. Face à des institutions politiques, au premier plan
desquelles figure le président de la République, qui ne cessent
de réaffirmer leur attachement au régime démocratique, institu-
tions dont elles doivent contrôler l’activité et sanctionner les
dérives, les juridictions constitutionnelles se placent souvent – à
moins qu’elles n’y soient placées contre leur gré – dans une
position de contre-pouvoirs, rôle qu’elles ne peuvent pleine-
ment assumer que si leur indépendance vis-à-vis du pouvoir est
convenablement garanti sur le plan juridique à défaut d’être
totalement accepté par celui-ci.
La situation des juridictions constitutionnelles en Amérique
latine est, sur ce point, riche d’enseignements sur la santé des
démocraties du sous-continent. De leur volonté de s’opposer à
certaines dérives autoritaires, de leur revendication de leur in-
dépendance vis-à-vis des pouvoirs exécutif et législatif, des
garanties juridiques de ladite indépendance, dépend leur rôle
effectif joué dans le fonctionnement des institutions politiques.
Or, s’il est indéniable que l’indépendance de la justice cons-
titutionnelle est un prérequis indispensable pour que cette der-
nière ne soit pas qu’un pur artifice destiné à cacher la véritable
nature du régime, force est de constater qu’en Amérique latine,
les exemples de tentatives de sa remise en cause ne manquent
pas, ce qui peut, paradoxalement, inciter à l’optimisme, car la
situation serait tout autre si le juge constitutionnel ne jouait pas
pleinement son rôle. D’ailleurs, celui-ci défend généralement
avec force ses prérogatives et sa mission lorsque celles-ci sont
remises en cause par le pouvoir. Ainsi, les garanties juridiques
de l’indépendance de la justice constitutionnelle, si elles ne sont
pas parfaites, semblent tout à fait suffisantes pour permettre au
juge constitutionnel de défendre son indépendance.
L’indépendance de la justice constitutionnelle 179
L’indépendance nécessaire de la justice

constitutionnelle
La nécessaire prise en compte de la dimension complexe de
la démocratie, qui ne peut se réduire au système politique repo-
sant sur l’élection périodique des gouvernants et la limitation du
pouvoir politique par la séparation des pouvoirs et les moyens
de pressions réciproques, mais qui doit englober l’affirmation et
la garantie des droits et libertés, non plus seulement par la loi et
le juge ordinaire, mais par la Constitution et le juge constitu-
tionnel, conduit à reconnaître à ce dernier un rôle de premier
plan dans la défense du régime démocratique.
La question est d’autant plus délicate qu’elle soulève le pro-
blème de la légitimité démocratique des juridictions constitu-
tionnelles, puisque ces dernières, bien qu’étant simplement
nommées par des autorités politiques, généralement en-dehors
de toute intervention du peuple, sont chargées de contrôler et, le
cas échéant, de censurer des institutions démocratiquement
élues. Il est alors tentant d’évoquer un déficit démocratique,
véritable tare originelle des juridictions constitutionnelles, pour
ôter à ces dernières tout rôle effectif dans la vie institutionnelle
des pays concernés en leur reprochant de prendre des décisions
politiques sous le couvert de décisions de justice.
Pourtant, si les juridictions constitutionnelles font souvent
l’objet de critiques quant à leur légitimité et à celle des déci-
sions qu’elles sont amenées à prendre, c’est moins parce
qu’elles remettent en cause des institutions démocratiquement
élues que parce qu’elles s’opposent à des pratiques antidémo-
cratiques auxquelles se livrent ces dernières.
La justice constitutionnelle et la défense des régimes démocra-

tiques
L’État démocratique, en tant que mode d’organisation du

pouvoir politique, repose sur le concept de participation poli-
tique. Ainsi, on définit classiquement la démocratie comme le
régime politique où le gouvernement est exercé par le peuple ou
la nation dans son ensemble, soit directement, soit par
l’intermédiaire de représentants, et où les décisions sont prises à
la majorité. Mais il s’agit là d’une définition minimaliste de la
démocratie234, qui ne permet, tout au plus, que de la distinguer
de la monarchie et de l’oligarchie235, en ne retenant que les cri-
tères de la représentation et du principe majoritaire. La Consti-
tution n’a alors manifestement d’autre vocation que d’établir les
règles de dévolution et d’exercice du pouvoir politique.
On ne saurait donc se satisfaire de cette approche purement
formelle et réductrice de la démocratie, qui ne permet pas, no-
tamment, d’appréhender dans toute sa complexité la situation
des régimes démocratiques latino-américains. Au contraire, la
notion d’État constitutionnel de droit, généralement retenue par
les constitutionnalistes latino-américains, restaure la démocratie
en tant que concept substantif, et celle-ci apparaît ainsi comme
étant indissociable des droits fondamentaux qui imposent des
limites matérielles à l’exercice des compétences politiques et
lient à la fois le pouvoir exécutif – et l’administration qui en est
le prolongement naturel – et le législateur. Il est ainsi indispen-
sable que la Constitution reconnaisse les droits universels, ina-
liénables et consubstantiels de la personne humaine, qui
contribuent à tracer les limites infranchissables de l’intervention
de l’autorité politique.
Pour autant, si la démocratie substantielle ne peut se réduire
à la démocratie matérielle, elle lui est toutefois indissociable-
ment liée. En proclamant des droits fondamentaux, elle précise,
non seulement quelles décisions ne peuvent être prises, mais
aussi et surtout quelles sont celles qui doivent l’être par les
gouvernants, quelle que soit la majorité politique à laquelle ils
appartiennent. Elle soumet ainsi ces derniers à des obligations
négatives, fondées essentiellement sur les droits-libertés qui ne
peuvent être violés, et à des obligations positives qui, elles,
trouvent leur raison d’être dans l’obligation de satisfaire des
droits-créances. Ainsi, comme le note Giuseppe de Vergottini :
À côté d’une conception substantielle de la démocratie, qui in-
clut comme valeurs spécifiques les libertés individuelles et col-
lectives et les institutions représentatives caractérisées par la
responsabilité à travers le contrôle et la possibilité de
l’alternance, il existe une conception procédurale de celle-ci
[selon laquelle] la démocratie permet de prédisposer des règles
juridiques par lesquelle on peut canaliser les conflits politiques,
choisir les gouvernants, mettre en cause leur responsabilité et
assurer la garantie des libertés individuelles236.
On ne peut donc pas réduire la démocratie à ce système poli-
tique où les gouvernants sont élus périodiquement par le peuple
et où les pouvoirs sont séparés et équilibrés, se contrôlent mu-
tuellement et sont politiquement responsables. La démocratie,
c’est aussi, et surtout, le régime politique qui se fixe comme
projet de garantir les droits fondamentaux que la Constitution
reconnaît. Tel est le sens de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen du 26 août 1789 qui, dans son article 16,
en proclamant que « Toute Société dans laquelle la garantie des
droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs détermi-
née, n’a point de Constitution », place la garantie des droits
avant la séparation des pouvoirs, le but avant le moyen, la dé-
mocratie substantielle avant la démocratie matérielle.
En fait, sans aller jusqu’à prétendre qu’un régime peut être
démocratique simplement parce que les droits fondamentaux
sont proclamés et garantis, alors même que la participation des
citoyens à la décision politique – soit directement, soit indirec-
tement – fait l’objet de restrictions plus ou moins sévères, il
semble évident qu’un régime n’est pas totalement démocratique
lorsque les droits fondamentaux sont imparfaitement protégés.

Ainsi, si l’on appréhende les droits fondamentaux comme une
limite matérielle du pouvoir politique,
on peut parler d’État de droit au sens profond pour le distinguer
de l’État de droit au sens faible, qui est l’État non despotique,
non régi par des hommes mais par des lois, et de l’État de droit
au sens très faible, comme le kelsenien, conformément auquel
une fois résolu l’État dans son ordre juridique, tout État est un
État de droit et la notion même d’État de droit perd toute force
qualificative237.
Dans le même sens, Carlos Santiago Nino considère qu’il
existe « un sens minimal » du constitutionnalisme, pour lequel
il suffit qu’il y ait une Constitution au sommet du système juri-
dique, et qui conduit à admettre qu’un régime totalitaire comme
l’Union soviétique est un régime constitutionnel238, auquel
s’oppose un « sens plein » qui « requiert, non seulement
l’existence de normes qui organisent le pouvoir et qui sont
d’une certaine manière en retrait face à la procédure législative
ordinaire, mais aussi, et de façon prépondérante, que l’on satis-
fasse certaines exigences sur la procédure et le contenu des lois
qui règlent la vie publique ».
Ces exigences sont celles qui définissent le concept de démo-
cratie libérale ou constitutionnelle, qui paraît émerger d’une
combinaison difficile entre deux idéaux que de nombreux pen-
seurs perçoivent en tension permanente : l’idéal d’un processus
politique participatif dans lequel tous les gens concernés par ce
processus interviennent dans cette décision, et l’idéal libéral
d’un gouvernement limité, selon lequel il faut également que la
majorité s’arrête face à des intérêts protégés239.
C’est ce « constitutionnalisme plein » que l’on peut dénom-
mer « démocratie constitutionnelle », et qui repose sur deux
principes établis et garantis par la Constitution : d’une part, la
participation directe ou indirecte des gouvernés à la prise des
décisions les concernant, d’autre part, la limitation du gouver-
nement par la proclamation et la protection des droits fonda-
mentaux. C’est ainsi que l’on peut considérer le constitutionna-

lisme comme le « complément substantiel nécessaire240 » de la
démocratie.
En ce sens, la Constitution fonde moins un régime politique
par les règles d’organisation et de fonctionnement des institu-
tions politiques qu’elle impose que par les valeurs essentielles
dont elle est porteuse et qui, au delà de la consécration symbo-
lique par un texte à la dimension historique, comme la Déclara-
tion des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ou la
Déclaration d’indépendance américaine du 4 juillet 1776, trou-
vent une consécration juridique par l’application concrète, non
seulement par le pouvoir, mais aussi par le juge, notamment, et
surtout, le juge constitutionnel. Ainsi, comme l’a noté Abraham
Siles Vallejos :
l’État constitutionnel de droit suppose un changement radical
en ce qui concerne l’ancien État de droit ou État libéral. […] Il
faut souligner le caractère normatif de la Constitution, sa posi-
tion de suprématie et la subordination de la législation à ses
énoncés. Pour le néoconstitutionnalisme, la Constitution n’est
pas seulement un ordre politique rendant la législation néces-
saire pour son application, elle a aussi un caractère juridique et
est directement efficace, applicable et invocable devant un
juge. On incorpore ainsi, d’une manière complexe et non
exempte de tensions et de conflits, le principe démocratique
aux textes constitutionnels de l’après-guerre (seconde moitié
du XXe siècle) : les organes représentatifs élaborent la loi sur la
base du principe de majorité, mais la loi devra être subordon-
née à la valeur supérieure et astreignante de la Constitution, en
particulier aux droits fondamentaux comme limite substan-
tielle241.
Mais on ne saurait envisager de portée normative effective
de la Constitution sans l’instauration d’une justice constitution-
nelle organiquement et fonctionnellement indépendante du
pouvoir politique, neutre et impartiale, garantissant la supréma-
tie de la norme constitutionnelle dans l’ordre juridique, la limi-
tation et la séparation des pouvoirs, et surtout la pleine applica-

tion des droits fondamentaux.
La justice constitutionnelle et la promotion de l’État de droit
L’existence des tribunaux constitutionnels soulève trois

questions auxquelles il semble, a priori, difficile d’apporter une
réponse claire et définitive. Tout d’abord, se pose naturellement
la question de la nature des relations que doivent entretenir le
politique et le droit dans le cadre d’un État constitutionnel de
droit ou, plus précisément, celle du degré nécessaire de juridici-
sation de la politique dès lors que l’État est la principale mani-
festation du pouvoir politique. Par ailleurs, on peut à juste titre
s’interroger sur la légitimité du contrôle d’une institution démo-
cratiquement constituée par une autre qui ne l’est pas ou, du
moins, qui ne l’est pas de manière aussi immédiate et directe et
qui, de plus, n’est responsable politiquement et juridiquement
devant personne. Enfin, on peut se demander dans quelle me-
sure et à quelles conditions les décisions prises par une juridic-
tion constitutionnelle sont des décisions juridiques et non des
décisions politiques.
Sur un plan purement théorique, l’État constitutionnel de
droit et la justice constitutionnelle ne sont nullement incompa-
tibles ni contradictoires. Pour autant, la tension entre le poli-
tique et le droit est une évidence, et il semble totalement
impossible, et d’ailleurs fort peu souhaitable, que le premier soit
soumis sans réserve ni limite au second.
Le droit a vocation à substituer au pouvoir arbitraire un pou-
voir réglé, contrôlable, et surtout limité. Telle est la mission de
la Constitution, que l’article 16 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789 définit comme la garantie des
droits et la détermination de la séparation des pouvoirs, c’est-à-
dire la protection des individus contre le caractère naturellement
invasif et potentiellement liberticide du pouvoir. Pour autant,
s’il faut se prémunir contre le risque de dérive autoritaire du

pouvoir par le droit, le juriste, et en premier lieu le juge, n’a pas
vocation à se substituer à lui. Aussi, si la justice constitution-
nelle est l’instrument le plus efficace de la juridicisation de la
politique, elle ne peut et ne doit en aucun cas être le bras ou la
bouche du politique.
La juridiction constitutionnelle bénéficie donc d’une légiti-
mité démocratique réelle mais différente de celle des institu-
tions politiques, essentiellement en raison de la nature de ses
fonctions242. C’est elle qui permet à la fois d’assurer une meil-
leure préservation des valeurs les plus essentielles, une protec-
tion efficace des individus et des groupes opposés au pouvoir, et
une plus grande impartialité du processus de décision politique.
Alors que la majorité d’aujourd’hui est l’opposition de demain,
et que la démocratie n’est pas le gouvernement de la majorité
contre – ou malgré – l’opposition, mais le gouvernement du
peuple tout entier, la justice constitutionnelle, loin d’être anti-
démocratique et antimajoritaire, est l’instrument essentiel de
protection du système démocratique contre les processus de
corruption qui le menacent243.
Pour autant, ce constat ne clôt pas définitivement le débat
sur la nature exacte de la justice constitutionnelle qui s’inscrit
dans le prolongement de la célèbre polémique entre
Carl Schmitt et Hans Kelsen244, le premier estimant, contraire-
ment au second, que la justice constitutionnelle relève de la
politique et non du droit, qu’elle rend des décisions politiques et
non juridiques, et que, par conséquent, sa légitimité démocra-
tique est nulle. Or, même s’il est évident que les décisions ren-
dues par les juridictions constitutionnelles ont des répercussions
politiques, il est tout aussi évident que, par nature, elles sont des
décisions juridiques et non politiques. Par conséquent, la ques-
tion de la légitimité des juridictions constitutionnelles se pose
en d’autres termes qu’en ce qui concerne les institutions poli-
tiques.
Mais si l’existence de la justice constitutionnelle ne peut être

remise en cause, du moins si l’on se place sur le terrain de la
légitimité démocratique, son action se doit d’être limitée et
conditionnée. Dans la mesure où elle contribue à la modération
politique en garantissant le respect de la Constitution dont la
fonction essentielle est justement d’éviter les dérives autori-
taires du pouvoir, elle ne peut se permettre d’être elle-même un
pouvoir politique au même titre que le pouvoir législatif ou le
pouvoir exécutif car, inévitablement, elle serait un pouvoir in-
contrôlé puisque l’on ne saurait envisager qu’elle soit contrôlée
par ceux qu’elle doit contrôler. Autant dire que la fixation des
limites nécessaires de la juridiction constitutionnelle constitue
le « point névralgique de la justice constitutionnelle245 », même
s’il s’agit là d’un exercice délicat.
L’effort de ceindre la juridiction constitutionnelle dans de
fermes limites matérielles, institutionnelles ou fonctionnelles,
ressemble presque à la tentative de la quadrature du cercle. […]
Toutefois, abandonner cette tentative […] équivaudrait prati-
quement à une capitulation devant les faits et rendrait au Tri-
bunal un mauvais service […] parce que son autorité factuelle
provient précisément, et non en dernier ressort, de l’observance
de telles limites246.
Ainsi, « la démocratie constitue, non seulement le principe
légitimateur de la Constitution, mais aussi un principe général
qui donne forme à l’ensemble de l’ordre juridique247 ». Comme
l’a noté Francisco Rubio Llorente :
Par Constitution, nous entendons [...] et le meilleur de la doc-
trine entend aujourd’hui, un mode d’aménagement de la vie so-
ciale dans lequel les générations vivantes sont titulaires de la
souveraineté et où, par conséquent, les relations entre des gou-
vernants et les gouvernés sont réglées de telle sorte que ceux-ci
disposent de réels domaines de liberté qui leur permettent le
contrôle effectif des titulaires occasionnels du pouvoir. Il n’y a
pas d’autre Constitution que la Constitution démocratique.
Tout le reste est, en reprenant une phrase que Jellinek applique,
avec une certaine inconséquence, aux Constitutions napoléo-

niennes, un simple despotisme d’aspect constitutionnel248.
Ceci conduit à formuler deux constats. D’une part, la démo-
cratie constitue le principe légitimateur de la Constitution, et
c’est elle qui lie la validité et la légitimité de cette dernière.
D’autre part, si l’État constitutionnel est, par définition, un État
de droit, la démocratie constitutionnelle implique la juridicisa-
tion de la démocratie et la nécessité de concevoir juridiquement
la souveraineté elle-même. Il faut donc assurer l’autolimitation
de la souveraineté par la Constitution.
L’autolimitation de la souveraineté par sa juridicisation est
la mission principale de la Constitution. Elle repose sur un con-
sensus politique qui évolue naturellement avec le temps, et la
Constitution a pour vocation de réguler juridiquement cette
évolution. La Constitution établit ainsi une limitation normative
de la souveraineté, et elle constitue ainsi, et avant tout, une ga-
rantie pour le peuple en prévenant les dérives autoritaires du
pouvoir institué. Par ailleurs, la constitutionnalisation du pou-
voir du peuple n’est pas contraire à sa souveraineté, la Constitu-
tion étant l’œuvre du peuple souverain.
[…] le principe démocratique, comme principe légitimant de la
Constitution (comme principe matériel dans une Constitution
qui défend surtout la liberté et l’égalité) est réalisé, acquiert
toute sa validité dans la vie de l’ordre juridique et des institu-
tions, afin que le principe démocratique, comme principe de
validité du souverain, reste juridiquement vivant, de telle sorte
que la Constitution, même si elle change, reste encore la Cons-
titution. L’approfondissement de la Constitution est […] la
seule voie pour éloigner toute possibilité que la validité puisse
un jour détruire la légitimité249.
Mais, pour que l’autolimitation du pouvoir constituant soit
compatible avec la conservation de son caractère souverain,
celle-ci doit être procédurale et non matérielle. Le souverain
peut s’autolimiter sur le plan procédural pour que l’expression
de sa volonté soit juridiquement valide. La légitimité de l’ordre
qu’il produit dépend, en revanche, du contenu même de cet

ordre. Par conséquent, dans la mesure où il ne revient qu’au
peuple de décider en toute liberté de son destin, il revient à
l’État démocratique de garantir juridiquement cette liberté.
L’expression de la volonté du peuple n’est valable que si le
peuple est libre, c’est-à-dire s’il est politiquement organisé en
un État constitutionnel démocratique. Pour cette raison, dans la
Constitution, la légitimité est la condition de validité. La déter-
mination matérielle du principe démocratique doit se chercher
dans les valeurs essentielles que prétend réaliser l’État démo-
cratique moderne, comme l’égalité, la liberté et la justice. De
telles valeurs matérielles ont une incidence définitive sur les
fonctions, tant du législateur que des juges, ce qui implique de
lui reconnaître la plus grande efficacité juridique.
La justice constitutionnelle et la légitimité démocratique
Dès lors que l’on reconnaît la nécessité de garantir la supré-

matie de la Constitution en raison de son rôle dans la définition
et la protection des droits fondamentaux, l’importance et la
légitimité de l’intervention de la justice constitutionnelle en tant
que protectrice de ces droits ne paraissent pas devoir faire
l’objet de vastes débats doctrinaux. D’ailleurs, rares sont les
auteurs qui, de nos jours, critiquent encore l’intervention du
juge constitutionnel sur ce fondement. De même, si la légitimité
du rôle du juge constitutionnel est généralement admise, celle
du juge constitutionnel lui-même fait régulièrement l’objet de
critiques, et si la consécration par l’État constitutionnel de droit
du caractère normatif et de la suprématie de la Constitution ne
soulève pas d’objection majeure, il n’en va pas de même des
mécanismes spécifiques de garantie.
Que la Constitution normative exige l’existence d’une jus-
tice constitutionnelle ne fait aucun doute. Dans le cas contraire,
ses dispositions risqueraient de rester lettre morte et ne consti-
tueraient, tout au plus, que de simples recommandations adres-

sées aux pouvoirs législatif et exécutif, éventuellement égale-
ment à l’administration, recommandations, certes, généralement
suivies, ne serait-ce que pour des raisons de légitimité et
d’autorité des décisions politiques, mais dont l’application dé-
pendrait finalement, pour l’essentiel, du bon vouloir des pou-
voirs publics, situation dont on ne saurait se satisfaire dans le
cadre d’un État de droit.
Pour autant, la légitimité de l’intervention du juge constitu-
tionnel a pu faire l’objet d’un débat. On a ainsi pu parler d’une
« objection contre-majoritaire », pour souligner le fait que le
juge constitutionnel ne bénéficie généralement pas de la même
légitimité démocratique que les pouvoirs institués qui sont
l’émanation de l’expression du suffrage universel, alors que,
face à la représentation parlementaire, qui exprime la volonté
du peuple ou de la nation, le juge opère un contrôle de constitu-
tionnalité et substitue sa lecture et son interprétation de la Cons-
titution à celles du législateur.
De même, lorsque le juge constitutionnel est amené à inter-
venir pour proclamer et défendre des droits fondamentaux me-
nacés par les pouvoirs publics, et ainsi protéger les individus de
décisions ou de pratiques violant les droits essentiels de la per-
sonne humaine, rares sont les citoyens qui s’élèvent contre de
telles pratiques, alors même que l’institution politique ou
l’autorité administrative responsable ne manque pas de soulever
la question de la légitimité démocratique du juge constitution-
nel.
Mais la question est généralement très mal posée, car la légi-
timité des gardiens de la Constitution ne doit pas être cherchée
dans le principe de majorité, et le fait que les juges ne soient pas
élus est, au contraire, un gage de légitimité. En effet, en n’étant
pas choisis en fonction de critères partisans, par un vote poli-
tique, selon des critères de convenances et d’opportunités, les
juges constitutionnels bénéficient d’une légitimité bien plus
grande, celle qui relève de leur indépendance par rapport aux

pouvoirs publics, aux partis politiques et aux groupes de pres-
sion. C’est donc en se libérant du principe de majorité que les
juges constitutionnels acquièrent leur légitimité, même s’il est
vrai que, quel que soit le mode de désignation, les institutions
politiques émanant du suffrage universel jouent un rôle de pre-
mier plan.
La légitimité démocratique de la justice constitutionnelle
n’est pas d’ordre formel, mais d’ordre substantiel, avec pour
fondement le versant matériel du principe démocratique. Elle
réside dans le fait que les droits fondamentaux étant la raison
d’être de l’État constitutionnel de droit, la Constitution les con-
sacre comme les limites infranchissables de l’activité des pou-
voirs publics, ce qui suppose l’existence d’une justice
constitutionnelle impartiale, neutre et indépendante. Plus préci-
sément, c’est dans l’intangibilité des principes fondamentaux
que réside la légitimité des juges constitutionnels, contrairement
aux lois qui puisent leur légitimité dans le fait qu’elles sont
l’expression de la volonté générale. C’est donc d’une authen-
tique légitimité démocratique qu’il s’agit, au sens substantiel du
terme. Plus encore, la légitimité de la justice constitutionnelle
plonge ses racines aux origines de la démocratie, dans la ren-
contre du δήμος du κράτος. La justice constitutionnelle est la
chose de tout le peuple, non d’une fraction de celui-ci, fut-elle
majoritaire250.
Par conséquent, la condition première de la légitimité de la
justice constitutionnelle, c’est son indépendance. Ce n’est qu’à
cette condition que l’on peut assurer, d’une part, le respect de la
norme constitutionnelle et, en premier lieu, des droits fonda-
mentaux, d’autre part, l’égalité des individus devant la norme
constitutionnelle, c’est-à-dire la jouissance par tous des droits
fondamentaux. Cela place naturellement la justice constitution-
nelle en première ligne face au pouvoir politique, dans une si-
tuation potentiellement conflictuelle en raison dans des
contextes politiques tendus, voire troublés, comme c’est sou-

vent le cas en Amérique latine où l’État constitutionnel de droit
est d’autant plus faible que les conditions de consolidation dé-
mocratique sont souvent loin d’être réunies et que la culture
politique est fortement empreinte des dérives autoritaires qu’ont
connues les États latino-américains.
L’indépendance menacée de la justice

constitutionnelle
De par leur fonction de contrôle de l’activité des pouvoirs
publics et de protection des droits et libertés des citoyens, les
juridictions constitutionnelles sont naturellement amenées à
s’impliquer directement dans la défense de la démocratie dont
le processus de consolidation, dans la plupart des pays latino-
américains, est loin d’être abouti251. Plus encore, elles sont sou-
vent tentées de renforcer leurs compétences, notamment par une
interprétation extensive de certaines dispositions constitution-
nelles. Le pouvoir, notamment le président de la République,
est alors naturellement tenté de faire pression sur elles, voire de
remettre en cause leur existence.
Une justice constitutionnelle politiquement impliquée dans la

défense de la démocratie
La justice constitutionnelle n’est légitime que dans la mesure

où elle cantonne son action aux limites inhérentes à sa fonction.
Le juge constitutionnel n’a, a priori, pas vocation à devenir un
législateur bis, à substituer son appréciation à celle du parle-
ment démocratiquement élu, c’est-à-dire à jouer un rôle poli-
tique qui, par nature, n’est pas le sien. Il doit se borner à assurer
une fonction juridictionnelle, c’est-à-dire une fonction
d’interprétation et d’application de la norme juridique dans les
affaires qui lui sont soumises. Il ne doit, en aucun cas, en profi-
ter pour ajouter à la norme législative, fut-ce en se cantonnant

apparemment à une simple interprétation de celle-ci, en jouant,
en fait, un rôle de colégislateur.
Le contrôle de constitutionnalité ne peut, en aucun cas, repo-
ser sur une motivation politique : « La loi, en tant qu’expression
de droits politiques démocratiques, a une raison d’être auto-
nome et un cadre propre, dans lequel le jugement de constitu-
tionnalité ne peut exercer aucune influence252. » La Constitution
fixe le cadre juridique de l’action des pouvoirs publics, en éta-
blit les règles du jeu et en précise un ensemble de valeurs fon-
damentales au respect desquelles ceux-ci doivent se plier, et
c’est dans ce cadre juridique que la décision politique doit
s’inscrire. C’est en ce sens que le droit et le politique sont indis-
sociables, le premier imposant au second des limites à ne pas
franchir. Mais cela a pour conséquence évidente que le juge
constitutionnel doit respecter lui-même son rôle naturel, faute
de quoi il perdrait toute légitimité et toute crédibilité. Il a pour
mission de faire respecter ledit cadre juridique, non à imposer
aux pouvoirs publics la teneur de leurs décisions dès lors que
ces dernières ne violent pas la Constitution, même si les juges
constitutionnels, dans leur for intérieur, sont opposés à celles-ci,
pour des raisons philosophiques, religieuses, morales, poli-
tiques, etc., c’est-à-dire pour des raisons qui ne sont pas juri-
diques.
La situation politique de l’Amérique latine, notamment le
caractère inachevé des processus de consolidation démocra-
tique, conduit toutefois à relativiser l’impératif de neutralité
politique de l’action des juridictions constitutionnelles. Dès lors
que leur raison d’être est la protection des Constitutions et la
garantie de leur effectivité, et que ces dernières ont vocation,
dans la logique de l’article 16 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789, à œuvrer pour « la garantie des
droits » et la « séparation des pouvoirs », c’est-à-dire pour la
modération du pouvoir afin d’en limiter les effets potentielle-
ment liberticides, il va de soi que les juridictions constitution-

nelles ont un rôle éminemment politique : le maintien de l’ordre
constitutionnel établi, au delà du simple respect de la lettre de la
Constitution. Aussi, face à la dérive autoritaire des régimes
démocratiques, elles se doivent d’agir plus en acteurs politiques
qu’en juridictions neutres.
C’est ainsi qu’en Amérique latine, les tribunaux constitu-
tionnels ont souvent œuvré pour la défense de la démocratie
constitutionnelle. Ceci a eu pour conséquence de les placer par-
fois dans des situations particulièrement difficiles face à un
pouvoir exécutif ou une administration désireux de s’affranchir
du respect de la Constitution ou violant ouvertement les droits
fondamentaux.
La Cour de constitutionnalité du Guatemala a ainsi offert,
dans les années quatre-vingt-dix, un exemple particulièrement
remarquable. Le 25 mai 1993, le président de la République,
Jorge Serrano Elías, s’adressa à la nation pour annoncer avoir
signé un décret relatif aux « règles temporaires de gouverne-
ment », décret prévoyant notamment la suspension de
l’application de plus de quarante articles de la Constitution et de
divers articles de la loi d’amparo, d’habeas corpus et de consti-
tutionnalité, ainsi que la dissolution du Congrès, de la Cour
suprême de justice et de la Cour de constitutionnalité. La ré-
ponse de la Cour de constitutionnalité fut immédiate : sept de
ses membres se réunirent et prirent une sentence déclarant la
nullité dudit décret et de quarante textes d’application de celui-
ci pour violation directe de la Constitution et rupture de l’ordre
constitutionnel légitimement établi :
[…] Quand les actes des pouvoirs publics sont réalisés hors de
la compétence prévue par la Constitution, il est recevable de
mettre en œuvre l’activité de la justice constitutionnelle afin de
garantir l’État de droit. […] Les actes réalisés par le président
de la République rapportés précédemment et les actes qui en
découlent, non seulement transgressent certains articles de la
Constitution, mais représentent une rupture de l’ordre constitu-

tionnel, situation qui ne peut être ignorée par cette Cour dont la
fonction essentielle est la défense de l’ordre constitutionnel253.
Bien entendu, le président de la République s’opposa à ce
que la sentence fût publiée au Diario oficial. Cette dernière
reçut toutefois une large publicité à travers la presse et, même si
le chef de l’État refusa de la respecter, elle contribua grande-
ment à affaiblir le soutien que les forces armées lui avaient ini-
tialement accordé. À défaut de portée juridique effective, l’effet
politique fut réel. Six jours plus tard, en application de l’article
203 de la Constitution qui donne à ses décisions un caractère
impératif, la Cour prit un acte exécutoire par lequel elle ordonna
au ministre de Gouvernement et au ministre de la Défense de lui
apporter leur soutien pour obtenir que la sentence soit publiée
au Diario oficial et respectée par le pouvoir exécutif. Le lende-
main, le ministre de la Défense invita la Cour de constitutionna-
lité à sortir de la clandestinité dans laquelle elle avait pris la
précaution de se réfugier, accepta d’exécuter la sentence, et
ordonna à l’armée de respecter l’ordre constitutionnel, ce qui
poussa le président de la République à quitter le pays et permit
le rétablissement de l’activité du Congrès et de la Cour suprême
de justice. La Cour de constitutionnalité destitua le vice-
président qui avait succédé au Président, le déclarant corespon-
sable de la tentative de coup d’État254.
Bien entendu, il s’agit là d’un exemple extrême et excep-
tionnel du rôle qu’une juridiction constitutionnelle peut être
amenée à jouer pour la défense de la démocratie constitution-
nelle, et rien ne permet d’affirmer que d’autres juridictions
constitutionnelles auraient eu la même attitude face à ce qui
s’apparente à une tentative de coup d’État. D’ailleurs, il faut
reconnaître que la Cour de constitutionnalité guatémaltèque a
plus agi en institution politique qu’en juridiction constitution-
nelle, et qu’elle s’est livrée à une lecture particulièrement libre,
voire discutable au regard des principes d’interprétation exégé-
tique, de la Constitution dont elle est pourtant chargée de dé-

fendre l’intégrité et d’imposer le respect. En effet, la Cour de
constitutionnalité a agi d’office, ce que ne prévoit pas la Consti-
tution guatémaltèque, non pas en justifiant cette décision en
termes d’opportunité ou d’impératif de défense de la norme
suprême, ce qui n’aurait pas été scandaleux au regard de
l’extrême gravité de la situation, mais en cherchant à lui donner
un fondement juridique, certes, discutable, mais réel. En effet,
elle s’est référée à l’article 45 de la Constitution qui prévoit le
droit de résistance, mais également et surtout à l’article 268 qui
lui attribue la mission de « la défense de l’ordre constitution-
nel » qu’elle a qualifiée d’essentielle dans sa sentence du 25
mai 1993. La Cour de constitutionnalité a ainsi manifestement
voulu donner à son action un authentique fondement juridique,
ne se contentant pas de la légitimité que donnait à cette dernière
la remise en cause de la démocratie constitutionnelle par le pré-
sident de la République.
En dehors des situations de crises majeures, comme celle
que nous venons d’évoquer, les juridictions constitutionnelles
latino-américaines ont parfois eu l’occasion d’intervenir pour
permettre que soient jugés les auteurs ou les complices de coups
d’État. Indépendamment du fondement juridique, et même si
elles montrent une attention toute particulière à défendre le
texte constitutionnel, les décisions et jugements rendus trouvent
leur raison d’être dans un impératif consubstantiel à l’ordre
constitutionnel : la défense du régime démocratique. En effet,
au-delà du châtiment des actes commis, contre la démocratie,
par la participation à un coup d’État, puis contre les droits de
l’homme sous le régime autoritaire qui lui a succédé, les juridic-
tions suprêmes ont parfois joué un rôle important de prévention
de nouvelles atteintes à la démocratie, en raison de l’effet dis-
suasif des peines prononcées. Les exemples des poursuites en-
gagées contre le général Pinochet au Chili, et contre certains
membres des juntes militaires qui se sont succédé en Argentine

de 1976 à 1983, sont à ce titre particulièrement parlants.
Ainsi, le 8 août 2000, la Cour suprême de justice du Chili a
levé l’immunité dont jouissait Augusto Pinochet en tant que
sénateur à vie, alors que celui-ci avait tenté de se protéger en
avançant un argument paradoxal : l’absence de procédure
d’instruction lancée contre lui dans le cadre d’un procès poli-
tique antérieur, hypothèse prévue par la Constitution de 1925 en
vigueur lors du coup d’État du 11 septembre 1973 et dont le
général Pinochet lui-même en avait alors suspendu
l’application. Ainsi, comme l’a indiqué la Cour dans son 49e
considérant :
Des raisons éthiques et juridiques élémentaires ne permettent
pas d’accepter qu’il ne puisse être soumis à un procès criminel,
et que par conséquent il se retrouve exempté de façon anticipée
de toute possible responsabilité de ce type, n’ayant pas été pré-
alablement privé de son immunité procédurale […] par la pro-
cédure de la mise en accusation constitutionnelle, et dans des
circonstances établies durant les périodes d’inexistence du
Congrès national, organisme naturellement appelé à introduire
ce procès politique contre certains fonctionnaires, alors qu’il a
participé par la suite de façon personnelle et directe à
l’approbation de la disposition juridique qui a conduit à ce que
le parlement soit dans l’impossibilité juridique d’instruire ledit
procès. Dans cet ordre de considération, on s’oppose à
l’allégation de la défense, la théorie des actes propres, qui, dans
tous les domaines du droit, écarte la possibilité de rapporter les
bénéfices indus des actions antérieures de l’intéressé, dont
l’application conduit nécessairement en l’espèce au rejet d’une
extension de la responsabilité criminelle basée sur l’absence de
procès politique découlant précisément de dispositions édictées
avec le concours de son représenté.
Toutefois, alors que la Cour suprême avait levé l’immunité
parlementaire du sénateur à vie Augusto Pinochet, permettant
au juge Juan Guzmán de le poursuivre en justice pour les crimes
commis contre les opposants au régime par le commando appe-
lé la « Caravane de la mort » entre 1973 et 1978, elle suspendit,

en juillet 2002, les poursuites engagées contre l’ex-dictateur,
alors âgé de 86 ans, pour raisons médicales. Il fallut attendre
2005 pour qu’à une majorité de vingt-et-une voix sur vingt-
cinq, la Cour lève de nouveau l’immunité du général Pinochet
et qu’il soit de nouveau question de le juger, cette fois pour son
implication dans l’« opération Condor255 ». Pourtant, peu après,
une chambre de la même Cour, formée de trois magistrats, mit
fin aux poursuites lancées contre Augusto Pinochet. La Cour
suprême était manifestement partagée entre son souhait de
rendre la justice et sa crainte de voir la démocratie remise en
cause par la volonté de l’armée de défendre l’ancien dictateur.
D’autres juridictions latino-américaines ont eu l’occasion de
se prononcer sur la constitutionnalité de certains textes juri-
diques relatifs aux régimes autoritaires. On peut ainsi rappeler
l’arrêt du 6 mars 2001 du tribunal criminel national n° 4
d’Argentine qui déclara inconstitutionnelles les lois de point
final et d’obéissance due pour violation de l’article 29 de la
Constitution qui interdit au Congrès de concéder à d’autres
pouvoirs des compétences extraordinaires « qui font que la vie,
l’honneur ou le sort des Argentins demeurent à la merci des
gouvernements ou de quelque personne ». Le tribunal a ainsi
estimé, dans le VIIe considérant, que l’« on peut difficilement
avoir un exemple plus clair de ce que l’article 29 veut éviter
[…] que le terrorisme d’État instauré par le régime de fait
(1976-1983) ».
De même, on peut évoquer le jugement de l’assemblé plé-
nière de la Cour suprême du Honduras qui a déclaré inconstitu-
tionnels certains décrets d’amnistie pour les délits commis
durant la dernière période de suspension des garanties constitu-
tionnelles en étendant la mesure de grâce à des délits de droit
commun en violation des dispositions de l’article 205 de la
Constitution.
Enfin, dans sa sentence du 21 janvier 2002, le Tribunal cons-

titutionnel du Pérou a déclaré constitutionnelle la procédure de
réforme de la Constitution de 1993 prévue par le Congrès na-
tional, sur la base des possibilités envisagées par le texte lui-
même pour procéder à sa révision totale conformément aux
principes démocratiques énoncés par la Constitution de 1979.
Le Tribunal a ainsi considéré que la procédure de réforme était
un effort louable de consolidation de l’État démocratique :
(…) bien que l’actuelle charte ait été élaborée par un Congrès
constituant démocratique et approuvée par un référendum à la
légitimité très douteuse, il est aussi douteux que le débat sur la
possibilité de sa réforme soit posé, non pas dans un contexte de
coexistence avec un gouvernement de fait dont la fin est an-
noncée, mais dans un contexte où la démocratie a été pleine-
ment rétablie dans le pays et à travers des mécanismes que la
démocratie elle-même fournit. En ce sens, le Tribunal observe
que l’intention de favoriser un processus de réforme constitu-
tionnelle, avec les règles que l’ordre constitutionnel lui-même
fournit, constitue un fait historique important dans la consoli-
dation de l’État constitutionnel de droit.
Une justice constitutionnelle tentée par un renforcement de ses

compétences
La volonté des juridictions constitutionnelles de garantir ef-

fectivement les droits fondamentaux les conduit parfois à se
livrer à une interprétation extensive de leur compétence. La
Cour suprême de justice argentine en a fourni deux exemples
significatifs, dans les sentences qu’elle a rendus, en 1957 et
1958, dans les affaires Ángel Siri et Samuel Kot, et qui condui-
sirent à un renforcement significatif des garanties des droits
fondamentaux. D’une part, la Cour a estimé qu’il était néces-
saire de reconnaître l’existence du recours d’amparo, en dehors
de tout fondement textuel explicite, pour protéger effectivement
les droits reconnus par la Constitution. D’autre part, elle a af-
firmé, également de façon novatrice, son attachement à la doc-

trine allemande du drittwirkung256.
En 1957, dans l’affaire Ángel Siri257, la Cour suprême a dé-
claré recevable un recours d’habeas corpus qui avait été intro-
duit par le journal Mercedes dont la publication avait été
interdite sans raison apparente, estimant qu’il s’agissait, en réa-
lité, d’un recours d’amparo prévu implicitement par la Consti-
tution. À la majorité, la Cour affirma que « tant les préceptes
constitutionnels que l’expérience institutionnelle du pays ré-
clament ainsi la jouissance et l’exercice total des garanties indi-
viduelles pour l’application effective de l’État de droit et
imposent aux juges le devoir de les assurer258 ». C’est ainsi que
fut instituée la procédure d’amparo, sans que le terme ait été
utilisé, ni par la Constitution, ni par le juge.
La cour a ainsi déclaré :
[…] Cette vérification immédiate suffit pour que la garantie
constitutionnelle invoquée soit rétablie par les juges dans son
intégrité, sans qu’il soit possible d’alléguer au contraire
l’inexistence d’une loi qui la réglemente : les garanties indivi-
duelles existent et protègent les individus par le seul fait d’être
consacrées par la Constitution et indépendamment des lois,
lesquelles sont seulement requises pour établir « dans quel cas
et avec quelle justification on pourra procéder à leur pénétra-
tion et occupation », comme le dit l’article 18 de la Constitu-
tion à propos de l’une d’elles [le domicile, N.D.T.]259.
[…] Déjà, à la fin du siècle passé, Joaquín V. González signa-
lait : « Les “déclaration, droits et garanties” ne sont pas,
comme on peut le croire, de simples formules théoriques : cha-
cun des articles et des clauses qu’ils contiennent possèdent une
force obligatoire pour les individus, pour les autorités et pour
toute la Nation. Les juges doivent l’appliquer dans la plénitude
de son sens, sans altérer ou affaiblir la signification expresse de
son texte par des interprétations vagues ou des ambiguïtés.
Parce qu’il s’agit de la défense personnelle, du patrimoine inal-
térable qui fait de chaque homme, citoyen ou non, un être libre
et indépendant au sein de la nation argentine (Manual de la
Constitución argentina, in Obras completas, vol. 3, Buenos

Aires, 1935, n° 82 ; voir également n° 89 et 90).
Ainsi, aucun juge ne pouvait renoncer à la protection des
droits fondamentaux sous prétexte de l’absence d’une procédure
prévue par la loi.
L’année suivante, dans l’affaire Samuel Kot260, à l’occasion
d’un recours d’amparo introduit par un chef d’entreprise qui, au
sujet de l’occupation de son usine par son personnel, avait in-
voqué « les garanties à la liberté du travail261, à la propriété262, à
la libre activité263 », la Cour suprême a estimé, à la majorité,
que les droits fondamentaux étaient invocables à l’égard, non
seulement des pouvoirs publics, mais aussi des particuliers :
[…] La protection des droit fondamentaux prévus par la Cons-
titution ne serait pas suffisamment garantie si on méconnaissait
la réalité actuelle des consortiums, des syndicats, des associa-
tions de professionnels et des grandes firmes qui sont capables,
non seulement de faire front au pouvoir étatique, mais aussi de
menacer ou de violer les droits fondamentaux des individus.
[…] Pour garantir la protection constitutionnelle, le fait que la
violation des droits fondamentaux soit réalisée par les pouvoirs
publics ou les particuliers n’est pas décisif. N’est pas non plus
décisive la source de la violation illégitime du droit fondamen-
tal, contrairement au droit fondamental lui-même, qui doit être
protégé […]264.
Comme on pouvait s’y attendre, cette doctrine provoqua un
afflux de recours, et finit par prendre une telle importance en
matière judiciaire que, malgré les tentatives du pouvoir législa-
tif de neutraliser ou de freiner son avancée, elle a fini par conso-
lider un modèle d’amparo qui, en principe, admet son exercice
contre des actes de personnes privées265.
En revanche, le pouvoir judiciaire ne put malheureusement
pas faire grand chose en ce qui concerne les violations des
droits de l’homme durant la dictature militaire de la période
1976-1983.
Déjà, en 1967, suivant une tendance à l’interprétation exten-

sive du domaine du recours d’amparo, la Cour suprême, dans
l’affaire Outón266, avait admis la possibilité de déclarer inconsti-
tutionnelle une norme de caractère général dans le cadre de
cette procédure. Finalement, après une longue période
d’hésitations, elle semble avoir été consolidée au début des
années quatre-vingt-dix. En tout cas, cette activité jurispruden-
tielle a servi pour que la réforme de 1994 accueille expressé-
ment, pour la première fois dans l’histoire constitutionnelle
argentine, la procédure de l’amparo267. Quelques années plus
tard, à partir de l’affaire Pérez de Smith268, qui avait conduit le
juge judiciaire à dénoncer le déni de justice résultant de la con-
testation réitérée, par les autorités compétentes, des jugements
d’habeas corpus rendus dans des affaires de disparitions
d’opposants durant la dictature, la Cour en arriva à déclarer
inconstitutionnel un acte pris par les autorités militaires consi-
déré comme un exercice infamant du pouvoir constituant par
celles-ci269.
Or, si les résolutions de la Cour suprême d’Argentine sont
assimilable à celles des juridictions constitutionnelles dans le
cadre d’un État démocratique et qui participent ainsi au plus
large respect possible des droits fondamentaux de la part des
pouvoirs publics ou des particuliers, à l’extrême opposé, on
peut mentionner, à titre d’exemple, l’action d’autres cours cons-
titutionnelles dans des contextes politiques très défavorables.
C’est notamment le cas de la Cour constitutionnelle de Colom-
bie, dont les magistrats sont arrivés à se voir dans l’obligation
de faire preuve d’un grand zèle dans des affaires où les droits
fondamentaux étaient loin d’être effectivement garantis, allant
jusqu’à ordonner aux militaires d’étudier la doctrine constitu-
tionnelle formulée dans le cadre d’une action de tutelle engagée
par un citoyen persécuté par les forces de sécurité270.
Une justice constitutionnelle faisant l’objet de menaces et de

pressions
Les régimes présidentialistes latino-américains présentent la

caractéristique de voir les juridictions constitutionnelles entre-
tenir des relations d’autant plus conflictuelles avec le pouvoir
exécutif qu’elles représentent le seul contrepoids possible au
pouvoir présidentiel en raison de la passivité des assemblées
parlementaires.
Cet état de fait n’est pas propre aux régimes autoritaires.
Dans les régimes démocratiques, une tension existe naturelle-
ment entre la majorité politique et la justice constitutionnelle et,
en cas de rapports conflictuels, grande est la tentation de réfor-
mer la composition de la juridiction constitutionnelle pour faire
cesser cet état de chose. Il suffit, pour s’en convaincre, de rap-
peler la crise qu’ont traversée les États-Unis dans les années
1930, et qui s’est soldée par un changement de la composition
de la Cour suprême destiné à modifier les équilibres politiques
en son sein. Il est en effet tentant de réformer une institution
devenue gênante.
Mais le plus significatif, en Amérique latine, est que, juste-
ment en raison du contexte politique de grave déficit démocra-
tique, la tension entre le pouvoir politique et la justice
constitutionnelle a prétendu se résoudre, dans certaines occa-
sions, de façon radicale, par une tentative de neutralisation
complète de l’action de la justice constitutionnelle, en rendant
totalement inopérante sa forme d’action ou, à l’extrême, en
faisant pression sur les magistrats ou en forçant leur destitution.
Divers exemples peuvent être mentionnés en ce sens, comme
l’intention de bloquer la capacité de décision de la Cour consti-
tutionnelle de Colombie en imposant une majorité des deux-
tiers des membres pour prendre des sentences précises, mesure
considérée comme inconstitutionnelle par la Cour elle-même271,
ou encore la destitution de membres du Tribunal constitutionnel

d’Équateur durant le bref mandat d’Abdalá Bucaram272.
Mais l’exemple le plus significatif est la tentative de neutra-
lisation du Tribunal constitutionnel du Pérou durant la prési-
dence d’Alberto Fujimori, Tribunal créé précisément par la
Constitution de 1993 afin de donner une certaine légitimité
constitutionnelle au coup d’État. La cause immédiate de ce con-
flit résidait dans l’article 4 de la loi organique relative au Tribu-
nal constitutionnel, qui prévoyait une majorité de six voix sur
sept pour les déclarations d’inconstitutionnalité de normes légi-
slatives. Ce quorum empêchait pratiquement tout contrôle de
constitutionnalité effectif, et venait achever la destruction de la
justice constitutionnelle péruvienne, le Tribunal des garanties
constitutionnelles, créé par la Constitution de 1979, ayant été
dissout immédiatement après le coup d’État du 5 avril 1992.
Dans ce tribunal, on exigeait alors une majorité de six voix sur
neuf pour les déclarations d’inconstitutionnalité, ce qui expli-
quait qu’il avait un rôle encore moins probant en matière de
contrôle des lois que dans la protection des droits fondamentaux
par le recours d’amparo, alors même que, paradoxalement, il
contribuait à asseoir l’idée de suprématie de la Constitution et
de garantie par celle-ci des valeurs démocratiques, mettant
l’accent sur la défense de l’État social défini par elle face aux
politiques néolibérales du gouvernement de Fujimori.
La constitutionnalité de la réforme de l’article 4 de la loi or-
ganique fut confirmée par le Tribunal constitutionnel dans sa
décision du 22 décembre 1996, prise conformément à la procé-
dure de vote envisagée, à une majorité de quatre voix sur sept
qui considéra que la disposition contestée ne violait aucun ar-
ticle de la Constitution, la fixation de la majorité qualifiée pour
le vote des décisions du Tribunal étant une compétence discré-
tionnaire du législateur. Par contre, les trois magistrats opposés
à la réforme de l’article 4 estimèrent que le problème ne résidait
pas dans le nombre de voix nécessaires pour une déclaration
d’inconstitutionnalité, mais dans l’inégalité constitutionnelle

écrasante que consacrait la disposition critiquée, puisque le
Tribunal constitutionnel était désormais pratiquement incapable
de déclarer inconstitutionnelle une disposition qui lui serait
soumise. C’est ainsi que le Tribunal constitutionnel se priva de
toute possibilité de s’opposer au pouvoir, d’autant plus que
deux de ses membres étaient étroitement liés à l’entourage pré-
sidentiel.
Toutefois, toutes ces entraves à l’action du Tribunal consti-
tutionnel n’ont pas suffit à empêcher ce dernier de bloquer la
tentative du président Fujimori de se maintenir au pouvoir au
delà des strictes limites établies par la Constitution. En effet, la
loi d’interprétation authentique de la Constitution, révélatrice de
la dérive autoritaire du régime, remettait en cause la règle, po-
sée par l’article 112 de la Constitution, de la limite de deux
mandats présidentiels consécutifs. Cette loi ne pouvait être dé-
clarée inconstitutionnelle dans le cadre de la procédure de con-
trôle in abstracto, car la majorité qualifiée ne pouvait être
atteinte. Le Tribunal constitutionnel décida alors de se déclarer
compétent pour opérer un contrôle diffus et pour censurer une
loi manifestement inconstitutionnelle, s’agissant là, à ses yeux,
d’« un droit et [d’]une obligation constitutionnellement recon-
nus à tous les juges », y compris aux magistrats du Tribunal
constitutionnel. La déclaration d’inapplicabilité fut votée le
17 janvier 1997, par trois voix, contre quatre abstentions, dont
deux des magistrats oficialistes qui ont été obligés de se pro-
noncer préalablement et publiquement en faveur de la constitu-
tionnalité de la réélection présidentielle.
Presque simultanément, le Tribunal constitutionnel rendit
une autre sentence, cette fois dans le cadre du contrôle abstrait
de constitutionnalité, déclarant ne pas censurer la loi incriminée
car ne pouvant pas réunir la majorité requise. Le président du
Tribunal ordonna la publication des deux sentences, afin de
bien mettre en évidence la contradiction entre celles-ci, rendues
selon deux procédures différentes, et surtout le caractère

ubuesque de la situation, puisque la loi de réélection demeurait
en vigueur, mais était inapplicable à celui qui l’avait inspirée, le
président Fujimori.
En réponse à ce conflit ouvert entre le Tribunal constitution-
nel et la majorité présidentielle, une procédure de mise en accu-
sation constitutionnelle contre les trois magistrats considérés
comme opposés au Président fut engagée, conduisant à leur
destitution. Ceux-ci ne furent pas renouvelés, et le Tribunal,
restant à quatre membres, fut paralysé, le quorum ne pouvant
être atteint. Ceci valut la condamnation du Pérou par la Cour
interaméricaine de droits de l’homme, le 31 janvier 2001, pour
violation des droits des magistrats destitués reconnus par la
Convention américaine des droits de l’homme.
Ces événements survenus au Pérou montrent bien que la jus-
tice constitutionnelle est désarmée face à un pouvoir autoritaire,
incapable de se protéger elle-même, et que le droit ne saurait
être un bon antidote contre la dérive autoritaire des systèmes
politiques dominés par le modèle présidentialiste273. Pour au-
tant, il faut se garder d’être trop critique à l’égard du droit. S’il
représente, en effet, une protection souvent peu efficace des
démocraties constitutionnelles en temps de crise institutionnelle
majeure, lorsque leur assise est minée, que leur soutien popu-
laire lui fait défaut et que les forces armées sont prêtes à pren-
dre le relais des civils, le droit demeure, en cas de crise d’une
moindre gravité, un frein à certaines pratiques héritées d’un
récent passé politique. À ce titre, dans le cadre d’un État de
droit, on peut envisager un certain nombre de dispositions juri-
diques, notamment constitutionnelles, destinées à protéger
l’indépendance et la liberté d’action des tribunaux constitution-
nels dont il faut rappeler qu’ils sont les défenseurs en première
ligne de la démocratie constitutionnelle, des droits fondamen-
taux et de l’État de droit.
La détermination et le courage dont font preuve certaines

personnes qui œuvrent, à titre individuel, parfois au péril de leur
vie, pour garantir dans leur pays une normalité démocratique,
démontre, s’il était nécessaire, que l’enracinement, l’autonomie
et la capacité de décision des institutions constitutionnelles, au
premier plan desquelles figurent les juridictions constitution-
nelles, demeurent très précaires, avec le risque que cela repré-
sente pour la subsistance de l’ordre démocratique dans des
périodes de crises politiques majeures, comme l’histoire consti-
tutionnelle de l’Amérique latine l’a trop souvent montré.
Le Guatemala des années quatre-vingt-dix en a donné un
triste exemple, avec l’assassinat, le 3 avril 1994, du président de
la Cour de constitutionnalité du Guatemala, Epaminondas
González Dubón, qui a montré à quel point le régime démocra-
tique guatémaltèque était fragile274. Alors que la nature poli-
tique de cet événement, manifestement destiné à bâillonner la
Cour de constitutionnalité, semblait évidente, au point que Car-
los Aldana, du Bureau des droits de l’homme de l’archevêché,
avait affirmé : « Ce crime est révoltant, car il vient démontrer
qu’au Guatemala nous ne sommes pas sortis de la culture de la
violence », et que l’un des magistrats de la Cour de constitu-
tionnalité, Edmundo Vásquez, l’avait qualifié d’« événement de
la plus haute signification », le porte-parole de la police, Fer-
nando López, déclara, avec un empressement suspect, que le
meurtre du président de la Cour de constitutionnalité était un
crime de droit commun, lié au vol de sa voiture, et qu’il n’y
avait pas lieu d’y voir une quelconque signification politique.
Neuf ans plus tard, la Cour de constitutionnalité permit au géné-
ral Efraín Ríos Montt, principal instigateur du soulèvement
militaire de 1982, de présenter sa candidature à l’élection prési-
dentielle de 2003, alors que la Constitution de 1985, dans son
article 196 a), interdisait expressément l’accès à la magistrature
suprême aux personnes ayant exercé la fonction de chef du
gouvernement à la suite d’un coup d’État. Invoquant le principe
de non-rétroactivité des normes, la Cour refusa d’appliquer

cette règle au général Efraín Ríos Montt sous prétexte que le
coup d’État avait été perpétré trois ans avant l’entrée en vigueur
de la Constitution. C’est ainsi qu’un homme responsable de la
destruction de centaines de villages Maya et de milliers
d’assassinats, et dont la politique avait été clairement qualifiée
de génocidaire par la Commission de la vérité guatémaltèque275,
a pu se présenter à l’élection présidentielle comme n’importe
quel citoyen guatémaltèque. Entre 1990 et 1995,
Efraín Ríos Montt avait déjà voulu présenter sa candidature,
mais celle-ci avait été refusée par la Cour de constitutionnalité
sur le fondement d’une interprétation totalement inverse des
dispositions de la Constitution de 1982. Mais depuis, les choses
avaient changé. Epaminondas González Dubón était mort, as-
sassiné par un voleur de voitures, et le président de la Cour de
constitutionnalité avait été ministre du gouvernement soutenu
par le parti politique d’Efraín Ríos Montt, le Frente Republica-
no276. Quand le hasard s’acharne…
Bien entendu, dans aucun système politique, on ne peut af-
firmer que le pouvoir n’est jamais tenté de s’immiscer dans le
fonctionnement de la justice constitutionnelle, c’est-à-dire de
l’institution chargée de contrôler son activité. Même les démo-
craties consolidées connaissent ce problème. Pour autant, il est
certains que les jeunes démocraties sont plus exposées à ce
danger, notamment du fait des mauvaises habitudes parfois
fortement ancrées dans la culture politique des pays concernés.
Certes, les convictions démocratiques des titulaires des plus
hautes fonctions politiques et juridictionnelles sont le meilleur
rempart contre de telles dérives. Mais cela suppose la durée,
condition indispensable et pire ennemi des processus de conso-
lidation démocratique. Aussi, il est indispensable de prévoir des
garanties statutaires de l’indépendance des juridictions constitu-
tionnelles, garanties qui, même si leur efficacité est toujours
inévitablement perfectible, sont d’autant plus indispensables
que les juridictions constitutionnelles ont pour vocation pre-

mière d’assurer le respect des garanties constitutionnelles face
aux pouvoirs constitués et que celles-ci sont généralement inca-
pables d’assurer elles-mêmes leur survie.
L’indépendance imparfaitement garantie de la justice

constitutionnelle
Les Constitutions latino-américaines consacrent générale-
ment un certain nombre de dispositions aux garanties
d’indépendance des juges constitutionnels à l’égard du pouvoir
politique. Celles-ci ont, certes, une portée limitée, car
l’indépendance est avant tout un choix personnel et relève plus
de l’état d’esprit, de l’honnêteté et de la probité des juges cons-
titutionnels que de leur statut, mais elles ne doivent pas être
sous-estimées, car elles limitent les moyens de pression dont le
pouvoir peut user à l’égard des juges constitutionnels. Ainsi, la
détermination des autorités de nomination, dont le nombre et la
diversité sont notamment un gage de pluralisme, la durée des
fonctions et l’éventuelle limitation du renouvellement des man-
dats, qui limitent l’influence que celles-ci peuvent exercer sur
les magistrats qu’elles ont choisies, et les compétences juri-
diques requises des futurs juges constitutionnels, sans garantir
l’indépendance de ces derniers, offrent une garantie non négli-
geable de neutralité dans l’exercice de leurs fonctions à l’égard
des institutions politiques dont ils sont notamment chargés de
contrôler les activités.
Des organes de nomination multiples
Les procédures de désignation des membres des Tribunaux

constitutionnels en vigueur en Amérique latine présentent trois
caractéristiques complémentaires : elles accordent une impor-
tance toute particulière à la légitimité démocratique en retenant
le plus souvent l’élection de leurs membres au suffrage univer-

sel indirect ; elles associent différents acteurs politiques et so-
ciaux, dans le but de dépolitiser – au sens partisan du terme – la
désignation des juges constitutionnels ; enfin, elles accordent
souvent une place importante au critère de la compétence juri-
dique de ces derniers.
Seule la Constitution de la Bolivie retient la solution de
l’élection des membres du Tribunal constitutionnel au suffrage
universel direct, celle-ci se déroulant selon les mêmes règles
que pour l’élection des membres du Tribunal suprême de jus-
tice277. Les candidats peuvent être proposés par les organisa-
tions de la société civiles et des nations et peuples indigènes278,
puis l’Assemblée législative plurinationale opère une présélec-
tion des candidats à la majorité des deux-tiers des membres
présents279. Il s’agit là d’une procédure très démocratique asso-
ciant étroitement le peuple au choix des membres du Tribunal
constitutionnel. Dans la précédente Constitution de 1967, les
cinq magistrats étaient élus, non pas au suffrage universel, mais
par le Congrès, en session conjointe de la Chambre des députés
et du Sénat, à la majorité des deux tiers des membres pré-
sents280. Les candidats étaient choisis par le ministre de la Jus-
tice, les collèges d’avocats et les facultés de droit, ce qui avait
le mérite de donner une plus grande importance au critère de la
compétence juridique.
Au Chili, les dix membres du Tribunal constitutionnel sont
désignés selon trois procédures complémentaires constituant un
ensemble relativement complexe281. Trois membres sont nom-
més par le président de la République. Quatre membres sont
élus par le Congrès national : deux d’entre eux sont élus par le
Sénat, et les deux autres sont préalablement proposés par la
Chambre des députés pour leur approbation ou leur rejet par le
Sénat, les propositions et les élections étant faites par votes
uniques à la majorité des deux tiers des députés ou des séna-
teurs en fonction. Enfin, trois membres sont élus par la Cour
suprême, au scrutin secret, au cours d’une session spécialement

convoquée à cet effet. Lorsqu’un membre de la Cour suprême
est élu ou nommé membre du Tribunal constitutionnel, il quitte
ses fonctions au sein de la Cour suprême, le cumul étant impos-
sible. On peut penser que la solution la plus satisfaisante aurait
été d’interdire le choix des membres du Tribunal constitutionnel
parmi ceux de la Cour suprême, mais le constituant n’a pas jugé
bon de supprimer cette possibilité lors de la révision de la Cons-
titution en 2005. Toutefois, bien qu’imparfaite, cette réforme
était nécessaire car, auparavant, on pouvait fort bien avoir des
magistrats du Tribunal constitutionnel membres de la Cour su-
prême intervenant dans un recours d’inapplicabilité pour in-
constitutionnalité dans une affaire qu’ils avaient eu l’occasion
de connaître dans le cadre d’un recours préventif. Une telle
éventualité est désormais impossible.
Globalement, la réforme de la Constitution chilienne de
2005 a représenté une avancée démocratique considérable en
matière de nomination des membres du Tribunal constitution-
nel. En effet, la Constitution282 prévoyait que le Tribunal consti-
tutionnel était composé de sept magistrats : un membre nommé
par le président de la République sans contrôle d’un autre or-
gane, un autre élu par le Sénat, également sans contrôle d’un
autre organe, à la majorité absolue des sénateurs, trois membres
élus par la Cour suprême, à la majorité absolue et au scrutin
secret à plusieurs tours, et enfin deux membres nommés par le
Conseil de sécurité nationale, dans la logique du régime autori-
taire sous lequel cette Constitution a été adoptée, en vertu de
laquelle le système institutionnel était placée sous tutelle mili-
taire. Bien évidemment, avec la suppression du Conseil de sécu-
rité nationale, le Chili a abandonné cette scorie héritée du
régime autoritaire et qui constituait une véritable anomalie au
regard des principes démocratiques, anomalie dont on ne peut
comprendre le maintien aussi longtemps après la transition dé-
mocratique qu’en se remémorant les conditions politiques ten-
dues de ladite transition, notamment de la place importante de

l’armée dans le système politique chilien.
En Colombie, les membres de la Cour constitutionnelle sont
élus par le Sénat de la République, trois listes de candidats étant
présentées respectivement par le président de la République, la
Cour suprême de justice et le Conseil d’État283. Ne peuvent être
nommées les personnes qui, durant l’année précédant l’élection,
ont exercé la fonction de ministre d’État, de magistrat de la
Cour suprême ou de magistrat du Conseil d’État284.
En Équateur, les membres de la Cour constitutionnelle sont
nommés par une commission dont les membres sont désignés
par les pouvoirs législatif, exécutif, et de « transparence et con-
trôle social », à raison de deux par pouvoir285. La sélection des
membres est opérée entre les candidatures présentées par les
trois pouvoirs précités selon une procédure de concours public –
d’où un risque de représentation des intérêts corporatifs –, avec
une possibilité de contestation des citoyens. La Constitution de
1998286 prévoyait l’élection des membres de la Cour constitu-
tionnelle par le Congrès national unicaméral à la majorité des
membres : deux membres élus sur une liste de trois noms pro-
posés par le président de la République, deux membres élus sur
une liste de trois noms élus par la Cour suprême de justice en-
dehors de ses membres, deux membres élus par le Congrès na-
tional en-dehors des parlementaires, un membre élu parmi les
trois noms proposés par les maires et les préfets provinciaux, un
membre élu parmi les trois membres proposés par les syndicats
de travailleurs et les organisations indigènes et paysannes à
caractère national et légalement reconnues, et enfin un membre
parmi les trois proposés par les Chambres de la production léga-
lement reconnues. Cette procédure était relativement complexe.
Elle avait toutefois le grand intérêt d’associer largement
l’ensemble des composantes de la société équatorienne, mais
l’on peut se demander dans quelle mesure les personnes et auto-
rités invitées à proposer des candidats étaient réellement à
même d’apprécier les compétences juridiques, notamment en

matière constitutionnelle et des droits de l’homme, des per-
sonnes appelées à assumer la fonction de juges constitutionnels.
À l’inverse, la nouvelle procédure s’inscrit dans une double
logique centralisatrice et de renforcement du rôle du pouvoir
exécutif.
La Constitution du Guatemala287 a retenu une procédure re-
lativement complexe, puisque les cinq magistrats de la Cour de
constitutionnalité sont désignés par l’assemblée plénière de la
Cour suprême de justice, l’assemblée plénière du Congrès de la
République, le président de la République en Conseil des mi-
nistres, le Conseil supérieur universitaire de l’Université de San
Carlos de Guatemala et l’assemblée du Collège des avocats,
chaque nomination d’un titulaire étant doublée par celle d’un
suppléant par le Congrès de la République. Cette procédure
accorde une place importante au critère des compétences juri-
diques des futurs magistrats de la Cour de constitutionnalité,
puisque l’on peut penser qu’au moins trois sur cinq seront des
juristes.
On peut, à ce titre, rapprocher cette procédure de désignation
de celle que retient la Constitution du Venezuela288. En effet, les
magistrats du Tribunal suprême de justice sont élus par
l’Assemblée nationale parmi les candidatures présentées par les
intéressés eux-mêmes ou par des organisations liées à l’activité
judiciaire et retenues par le Comité de candidatures judiciaires
qui les transmet au « pouvoir citoyen » qui fait une nouvelle
présélection, les citoyens pouvant faire part de leurs objections,
soit au Comité des candidatures judiciaires, soit à l’Assemblée
nationale. Il s’agit là d’une procédure permettant d’espérer, a
priori, que seront choisies majoritairement des personnes ayant
de réelles compétences juridiques.
Enfin, au Pérou, la procédure est nettement plus simple, les
membres du Tribunal constitutionnel étant élus par le Congrès
de la République à la majorité des deux-tiers des membres289,
une majorité qui permet, a priori, de s’affranchir des clivages

partisans et qui favorise les décisions consensuelles.
Une durée des fonctions limitée
Un mandat relativement long et non immédiatement renou-

velable est un gage d’indépendance des membres du Tribunal
constitutionnel, car les juges constitutionnels sont ainsi moins
soumis à la tentation de céder aux pressions des autorités de
désignation en échange de décisions favorables. Sur ce point, on
peut noter une évolution appréciable des Constitutions durant
les deux dernières décennies.
En ce qui concerne la durée du mandat, celle-ci est relative-
ment longue. Certes, elle est à peine de cinq ans au Guatema-
la290 et au Pérou291, et de six ans en Bolivie292, mais elle est de
huit ans en Colombie293, de neuf ans au Chili294 et en Équa-
teur295, et de douze ans pour le Tribunal suprême de justice du
Venezuela296.
La tendance générale de la durée du mandat est donc celle
d’un allongement. En effet, si elle est passée de dix ans297 à six
ans en Bolivie, elle est demeurée stable en Colombie298, au Pé-
rou299 et au Venezuela300, et elle a été allongée d’une année au
Chili301, et surtout de cinq ans en Équateur302.
En ce qui concerne le renouvellement éventuel du mandat
des membres des Tribunaux constitutionnels, gage également
important d’indépendance de ceux-ci à l’égard des autorités de
désignation, seule la Constitution du Guatemala l’autorise – ou
plus exactement ne l’interdit pas expressément –, ce qui est une
solution d’autant moins convaincante en terme d’indépendance
des membres que le mandat est relativement court – cinq ans.
Les Constitutions de la Bolivie303 et de la Colombie304 excluent
tout renouvellement. Celle du Venezuela ne l’interdit pas for-
mellement, mais prévoit un mandat unique, ce qui revient au
même. Celles de l’Équateur305 et du Pérou306 interdisent un re-
nouvellement immédiat, mais ne l’interdisent pas une fois passé

un certain laps de temps. Quant à la Constitution du Chili307,
elle n’autorise le renouvellement du mandat que dans
l’hypothèse où le magistrat est resté en poste moins de cinq ans
pour terminer le mandat d’un prédécesseur.
Avant les réformes constitutionnelles des deux dernières dé-
cennies, les constitutions latino-américaines étaient moins réti-
centes au sujet d’un renouvellement possible du mandat des
membres des Tribunaux constitutionnels. La Constitution de
l’Équateur308 et l’article 4 de la loi de contrôle de constitution-
nalité RO/99 du 2 juillet 1997 permettaient expressément cette
possibilité. Celle de la Bolivie envisageait une possible réélec-
tion non immédiate des magistrats : il suffisait de laisser passer
un mandat309. Il en était de même au Pérou310. Quant à la Cons-
titution du Chili, avant la réforme du 4 janvier 2010, elle était
muette sur ce point, mais l’article 2 de la loi organique
n° 17.997 relative au tribunal constitutionnel prévoyait cette
possibilité ; le projet de réforme constitutionnelle envisageait la
possibilité de réélection pour les membres désignés par la Cour
suprême, sans se prononcer sur les autres membres, ce qui ex-
cluait a contrario leur réélection, solution que la réforme n’a
finalement pas retenu.
Des compétences juridiques requises
Les Constitutions latino-américaines imposent généralement

aux autorités de nomination des juges constitutionnels que
ceux-ci aient une solide compétence juridique. Si ce critère
n’est en rien une garantie formelle d’indépendance des
membres des tribunaux constitutionnels, il n’en constitue pas
moins une limite de choix des autorités de nomination qui, de
ce fait, ne peuvent pas se cantonner à des critères de pure allé-
geance partisane.
Ainsi, la Constitution de la Bolivie prévoit « une spécialisa-

tion ou une expérience accréditée d’au moins huit ans dans la
discipline du droit constitutionnel, du droit administratif ou des
droits de l’homme. Pour la qualification des mérites, on prendra
en compte le fait d’avoir exercé la qualité d’autorité originaire
sous son système de justice311 ». Auparavant, la Constitution de
1967, dans son article 119.IV, établissait que les magistrats du
Tribunal constitutionnel devaient réunir « les mêmes conditions
que pour être ministre[s] de la Cour suprême de justice »,
l’article 13 de la loi sur le Tribunal constitutionnel précisant,
comme prérequis, le fait d’« avoir le titre d’État d’avocat avec
plus de dix ans d’exercice professionnel, ou de professeur
d’université avec la même ancienneté ». Ainsi, il n’est plus
nécessaire d’être avocat ou professeur d’université, mais il faut
avoir une compétence reconnue en droit constitutionnel, en
droit administratif ou en droits de l’homme.
Le passage de dix ans à huit ans d’expérience juridique ne
constitue pas un assouplissement sensible de l’exigence de la
compétence juridique des candidats à la fonction de juge consti-
tutionnel, surtout si l’on compare cette ancienneté avec celle
requise par la Constitution du Chili. En effet, au Chili, l’article
92 de la Constitution prévoit l’obligation pour les futurs
membres du Tribunal constitutionnel d’« avoir le titre d’avocat
depuis au moins quinze ans ». Mais cela ne signifie pas qu’ils
doivent avoir quinze ans de pratique professionnelle effective.
À l’inverse, la Constitution de l’Équateur est nettement plus
exigeante, puisqu’elle prévoit, comme garantie de compétences
de juriste : « 2. Être titulaire d’un diplôme de troisième cycle en
droit légalement reconnu dans le pays. 3. Avoir exercé avec une
probité notoire la profession d’avocate ou d’avocat, la magistra-
ture ou l’enseignement universitaire en sciences juridiques du-
rant une période minimum de dix ans312 ». Cette Constitution
est donc plus exigeante que celle de 1998, puisque cette der-
nière, dans son article 275 alinéa 2, imposait d’avoir le titre
d’avocat, d’avoir exercé durant au moins quinze ans la fonction

d’avocat, de magistrat ou de professeur de droit, mais ne pré-
voyait aucun diplôme.
Dans le même sens, la Constitution de la Colombie prévoit
des critères cumulatifs, avec notamment celui de la durée des
fonctions exercées : « 2. Être avocat. […] 4. Avoir exercé, du-
rant dix ans, des fonctions dans le domaine judiciaire ou dans le
ministère public, ou avoir exercé, avec une bonne réputation,
pour la même durée, la profession d’avocat, ou de professeur
d’université dans les disciplines juridiques dans des établisse-
ments officiellement reconnus. »
De même, la Constitution du Pérou prévoit que, pour être
membre du Tribunal constitutionnel, on exige les mêmes condi-
tions que pour être membre de la Cour suprême à savoir, selon
l’article 147 de la Constitution : « Avoir été magistrat de la
Cour supérieur ou procureur supérieur durant dix ans, ou avoir
exercé la fonction d’avocat ou de professeur d’université en
matière juridique durant quinze ans313. »
Dans le même sens, la Constitution du Guatemala qui se
montre assez exigeante en ce qui concerne la durée des fonc-
tions de juriste : « b. Être avocat associé. (…) d. Avoir au moins
quinze ans d’expérience professionnelle314. »
Enfin, on peut citer l’exemple du du Venezuela pour être
membre du Tribunal suprême de justice, il faut remplir les con-
ditions suivantes :
2. Être un citoyen ou citoyenne d’honorabilité reconnue. 3. Être
juriste de compétence reconnue, jouir d’une bonne réputation,
avoir exercé le barreau durant un minimum de quinze ans et
avoir un titre universitaire de troisième cycle en matière juri-
dique ; ou avoir été professeur d’université ou professeure
d’université en science juridique durant au minimum quinze
ans et avoir le grade de professeur ou de professeure titulaire ;
ou être ou avoir été juge ou juge supérieur ou supérieure dans
la spécialité correspondant à la Chambre pour laquelle il ou elle
postule, avec un minimum de quinze ans dans l’exercice de la
carrière judiciaire, et un prestige reconnu dans l’exercice de ses

fonctions315.
Il convient de signaler que, dans sa résolution du
12 décembre 2000, la Chambre constitutionnelle du Tribunal
suprême du Venezuela a établi que le titre universitaire de troi-
sième cycle n’était exigible que si, à la date de l’obtention du
titre d’avocat, un enseignement de troisième cycle existait dans
le pays. De même, le titre de professeur titulaire doit être com-
pris, non comme une catégorie spécifique de professeur, mais
comme s’opposant à l’exercice provisoire ou intérimaire de la
fonction de professeur.
Les Constitutions latino-américaines se montrent donc géné-
ralement assez exigeantes en ce qui concerne les compétences
juridiques des juges constitutionnels. Ces compétences ne sont
pas, en soi, une assurance parfaite de l’indépendance de ces
derniers à l’égard du pouvoir politique, notamment des autorités
de nomination. Toutefois, venant compléter les garanties que
constituent le choix des autorités de nomination, la fixation de
la durée des fonctions et la limitation du renouvellement des
fonctions, l’imposition de compétences juridiques permet
d’espérer qu’une fois nommés, les juges constitutionnels feront
primer leur fonction de juges sur d’éventuelles allégeances poli-
tiques.
*
* *
Les juridictions constitutionnelles latino-américaines offrent

finalement un visage contrasté assez conforme à la situation
globale des systèmes démocratiques du sous-continent. Alors
que les démocraties peinent encore à mener à bien leur proces-
sus consolidation, les juridictions constitutionnelles ont du mal
à trouver leur place dans les schémas institutionnels en place.
Confrontées à des pratiques héritées des anciens régimes

autoritaires, placées la plupart du temps face à un pouvoir pré-
sidentiel hypertrophié, investies à demi-mot d’une mission de
contrôle du pouvoir que les Congrès ne sont pas à même de
mener à bien dans des régimes présidentialistes qui ne leur re-
connaît qu’un rôle très secondaire, les juridictions constitution-
nelles semblent toujours en quête d’une légitimité qui ne leur
est jamais, ni totalement reconnue, ni ouvertement niée.
Certes, les Constitutions comportent généralement diverses
dispositions destinées à leur garantir une réelle indépendance à
l’égard du pouvoir politique, mais ce dernier ne les respecte que
dans la mesure où les juridictions constitutionnelles ne sont pas
un obstacle à la mise en œuvre de leurs politiques. Comble de
l’hypocrisie, cette indépendance n’est respectée que dans la
mesure où elle ne gêne pas.
Le constat global de la situation incite toutefois à un opti-
misme raisonnable mais réel. Dès lors que la justice constitu-
tionnelle apparaît comme suffisamment gênante pour susciter
l’hostilité du pouvoir, notamment présidentiel, et que son indé-
pendance est périodiquement mise en cause et remise en ques-
tion, elle prouve son utilité, son efficacité et sa légitimité dans
un système démocratique qui, souvent, sombrerait dans les
vieux travers autoritaires si elle n’était pas là pour s’y opposer.
Aussi, plus qu’un enjeu de la consolidation démocratique,
l’indépendance de la justice constitutionnelle est une réponse à
celle-ci. Dans le cadre des régimes présidentialistes, les Con-
grès étant incapables de contrebalancer l’hypertrophie du pou-
voir présidentiel, les juridictions constitutionnelles participent à
l’encadrement et au contrôle de ce dernier. En affirmant et en
protégeant les droits et libertés fondamentaux, elle renforce la
confiance des citoyens dans le régime démocratique qui devient
une réalité quotidienne. En garantissant la suprématie de la
Constitution dans l’ordre juridique interne, et l’effectivité de la
norme internationale – notamment les conventions relatives aux
droits de l’homme –, elle œuvre au renforcement de l’État de

droit et de la démocratie libérale.
Autant dire qu’en Amérique latine, où la consolidation dé-
mocratique fait toujours défaut, l’indépendance du juge consti-
tutionnel est toujours loin d’être parfaitement assurée. Et
finalement, cela est rassurant : le pouvoir ne se désintéresse du
juge constitutionnel que quand ce dernier a cessé de jouer plei-
nement son rôle de gardien de l’État constitutionnel de droit.
LA LOI D’AMNISTIE BRÉSILIENNE
Interprétations en droit interne et en droit international
Jorge BARRIENTOS-PARRA
« Les hommes de droit ont des scrupules et

ne peuvent sans mauvaise conscience
éliminer la justice du droit. Ils ne peuvent
pas davantage la conserver à cause du
trouble que cette idée apporte, de son incer-
titude et de son imprévisibilité. La tech-
nique juridique pour être precise suppose
que l’on ne s’encombre plus de la justice
[…] l’idée d’ordre et de securité se substit-
ue comme but et fondement du droit à cel-
le de justice lorsque la technique juridique
est assez développée. »
Jacques Ellul
En 2010, la loi de l’amnistie brésilienne (n° 6.683/79) a fait

l’objet de deux interprétations contradictoires, la première par la
Cour suprême fédérale (la Cour constitutionnelle brésilienne),
au mois d’avril, la seconde par la Cour interaméricaine des
droits de l’homme au mois de novembre. Dans notre présente
contribution, nous procéderons, à titre préliminaire, à une ana-
lyse des deux sentences, afin de souligner leurs points princi-
paux par rapport à la loi d’amnistie et leurs implications dans le
pays en termes juridiques. Comme ligne directrice de nos ré-
flexions, nous retiendrons le vote positif du ministre Eros Grau

dans l’Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamen-
tal316 (ADPF-153) et le texte de la sentence de la Cour intera-
méricaine des droits de l’homme dans l’affaire Gomes Lund e
outros (« Guerrilha do Araguaia ») vs Brasil. Cependant, nous
ferons auparavant un rappel du contexte dans lequel la loi a été
votée.
La loi d’amnistie (loi n° 6.683/79)

Les faits à l’origine de la loi
Les analystes estiment que la destitution de Jânio Quadros,

le 25 août 1961, après avoir gouverné le Brésil durant à peine
sept mois, a ouvert la voie au coup d’État du 1er avril 1964317.
Ce jour-là les forces armées ont destitué le président João Gou-
lart318 dans une logique propre à la guerre froide, à savoir que
les États-Unis ne toléraient aucune remise en cause de leur hé-
gémonie dans la région, comme ce fut le cas avec Cuba qui était
devenu l’allié de l’Union soviétique.
Le régime militaire, comme d’autres en Amérique latine,
fonda son action sur la doctrine de la Sécurité nationale qui
considérait comme des ennemis sur le plan interne les partis, les
syndicats et les mouvements politiques d’inspiration marxiste
ou favorables à certaines formes de changements révolu-
tionnnaires ou socialisants.
Sur le plan juridique, le gouvernement militaire a fondé plu-
sieurs décrets-lois (n° 314 de 1967, n° 510 et n° 898 de 1969) et
plusieurs décisions institutionnelles sur la Sécurité nationale.
Ces normes « ont fonctionné comme un prétendu cadre légal
pour donner une couverture juridique à l’escalade répres-
sive319 ». Cette période fut caractérisée « par l’installation d’un
appareil répressif qui adopta les caractéristiques d’un véritable
pouvoir parallèle de l’État320 ». Ce processus atteint son apogée
La loi d’amnistie brésilienne 223
avec la promulgation de l’Action institutionnelle n° 5 de dé-

cembre 1968 qui fut considéré comme « un coup d’État dans le
coup d’État321 ».
Durant la période dictatoriale, le Congrès national a été sus-
pendu, la censure de la presse a été instaurée, les droits et ga-
ranties fondamentaux, y compris l’habeas corpus, les droits
politiques, la liberté d’expression et la liberté de réunion, ont
été suspendus. De plus, les compétences de la justice militaire
ont été étendues, et la loi de sécurité nationale (n° 898, du 29
septembre 1969) a condamné à des peines de prison à perpétuité
et à la peine de mort.
Entre 1969 et 1974 a eu lieu, « dans un climat de véritable
“terreur d’État”, une offensive foudroyante contre les groupes
armés d’opposition322 ». Le mandat du président Médici (1969-
1974), selon les termes mêmes de la Commission spéciale sur
les morts et disparus politiques, s’est caractérisé par « une phase
de répression la plus extrême de tout le cycle de vingt-et-un ans
de régime militaire323 ».
Ernesto Geisel gouverna du 15 mars 1974 au 15 mars 1979.
Durant les trois premières années de son gouvernement, « la
disparition de prisonniers politiques, qui auparavant, représen-
taient à peine une partie des morts, est devenue la règle domi-
nante pour que ne soit pas relevée la contradiction entre le
discours d’ouverture et la répétition systématique des vieilles
notes officielles évoquant les renversements, les tentatives
d’évasion et les [faux] suicides324 ». En conséquence de cette
politique, à partir de 1974, « officiellement, il n’y avait pas de
morts dans les prisons, tous les hommes politiques morts
“avaient disparu”, et le régime a fini par ne plus assumer
l’assassinat des opposants325 ».
Selon la Commission spéciale sur les morts et les disparus,
Environ 50 000 personnes auraient été détenues durant seule-
ment les premiers mois de la dictature, période durant laquelle
aux alentours de 10 000 citoyens auraient été conduits à
s’exiler. Dans sa recherche portant sur des données relatives

aux 707 procès politiques menés par la justice militaire entre
1964 et 1979, le projet Brésil Jamais Plus a compté 7 367 ac-
cusés judiciairement et 10 034 ayant fait l’objet d’une enquête.
Il y eut quatre condamnations à mort, non exécutées, 130 pri-
sonnier bannis du pays, 4 862 privés de leur mandat et de leurs
droits politiques, 6 592 militaires sanctionnés, et au moins 245
étudiants expulsés de l’université326.
En outre, environ 20 000 personnes arrêtées ont été soumises
à des tortures, 354 sont mortes ou sont disparues, et des cen-
taines de paysans ont été assassinés327.
La mobilisation pour l’amnistie
La loi d’amnistie a été le sommet d’une procédure de mobi-

lisation politique qui a commencé au milieu des années
soixante-dix328, menée par des militants des droits de l’homme,
les ex-prisonniers politiques, les exilées, les personnes révo-
quées, les militants de partis démocratiques ou du mouvement
estudiantin, etc., qui se sont organisés dans des mouvements
sociaux et des associations civiles en se démarquant le Mouve-
ment féminin pour l’amnistie (MFPA) et le Comité brésilien
pour l’amnistie avec plusieurs unités de l’État qui ont obtenu de
l’aide de diverses entités de la société civile. Dans cette lutte se
sont distinguées des figures comme Terezinha Zerbini, Mila
Cauduro, Eny Raimundo Moreira, Madre Cristina Sodré Dória,
Iramaya Benjamin, Helena Greco, Lícia Peres, Teotônio Vilela,
Paulo Fonteles, et bien d’autres.
Selon Santa Cruz, le mouvement pour l’amnistie au Brésil
peut être divisé en trois phases.
La première phase débuta en 1975, avec de rares et timides
dénonciations des abus de la dictature comme les tortures, les
assassinats et les disparitions de personnes arrêtées par les ser-
vices répressifs de l’État. Ces dénonciations ont été faites par
les parents de personnes décédées et de disparus politiques et
encouragées par D. Paulo Evaristo Arns à partir de la curie mé-

tropolitaine de São Paulo. Dans cette phase apparut aussi le
Mouvement féminin pour l’amnistie et le journal Brasil Mulher
qui prétendait « être une espèce de porte-voix du mouvement
pour l’amnistie329 ».
Dans la seconde phase qui commença en 1977, le mouve-
ment a dépassé le cadre d’une lutte locale des femmes et de
l’Église catholique pour atteindre l’expression nationale avec
l’organisation des Comités brésiliens pour l’amnistie (CBA).
Du point de vue qualitatif, le mouvement s’est transformé en un
« immense front de large lutte pour les libertés démocratiques,
intégrant en son sein des forces politiques avec des principes
politiques, idéologiques et philosophiques conflictuels330 ».
La troisième phase, selon l’auteur, a commencé avec la pro-
mulgation de la loi d’amnistie en août 1979, qui fit naître des
polémiques relatives à la réparation et à l’indemnisation, entre-
tenues par des personnes accusées de s’être livrées à des actes
de torture, les débats sur la loi du secret, qui a empêché jusqu’à
aujourd’hui l’ouverture des archives de la dictature, et les dis-
cussions sur l’amnistie de crimes connexes (les crimes poli-
tiques amnistiés) dont se sont rendus coupables des autorités ou
des représentants de l’État brésilien contre des hommes poli-
tiques ayant fait l’objet de poursuites.
Les caractéristiques et les conséquences de la loi

d’amnistie
Le 28 août 1979, le Congrès national approuva la loi
n° 6 683/79 qui accorda l’amnistie en ces termes :
Art. 1er : l’amnistie est accordée à tous ceux qui, dans la pé-
riode comprise entre le 2 septembre 1961 et le 15 août 1979,
ont commis des crimes politiques ou connexes, des crimes
électoraux, à ceux qui ont vus leurs droits politiques suspendus,
et aux employés de l’administration directe et indirecte, de ser-
vices liés aux pouvoirs publics, aux employés des pouvoirs lé-
gislatif et judiciaire, aux militaires et aux directeurs et repré-

sentants syndicaux, punis sur le fondement des Actes institu-
tionnels et complémentaires.
§ 1 : Sont considérés comme connexes, selon cet article, les
crimes de toute nature ayant un rapport avec les crimes poli-
tiques ou commis pour motifs politiques.
Bien que considérée comme restrictive par des secteurs de
l’opinion publique parce qu’elle a exclu de nombreux prison-
niers politiques de l’époque, « la loi d’amnistie a eu un rôle
positif dans la création du climat d’ouverture qui s’est dévelop-
pé dans le pays au cours des années quatre-vingts331 ». En effet,
elle a permis à des milliers de Brésiliens revenir, notamment
l’ex-gouverneur de Rio Grande Do Sul et de Rio de Janeiro,
Leonel Brizola, (le 6 octobre), l’ex-gouverneur de Pernambuco
Miguel Arraes, ou l’ex-député fédéral Márcio Moreira Alves (le
15 octobre), les dirigeants communistes Luis Tenório de Lima
(le 29 septembre), Gregório Bezerra (le 29 octobre) et Luiz
Carlos Prestes (le 9 décembre).
Pour MDB, le seul parti d’opposition toléré à l’époque de la
dictature, l’amnistie a signifié l’oubli et la réconciliation. En
effet, dans le document de ce parti intitulé Constituinte com
Anistia, nous pouvons lire :
L’amnistie, comme l’amnésie, mot ayant la même étymologie,
signifie l’oubli, le fait de ne pas se rappeler, comme si les
choses qui sont arrivées n’ont pas vraiment existé. C’est un at-
tribut exclusif de l’homme, dans sa capacité de juger et de dé-
cider. Cet attribut se renforce, à l’échelle individuelle, par
l’éducation et, au niveau politique et social, par la culture et la
civilisation.
Plus loin, dans le même document, l’amnistie est assimilée à
la paix en ces termes : « L’Amnistie est la pacification de la
famille brésilienne, pour qu’il n’y ait ni perdant, ni vainqueur,
pour que la fraternité unisse tous les Brésiliens. L’amnistie est
la grande conquête de l’État de droit. L’amnistie est la paix. »
Et il finit avec emphase avec une citation du programme du
MDB : « Le Mouvement démocratique brésilien continuera sa

lutte pour l’amnistie large et totale en faveur de tous les civils et
militaires atteints par les actes d’exception du pouvoir arbi-
traire, pratiqués à partir d’avril 1964332. »
Concrètement, plus de trente ans après la fin de la période
concernée, de nombreux responsables – sur un plan pratique ou
intellectuel – des disparitions forcées et des exécutions n’ont
pas été inquiétés, bien que la loi n° 9 140/95 ait reconnu comme
décédées les personnes qui ont disparu durant la période com-
prise entre le 2 septembre 1961 et le 15 août 1979. L’État n’a
pas examiné ni puni ces graves violations des droits de
l’homme en raison de l’application de la loi d’amnistie à tous
ces cas.
La loi d’amnistie a suscité des discussions sur le plan in-
terne, le Tribunal suprême fédéral l’ayant déclarée valide333, et
sur le plan international, la Cour interaméricaine des droits de
l’homme ayant déclaré à l’unanimité que cette loi était incom-
patible avec la Convention américaine des droits de l’homme.
Laquelle de ces lectures et interprétations doit prévaloir ?
La validité de la loi d’amnistie selon le Tribunal

suprême fédéral
Le 29 avril 2010, le Tribunal suprême fédéral a déclaré mal
fondée par sept voix contre deux334 la Argüição de Descumpri-
mento de Preceito Fundamental (ADPF n° 153) déposée par le
Conseil fédéral de l’Ordre des avocats du Brésil. Il fonda la
déclaration de non-recevoir sur la Constitution brésilienne de
1988 et sur les dispositions du § 1 de l’article 1er de la loi
d’amnistie (nº 6.683/79). Il déclara ainsi que l’amnistie accor-
dée par cette loi ne s’étendait pas aux crimes de droit commun
comme la torture, l’homicide, la disparition forcée, l’abus
d’autorité, les blessures corporelles, le viol et l’attentat violent à
la pudeur, pratiqués par les agents de la répression, contre des

adversaires politiques, pendant le régime militaire.
La période historique comme clef de l’interprétation de la loi

n° 6.683/79
Le fondement du vote du ministre Eros Grau est le contexte

historique dans lequel la loi a été votée. On peut citer, en ce
sens, le ministre Orosimbo Nonato (Habeas corpus n° 29.151,
Relator Ministro Laudo de Camargo, septembre 1945) : « Il
revient à l’interprète, dans l’application de la loi, de vérifier la
finalité, le mens legis en faisant attention au moment historique
où celle-ci a été votée, et au but qu’elle vise, sans trop se laisser
entraver par la lettre335. » Il s’attache donc le contexte écono-
mique et la situation politique brésilienne de la fin des années
soixante-dix, qui expliquent l’accord politique qui a permis le
vote de la loi d’amnistie :
Tous ceux qui connaissent notre histoire savent que cet accord
politique a existé, aboutissant au texte de la loi n° 6.683/79
[…] L’inflexion du régime, [la rupture de l’alliance entre les
militaires et la bourgeoisie] a été ressentie avec le choc pétro-
lier de 1974, mais le combat formidable pour l’amnistie – lutte
qui, avec le soutien de l’opinion publique internationale, a uni
les « criminels de toujours » à tous ceux qui étaient capables de
ressentir et de penser les libertés et la démocratie, a révélé des
figures notables comme celle du courageux sénateur Teotônio
Vilela ; le combat commencé initialement par huit femmes ré-
unies autour de Terezinha Zerbini, qui a donné naissance au
CBD (Comité brésilien pour l’amnistie) ; le rôle authentique du
MDB, de l’OAB, de l’ABI (Front Barbosa Lima Sobrinho), de
l’IAB, des syndicats et des confédérations d’ouvriers et de cer-
tains de ceux qui ont soutenu le mouvement militaire comme le
général Peri Bevilácqua – le combat formidable pour l’amnistie
est l’expression de la page la plus vibrante de la résistance et de
l’activité démocratique de notre Histoire336.
Par la suite, dans son vote, le ministre Eros Grau cite le ju-
riste Dalmo Dallari, héros de la restauration démocratique, qui
affirme :
Nous savions que nous devrions inévitablement accepter des
limitations et d’admettre que les criminels ayant participé au
gouvernement ou protégés par lui échappent à la punition qu’il
méritaient par la justice, mais nous considérions souhaitable
d’accepter ce travers, pour le bénéfice qu’il en résulterait pour
les personnes faisant l’objet de poursuites politiques, en disant
que nous devrions amnistier ceux qui avaient commis des
« crimes de sang ». Cela a été finalement synthétisé dans une
énumération de crimes qui ne seraient pas amnistiés, compre-
nant, selon la loi de l’amnistie, les personnes qui avaient été
condamnées « pour crimes de terrorisme, d’agression, de sé-
questration et d’attentat à la personne ». Dans le sens opposé, il
a profité à ceux qui avait commis des crimes d’abus d’autorité
publique, notamment ceux qui avaient commis des crimes poli-
tiques ou « connexes » de ceux-ci. Ainsi, celui qui a tué
quelqu’un durant une séance de torture serait amnistié parce
que son objectif principal était de combattre un adversaire poli-
tique. L’homicide serait juste connexe d’un autre crime,
l’action arbitraire pour des raisons politiques, qui serait le
crime principal. On est ainsi arrivé à la loi d’amnistie337.
La signification de l’expression « crimes connexes »
Le ministre Éros Grau interprète en ces termes la loi

d’amnistie, principalement le premier paragraphe de l’article 1er
qui se réfère aux crimes connexes aux crimes politiques dans le
contexte historique de la discussion, la formulation,
l’approbation et la sanction de la loi : « Ladite loi d’amnistie se
prononce dans un sens sui generis, propre à la période histo-
rique de la transition démocratique338. » De cette façon, pour
lui, la loi d’amnistie fut favorable aux deux côtés, d’un côté aux
gens qui ont commis des crimes politiques, et de l’autre aux
agents de l’État qui ont commis des crimes liés, c’est-à-dire les
crimes de toute nature liés à des crimes politiques ou commis

avec des mobiles politiques. Mentionnant plusieurs jugements
du Tribunal fédéral suprême, il a souligné le caractère large des
amnisties accordées au Brésil de 1900 à nos jours : « Sur la
question de l’amnistie, l’interprétation doit être large et géné-
reuse, sous peine de frustrer ses buts politico-juridiques339. »
Suivant cette ligne de pensée, le ministre souligne :
C’est sur la réalité sociale de la transition de la dictature à la
démocratie politique, de la transition réconciliée de 1979, que
nous devons réfléchir pour que nous puissions discerner la si-
gnification de l’expression « crimes connexes » dans la loi
n° 6683. C’est sur l’amnistie d’alors que nous devons réfléchir,
pas sur l’amnistie telle que certains d’entre nous la conçoivent
aujourd’hui, mais celle qui fut conquise à ce moment-là340.
Dans son argumentation, il affirme que la loi
d’amnistie est une loi-mesure (massnahmegesetze), pas
une règle pour le futur, ayant un caractère général et abs-
trait, mais un commandement concret (un acte administra-
tif) définissant lui-même le résultat spécifique attendu. Ce
type de loi « doit être interprété à partir de la réalité de la
période où elle a été adoptée. Pour qui n’a pas vécu les
journées qui l’ont précédée ou qui, ne les ayant pas vé-
cues, ne connaît pas l’histoire […], la loi n° 6683/79 est
comme si elle n’était pas, si elle n’avait pas été341 ».
L’interprétation et la révision de la loi d’amnistie
Frustrant les espérances des signataires de la pétition initiale,

le ministre Eros Grau justifia son vote en affirmant que « le
pouvoir judiciaire n’est pas autorisé à altérer le text normatif, à
lui donner une autre rédaction, différente de celle envisa-
gée342 ».
Il ne s’est pas initialement demandé si la Cour suprême fédé-

rale s’était arrogée des prérogatives législatives, bien qu’il l’ait
fait en d’autres occasions343.
Il a juste demandé que, conformément aux principes du sys-
tème démocratique en vigueur au Brésil, la Cour suprême fédé-
rale interprète la loi n° 6683/79 dans le sens d’une non-
extension de l’amnistie aux crimes de droit commun commis
par les agents de la répression pendant la dictature militaire.
Paradoxalement, la majorité de Cour suprême brésilienne, pri-
sonnière du passé, n’a pas jugé bon de franchir cette étape salu-
taire et conforme aux temps nouveaux. Se fondant sur les
exemples de l’Argentine, du Chili et de l’Uruguay, le ministre
Eros Grau déclara que « la révision de la loi d’amnistie, si les
changements de temps et de la société l’imposent, doit être faite
par le pouvoir législatif, non par le pouvoir judiciaire344 ».
Plus préoccupé par les questions de gouvernabilité, de stabi-
lité sociale, d’ordre, de sécurité ou de valeurs semblables, le
Tribunal fédéral suprême a paradoxalement renoncé à la justice.
Dans le vote obtenu à la majorité, le ministre Eros Grau justifia
son refus de donner une autre interprétation à la loi d’amnistie
en mentionnant les votes de l’ex-ministre Sepúlveda Pertence
« à propos de la non-inclusion, dans l’amnistie, des cadres mili-
taires expulsé pour motivations politiques, seulement parce que,
n’ayant pas un caractère de stabilité, la punition n’avait pas
besoin d’être fondée sur des actes d’exception ; pour autant, la
législation disciplinaire suffisait, l’iniquité patente ne fut jamais
corrigée345 ». Néanmoins, au lieu de dénoncer ces iniquités pour
les dépasser ou les corriger à partir d’une nouvelle lecture des
normes en question parce que « les normes résultent de
l’interprétation et [que] nous pouvons dire que, tant dans les
textes que dans les déclarations, les dispositions ne disent rien :
elles disent ce que les interprètes disent qu’elles disent346 »,
d’éminents interprètes utilisent l’iniquité « claire » et « jamais
corrigée » pour servir de fondement à une autre iniquité encore

plus grave.
Ces faits nous placent devant à la constatation perturbante du
juriste français Jacques Ellul, dans son ouvrage La Technique
ou l’enjeu du siècle, qui estime que la valeur de justice dans
notre société technicienne n’est plus conçue comme une exi-
gence pressante de notre quotidien applicable aux problèmes
individuels, mais s’est transformée simplement en une idée, une
notion abstraite dont il est plus facile de se défaire.
Cependant les hommes de droit ont des scrupules et ne peuvent
sans mauvaise conscience éliminer la justice du droit. Ils ne
peuvent pas davantage la conserver à cause du trouble que cette
idée apporte, de son incertitude et de son imprévisibilité. La
technique juridique pour être précise suppose que l’on ne
s’encombre plus de la justice [...] l’idée d’ordre et de securité
se substitue comme but et fondement du droit à celle de justice
lorsque la technique juridique est assez développée347.
Luis Recasens Siches enseigne que la tâche du juge est
d’« anticiper mentalement les effets que produira l’application
d’une norme juridique348 ». Il saute aux yeux que, du point de
vue axiologique, les conséquences de l’application de l’alinéa
concerné de la loi d’amnistie ne se combinent pas avec les va-
leurs de l’État démocratique de droit en vigueur au Brésil :
- premièrement, parce qu’elle couvre des crimes de droit
commun comme la torture, le viol, l’enlèvement et la dispari-
tion forcée de personnes ;
- deuxièmement, parce que la Constitution de 1988 a déclaré
que personne ne sera soumis à la torture ou à un traitement in-
humain ou dégradant ;
- troisièmement, parce que la Constitution de 1988, bien que
la prétendue réception de la loi d’amnistie (loi n° 6683/79) par
la EC 26/85 considère la pratique de la torture comme un crime
incautionnable et insusceptible de grâce ou d’amnistie pour les
mandants, les exécutants ou ceux qui, ne pouvant les éviter, se

sont démis (article 5, XLIII) ;
- quatrièmement, parce que l’impunité des crimes de droit
commun viole l’un des fondements de l’État démocraitique qui
est la dignité de la personne humaine (article 1er, III), signalant
à la société que les droits de l’homme peuvent être violés par
les agents de l’État sans aucune conséquence pour les transgres-
seurs ni dans le domaine civil, ni dans la sphère administrative,
et encore moins dans le cadre criminel ; de plus, elle viole le
droit fondamental des parents et des familles des personnes
disparues à l’information (la vérité sur ce qui est arrivé) et à la
mémoire (savoir où se trouvent les dépouilles et le droit de les
récupérer pour leur donner une sépulture décente conforme à
leurs croyances) ; et
- cinquièmement, parce que la validité de l’article 1er § 1er de
la loi d’amnistie est incompatible avec les engagements suppo-
sés par le Brésil dans des traités internationaux, comme nous
verrons plus loin.
La réaffirmation de la loi d’amnistie par l’amendement consti-

tutionnel n° 26/85
Sur la base de l’amendement constitutionnel n° 26 du 27 no-

vembre 1985, le ministre Eros Grau a légitimité la loi
d’amnistie parce que cet amendement inaugurait un nouveau
système normatif, et, selon Tércio Sampaio Ferraz Júnior, elle
établit un pont, sur la base du droit positif, entre le régime poli-
tique d’exception qui meurt et le régime démocratique qui naît,
dans les termes suivants :
Quand le Congrès national promulgue un amendement (nº 26)
conforme aux articles 47 et 48 de la Constitution 67/69, amen-
dement qui altère les articles eux-mêmes, ce n’est pas la norme
des articles 47 et 48 qui est utilisée, mais une autre, donc le
pouvoir constitué a assumé un rôle de constituant.
Ainsi, pour l’éminent ministre, l’amendement constitution-

nel n° 26/85 inaugure un nouvel ordre constitutionnel
consolide la rupture de l’ordre constitutionnel qui diminuera
complètement avec l’avènement de la Constitution du
5 octobre 1988. Il consolide, en ce sens, la révolution blanche
qui confère à celle-ci la légitimité. À partir de là, la réaffirma-
tion de l’amnistie de la loi de 1979 n’appartient plus mainenant
à l’ordre déchu. Elle est intégré dans le nouvel ordre. Elle est à
l’origine de la nouvelle norme fondamentale349 .
Néanmoins, comme c’est bien connu, il y a eu au Brésil une
transition démocratique négociée, et dans ces processus, les
tenants de l’ancien régime font toujours d’énormes efforts pour
garantir l’impunité de leurs agents ; c’est dans ce sens que l’on
doit lire l’insertion de l’amendement constitutionnel n° 26/85
sur un sujet qui rien n’avait rien à voir avec la convocation de
l’Assemblée nationale constituante dont l’objet principal de
l’ordre du jour était l’étude de cet amendement.
D’autre part, bien que des efforts aient été faits pour faire
bénéficier l’amnistie de la protection de la Constitution de
1988, la réalité est loin d’être avérée, car la citation du profes-
seur Tercio Sampaio Ferraz Júnior dans le cadre du vote est
sortie du contexte. En effet, le juriste de l’Université de São
Paulo présente l’amendement constitutionnel 26/85350 comme
un exemple de changement de fonctionnement du système, mais
il n’analyse pas (et ce serait injuste d’induire ou de déduire de
ses mots ce qu’il n’a pas dit) la question de l’amnistie, ni davan-
tage le fait que les crimes de droit commun commis par les
agents de la répression, durant la dictature militaire, se combi-
nent avec l’esprit de la Constitution de 1988. Ce que Ferraz
Júnior discute est la question des changements de norme de
fonctionnement d’un ordre juridique donné, « ce changement de
norme est dynamique : le système passe d’une norme à une
autre, revient à la norme précédente, en adopte une nouvelle,
dans un processus d’échanges structurels dont la vitesse dépend
de la flexibilité des procédures d’adoption ». Dans le cas pré-

sent, la transition du régime dictatorial vers le régime démocra-
tique, analysée par par Ferraz Júnior d’un point de vue
pragmatique, implique que « la révolution se produit seulement
si, avec le changement de Constitution, la nature du système
change également351 ». Néanmoins il est indéniable que, dans le
cas brésilien, le système normatif juridique a changé
d’innombrables principes juridiques, à commencer par
l’incorporation du principe de dignité de la personne humaine,
l’institution de l’État démocratique et la suppression des valeurs
de la doctrine de la sécurité nationale et de la politique de la
sécurité nationale et tout ce qui relève du régime autoritaire.
Les choses étant ainsi, il y a eu une révolution parce qu’il y a
eu un changement de fondement juridique du régime
d’exception par un autre, à savoir le régime démocratique de
droit. Pour reprendre les mots de Miguel Reale, « il n’y a pas de
révolution proprement dite sans modification dans le système
de droit public, sans l’instauration d’un ordre nouveau avec le
changement correspondant dans l’attitude spirituelle du
peuple352 ».
De toute façon, comme le disaient déjà les anciens, « la lettre
tue et l’esprit vivifie353 ». Il revenait alors au Tribunal fédéral
suprême d’insuffler un nouvel esprit à la loi d’amnistie (princi-
palement à l’article 1er, § 1er de la loi n° 6683/79) en laissant de
côté ou en excluant des aspects déjà dépassés, qui avaient
comme objet de justifier le régime dictatorial ou de lui donner
une interprétation conforme à la Constitution citoyenne. Le
Tribunal fédéral suprême ne l’a pas fait, perdant une occasion
historique.
Les obstacles à l’exercice du droit fondamental à l’information
Enfin, dans les commentaires finaux du vote354, il y a deux

déclarations louables, mais toutefois incohérentes avec la déci-
sion finale, invoquant le manque de fondement de l’action, à

savoir la reconnaissance de la nécessité de « se défaire des mé-
canismes qui rendent encore plus difficile la connaissance de ce
qui s’est produit chez nous pendant les décennies sombres », et
une condamnation de « toutes les formes de torture, d’hier et
d’aujourd’hui, civiles et militaires, de policiers ou de délin-
quants ». Cela donne l’impression de faire un fantastique effort
de logique argumentative dans le but d’affirmer la raison d’État,
et l’éminent ministre admettait que, dans le fond, le caractère
humain de la demande qui venait d’être rejetée et la justice his-
torique de la cause plaidée finiraient par s’imposer. Ainsi, les
observations finales, comme des dispositions d’un jugement
encore non écrit, invitent les parents des victimes et la société
civile elle-même à continuer de rechercher la justice pourtant
refusée.
Le ministre Eros Grau a enfin cité un extrait d’un poème du
célèbre poète uruguayen Mario Benedetti355. L’objectif du mi-
nistre n’est pas clair, et il y a un manque complet de cohérence
entre son analyse qui conduit à affirmer le manque de fonde-
ment de l’action et son sentiment de solidarité avec la souf-
france des victimes qui exige que la demande soit déférée au
juge, puisque, à la lecture du poème, il apparaît que malgré les
victimes de la torture et le suplice que dénonce l’homme empri-
sonné et qui font pleurer son fils, un tortionnaire demeurera
impuni (peut-être en vertu d’une loi d’amnistie), à la honte des
interprètes de la loi.
Le jugement de la Cour interaméricaine des droits de

l’homme
Remarques préliminaires
Entre autres remarques préliminaires, l’État a allégué

l’incompétence de la Cour interaméricaine des droits de
l’homme pour examiner les supposées violations qui se sont

produites avant la reconnaissance de la compétence conten-
tieuse du tribunal. Rappelons que le Brésil a reconnu la compé-
tence contentieuse de la Cour interaméricaine le 10 décembre
1998356. Cependant, le Brésil a reconnu la compétence de la
Cour, « dans le sens où elle peut connaître des violations conti-
nues ou permanentes, même quand elles ont commencé avant la
reconnaissance de la compétence contentieuse du Tribunal357 ».
Sur ce fondement, la Cour a rappelée que la disparition forcée
de personnes a été reconnue de façon réitérée par le droit inter-
national des droits de l’homme358. Ainsi, « l’acte de disparition
et son exécution commencent avec la privation de la liberté de
la personne et l’absence ultérieure d’informations sur son des-
tin, et se poursuivent tant que l’on ne sait pas l’endroit où se
trouve la personne disparue et que les faits n’ont pas été éluci-
dés ». De cette façon, la Cour s’est déclarée compétente pour
connaître des faits parce que ceux-ci sont ultérieurs au
10 décembre 1998, se poursuivant jusqu’à aujourd’hui (tant que
l’on ne sait pas où se trouvent les restes de la victime).
Le raisonnement de la Cour interaméricaine des droits de

l’homme relatif à la loi d’amnistie
La Cour interaméricaine des droits de l’homme, dans sa ju-

risprudence intérative, s’est prononcée dans un sens favorable à
ce que les États enquêtent les violations des droits de l’homme
et, le cas échéant, jugent et punissent leurs auteurs359.
Déjà, l’État brésilien a été omis dans les enquêtes, et les res-
ponsables des violations de droits de l’homme commises durant
la dictature militaire n’ont été ni jugés, ni condamnés pénale-
ment, en-dehors de l’affaire Gomes Lund, ceci en raison de
l’application de la loi d’amnistie, plus précisément du § 1er de
l’article 1er360.
L’obligation d’enquêter est la position adoptée par les or-

ganes des systèmes internationaux de protection des droits de
l’homme. Dans le cadre des Nations unies, le Comité des droits
de l’homme établit, dans sa jurisprudence réitérée, que les États
ont le devoir d’enquêter sur les violations en toute bonne foi du
Pacte international des droits civils et politiques, et que
l’enquête pénale et le jugement qui en découle constituent des
mesures correctives nécessaires pour les violations des droits de
l’homme. Dans les affaires de disparitions forcées, le Comité a
conclu que les États devraient dire ce qui est arrivé aux per-
sonnes disparues et juger les auteurs de ces crimes361. Dans son
rapport au Conseil de la sécurité, intitulé L’État de droit et la
justice transitionnelle dans les sociétés qui souffrent ou ont
souffert de conflits, l’ex-Secrétaire général de l’ONU, Kofi An-
nan, a souligné que « Les accords de paix approuvés pour les
Nations unies ne peuvent jamais promettre des amnisties pour
des crimes de génocide, de guerre, ou de crime contre
l’humanité, ou pour des violations graves des droits de
l’homme362 ».
De même, la Cour européenne des droits de l’homme a con-
sidéré que, dans les affaires de droit à la vie ou à l’intégrité
personnelle, la notion de « recours effectif » implique, en plus
du paiement d’une compensation, quand c’est le cas,
l’obligation pour l’État de procéder à une enquête exhaustive et
efficace, capable de conduire à l’identification et à la punition
des responsables, ainsi qu’à l’accès effectif du demandeur à la
procédure de l’enquête363.
En ce qui concerne l’incompatibilité des lois d’amnistie avec
la Convention américaine des droits de l’homme, la Cour inte-
raméricaine des droits de l’homme a pris position dans plusieurs
sentences relatives à l’Argentine, au Chili, au Salvador, à Haïti,
au Pérou et à l’Uruguay364, réaffirmant la doctrine selon la-
quelle :
Ces lois violent plusieurs dispositions, tant de la Déclaration

américaine que de la Convention. Ces décisions, qui coïncident
avec les critères d’autres organes internationaux des droits de
l’homme quant aux amnisties, ont déclaré, de façon identique,
que tant les lois d’amnistie que les mesures législatives compa-
rables, qui empêchent ou closent l’enquête et le jugement des
agents d’État, qui peut être responsable de violations sérieuses
de la Convention ou de la Déclaration américaine, violent de
multiples dispositions de ces instruments365.
Dans le même esprit, l’envoyé spécial des Nations unies sur
la question de l’impunité déclara : « les auteurs de violations ne
peuvent pas profiter de l’amnistie, alors que les victimes n’ont
pas obtenu justice, par un recours effectif. Juridiquement, cela
manquera d’effet en ce qui concerne les actions des victimes
liées au droit à réparation366 ».
Pour sa part, le Groupe de travail sur les disparitions forcées
ou involontaires des Nations unies, dans son observation géné-
rale sur l’article 18 de la Déclaration sur la protection de toutes
les personnes contre les disparitions forcées, a souligné qu’il
considère qu’une loi d’amnistie est contraire aux dispositions de
la Déclaration, même quand elle a été approuvée par référen-
dum, si, directement ou indirectement, son application ou sa
mise en œuvre interrompt l’obligation d’un État d’enquêter, de
poursuivre et de punir les responsables de disparitions, ou
quand elle tait le nom de ceux qui ont commis de telles viola-
tions ou exonère leurs auteurs de leur responsabilité367.
De la même façon, le droit pénal international considère les
amnisties inadmissibles, et la Cour interaméricaine des droits de
l’homme fournit quelques exemples :
i) Le Tribunal pénal international pour l’ex-
Yougoslavie, dans une affaire relative à la torture, a es-
timé qu’il n’y aurait aucun sens, d’un côté, à maintenir
la proscription des graves violations des droits de
l’homme et, d’un autre côté, à approuver des mesures
nationales les autorisant ou les pardonnant, ou des lois

d’amnistie qui délient leurs criminels368 ;
ii) Le Tribunal spécial pour la Serra Leone a considéré
que les lois d’amnistie de ce pays ne sont pas appli-
cables aux graves crimes internationaux369.
L’incompatibilité des lois d’amnistie relatives aux graves
violations des droits de l’homme avec le droit international a
aussi été réaffirmée par les tribunaux et les organes de tous les
systèmes régionaux de protection des droits de l’homme,
comme la Cour européenne des droits de l’homme qui a décidé
qu’il est de la plus haute importance, pour les effets d’un re-
cours effectif, que les procès pénaux relatifs aux crimes comme
la torture, qui impliquent de graves violations des droits de
l’homme, ne soient pas prescrits, ni susceptibles d’amnisties ou
de pardons370. Dans le même sens, la Commission africaine des
droits de l’homme et des peuples a considéré que les lois
d’amnistie ne peuvent pas exempter l’État qui les adopte de
l’exécution des obligations internationales371, et elle a souligné
qu’en empêchant par l’amnistie le jugement des agents qui ont
commis de graves violations des droits de l’homme, les États,
non seulement ont promu l’impunité, mais aussi ont supprimé la
possibilité que ces abus fassent l’objet d’enquêtes et que les
victimes puissent disposer d’un recours effectif pour obtenir
réparation372.
Dans le cadre de l’Organisation des États américains, plu-
sieurs pays, par leurs Tribunaux suprêmes, ont commencé à
remplir leurs obligations internationales de bonne foi. Comme
la Cour interaméricaine des droits de l’homme l’a mentionné, la
Cour suprême de justice de la nation de l’Argentine, dans
l’affaire Simón, a déclaré sans effet les lois d’amnistie qui ont
empêché l’enquête, le jugement et la condamnation des crimi-
nels coupables de violations des droits de l’homme :
Dans la mesure où [les amnisties] sont orientées vers
l’« oubli » de graves violations des droits de l’homme, elles
sont contraires aux dispositions de la Convention américaine

relative aux droits de l’homme et du Pacte international relatif
aux droits civils et politique et sont donc constitutionnellement
inacceptables373.
Toute règlementation de droit interne qui, invoquant des rai-
sons de « pacification », dispose la concession de toute forme
d’amnistie qui laisse impunies les graves violations des droits
de l’homme, commises par le régime qui profite de ces disposi-
tion, est contraire aux dispositions claires et obligatoires du
droit international et doit être effectivement supprimée374.
La Cour suprême de justice du Chili, dans l’affaire Lecaros
Carrasco, s’est prononcée dans le même sens en annulant la
sentence précédente et en invalidant l’application de la sentence
prévue par le décret-loi n° 2191/78, dans les termes suivants :
[Le] crime d’enlèvement […] a le caractère de crime contre
l’humanité et, par conséquent, on ne peut pas invoquer
l’amnistie comme éteignant la responsabilité pénale. [La] loi
d’amnistie prononcée par l’autorité de facto qui a assumé le
« commandement suprême de la nation », […] doit être inter-
prété[e] dans un sens conforme aux conventions de protection
des droits fondamentaux de l’individu et comme sanctionnant
les graves atteintes commises contre eux, durant la période où
ces dispositions légales étaient en vigueur375.
Plusieurs autres tribunaux ont été mentionnés par la Cour in-
teraméricaine des droits de l’homme pour fonder sa sentence
qui ne s’est écartée, ni des principes unanimement adoptés par
droit international et par les organes des systèmes régionaux et
universels des droits de l’homme, ni de sa propre jurispru-
dence :
Sont inadmissibles les dispositions d’amnistie, les dispositions
de prescription et l’établissement d’exclusions de responsabili-
té, qui prétendent empêcher l’enquête et la sanction des respon-
sables des graves violations des droits de l’homme comme la
torture, les exécutions sommaires, extrajudiciaires ou arbitraire,
et les disparitions forcées, toutes interdites en tant que violant
les droits imprescriptibles reconnus par le droit international

des droits de l’homme376.
La décision de la Cour interaméricaine des droits de l’homme
Sur la base des considérations sommairement exposées ci-

dessus, la Cour interaméricaine des droits de l’homme a décidé,
dans sa sentence du 24 novembre 2010377 :
i) L’État brésilien est responsable de la disparition
forcée et, de ce fait, de la violation des droits reconnus à
la personnalité juridique, à la vie, à l’intégrité de la per-
sonne, établis aux articles 3, 4, 5 et 7 de la Convention
américaine relative aux droits de l’homme, en relation
avec l’article 1.1 de cet instrument, au préjudice de :
Adriano Fonseca Fernandes Filho, André Grabois, An-
tônio Alfredo de Lima, Antônio Carlos Monteiro
Teixeira, Antônio de Pádua Costa, Antônio Ferreira
Pinto, Antônio Guilherme Ribeiro Ribas, Antônio
Teodoro de Castro, Arildo Valadão, Áurea Pereira Va-
ladão, Bérgson Gurjão Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro
Salazar de Oliveira, Custódio Saraiva Neto, Daniel Ri-
beiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza
Coqueiro, Dinalva Teixeira, Divino de Souza, Elmo
Corrêa, Francisco Chaves, Gilberto Olímpio Maria,
Guilherme Gomes Lund, Helenira Nazareth, Hélio Na-
varro de Magalhães, Idalísio Aranha Filho, Jaime Petit
da Silva, Jana Barroso, João Carlos Haas Sobrinho,
João Calatrone, José Bronca, José Piauhy Dourado, Jo-
sé Maurílio Patrício, José Toledo de Oliveira, Kleber da
Silva, Líbero Castiglia, Lourival Paulino, Lúcia Maria
de Souza, Lúcio Petit da Silva, Luiz Silveira e Silva,
Luiz de Almeida, Luíza Garlippe, Manuel Nurchis,
Marcos José de Lima, Maria Célia Corrêa, Maurício
Grabois, Miguel dos Santos, Nelson Piauhy Dourado,
Orlando Momente, Osvaldo da Costa, Paulo Rodrigues,

Paulo Pereira Marques, Pedro de Oliveira Filho, Pedro
Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Rodolfo Troiano,
Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma
Cordeiro Corrêa, Tobias Pereira Júnior, Uirassú Batista,
Vandick Coqueiro et Walkíria Afonso Costa.
ii) Elle a également décidé que l’État brésilien est
responsable de la violation du droit à la liberté de pen-
sée et d’expression consacré à l’article 13 de la Conven-
tion américaine relative aux droits de l’homme, en
relation avec les articles 1.1, 8.1 et 25 de cet instrument,
pour avoir porté atteinte au droit de chercher et de rece-
voir l’information, ainsi qu’au droit de connaître la véri-
té sur les événements qui se sont déroulés. Il est aussi
responsable de la violation des droits aux garanties ju-
diciaires établis aux articles 8.1 de la Convention amé-
ricaine, en relation avec les articles 1.1 et 13.1 du même
instrument, pour avoir excédé le délai raisonnable
d’application de l’« action ordinaire » n° 82.00.24682-5
de 1982, au préjudice des familles des personnes dispa-
rues citées ci-dessus.
iii) Elle a déclaré que l’État brésilien est responsable
de la violation du droit à l’intégrité de la personne, con-
sacré à l’article 5.1 de la Convention américaine rela-
tive aux droits de l’homme, en relation avec l’article 1.1
de ce même instrument, au préjudice des familles indi-
quées dans la sentence.
iv) En relation avec la loi d’amnistie n° 6683/79, elle
s’est également prononcée à l’unanimité sur deux ques-
tions importantes. Premièrement, l’État brésilien n’a
pas respecté l’obligation d’adapter son droit interne à la
Convention américaine relative aux droits de l’homme,
établie à l’article 2, en relation avec les articles 8.1, 25,
et 1.1 du même instrument, en conséquence de
l’interprétation et de l’application faites de la loi

d’amnistie et concernant de graves violations des droits
de l’homme. Deuxièmement, l’État est responsable de
la violation des droits aux garanties judiciaires et à la
protection judiciaire prévues aux articles 8.1 et 25.1 de
la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, en relation avec les articles 1.1 et 2 de cet ins-
trument, pour ne pas avoir enquêté sur les faits, ni jugé
et sanctionné les responsables, au préjudice des familles
des personnes disparues.
*
* *
De l’analyse précédente, nous pouvons conclure qu’en reje-

tant, par sept votes contre deux, l’Argüição de Descumprimento
de Preceito Fundamental n° 153 pour manque de fondement, la
Cour suprême Fédérale a perdu une occasion historique de
rendre possible le jugement et l’éventuelle condamnation des
agents de l’État protégés par la loi d’amnistie n° 6683/79. En
conséquence de cela, toutes les personnes qui ont commis des
crimes de droit commun liés à des crimes politiques demeurent
impunies.
Conformément à la Cour interaméricaine des droits de
l’homme, dans le jugement rendu dans l’affaire Gomes Lund et
autres, les dispositions de la loi d’amnistie brésilienne qui em-
pêchent l’enquête et la sanction de graves violations des droits
de l’homme sont incompatibles avec la Convention américaine
relative aux droits de l’homme, sont privées d’effets juridiques
et ne peuvent représenter un obstacle pour l’enquête sur ces
faits.
La confirmation de la validité de la loi d’amnistie sans pren-
dre en considération les obligations internationales du droit
international s’imposant au Brésil confirme les études du pen-
seur français Jacques Ellul selon lequel les sociétés qui ont at-
teint un certain degré d’évolution juridique font passer la finali-
té et le fondement du droit de l’idée d’ordre et de sécurité à
celle de justice.
Références
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http://www.ifch.unicamp.br/ael/ anistia/index.php (accessibles
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Cour européenne des droits de l’Homme :
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/ Case-
Law/Decisions+and+judgments/Reports+of+judgments/
Annexe : Hombre preso que mira a su hijo

Cuando era como vos me enseñaron los viejos
y también las maestras bondadosas y miopes
que libertad o muerte era una redundancia
a quién se le ocurría en un país
donde los presidentes andaban sin capangas
que la patria o la tumba era otro pleonasmo
ya que la patria funcionaba bien
en las canchas y en los pastoreos
realmente botija no sabian un corno

pobrecitos creían que libertad
era tan sólo una palabra aguda
que muerte era tan sólo grave o llana
y cárceles por suerte una palabra esdrújula
olvidaban poner el acento en el hombre
la culpa no era exactamente de ellos

sino de otros más duros y siniestros
y éstos sí
cómo nos ensartaron
con la limpia república verbal
cómo idealizaron
la vidurria de vacas y estancieros
y cómo nos vendieron un ejército

que tomaba su mate en los cuarteles
uno no siempre hace lo que quiere

uno no siempre puede
por eso estoy aquí
mirándote y echándote
de menos
por eso es que no puedo despeinarte el jopo

ni ayudarte con la tabla del nueve
ni acribillarte a pelotazos
vos sabés que tuve que elegir otros juegos

y que los jugué en serio
y jugué por ejemplo a los ladrones

y los ladrones eran policías
y jugué por ejemplo a la escondida

y si te descubrían te mataban
y jugué a la mancha
y era de sangre
botija aunque tengas pocos años

creo que hay que decirte la verdad
para que no la olvides
por eso no te oculto que me dieron picana

que casi me revientan los riñones
todas estas llagas hinchazones y heridas

que tus ojos redondos
miran hipnotizados
son durísimos golpes
son botas en la cara
demasiado dolor para que te lo oculte
demasiado suplicio para que se me borre
pero también es bueno que conozcas

que tu viejo calló
o puteó como un loco
que es una linda forma de callar
que tu viejo olvidó todos los números

(por eso no podría ayudarte en las tablas)
y por lo tanto olvidé todos los teléfonos
y las calles y el color de los ojos

y los cabellos y las cicatrices
y en qué esquina
en qué bar
en qué parada
en qué casa
y acordarme de ti
de tu carita
lo ayudaba a callar
una cosa es morirse de dolor
y otra cosa es morirse de verguenza
por eso ahora

me podés preguntar
y sobre todo
puedo yo responder
uno no siempre hace lo que quiere

pero tiene el derecho de no hacer
lo que no quiere
llorá nomás botija

son macanas
que los hombres no lloran
aquí lloramos todos
gritamos berreamos moqueamos chillamos

maldecimos
porque es mejor llorar que traicionar
porque es mejor llorar que traicionarse
llorá
pero no olvides.
LE « JUGE CONSTITUTIONNEL » EN URUGUAY
Martín RISSO FERRAND
Depuis longtemps, en Uruguay, la détermination du rôle

constitutionnel des juges et de la fonction du « juge constitu-
tionnel » soulève certaines difficultés. Deux tendances se dessi-
nent : l’une, majoritaire et d’une certaine manière conservatrice,
l’autre, minoritaire et plus proche des développements euro-
péens les plus modernes.
L’objet de ce travail est d’étudier cette réalité, en essayant
d’évoquer quelques interrogations qu’il suscite, de voir quelles
sont leurs causes et leurs caractéristiques fondamentales, pour
déterminer de façon assez précise l’orientation générale de la
jurisprudence uruguayenne.
Pour cela, et après avoir apporté quelques précisions préa-
lables et proposé une présentation générale de la situation de
l’Uruguay sur le plan juridique, nous établirons brièvement –
pour ne pas dire schématiquement – les caractéristiques fonda-
mentales des trois principaux modèles existants en la matière (le
modèle américain, le modèle européen traditionnel – qui appa-
raît comme dominant en Uruguay – et les nouveaux dévelop-
pements autour du néoconstitutionnalisme et de l’État
« constitutionnel » de droit), nous évoquerons la jurisprudence
la plus significative de la période récente, et nous présenterons
enfin l’orientation de la jurisprudence nationale.
Quelques précisions préalables
La première précision concerne le sens du titre de notre texte

– le « juge constitutionnel » – puisque cette expression peut
avoir plusieurs significations.
Sans prétendre épuiser les sens dans lesquels cette expres-
sion est utilisée, on compare parfois la notion de « juge consti-
tutionnel » avec l’organe juridictionnel qui, situé à l’intérieur ou
hors du système organique du pouvoir judiciaire, a une compé-
tence fondamentale en matière de déclaration
d’inconstitutionnalité des lois, ce qui n’exclut pas la possibilité
qu’il ait souvent également d’autres attributions, en général en
rapport avec la Constitution.
Parfois, on se réfère également à la personne du juge consti-
tutionnel en tant qu’associée à la juridiction constitutionnelle ou
à ce que l’on appelle le droit processuel constitutionnel378, en la
rapprochant de tout organe juridictionnel compétent dans cer-
tains procès constitutionnels ou dans des procédures
s’inscrivant dans le cadre du droit constitutionnel (inconstitu-
tionnalité des lois, actions d’amparo, d’habeas corpus,
d’habeas data, responsabilité de certains fonctionnaires, etc.).
Sans exclure d’autres approches, nous pourrions également
utiliser l’expression « juge constitutionnel » pour nous référer
au fonctionnaire investi d’une compétence juridictionnelle et
qui, dans sa tâche, indépendamment du fait qu’il soit ou non
partie au procès ou qu’il en soit l’objet, est placé dans la néces-
sité, voire dans l’obligation, d’appliquer la Constitution, ses
valeurs, ses principes, et spécialement les normes relatives aux
droits de l’homme, que ce soit dans l’instruction du procès ou
dans la sentence définitive.
C’est dans ce dernier sens que sera utilisée, dans notre con-
tribution, l’expression « juge constitutionnel », par opposition
au « juge légal ». Le premier est celui qui applique la Constitu-
tion, et spécialement les droits de l’homme, dans sa fonction
Le « juge constitutionnel » en Uruguay 253
juridictionnelle. Le second est celui qui, sauf exceptions, limite

la solution des affaires aux résultances de la loi.
Pour comprendre la situation générale, il paraît être néces-
saire de convenir qu’au XXIe siècle, l’Uruguay apparaît comme
un État doté d’une démocratie stabilisée. The Economist, dans
son « democracy index379 », place le pays dans la première ca-
tégorie des démocraties complètes, avec seulement vingt-sept
autres pays dans le monde, et le présente comme le pays
d’Amérique latine le mieux qualifié pour cela (seuls deux pays
d’Amérique latine figurent dans la catégorie supérieure). Il
semble tout aussi évident que l’État de droit présente en géné-
ral, et sauf exceptions, des caractéristiques satisfaisantes pour la
région et que, malgré les problèmes économiques liés au sous-
développement, la protection des droits de l’homme paraît éga-
lement satisfaisante, du moins si nous l’analysons dans le con-
texte latino-américain.
De même, et sur le fondement de la très longue tradition
démocratique du pays, on doit reconnaître que le système dé-
mocratique uruguayen a été rapidement restauré à partir de
1985380. Depuis lors, et tout au long de cinq périodes de gou-
vernement (en plus de la période actuelle qui a commencé en
2010381), trois partis politiques différents se sont succédé au
gouvernement, et le système apparaît comme fort et stable.
Mais si ces éléments paraissent constituer des éléments posi-
tifs pour la reconnaissance et la protection des droits de
l’homme, il y a également quelques contradictions qui s’avèrent
inexplicables dans ce contexte. Nous pouvons, par exemple,
évoquer les deux points suivants.
D’une part, dans de nombreuses prisons uruguayennes, les
conditions de détention violent totalement les droits de
l’homme ; pourtant, la question ne semble réveiller aucune
conscience sociale ni ne susciter aucune préoccupation poli-
tique. S’il semble difficile de comprendre comment il se peut
que les gouvernements successifs n’aient pu résoudre le pro-
blème, il semble beaucoup plus grave que le pouvoir judiciaire

ne paraisse pas au courant de la situation. Comment est-il pos-
sible que les juges ordonnent en connaissance de cause la déten-
tion (comme mesure préventive ou comme condamnation)
d’individus en totale violation des droits de l’homme ? Pour-
quoi rejettent-ils des recours d’amparo intentés sur ce fonde-
ment ?
D’autre part, un second exemple en contradiction avec les
éléments positifs que nous avons mentionnés au début de notre
texte, renvoie à la situation de patients en phase terminale ou
souffrant de pathologies chroniques et qui ont besoin de médi-
caments en général très coûteux. La disposition finale de
l’article 44 de la Constitution uruguayenne dit que « l’État
fournira gratuitement les moyens de prévention et d’assistance
seulement aux personnes indigentes ou ne disposant pas de
ressources suffisantes ». Malgré la clarté de la disposition cons-
titutionnelle, il est fréquent que les autorités administratives
refusent de remplir leurs obligations, et que les juges rejettent
les recours d’amparo intentés en raison d’un tel refus. Certes,
on peut également trouver des jugements progressistes et qui se
prononcent sans ambiguïté sur la question, comme celui rendu
le 2 décembre 2009 par la Cour civile d’appel en seconde ins-
tance, mais il faut reconnaître que, pour le moment, ce jugement
est le reflet d’une tendance malheureusement minoritaire.
La contradiction semble évidente. D’une part, on peut noter
d’importantes avancées en matière de droits de l’homme, qui
permettent de distinguer le pays du contexte général de
l’Amérique latine ; mais, d’autre part, il y a toujours des insuffi-
sances qui s’avèrent inadmissibles.
Un second élément que l’on doit garder présent à l’esprit est
l’influence remarquable de la culture française en matière juri-
dique (mais aussi dans d’autres domaines) en Uruguay. Il est
très facile d’apprécier ce fait dans presque toutes les branches
du droit ; en outre, ceci doit être entendu, non pas nécessaire-
ment par rapport aux conceptions actuelles, mais plutôt par

rapport à certaines conceptions que nous pourrions qualifier de
classiques. Il est ainsi possible de retrouver des éléments
propres à la pensée juridique française classique, même si, dans
certains cas, ceux-ci sont aujourd’hui remis en cause dans leur
formulation initiale ou considérés comme dépassés en France.
Le cadre conceptuel du thème
Pour déterminer quel est le rôle des juges dans un système

juridique, il est important de déterminer dans quel cadre culturel
(en terme de culture juridique) nous nous plaçons, ce que l’on
entend par Constitution (c’est-à-dire quel rôle on reconnaît à la
charte suprême) dans une société déterminée, et quel rôle on
reconnaît aux juges.
L’un des thèmes contemporains les plus importants pour
comprendre le point que nous venons d’évoquer est l’évolution
enregistrée depuis ce que nous pourrions appeler les modèles
historiques divergents d’État de droit (le modèle européen, au-
trement dit le modèle classique, et le modèle américain) et la
définition de la troisième voie ouverte en Europe.
De façon synthétique, sans prétendre approfondir la ques-
tion382, nous pourrions caractériser le système européen clas-
sique (avec une influence française marquée) en se fondant sur
les éléments suivants :
a.- Le rôle principal du Parlement. La formulation théorique
la plus claire de la souveraineté populaire, basée sur la notion
de « contrat social », a été formulée par Rousseau, et repose sur
l’idée que chaque sujet place son pouvoir sous la direction su-
prême de la « volonté générale » qui se transforme en volonté
souveraine383. Chaque citoyen est titulaire d’une quote-part part
de la souveraineté et, par conséquent, il est clair que, dans cette
conception, le pouvoir suprême doit nécessairement émaner du
Parlement en tant qu’organe représentatif par excellence.
b.- La prévalence de la loi. On associe ainsi la loi en tant

qu’expression de la volonté générale (expressément établie par
l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
du 26 août 1789 : « la loi est l’expression de la volonté géné-
rale384 ») au Parlement en tant qu’il est logiquement chargé
d’établir les lois et d’exprimer ladite volonté générale. Cette
conception préférentielle de la loi et du Parlement s’est mainte-
nue en France de façon presque intacte jusqu’à l’adoption de la
Constitution du 4 octobre 1958 qui, avec le domaine réservé du
pouvoir réglementaire, a étendu le rôle et renforcé l’importance
du pouvoir exécutif. Et cette conception est l’une des causes de
la tendance à chercher toutes les solutions dans la loi, dans une
analyse positiviste qui ne laisse presque aucune place aux prin-
cipes généraux (sauf à titre supplétif, en cas de lacune ou de
doute) ni aux valeurs, notamment rien de moins que la valeur
« justice » (la justice étant définie par la loi).
c.- Le principe de séparation très rigide des pouvoirs. Une
autre caractéristique du système traditionnel européen peut être
exprimée dans deux idées, ou dans une idée avec deux consé-
quences : la rigidité de la conception et de l’application du prin-
cipe de séparation des pouvoirs, et le rôle totalement secondaire
du juge. Montesquieu, dans le but clair d’éloigner les dangers
des excès de l’homme de pouvoir (qui tend à abuser de ce der-
nier), et bien que différenciant trois centres de pouvoir (qu’il
appelle pouvoir exécutif, pouvoir législatif et pouvoir judi-
ciaire), commence par se référer au dernier qu’il définit comme
le « pouvoir exécutif dans les affaires du droit civil », bien qu’il
utilise ensuite la dénomination qui a été conservée jusqu’à nos
jours. Mais, une fois définis les trois pouvoirs, et après avoir
proclamé sa célèbre affirmation que tout serait perdu si le même
homme, la même corporation ou la même assemblée du peuple
exerçait les trois pouvoirs, il attribue au pouvoir judiciaire un
rôle clairement inférieur aux deux autres385. Il indique ainsi que
le pouvoir de juger est presque nul et invisible, et que le pouvoir

judiciaire ne doit pas relever d’une classe ou d’une profession
mais de personnes issues du peuple et qui exercent la fonction
juridictionnelle de façon périodique (par de brèves périodes) et
non de façon permanente386.
Il ne faut pas oublier que récemment, durant l’année 2008
(205 ans après Marbury v. Madison), on a admis en France le
contrôle de constitutionnalité des lois promulguées.
Quelques auteurs ont souligné que, dans l’Europe des XVIIIe
et XIXe siècles, le rôle du tyran était rempli par le roi secondé
par les juges désignés par lui, tandis que le rôle du libérateur
était assumé, normalement, par le Parlement. À l’inverse, dans
les colonies anglaises en Amérique, l’oppresseur était fonda-
mentalement le Parlement anglais, et les juges ont eu un rôle
important dans le contexte prérévolutionnaire. Ceci explique,
d’une certaine manière, la méfiance européenne à l’égard du
rôle du pouvoir judiciaire et, en général, l’acceptation de ce
dernier dans les colonies d’Amérique du nord.
d.- Le « gouvernement des juges » et « l’effet paralysie ».
Francisco Fernández Segado387 signale un facteur d’influence
remarquable en France et à l’étranger, qui est marqué par la
publication en 1921 de l’ouvrage d’Édouard Lambert, Le gou-
vernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux
États-Unis. Cet auteur a fortement critiqué le système américain
en soulignant, d’une part, que le système de contrôle de la cons-
titutionnalité des lois a été transformé en un instrument de sur-
veillance du pouvoir judiciaire sur les pouvoirs exécutif et
législatif, en dénaturant, selon lui, sa version originale, d’autre
part, que la Cour suprême a joué un rôle critiquable et critiqué à
l’égard de la législation sociale. À partir de ces considérations,
on a développé ce que l’on appelle « le mythe du gouvernement
des juges », expression utilisée pour renvoyer à des situations
pathologiques dans les relations du pouvoir judiciaire avec les
autres pouvoirs. L’expression « gouvernement des juges » (as-

sociée ensuite avec la notion peu précise d’« activisme judi-
ciaire ») a été invariablement utilisée pour critiquer des prises
de position excessives des juges qui, dépassant leurs compé-
tences juridictionnelles, interviennent sur des questions poli-
tiques. Il est intéressant de voir comment ce concept mythique
(parce que son contenu ne répond pas exclusivement à des con-
sidérations rationnelles) est parfois utilisé pour critiquer les
juges qui agiraient comme frein face aux avancées sociales
(comme dans la critique de Lambert), et d’autres fois justement
au contraire pour critiquer les excès de certains juges qui, de-
vant une passivité invoquée ou une inefficacité des pouvoirs
politiques, se seraient attribué des compétences dont ils man-
quaient (en général en se fondant sur la défense des droits de
l’homme). Aux États-Unis, au XXe siècle, l’affaire Lochner
constituerait un bon exemple de la critique de la Cour qui frei-
nerait la législation sociale, tandis que Brown v. Board of Edu-
cation of Topeka388 serait bon exemple du cas contraire.
Il convient enfin d’indiquer que le modèle français n’est pas
adapté aux orientations de la Constitution uruguayenne.
Le système américain, à la différence du système français,
ne part pas de la primauté de la loi, mais reconnaît les droits
fondamentaux comme antérieurs à l’ordre juridique et, bien sûr,
supérieurs à la loi. Ceci s’explique principalement par deux
raisons. Tout d’abord, le Parlement et les juges ont joué dans les
deux pays un rôle différent, presque opposé, que nous avons
déjà mentionné (comme oppresseur ou comme libérateur). La
seconde explication dérive directement du système anglais et
renvoie évidemment à la « common law » et au rôle historique
différent du juge anglais, non lié à l’origine par des normes
générales préalables, mais cherchant en l’espèce la solution la
plus appropriée, bien qu’étant limité par l’autorité du précédent
obligatoire (« stare decisis »).
Ce qui précède, entre autres choses, a conduit à ce qu’aux

États-Unis on établisse un principe de séparation des pouvoirs
dûment équilibré, dans lequel, plus qu’une séparation de pou-
voirs, se produit un mélange de pouvoirs entrelacés et un con-
trôle mutuel avec des compétences superposées389. Ceci peut
être synthétisé en disant, premièrement, que celui qui établit les
règles générales ne les exécute pas ni ne résout les conflits entre
des particuliers en rendant des décisions ayant l’autorité de la
chose jugée, deuxièmement, que celui qui exécute les règles
générales ne les établit pas ni ne résout les conflits en prenant
des décisions ayant l’autorité de la chose jugée, troisièmement,
que celui qui résout les litiges en prenant des décisions ayant
l’autorité de la chose jugée (et seulement dans le cas où il pro-
nonce le jugement), n’établit pas les règles générales ni ne les
applique390.
À son tour, et sans préjudice d’un avis personnel de 1780 du
juge James Iredell391 à la Cour suprême, ce fut durant l’année
1803, avec le jugement rendu dans l’affaire Marbury v. Madi-
son, que le juge John Marshall a établi l’avis de la Cour su-
prême des États-Unis en commençant l’évolution
jurisprudentielle du judicial review. On apprécie l’orientation
historique et philosophique différente, ainsi que le rôle très dif-
férent des juges qui fait que, d’une certaine manière, le système
américain apparaît historiquement comme opposé au modèle
français qui a été le plus influent en Europe.
Mais tout change. Comme l’a indiqué Gustavo Zagrebelsky :
Dans les sociétés pluralistes actuelles, c’est-à-dire les sociétés
dotées dans leur ensemble d’un certain degré de relativisme, on
assigne à la Constitution, non pas la tâche d’établir directement
un projet prédéterminé de vie en commun, mais celle de réali-
ser les conditions rendant possible cette dernière. Depuis la
Constitution, comme plate-forme de départ qui représente la
garantie de légitimité pour chacun des secteurs sociaux, on peut
commencer la compétition pour imprimer à l’État une orienta-
tion de l’un ou l’autre signe, dans le cadre des possibilités of-

fertes par le compromis constitutionnel.
Il propose ensuite l’utilisation de l’image de la « ductilité »,
pour renvoyer justement à la coexistence de valeurs et de prin-
cipes, sur laquelle doit aujourd’hui se fonder nécessairement
une Constitution pour ne pas renoncer à ses tâches d’unité et
d’intégration. Pour Gustavo Zagrebelsky la condition spirituelle
de notre temps pourrait être décrite comme l’aspiration, non à
un, mais à de nombreux principes ou valeurs qui conforment la
coexistence collective : la liberté de la société, mais aussi les
réformes sociales ; l’égalité devant la loi et, par conséquent, la
généralité du traitement juridique, mais aussi l’égalité en ce qui
concerne les situations, etc. « Si chaque principe et chaque va-
leur étaient compris comme des concepts absolus, il serait im-
possible d’en admettre d’autres liés à eux392. »
Pour cet auteur, l’actuelle conception constitutionnelle euro-
péenne des droits se situe entre les conceptions américaine et
française. D’une part, on s’écarte de l’idée française du fonde-
ment juridique exclusif dans la loi. Mais on ne va toutefois pas
jusqu’à nier à celle-ci un fondement autonome propre, une
fonction « politique » propre liée à des fins indépendantes des
droits.
Tant la loi que les droits ont leur propre (pas nécessairement la
même) dignité constitutionnelle. En rejetant, en effet, un fon-
dement jusnaturaliste des droits (ce qui n’implique pas de dé-
valoriser la contribution du droit naturel aux formulations
constitutionnelles des droits), dans le droit actuel, ceux-ci ac-
quièrent valeur juridique positive seulement par la Constitu-
tion, qui institue aussi le pouvoir législatif. […] Pour ces
raisons, on peut dire que la relation loi-droits qui s’est enraci-
née dans les Constitutions européennes actuelles, par ce qui
l’éloigne de la conception française révolutionnaire, se rap-
proche de la conception américaine et, par ce qui l’éloigne de
la conception américaine, se rapproche de la conception fran-
çaise révolutionnaire. À la reconnaissance des droits comme
patrimoine subjectif individuel, avec l’importance qui en dé-

coule de la tâche des juges dans la mise à jour de ce patri-
moine, il faut ajouter la reconnaissance de la loi comme
instrument de projets politiques et d’objectifs juridiques. Les
deux conceptions absolument opposées, celle des droits (en
Amérique) et celle de la loi (en France), doivent céder le pas à
des conceptions qui permettent un équilibre entre les exigences
des droits et celles de la loi ou, en d’autres termes, entre le
pouvoir des juges et celui du législateur.
Ce rapprochement se produit d’une manière curieuse : avec
la « positivisation », dans la Constitution elle-même, des prin-
cipes de justice matérielle qui structurent tout l’ordre juridique.
Ces principes cessent d’être de simples proclamations politiques
et se mettent à avoir une incidence une claire sur la vie quoti-
dienne.
Ceci a impliqué un changement extraordinaire. Après plus
d’un siècle où les principes ont été relégués à un rôle secondaire
et auxiliaire (ils servaient seulement en cas de lacunes juri-
diques ou d’ambiguïtés dans les règles), ils apparaissent main-
tenant comme ayant une immense importance, au cœur du
« droit par des principes », en changeant totalement la tâche
juridictionnelle et le discours juridique lui-même qui s’ouvre à
des considérations métajuridiques. Dans ce schéma, les raison-
nements positivistes traditionnels apparaissent comme dénatu-
rants dans l’ordre juridique.
Nous pouvons ainsi tracer cette ligne intermédiaire entre la
solution européenne classique (qui suit les tendances générales
de la France révolutionnaire) et les États-Unis d’Amérique,
avec l’irruption des principes jouant un nouveau rôle, avec la
« positivisation » de la valeur de justice, mais en conservant à la
loi un rôle important.
Et il faut encore souligner l’importance du cas concret, de la
réalité, dans le nouveau schéma. Pour Gustavo Zagrebelsky393,
quand la réalité est en contact avec le principe, elle est vivifiée,

pour ainsi dire, et acquiert une valeur :
Au lieu de se présenter comme une matière inerte, comme sim-
plement un objet passif de l’application de règles, comme un
cas concret à encadrer dans l’hypothèse de fait normative pré-
vue par la règle – comme raisonne le positivisme juridique –, la
réalité éclairée par les principes est revêtue de qualités juri-
diques propres. La valeur s’incorpore au fait et impose
l’adoption de « prises de position » juridiques conformes à elle
(au législateur, à la jurisprudence, à l’administration, aux parti-
culiers et, en général, aux interprètes du droit). L’« être » éclai-
ré par le principe ne contient pas encore en soi « le devoir
être », la règle, mais il indique au moins le sens dans lequel la
règle devrait être posée pour ne pas contrevenir à la valeur con-
tenue dans le principe.
Après avoir rappelé que, pour le positivisme, la plus dras-
tique séparation existait entre l’« être » et le « devoir être », il
signale que, dans l’actualité, les exigences des cas comptent
plus que la volonté du législateur. Si l’on doit choisir entre sa-
crifier les exigences du cas et sacrifier celles de la loi, confor-
mément au jugement de constitutionnalité, il faut opter pour la
première solution.
La soumission du juge seulement à la loi a été la conception
dominante dans la tradition libérale (le juge était un être passif
subordonné à la loi). Mais aujourd’hui, on a revalorisé la fonc-
tion juridictionnelle et, comme l’indique Gustavo Zagrebelzky :
En synthèse : le législateur doit se résigner à voir ses lois trai-
tées comme « parties » du droit, et non comme « tout le droit ».
Mais il peut prétendre, tant des juges que de la Cour constitu-
tionnelle, que soient laissées ouvertes les possibilités d’exercer
leur droit de contribuer politiquement à la formation de l’ordre
juridique. Si ce droit n’était pas respecté, nous aurions peut-
être un État plus constitutionnel, mais évidemment pas un État
constitutionnel démocratique.
Nous pouvons, par conséquent, corriger l’affirmation avec la-
quelle nous commençons ce paragraphe. Aujourd’hui, certai-
nement, les juges ont, dans la vie du droit, une grande respon-
sabilité inconnue dans les ordres juridiques de l’État de droit
législatif. Mais les juges ne sont pas les seigneurs du droit
comme l’était le législateur durant le siècle passé. Ils sont plus
précisément les garants de la complexité structurelle du droit
dans l’État constitutionnel, c’est-à-dire les garants de la coexis-
tence nécessaire et souple entre la loi, les droits et la justice. De
plus, nous pourrions affirmer en conclusion qu’il y a une in-
compatibilité radicale entre l’État constitutionnel et tout
« homme de loi ». Le droit n’est pas la propriété de quelqu’un,
mais doit faire l’objet des soins de tous394.
Le passage de ce que quelques auteurs ont appelé l’État « lé-
gislatif » de droit à l’État « constitutionnel » de droit, le nou-
veau rôle de la Constitution, les principes, les valeurs, les
nouvelles techniques interprétatives (la pondération qui s’ajoute
à l’interprétation des règles traditionnelles), le nouveau rôle du
juge, constituent des éléments incontournables pour comprendre
l’évolution jurisprudentielle dans le domaine faisant l’objet de
nos analyses.
Dans notre pays, la lecture du texte constitutionnel suffit
pour signaler que nous nous rapprochons indiscutablement au
modèle américain avec de nettes similitudes avec l’État de droit
constitutionnel européen. Mais il suffit de voir la jurisprudence
pour constater que, majoritairement, les juges se déplacent sur
la base des coordonnées de l’État « législatif » de droit.
Les caractéristiques actuelles de la jurisprudence

uruguayenne
On a déjà indiqué qu’en ce qui concerne le concept de « juge
constitutionnel », nous avons une jurisprudence, minoritaire des
dernières années, bien qu’en développement, qui se rapproche
clairement de ce modèle et n’hésite pas à recourir à la Constitu-
tion, aux droits de l’homme, aux valeurs constitutionnelles et
aux principes généraux pour résoudre chaque cas concret. Face
à elle, la jurisprudence dominante est clairement positiviste et

moins réticente à l’application de la Constitution et du droit
international des droits de l’homme.
Voyons les caractéristiques principales de chacune d’elles.
Pour comprendre la jurisprudence et pour présenter les di-
verses particularités, il est nécessaire d’analyser la question
devant la Cour suprême de justice et le Tribunal du contentieux
administratif, devant les juges ordinaires quand ils agissent dans
le cadre de procès constitutionnels (spécialement les actions
d’amparo), et enfin l’activité des juges en dehors des deux cas
précédents.
La Cour suprême de justice et le Tribunal du contentieux admi-

nistratif
Cette distinction rend nécessaire de faire mention de la struc-

ture et des compétences des organes juridictionnels. En Uru-
guay, l’organe suprême du pouvoir judiciaire est la Cour
suprême de justice (un organe composé de cinq membres dési-
gnés par l’Assemblée générale – ce qui implique l’intervention
conjointe des deux assemblées parlementaires – à une majorité
des deux-tiers des voix) qui, outre les fonctions typiques de
tribunal suprême, voit relever de sa compétence la déclaration
d’inconstitutionnalité des lois et de leur inapplicabilité dans un
cas concret. Le système uruguayen apparaît d’une certaine ma-
nière comme atypique : le système de contrôle de constitution-
nalité des lois est concentré ; mais la compétence n’est pas
conférée à un tribunal ou à une cour constitutionnelle étrangère
aux trois pouvoirs, mais à l’organe suprême du pouvoir judi-
ciaire ; les effets du jugement concernent seulement le cas con-
cret dans le cadre duquel il a été prononcé, et n’ont jamais
d’effet erga omnes.
Pour sa part, le Tribunal du contentieux administratif est un
organe indépendant, en dehors du pouvoir judiciaire, et il est
compétent pour connaître des demandes de nullité d’actes ad-

ministratifs. La composition et le mode de désignation des
membres sont semblables à ceux en vigueur à la Cour suprême.
Les caractéristiques de la jurisprudence de ces deux organes,
sur les questions qui relèvent de notre étude, apparaissent
comme semblables. Ainsi, le cœur de la question réside dans
l’acte d’autorité concerné (une loi ou un acte administratif) et
non dans le ou les droits de l’homme affectés ; on tend à donner
la plus grande liberté d’action aux autorités législatives et ad-
ministratives, et on pourrait dire que c’est seulement exception-
nellement que l’on invalide l’acte mis en cause, ce qui met en
évidence la problématique de l’« objection démocratique » ; on
considère (en la proclamant expressément ou implicitement)
l’autolimitation comme une vertu de l’organe juridictionnel ; il
n’y a pas une tendance particulière à approfondir les droits de
l’homme et les principes et valeurs constitutionnels, et
l’invocation de ces éléments (mis à part dans une décision qui
sera évoquée ultérieurement) est faite sur la base d’anciennes
conceptions doctrinales, sans retenir ni analyser les développe-
ments modernes.
On peut facilement constater, à travers un rapide examen de
la jurisprudence, que ces organes focalisent leur raisonnement
sur l’acte dont l’invalidation est déclarée, et non sur les droits
de l’homme impliqués. Cette analyse méthodologique, qui ne
semble pas convenable dans une période où les droits de
l’homme sont reconnus, entraîne une conséquence évidente : en
assumant que l’erreur est toujours présente dans l’activité juri-
dictionnelle (comme dans toute activité humaine), quelle est
l’erreur la plus grave ? Se tromper en invalidant un acte
d’autorité, ou se tromper en laissant sans protection un droit de
l’homme ? Il est indubitable que si on donne la primauté à la loi
ou à l’acte administratif, on aura tendance à penser que la pire
erreur est d’invalider un acte qui ne devait pas l’être. Mais le
problème est que, dans une optique favorable aux droits de
l’homme, la pire erreur est au contraire de laisser sans protec-

tion, par non-invalidation, un droit qui méritait d’être protégé.
On peut remarquer, à partir des points précédemment invo-
qués, que les deux organes suprêmes évoluent dans un environ-
nement culturel favorable à un respect extrême de l’acte à
contrôler, ce qui conduit à ce que les cas les plus complexes,
mais aussi certains cas moins compliqués, soient parfois résolus
par le maintien de l’acte au détriment des droits de l’homme.
On pourrait dire qu’on ne déclare l’invalidité d’une loi ou d’un
acte administratif que quand il n’existe aucun doute raisonnable
à ce sujet (ce qui requiert une invalidité évidente, grossière et
claire). Mais ceci implique que les droits de l’homme sont pro-
tégés seulement dans des cas d’illégitimité invraisemblable et
que, et dans le cas contraire, les droits de l’homme seront affec-
tés.
Il est fréquent que la Cour évoque des notions comme la
crainte du « gouvernement des juges », la nécessité d’une auto-
limitation, le respect des décisions législatives, l’impossibilité
supposée de contrôler les jugements ou les raisonnements du
pouvoir législatif, la présomption de constitutionnalité des
lois, etc..
Le gouvernement des juges, mentionné en passant, sans
grand développement ni précision, est pris dans une acception
négative, comme quelque chose de mauvais qui doit être évité à
tout prix ; mais rien n’est dit sur le fait ce que cette crainte ait
un « effet paralysant », et qu’elle ait pour conséquence que la
Cour tend à exercer ses compétences constitutionnelles de façon
bridée et limitée, c’est-à-dire, en contrariété avec la Constitu-
tion. L’équilibre des trois pouvoirs est ainsi affecté, puisque le
recul du pouvoir judiciaire implique qu’il soit permis aux autres
pouvoirs de se renforcer, sans contrôle effectif.
En outre, cette position manifeste implicitement un respect
excessif à l’égard du législateur et de l’acte législatif (en per-
dant de vue le caractère essentiellement antimajoritaire de la
Constitution et du pouvoir judiciaire lui-même), ce qui est con-

traire à la Constitution.
En ce qui concerne l’objection démocratique, nous avons dé-
jà signalé395 que :
L’expression donne déjà une idée claire de ce dont il s’agit. En
raisonnant, dans les termes du système uruguayen, comme le
fait incontestablement la Constitution, il semblerait à première
vue que, dans le cadre d’un État démocratique, il ne serait pas
conforme au système démocratique que des personnes qui oc-
cupent des charges non électives (comme c’est le cas pour les
juges) en viennent à déclarer inconstitutionnelle une loi, éma-
nant du Parlement démocratique désigné par le vote populaire
selon un système de représentation proportionnelle qui reflète
raisonnablement les avis majoritaires de la société, et promul-
guée par un pouvoir exécutif formé par un président de la Ré-
publique directement élu par le corps électoral à la majorité
absolue (même dans l’hypothèse où, au second tour, le candi-
dat ayant obtenu le plus grand nombre de voix n’aurait pas ob-
tenu cette majorité, il est clair que sa représentativité sera très
importante) et par des ministres désignés par le Président et po-
litiquement responsables devant l’Assemblée générale.
Mais bien que l’argument ait du poids, plusieurs éléments con-
duisent à écarter l’objection :
a) Dans le cas de l’Uruguay (différent du cas des États-Unis),
dans lequel certaines dispositions expresses de la Constitution
attribuent la compétence à la Cour suprême de justice, il est
évident que l’objection disparaît puisque la charte, émanation
directe du corps électoral (à travers le plébiscite396), a établi la
compétence judiciaire, ce pourquoi la solution a toute la légiti-
mité démocratique que lui donne la Constitution approuvée po-
pulairement.
b) En second lieu, bien qu’il soit certain que les citoyens
s’expriment par le biais de leurs représentants, et que les or-
ganes représentatifs par excellence se retrouvent au Parlement,
on ne peut perdre de vue que le corps électoral, agissant direc-
tement par le plébiscite, a reconnu certains droits de l’homme
et a imposé aux autorités politiques certaines obligations et res-
trictions pour agir. Il est logique, par conséquent, que quand un

conflit se produit entre la Constitution et les lois émanant des
organes représentatifs par excellence, la primauté soit donnée à
l’émanation directe du corps électoral. Autrement dit, ce qui
émane directement du corps électoral dans la Constitution
prime sur ce qui est accompli par les représentants du corps
électoral.
c) De même, on ne peut pas discuter aujourd’hui de la nécessité
de l’existence d’un contrôle contre-majoritaire, d’une protec-
tion des droits face à l’arbitraire des majorités qui peuvent ne
pas connaître des droits constitutionnels ou dénaturer des règles
de procédure ou d’organisation. On ne peut pas tomber dans
l’affirmation simpliste que la majorité a toujours raison ou que
les majorités ne violent pas les droits de l’homme397. Le rôle
technique de l’organe juridictionnel compétent en l’espèce est
fondamental si nous voulons que la Constitution, approuvée di-
rectement par le corps électoral, soit une réalité.
Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois (judicial
review), loin de pouvoir être vu avec méfiance, est une nécessi-
té des systèmes démocratiques et du principe de séparation des
pouvoirs. De plus, ce principe est vu en l’espèce dans toute sa
dimension et avec toute sa transcendance, comme un véritable
système de freins et contrepoids. Le pouvoir politique a besoin
de freins et de contrepoids (dans le cas contraire, on tend vers
l’abus et l’arbitraire, comme le disait Montesquieu) et ceci, qui
apparaît avec la Constitution, relève du pouvoir judiciaire (ou
des cours constitutionnelles selon la Constitution analysée). Le
système défaille si un des pouvoirs se surpasse dans l’exercice
de sa compétence comme quand il s’autolimite dans l’exercice
de sa fonction.
Il faut insister sur ce détail significatif pour l’analyse du droit
positif uruguayen, puisque, contrairement aux États-Unis, où la
Constitution ne dit rien du « judicial review » (c’est une créa-
tion jurisprudentielle398), cette discussion sur la légitimité est
impossible dans notre pays puisque la Charte donne expressé-
ment accès au contrôle juridictionnel de la constitutionnalité
des lois (articles 256 et suiv.), et que, pour cette raison, la Cour
de suprême de justice n’a pas la possibilité d’éluder sa compé-

tence constitutionnelle (la compétence apparaît comme un
pouvoir et comme un devoir). Et, de même que les arguments
d’origine française ne sont pas utiles dans un environnement
différent et dans lequel le contrôle judiciaire de la constitution-
nalité d’une loi n’a même pas été accepté jusqu’en 2008, les
arguments américains ne serviront pas non plus s’ils provien-
nent de conjectures basées sur une remise en question de la lé-
gitimité de la compétence de la Cour. Il n’y a pas doute que la
compétence de la Cour suprême uruguayenne existe et que
l’organe ne peut éluder cette dernière, ni restreindre sa portée,
ni s’autolimiter : il doit, au contraire, exercer sa compétence
constitutionnelle.
Dans le système constitutionnel uruguayen, les juges,
comme tout autre fonctionnaire, doivent exercer leurs compé-
tences, sans excès et sans restriction, comme l’établit l’ordre
juridique. L’ordre juridique – en l’occurrence l’ordre constitu-
tionnel – est violé quand le titulaire outrepasse sa compétence et
quand il s’autolimite.
Deux autres questions connexes sont celles de la crainte de
l’activisme judiciaire et d’une défense à outrance de la pru-
dence, en prenant cette dernière dans le sens d’une autolimita-
tion. Ces questions, bien que l’on comprenne ce dont on parle,
sont extraordinairement compliquées dès lors que l’on veut
préciser leur sens et portée. Il est clair qu’avec la première on
prétend renvoyer à des excès des juges qui agissent hors de leur
compétence, mais on n’a pas défini – et on ne peut le faire avec
précision – à partir de quel moment le juge sort de l’exercice
normal de sa compétence juridictionnelle pour tomber dans
l’activisme. La notion d’autolimitation, quant à elle, est plus
claire en ce qu’elle se réfère au caractère convenable de la déci-
sion du juge de se retirer, de s’autocensurer en ce qui concerne
la portée de sa fonction. Le motif de l’autolimitation est assez
clair : c’est la crainte de tomber dans un excès qui ne peut être
défini précisément.
En Uruguay, il paraîtrait que les concepts ont été stigmatisés.

L’« activisme » est considéré en général comme quelque chose
de mauvais, de dangereux, qui doit être évité à tout prix399,
tandis que l’autolimitation est vue comme quelque chose de bon
et de recommandable, à tel point que l’on associe même
l’autolimitation à la prudence, avec son côté vertueux.
En définitive, nous avons dans notre Constitution une com-
pétence judiciaire indubitablement claire, mais on considère
l’excès comme un vice et l’autolimitation comme la vertu, ce
qui laisse entrevoir un véritable problème : si nous sommes en
présence d’une compétence définie, il est aussi mauvais et in-
correct d’exercer cette compétence avec excès que de l’exercer
de façon incomplète puisque, dans les deux cas extrêmes, on
agit hors de la compétence. Nous y reviendrons plus loin.
Il convient maintenant de se demander si l’activisme est
mauvais ou, si l’on préfère, s’il est toujours mauvais. Il ne faut
pas oublier que les décisions judiciaires les plus mémorables de
l’histoire, qui sont acceptées aujourd’hui sans réserve, ont été –
ou auraient pu être – cataloguées comme relevant de
l’activisme. Pensons à l’enrichissement sans cause entre concu-
bins, à la reconnaissance du préjudice moral, etc. Rappelons-
nous également l’un des jugements les plus célèbres de
l’histoire, Marbury v. Madison, et il faut sûrement qualifier
Marshall d’activiste dans la mesure où il a déduit de la Consti-
tution des choses que celle-ci ne disait pas expressément. Pen-
sons également au célèbre jugement Warren400 dans l’affaire
Brown v. Board of Education of Topeka401 qui a porté un coup
dur à la discrimination raciale en mettant un terme à la position
inacceptable qui prétendait respecter le principe d’égalité avec
des écoles, des commerces, des moyens de transport, etc., sépa-
rés pour l’une et l’autre race. Il est évident que l’activisme n’est
pas nécessairement mauvais en soi402.
Bien que l’on puisse indiquer la solution de principe selon

laquelle tout organe doit agir dans le cadre de sa compétence et
ne pas l’outrepasser, il faut également tenir compte du fait qu’il
est très difficile de définir, sauf à détenir la vérité universelle, ce
qui relève de l’activisme et ce qui constitue un excès. Ce qui
peut être considéré aujourd’hui comme un excès ou relevant
d’un activisme pourra être admis demain sans hésitation, allant
même jusqu’à considérer qu’il est impossible de concevoir ne
serait-ce qu’une solution différente (imaginons aujourd’hui les
États-Unis sans judicial review). Nous voulons dire par là qu’il
faut se montrer prudent quand on critique l’excès ou l’activisme
d’un tribunal, parce que le jugement critiqué peut être seule-
ment novateur, ce qui ne signifie pas toujours que celui-ci ou-
trepasse ses compétences.
On ne pourrait pas non plus invoquer la « prudence » pour
justifier l’autolimitation. La « prudence » est sans doute une
vertu et implique « tempérance, précaution, modération, sa-
gesse, bon sens403 ». Mais la prudence ne signifie pas qu’il
faille faire moins que le raisonnable, ni qu’il faille cesser de
remplir ses attributions ou ses obligations. De plus, la prudence
est recommandable, non seulement pour les juges, mais aussi
pour tous les gouvernants et gouvernés404.
Sur ce point, deux possibilités sont offertes : soit nous en-
tendons l’autolimitation comme un recul du pouvoir judiciaire
qui cesse d’exercer une partie de ses fonctions dans des cas
concrets en essayant de respecter les pouvoirs politiques ou
pour ne pas tomber dans le (redoutable) « gouvernement des
juges »405, et nous sommes alors au-delà de la prudence et nous
fermerions les yeux devant des abus d’autres pouvoirs, soit
nous entendons la prudence dans des termes justes (bon juge-
ment, précaution, etc.), mais dans le plein exercice des compé-
tences que la Constitution assigne au pouvoir judiciaire sans
autolimitation. Il me paraît clair que la solution correcte est la

seconde.
Cette question n’est pas nouvelle : il y a presque deux cent
ans, elle a fait l’objet d’une analyse par l’un des plus grands
juges de l’histoire avec une précision on ne peut plus claire et
une actualité évidente. En 1821, le juge Marshall a déclaré (Co-
hens vs. Virginia) :
Il est tout à fait certain que ce tribunal n’assumera pas une
fonction juridictionnelle s’il ne le doit pas ; mais il est égale-
ment certain qu’il doit exercer une fonction juridictionnelle
quand il lui revient de le faire. Le pouvoir judiciaire ne peut
pas, contrairement au pouvoir législatif, éviter une mesure
parce qu’elle se situe aux limites de la Constitution. Nous ne
pouvons pas l’omettre parce qu’elle est douteuse. Quels que
soient les doutes ou les difficultés que soulève une affaire, nous
devons prendre une décision, si celle-ci nous est présentée.
Nous n’avons pas plus le droit de décliner l’exercice de la
fonction juridictionnelle qui nous est conférée que d’usurper
celle que nous n’avons pas. Dans l’un et l’autre cas, nous trahi-
rions la Constitution. Il peut se présenter des questions que
nous aimerions bien éviter ; mais nous ne pouvons les éviter.
Tout ce que nous pouvons faire est d’exercer notre meilleure
capacité de juger, et de remplir consciencieusement notre de-
voir.
Mais, pour revenir aux critères restrictifs de la Cour suprême
uruguayenne, nous devons rappeler ses références réitérées à la
notion de « présomption de constitutionnalité ». Par exemple,
dans son avis dissident dans le jugement de la Cour suprême de
justice n° 43 du 26 mars 2008, le juge Leslie Van Rompaey a
notamment déclaré : « […] les lois jouissent de la protection
que procure la présomption de constitutionnalité, leur illégitimi-
té étant l’exception : cette présomption peut être écartée seule-
ment lorsque celui qui invoque ce fait démontre, de façon
probant et indiscutable, qu’il existe un caractère inconciliable
réel et évident ou une opposition avec le texte ou les principes
de la charte (cf. sentences n° 212/65, 64/67, 235/05, 266/86,

184/87, 42/93, 323/94, 114 et 900/95 entre autres ; cf. Vescovi,
« El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley », p. 130-131)
[…] La déclaration d’inconstitutionnalité doit être prononcée
seulement quand l’incompatibilité entre la norme attaquée et les
dispositions et principes constitutionnels dont il est allégué
qu’ils sont violés s’avère claire, ostensible, évidente, conditions
incontournables dont il est clair qu’elles ne sont pas réunies en
l’espèce […] »
Une fois de plus, on apprécie l’approche restrictive de la
Cour qui lésine sur sa compétence : l’inconstitutionnalité ne
serait pas avérée quand la loi est inconstitutionnelle, mais quand
elle est grossièrement inconstitutionnelle (l’inconstitutionnalité
doit être claire, ostensible, évidente, etc.). De plus, nous avons
du mal à comprendre comment la constitutionnalité est la règle
et l’illégitimité l’exception406.
Nous devons attirer l’attention sur le fait que même quand la
Cour déclare l’inconstitutionnalité d’une loi (loi de procédure
du travail), elle a aussi recours à ces notions pour dire que
l’invalidité est grossière, presque pour justifier pourquoi elle a
déclaré, exceptionnellement, l’inconstitutionnalité de disposi-
tions législatives407.
Quant aux critères désuets de la jurisprudence de la Cour su-
prême, l’exemple peut-être le plus éloquent est donné au sujet
du principe d’égalité, en ce qu’au lieu d’utiliser des développe-
ments modernes, on a recours à des concepts et des références
totalement dépassés408. En maintenant une jurisprudence datant
de plusieurs décennies409, dans la sentence n° 73/2010, la Cour
a soutenu qu’en matière d’égalité, le principal est que les caté-
gories que crée une loi soient objectives et rationnelles, et que
les personnes relevant de chaque catégorie reçoivent un traite-
ment égal410. De toutes manières, sur ce point, il n’est pas aisé
d’analyser la jurisprudence de la Cour puisque, dans des juge-
ments récents, elle a aussi fait référence à des concepts plus

modernes, comme celui du « triple test » qui postule l’analyse
du caractère raisonnable de la cause de la distinction,
l’existence d’un but légitime, et le fait que la distinction peut
dépasser un jugement de rationalité411.
Le phénomène est assez semblable au Tribunal du conten-
tieux administratif. L’attention se focalise sur l’acte administra-
tif, on tend à reconnaître un vaste pouvoir discrétionnaire à
l’administration et, de façon générale, on retient un critère favo-
rable à l’État dans les cas de violation des droits de l’homme.
Le Tribunal recourt aussi aux présomptions et, dans ce cas, à la
présomption de légitimité de l’acte administratif412, notion sur
laquelle la doctrine s’interroge fortement413.
Voyons un cas concret. Dans une affaire où un fonctionnaire
avait été mis en examen, dans le cadre de la procédure : (i) on a
décrété la mise en examen et la destitution du fonctionnaire
dans le même acte administratif (la procédure a été ouverte et
fermée en même temps) ; (ii) on a soumis le fonctionnaire à un
interrogatoire de douze heures ; (iii) on a fait comparaître tous
les témoins sans en informer le fonctionnaire, l’empêchant de
contrôler les éléments allégués, de procéder à un contre-
interrogatoire, etc. ; (iv) on a « fragmenté » le dossier en procé-
dant à des consultations internes et externes, qu’exige obligatoi-
rement la réglementation applicable, de telle sorte que les
conseillers connaissent seulement l’« accusation », mais pas le
conseiller du fonctionnaire mis en accusation ; (v) ostensible-
ment, sans même chercher à cacher ces pratiques, on a dissimu-
lé au fonctionnaire les éléments les plus importants du dossier ;
(vi) les demandes de récusation formulées par le fonctionnaire
mis en accusation ont été ignorées, etc. L’administration a pen-
sé que tous ces éléments pouvaient se justifier rétrospective-
ment. Le Tribunal du contentieux administratif a ainsi rendu la
sentence n° 981 du 23 novembre 2010, dans lequel il a indiqué
que les irrégularités mentionnées n’étaient pas suffisantes pour

entraîner l’annulation de l’acte administratif et que le fonction-
naire mis en accusation avait eu l’occasion de se défendre
puisqu’on lui avait formellement accordé une audience au terme
de la procédure. L’affaire a été soumise à la Commission inte-
raméricaine des droits de l’homme.
Les juges ordinaires et les procès constitutionnels
Si les développements précédents peuvent être considérés,

en général, comme négatifs pour la protection des droits de
l’homme, il existe aussi des sentences exceptionnellement im-
portantes, comme la sentence n° 365 du 19 octobre 2009, dans
laquelle la Cour suprême de justice a notamment établi que :
a.- L’application directe du droit international des droits de
l’homme est sans aucun doute possible en droit interne.
b.- Il est indiscutable que le rang normatif des dispositions
internationales relatives aux droits de l’homme est supralégal,
semblable à la Constitution.
c.- L’acceptation de la notion de « bloc des droits fondamen-
taux » place la Cour parmi les tribunaux suprêmes (ou les Cours
constitutionnelles) aux positions les plus avancées et les plus
protectrices des droits de l’homme du continent.
d.- Le bloc, maintenant reconnu par la jurisprudence, peut
être défini, en se fondant sur la personne, comme l’ensemble
des droits de la personne garantis par les sources de droit consti-
tutionnel ou du droit international des droits de l’homme (tant le
droit conventionnel que le droit coutumier et les principes de
« ius cogens ») et les droits implicites, expressément intégrés à
notre ordre juridique par le biais de l’article 29 alinéa c de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme et de
l’article 72 de la Constitution uruguayenne. Et l’on peut égale-
ment définir le bloc, du point de vue normatif, comme
l’ensemble des dispositions constitutionnelles et internationales
relatives aux droits fondamentaux, quitte à accepter des droits

implicites.
e.- Dans ce bloc, les normes conservent leur source originale
(constitutionnelle ou internationale) et les différences norma-
tives sont dépassées avec l’application de la « directive de pré-
férence de normes414 ».
f.- On reconnaît la nécessité de prendre en considération, sur
ces questions, les critères et les paramètres internationaux (non
seulement de la Cour interaméricaine mais aussi de la Commis-
sion), ainsi que l’incidence de l’opinion de la communauté in-
ternationale, à travers la jurisprudence étrangère.
Mais il convient de s’arrêter plus longuement sur la notion
de « bloc » qui a été utilisée dans le passé avec différents sens.
Nous trouvons ainsi des « blocs de constitutionnalité », des
« blocs constitutionnels », un « bloc constitutionnel des droits
de l’homme », un « bloc des droits de l’homme », etc..
L’expression « bloc de constitutionnalité415 » a une origine
française, et on attribue généralement sa naissance à
Louis Favoreu416 qui l’a utilisée pour expliquer la décision du
Conseil constitutionnel français du 16 juillet 1971417. Cet auteur
soutenait, en 1999, que le bloc avait trois composantes détermi-
nantes et une marginale. Parmi les composantes déterminantes
figuraient le texte de la Constitution de 1958, la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et le préam-
bule de la Constitution de 1946, et comme élément marginal,
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Répu-
blique418, dégagés par le Conseil constitutionnel419.
Louis Favoreu ajoutait que les règlements des assemblées par-
lementaires, les normes internationales et les principes généraux
de droit n’avaient pas leur place dans le bloc de constitutionna-
lité420.
En partant de cette notion et du concept italien de « normes
interposées », on a développé en Espagne plusieurs concepts de
« bloc de constitutionnalité » : (a) un qui coïncide avec la no-
tion de Constitution dans son sens matériel ; (b) un autre qui

renvoie à l’ensemble de normes servant à juger de la constitu-
tionnalité d’une norme spécifique ; (c) un autre qui renvoie à un
complexe normatif dont l’objectif est la détermination accep-
table de normes ou de paramètres susceptibles de régler le par-
tage de compétences entre l’État et les communautés
autonomes. Cette pluralité de contenus, sans doute probléma-
tique, a parfois conduit à estimer qu’il convenait de faire une
distinction entre le « bloc constitutionnel » et le « bloc de cons-
titutionnalité ».
En Amérique latine, mis à part quelques auteurs qui suivent
les concepts précédents, il est fréquent de trouver d’autres sens
pour renvoyer au bloc. Germán Bidart Campos, entre autres, a
préféré réserver l’expression « bloc de constitutionnalité » pour
renvoyer à l’ensemble normatif formé par la Constitution, les
traités internationaux qui ne font pas partie de la Constitution et
le droit non écrit, complété par des dispositions, des principes
ou des valeurs matériellement constitutionnels qu’on ne trouve
pas dans le texte constitutionnel421.
C’est la solution retenue par la Constitution de l’Argentine
depuis 1994422.
En 1995, le Tribunal constitutionnel colombien a lui aussi
compris que :
[…] le bloc de constitutionnalité est composé de ces normes et
de ces principes qui, sans apparaître formellement dans le texte
constitutionnel, sont utilisés comme des paramètres du contrôle
de constitutionnalité des lois, dans la mesure où, sur le plan
normatif, ils ont été intégrés à la Constitution par diverses
voies et par mandat de la Constitution elle-même. Ce sont donc
de véritables principes et règles à valeur constitutionnelle […]
Cette voie d’interprétation conduit à comparer le droit cons-
titutionnel au droit international des droits de l’homme423.
Humberto Nogueira Alcalá a apporté une nuance importante

et nous parle de « bloc de droits424 » et de « bloc constitutionnel
des droits fondamentaux425 » pour renvoyer :
à l’ensemble de droits de la personne (attributs) garantis par la
source constitutionnelle ou par les sources du droit internatio-
nal des droits de l’homme (tant le droit conventionnel que le
droit coutumier et les principes de « ius cogens ») et les droits
implicites, expressément intégrés à notre ordre juridique par le
biais de l’article 29 alinéa c de la Convention américaine rela-
tive aux droits de l’homme, lesquels, dans l’ordre constitution-
nel chilien, constituent des limites à la souveraineté, comme le
spécifie expressément l’article 5 alinéa 2 de la Constitution chi-
lienne en vigueur.
Cette notion, bien évidemment sans faire référence à l’article
5 de la Constitution chilienne, mais en évoquant les dispositions
des articles 7 et 72 de la Constitution uruguayenne, a également
été soutenue en Uruguay426, sous la dénomination de « bloc des
droits de l’homme » (semblable au bloc des droits fondamen-
taux ou au bloc de constitutionnalité des droits fondamentaux).
Au regard des références et des citations effectuées dans la
sentence analysée, on doit conclure que c’est dans ce dernier
sens que la Cour utilise l’expression.
En définitive, ce jugement de la Cour suprême de justice re-
vêt sans aucun doute une extrême importance et constitue une
indication très forte de l’évolution souhaitable de la jurispru-
dence nationale.
Les juges dans les procès constitutionnels (et plus

particulièrement les amparos)
Dans la jurisprudence qui doit être reconnue comme étant
majoritaire, on estime qu’en matière d’amparo, il existe une
tendance :
a.- à rejeter les recours lorsque l’on considère qu’il n’existe
pas d’illégitimité manifeste dans l’affaire concernée427, en utili-
sant des critères d’appréciation extrêmement exigeants qui font

que, sauf dans des cas avérés, l’amparo n’est pas accordé,
b.- à appliquer en manière excessivement rigoureuse et res-
trictive d’autres conditions légales qui conduisent à exclure
l’amparo, et
c.- à éviter l’analyse sur le fondement du droit constitution-
nel ou sur celui des droits de l’homme, en rejetant les de-
mandes, estimant que l’autorité compétente pour résoudre le cas
est une autorité politique ou administrative (ce qui permet au
juge d’éluder le sujet et de ne pas aborder la problématique de
la violation d’un droit de l’homme).
Le cas le plus scandaleux est sans doute celui qui concerne
la majorité des centres pénitentiaires uruguayens, où les condi-
tions de détention violent totalement les droits de l’homme. Il
s’agit d’une question que les juges ont en général éludée, ces
derniers condamnant des individus à des peines de prison en
sachant pertinemment qu’ils seront envoyés dans des lieux où
ils seront victimes de violations des droits de l’homme.
Il y a un certain temps, une action d’amparo engagée en rai-
son de conditions de détention inhumaines a fait l’objet d’un
traitement précis et d’une grande rigueur juridique par le juge
Cristina Cabrera428 qui a ordonné au pouvoir exécutif d’adopter
des mesures concrètes pour mettre fin à la situation dans des
délais précis, mais le jugement a été ensuite annulé par la Cour
d’appel civile en troisième instance429. Nous avons ici un cas
clair qui démontre la lecture conflictuelle que certains juges
font de la Constitution. L’article 26, alinéa 2, de la Constitution,
dit : « En aucun cas, il ne sera permis que les prisons servent à
mortifier, mais seulement à assurer aux inculpés et aux con-
damnés, par leur rééducation, l’aptitude au travail et la préven-
tion de la récidive. » Mais on peut noter qu’en rejetant les
amparos, les juges permettent ce que la Constitution interdit.
Un autre cas renvoie aux rejets par les autorités étatiques de

demandes, formulées par des patients en phase terminale ou
chroniques, et qui ne disposent pas de ressources économiques
suffisantes pour payer leur traitement, de meilleurs traitements
pouvant les soigner ou améliorer sensiblement leurs conditions
de vie. Après le rejet desdites demandes, les patients ont été
nombreux à engager des recours d’amparo, avec plus ou moins
de réussite. L’illégitimité de la situation est évidente : une auto-
rité administrative peut-elle choisir quels médicaments doivent
être fournis et quels détenus doivent en profiter ? Une autorité
du ministère de la Santé publique peut-elle dire aux patients
souffrant d’une certaine maladie qu’elle leur accordera la meil-
leure attention, et à ceux souffrant d’une autre maladie qu’elle
leur refusera le traitement approprié ? Quelqu’un peut-il dire
que nous allons sacrifier un certain nombre d’individus qui
souffrent d’une certaine maladie pour dégager les ressources
suffisantes pour s’occuper de ceux qui souffrent d’autres
maux ? Que devient le principe constitutionnel d’égalité ? Peut-
on exiger le sacrifice d’un groupe minoritaire au bénéfice de
supposées majorités ? Non, bien entendu430. Pourtant, il apparaît
que c’est parfois le cas.
Nous voyons, en outre, que la dernière phrase de l’article 44
de la Constitution dit que « L’État fournira gratuitement les
moyens de prévention et d’assistance seulement aux personnes
indigentes ou ne disposant pas de ressources suffisantes ». On a
pu voir récemment comment sont interprétées (ou ignorées)
certaines dispositions constitutionnelles, en dénaturant le texte
et en ignorant le droit de personnes « ne disposant pas de res-
sources suffisantes » qui demandent à l’État un médicament qui
leur a été prescrit par leur médecin.
Entre 2007 et aujourd’hui, la situation a changé. Dans un
premier temps, les jugements étaient principalement négatifs431.
Puis, une jurisprudence prometteuse, protectrice des droits de
l’homme, s’est progressivement affirmée432. Dans les Cours
d’appel apparaissent d’excellents jugements, comme celui du

2 décembre 2009 rendu par la Cour d’appel civile en seconde
instance433, mais on doit admettre que, pour le moment, ce ju-
gement constitue une tendance regrettablement minoritaire434.
De toutes manières, si l’on envisage les cinq dernières an-
nées, on peut noter une certaine tendance à l’application de la
Constitution, à la protection des droits de l’homme et au recours
à des critères modernes.
Les juges en général

La majorité des décisions judiciaires, quand elles peuvent
l’éviter, se passent de la Constitution. C’est là une tendance
historique qui s’explique par les raisons déjà mentionnées : une
culture juridique propre aux temps de l’État « législatif » de
droit, une conception désuète de la notion de Constitution, une
surévaluation du rôle de la loi et de sa capacité à résoudre toutes
les affaires de façon juste, une vision principalement positiviste
et qui élude tout argument basé sur les valeurs et les principes
constitutionnels, et une totale absence d’analyse des affaires
dans une optique de droits de l’homme.
Sur le plan doctrinal, cela fait des années que la doctrine
uruguayenne a recours à la notion d’interprétation de l’ordre
juridique « depuis » la Constitution et « depuis » les droits de
l’homme, concept qui, par ailleurs, ne peut être discuté. À pro-
pos de l’Argentine, Germán Bidart Campos indique qu’aucune
loi, aucune norme étatique ou non étatique, aucun acte étatique
ou de particuliers, ne peut être interprété et être appliqué
comme s’il n’y avait pas au sommet un niveau juridique supé-
rieur conditionnant et subordonnant. Cet auteur souligne une
certaine tendance – surtout dans le domaine du droit privé – à
faire abstraction du niveau constitutionnel, et à supposer que le
législateur dispose d’un pouvoir absolument discrétionnaire
quand il codifie ou légifère. Mais il ne doit pas en être ainsi ; il
est nécessaire que chaque norme et chaque acte soit placé sous
la loupe de la Constitution, premièrement, pour être interprété
conformément à toutes les dispositions constitutionnelles, deu-
xièmement, pour en écarter l’application si une opposition à la
Constitution ou une incompatibilité avec elle est détectée, troi-
sièmement, pour que, quand plus d’une interprétation est pos-
sible – une conforme à la Constitution, et une ou plusieurs
autres discordantes –, on fasse valoir celle qui est conforme à la
Constitution.
Tout ceci signifie que de l’ordre juridique dans son ensemble
doit être apprécié « depuis » la Constitution considérée dans sa
globalité, se laissant imprégner, dans ses moindres détails, par
son interprétation et son application435.
Bien qu’il soit admis que l’interprétation « depuis » la Cons-
titution n’habilite ni le juge, ni plus généralement l’interprète, à
donner à la loi un sens différent quand la teneur littérale est
claire, ou une finalité distincte de celle visée par le législateur,
on accepte, sans que cela soulève de critique majeure, que la loi
soit interprétée conformément à sa propre méthode, mais que
l’interprétation doive être guidée ou influencée par :
a.- toutes les dispositions constitutionnelles, quel qu’en soit
le type (obligatoires, programmatiques, organisation-
nelles, etc.), pourvu que celles-ci s’avèrent applicables en
l’espèce,
b.- les principes et les valeurs constitutionnels,
c.- en ce qui concerne les droits de l’homme (constitution-
nels ou émanant de l’ordre juridique international), non seule-
ment en tant que droits, mais aussi en tant que principes
objectifs de l’ordre juridique suprême, par le fait que ces droits
doivent être dûment délimités quant à leur concept et leur por-
tée et être correctement pondérés et, en cas de plusieurs inter-
prétations possibles, en recourant à celle qui donne la plus
grande effectivité au droit de l’homme en jeu,
d.- le fait que l’interprète soit soumis, non seulement à la loi,

mais aussi à l’ensemble du droit436.
C’est sur ce point qu’apparaît certainement la plus grande
lacune de la jurisprudence uruguayenne quant à l’application de
la Constitution et au renvoi au rôle moderne du « juge constitu-
tionnel ».
*
* *
Il y a cinq ans, le bilan de la situation uruguayenne relative

au « juge constitutionnel » aurait été consternant. Il était abso-
lument exceptionnel que les jugements se rapprochent des ten-
dances contemporaines.
Mais aujourd’hui, des signaux positifs du côté de la Cour
suprême de justice commencent à être perçus, même si celle-ci
conserve encore des critères désuets dans le contrôle de la cons-
titutionnalité des lois.
Assurément, la plus notable évolution a pu être relevée en
matière d’amparo, où les tribunaux de première instance se
livrent à un travail toujours plus positif en faveur de la protec-
tion des droits de l’homme et à une meilleure interprétation de
la Constitution. Au contraire, au niveau des Cours d’appel, bien
qu’il y ait des jugements modernes et que l’on puisse noter
d’importants changements, il n’y a pas encore vraiment de nette
évolution.
Enfin, aucune amélioration significative n’a été réalisée dans
l’interprétation par le juge de l’ordre juridique « depuis la Cons-
titution » et « depuis les droits de l’homme ». C’est incontesta-
blement dans ce domaine que, mis à part quelques exceptions,
les avancées les plus ténues ont été enregistrées.
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LA COUR SUPRÊME DE JUSTICE
DE LA NATION ARGENTINE
ET LA JURISPRUDENCE DE LA
COUR INTERAMÉRICAINE DES DROITS DE L’HOMME
Ricardo HARO
Le sujet auquel nous consacrons ces quelques pages trouve

son origine dans l’intégration croissante des États dans les or-
ganisations régionales supranationales et leurs systèmes juri-
diques, auxquels ils adhèrent par la ratification de traités
internationaux437.
En d’autres termes, les États, sur la base d’un traité, créent
un système régional, lequel constitue une nouvelle entité interé-
tatique qui, en tant que telle, exige la mise en place d’un sys-
tème juridictionnel destiné à garantir son respect par son
interprétation et son application adéquates dans les affaires con-
tentieuses.
Cela implique fondamentalement :
a) qu’il existe, pour l’État partie, une limitation de sa souve-
raineté qui se manifeste par une délégation de compétences
juridictionnelles aux organisations supra-étatiques, par des trai-
tés ou des conventions, comme les traités d’intégration prévus à
l’article 75 alinéa 24 de notre Constitution ;
b) que, par conséquent, les États parties se sont engagés, par
l’expression totalement libre de leur volonté souveraine, à obéir
aux normes et aux organisations à l’établissement desquelles ils
ont participé sur le plan international et qui sont le produit de
leur propre volonté, par la cession de compétences administra-
tives, législatives et juridictionnelles, par un traité internatio-

nal ;
c) que, d’une part, la norme supranationale est intégrée dans
l’ordre juridique interne, avec les conséquences qui s’ensuivent,
et que, d’autre part, l’activité des organismes supranationaux –
dans le domaine de compétence fixé par le traité – influence les
comportements institutionnels nationaux ;
d) que les choses étant ainsi, l’activité étatique est soumise,
avec des aspects souvent transcendants – juridictionnels, en ce
qui concerne le sujet qui nous intéresse –, au contrôle et aux
décisions de ces organes – dans notre étude, la Cour interaméri-
caine des droits de l’homme –, auxquels des compétences pré-
cises ont été explicitement déléguées.
Tout ceci découle des dispositions de la Convention de
Vienne sur le droit des traités de 1969, tant dans son article 26 :
« Pacta sunt servanda. Tout traité en vigueur lie les parties et
doit être exécuté par elles de bonne foi », que dans son ar-
ticle 27 : « Droit interne et respect des traités. Une partie ne
peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justi-
fiant la non-exécution d’un traité. Cette règle est sans préjudice
de l’article 46. »
Germán Bidart Campos remarquait que, dans le système in-
ternational de protection des droits de l’homme, l’unique res-
ponsable sur le plan international est l’État fédéral, étant donné
qu’il est le sujet passif de la responsabilité internationale, ce qui
s’explique par le fait que l’on peut imputer à l’État les viola-
tions des droits et les préjudices causés à leurs titulaires, com-
mis par les gouvernants, les fonctionnaires et les agents publics,
que ce soit par action ou par omission, dans le triple domaine de
la législation, de l’administration et de l’activité juridiction-
nelle438.
En ce qui concerne plus précisément la question qui nous in-
téresse ici, ce cadre juridique supranational trouve son fonde-
ment principal dans la Convention américaine relative aux
La Cour suprême de justice de la nation argentine 289
droits de l’homme, signée à San José de Costa Rica

en novembre 1969, dont le texte se compose de deux parties : la
première consacrée aux « Devoirs de l’État et [aux] droits pro-
tégés » (articles 1 à 32), et la seconde intitulée « Moyens de
Protection » (articles 33 à 82), dont le chapitre VI traite « Des
organes compétents », comme le prescrit l’article 33 :
Sont compétents pour connaître des questions relatives à
l’exécution des engagements contractés par les États parties à
la présente Convention :
a. la Commission interaméricaine des droits de l’homme, dé-
nommée ci-après la Commission, et
b. la Cour interaméricaine des droits de l’homme, dénommée
ci-après la Cour.
La ratification de la Convention américaine relative aux droits

de l’homme
La Convention américaine relative aux droits de l’homme a

été approuvée par le Congrès de la nation par la loi 23.054 pro-
mulguée le 19 mars 1984, et elle a acquis – avec d’autres do-
cuments internationaux consacrés aux droits de l’homme – une
valeur constitutionnelle par la révision constitutionnelle de 1994
(article 75 alinéa 22 de la Constitution).
À ce sujet, il est bon de rappeler, en raison de sa fonction ju-
ridique transcendante, que, dans l’instrument de ratification de
la Convention du gouvernement argentin signé le 14 août 1984
par le président Alfonsín, dans son premier paragraphe, la Con-
vention américaine relative aux droits de l’homme a reconnu la
compétence de la Commission et de la Cour, pour un temps
indéfini et sous condition de stricte réciprocité, pour les cas
relatifs à l’interprétation ou à application de ladite Convention,
avec la réserve partielle et en tenant compte des déclarations
interprétatives qui sont consignées dans le document annexe
(dans la réserve partielle, sont exclues du contrôle d’un tribunal
international, tant les questions inhérentes à la politique écono-
mique, que les causes d’« utilité publique » et d’« intérêt so-
cial », et ce que l’on entend par « une juste indemnisation »).
Dans le troisième paragraphe, d’une importance capitale, il
est également clairement affirmé : « De même, il demeure cons-
tant que les obligations contractées en vertu de la Convention
auront des effets seulement à l’égard des faits survenus posté-
rieurement à la ratification de l’instrument mentionné » ; et le
quatrième paragraphe déclare, avec une certaine constance :
« Le présent pacte sera interprété conformément aux principes
et aux clauses de la Constitution nationale en vigueur ou à ceux
qui résulteront des réformes faites en application de celle -ci. »
Quelques interrogations importantes
Ce que nous venons d’exposer nous conduit d’entrée à poser

quelques questions relatives à la doctrine établie à travers plu-
sieurs jugements rendus par la Cour suprême de justice de la
nation, parmi lesquelles :
a) Si l’on ne doit appliquer, ni la Convention américaine re-
lative aux droits de l’homme, ni aucun traité international, aux
faits antérieurs à la ratification, pourquoi doit-on appliquer à de
tels faits la doctrine des organismes internationaux exerçant des
fonctions juridictionnelles ?
b) Comment est-il possible que l’on ait interprété les disposi-
tions de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme ou d’autres traités en contradiction manifeste avec les
principes et les dispositions de la Constitution nationale en vi-
gueur en 1984 et la révision constitutionnelle de 1994 ?
c) Ces interrogations se font encore plus pressantes du fait
que la Cour interaméricaine des droits de l’homme a soutenu
invariablement, au sujet de la doctrine relative à la Convention
mais applicable à n’importe quel autre traité international sur
les droits de l’homme que, conformément aux dispositions de
l’article 62.1 de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, elle doit se déclarer compétente pour les affaires rela-

tives à son interprétation ou à son application à partir du mo-
ment où l’État a reconnu ladite compétence, et sans violer le
principe de non-rétroactivité établi par l’article 28 de la Con-
vention de Vienne sur le droit des traités qui déclare :
À moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne
soit par ailleurs établie, les dispositions d’un traité ne lient pas
une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la date
d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou
d’une situation qui avait cessé d’exister à cette date439.
Une brève description de la Cour interaméricaine des

droits de l’homme selon la Convention, le statut et le
règlement
La nature, la compétence et les fonctions de la Cour interamé-
ricaine des droits de l’homme
En laissant de côté l’analyse de la Commission interaméri-

caine des droits de l’homme, qui n’est pas précisément le sujet
de notre étude, rappelons les notions fondamentales relatives à
la Cour et à sa compétence juridictionnelle.
La Cour a été établie de façon explicite par l’article 33 b) de
la Convention et par l’article 1er de son Statut qui la définit
comme « une institution judiciaire autonome dont l’objectif est
l’application et l’interprétation de la Convention américaine
relative aux droits de l’homme. La Cour exerce ses fonctions
conformément aux dispositions de la Convention citée et du
présent Statut 440 ».
La Cour est juge de sa propre compétence, c’est-à-dire
qu’elle a la compétence de sa compétence, ce qui lui permet
d’être l’unique tribunal et l’interprète final de la Convention,
aucun recours n’étant recevable contre sa sentence (sauf s’il
s’agit d’une sentence explicative ou interprétative). Sa compé-
tence est exercée à travers deux fonctions qui découlent de la

Convention et du Statut évoqués :
1. d’un côté, la fonction juridictionnelle, conformément aux
dispositions des articles 61, 62 et 63 de la Convention, laquelle
donne lieu au prononcé d’une sentence ayant l’autorité de la
force jugée ;
2. d’un autre côté, sa fonction consultative (article 64) à
l’égard des États membres de l’Organisation des États améri-
cains et de ses organismes, et à la demande de l’un de ses État
membres, au sujet de la compatibilité entre n’importe laquelle
de ses lois internes et les instruments internationaux mention-
nés.
La fonction juridictionnelle et le contrôle de conventionalité
La fonction juridictionnelle est exercée conformément aux

dispositions de la Convention, du Statut et du Règlement de la
Cour et, sur le plan de la compétence, elle est autorisée « à con-
naître de n’importe quel cas relatif à l’interprétation et à
l’application des dispositions de la Convention qui lui sont
soumises, chaque fois que les États parties à cette affaire ont
reconnu ou reconnaissent ladite compétence », pour déclarer,
comme les plaideurs l’allèguent et tentent de le prouver, si une
violation des droits et des garanties reconnus pour la Conven-
tion a été commise par l’État, conformément aux dispositions
de l’article 63.1 qui prévoit :
Lorsqu’elle reconnaît qu’un droit ou une liberté protégé par la
présente Convention a été violé, la Cour ordonnera que soit ga-
rantie à la partie lésée la jouissance du droit ou de la liberté af-
fecté. Elle ordonnera également, le cas échéant, la réparation
des conséquences de la mesure ou de la situation à laquelle a
donné lieu la violation de ces droits et le paiement d’une juste
indemnité à la partie lésée.
Cette faculté de déclarer s’il y a eu ou non violation d’une
disposition de la Convention est ce que l’on doit appeler le con-
trôle de conventionalité, un contrôle qui, bien qu’il soit « con-

centré » en dernière instance au niveau de la Cour, doit égale-
ment être réalisé « de façon diffuse », en même temps que le
contrôle de constitutionnalité, par les tribunaux compétents de
l’État partie ; il s’agit ainsi d’un système diffus, comme celui de
l’Argentine, ou d’un système concentré, mixte ou dual. Il
n’échappe à personne que les buts de ces deux contrôles sont
distincts, étant donné que, dans le contrôle de constitutionnalité,
la suprématie constitutionnelle est en jeu, tandis que dans le
contrôle de conventionalité, il s’agit d’assurer la suprématie de
la Convention.
La Cour a soutenu en ce sens qu’elle était consciente que les
juges et les tribunaux internes soient soumis à l’empire de la loi
et, par conséquent, que les dispositions en vigueur doivent être
obligatoirement appliquées dans l’ordre juridique. Mais quand
un État a ratifié un traité international comme la Convention
américaine, ses juges, en tant qu’ils appartiennent à l’appareil
de l’État, sont aussi soumis à elle, ce qui les oblige à veiller à ce
que les effets des dispositions de la Convention ne se trouvent
pas affectés par l’application de lois contraires à son objet et à
sa finalité et qui sont, dès leur origine, dépourvues d’effet juri-
dique. En d’autres termes, le pouvoir judiciaire doit exercer une
espèce de « contrôle de conventionalité » entre les normes juri-
diques internes qu’il applique dans des cas concrets et la Con-
vention américaine relative aux droits de l’homme. Dans cette
tâche, le pouvoir judiciaire doit tenir compte, non seulement du
traité, mais aussi de l’interprétation qu’en a faite la Cour inte-
raméricaine, interprète ultime de la Convention américaine441.
Réaffirmant cette doctrine, le Tribunal a déclaré :
Quand un État a ratifié un traité international comme la Con-
vention américaine, les organes du pouvoir judiciaire doivent
exercer, non seulement un contrôle de constitutionnalité, mais
aussi un « contrôle de conventionalité » ex officio des normes
internes par rapport à la Convention américaine, bien entendu
dans le cadre de leurs compétences respectives et des règles de

procédure correspondantes442.
La lecture de ce paragraphe nous rappelle le long chemin
parcouru par notre Cour suprême de justice nationale pour ac-
cepter le contrôle de constitutionnalité d’office.
En ce qui concerne le domaine normatif dans lequel
s’applique le contrôle de conventionalité, Néstor Sagües affirme
que toute règle de droit interne (une loi, un décret, un règle-
ment, une ordonnance, une résolution, etc.) est soumise audit
contrôle. Dans les États où la doctrine jurisprudentielle établie
par la Cour suprême ou le Tribunal constitutionnel s’impose
aux tribunaux de rang inférieur, celle-ci revêt aussi matérielle-
ment une portée normative et, par conséquent, est concernée par
ledit contrôle, y compris la Constitution nationale443.
Quelle est la portée des jugements de la Cour ?

La Cour a toujours clairement affirmé qu’elle n’était compé-
tente, ni pour abroger une loi ou un acte administratif, ni pour
casser une décision de justice quelle qu’elle soit, et qu’elle ne
pouvait que déclarer s’il y avait eu ou non violation de la Con-
vention. Ainsi, la Cour n’est pas un organe « supérieur » à
l’égard des ressortissants, elle ne peut, ni annuler les jugements
nationaux, puisque le domaine de compétence est différent de
celui des juridictions des pays, ni déclarer si les décisions natio-
nales sont justes ou injustes, mais simplement affirmer si elles
ont violé ou non le droit interaméricain444.
En principe, elle ne s’intéresse pas aux questions locales, ni
à la législation nationale, mais sa tâche est de contrôler si les
pays ont violé ou non les conventions relevant de sa compé-
tence. Comme le notent justement Germán Albar et Anto-
nio Cançado Trindade, il ne s’agit pas de « réviser » les
jugements des tribunaux nationaux. Il s’agit de contrôler tout
acte ou omission contraire à la Convention dont les États pour-
raient être les auteurs, par l’action de certains de leurs pouvoirs,

de leurs organes ou de leurs agents445.
Le 15 septembre 2005, la Cour, dans le paragraphe 55 de son
jugement rendu sur l’affaire Raxcacó Reyes vs. Guatemala, a
affirmé :
La procédure suivie contre Monsieur Raxcacó Reyes a pris
naissance dans la séquestration d’un mineur. À ce sujet, il est
nécessaire de rappeler que la Cour n’est pas un tribunal pénal
dans lequel la responsabilité pénale des individus peut être étu-
diée. Cette tâche relève des tribunaux nationaux. La Cour sou-
ligne le devoir qu’ont les États de protéger toutes les
personnes, en prévenant les délits, en sanctionnant les respon-
sables et en maintenant l’ordre public, en comprenant que la
lutte des États contre le crime doit se faire dans certaines li-
mites et conformément aux procédures qui permettent de pré-
server la sécurité publique et le plein respect des droits de
l’homme446.
La Cour peut-elle remettre en cause la chose jugée par les
tribunaux nationaux ?
La Cour a explicité cette question dans divers de ses juge-
ments, parmi lesquels on peut signaler, en premier lieu, celui du
22 novembre 2004, rendu dans l’affaire Carpio Nicolle y otros
vs. Guatemala, qui, dans le paragraphe 131, a déclaré :
Le développement de la législation et de la jurisprudence na-
tionales a permis l’examen de la « chose jugée frauduleuse »
issue d’un jugement qui n’a pas respecté le droit à un juste pro-
cès, ou quand les juges n’ont pas agi avec indépendance et im-
partialité.
En second lieu, il convient de rappeler l’affaire Acevedo
Jaramillo y otros vs. Perú. Dans le paragraphe 167 du jugement
rendu le 7 février 2006, la Cour a considéré :
Un jugement ayant le caractère de chose jugée doit nécessai-
rement être respecté, dans la mesure où, par celui-ci, une déci-
sion définitive a été adoptée, établissant une certitude sur le
droit ou le différend évoqué concrètement, et sur le fait que
l’un de ses effets est son caractère obligatoire.
Elle a également affirmé :

[…] devant ce Tribunal, on peut éventuellement discuter de
l’autorité de la chose jugée d’une décision, quand celle-ci af-
fecte des droits individuels protégés par la Convention, et si
l’on démontre qu’il existe un cas de mise en cause de la chose
jugée, ce qui ne s’est pas produit dans le cas présent447.
Finalement, il convient de souligner que la Cour, dans le pa-
ragraphe 121 de son jugement rendu le 22 novembre 2005 dans
l’affaire Palamara Iribarne vs. Chile, a établi :
[…] l’éclaircissement sur le fait de savoir si l’État a violé ou
non ses obligations internationales par l’action de ses organes
judiciaires peut conduire à ce que le Tribunal doive examiner
les procès internes concernés448.
Nous ne pouvons clore ce développement sans rappeler que
notre Cour suprême de justice de la nation a respecté la révision
de jugements revêtus de l’autorité de la chose jugée, comme
cela s’est produit à l’occasion des affaires précitées, ainsi que
dans les affaires suivantes, qui seront étudiées de façon plus
détaillée plus loin dans notre article et que nous rappelons ici :
a) L’affaire Espósito Miguel Angel s/ incidente de prescrip-
ción, du 23 décembre 2004 (sentence 327:5668) : la Cour su-
prême de justice de la nation s’est résolue à respecter
pleinement la décision de la Cour interaméricaine rappelée dans
l’affaire Bulacio, Walter David vs. Argentina du 18 septembre
2003 (Bulacio était un jeune homme qui avait été détenu et
avait subi des violences policières ayant entraîné la mort), par
laquelle l’Argentine a été condamnée, d’une part, pour violation
des articles 1.1, 4, 7, 8, et 25 de la Convention américaine rela-
tive aux droits de l’homme, d’autre part, pour irrecevabilité des
dispositions sur la prescription et de tout autre obstacle de droit
interne par lesquels elle prétendait empêcher l’enquête et la
sanction des coupables. Ainsi, la Cour suprême de justice de la
nation a laissé sans effet le jugement qui déclarait prescrite
l’action, et elle a prononcé un nouveau jugement.
b) L’affaire Simón, Julio Héctor y otros du 14 juin 2005

(sentence 328:2056), dans laquelle la Cour suprême de justice
de la nation, appliquant la doctrine de la Cour interaméricaine
qui considère inadmissibles et sans effet juridique les disposi-
tions d’amnistie, de prescription et d’exclusion de responsabili-
té qui prétendaient empêcher les enquêtes sur de graves
violations des droits de l’hommes et la sanction de leurs au-
teurs, a déclaré inconstitutionnelles les lois 23.52
d’« obéissance due » et 23.492 de « point final ».
c) L’affaire Casal Matías Eugenio y otro s/ robo simple en
grado de tentativa, du 20 septembre 2005 (sentence 328:3399),
dans laquelle, à la suite d’une jurisprudence confuse et évasive
sur le double degré de juridiction et le droit au procès pénal
exigé par la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, la Cour suprême de justice de la nation s’est finale-
ment prononcée sur la portée que le recours en cassation devait
avoir pour satisfaire cette exigence, estimant qu’un recours qui
ne vise qu’à revoir les questions de droit pour unifier
l’interprétation de la loi violerait les dispositions de
l’article 8.2.h. de la Convention américaine relative aux droits
de l’homme et l’article 14.5 du Pacte international des droits
civils et politiques, ou violerait la Constitution nationale, ce qui,
dans la lettre de l’alinéa 2 de l’article 456 du Code de procédure
pénale, n’empêche pas une autre interprétation pour exclure de
la cassation l’application de la saine critique sur l’évaluation
des preuves en l’espèce.
Les effets et l’exécution des sentences de la Cour

Le jugement de la Cour est revêtu de l’autorité de la chose
jugée, dans la mesure où l’article 67 de la Convention améri-
caine relative aux droits de l’homme prévoit que ledit jugement
« sera définitif et sans appel » et seulement susceptible
d’interprétations et de déclarations à la demande de n’importe
laquelle des parties, en cas de désaccord sur le sens et la portée

du jugement. Quant à l’exécution du jugement, elle a un carac-
tère obligatoire pour les États parties, dans la mesure où, en
vertu de l’article 68.1 et 2 de la Convention, ils s’engagent à
appliquer la décision de la Cour dans toutes les affaires aux-
quelles ils seraient parties, ce qui peut passer par
l’indemnisation compensatoire dans le pays et par le procès de
droit interne pour l’exécution des jugements prononcés contre
l’État. Mais, en cas de non-application, la Cour doit informer
l’Assemblée générale en tant qu’organe suprême de
l’Organisation des États américains, en signalant de façon spé-
cifique et avec les recommandations pertinentes les affaires
dans lesquelles un État n’a pas assuré l’exécution de ses juge-
ments (article 65 de la Convention américaine relative aux
droits de l’homme). Ainsi, l’organe suprême de l’Organisation
des États américains pourra prendre les décisions adéquates
pour rendre effective la responsabilité internationale.
Sur cette question, la Cour, dans son jugement du 29 juillet
1988 dans l’affaire Velásquez Rodríguez vs. Honduras, et con-
formément à la requête introduite par la Commission, a déclaré
que le Honduras avait violé, au préjudice d’Angel Manfredo
Velásquez Rodríguez, les articles 7 (liberté individuelle), 5 (in-
tégrité personnelle) et 4 (droit à la vie) de la Convention et, par
conséquent, sur le point qui nous intéresse, elle a décidé que le
Honduras devait payer aux proches de la victime une juste in-
demnité compensatoire dont la forme et le montant seraient
fixés par la Cour au cas où le Honduras et la Commission ne se
mettraient pas d’accord dans un délai de six mois à partir de la
date du jugement, l’accord devant être homologué par la Cour.
Comme cela ne s’est pas produit, la Cour, dans son jugement du
21 juillet 1989, a fixé le montant de l’indemnisation compensa-
toire que le Honduras devait payer à chacun des parents de la
victime, en se réservant le droit de surveiller la réalisation dudit
paiement.
On a soutenu que l’exécution des jugements de la justice in-

teraméricaine constituait l’un des points les plus délicats, et que
ladite exécution, combinée à la surveillance adéquate, faisait
pleinement partie de la fonction de la juridiction : elle corres-
pondrait à la coertio et à l’executio de la conception classique
de juridiction449.
L’autorité des jugements de la Cour interaméricaine

L’obéissance aux résolutions de la Cour, dans chaque cas
concret sur lequel elle s’est prononcée, est progressivement
assumée par les États parties, non seulement en raison de leur
engagement à exécuter les décisions de la Cour auquel les
oblige l’article 68.1 de la Convention américaine relative aux
droits de l’homme, mais aussi du fait de la compétence que les
États parties lui ont reconnue pour connaître des cas relatifs à
l’interprétation et à l’application de la Convention (article 62.3)
et, de plus, de par la responsabilité internationale des États qui
les oblige à s’acquitter de leurs obligations internationales, con-
formément au principe de bonne foi (pacta sunt servanda), en
ne permettant pas à une partie d’invoquer les dispositions de
son droit interne comme justification de la non-application d’un
traité (articles 26, 27 et 31 de la Convention de Vienne sur le
droit des traités) 450.
À ce sujet, la Cour, dans l’affaire Baena Ricardo y Otros vs.
Panama, dans la résolution du 2 février 2001, a réaffirmé le
principe de droit international général selon lequel les États ont
le devoir d’appliquer de bonne foi (pacta sunt servanda) les
instruments internationaux qu’ils ont ratifiés, principe consacré
par l’article 26 de la Convention de Vienne précitée, ainsi que
de s’abstenir de réaliser des actes contraires à l’objet et à la
finalité desdits instruments.
D’un autre côté, ses résolutions ont progressivement acquis
une plus grande portée en ce qui concerne leurs « effets », ce
qui a conduit Hitters451 à signaler qu’il existe des cas avec un

« effet extensif » et d’autre avec un « large respect erga
omnes ».
Comme exemples de l’« effet extensif », par rapport à
d’autre cas similaires qui se sont produits dans le même État
partie, nous pouvons relever deux affaires impliquant la Répu-
blique du Pérou, comme l’affaire Barrios Altos vs. Perú dans
laquelle, dans son jugement du 14 mars 2001, la Cour a déclaré
dans le point 4 de sa partie résolutive qu’en contrevenant aux
droits non dérogeables reconnus par le droit international des
droits de l’homme, notamment par la Convention américaine
relative aux droits de l’homme, les mesures d’amnistie, de pres-
cription et d’exclusion de la responsabilité visant à empêcher la
recherche et la sanction des auteurs de graves violations aux
droits de l’homme (tortures, exécutions sommaires, disparitions
forcées, etc.) étaient inadmissibles et dénuées d’effet juridique.
Par la suite, la Commission a demandé à la Cour de se pro-
noncer sur la question de savoir si les effets du point 4 précité
(manque d’effets juridiques desdites lois) s’appliquaient seule-
ment pour celle-ci ou, d’une manière générale, pour tous les cas
de violation des droits de l’homme dans lesquels ont été appli-
quées les lois d’amnistie évoquées (affaires 26479 et 26492). La
Cour, dans le paragraphe 18 de la sentence interprétative du
3 septembre 2001, a déclaré :
La promulgation d’une loi manifestement contraire aux obliga-
tions assumées par un État partie à la Convention constitue en
soi une violation de celle-ci et engage la responsabilité interna-
tionale de l’État. Par conséquent, la Cour considère qu’étant
donné la nature de la violation constituée par les lois d’amnistie
n° 26479 et n° 26492, les dispositions du jugement rendu au
fond dans l’affaire Barrios Altos ont un effet général, et
l’interrogation formulée dans la demande d’interprétation pré-
sentée par la Commission doit être résolue en ces termes.
Ce critère a été rappelé plus tard dans le jugement rendu le
29 novembre 2006 dans l’affaire La Cantuta vs. Perú (il
s’agissait également de violations des droits de l’homme dans la

lutte antisubversive), qui signalait que les décisions de la Cour
avaient un effet immédiat et liaient les parties et que, par consé-
quent, la déclaration d’effets généraux dans l’affaire Barrios
Altos était pleinement incorporée au droit interne péruvien, ce
qui devait apparaître dans l’adaptation du droit interne aux dis-
positions de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, selon l’engagement assumé par les États parties en
vertu de l’article 2 de ladite convention (paragraphes 169
et 171).
C’est pourquoi, pour la Cour, ses sentences ont des effets na-
tionaux ou étatiques et, par conséquent, l’effet impératif d’un
jugement prononcé sur des lois ou des dispositions violant la
Convention américaine relative aux droits de l’homme ne vaut
pas seulement pour le cas concret, mais de la même manière
pour tous les cas similaires à l’intérieur du même État.
En nous référant maintenant aux cas de « large obéissance –
erga omnes », ou bien à ceux dans lesquels les effets des sen-
tences transcendent l’ordre étatique initial et concernent des cas
similaires dans d’autres États parties, il faut souligner, en pre-
mier lieu, que nous considérons ici aussi comme applicables les
dispositions essentielles des normes que nous venons de citer
supra, comme les articles 68.1 et 62.3 de la Convention améri-
caine relative aux droits de l’homme, et 26, 27 et 31 de la Con-
vention de Vienne sur le droit des traités.
Hitters met en exergue que notre propre Cour suprême a ap-
pliqué des règles jurisprudentielles de la Cour interaméricaine,
comme dans l’affaire Simón au sujet de crimes contre
l’humanité. Le doute apparaît quand on s’interroge sur le fait de
savoir si ses jugements engendrent une espèce de « doctrine
légale » qui doit être obligatoirement appliquée, non seulement
pour les crimes contre l’humanité, mais aussi pour tous les cas
similaires dans n’importe lequel des États signataires. C’est-à-
dire que bien qu’il n’existe pas de base normative explicite dans
la Convention américaine relative aux droits de l’homme en ce

qui concerne cet effet erga omnes, il est évident que celui-ci est
le fruit de la doctrine judiciaire concurrente de la Cour et des
tribunaux et cours nationaux452.
En ce sens, l’attitude de notre Cour suprême, que nous avons
signalée, nous conduit à nous poser la question suivante : quand
la Cour suprême de justice de la nation (depuis 1992, dans
l’affaire Ekmekdjian c/ Sofovich, sentence 315:1492) soutient
que les jugements de la Cour et de la Commission « doivent
servir de guide » (affaires Giroldi, sentence 318:514, et Brama-
jo, sentence 319:1840), ou qu’ils « constituent une règle indis-
pensable d’interprétation des devoirs et des obligations
découlant de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme » (affaire Simón, sentence 328:2056), n’en va-t-il pas
de même avec ces affirmations implicites que, sur le plan in-
terne, elles ont une valeur de « doctrine légale » ?
Nous pensons qu’après avoir donné un caractère impératif à
sa doctrine légale, tant dans le « cas concret » qu’erga omnes et,
de plus, tant sur le plan interne d’un État partie que sur celui de
tout autre État partie pour des raisons de circonstances et de
normes similaires, la Cour interaméricaine obtient lentement
mais progressivement une certaine uniformité dans les règles
d’interprétation et d’application de la Convention et des autres
traités relatifs aux droits de l’homme, devant laquelle il ne
semble pas fantaisiste de penser qu’elle réalise encore une sorte
de « cassation » au sujet d’affaires jugées par des cours ou des
tribunaux suprêmes ou constitutionnels des États parties.
Quelle est la doctrine de la Cour suprême de justice

constitutionnelle en la matière ?
En accordant la plus grande attention aux dispositions que
nous venons de mentionner (articles 62.3 et 68.1 de la Conven-
tion américaine relative aux droits de l’homme, et 26, 27 et 31
de la Convention de Vienne), notre tribunal suprême, dans

l’exercice de ses importantes fonctions institutionnelles, affiche
une doctrine judiciaire changeante qui va du refus de
l’application des jugements de la Cour à la reconnaissance to-
tale de leur caractère obligatoire pour les autorités étatiques, et
donc pour le pouvoir judiciaire de la nation, avec la Cour su-
prême de justice de la nation au sommet et les pouvoirs judi-
ciaires provinciaux.
Un exemple paradigmatique de cette dernière position est
fourni par le jugement de la Cour suprême dans l’affaire Simón
que nous analyserons plus loin. Voyons les principales affaires
dans lesquelles la Cour suprême de justice nationale s’est pro-
noncée au sujet des sentences de la Cour interaméricaine et de
leur caractère obligatoire.
Cantos, José María, du 21 août 2003 (jugement 326:2968)
Il s’agit, dans cette affaire, d’un multi-entrepreneur de San-

tiago de Estero, victime de procédures arbitraires de confisca-
tion de documents et de biens de la part de la Direction générale
des revenus de la province.
Dans cette affaire, il y avait un refus explicite de la Cour su-
prême de justice de la nation d’appliquer le jugement de la Cour
interaméricaine par lequel l’État argentin avait été condamné
pour violation des articles 1.1, 8 et 25 de la Convention pour
avoir entravé l’accès du requérant à la justice, celle-ci deman-
dant que les coûts du plaignant, qu’elle considérait comme
exorbitants, soient de nouveau fixés, cette fois de façon raison-
nable.
La majorité de la Cour suprême de justice de la nation (les
juges Fayt, Moliné O’Connor, Petracchi, López et Vázquez)
déclara que la réduction des honoraires des professionnels qui
ne furent pas parties devant l’instance internationale constituait
une violation des articles 17 et 18 de la Constitution nationale et
des articles 8, 21 et 25 de la Convention américaine relative aux

droits de l’homme ; sous le couvert du respect d’une obligation
découlant d’un traité à valeur constitutionnelle (article 63.1 de
la Convention), on en est arrivé à la situation où la responsabili-
té internationale de l’État argentin était engagée. La Cour su-
prême n’étant pas compétente pour modifier les décisions
juridictionnelles revêtues de l’autorité de la chose jugée, le
pouvoir exécutif devait adopter les mesures qu’il considérait
comme appropriées dans le cadre de ses compétences.
La minorité (les juges Boggiano et Maqueda) soutint que le
jugement de la Cour interaméricaine devait être rapidement et
intégralement appliqué par l’État.
Finalement, le pouvoir exécutif prit le décret 1313 du
11 août 2008 pour mener à bien les actions par l’intermédiaire
du secrétariat des droits de l’homme du ministère de la Justice
qui rendait possible l’exécution du jugement de la Cour.
Espósito Miguel Angel s/ incidente de prescripción, du

23 décembre 2004 (jugement 327:5668)
Dans cette affaire, la Cour suprême de justice de la nation a

décidé de respecter pleinement la décision rendue par la Cour
interaméricaine le 18 septembre 2003 dans l’affaire Bulacio,
Walter David vs. Argentina (Bulacio était un jeune qui, arrêté
au cours d’un festival de rock, avait subi des violences poli-
cières ayant entraîné sa mort) par laquelle l’Argentine a été
condamnée pour violation des articles 1.1, 4, 7, 8 et 25 de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme, et qui a
déclaré irrecevables les dispositions prescriptives ou tout autre
obstacle de droit interne par lesquels on prétendait empêcher
l’enquête et la sanction des coupables.
La Cour suprême de justice de la nation – après l’intégration
récente des juges Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Fayt, Boggia-
no, Maqueda et Highton de Nolasco – a respecté la sentence, a
laissé sans effet le jugement de prescription et a rendu un nou-

veau jugement, soutenant que la Cour suprême devait subor-
donner le contenu de ses décisions à celles de la Cour
interaméricaine pour assurer le respect effectif des droits recon-
nus par la Convention.
Malgré ses réserves, elle a considéré comme un devoir de la
Cour suprême de justice nationale, en tant qu’institution de
l’État argentin, de garantir l’application de son pouvoir juridic-
tionnel. En conséquence, elle a modifié la prescription anté-
rieure, en ordonnant la reprise de l’enquête et l’éventuelle
sanction des responsables, s’écartant ainsi de la position qu’elle
avait adoptée dans l’affaire Cantos dans laquelle elle avait dé-
claré impossible la modification par voie juridictionnelle de la
chose jugée.
Il convient de souligner les fondements du vote du juge Fayt
qui a affirmé que, bien que la portée des décisions de la Cour
interaméricaine ne puisse être discutée, le caractère obligatoire
de ses décisions devait être limité aux matières dans lesquelles
elle est compétente, dans la mesure où sa fonction contentieuse
ne constitue pas une instance de révision de la juridiction in-
terne ou, ce qui revient au même, une instance dans laquelle on
peut indiquer de quelle manière les juges compétents dans
l’ordre interne doivent résoudre une question judiciaire.
L’article 27 de la Constitution nationale constitue une norme de
valeur inestimable pour la souveraineté d’un pays, en particulier
devant l’état des relations actuelles entre les membres de la
communauté internationale.
Simón, Julio Héctor y otros, du 14 juin 2005 (jugement

328:2056)
Dans un jugement très critiqué par la doctrine et les institu-

tions académiques et juridictionnelles – critiques auxquelles
nous adhérons sans réserve –, la Cour suprême de justice de la
nation, à la majorité des juges Petracchi Boggiano, Maqueda,

Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti et Argibay, et avec
l’unique dissidence du juge Fayt, a invoqué le crime contre
l’humanité, proclamant à la majorité l’inconstitutionnalité des
lois 23.521 d’« obéissance nationale » et 23.492 de « point fi-
nal », et les considérant comme une violation ouverte des prin-
cipes et garanties constitutionnels invétérés et intangibles que le
Tribunal a toujours défendus pour garantir l’effectivité de l’État
constitutionnel de droit, comme les principes de légalité, de
non-rétroactivité de la loi pénale, d’autorité de la chose jugée et
de prescriptibilité des actions.
La Cour suprême a déclaré, à la majorité, que la progressive
évolution du droit international des droits de l’homme – avec la
place dans la hiérarchie des normes établie par l’article 75 ali-
néa 22 de la Constitution nationale – n’autorise pas l’État à
prendre des décisions comme la loi 23.521 d’« obéissance
due », dont la conséquence est le renoncement à la poursuite
pénale des crimes contre l’humanité. La compétence du pouvoir
législatif pour décider des mesures d’amnistie générale (ar-
ticle 75 alinéa 20 de la Constitution nationale) a subi
d’importantes limitations en ce qui concerne son étendue. Les
lois 23.492 de « point final » et 23.521 d’« obéissance due » ont
pour finalité l’« oubli » de graves violations des droits de
l’homme et s’opposent aux dispositions de la Convention amé-
ricaine relative aux droits de l’homme et du Pacte international
des droits civils et politiques, ce qui les rend constitutionnelle-
ment inacceptables (article 75, alinéa 22 de la Constitution na-
tionale).
De même, les juges ont avancé le large critère que la juris-
prudence de la Cour interaméricaine et les directives de la
Commission constituent une règle d’interprétation essentielle
des devoirs et des obligations dérivés de la Convention.
Dans une position dissidente que nous partageons et que
nous soulignons, le juge Fayt a soutenu que l’application, tant
de la Convention interaméricaine sur la disparition forcée de

personnes (approuvée par la loi 24.556 et à laquelle la loi
24.820 du 29 mai 1997 a donné une valeur constitutionnelle)
que de la Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de
guerre et des crimes contre l’humanité (approuvée par la loi
24.584 du 1er novembre 1995 et à valeur constitutionnelle en
vertu de la loi 25.778 du 3 septembre 2003) ne remplit pas la
condition de lex praevia exigée par le principe de légalité, dans
la mesure où lesdites conventions n’étaient pas en vigueur au
moment de la commission des faits. L’application de la cou-
tume internationale et de ses sources diffuses contrarierait le
principe de légalité. Du principe nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia (article 18 de la Constitution nationale), il
découle que la loi pénale ne peut être rétroactive en ce qui con-
cerne la définition du fondement légal ou le prononcé de la
sanction.
L’article 27 de la Constitution empêche l’application d’un
traité international qui prévoit l’application rétroactive de la loi
pénale, étant donné que le principe de légalité est l’un des prin-
cipes de droit public les plus importants de notre loi fondamen-
tale, et ce dernier doit être strictement respecté, y compris en ce
qui concerne les crimes contre l’humanité, dans la mesure où ce
serait un contresens inadmissible que, du fait du caractère aber-
rant des crimes faisant l’objet d’une enquête, les garanties cons-
titutionnelles fondamentales des personnes concernées par
ladite enquête se trouvent affectées.
Verbitsky, Horacio, du 3 mai 2005 (jugement 328:1146)
Dans l’habeas corpus collectif opposé par le représentant du

Centre d’études légales et sociales, en appliquant fermement et
de façon extensive la jurisprudence établie par la Cour intera-
méricaine dans diverses affaires (en particulier le jugement
Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay du
2 septembre 2004), et à propos de diverses dispositions de

normes internationales en la matière, notre Cour suprême de
justice de la nation s’est prononcée à la majorité des juges Pe-
tracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco et Lorenzetti,
avec la dissidence des juges Fayt, de Boggiano et d’Argibay.
D’une part, elle a déclaré que, depuis la réforme de 1994, et
sur le plan constitutionnel, la nation est liée par les traités inter-
nationaux en vigueur sur le plan interne et pleinement appli-
cables, qui renforcent la ligne toujours suivie par la législation
nationale en matière d’emprisonnement : la Déclaration améri-
caine des droits et devoirs de l’homme, le Pacte international
des droits civils et politiques et la Convention américaine rela-
tive aux droits de l’homme. Sur ces larges fondements, elle a
décidé qu’il fallait exhorter les pouvoirs législatif et exécutif de
la province de Buenos Aires d’adapter la législation relative à la
procédure pénale en matière de détention préventive,
d’acquittement et d’exécution pénale, aux standards internatio-
naux minimums.
D’autre part, elle a ordonné à la Cour suprême de la pro-
vince de Buenos Aires et aux tribunaux inférieurs de faire le
nécessaire pour mettre fin à toute éventuelle aggravation des
conditions de détention constituant un traitement cruel, inhu-
main ou dégradant pouvant engager la responsabilité internatio-
nale à l’État fédéral.
Nos conclusions sur les différents aspects du sujet

La Cour interaméricaine est-elle une quatrième instance ?
Parmi les diverses acceptions que recouvre le terme « ins-

tance », nous pouvons retenir celle d’Eduardo J. Couture453 qui,
avec sa clairvoyance habituelle, retient l’acception technique la
plus étroite et définit l’« instance » comme la dénomination que
l’on donne à chacun des degrés ou étapes du procès, et qui va
du prononcé du jugement jusqu’à la première sentence défini-

tive, ou de l’introduction d’un recours en appel jusqu’à la sen-
tence prononcée à son sujet. Une instance succède à une autre
ou la précède, mais on la présente toujours comme un pouvoir
de révision de la part des organes supérieurs de la juridiction.
C’est pour cela qu’en ce sens nous pouvons admettre que,
par « instance », on envisage les différentes étapes ou les diffé-
rents niveaux de connaissance et de décision juridictionnelle de
la part des tribunaux qui composent le pouvoir judiciaire natio-
nal, en se référant aux prétentions juridiques retenues dans un
procès, tant dans la demande que dans le recours en appel (pre-
mière, deuxième, troisième instance, etc.).
Cela étant, cette question nous inspire les réflexions sui-
vantes :
1. Nous pensons que la Cour n’est pas une quatrième ins-
tance en ce qui concerne les procédures de droit interne, parce
que le procès qui est intenté devant la Cour interaméricaine des
droits de l’homme est un nouveau procès, avec une nouvelle
procédure, de nouvelles parties, et sur la base d’une action
autonome qui naît et puise sa légitimité dans la Convention
américaine relative aux droits de l’homme. Par conséquent, le
procès devant les tribunaux de la nation est distinct de celui qui
se déroule devant la Cour interaméricaine, si bien qu’ils peu-
vent avoir chacun des prétentions égales ou similaires.
2. Nous estimons que la Cour interaméricaine n’est pas une
quatrième instance dans le déroulement d’un procès, dans la
mesure où elle n’est pas un tribunal intégré à notre pouvoir
judiciaire national, c’est-à-dire qu’elle n’est pas une instance de
plus dans l’organisation judiciaire étatique.
3. Au contraire, la Cour interaméricaine est définie par la
normativité qui la régit, comme une institution judiciaire auto-
nome dont l’objectif est l’application et l’interprétation de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme.
4. De même, elle n’est pas une quatrième instance parce que

l’existence et la compétence de la Cour interaméricaine trou-
vent leur origine et leur fondement juridique dans la Convention
américaine relative aux droits de l’homme, c’est-à-dire dans un
traité international qui a été adopté par les États parties, tandis
que le pouvoir judiciaire de la nation et sa compétence, avec la
Cour suprême au sommet, émanent du pouvoir constituant qui
l’a matérialisé dans la Constitution.
Sur ce point, il faut rappeler que la Cour interaméricaine a
clairement affirmé qu’elle n’était compétente, ni pour déroger à
une loi locale ou à un acte administratif, ni pour casser une dé-
cision judiciaire, ne pouvant que signaler s’il y avait ou non
infraction à la Convention. Par conséquent, elle ne constitue pas
une « quatrième instance » qui laisse sans effet les lois des pays.
En règle générale, le Tribunal international ne s’occupe pas en
soi des questions locales ou des législations nationales, ni ne
modifie de façon directe le droit interne, dans la mesure où sa
mission consiste à « contrôler » si les normes locales respectent
ou non les conventions internationales. Par conséquent – nous
le répétons – elle ne constitue pas une « quatrième instance »454,
sa fonction contentieuse n’en faisant pas une instance de révi-
sion de jugements rendus par la juridiction interne (position du
juge Fayt dans l’affaire Expósito).
La Cour interaméricaine remplit-elle la fonction d’un tribunal

de cassation ?
Nonobstant ce qui a été exposé jusqu’ici, nous désirons pré-

senter la relation juridictionnelle entre le Tribunal supranational
et notre Cour suprême de justice de la nation dans une autre
perspective.
Nous pensons qu’à partir de l’autorité des sentences de la
Cour interaméricaine pour les États parties (article 68.1 de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme), la doc-
trine a gagné une portée régionale dans la mesure où, comme

nous l’avons signalé supra, elle a un effet contraignant, non
seulement en l’espèce, mais également erga omnes, c’est-à-dire
dans les divers cas similaires qui se présentent sur le plan in-
terne d’un État, comme dans les autres affaires similaires dans
n’importe quel État du système interaméricain. De cette façon,
la Cour est parvenue à une certaine uniformité dans les règles
d’interprétation et d’application de la Convention et des autres
traités de droits de l’homme dans tout le domaine du système
interaméricain.
La doctrine spécialisée – dans le cas Hitters – a déclaré
qu’en uniformisant la jurisprudence régionale, la jurisprudence
de la Cour interaméricaine et son influence sur les droits in-
ternes ont joué un rôle que nous pourrions appeler
« d’harmonisation » en imposant une certaine homogénéité
dans l’interprétation de la Convention et d’autres traités, y
compris en assurant l’application de ses propres jugements455.
Si, par ailleurs, nous insistons sur l’influence que la juris-
prudence de la Cour a eue sur les ordres juridiques nationaux,
que ce soit en conduisant à la modification, la suppression ou la
révision, tant des normes juridiques que des sentences judi-
ciaires, des comportements et des pratiques institutionnelles,
jusqu’à parvenir, comme dans le cas du Chili, à obtenir une
réforme constitutionnelle456, il ne semble pas excessif de penser
que nous sommes devant une espèce de « cassation supranatio-
nale » qui s’exerce à l’égard de jugements des cours ou tribu-
naux suprêmes ou constitutionnels des États parties.
Cette cassation, qui est réalisée au moyen des sentences de la
Cour interaméricaine, a pour nous la particularité de ne pas
produire d’effets « immédiats », mais « médiats », qui doivent
être mis en pratique dans le cadre national par des actes éma-
nant, tant des pouvoirs législatifs ou exécutifs, que des sen-
tences des tribunaux appartenant au pouvoir judiciaire (par
exemple l’inconstitutionnalité de lois d’amnistie ou de grâce,
d’une prescription d’actions, d’une nullité de sentences ayant

l’autorité de la chose jugée, d’indemnisations, etc.).
Cette fonction d’harmonisation relève exclusivement de la
Cour et trouve un plein fondement juridique dans les disposi-
tions de la Convention, pour peu que nous rappelions que la
Cour interaméricaine est compétente pour connaître des affaires
relatives à l’accomplissement des engagements contractés par
les États parties (article 33) ; elle est compétente pour connaître
de n’importe quel cas relatif à l’interprétation et à l’application
des dispositions de la Convention qui lui a été soumis, chaque
fois que les États parties concernés ont reconnu ou reconnais-
sent ladite compétence (article 62.3) ; les jugements de la Cour
sont définitifs et sans appel (article 67) ; et enfin, les États par-
ties à la Convention s’engagent à appliquer la décision de la
Cour, en tout cas en tant que parties (article 68.1).
Dans le même sens, il est important d’avoir à l’esprit que,
conformément aux dispositions de l’article 63.1 de la Conven-
tion américaine relative aux droits de l’homme, quand on dé-
cide que cette dernière a été violée, la Cour disposera : 1) la
garantie à la personne lésée de la jouissance de ses droits ou de
ses libertés violés ; 2) la réparation des conséquences de la me-
sure ou de la situation constituant la violation de ces droits ; 3)
le versement d’une juste indemnité à la partie lésée.
La Cour est l’interprète final et la gardienne de la suprématie

conventionnelle
Ainsi, il est parfaitement évident que la Cour a été consti-

tuée, dans le système interaméricain, comme un interprète final
et un gardien de la suprématie du droit conventionnel par rap-
port au droit interne ; elle « fait office d’organe concentré et
d’interprète final de la Convention américaine […] et elle se
rapproche des organes chargés de l’interprétation constitution-
nelle dans le domaine interne457 ». Ainsi, les tribunaux natio-
naux cessent d’être les instances finales de résolution juridic-

tionnelle en matière de droits de l’homme, fonction qu’assume
la Cour dans le cadre américain, à l’instar de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme dans le cadre de l’Europe458.
Par ailleurs, cette hiérarchie institutionnelle est pleinement
mise en évidence simplement par la lecture du contenu de tous
ses jugements. Cela s’est passé ainsi, entre autres, dans les af-
faires Cantos et Bulacio et, à titre d’exemple, nous pouvons
rappeler l’affaire Kimel vs. Argentina, dans laquelle, dans le
jugement du 2 mai 2008, après avoir accepté la reconnaissance
de responsabilité internationale assumée par l’État, la Cour
interaméricaine a décidé :
L’État doit réaliser le paiement des sommes établies par le pré-
sent jugement […] ; il doit laisser sans effet la condamnation
pénale prononcée contre M. Kimel […] ; il doit immédiatement
effacer le nom de M. Kimel des registres publics dans lesquels
il apparaît avec des antécédents pénaux relatifs au cas présent
[…] ; il doit réaliser les publications signalées dans le para-
graphe 125 de ce jugement […] ; il doit reconnaître publique-
ment sa responsabilité […] ; il doit adapter dans un délai
raisonnable son droit interne à la Convention américaine rela-
tive aux droits de l’homme […].
En vérifiant l’application du jugement précédent, à la de-
mande des avocats de M. Kimel et de la Commission, la Cour a
fini par prononcer, le 18 mai 2010, un nouveau jugement dans
lequel elle remarqua que, bien que l’État argentin eût rempli les
obligations mentionnées aux points 6, 8, 9 et 11 du jugement
initial, le respect de celles mentionnées aux points 7 et 10 se
faisait attendre. Pour cette raison, il en résulte, de façon synthé-
tique, qu’il a été demandé à l’État d’adopter, dans des délais
brefs, les mesures nécessaires pour que soient respectés de fa-
çon rapide et effective les points dont l’application reste pen-
dante, et de présenter à la Cour internationale des droits de
l’homme, au plus tard le 18 août 2010, un rapport détaillé sur
les mesures adoptées pour la réparation des dommages.
Finalement, il convient de rappeler que, dans l’affaire Bar-

rios Altos vs. Perú du 14 mars 2001, la Cour a gravement excé-
dé ses compétences dans un jugement dans lequel elle s’est
prononcée sur la validité de lois nationales en déclarant que
« les lois d’amnistie n° 26479 et 26492 sont incompatibles avec
la Convention américaine relative aux droits de l’homme et, par
conséquent, sont privées d’effets juridiques ».
La Cour est un tribunal né de l’accord des États parties
Considérant que ce point revêt une importance considérable

pour la clarté de notre approche thématique, nous nous permet-
tons de rappeler ce que nous avons dit supra, dans la mesure où
il est indubitable que, en tant que tribunal, la Cour trouve son
origine, sa nature juridictionnelle et sa compétence dans un
traité international qui est le fruit de l’accord entre les États
parties, ces derniers s’étant logiquement engagés à donner un
plein effet à ses jugements en faisant d’elle l’interprète final et
sans appel de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme.
S’agit-il effectivement d’un tribunal « supérieur » aux tribu-
naux nationaux ?
Nous ne pensons pas que l’on puisse répondre nettement par
l’affirmative. Nous pensons, au contraire, que la Cour n’est pas
un tribunal « supérieur » aux tribunaux nationaux, dans le sens
où elle serait une instance d’appel par rapport à ces derniers.
Mais, sans être cela, la Cour a une nature juridictionnelle et une
compétence différentes de celles des tribunaux nationaux ; dans
l’exercice de cette dernière, un nouveau procès se déroule dans
le domaine international, qui a trouvé son origine dans une ca-
suistique supposée violer les dispositions de la Convention, et
qui, dans presque tous les cas, est similaire à celle qui a été
développée dans une procédure devant les tribunaux nationaux
et qui n’a pas satisfait le demandeur.
Ce n’est pas en vain que le préambule de la Convention af-

firme la nécessité d’« une protection internationale, de nature
conventionnelle, qui aide ou qui complète celle qu’offre le droit
interne des États américains ».
Par conséquent, comme cela a été soutenu, la juridiction in-
ternationale des droits de l’homme est une juridiction subsi-
diaire de la juridiction interne qui est la juridiction principale, et
cela est accepté par les tribunaux de toutes les instances avec,
en tête, la Cour suprême de justice459.
La juridiction internationale ayant un caractère supplétif par
rapport à la juridiction nationale, elle agit pour suppléer aux
possibles violations de la Convention commises par cette der-
nière. Le procès devant la Cour étant formalisé, celle-ci a fina-
lement l’obligation de se prononcer, pouvant, en ce qui la
concerne, ordonner à l’État partie que ses tribunaux laissent
sans effet les sentences nationales, que l’inconventionnalité de
normes juridiques soit déclarée, et enfin que celles-ci ne soient
pas appliquées, de même que le législateur et le pouvoir exécu-
tif interviennent pour adapter le droit interne à la Convention.
Par conséquent, la Cour a le caractère de juridiction interna-
tionale, qui est différent de celui de juridiction nationale et, bien
que, dans un sens strict, elle ne puisse être considérée, comme
nous l’avons dit supra, comme un « tribunal supérieur » par
rapport aux tribunaux nationaux, elle possède la supériorité
propre aux organes internationaux auxquels les États membres
se sont soumis par le traité.
Nous ne croyons pas qu’il soit excessif et déraisonnable de
reconnaître à la Cour ce caractère de supériorité au sens large,
puisque personne n’a compétence ou autorité pour décider im-
pérativement des comportements que doit adopter l’État partie
qui s’est juridiquement engagé à respecter ses décisions. Ainsi,
bien qu’elle n’ait pas de pouvoir de décision direct et immédiat
sur l’ordre juridique de l’État, nous pensons qu’elle a un pou-
voir de décision de « forme médiate », étant donné qu’elle a des
attributions conférées par la Convention elle-même pour ordon-

ner que l’État, par n’importe lequel de ses pouvoirs ou organes
étatiques, assure l’autorité de la sentence de la Cour et son ap-
plication, soit en supprimant, soit en modifiant, soit en corri-
geant des normes juridiques, des jugements, des comportements
ou des pratiques institutionnelles sur le plan interne, dans la
mesure où ceux-ci constituent une violation des dispositions de
la Convention américaine relative aux droits de l’homme.
En conclusion, nous pensons que bien qu’il soit certain que
la Cour interaméricaine des droits de l’homme, dans sa relation
juridictionnelle avec la Cour suprême de justice de la nation et
les autres tribunaux inférieurs, ne constitue pas une « quatrième
instance », elle s’érige, en vertu de la Convention américaine
relative aux droits de l’homme, en un tribunal supérieur ayant
autorité sur les tribunaux nationaux, et elle exerce, en vertu de
cela, un rôle « liant » en ce qui concerne l’interprétation et
l’application de ladite convention et le contenu de ses juge-
ments, lesquels sont exécutés de façon médiate par les organes
gouvernementaux de l’État membre.
LA PROTECTION ET LE DÉVELOPPEMENT
JURIDICTIONNELS DES DROITS FONDAMENTAUX
AU MEXIQUE
Carla HUERTA
Pour comprendre la survenance de la protection et du déve-

loppement des droits fondamentaux par la voie juridictionnelle
au Mexique, il convient d’expliquer le processus
d’interprétation et ses caractéristiques générales. Pour cela, il
faut commencer par délimiter l’objet, c’est-à-dire ce que l’on
entend, au Mexique, par « droits fondamentaux ». De même, il
faut spécifier les organes compétents et les moyens mis en
œuvre pour les interpréter, ce qui, dans le cas mexicain, passe
par la voie du contrôle de constitutionnalité, principalement à
travers le jugement d’amparo. Finalement, après avoir signalé
le sens et la fonction de l’interprétation, ainsi que les particula-
rités que présente l’interprétation de la Constitution, et spécia-
lement en ce qui concerne les droits fondamentaux, il
conviendra de mentionner certaines théories d’interprétation en
prenant pour exemple la liberté d’expression.
Les droits fondamentaux dans le système juridique

mexicain
Dans le système juridique mexicain, sont considérés comme
des « droits fondamentaux » les droits qui ont été dégagés de la
norme suprême et qui sont protégés par des moyens spéciaux
qui permettent de contrôler la constitutionnalité de leur exer-
cice. La Constitution du 5 février 1857 a prévu, pour la pre-

mière fois, un catalogue de droits qui peuvent être qualifiés de
fondamentaux. Cette Constitution reconnaît des droits aux indi-
vidus et établit un moyen juridique spécial de protection spéci-
fique connu sous le nom d’« amparo ». Le chapitre dans lequel
sont ceux-ci sont prévus dans la norme fondamentale a été, par
conséquent, intitulé « Des garanties individuelles460 ». La Cons-
titution en vigueur qui, sur le plan formel, a été promulguée le
5 février 1917, a repris le modèle de garantie et de protection
des droits, bien que, avec les réformes opérées après la Révolu-
tion, le catalogue des droits considérés comme fondamentaux
ait été élargi.
La doctrine mexicaine a considéré que la structure de la
Constitution comporte une partie dogmatique et une partie or-
ganique, entre lesquelles il existe cependant une relation systé-
mique, et qui forment une unité opérationnelle et de sens. La
première, en prévoyant des droits, établit les limites matérielles
auxquelles les organes de l’État sont soumis, et la seconde pose
les limites formelles de la compétence de l’État. Dans la Consti-
tution mexicaine, la partie relative aux droits fondamentaux est
généralement identifiée à la partie dogmatique, bien que le texte
constitutionnel régule d’autres droits qui pourraient être consi-
dérés comme fondamentaux même s’ils ne font pas partie du
chapitre intitulé « des garanties individuelles ». Les droits fon-
damentaux sont un type spécial de droits qui, en vertu de leur
étroite relation avec l’épanouissement de la personne, reçoivent
une protection spéciale. Leur qualification dépend, non seule-
ment de leur situation dans la Constitution, mais aussi et surtout
des moyens de protection de la constitutionnalité de leur exer-
cice.
Du point de vue formel, il suffit qu’un droit soit évoqué dans
l’alinéa relatif aux garanties individuelles (articles 1er à 29) pour
qu’il soit considéré comme un droit fondamental et qu’il re-
çoive la protection prévue par les articles 103 et 107 de la Cons-
Les droits fondamentaux au Mexique 319
titution consacrés au jugement d’amparo. Le caractère fonda-

mental des droits ne dépend certainement pas de la dénomina-
tion de l’alinéa ou de la rubrique dans lequel le constituant les a
placés, bien que la méthode d’interprétation systématique
prenne en considération leur situation dans la Constitution en
cas de doute461. C’est leur nature liée à leur source et aux
moyens juridiques de leur protection qui permet de les qualifier
de droits fondamentaux.
Sont des droits fondamentaux ceux qui sont considérés par la
Constitution comme devant avoir nécessairement ce caractère,
et leur portée dépend du contenu de la disposition de droit posi-
tif qui les régule. Malgré leur importance et leur rang suprême
dans le système juridique, ce ne sont pas des droits absolus,
dans la mesure où ils sont soumis aux conditions de la délimita-
tion de leur exercice par le constituant, originaire ou dérivé.
Dans l’ensemble, leur structure est celle de toute autre norme :
ils lient une action à une forme de « devoir être ». La disposi-
tion normative qui exprime un droit fondamental a la même
forme idéale ou logique que les autres dispositions normatives
complètes, c’est-à-dire une hypothèse de fait qui établit un lien
attributif, et la sanction comprise comme la conséquence juri-
dique, c’est-à-dire comme faisant naître des droits ou des obli-
gations462. La possibilité d’exiger le respect de la conséquence
juridique dépend des moyens de protection et de défense des
droits, lesquels confortent leur efficacité.
En vertu de l’unité du système juridique, les normes sont
liées entre elles par le fait qu’en suivant la thèse de la « norme
non indépendante » de Kelsen463, il est possible de concevoir les
normes constitutionnelles comme des normes juridiques au sens
strict, celles-ci étant liées à d’autres qui prévoient une sanction
coercitive. Concevoir la Constitution comme un système qui
présente une unité permet de relier ses énoncés pour former une
norme juridique complexe, ce qui, selon Kelsen464, confère un
caractère normatif à la norme suprême en établissant une cor-
respondance entre une multitude de cas et un acte coercitif.

C’est, par exemple, le cas des droits fondamentaux, avec la
sanction prévue à l’alinéa XVI de l’article 107 de la Constitu-
tion consacré à la non-application des résolutions en matière
d’amparo.
Les droits fondamentaux tirés du système juridique ont pour
fondement une norme juridique, et leur source est la volonté de
l’autorité compétente pour créer lesdites normes. Ils produisent
des effets juridiques, que ce soient des droits ou des obligations,
et leur violation génère un droit à agir, avec toutes les consé-
quences juridiques que le système juridique lui reconnaît. Ils
existent à partir de leur octroi par le système juridique, et ils
sont garantis par les moyens de contrôle de leur exercice que
celui-ci établit comme des garanties face aux abus de la part de
l’autorité. Leurs limites se trouvent par conséquent dans le droit
lui-même. Ils sont conçus comme des droits publics subjectifs
(individuels ou collectifs), opposables erga omnes, et ils opè-
rent en premier lieu comme des obligations d’abstention de la
part de l’État. Leur formulation est générale mais délimitée par
les restrictions apportées à leur exercice, que le droit prévoit de
manière explicite, et elle se réfère toujours à des libertés ou à
des droits spécifiques.
Dans une Constitution, différents types de droits fondamen-
taux sont prévus, et tous n’opèrent pas de la même façon.
L’idéologie libérale, qui détermine le projet institutionnel de la
Constitution de 1857, conçoit les droits fondamentaux comme
des droits défensifs face à l’intervention de l’État. C’est la rai-
son pour laquelle, dans la structure constitutionnelle, ils sont
complétés par un système de protection qui garantit leur exer-
cice : l’« amparo ». C’est la conception sur le fondement de
laquelle les droits fondamentaux ont été interprétés au Mexique.
L’ajout ultérieur des droits sociaux en 1917 a ébauché une
transformation de la conception des droits fondamentaux et de
leur fonction. D’une façon générale, on peut parler de droits qui
constituent des libertés ou qui attribuent des droits-libertés, des

droits-créances, et des droits qui constituent des barrières à
l’empiétement ou à l’intervention dans la sphère de l’autonomie
de la personne. Par conséquent, et suivant Robert Alexy, les
droits fondamentaux peuvent être classés en trois groupes ba-
siques : les libertés, les facultés, et les droits-créances465.
Ces droits fondamentaux se matérialisent ainsi comme des
droits subjectifs qui, dans les systèmes juridiques contempo-
rains, se trouvent généralement articulés avec des droits à agir
pour leur garantie ou leur défense. Le système de protection
fonctionne normalement par exception, quand l’exercice du
droit est entravé ou limité. Au Mexique, les droits fondamen-
taux bénéficient d’une garantie juridictionnelle qui les protège
face aux actes d’autorités par le biais du jugement d’amparo.
Les moyens de protection des droits fondementaux

La fonction de la Constitution comme première norme posi-
tive d’un système juridique est d’établir les organes, les procé-
dures et les contenus obligatoires ou exclus pour la création de
normes inférieures valides, qui opèrent comme des critères de
validité de leur développement. On peut dire que la Constitution
crée et détermine le système juridique, et de son caractère su-
prême découle le fait qu’elle constitue un système de significa-
tions juridiques dont dérive la signification des autres normes
du système juridique. En vertu de sa position dans un schéma
d’organisation hiérarchique, la Constitution prédomine sur le
reste de l’ordre juridique et, par là même, elle constitue un élé-
ment fondamental de son interprétation. Par conséquent, c’est la
Constitution elle-même qui doit habiliter l’organe chargé de son
interprétation, et établir les limites de l’activité interprétative.
Par sa position dans le système juridique, la Constitution
doit protéger un domaine minimum de droits et de libertés en
régulant et en contrôlant le développement ultérieur par le légis-
lateur, de telle sorte que l’organe constituant doit déterminer le

cadre qu’il laisse ouvert à l’interprétation de ses dispositions
générales afin qu’elles couvrent le plus grand nombre possible
de cas, et permettre ainsi leur adaptation par un moyen plus
souple que la réforme. Par conséquent, bien que le législateur
soit le premier interprète de la Constitution auquel il revient de
développer les droits fondamentaux, les organes juridictionnels
compétents par voie de contrôle délimitent ultérieurement cette
fonction et établissent le sens et la portée des normes constitu-
tionnelles. On établit ainsi un mécanisme de contrôle de
l’exercice de la fonction législative à travers l’interprétation
juridictionnelle.
Le contrôle de constitutionnalité a pour finalité de vérifier la
conformité à la Constitution des actes et des normes de rang
inférieur. Dans le système juridique mexicain, il est assuré par
le pouvoir judiciaire fédéral à travers le jugement d’amparo et
les moyens de contrôle prévus à l’article 105 de la Constitu-
tion : la controverse constitutionnelle et l’action en inconstitu-
tionnalité466. La règle est que le contrôle de constitutionnalité
est réalisé par un organe distinct de celui qui réalise l’acte pré-
sumé incompatible avec la Constitution, l’objet est de protéger
la sphère d’action des individus et, en général, la cohérence du
système juridique, en permettant de le purger des normes in-
constitutionnelles quand elles sont invalides.
La fonction de contrôle de la constitutionnalité des normes
inférieures est une fonction de l’« ordre total » ou « constitu-
tionnel », selon la thèse de Schmill qui a été adoptée par la Cour
suprême de justice de la nation467. Cela signifie que, dans
l’exercice de ces attributions, l’organe compétent pour opérer le
contrôle de constitutionnalité n’agit pas simplement comme un
organe fédéral, mais qu’en vertu de la compétence constitution-
nelle qu’il exerce, il se place au-dessus des organes en conflit,
comme un organe neutre. Cela permet de veiller à la conformité
des actes de la fédération, des États et des communes à la Cons-

titution depuis une position hiérarchiquement supérieure.
Ainsi, en appliquant directement les normes constitution-
nelles, les organes fédéraux ne se retrouvent pas subordonnés
aux normes de l’ordre fédéral, car ils exercent une fonction de
l’ordre constitutionnel. Dans le cas du contrôle de constitution-
nalité, bien que les normes secondaires régulent la procédure, la
fonction de contrôle est celle de l’« ordre total », dans la mesure
où les tribunaux compétents peuvent appliquer directement la
Constitution468. D’autre part, comme les résolutions qui inter-
prètent la Constitution avec une portée contraignante produisent
une modification de la norme constitutionnelle (en vertu de leur
caractère de sens), elles doivent être considérées comme le ré-
sultat d’un acte de l’ordre constitutionnel.
Cet ordre constitutionnel est, selon la Cour suprême, celui
qu’établit, sur le plan organique, le système de compétences
auquel doivent se soumettre la Fédération, les États, les com-
munes et le district fédéral. La distinction faite au sujet des
ordres ou des niveaux est seulement applicable à la question de
la compétence dans la mesure où, comme le signale la Cour, par
ce que la doctrine a désigné traditionnement comme la « partie
dogmatique » de la Constitution, laquelle régule de façon pri-
mordiale les droits fondamentaux prévus dans celle-ci, la Cons-
titution établit des obligations qui doivent être respectées
indistinctement par les autorités de tous les ordres.
Conformément à la classification élaborée par la doctrine, le
modèle de contrôle de constitutionnalité prévu par la Constitu-
tion mexicaine peut être considéré comme appartenant au sys-
tème américain. Il a été conçu en prenant pour modèle celui
prévu dans la Constitution des États-Unis, et il se caractérise par
la faculté attribuée à tous les juges de déclarer, dans un procès,
la non-application des dispositions normatives qui violent la
Constitution. La solution de la non-application a pour effet que,
par la déclaration d’inconstitutionnalité du juge, la norme in-
constitutionnelle ne s’applique pas pour résoudre le cas

d’espèce conformément à la norme supérieure. C’est un con-
trôle constitutionnalité de type diffus, puisque tout organe judi-
ciaire peut le réaliser, bien que, comme nous le verrons
ultérieurement, cette possibilité a été limitée par l’interprétation
de la Cour suprême de justice.
Dans le système juridique mexicain, il existe d’autres formes
de contrôle de la constitutionnalité des normes en plus de
l’amparo, que nous n’analyserons pas dans la mesure où seul
l’amparo a pour fonction expresse le contrôle des droits fonda-
mentaux, qui implique leur interprétation et leur développe-
ment469. Ses origines remontent au XIXe siècle puisque, depuis
1840, il existe au Mexique une conscience de la nécessité de
réaliser un contrôle juridique de l’exercice du pouvoir et de la
constitutionnalité par l’amparo, procédure qui a été confirmée
par la Constitution mexicaine de 1857. La création de l’amparo
est attribuée à Manuel Crecencio Rejón, dans la Constitution du
Yucatan de 1841, durant la brève période où le Yucatan s’est
séparé de la fédération. La procédure de l’amparo a été modi-
fiée par Mariano Otero pour établir l’effet relatif de la sentence.
L’amparo est un moyen de défense constitutionnelle qui se
présente comme un jugement qui est toujours rendu à la de-
mande de la partie lésée, et dont l’objectif est de protéger le
particulier dans un cas spécifique, sans pouvoir produire d’effet
erga omnes. Les articles 103 et 107 de la Constitution établis-
sent la compétence des tribunaux de la fédération et les règles
de procédure en matière d’amparo470. Les organes compétents
pour connaître de l’amparo sont la Cour suprême de justice, les
tribunaux collégiaux du circuit, les tribunaux de district et ex-
ceptionnellement la cour supérieure qui a porté atteinte à un
droit fondamental471. Tel est le cas de la violation des garanties
de l’article 16, en matière pénale, et des articles 19 et 20, con-
formément aux dispositions de l’alinéa XII de l’article 107 de la
Constitution472. Cependant, l’ordre dans lequel sont mentionnés
les organes qui assument les fonctions d’amparo n’implique pas

une hiérarchisation, dans la mesure où, dans notre système juri-
dique, aucune relation hiérarchique n’est prévue entre les or-
ganes du pouvoir judiciaire fédéral, celle-ci dépendant des
compétences qu’ils exercent.
Conformément aux dispositions de l’article 103 de la Consti-
tution, ces organes apportent une solution aux controverses
suscitées par des lois ou des actes de l’autorité qui violent les
« garanties individuelles », par des lois ou des actes de
l’autorité fédérale qui affectent ou restreignent la souveraineté
des États ou le domaine de compétences du district fédéral, par
des lois ou des actes des autorités des États ou du district fédé-
ral qui remettent en cause la sphère de compétences de
l’autorité fédérale. Dans ces deux derniers cas, la procédure
contentieuse doit avoir pour objet la violation d’un droit fonda-
mental pour que l’amparo puisse être opposé. L’article 107 de
la Constitution établit les bases sur lequelles la procédure doit
être fondée, et l’autorité de la sentence est relative dans la me-
sure où elle ne concerne que la personne ayant opposé
l’amparo, et où l’on se contente d’apporter l’aide et la protec-
tion dans l’affaire particulière dans laquelle la plainte a été dé-
posée, sans pouvoir faire une déclaration générale relative à la
loi ou à l’acte l’ayant motivé473.
En matière d’amparo, on opère une distinction entre deux
types de jugement : l’« amparo direct » et l’« amparo indi-
rect », distinction qui repose sur la nature de l’acte faisant
l’objet de la requête. Dans le cas de requêtes contre des sen-
tences définitives de l’ordre civil, pénal ou administratif, ou de
sentences arbitrales des tribunaux du travail et de résolutions
qui mettent un terme à une procédure, l’« amparo direct » est
recevable et les tribunaux collégiaux de circuit sont compétents.
Exceptionnellement, la Cour suprême de justice connaît de la
« faculté d’attraction », qu’elle soit d’office ou sur requête fon-
dée du tribunal collégial correspondant, dans les amparos di-
rects « intérêt et conséquence ». Quand il s’agit d’un autre type

d’actes qui n’ont pas le caractère de résolutions, comme les
actes en jugement, en dehors du jugement ou après que celui-ci
ait été rendu, ou qui affectent des personnes étrangères au ju-
gement, des lois ou des actes de l’autorité administrative qui
violent des droits fondamentaux, cela relève de l’« amparo indi-
rect » devant un tribunal de district.
Il faut souligner que l’un des aspects les plus importants de
la protection en matière de protection des droits fondamentaux
est la suspension, qui agit comme une mesure préventive ou de
précaution. Les actes concernés peuvent faire l’objet d’une sus-
pension, provisoire ou définitive, dans les cas déterminés par la
loi, et dans le respect des conditions et des garanties prévues.
Avant d’ordonner la suspension, le juge doit considérer la na-
ture de la violation alléguée, la difficulté de la réparation des
dommages et des préjudices que l’offensé peut subir par son
exécution, les dommages et les préjudices que la suspension
cause à des tiers, ainsi que l’intérêt public.
La suspension a pour effet maintenir les choses dans l’état
dans lequel elles se trouvaient au moment où celle-ci a été dé-
crétée ; elle ne peut pas avoir un effet de restitution, dans la
mesure où celui-ci est propre à la sentence qui résout le fond de
l’amparo. Elle doit être accordée au sujet de jugements défini-
tifs en matière pénale lorsque l’amparo a été opposé, et en ma-
tière civile si le requérant consent à déposer une caution pour
répondre des dommages et des préjudices que la suspension
peut occasionner. La caution peut rester sans effet si l’autre
partie accepte de déposer une contre-caution pour assurer le
rétablissement des choses dans leur état antérieur et le paiement
de dommages et intérêts qui en découlent si l’amparo est accor-
dé. Son efficacité se trouve renforcée dans la mesure où
l’autorité responsable de l’acte faisant l’objet d’un recours
d’amparo peut également être consignée à l’autorité concernée
quand elle ne suspend pas l’acte ayant motivé le recours alors
qu’elle doit le faire, ainsi que quand elle accepte une caution
qui semble illusoire ou insuffisante. Dans ces deux derniers cas,
la responsabilité civile de l’autorité est considérée comme soli-
daire de celle de la personne qui offre la caution et de celle de la
personne qui la prête474.
La suspension doit être demandée à l’autorité responsable
quand il s’agit d’amparos directs soulevés devant les tribunaux
collégiaux de circuit, et celle-ci se prononce elle-même sur cette
demande475. Dans tous les cas, la personne lésée doit présenter
la demande d’amparo à l’autorité responsable, en y joignant des
copies de la demande pour les autres parties au procès, y com-
pris le ministère public. Dans les autres cas, les tribunaux de
district ou les tribunaux unitaires de circuit connaissent de la
suspension et se prononcent sur elle.
Le jugement qui accorde l’amparo a pour effet de rétablir la
personne lésée dans la pleine jouissance du droit fondamental
affecté, en rétablissant les choses dans l’état antérieur à sa vio-
lation ; il peut aussi obliger l’autorité à effectuer certains actes
afin d’assurer le respect du droit concerné. L’amparo est lié à
une sanction coercitive qui permet d’assurer son efficacité,
puisque si, alors qu’il a été accordé, l’autorité responsable ré-
pète l’acte ayant fait l’objet du recours, ou essaye de se dérober
au jugement de l’autorité fédérale, et si l’inaccomplissement est
jugé inexcusable, l’autorité responsable peut être relevée de ses
fonctions et déférée au juge de district compétent. Par contre, si
le comportement est excusable, la Cour suprême peut requérir
l’autorité responsable et lui accorder un délai raisonnable pour
qu’elle exécute le jugement. Quand, malgré cela, celle-ci
n’exécute pas le jugement dans le délai accordé, la Cour su-
prême peut destituer l’autorité. Si la nature de l’acte le permet,
la Cour suprême peut également ordonner l’application de me-
sures de substitution au jugement d’amparo lorsque son exécu-
tion affecterait la société ou les tiers proportionnellement plus
gravement que les bénéfices économiques que pourrait en tirer
le requérant. Ce dernier peut également demander à l’autorité

compétente l’accomplissement de mesures de substitution au
jugement d’amparo dès lors que la nature de l’acte le permet476.
Conformément à l’article 84 de la loi d’amparo, la Cour su-
prême de justice est compétente en matière de recours contre les
jugements rendus par les juges de district et les tribunaux uni-
taires de circuit en matière d’amparo. Cette compétence est
exercée d’office ou sur demande motivée du tribunal collégial
de circuit compétent ou du procureur général de la République.
Dans les autres cas, le recours est de la compétence des tribu-
naux collégiaux de circuit, et leurs sentences ne peuvent faire
l’objet d’aucun recours. Les jugements que rendent la Cour
suprême de justice et les tribunaux collégiaux de circuit sont
exécutoires477. Cependant, les résolutions que prennent les tri-
bunaux collégiaux de circuit en matière d’amparo direct quand
ils se prononcent sur l’inconstitutionnalité d’une loi ou établis-
sent l’« interprétation directe » d’une disposition constitution-
nelle, et si cela nécessite de fixer un critère d’interprétation
considéré par la Cour suprême comme « important et transcen-
dant », peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour su-
prême de justice478, de telle sorte qu’en étant l’organe de
révision des décisions qui interprètent les droits fondamentaux
de manière directe, elle est érigée, en vertu de cette faculté, en
organe suprême et interprète ultime et définitif de la Constitu-
tion, principalement parce que ses décisions ne peuvent plus
être remises en cause sur un plan juridique479.
Le recours contre un jugement d’amparo est intenté quand
ce dernier laisse subsister la question, soulevée dans la demande
d’amparo, de la constitutionnalité de lois fédérales ou locales,
de traités internationaux, de réglements pris par le Président et
de réglements locaux pris par les gouverneurs des États ou par
le chef du gouvernement du district fédéral, auxquels il est re-
proché de violer directement la Constitution, ou lorsque des lois
ou des actes de l’autorité fédérale affectent ou restreignent la
souveraineté des États ou le domaine de compétence du district

fédéral, ou lorsque des lois ou des actes des autorités des États
ou du district fédéral violent le domaine de compétence de
l’autorité fédérale.
Dans le système juridique mexicain sont en outre prévues
des formes d’auto-contrôle de la constitutionnalité, comme
celles de l’article 128 de la Constitution qui prévoit l’obligation
pour les fonctionnaires de respecter la Constitution, ou à
l’article 133 de la Constitution qui établit que « les juges de
chaque État sont soumis à ladite Constitution, aux lois et aux
traités, en dépit des dispositions contraires des Constitutions et
des lois des États ».
Ce précepte établit une forme de contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité par des juges locaux, qui réaffirme la primau-
té de la Constitution, des lois fédérales et des traités internatio-
naux en cas d’incompatibilité des normes locales, y compris des
Constitutions locales, avec les normes mentionnées, et qui leur
permet de ne pas appliquer les dispositions normatives locales
qui leur sont contraires. Cela implique ainsi l’attribution ex-
presse aux juges, par le constituant, d’une compétence qui re-
pose sur la forme de l’État que la Constitution consacre, afin
que, dans une fédération, l’autonomie des entités fédérées soit
respectée, bien que cela paraisse être une simple règle de réso-
lution de conflits de normes. Cette faculté entraîne la possibilité
d’interpréter et de développer les droits fondamentaux par tout
juge qui réalise un acte de contrôle de constitutionnalité480.
Il s’git d’un moyen de contrôle diffus qui, en réalité, n’est
pas exercé, car la Cour suprême de justice a établi que les juges
locaux ne devaient pas interpréter la Constitution fédérale. La
Cour suprême s’est prononcée en ce sens en interprétant ce
précepte et en concluant qu’il n’autorisait pas un contrôle de
constitutionnalité481. Cette interprétation, non seulement limite
la protection des droits fondamentaux, mais également paraît
contraire à la lettre de la loi et à la volonté du constituant qui a
attribué une compétence expresse dans le but de déconcentrer le

contrôle de constitutionnalité et de rendre la procédure plus
rapide, ainsi que pour préserver les droits fondamentaux.
À ce sujet, la position de la Cour suprême semble ne pas être
solide car, en raison du contrôle dans les entités fédérées des
moyens de protection des droits fondamentaux prévus dans les
Constitutions locales482, elle a soutenu que ces moyens de con-
trôle du type « amparo local » n’empiétaient pas sur le domaine
de compétence de la Fédération483, ce dont on ne peut pas être
certain puisqu’en principe les droits qu’ils règlent sont les
mêmes, à moins qu’ils ne contrôlent des droits non prévus dans
la Constitution fédérale, de telle sorte que le « fédéralisme judi-
ciaire » est limité, non seulement par la jurisprudence de la
Cour, mais aussi par l’exercice des compétences des pouvoirs
judiciaires locaux484. De plus, la thèse de 1999 est contraire à
l’exercice du contrôle de conventionalité qui consiste en un
devoir des juges ordinaires de vérifier la conformité du droit
interne aux traités internationaux ratifiés485. En ce sens, la Cour
suprême a intégré au droit national ladite résolution et, après
avoir remarqué que « s’agissant des droits de l’homme, les tri-
bunaux de l’État mexicain ne doivent pas seulement se limiter à
appliquer les lois locales, mais aussi la Constitution, les traités
ou les conventions internationales conformément à la jurispru-
dence émise par n’importe lequel des tribunaux internationaux
qui réalisent l’interprétation des traités, des pactes, des conven-
tions ou des accords conclus par le Mexique486 », elle admet la
possibilité qu’ils interprètent, dans le cadre du contrôle de con-
ventionnalité, les droits fondamentaux correspondants aux
droits de l’homme prévus dans les traités conclus.
La Cour suprême, par les fonctions de l’« ordre constitution-
nel » qu’elle exerce en interprétant la norme fondamentale,
modifie ainsi la norme en supprimant des compétences expres-
sément attribuées par le constituant. Empêcher l’exercice de la
fonction de contrôle prévue dans le second alinea de
l’article 133 est contraire, non seulement à la Constitution, mais

aussi aux principes qui régissent l’activité interprétative. Il
s’agit d’un abus de ses compétences interprétatives, parce que
l’existence d’autres moyens de contrôle de la constitutionnalité,
comme l’amparo, la controverse constitutionnelle et l’action en
inconstitutionnalité, comme l’a évoqué la Cour suprême, ne
constitue pas en réalité un arguments solide pour priver les
juges locaux de l’exercice de ces compétences, surtout dans la
mesure où ils constituent des moyens complémentaires de con-
trôle. Une interprétation cohérente devrait permettre l’exercice
de cette compétence et, par sa réglementation, il faut prévoir ses
limites et sa portée. L’exercice de cette compétence implique
d’interpréter les normes locales et de cesser de les appliquer
quand on estime qu’elles contreviennent à la Constitution fédé-
rale, aux lois fédérales ou aux traités internationaux. Ce qui ne
peut certainement pas être concerné par ce précepte est la com-
pétence de déclarer l’invalidité des normes inconstitutionnelles
avec des effets généraux ou d’effectuer une interprétation obli-
gatoire ayant le caractère de règle générale.
En résumé, conformément à l’interprétation en vigueur, le
contrôle de constitutionnalité, aux termes des articles 103, 105
et 107 de la Constitution, relève exclusivement de la compé-
tence fédérale, et l’interprétation directe de la Constitution en
dernier ressort relève spécifiquement de la Cour suprême, en
vertu de sa compétence pour connaître de la révision de
l’interprétation directe des droits fondamentaux faite à
l’occasion d’un jugement d’amparo.
Interprétation et droits fondamentaux

Les droits fondamentaux sont des normes juridiques à valeur
constitutionnelle et, comme nous l’avons mentionné, au
Mexique, l’application et le développement de ces droits se
réalisent principalement par la voie de l’amparo. La résolution
qui est émise dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité

d’une norme ou d’un acte requiert une interprétation. Selon
Kelsen, les normes juridiques peuvent se concevoir comme des
cadres ouverts à l’interprétation, en vertu de leur indétermina-
tion487. Cette indétermination peut être d’ordre sémantique,
syntaxique ou pragmatique. Pour Kelsen, l’indétermination peut
être intentionnelle ou non intentionnelle, selon l’acte de volonté
qui la produit488. L’indétermination intentionnelle est, pour ainsi
dire, propre aux systèmes juridiques dynamiques qui ont une
prétention à la permanence, et elle se manifeste par la formula-
tion de normes générales qui admettent une marge
d’interprétation qui se concrétise dans le cadre de l’application
de la norme. En revanche, l’indétermination non intentionnelle
peut être la conséquence d’une mauvaise formulation linguis-
tique, ou de l’incertitude que produit l’existence d’une pluralité
de normes applicables en l’espèce. Ces déficiences peuvent être
corrigées dans le processus d’interprétation d’une norme, avec
le renforcement de la certitude dans le système juridique.
La formulation des dispositions normatives qui prévoient des
droits fondamentaux est volontairement générale, l’objectif
étant qu’elle comprenne tous les aspects nécessaires pour
l’exercice des droits ou des libertés qu’elles consacrent. Une
formulation générale est moins restrictive et rend plus souple
l’énoncé normatif en permettant son développement par
l’interprétation. Son indétermination n’est pas toutefois absolue
car, dans la formulation des droits fondamentaux, on inclut des
limites à leur exercice et, par conséquent, on délimite la faculté
pour législateur de les développer par le biais de lois489. Le légi-
slateur peut seulement les délimiter en fonction des marges
établies par la Constitution et, dans le cadre de leur développe-
ment, il est obligé de faire une interprétation stricte des restric-
tions prévues490. La régulation constitutionnelle excessive et
trop pointilleuse des droits fondamentaux a comme effet colla-
téral, non seulement une limitation de leur développement légi-
slatif, mais aussi une interprétation progressive par la voie juri-

dictionnelle qui, de plus, restreint le droit plus qu’elle ne le
garantit.
L’indétermination du droit ne doit pas être vue comme un
défaut, car elle sert à maintenir en équilibre la relation entre son
caractère dynamique et sa force normative, dans la mesure où la
force normative d’une norme juridique réside, non seulement
dans sa permanence, mais aussi dans sa capacité d’adaptation à
de nouvelles situations491. La dynamique du droit rend possible
l’adaptation des normes, que ce soit par leur réforme ou par leur
interprétation. L’interprétation est un moyen d’intégration maté-
rielle du système juridique qui produit sa modification cons-
tante, ce qui renforce son efficacité. De cette façon, on peut
rendre opérationnels les droits fondamentaux en fonction des
changements sociaux qui se produisent constamment.
On peut dire que l’indétermination des normes juridiques
découle en premier lieu du langage naturel dans lequel le droit
est exprimé, bien qu’elle soit également la conséquence de sa
nature dynamique. La fonction de l’interprétation est de déter-
miner la relation entre le langage dans lequel sont exprimés les
énoncés normatifs, et les normes qui établissent leurs significa-
tions492. Il revient au système juridique de réguler la forme dans
laquelle l’indétermination des normes doit être dépassée, celui-
ci devant prévoir les organes compétents, les contenus de réfé-
rence, ainsi que les procédures autorisées pour connaître la si-
gnification d’une norme, de telle sorte que, dans le système
juridique, on doit prévoir, au moins de manière générale, les
méthodes recevables pour réaliser l’interprétation493, c’est-à-
dire d’établir les grandes lignes de l’activité interprétative, en
indiquant les arguments valides et les limites de l’activité de
l’interprète. Les dispositions juridiques prévues en la matière se
complètent par des critères qui sont émis à cet effet par la voie
jurisprudentielle. Au Mexique, la doctrine n’est pas une source
de loi, elle a seulement une fonction d’orientation, bien qu’elle
soit fréquemment citée dans les résolutions interprétatives, et

même, dans une certaine mesure, appliquée de la façon dont
elle est comprise par les juges, comme par exemple dans le cas
d’une mise en pratique d’une méthode comme la pondération,
d’apporter des solutions conformes à des principes ou de retenir
au maximum la proportionnalité, chaque décision reflétant des
conceptions personnelles différentes.
Pour pouvoir remplir leur fonction directrice, les énoncés
normatifs devraient être clairs et cohérents, c’est-à-dire com-
préhensibles, afin de pouvoir considérer comme certaines, non
seulement leur signification, mais aussi leur application494. La
réalité est tout autre, car tous les énoncés normatifs sont suscep-
tibles d’une quelconque forme d’interprétation. C’est pour cela
que, sur la base de la fonction linguistique de l’énoncé, Kelsen
distinguait la norme juridique (norm) de la proposition norma-
tive (rechtssatz), la première étant prescriptive, la seconde des-
criptive495. La norme jurdique est la signification d’un énoncé
normatif produit par l’activité de l’organe créateur compétent,
c’est un « devoir être », par le fait qu’elle ne peut pas être éva-
luée conformément aux critères de vérité ou de correction, mais
seulement par des critères normatifs comme par exemple celui
de la validité. Wróblewski signale que « sémantiquement, une
norme se définit par sa signification, conçue comme un modèle
de conduite imposée496 ».
Il convient de signaler que, comme le note Kelsen, la norme
supérieure ne peut déterminer dans toutes ses acceptions l’acte
par lequel une norme est appliquée, par le fait qu’il subsiste
toujours un espace pour l’exercice de la compétence discrétion-
naire. Le caractère de cadre ouvert à l’interprétation de l’énoncé
normatif est aménagé par un acte lui-même interprétatif497.
L’organe qui doit appliquer la norme interprète les énoncés
normatifs pour établir le sens de la norme en raison de l’acte
d’application, et il doit agir dans le cadre des compétences et
des limites de l’interprétation établies par le système juridique,
en exerçant sa fonction et son pouvoir discrétionnaire pour dé-

terminer le sens et la portée de la norme498. Les droits fonda-
mentaux sont interprétés en raison du jugement d’amparo par le
moyen duquel est vérifiée la validité de l’acte d’application
dans les limites fixées par la Constitution et les lois en vigueur.
Comme le signale bien Wróblewski, bien que l’expression
« interprétation juridique » recouvre plusieurs acceptions, dans
son sens le plus large, elle se réfère à l’attribution du sens nor-
matif à une norme-formulation, c’est-à-dire à un énoncé norma-
tif499. Dans la présente étude, le terme « interprétation » est
utilisé dans le sens d’une activité réalisée par le juge dans le
processus d’application du droit, quand bien même
l’interprétation judiciaire n’épuise pas toutes les formes
d’interprétation juridique possibles. Ce type d’interprétation
peut être qualifié d’organique, ou d’authentique si l’on suit la
terminologie de Kelsen500, puisqu’il est réalisé par les organes
judiciaires compétents pour interpréter, avec une portée obliga-
toire, les énoncés normatifs501. Ses effets sont contraignants, et
le résultat de l’interprétation a un caractère créateur, puisque
l’interprétation faite a un caractère prescriptif, de sorte que
l’interprétation qui est opérée, par exemple, dans le cadre d’un
jugement d’amparo, reflète la procédure par le moyen de la-
quelle le juge prend une décision sur le sens et la portée d’une
disposition constitutionnelle qui prévoit un droit fondamental502.
L’interprétation est menée à bien quand les expressions lin-
guistiques permettent diverses significations et qu’il n’y a pas
de certitude sur la signification correcte503. L’interprétation
juridique est un cas spécial d’interprétation, une espèce de la
famille des « interprétations » qui, comme telle, commence
avec un doute et termine avec le choix d’une des possibles al-
ternatives de signification. L’interprétation juridique est, par
conséquent, l’interprétation d’énoncés normatifs dont la signifi-
cation n’est pas évidente. Quand elle est réalisée en raison de
l’application d’une norme, c’est-à-dire de la résolution d’un cas,
Wróblewski la nomme « interprétation opérative504 ».

L’interprétation des droits fondamentaux au Mexique est de ce
type, car l’amparo est réalisé à l’occasion de l’application d’une
norme, l’exception étant le cas de lois directement applicables
qui, avec leur entrée en vigueur, portent atteinte à un droit fon-
damental. La détermination du sens d’une norme est, pour Kel-
sen, un processus de connaissance, réalisé par un organe
préalablement à l’application de celle-ci, qui s’achève par un
acte de volonté, c’est-à-dire le choix de l’alternative de sens qui
constitue le contenu de la norme505.
Cependant, interpréter n’est pas simplement attribuer un
sens, car celui-ci doit être justifié, ce qui est patent dans le cas
du développement ou de la délimitation de droits fondamen-
taux. Aussi, Robert Alexy met l’accent sur le lien entre
l’interprétation et l’argumentation, car les fondements sont au-
tant un processus cognitif qu’un processus de justification506.
Du point de vue matériel, il est possible d’affirmer, comme le
fait Alexy, que l’interprétation s’identifie à l’argumentation,
dans la mesure où le sens retenu comme correct doit être justi-
fié507. Formellement, sans doute, le résultat est une norme éta-
blie par la procédure prévue et, ce faisant, il s’intègre à l’énoncé
normatif comme son sens. Par conséquent, il pourrait être con-
sidéré plus comme un processus de création ou de modification
normative que comme une interprétation au sens strict.
L’interprétation est, par conséquent, l’attribution de sens
dans le cadre du système juridique, ses limites sont le texte
normatif, vu qu’il ne faut pas déformer le sens des termes em-
ployés et les dispositions que le droit prévoit pour réaliser telle
ou telle action. Le développement de normes juridiques, plus
précisement de droits fondamentaux, implique un processus
créateur qui, par son objet, doit permettre à l’interprète d’élargir
et de garantir ces droits par son intervention. Aussi, la régula-
tion de son activité par le législateur ne doit pas être restrictive,
mais doit favoriser la qualité des critères ou la pertinence des
jugements dans l’intérêt des titulaires des droits fondamentaux.

En ce sens, le développement de droits à partir de
l’interprétation d’énoncés normatifs constitutionnels confère à
l’organe compétent le caractère d’organe de révision de la
Constitution.
Les tendance générales de l’interprétation

constitutionnelle
L’interprétation constitutionnelle peut être distinguée
d’autres types d’interprétation par son objet – les normes consti-
tutionnelles –, par sa fonction fondatrice et créatrice d’un sys-
tème juridique, ou par le sujet qui la réalise. L’interprétation
juridique doit être considérée comme authentique quand, en
plus d’être réalisée par les organes compétents pour interpréter
la Constitution, elle est obligatoire, ceci en vertu du sujet, ainsi
que de la fonction linguistique de l’énoncé interprétatif, qui est
prescriptive508.
Selon Jerzy Wróblewski, l’interprétation constitutionnelle
peut être assurée par un organe législatif ou juridictionnel, par
les organes qui applique les normes constitutionnelles, ou par la
science juridique, et elle s’identifie, par son objet, à une Consti-
tution509. Pour lui, ce type d’interprétation partage en principe
les caractéristiques de toute interprétation juridique, mais il a
quatre particularités : la variété des règles constitutionnelles, les
caractéristiques des termes utilisés dans leur formulation,
l’applicabilité des normes constitutionnelles, et le caractère
politique de l’interprétation constitutionnelle510. Cependant, le
type d’interprétation constitutionnelle qui est, selon lui, le plus
intéressant, est celui qui est réalisé par les organes de contrôle
de constitutionnalité. À son avis, la validité de ce type
d’interprétation dépend autant de la détermination du droits en
vigueur dans un pays déterminé que de l’autorité des décisions
interprétatives511.
Dans la réalisation de l’interprétation, le juge doit toujours

retenir comme présupposé que la Constitution est une norme
juridique et que, en tant que droit, elle doit être entendue
comme un système qui, en vertu du critère hiérarchique, im-
plique que sa suprématie et sa fonction de limitation de
l’exercice des compétences soient prises en considération512.
Concevoir la Constitution comme un système suppose de com-
prendre et d’interpréter les normes qui la composent confor-
mément aux propriétés formelles du système juridique513.
L’unité du système implique que ses éléments sont liés et que sa
signification découle des autres normes, en d’autres termes, que
les normes constitutionnelles ne puissent pas être appréhendées
isolément. Leur signification dépend de la façon dont elles sont
liées comme conséquences des présupposés relatifs à la complé-
tude, à la cohérence, à la consistance et à l’indépendance de la
norme constitutionnelle514.
Le caractère normatif de la Constitution se manifeste dans
son efficacité immédiate, laquelle doit être considérée à tout
moment comme motivant son interprétation, de telle sorte que
l’interprétation des droits fondamentaux doit tendre à les rendre
directement opératoires, et cela même s’ils n’ont pas fait l’objet
d’un développement législatif. Il faut rappeler que, bien qu’en
principe, en ce qui concerne les contenus constitutionnels, on ne
puisse faire de distinction entre les différentes dispositions, à
moins que la Constitution elle-même détermine des rangs diffé-
renciés ou des procédures spéciales de protection515, il est pos-
sible, pour leur interprétation, de distinguer deux types de
normes : celles qui régulent des conduites, et celles qui attri-
buent des compétences, c’est-à-dire les droits fondamentaux et
les normes de compétences516. Cela est dû au fait qu’en vertu de
leur nature, on utilise des méthodes distinctes pour déterminer
leur portée et leurs limites dans le but de préserver les droits
fondamentaux et de garantir leur exercice. Ainsi, par exemple,
les droits fondamentaux doivent être interprétés de façon exten-
sive en faveur des particuliers, tandis que la compétence des

autorités, au contraire, doit être interprétée dans un sens restric-
tif conformément au principe selon lequel la compétence qui
n’a pas été expressément attribuée doit être considérée comme
prohibée.
Dans sa fonction créatrice de droit, l’interprétation peut pro-
duire une norme juridique individualisée, ou bien créer une
norme juridique générale. La possibilité que les juges émettent
des normes juridiques générales est connue au Mexique comme
la « jurisprudence ». La relation entre l’amparo et le dévelop-
pement des droits fondamentaux apparaît clairement dans le fait
que la jurisprudence est régulée par la loi d’amparo. Le terme
« jurisprudence » a commencé à être utilisée formellement à
partir de la loi d’amparo de 1882. En 1870 fut créé, pour assu-
rer la publicité des décisions judiciaires, le Semanario Judicial
de la Federación, dont la fonction consiste à systématiser et à
unifier les thèses interprétatives émises par les organes compé-
tents ; malgré sa longue tradition, avec la réforme de 1951, se
produisirent un changement de source et l’introduction de la
jurisprudence dans la Constitution mexicaine, son caractère
obligatoire et sa force cessant, grâce à elle, d’être remises en
cause.
La règle générale de création de la jurisprudence est la réité-
ration, elle requiert la répétition à l’identique de cinq décisions
dans le même sens sans interruption, et elle se réfère aux cri-
tères contenus dans la partie de la résolution qui considère des
cas similaires ou identiques ; chacune des résolutions constitue
un critère ou un précédent517. L’exception à cette règle est le cas
dans lequel on résout une contradiction de thèse, car cette
unique résolution constitue la jurisprudence obligatoire518. Il en
est de même dans le cas de la « modification », procédure pré-
vue dans l’article 197 § 4 de la loi d’amparo qui permet à la
Cour suprême de modifier la jurisprudence existante à la de-
mande des autorités compétentes519. La demande doit être fon-
dée sur un cas concret, mais n’affecte pas les résolutions qui ont
servi pour intégrer la jurisprudence qui est modifiée. En raison
de sa nature d’acception des énoncés constitutionnels, la juris-
prudence peut aussi changer par l’« interruption ». Cet aspect a
pour principal effet de priver la jurisprudence existante de son
caractère obligatoire et, par conséquent, les organes soumis à la
jurisprudence peuvent trancher conformément à n’importe quel
critère, y compris celui qui interrompt la jurisprudence en vi-
gueur, dans la mesure où se forme une nouvelle jurisprudence.
Comme source du droit, la jurisprudence est une interpréta-
tion obligatoire et, en précisant la signification d’une norme,
elle est considérée comme la norme elle-même, et elle s’intègre
donc à elle. Dans le cas d’une sentence interprétative, c’est-à-
dire qui détermine le sens d’un énoncé normatif, l’interprétation
s’intègre à la norme interprétative comme partie d’elle-même,
de telle sorte qu’elle acquiert automatiquement le même rang
que la norme interprétée. En d’autres termes, la jurisprudence
acquiert le rang et l’efficacité de la norme interprétée. L’organe
qui réalise l’interprétation acquiert ainsi un caractère de législa-
teur parce qu’il modifie la norme. La jurisprudence est l’outil
conféré aux juges pour intégrer le système juridique et le trans-
forme de façon obligatoire, et l’interprétation juridique est le
moyen de réaliser le travail pratique de la jurisprudence.
La jurisprudence peut aussi être entendue comme un proces-
sus d’interprétation et d’argumentation que réalisent les juges
pour établir le sens d’une norme. L’un des problèmes qui se
posent est qu’en général le système n’établit pas de règle
d’interprétation, et normalement ne détermine que les organes
compétents, le caractère obligatoire de l’interprétation, et
énonce les limites de cette dernière520. C’est pour cela qu’au
Mexique, la jurisprudence a établi quelques critères complé-
mentaires à ceux prévus à l’article 14 de la Constitution521. Un
autre problème est que la doctrine a reconnu qu’il n’est pas
possible d’établir une liste de principes d’interprétation qui
permettent de signaler en tout cas la réponse correcte, la fonc-

tion de la science juridique en matière d’interprétation et
d’argumentation est d’orienter, rien de plus. L’interprète doit
surtout prendre en compte sa responsabilité en créant la juris-
prudence ; aussi, la justification de ses résolutions est fonda-
mentale, et elle doit toujours être cohérente avec le système
juridique.
C’est ainsi que la jurisprudence peut, dans les termes de la
loi, modifier la signification des dispositions constitutionnelles.
Ce phénomène est dénommé par la doctrine allemande « muta-
tion constitutionnelle522 », dont l’effet est de produire le chan-
gement dans la signification de la norme, sans que soit modifié
le texte de la disposition qui la prévoit, de telle sorte que l’on
peut modifier l’ordre juridique par le moyen de l’interprétation
d’un précepte déterminé par l’organe compétent. Par consé-
quent, la Cour suprême de justice peut, dans l’exercice du con-
trôle de constitutionnalité, modifier la Constitution par
l’interprétation, produisant sa « mutation ». Selon Guastini, la
Constitution requiert d’une interprétation évolutive qu’elle
permette d’attribuer au texte constitutionnel un sens distinct de
son sens historique523 ; aussi, en matière de droits fondamen-
taux, la méthode applicable devrait être celle de l’interprétation
extensive. Les organes reponsables du développement du sys-
tème juridique doivent atteindre l’équilibre entre dynamique et
permanence constitutionnelle pour ne pas affecter sa nature de
norme fondamentale.
Cependant, en privilégiant la méthode historique et en recou-
rant à des arguments « génétiques » comme la volonté du légi-
slateur et, de façon spécifique, les travaux préparatoires, la Cour
suprême, non seulement ne développe les droits fondamentaux,
mais tend à les interpréter limitativement, en s’en tenant, par
exemple, à ceux évoqués dans le Diario de debates. Ainsi en
est-il, par exemple, du droit à l’information, la Cour suprême
ayant établi que celui-ci, régulé par l’article 6 de la Constitution
(du fait de son rapport avec la liberté d’expression524), était

limité par l’initiative de réformes et de dispositions législatives,
et qu’elle constituait seulement « une garantie électorale sou-
mise à la réforme politique525 ». Par la suite, bien que conti-
nuant à qualifier ce droit de garantie sociale, elle a élargi sa
portée en établissant que le droit à l’information, étroitement lié
au droit de connaître la vérité, exige que les autorités
s’abstiennent de donner à la communauté une information ma-
nipulée, incomplète ou fausse526. À l’occasion d’autres af-
faires527, la Cour suprême a élargi ce droit en l’entendant
comme une garantie individuelle, c’est-à-dire comme un droit
fondamental, limitée, en toute logique, par les intérêts nationaux
et ceux de la société, ainsi que par le respect des droits des tiers.
Aussi, une lente et progressive mutation de ce droit fondamen-
tal est perceptible, bien que, plutôt que de l’étendre, l’on ait
précisé les limites de son exercice. Par la suite, ce droit a été de
nouveau délimité par la révision constitutionnelle afin
d’intégrer divers éléments établis par voie jurisprudentielle528.
Pour la doctrine allemande, la mutation consiste à modifier
le sens de la disposition constitutionnelle (la norme), sans en
modifier la lettre, de façon à ce qu’il soit possible de préserver
l’énoncé normatif et de donner une autre signification à la
norme. Jellinek signale que la Constitution subit une mutation
par le changement de son interprétation529. Le fondement de la
mutation est la nécessité de l’adaptation et de l’incorporation de
la réalité aux textes normatifs ; c’est une façon de rationaliser et
de stabiliser la norme constitutionnelle. Cette méthode produit
un changement dans la norme constitutionnelle, et elle trouve
ses limites dans le texte lui-même des dispositions constitution-
nelles, ainsi que dans la normativité de la Constitution. La mu-
tation permet à l’organe compétent de modifier la signification
de la norme en interprétant la Constitution et en émettant la
juriprudence. L’ampleur de la mutation dépend de la détermina-
tion par l’ordre juridique du caractère obligatoire de la jurispru-
dence. Il convient de signaler que lorsque la modification par

voie d’interprétation n’est plus possible, on doit procéder à la
réforme530.
Comme autre présupposé d’interprétation de la Constitution,
il faut considérer que celle-ci est intégrée par une série de
normes non indépendantes qui sont appliquées par le biais de
certaines procédures établies par celle-ci. La méthode systéma-
tique permet de lier diverses dispositions normatives pour attri-
buer une signification à une norme, de combiner des fragments
ou des parties de dispositions normatives pour former une
norme complète, comme le dit Guastini531, de telle sorte que les
dispositions constitutionnelles ne peuvent être interprétées de
façon isolée, mais en les reliant aux autres dispositions de la
Constitution, de même qu’elles doivent être interprétées de
façon systématique, principalement parce que la Constitution
forme une unité dont les préceptes sont présumés avoir un
même rang et une même force, à moins que la Constitution ait
fait une quelconque distinction. De la même manière, on doit
doit comprendre le système juridique comme un complexe
normatif formant une structure ou une unité normative dans
laquelle sont établies des mesure coercitives comme des sanc-
tions532.
Comme on l’a déjà mentionné, la Constitution, en vertu de
son rang et de sa fonction, possède un certain degré
d’indétermination et règle seulement de façon générale la forme
sous laquelle elle doit être appliquée, ce qui fait qu’il existe un
espace de discrétionnarité pour l’organe créateur de normes
scecondaires et pour l’interprète. Le cadre ouvert que consti-
tuent les énoncés normatifs doit être rempli par le biais d’un
acte interprétatif. Pourtant, la norme suprême ne régule pas le
processus d’interprétation ; elle prévoit seulement quelques
principes indicatifs, qui sont établies comme des guides et des
limites de l’activité interprétative. L’organe compétent inter-
prète les normes constitutionnelles pour établir le sens de la
norme qu’il applique, et dans cet acte, il exerce sa compétence

discrétionnaire en déterminant le contenu de la norme. À plu-
sieurs reprises, la jurisprudence au Mexique a indiqué que les
méthodes grammaticales, logiques, historiques et systématiques
sont les indicateurs pour l’interprétation constitutionnelle.
L’interprétation de la Constitution se fait au moyen d’un
processus complexe conforme à divers présupposés, et elle doit
prendre en compte sa qualité et sa force normatives, ainsi que
son caractère de norme fondatrice d’un système juridique.
L’interprétation constitutionnelle doit avoir pour objectif de
procurer la meilleure réponse possible, d’être cohérente avec le
système juridique, et rationnellement justifiée. Par la suite,
comme le dit Wróblewski, si la Constitution doit être interpré-
tée, « l’interprétation constitutionnelle doit être présentée
comme une décision interprétative justifiée de façon appro-
priée533 ». Découvrir la réponse exige de soumettre l’énoncé
normatif à différents processus pour son interprétation, le pre-
mier pour déterminer la signification linguistique. Aussi, dans
un premier temps, il est nécessaire de réaliser la reconstruction
syntaxique de l’énoncé pour le reformuler selon sa structure
logique. Ensuite, il convient de clarifier et de fixer son sens
dans la perspective sémantique à travers l’analyse de la signifi-
cation des concepts et de l’énoncé, pour le relier ensuite à
d’autres énoncés et préciser sa signification de manière systé-
matique534.
De cette façon, le droit n’est pas tant seulement le texte
normatif que l’interprétation qu’en fait le juge. L’interprétation
ne se réduit pas à la détermination du cadre juridique appli-
cable, et il revient au droit positif de développer les grandes
lignes et les méthodes pour compléter le cadre établi, sinon de
façon exhaustive, au moins de façon indicative, en signalant les
méthodes d’interprétation. Cela doit se faire en premier lieu
dans la Constitution, de manière générale, en fixant les règles
de l’activité interprétative. Les règles spécifiques peuvent être
prévues dans les lois de chaque matière selon les limites et la

portée que le législateur considère opportuns.
*
* *
La possibilité de contrôler juridiquement les conduites régu-

lées par la Constitution est au cœur de son efficacité, étant don-
né que cela renforce son caractère obligatoire. Le contrôle de la
constitutionnalité est l’un des trois piliers qui intègrent la struc-
ture de la Constitution. Ce pilier soutient la suprématie de la
Constitution en subordonnant à elle le législateur et la loi, et en
établissant à la fois un équilibre entre les droits fondamentaux
et la séparation des pouvoirs. Le contrôle de l’exercice des
droits fondamentaux est garanti, sur le plan procédural, au
moyen de l’amparo.
L’amparo, au cours de son histoire, a démontré qu’il était un
moyen efficace de protection des droits fondamentaux, non par
sa simplicité (il a été régulé de manière très précise et avec de
nombreuses exceptions), mais parce que la suspension est un
moyen important de protection et de prévention du dommage,
qui est complété par la possibilité de séparer l’autorité qui en est
chargée en cas d’inexécution, ce qui renforce son efficacité.
Fréquemment, l’amparo est opposé, soit pour vice de procédure
sur le fondement des articles 14 et 16 de la Constitution, soit
parce que l’acte d’autorité n’a pas été correctement fondé sur un
précepte légal ou motivé dans les faits. En opérant un contrôle
principal de la légalité, il produit des résolutions formelles qui
n’impliquent pas le développement d’autres droits fondamen-
taux.
Bien qu’au Mexique le contrôle de constitutionnalité de
l’exercice des droits fondamentaux par la voie de l’amparo soit
le processus par lequel on opère son interprétation et son déve-
loppement, d’autres types de contrôles, comme la controverse
constitutionnelle et l’action en inconstitutionnalité, sont récem-

ment apparus comme étant des moyens par lesquels la Cour
suprême a développé de façon pertinente divers droits fonda-
mentaux. On peut mentionner comme des décisions importantes
à ce titre celles relatives, par exemple, à la dépénalisation de
l’avortement, à la distribution de la pilule du lendemain, au
mariage entre homosexuels et aux cas de discrimination des
personnes contaminées par le virus HIV.
De la jurisprudence et des thèses examinées, on peut déduire
que, durant une longue période, la Cour suprême a agi plus
comme un exécutant limité que comme un garant de la norme
constitutionnelle, en s’en tenant à des méthodes conservatrices
qui obéissent principalement à la volonté du législateur histo-
rique, et ceci bien que la Cour suprême considère comme pos-
sible l’utilisation de méthodes interprétatives comme
l’interprétation « progressive ». Toutefois, la Cour suprême a
signalé à ce sujet que seule doit être utilisée l’interprétation
historique progressive, quand le résultat de l’interprétation his-
torique traditionnelle est insuffisant pour prendre une décision
sur la signification actuelle de la norme interprétée.
NOTES ET INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES
1
Sur la question, voir notre étude : « La consolidation démocratique
en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, une quête inaboutie », in
Démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation. Mélanges
offerts à Slobodan Milacic, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 551-570.
2
Sur cette question, voir notre étude : « Mémoire, vérité et réconcilia-
tion », in Arnaud MARTIN (dir.), La mémoire et le pardon. Les com-
missions de la vérité et de la réconciliation en Amérique latine, Paris,
L’Harmattan, 2009, p. 119.
3
Sur le concept de néoconstitutionnalisme, voir Carlos BERNAL
PULIDO, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.
4
Sur le concept de juristocratie, voir Ran HIRSCHL, Towards Juristo-
cracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,
Cambridge Mass., Harvard University Press, 2007.
5
Hans KELSEN, « Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit »,
VVDStRL, n° 5, 1929, p. 37 s..
6
Cf. Corte Constitutional de Colombia, Sentencia C-141 de 2010. M.
P. Humberto Sierra Porto.
7
Dieter GRIMM, « Die Zukunft der Verfassung », in Staatswissen-
schaften und Staatspraxis, I, 1990, p. 5-22 ; publié également in Diet-
er GRIMM, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt am Main, 1991,
p. 397-473 ; et la version italienne in Gustavo ZAGRABELSKY,
Pier Paolo PORTINARO et Jörg LUTHER (éd.), Il Futuro della Costitu-
zione, Torino, Einaudi, 1996, p. 129-163. Nous avons retenu les réfé-
rences de cette version italienne.
8
Michel BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français,
Paris, LGDJ, 1993, p. 349.
9
Niklas LUHMANN, Teoria Politica Nello Stato del Benessere, Mi-
lano, Franco Angeli, 1987
10
François EWALD, L’État Providence, Paris, Grasset, 1985.
11
Ernst FORSTHOFF, « Concepto y esencia del Estado Social de Dere-
cho », in AA.VV., El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1986.
12
Manuel GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contem-
poráneo, Madrid, Alianza Editorial, 1987.
13
Dieter GRIMM, op. cit., p. 160.
14
Ibid..
15
Konrad HESSE, « Interpretación Constitucional », in Escritos de
Derecho Constitucional, (Traducción al castellano de P. Cruz Villa-
lón), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45.
16
Carlos BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003, p. 797 et s..
17
Voir Robert ALEXY, « On Constitutional Rights to Protection »,
manuscrit, 2004.
18
Manuel GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contem-
poráneo, Madrid, Alianza Editorial, 1987.
19
Peter HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como histo-
ria, actualidad y futuro del Estado constitucional, Madrid, Trotta,
1998, p. 67.
20
Niklas LUHMANN, « La costituzione come acquisizione evolutiva »,
in AAVV, Il Futuro della Costituzione..., op. cit., p. 83.
21
Jürgen HABERMAS, Facticidad y Validez, (Traducción al castellano
de M. JIMÉNEZ REDONDO), Madrid, Trotta, 1998, p. 147 y s.
22
Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, « Teoría e interpretación de los
derechos fundamentales », in Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Escri-
tos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlags-
gesellschaft, 1993, p. 63 et s..
23
Ernst BENDA, « El Estado Social y Democrático de Derecho », in
AAVV, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons,
1996, p. 495.
24
Nous soulignons.
Notes et indications bibliographiques 349
25
Cour IDH, Affaire Yatama Vs. Nicaragua, sentence du 23 juin
2005. Serie C n° 127, paragr. 194, 197, 198, 199 et 200.
26
Cour IDH, affaire Yatama, paragr. 32.
27
Article 3 du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauve-
garde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Droit à
des élections libres. Les hautes parties contractantes s’engagent à
organiser, à intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin
secret, dans des conditions qui assurent la libre expresssion de
l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif. »
28
Article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politi-
ques : « Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des dis-
criminations visées à l’article 2 et sans restrictions déraisonnables :
« de prendre part à la direction des affaires publiques, soit directe-
ment, soit par l’intermédiaire de représentants librements choisis ;
« de voter et d’être élu, au cours d’élections périodiques, honnêtes, au
suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant la libre expres-
sion de la volonté des électeurs ;
« d’accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions
publiques de son pays. »
29
Cour EDH 2 mars 1987, Mathieu-Mohin and Clerfayit v. Belgium,
A 113, paragr. 52.
30
Comité des droits de l’homme de l’ONU, Observations générales
adoptées par le Comité des droits de l’homme. Observation générale
n° 25, 57e session (1996), paragr. 1.
31
Cour IDH, 6 août 2008, Castañeda Gutman Vs. México. Exceptions
préliminaires, fond, réparations et dépens. Serie C n° 184, paragr. 155.
32
Nous soulignons.
33
Cour IDH, affaire Castañeda Gutman, paragr. 156 et 157.
34
Nous soulignons.
35
Ibid., paragr. 181: « À la différence d’autre droits qui établissent
spécifiquement dans le texte les finalités légitimes qui pourront justi-
fier les restrictions d’un droit, l’article 23 de la Convention n’établit
pas explicitement les causes légitimes ou les finalités permises pour
lesquelles la loi peut réglemener les droits politiques. En effet, ledit
article se limite à établir certains aspects ou raisons (capacité civile ou

mentale, âge, entre autres) sur le fondement desquels les drois politi-
ques peuvent être réglementés par rapport à leurs titulaires mais ne
détermine pas de façon explicite les finalités, ni les restrictions spéci-
fiques qu’il faudra nécessairement imposer en concevant un système
électoral, tels que les conditions requises de résidence, de circonscrip-
tion électorale, ou autres. Sans doute, les finalités légitimes que les
restrictions peuvent viser dérivent des obligations qui se dégagent de
l’article 23.1 de la Convention, auquel il a été fait référence antérieu-
rement. »
36
Cour IDH, affaire Yatama, paragr. 210 et 217, et affaire Castañeda
Gutman, paragr. 170-173.
37
Cour IDH, Yatama, paragr. 206.
38
Cf. Hirst v. the United Kingdom (n° 2), n° 74025/01, § 36, ECHR-
2004.
39
Les notes de bas de page présentes dans le texte des citations figu-
rent à l’origine dans les documents cités.
40
Cf. Ricardo Canese, […], paragr. 96 et 133 ; Herrera Ulloa,
2 juillet 2004. Série C n° 107, paragr. 121 et 123 ; et La colegiación
obligatoria de periodistas (articles 13 et 29 de la Convention améri-
caine relative aux droits de l’homme). Avis consultatitif OC-5/85 du
13 novembre 1985. Série A n° 5, paragr. 46. Voir également Cour
EDH, Barthold v. Germany, 25 mars 1985, Série A n° 90, paragr. 58 ;
Cour EDH Sunday Times v. United Kingdom, 26 avril 1979, Série A
n° 30, paragr. 59 ; ONU, Comité des droits de l’homme, Observation
générale n° 27, Liberté de circulation (article 12) du 2 novembre 1999,
paragr. 14 et 15 ; et ONU, Comité des droits de l’homme, Observation
générale n° 25, Droit de participer aux affaires publiques, droits de
vote et droit d’accéder, dans des conditions d’égalité, aux fonctions
publiques (article 25) du 12 juillet 1996, paragra. 11, 14, 15 et 16.
41
Nous soulignons.
42
Cour IDH, Castañeda Gutman, paragr. 174 et 175.
43
Voir l’affaire Yatama, […] paragr. 206.
44
Cf. Colegiación Obligatoria de Periodistas (articles 13 et 29 de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme). Avis consul-
tatif OC-5/85 du 13 novembre 1985. Série A n° 5, paragr. 39 ; et affai-
re Kimel, supra note 4, paragr. 52.
45
Voir supra note 10.
46
Cour IDH, Castañeda Gutman, paragr. 176 et suiv..
47
Ibid., paragr. 180 et suiv..
48
Ibid., paragr. 185.
49
Ibid., paragr. 186 et suiv..
50
Cour EDH, Mathieu-Mohin and Clerfayt, paragr. 46 et 52 (« 46.
Puisque la cour est invitée pour la première fois à qualifier des plain-
tes en vertu de l’article 3 du protocole n°1 (P1-3), elle juge nécessaire
d’indiquer la signification qu’elle attribue à cet article (P1-3) dans le
cadre du cas pendant. […] 52. Les droits en question ne sont pas abso-
lus. Puisque l’article 3 (P1-3) les identifie sans les présenter en des
termes exprès, encore moins en les définissant, il y a une place pour
des limitations implicites (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Golder du
21 février 1975, série A n° 18, p. 18-19, § 38). Dans leurs ordres juri-
diques internes, les États parties soumettent les droits de vote et de se
présenter à une élection aux conditions qui en principe ne sont pas
exclues en vertu de l’article 3 (P1-3) (édition rassemblée des « Tra-
vaux Préparatoires », vol. III, p. 264, et vol. IV, p. 24). Ils ont une
importante marge d’appréciation dans cette sphère, mais il revient à la
Cour de déterminer en dernier ressort si les conditions requises par le
protocole n° 1 (P1) ont été respectées ; elle doit se satisfaire que les
conditions ne restreignent pas les droits en question jusqu’à un degré
tel qu’elles affectent leur essence même et les privent de leur efficaci-
té ; qu’elles sont imposées à la poursuite d’un but légitime ; et que les
moyens utilisés ne sont pas disproportionnés (voir, entre autres et
mutatis mutandis, l’arrêt Lithgow and Others du 8 juillet 1986, série
A n° 102, p. 71, § 194). En particulier, de telles conditions ne doivent
pas entraver la libre expression de l’opinion des personnes dans le
choix du législateur »).
51
Comité des droits de l’homme de l’ONU, supra note 6, paragr. 4.
52
Cour IDH, affaire Castañeda Gutman, paragr. 165 et 166.
53
Comité des droits de l’homme de l’ONU, supra note 6, paragr. 21.
54
Cour IDH, affaire Castañeda Gutman, paragr. 157 (« Cette obliga-
tion positive consiste en la détermination d’un système qui permette
que soient élus des représentants pour qu’ils conduisent les affaires
publiques. En effet, pour que les droits politiques puissent être exer-
cés, la loi doit nécessairement établir des réglementations qui vont
plus loin que celles qui sont mises en pratique dans certaines limites
par l’État pour restreindre ces droits, établis à l’article 23.2 de la
Convention. Les États doivent organiser les systèmes électoraux et
établir un certain nombre de conditions et de formalités pour permet-
tre l’exercice du droit de vote et d’éligibilité. »)
55
Voir Diccionario de la Real Academia Española (2001) [ci-après
DRAE] (« Priver : [1e acception] Dépouiller quelqu’un de quelque
chose qu’il possédait ; Suspendre : [1e acception] Arrêter our différer
pour un certain temps une action ou une œuvre ; [4e acception] Priver
temporairement quelqu’un de son salaire ou de l’emploi qu’il occu-
pe »).
56
Article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (qui
codifie les règles générales d’interprétation des traités) : « 1. Un traité
doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer
aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et
de son but.
« 2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend,
outre le texte, préambule et annexes inclus :
« a) Tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre tou-
tes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ;
« b) Tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de
la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant
qu’instrument ayant rapport au traité.
« 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :
« a) De tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de
l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ;
« b) De toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du

traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de
l’interprétation du traité ;
« c) De toute règle pertinente de droit international applicable dans les
relations entre les parties.
« 4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que
telle était l’intention des parties. »
57
Cour EDH, Mathieu-Mohin and Clerfayt, paragr. 52 (« Dans leur
ordre juridique interne, les États contractants doivent soumettre les
droits de vote et de se présenter à une élection à des conditions qui ne
sont pas en principes exclues de l’article 3 (P1-3) (édition rassemblée
des « Travaux Préparatoires », vol. III, p. 264, and vol. IV, p. 24). Ils
ont une large marge d’appréciation dans cette sphère, mais il revient à
la Cour de déterminer en dernier ressort si les conditions du Protocole
n° 1 (P1) ont été respectées. »).
58
Cour IDH, Castañeda Gutman, paragr. 166.
59
Article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités :
« Moyens complémentaires d’interprétation. Il peut être fait appel à
des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux tra-
vaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été
conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l’application de
l’article 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée
conformément à l’article 31 : a) Laisse le sens ambigu ou obscur ; ou
b) Conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonna-
ble.
60
OEA, Actes et documents, 7-22 novembre 1969, p. 13 et suiv. :
avant-projet de Convention américaine relative aux droits de l’homme
préparé par la Commission interaméricaine des droits de l’homme afin
que la Conférence spécialisée se prononce sur l’approbation et la sig-
nature d’une Convention sur les droits de l’homme, adopté par le
Conseil de l’Organisation des États américains, « avec le caractère de
document de travail pour la Conférence spécialisée interaméricaine
envisagée par la Résolution XXIV de la seconde Conférence interna-
tionale interaméricaine extraordinaire, disponible à l’adresse

http://www.corteidh.or.cr/tablas/15388.pdf.
61
Ibid., article 21.
62
Ibid., article 22 : « Toutes les personnes sont égales devant la loi. La
loi interdira toute discrimination et garantira à toutes les personnes
une protection égale et efficace contre toute discrimination pour des
raisons de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinions
politiques ou de tout autre caractère, d’origine nationale ou sociale, de
position économique, de naissance ou de toute autre condition socia-
le. »
63
Nous soulignons.
64
OEA, supra, note 37, p. 66.
65
Nous soulignons.
66
Ibid., p. 65.
67
Nous soulignons.
68
Ibid., p. 250.
69
Ibid., p. 250 et suiv..
70
71
Nous soulignons.
72
Le docteur Carlos A. Dunshee de Abranches fut membre de la Cour
IDH de 1964 a 1983. Consultable sur http://www.cidh.oas.org/Pre
vious%20members.htm.
73
Article 149 de la Constitution brésilienne de 1967. Consultable à
l’adresse
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_ant
erior1988/emc01-69.htm. Plus loin, la Constitution brésilienne de
1988 élimine la possibilité de la suspension ou la perte des droits
politiques par un décret présidentiel.
74
Article 146 de la Constitution du Brésil de 1967 : Perdra la nationa-
lité le Brésilien qui : I - par naturalisation volontaire, acquiert une
autre nationalité ; II - sans autorisation du président de la République,
accepte une commission, un travail ou une pension d’un gouverne-
ment étranger ; ou III - en vertu d’un jugement judiciaire, a vu sa
naturalisation annulée pour exercice d’une activité contraire à l’intérêt

national. Alinéa unique. Sera annulée par décret du président de la
République l’acquisition de nationalité obtenue par une fraude à la
loi. »
75
Nous soulignons.
76
OEA, supra note 33, p. 258.
77
Nous soulignons.
78
Voir le cadre 1, en annexe.
79
Il convient de rappeler que ce test n’est pas le même que celui que
la Cour doit appliquer pour vérifier la légalité d’une réglementation
relative aux conditions habilitantes d’« âge, nationalité, résidence,
langue, instruction et capacité civile ou mentale » et les autres « con-
ditions et prérequis ». La Cour a appliqué correctement ce dernier
dans les affaires Yatama et Castañeda Gutman, dans les deux cas pour
déterminer la légalité de la condition requise de l’adhésion à un parti
politique pour l’exercice du droit de suffrage passif. Voir supra note
10.
80
Sergio GARCÍA RAMÍREZ, « Panorama del debido proceso (adjetivo)
penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana », Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 1115 : « Cet élé-
ment se retrouve dans la majorité des sentences en matière contentieu-
se et dans un bon nombre d’avis consultatifs de la Cour
interaméricaine. » Consultable à l’adresse http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/ pr23.pdf.
81
Ibid., p. 1119. Voir également Luis Alberto HUERTA GUERRERO, El
debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (análisis del artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Consultable à l’adresse
http://190.41.250.173/RIJ/bases/nuevdh/dh2/lh-deb2.htm.
82
Sergio GARCÍA RAMÍREZ, op. cit., p. 1126.
83
Ibid.. Les autres garanties du procès nécessaire distinctes de celles
exposées ici concernent le respect de délais raisonnables, la publicité
des actes de procédure et les règles minimales concernant la validité
de l’enquête et la preuve.
84
85
Affaire Lori Berenson Mejía, paragr. 144 ; affaire Castillo Petruzzi
y otros, paragr. 131 ; Garantías judiciales en estados de emergencia
(arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos), paragr. 20, et El hábeas corpus bajo suspensión de garantías
(arts. 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), paragr. 30. Dans le même sens, voir l’affaire Las Palme-
ras, paragr. 53, et l’affaire Tribunal Constitucional, paragr. 77.
86
Affaire Lori Berenson, paragr. 143, et affaire Castillo Petruzzi y
otros, paragr. 129. Dans le même sens, voir l’affaire affaire 19 comer-
ciantes, paragr. 165 ; l’affaire Las Palmeras, paragr. 51-53 ; l’affaire
Carpio Nicolle y otros, paragr. 131-133, et les principes de base rela-
tifs à l’indépendance de la magistrature, adoptés par le septième Con-
grès des Nations unies pour la prévention du crime et la justice pénale,
qui s’est tenu à Milan du 26 août au 6 septembre 1985, et confirmés
par l’Assemblée générale des Nations unies par les résolutions 40/32
du 29 novembre 1985 et 40/146 du 13 décembre 1985.
87
Sergio GARCÍA RAMÍREZ, op. cit., p. 1137 et suiv..
88
Cf. affaire Ricardo Canese, paragr. 153, et affaire Suárez Rosero,
paragr. 77.
89
Affaire Ricardo Canese, paragr. 153, et affaire Cantoral Benavides,
paragr. 120.
90
Affaire Ricardo Canese, paragr. 154.
91
Sergio GARCÍA RAMÍREZ, op. cit., p. 1138.
92
Condición jurídica y derechos humanos del niño, paragr. 132. Dans
le même sens, voir Meftah and others v. France, n° 32911/96,
35237/97, 51, ECHR 2002-VII.
93
Cf. entre autres l’affaire Acosta Calderón, paragr. 40 ; l’affaire
Yatama, paragr. 106 ; l’affaire Fermín Ramírez, paragr. 43 ; l’affaire
Comunidad indígena Yakye Axa, paragr. 29 ; et l’affaire Comunidad
Moiwana, paragr. 76.
94
95
Affaire Herrera Ulloa, paragr. 158.
96
Affaire Lori Berenson, paragr. 192 ; et affaire Castillo Petruzzi y
otros, paragr. 161.
97
Affaire Herrera Ulloa, paragr. 165.
98
99
Cf. Affaire 19 comerciantes, paragr. 192 ; affaire Baena Ricardo y
otros. Competencia, paragr. 77 ; affaire Maritza Urrutia, paragr. 117 ;
affaire Juan Humberto Sánchez, paragr. 122 ; affaire Cinco pensionis-
tas, paragr. 126 ; affaire Cantos, paragr. 126 ; affaire Hilaire, Cons-
tantine y Bejamin y otros, paragr. 150 ; affaire Las Palmeras,
paragr. 58 ; affaire Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, pa-
ragr. 113 ; affaire Ivcher Bronstein, paragr. 136 ; affaire Tribunal
Constitucional, paragr. 90 ; affaire Cantoral Benavides, paragr. 164 ;
affaire Durand y Ugarte, paragr. 102 ; affaire Niños de la calle (Villa-
grán Morales y otros), paragr. 235 ; affaire Cesti Hurtado, pa-
ragr. 125 ; affaire Castillo Petruzzi y otros, paragr. 185 ; affaire Panel
Blanca (Paniagua Morales y otros), paragr. 164 ; affaire Suárez Rose-
ro, paragr. 61 ; affaire Fairén Garbi y Solís Corrales, paragr. 87 ;
affaire Godínez Cruz, paragr. 66 ; affaire Velásquez Rodríguez, pa-
ragr. 63, et Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2,
25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pa-
ragr. 24.
100
Cf. affaire 19 comerciantes, paragr. 192 ; affaire Baena Ricardo y
otros. Competencia, paragr. 77 ; affaire Maritza Urrutia, paragr. 111 ;
affaire Juan Humberto Sánchez, paragr. 122 ; affaire Cinco pensionis-
tas, paragr. 126 ; affaire Las Palmeras, paragr. 58 ; affaire Ivcher
Bronstein, paragr. 136 ; affaire Cesti Hurtado, paragr. 125, et Garan-
tías judiciales en affaire de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), paragr. 24.
101
Segio GARCÍA RAMÍREZ, op. cit., p. 1162 et suiv..
102
Affaire Yatama, paragr. 153.
103
Cour IDH, Affaire Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Repara-
ciones, y Costas. Sentence du 11 mars 2005. Serie C n° 123, pa-
ragr. 74.
104
Cour EDH, Paksas v. Lituania, 6 janvier 2011 (n° 34932/04), pa-
ragr. 59 et suiv..
105
Nous soulignons.
106
Comité des droits de l’homme de l’ONU, Compilación de obser-
vaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre países de
América Latina y el Caribe (1977-2004), paragr. 316, 318 y 319.
107
Nous soulignons.
108
Ibid., paragr. 422 y 425.
109
Nous soulignons.
110
Cour EDH, Hirst v. Reino Unido, 6 octobre 2005 (n° 74025/01),
paragr. 32 et suiv..
111
Comité des droits de l’homme de l’ONU, supra note 7, paragr. 14
y 27.
112
Nous soulignons.
113
« Article 29. Normes d’interprétation. Aucune disposition de la
présente Convention ne peut être interprétée dans le sens de : a) per-
mettre à l’un des États parties, groupes ou personne, de supprimer la
jouissance et l’exercice des droits et libertés reconnus dans la Conven-
tion ou les limiter dans une plus grande mesure que celle prévue dans
celle-ci ; […] c) d’exclure d’autres droits et garanties qui sont inhé-
rents à l’être humain ou qui dérivent de la forme démocratique repré-
sentative de gouvernement. »
114
Voir Javier EL-HAGE, Escrito de amicus curiae presentado ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en representación de la
Human Rights Foundation. Ce texte, sur lequel se base la partir du
présent travail consacrée au droit international, est disponible à
l’adresse http://www.scribd.com/doc/49618310/Amicus-Curiae-Corte-
I-D-H-Affaire-12-688-HRF. Voir également, Javier EL-HAGE, « Leo-
poldo López v. Venezuela: A case not about Venezuela », Americas
Quarterly, l4 avril 2011. Disponible à l’adresse
http://www.americasquarterly.org/user/10344.
115
Voir supra note 45.
116
Manuel OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1994, p. 515.
117
Héctor JORGE ESCOLA, Compendio de Derecho Administrativo,
vol. II, Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 806.
118
Julio ALBERTO D’AVIS, Curso de Derecho Administrativo, La Paz,
Editorial Letras, 1960, p. 346.
119
Une version résumée de cet examen peut être consultée en annexe,
cadre 2.
120
L’article 36 de la Constitution argentine établit expressément que
les auteurs qui entravent l’autorité de la Constitution « par des actes
d’autorité contre l’ordre institutionnel et le système démocratique
seront déclaré incapable à perpétuité d’occuper des charges publi-
ques ». La même sanction sera prononcée contre ceux qui, « comme
conséquence de ces actes, ont usurpé les fonctions prévues par les
autorités » constitutionnelles des provinces. Pour sa part, « celui qui
commettra un acte dolosif contre l’État entraînant un enrichissement »
sera déclaré incapable d’occuper des emplois ou des charges publics
pour une durée déterminée par les lois.
121
Le registre électoral est le rôle des personnes habilitées à participer
à un acte électoral. Il contient les personnes capables d’exercer le droit
de vote. L’exclusion du registre électoral entraîne l’impossibilité de
participer à l’acte électoral.
122
Liste de fautes relevées contre un fonctionnaire [NDT].
123
À ce jour, le nouveau code électoral n’a toujours pas été adopté.
124
L’incapacité spéciale sera prononcée pour six mois à dix ans, après
l’exécution de la peine principale, quand le délit commis emporte
violation ou non-respect des droits et des devoirs correspondant au
mandat, à la charge, à l’emploi ou à la commission, l’incompétence ou
l’abus des professions ou des activités auxquelles l’article 34 fait réfé-
rence et il s’agit de délits commis : 1. par les fonctionnaires publics,
les mandataires, les commissionnaires, dans l’exercice de leurs
fonctions ; 2. par les médecins, les avocats, les ingénieurs, les audi-
teurs financiers et autres professionnels dans l’exercice de leur profes-
sion ; ou 3. par ceux qui exercent une activité industrielle,
commerciale ou d’autre type. Dans ces cas, l’incapacité spéciale est
inhérente à la période d’exécution de la peine privative de liberté. Le
minimum de la peine d’incapacité spéciale sera de cinq and, dans les

cas suivants : 1. si la mort d’une ou de plusieurs personnes est surve-
nue comme conséquence d’une grave violation coupable du devoir de
citoyen. 2. Si le délit a été commis par un fonctionnaire public dans
l’exercice de ses fonctions.
125
La modification de la loi SAFCO a été annoncée par le gouverne-
ment bolivien. Cependant, jusqu’à aujourd’hui, aucun projet officiel
n’a été présenté à l’Assemblée législative plurinationale.
126
Selon la loi SAFCO, l’application de la loi de procédure répressive
fiscale sera transitoire jusqu’à ce que soit promulguée une nouvelle loi
réglementant le tribunal répressif fiscal qui fonctionnera au sein du
pouvoir judiciaire. À ce jour, ladite loi n’a toujours pas été promul-
guée.
127
Article 19 alinéa 15: « La Constitution politique garantit le plura-
lisme politique. Sont inconstitutionnels les partis, mouvements ou
autres formes d’organisation dont les objectifs, les actes et les condui-
tes ne respectent pas les principes fondamentaux du régime démocra-
tique et constitutinnel, visent l’établissement d’un système totalitaire,
de même que ceux qui usent de la violence, la préconisent ou incitent
à celle-ci comme méthode d’action politique. Il reviendra au Tribunal
constitutionnel de déclarer cette inconstitutionnalité.
« Sans préjudice des autres sanctions établies par la Constitution et la
loi, les personnes qui ont participé aux faits qui motivent la déclara-
tion d’inconstitutionnalité à laquelle se réfère l’alinéa précédent ne
pourront participer à la formation d’autres partis politiques, mouve-
ments ou autres formes d’organisation politique, ni être candidates à
des charges publiques électives, ni exercer les charges mentionnées
aux n° 1 à 6 de l’article 54, pour une durée de cinq ans à compter de la
résolution du Tribunal. Si à cette date les personnes concernées sont
titulaires des fonctions ou des charges indiquées, elles la perdront de
plein droit.
« Les personnes sanctionnées en vertu de cette disposition ne pourront
farie l’objet d’une réhabilitation durant la période signalée à l’alinéa
précédent. La durée des incapacités envisagées audit alinéa sera dou-
blée en cas de récidive. »
128
Voir supra note 3.
129
Au contraire, la loi organique sur les élections populaires et les
scrutins établit les conditions formelles que doit observer l’inscription
des candidatures.
130
L’article 25 de la Constitution chilienne établit les conditions
d’élibilité à la fonction présidentielle : 1) avoir la nationalité chilienne
(être né sur le territoire chilien ou être né sur un territoire étranger de
père ou de mère chilien), 2) être âgé de trente-cinq ans, 3) jouir des
autres qualités pour être citoyen jouissant du droit au suffrage.
131
L’article 44 de la Constitution chilienne établit les conditions pour
être élu député : 1) être citoyen et jouir du droit de suffrage ; 2) être
âgé de ving-et-un ans ; 3) avoir fait des études secondaires ou équiva-
lentes ; 4) avoir une résidence dans la région à laquelle appartient la
circonscription électorale durant au moins deux ans.
132
L’article 46 de la Constitution chilienne établit les conditions pour
être élu sénateur : 1) être citoyen et jouir du droit de suffrage ; 2) avoir
fait des études secondaires ou équivalentes ; 2) être âgé de trente-cinq
ans.
133
L’article 56 de la Constitution chilienne énumère les incompatibili-
tés avec la fonction de député ou de sénateur.
134
Pourront faire l’objet d’un procès politique les sénateurs et les
députés du Congrès de l’Union, les ministres de la Cour suprême de
justice de la Nation, les conseillers de la magistrature fédérale, les
secrétaires de bureau, les chefs de département administratif, les dépu-
tés de l’assemblée du district fédéral, le chef de Gouvernement du
district fédéral, le procureur général de la République, le procureur
général de justice du district fédéral, les magistrats de circuit et les
juges de district, les magistrats et les juges de droit commun du dis-
trict fédéral, les conseillers de la magistrature du district fédéral, le
conseiller présidént, les conseillers électoraux, et le secrétaire exécutif
de l’Institut fédéral électoral, les magistrats du tribunal électoral, les
directeurs généraux et leurs équivalents dans les organismes décentra-
lisés, les entreprises dans lesquelles la participation de l’État est majo-
ritaire, les sociétés et associations assimilées à celles-ci et les fidéi-

commis publics.
Les gouverneurs de ces États, les députés locaux, les magistrats des
tribunaux supérieurs de justice locaux et, dans leur affaire, les mem-
bres des conseils de la magistrature locaux, pourront seulement faire
l’objet d’un procès politique dans les termes de ce titre pour violations
grave à cette Constitution et aux lois fédérales qui émanent de celle-ci,
ainsi que pour manipulation indûe des fonds et ressources fédéraux,
mais dans cette affaire la résolution sera uniquement déclarative et elle
sera communiquée aux législatures locales pour que, dans l’exercice
de leurs attributions, elles procèdent comme il convient.
135
Article 8 de la LRA : « Si la résolution prononcée dans un juge-
ment politique est condamnatoire, l’agent public se ra sanctionné par
la destitution. Mais pourra également être infligée l’incapacité
d’exercer des emplois, charges ou commissions de service public pour
une durée d’un à vingt ans. »
136
Article 53 de la LRA.
137
Le Tribunal constitutionnel s’est prononcé en ce sens : « …
l’incapacité politique est une sanction politique discrétionnaire mais
elle est soumise à des critères constitutionnels de proportionnalité
qu’impose le Congrès de la République. Cela la distingue, précisé-
ment par sa nature, de l’incapacité pénale (prévue à l’article 36 du
Code pénal) et de l’incapacité administrative (comme l’établit
l’article 30 de la loi sur la carrière administrative, l’article 159 de son
règlement d’application, et la loi-cadre relative à l’emploi public),
lesquelles sont de caractère strictement juridique. » Jugement du
4 décembre 2006, consultable à l’adresse http://www.tc.gob.pe/ juris-
prudencia/2007/03593-2006-AA.html.
138
Il revient à la Commission permanente d’incupler devant le Con-
grès : le président de la République ; les membres du Congrès ; les
ministres d’État ; les membre du Tribunal constutionnel ; les membres
du Conseil supérieur de la magistrature ; les membres de la Cour su-
prême : les procureurs suprêmes ; le défenseur du peuple et
l’inspecteur général des finances pour infraction à la Constitution et
pour tout délit commis dans l’exercice de leurs fonctions et jusqu’à

cinq ans après la fin de leurs fonctions.
139
Consultable à l’adresse http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/
sgp/2005/proyecto_ley_empleo_publico/PyLeyCarreradelServidor
Publico.pdf.
140
Disponible à l’adresse http://www.drc-cusco.gob.pe/dmdocuments/
baselegal/DS.%20N%C2%BA%20005-90-PCM%20reglamento%20
de%20276.pdf.
141
Voir Jorge Iván HUBNER GALLO, Panorama de los Derechos Hu-
manos, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1973 ; Jorge
DARRIGRANDI SILVA, Los Derechos Humanos en América, Santiago
de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1968.
142
Voir la collection d’essais consacrés à ce thème, édités par la Cor-
poration nationale de réparation et de réconciliation, sous le titre Los
Estados de Excepción en Chile, Santiago de Chile, Ed. Salesianos,
1997.
143
La synthèse la plus claire et la plus éloquente sur la question a été
exposée par la Commission nationale de la vérité et de la réconcilia-
tion : I Informe, Santiago de Chile, Ministerio Secretaría General de
Gobierno, 1991.
144
Voir les sentences du Tribunal sur le Tribunal pénal international :
sentence Rol n° 346, du 8 avril 2002 ; sentence Rol n° 1415, du
24 juin 2009. Sentences du Tribunal fondées sur les Conventions sur
la disparition forcée de personnes : sentence Rol n° 383, du
5 septembre 2003 ; sentence Rol n° 1410, du 20 juillet 2009 ; sentence
Rol n° 1483, du 7 septembre 2009 ; sentence Rol n° 1504, du
3 novembre 2009.
145
Voir José Luis CEA EGAÑA, « La réconciliation au Chili, une tran-
sition terminée ? », in Arnaud MARTIN (dir.), La mémoire et le par-
don. Les commissions de la vérité et de la réconciliation en Amérique
latine, Paris, L’Harmattan, 2009, p. 61.
146
Voir Eduardo SOTO KLOSS et Jaime ARANCIBIA MATTAR, Indice
de Revistas Jurídicas Chilenas. Temas de Derecho Público 1980-
2000, Santiago de Chile, Academia de Derecho de la Universidad
Santo Tomás, 2002 ; Jaime BASSA MERCADO et Felipe VICENCIO

EYZAGUIRRE, « Bibliografía Jurídica Chilena 2007 », Revista de De-
recho de la Universidad de Viña del Mar, n° 1, 2008, p. 217 et s..
147
Wilfrid J. WALUCHOW, Una Teoría del Control Judicial del Cons-
titucionalismo Basada en el Common Law. Un Árbol Vivo, Madrid,
Ed. Marcial Pons, 2009, p. 110-111.
148
En ce qui concerne le jugement de pondération, voir la sentence
Rol n° 1340, du 29 septembre 2009.
149
Tous les jugements cités sont, au moins en partie, transcrites par
Jürgen SCHWABE in Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fede-
ral Alemán, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2e éd., 2009.
150
Voir Miguel CARBONELL (éd.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid,
Ed. Trotta, 2003.
151
Voir Alfonso SANTIAGO, « Neoconstitucionalismo », Academia
Nacional Argentina de Ciencias Morales y Políticas, XXXV Anales
Parte II, Buenos Aires, 2008, p. 241 et s..
152
Luis PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y Derechos Funda-
mentales, Madrid, éd. Trotta, 2009, p. 21 et s..
153
Alfonso SANTIAGO, op. cit., p. 243 et s. ; Ricardo GUASTINI, Estu-
dios de Teoría Constitucional, México DF., Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM y Distribuciones Fontanera, 2001, p. 153 et
s..
154
Le Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (Ma-
drid, ed. Espasa Calpe, 2001, tome II, p. 1801) définit le verbe « pon-
derar » en lui donnant divers sens, tous sauf un nous paraissant
convenables dans la mesure où ils se réfèrent à l’examen soigné d’une
affaire pour lui attribuer ou en déterminer le poids ou l’incidence qu’il
a en tant qu’élément d’un ensemble, obtenant ainsi la mesure pon-
dérée, c’est-à-dire l’équilibre, la balance et le contrepoids avec les
autres éléments avec lesquels il interagit.
155
Luis PRIETO SANCHÍS, « El Juicio de Ponderación Constitucional »,
in Víctor BAZÁN (coord.), Derecho Procesal Constitucional Ameri-
cano y Europeo, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2010, p. 161.
156
Ibid., p. 163.
157
Un célèbre résumé du thème est proposé par John Henry
MERRYMAN, Sistemas Legales en América Latina y Europa, Tradición
y Modernidad, México DF., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1995.
158
Alfonso SANTIAGO, op. cit., p. 257 et s..
159
En ce qui concerne la valeur de la dignité humaine comme source
de droits, voir les sentences Rol. n° 226, du 30 octobre 1995 ; n° 433,
du 25 janvier 2005 ; n° 834, du 13 mai 2008 ; n° 1365, du 8 avril
2010.
160
En ce qui concerne l’humanisme comme élément du teleos consti-
tutionnel, voir par exemple les sentences Rol n° 1185, du 16 avril
2009, et n° 943, du 10 juin de 2008.
161
En ce qui concerne la relation entre la Constitution et les traités
internationaux, voir les sentences Rol. n° 282, du 28 janvier 1999 ;
n° 288, du 24 juin 1999 ; n° 383, du 5 septembre 2003 ; n° 346, du
8 avril 2002 ; n° 804, du 28 décembre 2007 ; n° 786, du 13 juin 2007 ;
n° 1288, du 25 août 2009.
162
Voir les sentences Rol. n° 228, du 15 décembre 1995 ; 288, du
24 juin de 1999, et 325, du 26 juin 2001. Aux affaires citées, on peut
en ajouter plus de cinquante, le dernier étant le Rol. n° 1348, du
27 avril 2010.
163
Sentences sur le droit à la vie : Rol. n° 220, du 13 août 1995 ; et
n° 740 du 18 avril 2008.
164
Sentences Rol. n° 1340, du 29 septembre 2009 ; n° 834, du 13 mai
2008 ; n° 786, du 13 juin 2007.
165
En ce qui concerne droit au procès administratif, voir Rol. n° 244,
du 26 août 1996 ; n° 479, du 8 août 2006, n° 480, du 27 juin 2006.
166
En ce qui concerne l’examen de l’ADN, voir les sentences Rol.
n° 419, du 18 août 2004 ; n° 834, du 13 mai 2008 ; n° 1365, du 8 avril
2010.
167
En ce qui concerne le droit à l’honneur, les atteintes à celui-ci et
les éventuelles indemnisations, voir les sentences Rol. n° 1247, du
14 juillet 2009 ; 1185, du 16 avril 2009 ; et n° 943, du 10 juin 2008.
168
En ce qui concerne la protection du droit à la santé et le facteur de
l’âge, voir, par exemple, les sentences Rol. n° 976, du 26 juin 2008 ;
n° 1278, du 16 décembre 2008 ; n° 1218, du 7 juillet 2009 ; et

n° 1287, du 8 septembre 2009.
169
Rol. n° 577, de 26 avril 2007 ; n° 325, du 26 juin 2001.
170
En ce qui concerne la liberté de l’enseignement, voir les sentences
Rol. n° 410, du 14 juin 2004 2004 ; n° 423, du 18 octobre 2010 ;
n° 465, du 30 mars 2006 ; n° 1361, du 13 mai 2009 ; et n° 1363, du
28 juillet 2009.
171
En ce qui concerne le droit de réponse, voir les sentences Rol.
n° 1247, du 14 juillet 2009, et n° 226, 30 octobre 1995.
172
Par exemple, voir les Rol. n° 227, du 31 octobre 1995 ; 246, du
12 décembre 1996 ; 245, du 2 décembre 1996, 260, du 13 octobre
1997 ; 373, du 22 juillet 2003 ; et 388, du 25 avril 2003.
173
Silva CIMMA, op. cit., p. 133 et s..
174
Voir notre contribution, « Influencia del Tribunal Constitucional en
el Proceso de Institucionalización Política », in Mario VERDUGO
MARINKOVIC (ed.), Constitución y Desarrollo Social, Santiago de
Chile, Ed. Ediar - ConoSur, 1989, p. 63 et s..
175
Voir la seizième disposition transitoire de la Constitution.
176
Voir les sentences Rol n° 681-07, 808-08, 740-08, 1024-08 et
1601-2010.
177
Face à la multitude de références qui peuvent être citées, je me
limiterai à Julio DE ZAN, La Ética, los Derechos y la Justicia, Monte-
video, Konrad Adenauer Stiftung, 2004, et Joseph RAZ, La Ética en el
Ámbito Público, Barcelona, Ed. Gedisa, 2001.
178
Article 93 alinéa 11 de la Charte politique, et article 47 lettre A de
la loi organique sur le Tribunal constitutionnel.
179
Requête dans le cadre de la loi sur la sous-traitance, sentence Rol.
n° 534, du 21 août 2006.
180
En ce qui concerne la constitutionnalité de la commission d’office,
voir les sentences Rol. n° 755, du 31 mars 2008 et n° 1254, du
29 juillet 2009.
181
Isapres (Instituciones de Salud Previsional) est l’un des grands
fonds d’assurance privés du Chili [NDT].
182
Procès en inconstitutionnalité Rol. n° 1710-2010.
183
En ce qui concerne les sentences d’inconstitutionnalité, voir les
Rol. n° 681, du 26 mars 2007 ; n° 558-590, du 5 juin 2007 ; n° 1254,
du 29 juillet 2009 ; et n° 1345, du 25 mai 2009.
184
Rol n° 1173, du 16 avril 2009.
185
L’article 93 alinéa 1er n° 7 de la Charte politique exige la réunion
du vote des quatre-cinquièmes des membres en exercice du Tribunal.
186
Voir, par exemple, les sentences déjà citées n° 558 et 1173.
187
Voir Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, « La sentencia del Tribunal
Constitucional de Chile », Revista de Estudios Constitucionales, VIII,
n° 1, 2010, p. 79 et s..
188
Voir Enrique SILVA CIMMA, « El Tribunal Constitucional de Chile
(1971-1973) », Santiago de Chile, Cuadernos del Tribunal Constitu-
cional, n° 38, 2008, p. 20 et s. ; et Lautaro RÍOS ALVAREZ, « El Nuevo
Tribunal Constitucional », in Francisco ZÚÑIGA URBINA (coord.),
Reforma Constitucional, Santiago de Chile, Ed. Lexis Nexos, 2005,
p. 627 et s..
189
Le changement est celui du sens et de la portée de certaines clauses
de la Charte politique sans en altérer le texte. Il représente un mode
d’adaptation aux demandes de transformations sociales, politiques et
économiques. Il est effectué à travers la jurisprudence et, plus excep-
tionnellement mais plus largement, au moyen des altérations du texte
auxquelles se livrent les partis représentés au Parlement. L’étude clas-
sique sur cette question est celle Georg JELLINEK, Mutación y Refor-
ma Constitucional (1920), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.
190
Gerhard LEIBHOLZ, Problemas fundamentales de la democracia
moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, p. 145-174 ;
Pedro DE VEGA, Estudios político constitucionales, México, Universi-
dad Nacional Autónoma de México, 1987, p. 283-309.
191
César LANDA, « La vigencia de la Constitución en América Lati-
na », in César LANDA et Julio FAÚNDEZ, Desafíos constitucionales
contemporáneos, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú -
Fondo Editorial, 1996, p. 13-23.
192
Herbert HART, « Una mirada inglesa a la teoría del derecho ameri-
cana: la pesadilla y el noble sueño », in Pompeu CASANOVA et Jo-
sé Juan MORESO (eds.), El ámbito de lo juridico, Barcelona, Crítica,
1994, p. 327-350.
193
Ignacio DÍEZ-PICAZO, « Reflexiones sobre el contenido y efectos
de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos
de amparo », in Ignacio Díez-Picazo, Juan Antonio XÍOL RÍOS et al.,
La sentencia de amparo constitucional. Actas de las I Jornadas de la
Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid Centro
de Estudios Constitucionales, 1996, p. 17-74 ; voir également
Juan MONTERO AROCA (coord.), Proceso e ideología: un prefacio,
una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2006, 438 p..
194
Juan Antonio XÍOL-RÍOS, « Algunas reflexiones al hilo de la po-
nencia de Ignacio Díez-Picazo: “reflexiones sobre el contenido y efec-
tos de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de
amparo” », in Ignacio DÍEZ-PICAZO, Juan Antonio XÍOL RÍOS et al.,
La sentencia de amparo constitucional…, op. cit., p. 75-107 ; voir
également, Jania Maria LOPES SALDANHA, Angela ARAÚJO
ESPINDOLA, « A Jurisdicão constitucional e o caso da ADI 3510 »,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009, Uruguay,
Konrad Adenauer Stiftung, 2009, p. 311-328.
195
Gustavo ZAGREBELSKY, ¿Derecho Procesal Constitucional? Y
otros ensayos de justicia constitucional. México, FUNDAP, 2004,
p. 18.
196
Gustavo ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Milano, Il
Mulino, 1977, p. 39-69.
197
Peter HÄBERLE, « El recurso de amparo en el sistema germano-
federal de jurisdicción constitucional », in Domingo GARCÍA
BELAUNDE et Francisco FERNÁNDEZ SEGADO (coord.), La jurisdicción
constitucional en Iberoamerica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 256.
198
Francisco RUBIO LLORENTE, « La configuración de los derechos
fundamentales en España », in Liber Amicorum Héctor Fix Zamudio,
San José de Costa, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, 1998, vol. II, p. 1329-1343.
199
Néstor SAGÜÉS, « El amparo argentino y su reforma », in Samuel
ABAD YUPANQUI et Pablo PÉREZ TREMPS (coord.), La reforma del
proceso de amparo: la experiencia comparada, Lima, Palestra, 2009,
p. 24-26.
200
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Emergencia econó-
mica II, Buenos Aires, Secretaria de Jurisprudencia, 2009, p. 28-32.
201
Alexei JULIO ESTRADA, « Corte Constitucional (Colombia) », in
Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coord.), Crónica de Tribunales
Constitucionales en Iberoamérica, Argentina, Marcial Pons, 2009,
p. 135.
202
Catalina BOTERO, « La acción de tutela en Colombia: Ajustes ne-
cesarios y cautelas indispensables », in La reforma del proceso de
amparo: la experiencia comparada, op. cit., p. 133-140.
203
Gisele GÖES FERNANDES, « El abuso del “mandato de seguridad”
en la experiencia brasileña », in La reforma del proceso de amparo: la
experiencia comparada, op. cit., p. 46-49.
204
José AFONSO DA SILVA, « El mandamiento de seguridad en Bra-
sil », in Héctor FIX-ZAMUDIO et Eduardo FERRER MAC-GREGOR
(cood.), El Derecho de Amparo en el mundo, México, Editorial Po-
rrúa, 2006, p. 129-132.
205
Héctor FIX-ZAMUDIO et Eduardo FERRER MAC-GREGOR, « El de-
recho de amparo en México », in El Derecho de Amparo en el mundo,
op. cit., p. 472-478.
206
Pedro DE VEGA GARCÍA, « La eficacia horizontal del recurso de
amparo: el problema de la Drittwirkung der Grundrechte », Derecho,
n° 46, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú - Fondo Edito-
rial, diciembre, 1992, p. 357-375.
207
Pablo Luis MANILI, « Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ar-
gentina) », in Crónica de Tribunales Constitucionales en Iberoaméri-
ca, op. cit., p. 38-44. On peut relever un certain nombre de jugements
relatifs aux mesures gouvernementales financières et bancaires, qui
ont généré plus de 5000 amparos, ce qui explique que la Cour su-
prême ait eu des défenseurs, mais plus encore des détracteurs de ses
jugements, pour prendre en considération le droit des justiciables dans
le cadre de la stabilité économique et financière avant la stabilité de la
situation juridique des personnes lésées.
208
Néstor SAGÜÉS, Compendio de derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 2009, p. 425-436 ; de même, voir
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Emergencia económica
II, op. cit., p. 28-32, 39-73, 83-94, 129-144, 230-243.
209
Allan BREWER-CARÍAS, « Ensayo de síntesis comparativa sobre el
régimen del amparo en la legislación latinoamericana », Revista Ibe-
roamericana de Derecho Procesal Constitucional n° 9, p. 311-321.
210
César LANDA, Tribunal Constitucional y Estado Democrático,
Lima, Palestra, 3e éd., 2007, p. 796-804.
211
Julio César ORTIZ, « La acción de tutela en la Carta Política de
1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento consti-
tucional de Colombia », in El Derecho de Amparo en el mundo,
p. 237-240 ; voir également Catalina BOTERO, « La acción de tutela en
Colombia: Ajustes necesarios y cautelas indispensables », op. cit.,
p. 142-145.
212
Jorge CARPIZO, José COSSÍO, Héctor FIX-ZAMUDIO, « La jurisdic-
ción constitucional en México », in La jurisdicción constitucional en
Iberoamerica, op. cit., p. 762-771 et 779-785.
213
Luiz PINTO FERREIRA, « Os instrumentos processuais protetores
dos direitos no Brasil », in La jurisdicción constitucional en Iberoa-
merica, op. cit., p. 427-429.
214
Virgilio AFONSO DA SILVA, « Supremo Tribunal Federal (Brasil) »,
in Crónica de Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, op. cit.,
p. 95.
215
Juan MONTERO AROCA, Juan GÓMEZ COLOMER, Alberto MONTÓN
REDONDO, Silvia BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional. II Proceso
Civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 9e éd., 2000, p. 53-79.
216
Julio César ORTIZ, « La acción de tutela en la Carta Política de
1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento consti-
tucional de Colombia », op. cit..
217
Néstor SAGÜÉS, Compendio de derecho procesal constitucional,
op. cit., p. 507-524.
218
Eduardo FERRER MAC-GREGOR, La acción constitucional de am-
paro en México y España, México, Editorial Porrúa, 2000, p. 228-261.
219
Luiz PINTO FERREIRA, « Os instrumentos processuais protetores
dos direitos no Brasil », in La jurisdicción constitucional en Iberoa-
mérica, op. cit., p. 419-420.
220
Juan Antonio XIOL RÍOS, « Alguna reflexiones al hilo de la ponen-
cia de Ignacio Díez-Picazo, “reflexiones sobre el contenido y efectos
de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo” »,
in La sentencia de amparo constitucional. Actas de las I Jornadas de
la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, n° 63, 1996,
p. 85.
221
César LANDA, « Los precedentes constitucionales », Justicia Cons-
titucional, año III, n° 5, enero-junio, Lima, Palestra, 2007, p. 29-69 ;
voir notamment, dans le même volume, Víctorhugo MONTOYA, « El
stare decisis constitucional. Entre la vinculación de las sentencias
constitucionales y las sentencias vinculantes constitucionales », op.
cit., p. 71-100.
222
César LANDA, « Autonomía procesal del Tribunal Constitucional »,
Justicia Constitucional, año II, n° 4, julio-diciembre, Lima, Palestra,
2006, p. 63-95 ; voir également dans le même volume, entre autres,
Jorge LEÓN, « El Tribunal Constitucional y la configuración de su
Derecho Procesal », p. 29-61.
223
Catalina BOTERO, « La acción de tutela en Colombia: Ajustes ne-
cesarios y cautelas indispensables », op. cit..
224
Alexei JULIO ESTRADA, « Corte Constitucional (Colombia)… »,
op. cit., p. 139. En effet, la guerre civile qui a déchiré la Colombie
durant plus de quarante ans a causé le déplacement sur le territoire
national de plus de deux millions et demi de personnes, créant un état
de fait institutionnel découant de l’absence d’exécution d’un ensemble
de politiques publiques par les autorités publiques, dont la Cour a
décidé de surveiller la mise en œuvre dans le cadre de l’exécution de

sa sentence T-025.
225
Héctor FIX-ZAMUDIO, Eduardo FERRER MAC-GREGOR, « El dere-
cho de amparo en México », op. cit., p. 502-508.
226
José Ramón COSSÍO, « Juicio de amparo. Diagnóstico de posibles
soluciones », in La reforma del proceso de amparo: la experiencia
comparada, op. cit., p. 219-220 ; voir également http://www.biblio
juridica.org/libros/libro.htm?!=911> [consulté en janvier 2010].
227
Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Alfonso HERRERA GARCÍA, « Su-
prema Corte de Justicia de la Nación (México) », in Crónica de Tri-
bunal Constitucionales en Iberoamérica, op. cit., p. 330-331.
228
Víctor BAZÁN, « La Corte Suprema de Justicia argentina se rein-
venta, presentándose como un tribunal constitucional », in « Cuestio-
nes Constitucionales », Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
n° 20, enero-junio, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas -
Universidad Nacional Autónoma de México, 2009, p. 29.
229
Ibid., p. 25-29 et 36-38.
230
Résolution interprétative 304.
231
Gilmar FERREIRA MENDES, Inocéncio MÁRTIRES COELHO, Paulo
GONET BRANCO, Curso de Direito Constitucional, Sao Paulo, Editora
Saraiva, 3e éd., 2008, p. 541-543.
232
Heinrich TRIEPEL, Derecho público y política Madrid, Civitas,
1986, p. 33-78.
233
Samuel P. HUNTINGTON, The Third Wave : Democratization in the
Late Twentieth Century, University of Oklahoma Press, 1993.
234
Norberto BOBBIO, Le futur de la démocratie, Paris, Le Seuil, 2007.
235
Norberto BOBBIO, Libéralisme et démocratie, Paris, Le Cerf, 1996.
236
Giuseppe DE VERGOTTINI, Le transizioni costituzionali. Sviluppi e
crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Bologne, Il Mulino,
1998.
237
Norberto BOBBIO, op. cit..
238
Carlos Santiago NINO, Fundamentos de derecho constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 2-3.
239
Ibid., p. 5.
240
Luigi FERRAJOLI, Derechos y garantías : la ley del más debil,
Madrid, Trotta, 2e éd., 2001, p. 23-24.
241
Abraham SILES VALLEJOS, « El rol de la jurisdicción constitucional
en el Estado democrático de Derecho : algunas consideraciones sobre
el modelo de ECDD y referencias al caso peruano », p. 6, consultable
à l’adresse http://www.dplf.org/uploads/1294082352.pdf.
242
Sur la question, voir M. CAPPELLETTI, « ¿Renegar Montesquieu?
La expansión y legitimidad de la justicia constitucional », Revista
Española de Derecho Constitucional, n° 17, 1986, p. 36-41.
243
Ibid., p. 40-41.
244
Carl SCHMITT, Der Hüter der Verfassung, reprint de l’édition de
1931, Berlin, Duncker & Humblot, 1996 ; Hans KELSEN, « Wer soll
Hüter der Verfassung sein ? », Die Justiz, vol. 6, p. 5-56. Sur la ques-
tion, voir Carlos Miguel HERRERA, « La polémica Schmitt-Kelsen
sobre el guardian de la Constitución », Revista de Estudios Políticos,
n° 86, 1994, p. 195.
245
R. HERNÁNDEZ VALLE, « El principio democrático como límite de
la jurisdicción constitucional », Boletín mexicano de derecho compa-
rado, n° 88, 1997, p. 221.
246
H. P. SCHNEIDER, « Jurisdicción constitucional y separación de
poderes », Democracia y Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1991, p. 198.
247
R. HERNÁNDEZ VALLE, op. cit., p. 226.
248
F. RUBIO LLORENTE, « La Constitución como fuente de derecho »,
in E. ANGULO RODRIGUEZ, A. ARGULLOL MURGADAS, J.
AROZAMENA SIERRA, La Constitución y las fuentes del derecho, Ma-
drid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979, p. 61.
249
M. ARAGÓN REYES, Constitución y democracia, Madrid, Ed.
Tecnos, 1989, p. 53.
250
Voir Gustavo ZAGREBELSKU, « Jueces constitucionales », in Mi-
guel CARBONELL (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid,
Trotta, 2007, p. 101-102.
251
Sur la question, voir notre étude : « La consolidation démocratique
en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, une quête inaboutie », in
Démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation. Mélanges
offerts à Slobodan Milacic, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 551-570.
252
Marina GASCÓN ABELLÁN et Alfonso GARCÍA FIGUEROA, La ar-
gumentación en el Derecho, Lima, Palestra, 2e éd., 2005, p. 282.
253
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1994.
254
Sur cet événement, voir notamment J. M. GARCÍA LAGUARDIA,
« La jurisdicción constitucional en Guatemala », in R. HERNÁNDEZ
VALLE et P. PÉREZ TREMPS, La justicia constitucional como elemento
de consolidación de la democracia en Centroamérica, Valencia, Ti-
rant lo blanch, 2000, p. 129-151.
255
Rappelons que l’opération Condor était un plan concerté de six
dictatures sud-américaines, l’Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili,
le Paraguay et l’Uruguay, pour éliminer leurs principaux opposants
politiques.
256
« Effets vis-à-vis des tiers ».
257
Affaire 239:459, 27 décembre 1957.
258
http://falloscsn.blogspot.com/2005/08/siri-angel-1957.html.
259
Ibid.
260
Affaire 241:291.
261
Article 14 de la Constitution.
262
263
264
http://falloscsn.blogspot.com/2005/08/samuel-kot-1958.html.
265
Voir notamment J. R. A. VANOSSI, Teoría Constitucional II. Su-
premacía y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 2000, p. 283 et s..
266
Jugement 265:215 du 29 mars 1967.
267
Voir A. DALLA VIA, « Justicia Constitucional en Iberoamérica »,
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1997.
268
Cour suprême de justice de la nation argentine, 21 décembre 1978,
Pérez de Smith, Ana M. y otros, http://www.surderecho.com.ar/mail/
PDF/perez.pdf.
269
Sur la question, voir notamment N. P. SAGÜES, « Instrumentos
procesales protectores de los derechos humanos en Argentina », in D.
GARCÍA BELAUNDE, F. FERNÁNDEZ SEGADO et R. HERNÁNDEZ VALLE
(coord.), Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid,
Editorial Dykinson, 1992, p. 329.
270
Voir notamment P. PLANAS, El Fujimorato. Estudio Político-
Constitucional, Lima, 1999, p. 157-158.
271
Ibid., p. 162-163.
272
Voir N. LÖSING, op. cit., p. 308-309.
273
E. ORELLANA, « La jurisdicción constitucional en Honduras », in
R. HERNÁNDEZ VALLE et P. PÉREZ TREMPS, La justicia constitucional
como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica,
Valence, Tirant lo blanch, 2000, p. 192.
274
http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/asesinan-a-presidente-de-
la-corte-de-constitucionalidad-64134-64134.html.
275
J.-M. SIMON, « La comisión para el esclarecimiento histórico,
verdad y justicia en Guatemala », Boletín mexicano de derecho com-
parado, n° 106, 2003, p. 180.
276
The New York Times, 1er août 2003.
277
Article 198 de la Constitution de 2009.
278
279
280
Article 119 § II de la Constitution de 1967, révisé par la loi
n° 1585 du 12 août 1994.
281
282
Article 81 de la Constitution de 1980 dans sa rédaction antérieure à
la révision constitutionnelle de 2005.
283
284
285
286
287
288
289
290
291
292
293
294
295
296
297
Voir l’article 119 § V de la Constitution de 1967, et l’article 15 de
la loi sur le Tribunal constitutionnel.
298
Voir l’article 239 de la Constitution dans sa rédaction antérieure à
la révision constitutionnelle de 2005, et article 44 de la loi statutaire
de l’administration de la justice.
299
Article 201 de la Constitution de 1993, et article 8 de la loi organi-
que n° 26435 relative au Tribunal constitutionnel.
300
301
Article 81 de la Constitution de 1980, dans sa rédaction antérieure
à la réforme constitutionnelle de 2005. Le projet de réforme constitu-
tionnelle prévoyait que le mandat des magistrats élus par les membres
de la Cour suprême de justice ne serait que de trois ans.
302
Voir l’article 275 alinéa 1er de la Constitution de 1998.
303
Article 183 alinéa 1er de la Constitution de 2009. On peut noter que
la question du non-renouvellement du mandat et abordée avant celle
de sa durée, ce qui est significatif de l’importance qu’accorde le cons-
tituant à cette question.
304
Article 239 alinéa 2 de la Constitution de 2009.
305
306
307
308
Article 275 alinéa 1er de la Constitution de 1998.
309
Article 119 § V de la Constitution de 1967.
310
Article 201 alinéa 1er de la Constitution de 1993.
311
Article 199.1 de la Constitution de 2009.
312
313
314
315
316
Recours permettant de remettre en cause la constitutionalité de
normes antérieures à la promulgation de la Constitution en vigueur
[N.D.T].
317
En ce sens, Maria Victória Benevides a affirmé que « l’empire de
Vassoura a préparé le chemin pour la domination de l’épée », et a
conclu : « Le personnalisme autoritaire de Jânio, le bonapartisme, le
moralisme qui reprend le thème du golpisme, atténué durant la secon-
de moitié du gouvernement JK, a contribué au coup d’État. » Voir
Pesquisa FAPESP, n° 182, p. 82. Comme l’a noté Maria Teresa
Sadek, le caractère obscur du renoncement a toujours intéressé Jânio
lui-même pour entretenir l’image de l’« homme juste et inflexible qui
promettait de revenir un jour au combat contre les puissants », Pesqui-
sa FAPESP, nº 182, p. 80.
318
Rappelons que João Goulart a cherché à restreindre les alliances
entre le mouvement syndical et les secteurs nationaux-réformistes.
Entre autres faits, son Plan triennal de développement économique et
social a servi de fondement aux réformes de base qui ont fait naître
une crainte de la bourgeoisie et des États-Unis.
319
Direito à Memória e à Verdade: Comissão Especial sobre Mortos
e Desaparecidos Políticos, Brasília, Secretaria Especial dos Direitos
Humanos da Presidência da República, 2007, p. 19.
320
Ibid., p. 22
321
« Avec AI-5 s’est renforcée une dynamique de radicalisation… Le
général Costa e Silva assuma la présidence, en 1967, en tant que re-
présentant de l’appel Linha Dura, c’est-à-dire des secteurs des trois
armes qui rejetaient toute modération ou tolérance à l’égard de
l’opposition. » Ibid., p. 26.
322
Ibid., p. 27.
323
Ibid., p. 26.
324
Ibid., p. 27.
325
Cour interaméricaine des droits de l’hommes, affaire Gomes Lund
e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil, sentence du 24 nove-
mbre 2010, § 86. Dans une conversation avec le président Geisel, le
18 janvier 1974, le lieutenant-colonel Germano Pedrozo déclara :
« Oui, ce que vous avez à faire à l’heure actuelle est d’agir très intelli-
gemment, de ne laisser aucune trace de cette chose. » Voir Elio
GASPARI, A Ditadura Derrotada, São Paulo, Companhia das Letras,
2003, p. 387.
326
Direito à Memória e à Verdade, p. 30.
327
Cour interaméricaine des droits de l’hommes, affaire Gomes Lund
e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil précitée, § 87. D’après
Elio GASPARI, la dictature brésilienne conduisit 2 500 à 5 000 Brési-
liens à l’exil. Voir Elio GASPARI, op. cit., p. 358.
328
Archive Edgard Leuenroth, http://www.ifch.unicamp.br/ael/anistia
/index.php (accessible le 7 juin 2011).
329
Rosalina SANTA CRUZ, « Elas se revelam na cena pública e priva-
da: as mulheres na luta pela anistia », in Haike Kleber DA SILVA
(org.), A luta pela anistia, São Paulo, Editora Unesp, Arquivo Público
do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado de São Paulo,
2009, p. 118.
330
Ibid., p. 119.
331
Direito à Memória e à Verdade, p. 30.
332
« Constituinte com Anistia », Compromissos Políticos, Sociais e
Econômicos do MDB, Coleção Alberto Pasqualini, Volume XV, Bra-
sília, Diretório Nacional Movimento Democrático Brasileiro, 1978,
p. 26-27.
333
Voir l’Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 153 du 29 avril 2010, déposée par le Conseil fédéral de
l’ordre des avocats du Brésil, qui prétendait exclure de l’application
de la loi les agents de l’État qui avaient commis des crimes contre les
opposants politiques durant la dictature militaire.
334
Deux membres du Tribunal ont estimé la plainte fondée : Ricardo
Lewandowski, qui a publié en partie les termes de son vote, et Ayres
Britto, qui estima qu’une amnistie partielle conduisait à exclure de
l’amnistie les crimes prévus à l’article 5 alinéa XLIII de la Constitu-
tion.
335
Vote du ministre Eros Grau, ADPF n° 153, § 36.
336
Ibid., § 21.
337
Témoignage de la Fondation Perseu Abramo :
http://www2.fpa.org.br/conteúdo/dalmo-dallari.
338
Vote du ministre Eros Grau, ADPF n° 153, § 28.
339
Ibid., § 32.
340
Ibid., § 39.
341
Ibid..
342
Ibid., § 44.
343
Par exemple, dans l’action directe d’inconstitutionnalité par omis-
sion qui a soulevé la question de l’union de personnes du même sexe,
bien que le pouvoir constituant ne lui ait pas accordé une telle compé-
tence (voir l’article 103, § 2 de la Constitution fédérale), les membres
de la juridiction suprême ont accepté un type d’union non prévue par
la Constitution brésilienne. Ils ont agi en pouvoir législatif, ils ont
cessé d’être les gardiens de la Constitution et se sont transformés en
pouvoir constituant dérivé. Un autre exemple est la décision récente
du tribunal fédéral suprême qui a fixé les règles sur l’avis préalable
proportionnel sur le temps de travail de l’ouvrier, une fois que l’alinéa
XXI de l’article 7 de la Constitution n’a toujours pas été réglementé
par le législatif.
344
Vote du ministre Eros Grau sur l’ADPF n° 153, § 47.
345
346
Eros GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
direito, São Paulo, Malheiros, 5e éd., 2009, p. 86.
347
Jacques ELLUL, La Technique ou l’enjeu du siècle, Paris, Econo-
mica, 1990, p. 267-268.
348
Luis Recasens SICHES, Tratado General de Filosofia del Derecho,
p. 653.
349
350
Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Atlas, 2ª edição,
1996, p. 193-194.
351
Tercio Sampaio FERRAZ Jr, op. cit. p. 196.
352
Miguel REALE, Teoria geral do direito e do estado, São Paulo,
Saraiva, 1972, p. 137.
353
Épitre de saint Paul aux Corinthiens 3:6.
354
Vote du ministre Eros Grau sur l’ADPF n° 153, § 59 et 60.
355
Voir l’intégralité du poème en annexe du présent article.
356
« Le Gouvernement de la République fédérale du Brésil déclare
qu’il reconnaît, pour un certain temps, comme obligatoire et de plein
droit la compétence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme,
dans toutes les affaires liées à l’interprétation ou à l’application de la
Convention américaine relative aux droits de l’homme, conformément
à l’article 62 de cette même Convention, sous réserve de réciprocité et
pour les faits ultérieurs à cette déclaration. » (10 décembre 1998).
Disponible sur http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html
(consultable le 14 juin 2011).
357
Cf. le paragraphe 12 de la sentence Gomes Lund e outros.
358
La Convention interaméricaine sur la disparition forcée de person-
nes qualifie de crime « la privation de liberté d’une ou plusieurs per-
sonnes, quelle que soit la forme, pratiquée par les agents de l’État ou
par les personnes ou les groupes de personnes qui agissent avec
l’autorisation, l’appui ou le consentement de l’État, suivie du manque
d’information ou du refus de reconnaître la privation de liberté ou
d’informer sur la localisation de la personne, empêchant ainsi
l’exercice des recours légaux et des garanties procédurales pertinen-
tes ».
359
Voir entre autres : Velásquez Rodríguez vs Honduras. Mérito.
Sentence du 29 juillet 1988. Série C nº 4, § 155 ; Chitay Nech e outros
vs Guatemala. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas.
Sentence du 25 mai 2010. Série C nº 212, § 81 et 87, et Ibsen Cárde-
nas e Ibsen Peña vs Bolívia. Mérito, Reparações e Custas. Sentence du

1er septembre 2010.
360
Voir supra.
361
Voir CDH Bleier versus Uruguai Comunicação nº 37/1978, déci-
sion du 29 mars 1982, § 15 ; CDH Dermit versus Uruguai. Comuni-
cação nº 84/1981, décision du 21 octobre 1982, § 9.6 et 11. A ; et
CDH Quinteros versus Uruguai. Comunicação nº 107/1981, décision
du 25 mars 1983, § 15 et 16.
362
U.N. Doc. S/2004/616, 3 août 2004, § 10.
363
Voir entre autres CEDH, Aydin v. Turkey, n° 21987/93, jugement
du 18 décembre 1996, § 98 ; Aydin v. Turkey, n° 23178/94, jugement
du 25 septembre 1997, § 103 ; Selçuk and Asker v. Turkey,
nº 23184/94 et 23185/94, jugement du 24 avril 1998, § 96 ; Keenan v.
United Kingdom, nº 27229/95, jugement du 3 avril 2001, § 123.
364
Affaire Gomes Lund, § 149.
365
Ibid.
366
Rapport final révisé sur la question de l’impunité des auteurs de
violations des droits de l’homme (droits civils et politiques) élaboré
par M. Louis Joinet, conformément à la décision 1996/119 de la sous-
commission de prévention des discriminations et de protection des
minorités, U.N. Doc. E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev1, du 2 octobre
1997, § 32. Affaire Gomes Lund, p. 56.
367
Sur la question, consulter le Groupe de travail sur les disparitions
forcées ou involontaires des Nations unies. Observation générale sur
l’article 18 de la Déclaration sur la protection de toutes les personnes
contre les disparitions forcées. Rapport présenté durant la 62e session
de la Commission des droits de l’homme. U.N. Doc. E/ CN.4/2006/56,
du 27 décembre 2005, § 2.
368
ICTY, Prosecutor v. Furundžija, jugement du 10 décembre 1998.
Affaire nº IT-95-17/1-T, § 155.
369
SCSL, Prosecutor v. Gbao, Decision nº SCSL- 04-15-PT- 141,
Appeals Chamber, Decision on Preliminary Motion on the Invalidity
of the Agreement Betwen the United Nations and the Government of
Sierra Leone on the Establishment of the Special Court, 25 May 2004,

§ 10.
370
CEDH 2 novembre 2004, Abdϋlsamet Yaman v. Turkey, applica-
tion nº 32446/96, § 55.
371
ACHPR, Malawi African Association and Others v. Mauritânia,
Communication nº 54/91, 61/91, 98/93, 164/97 to 196/97 and 210/98,
Decision of 11 May 2000, § 83.
372
ACHPR, Zimbabwe Human Rights NGO Forum v. Zimbabwe,
Communication nº 245/2002, Decision of 21 May 2006, § 211 et 215.
373
CSJN, Simón, Júlio Hector e outros s/privação ilegítima da liber-
dade, 17.768, résolution du 14 juin 2005, considérant 26.
374
Ibid..
375
Cour suprême de justice du Chili, Claudio Abdón Lecaros Carras-
co pelo delito de seqüestro agravado, Rol nº 47.205, recours
nº 3302/2009, résolution 16698, sentence d’appel, et résolution 16699,
sentence de substitution du 18 mai 201, considérants 1 et 2.
376
Barrios Altos vs. Perú. Mérito. Sentence du 14 mars 2001. Serie C
nº 75, § 41.
377
Cf. Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil. Ex-
ceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentence du 24
novembre 2010, consultable sur http://www.corteidh.or.cr/ (consulta-
ble le 7 février 2011).
378
Sur cette question, voir Eduardo J. COUTURE, Estudios de Derecho
Procesal Civil, t. 1, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1998, réimpression
(édition originale de 1948) ; Domingo GARCÍA BELAUNDE, Derecho
Procesal Constitucional, Bogotá, Edit. Temis, 2001 ; Néstor SAGÜÉS,
Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Edit.
Fundación Konrad Adenauer, 2006 ; Néstor SAGÜÉS, Derecho
Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, Buenos Aires, Edit.
Astrea, 2002.
379
http://www.economist.com/media/pdf/DEMOCRACY_INDEX.
380
Après la dictature militaire au pouvoir de 1973 à 1985.
381
La période actuelle de gouvernement s’étend du 1er mars 2010 au
28 février 2015.
382
Je me réfère à Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, « “Fétichisme de la
loi, séparation des pouvoirs et gouvernement des juges”. Tres ideas-
fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes en Francia (1789-1958) », Teoría y realidad constitucional,
n° 19, septembre 2007, Universidad Nacional de Educación a Distancia,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, p. 46 et s..
383
Jean-Jacques ROUSSEAU, El contrato social, Buenos Aires, edit.
Aguilar, 1965. L’auteur signale à la page 66 que « chacun de nous met
en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direc-
tion de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre
comme partie indivisible du tout ».
384
Ibid., p. 79 : la volonté générale est celle du corps du peuple, et
cette volonté déclarée est un acte de souveraineté et fait la loi. Plus
loin, il distingue la volonté générale (qui se réfère à l’intérêt commun)
de la volonté de tous (qui correspond à un intérêt privé) et qui n’est
que la somme des volontés individuelles (p. 82). Il ajoute par la suite
que ce qui donne un caractère général à la volonté générale n’est pas
tant le nombre de votes que l’intérêt commun qui les unit (p. 87), pour
ensuite parler des limites que ne peut excéder le souverain. Après
avoir mis l’accent sur les extraordinaires qualités que doit avoir le
législateur, il signale que le législateur « prudent » ne commence pas
par rédiger de bonnes lois en elles-mêmes, mais qu’il examine d’abord
si le peuple auquel elles sont destinées est capable de les supporter
(p. 104).
385
MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Grandes Clásicos del
Derecho, vol. 5, México, Oxford University Press, 1999, p. 108.
386
Ibid., p. 109 et 110.
387
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, Fétichisme de la loi…, op. cit., p. 58
et s..
388
On reviendra plus loin sur cette affaire.
389
Manuel ARAGÓN, Constitución y control del poder, Buenos Aires,
Edit. Ciudad Argentina, 1995, p. 21-28.
390
Évidemment, la formulation moderne du principe de séparation des
pouvoirs est beaucoup plus complexe. Par exemple, la collaboration et
l’interaction entre les pouvoirs politiques sont beaucoup plus grandes.

En outre, sont apparus des organes en-dehors des pouvoirs politiques
(je pense aux banques centrales contemporaines), et on reconnaît une
nécessité d’éviter la concentration du pouvoir (pour assurer la liberté
et les droits de l’homme) également au niveau de la société civile. À
ce sujet, voir Wolfgang HOFFMAN-RIEM, « La división de poderes
como principio de ordenamiento », Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Montevideo, Fundación Konrad Adenauer, 2007,
p. 211 et s. ; José Luis CEA EGAÑA, « Proyecciones de la separación de
poderes en el Estado contemporáneo », Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación Konrad
Adenauer, 2007 ; Néstor Pedro SAGUÉS, « Problemática de los órganos
extrapoder en el diagrama de división de los poderes », Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación
Konrad Adenauer, 2007.
391
Kathleen M. SULLIVAN et Gerald GUNTHER, Constitutional Law,
New York, Foundation Press - Thomson West, 15e éd., 2004, p. 15.
392
Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Editorial Trotta S.A., 7e
éd., 2007, p. 16 et s..
393
Ibid., p. 118.
394
Ibid., p. 153.
395
Algunas garantías básicas de los derechos humanos, Montevideo,
FCU, 1e éd., 2008.
396
Depuis 1942, en Uruguay, toute réforme constitutionnelle nécessite
pour son adoption la ratification populaire. La Constitution parle, à ce
sujet, de plébiscite, alors qu’il s’agit, sur un plan technique, d’un réfé-
rendum de ratification.
397
Je me réfère à ¿Qué es la Constitución?, op. cit., chap. II.
398
Sullivan et Gunther rappellent un débat célèbre qui eut lieu, vers le
milieu du XXe siècle, entre le juge Learned Hand et le professeur Her-
bert Wechsler. Il est intéressant de souligner que le fondement de ce
débat était une question de légitimité. Pour Hand, le pouvoir de con-
trôle des lois (« judicial review ») n’est pas une déduction logique de
la Constitution. Il est nécessaire que le juge soit extrêmement prudent
dans l’exercice de ce pouvoir. Par contre, pour Wechsler, le « judicial

review » plonge sans ambiguïté ses racines dans la Constitution, ce qui
fait que la Cour ne peut échapper à l’exercice de ses compétences (le
devoir d’exercer la compétence ne peut être assoupli ni éludé). Voir
Kathleen M. SULLIVAN et Gerald GUNTHER, Constitutional Law, New
York, Foundation Press, Thomson West, 15e éd., 2004, p. 18 et s..
399
Je me réfère à des désaccords cités dans le jugement de la Cour
suprême de justice n° 43 de 2008.
400
En réalité, deux jugements furent rendus.
401
Alan R. BREWER-CARÍAS, « Nuevas reflexiones sobre el papel de los
tribunales constitucionales en la consolidación del Estado democrático
de derecho: defensa de la Constitución, control del poder y protección de
los derechos humanos », Anuario de Derecho Constitucional Latinoame-
ricano, Montevideo, Fundación Konrad Adenauer, 2007, p. 74 et s..
L’auteur indique, sous le titre « de l’activisme les tribunaux constitu-
tionnels et des valeurs et des principes constitutionnels », que la mis-
sion des tribunaux ne se limite pas à assurer la suprématie du texte
formel de la Constitution mais aussi de ses principes et de ses valeurs
écrits et non écrits, mais que sont impliqués le texte et l’esprit de la
charte. Il fait l’éloge du rôle actif qu’a eu, dans de nombreuses pério-
des historiques, la Cour suprême des États-Unis, qui est allée au-delà
des références textuelles. Il rappelle spécialement l’affaire Brown dans
laquelle, en interprétant de façon extensive l’amendement XIV de la
Constitution (clause d’égale protection), la Cour a pu faire un énorme
pas dans la lutte contre la discrimination raciale et abandonner la viei-
lle et triste jurisprudence de l’affaire Plessy v. Ferguson qui avait
établi le principe « égaux mais séparés ».
402
Peuvent également être mentionnés des exemples admirables dans
la lutte contre l’esclavage, bien entendu avant son abolition, comme
ceux que rappelle Reed AMAR AKHIL in America’s Constitution. A
biography, New York, Edit Random House, 2005, p. 258-260.
403
http://buscon.rae.es
404
Nous avons mentionné précédemment que ROUSSEAU invitait à la
prudence cet être, à son avis exceptionnel, qui agissait comme législa-
teur.
405
On a également mentionné précédemment l’effet paralysie que ce
concept mythique a éveillé. Le pouvoir politique a de nombreuses fois
utilisé la notion vague de « gouvernement des juges » pour obtenir que
les magistrats rétrocèdent et laissent un plus grand espace d’action ou
d’inaction aux politiques.
406
Nous nous référons aux idées développées in Algunas garantías…,
op. cit..
407
Sentences de la Cour suprême de justice du 21 juin 2010.
408
Sentences 73/2010, 79/2009, 122/2007, etc. Contre ces critères,
voir Martín RISSO FERRAND, « Algunas reflexiones sobre el principio
de igualdad en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia del
Uruguay », Revista de Derecho, Montevideo, Universidad Católica
del Uruguay, n° 5, 2010, p. 171-192.
409
Pour citer seulement les sentences les plus récentes : 79/2009,
122/2007, 28/2006, 720/96, 323/94.
410
Y compris pour les références nationales – très anciennes – et ce-
lles faites à la jurisprudence nord-américaine, nous pouvons conclure
que le vieux cas de la Cour suprême des États-Unis, Plessy v. Fer-
guson, de 1896 (considéré aux États-Unis comme l’un des trois « anti-
précédents » ou un exemple de ce qu’une Cour ne doit pas faire), est à
la base du raisonnement jurisprudentiel.
411
Martín RISSO FERRAND, Derecho… op. cit., tomo I, p. 503/509.
412
Sentences 371/2004, 212/2004, 61/2004, 466/2002, etc..
413
Contre cette notion, voir Augusto DURÁN MARTÍNEZ, « La presun-
ción de legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y
pernicioso », Revista de Derecho, n° 2, 2007, Montevideo, Universi-
dad Católica del Uruguay, p. 119/151.
414
Conformément à ce raisonnement, quand l’interprète se trouve face
à deux normes qui régulent différemment un droit de l’homme, il doit
résoudre la contradiction en appliquant la norme la plus favorable au
droit de l’homme, indépendamment de sa source normative ou de la

hiérarchie des normes.
415
En fait, elle puise son origine dans les réflexions sur la supralégali-
té de Maurice HAURIOU (Principios de Derecho Público y Constitu-
cional, Granada, Edit. Comares, 2003, p. 335 et s.).
416
On attribue aussi son origine à Claude ÉMERI.
417
Edgar CARPIO MARCOS, « Bloque de constitucionalidad y proceso
de inconstitucionalidad de las leyes », p. 2 et 3, Revista Iberoamerica-
na de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, n° 4,
julio-diciembre 2005, México (http://works.bepress.com/cgi/view
content.cgi?article=1000&context =edgar_carpio_marcos).
418
Louis FAVOREU, Patrick GAÏA, Richard GHEVONTIAN, Jean-Louis
MESTRE, Otto PFERSMANN, André ROUX, Guy SCOFFONI, Droit constitu-
tionnel, Paris, Dalloz, 2 éd., 1999, p. 150-153.
419
Bernard CHANTEBOUT, Droit constitutionnel et science politique,
Paris, Armand Colin, 16e éd., 1999, p. 606.
420
Cela constitue une nuance importnte pour comparer avec les noti-
ons latino-américaines.
421
Germán J. BIDART CAMPOS, El Derecho de la Constitución y su
fuerza normativa, Buenos Aires, Edit. Ediar, 1995, p. 264.
422
La Constitution argentine en vigueur opère, dans son article 75,
une triple distinction en ce qui concerne les droits de l’homme : a) en
premier lieu, les documents internationaux qui sont expressément
énumérés au paragraphe 2 de l’alinéa 22 de l’article mentionné ont
une valeur constitutionnelle ; un second groupe est composé d’autres
traités relatifs aux droits de l’homme, ceux qui, s’ils sont ratifiés par
les deux-tiers des membres de chaque assemblée, ont valeur constitu-
tionnelle ; c) en troisième lieu, nous trouvons d’autres traités concer-
nant les droits de l’homme qui ont été ratifiés par le Congrès à une
majorité insuffisante pour que leur soit reconnu un rang constitution-
nel ; dans ce cas, les traités ont un rang infraconstitutionnel mais su-
pralégal, comme il résulte des dispositions constitutionnelles dûment
harmonisées. Sur cette question, voir Néstor SAGÜÉS, « Los tratados
internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994 », Rev.
Urug. de Derecho Constitucional y Político, tomo XI, n° 63-66, p. 228

et s. ; Adolfo Gabino ZIULU, « El principio de supremacía y los tratados
internacionales después de la reforma constitucional argentina de
1994 », Rev. U. de Derecho Constitucional y Político, tomo XII, n° 72,
p. 733 et s. ; Juan Antonio TRAVIESO, « La reforma constitucional ar-
gentina de 1994. Relaciones entre el derecho internacional, derecho
interno y derechos humanos », Rev. La Ley, 1994, p. 1318 et s..
423
Juan Carlos HITTERS et Oscar L. FAPPIANO, Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, tomo I, volumen I, Buenos Aires, Edit. Ediar,
2007, p. 399. Ces auteurs citent la sentence du Tribunal constitutionnel
de Colombie C-225/95. Ils ajoutent que le bloc se compose de normes de
rang hiérarchiques diverses qui servent comme paramètres pour le con-
trôle de constitutionnalité de la législation, soulignant qu’il s’agit là de la
solution retenue en Argentine depuis 1994.
424
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, « Los derechos esenciales o huma-
nos contenidos en los Tratados Internacionales y su ubicación en el orde-
namiento jurídico nacional: Doctrina y jurisprudencia », Ius et Praxis,
Derecho de la Región, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurí-
dicas y Sociales, año 9, n° 1, 2003, p. 422.
425
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, Derechos Fundamentales y garan-
tías constitucionales, tomo I, Santiago de Chile, Librotecnia, 2007,
p. 31 et s..
426
Martín RISSO FERRAND, Derecho Constitucional, tomo I, segunda
edición ampliada y actualizada, Montevideo, FCU, 2006, p. 109-118 ;
Algunas garantías básicas de los derechos humanos, primera edición,
Montevideo, FCU, 2008, p. 20-30 ; et ¿Qué es la Constitución?, Mon-
tevideo, Ediciones Universidad Católica del Uruguay, 2010, p. 64-66.
427
La loi d’amparo exige, pour la mise en œuvre de cette action pro-
cédurale, qu’il existe une « illégitimité manifeste », et si cette caracté-
ristique n’est pas confirmée, on doit recourir au procès ordinaire.
428
Sentence n° 41 du 8 juin 2009, Cour de justice administrative de
premier tour.
429
Sentence n° 156 du 20 juillet 2009 de la Cour civile d’appel de
troisième tour.
430
Sur les thèses transpersonnalistes qui postulent la suprématie des
intérêts généraux ou sociaux sur les droits de l’homme, nous nous
référons à Algunas garantías básicas de los derechos humanos, Mon-
tevideo, FCU, 2008, p. 93 et s..
431
Par exemple, en matière de santé, Cour de justice administrative de
première instance de troisième tour, sentence 2/2007 ; Cour de justice
de première instance de Floride, sentence n° 50/2009 ; Cour de justice
administrative de première instance de quatrième tour, sentence
n° 4/09, etc.. En seconde instance, des amparos de ce type ont été
rejetés : Cour civile d’appel de cinquième tour, sentence du 17 août
2007 ; Cour d’appel de premier tour, sentence 104 du 6 juillet 2009,
etc..
432
Cour de justice administrative de première instance de quatrième
tour, sentence n° 39 du 13 août 2010. Cour de justice administrative
de première instance de quatrième tour, sentence n° 8 du 11 mars
2010. Il convient également de mentionner l’évolution du juge Pa-
blo EGUREN sur cette question, qui a admis une action d’amparo par la
sentence du 14 juillet 2009.
433
Voir également la sentence de la Cour civile d’appel de second
tour n° 159 du 30 juin 2008. Sur ce jugement, voir Daniel OCHS,
« Una encrucijada jurídica y bioética superada por un encomiable fallo
de amparo sanitario »n et Alicia RODRÍGUEZ, « El alcance del Derecho
Fundamental a vivir una vida digna », Estudios Jurídicos de la Uni-
versidad Católica del Uruguay, n° 9, año 2009, respectivement p. 281
et s, et 295 et s.).
434
Autres sentences de seconde instance en matière de protection du
droit à la santé : Cour d’appel de quatrième tour, sentence du 13 avril
2010 ; Cour d’appel de cinquième tour, sans écarter le critère anté-
rieur, a confirmé un amparo par la sentence du 9 novembre 2011.
435
Germán J. BIDART CAMPOS, El derecho…, op. cit., p. 382. Il pour-
suit : « Il s’agit dans toute cette opération de projeter la Constitution
dans et pour tous les interstices de l’ordre juridique inférieur, et de
donner une application à la nature informante qu’a l’unité de sens de
la Constitution eu égard à l’unité de sens dudit ordre juridique, tout
ceci dans le but d’empêcher que se produise la dispersion juridique et

que se dénouent les liens étroits que les normes infraconstitutionnelles
doivent garder avec la Constitution suprême. Pour cela, il ne suffit pas
de repousser celles qui détachent de ce lien pour inconstitutionnalité ;
il manque aussi ce qui est plus difficile à atteindre : qu’elles
s’intègrent de façon harmonieuse et cohérente à la Constitution. »
Torres del Moral explique que « la conséquence de la supériorité for-
melle de la Constitution n’est pas seulement que soit possible le con-
trôle de constitutionnalité des normes ayant rang de loi, mais aussi que
tout l’ordre juridique soit imprégné, imbibé de sens constitutionnel, et
qu’il en reçoive son fondement et sa légitimité, ainsi que ses limites ».
436
Martín RISSO FERRAND, Derecho Constitucional, tomo I, segunda
edición ampliada y actualizada, Montevideo, FCU, 2008, p. 265/286.
437
Ce travail, actualisé, a fait l’objet d’un exposé oral lors des Jour-
nées de l’Académie nationale de droit en octobre 2009, dont les tra-
vaux seront prochainement publiés aux Anales de la Academia
Nacional de Derecho y de Ciencias Sociales de Buenos Aires.
438
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. El Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y la Reforma Constitu-
cional de 1994, Buenos Aires, Ediar, t. III, p. 377-378.
439
Affaire De las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana du
8 septembre 2005, § 104 et 105. Ici, on a soutenu que, pour déterminer
s’il est ou non compétent pour connaître d’une affaire, conformément
à l’article 52.1 de la Convention américaine relative aux droits de
l’homme, le Tribunal doit prendre en considération la date de recon-
naissance de la compétence par l’État, afin de respecter le principe de
non-rétroactivité selon lequel la Cour interaméricaine des droits de
l’homme ne peut exercer sa compétence contentieuse et déclarer une
violation de la Convention américaine relative aux droits de l’homme
quand les faits allégués ou la conduite de l’État qui auraient pu impli-
quer sa responsabilité internationale sont antérieurs à la reconnaissan-
ce de la compétence du Tribunal, également conformément aux
dispositions de l’article 28 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités de 1969.
440
Cette autonomie fonctionnelle a été explicitement ratifiée par l’avis
consultatif 1/82 et à la demande du Pérou.
441
Affaire Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentence du
26 septembre 2006, § 14.
442
Affaire Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, du 24 novembre 2006, § 128.
443
Néstor P. SAGÜES, « El “control de convencionalidad”, en particu-
lar sobre las constituciones nacionales », La Ley, 2009-B, p. 761.
444
Juan Carlos HITTERS, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1993, t. II p. 509.
445
Germán ALBAR et Antonio CANÇADO TRINDADE, « Reflexiones
sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos », in
El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos, Costa Rica, Cox Editores, 1998, cité in Juan Carlos
HITTERS, « Control de constitucionalidad y control de convencionali-
dad. Comparación », La Ley, 27 juin 2009.
446
Dans le même sens, voir entre autres l’affaire Hilaire, Constantine
y Benjamin y otros vs. Trinidad Tobago, sentence du 21 juin 002,
§ 101 ; affaire Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentence du
25 novembre 2000, § 174 ; affaire Caso Durand y Ugarte vs. Perú,
sentence du 16 août 2000, § 69.
447
Dans le même sens, voir entre autres l’affaire Gutiérrez Soler vs.
Colombia, sentence du 12 septembre de 2005, § 98, et affaire Genie
Lacayo vs. Nicaragua. Solicitud de Revisión de la Sentencia de 29 de
enero de 1997, résolution du 13 septembre de 1997, § 10 et 12.
448
Dans le même sens, voir entre autres l’affaire Masacre de Mapiri-
pán vs. Colombia, sentence du 15 septembre 2005, § 198, affaire Co-
munidad Moiwana vs. Surinam, sentence du 15 juin 2005, § 143, et
affaire Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentence du 1er mars
2005, § 57.
449
Sergio GARCÍA RAMIREZ, « El Futuro del Sistema interamericano
de Protección de los Derechos Humanos », in Eduardo FERRER MAC-
GREGOR, op. cit..
450
Sur ce point, il est de la plus grande utilité de consulter le travail de
Carlos Ayala Corao, « Recepción de la Jurisprudencia Internacional
sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Nacional », in Eduar-
do FERRER MAC-GREGOR (coord.), Derecho Procesal Constitucional,
Porrúa, México 2003, t. II.
451
Juan Carlos HITTERS, « ¿Son vinculantes los pronunciamientos de
la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Control de Constitucionalidad y Convencionalidad », La Ley, t. 2008-
E-1169.
452
Juan Carlos HITTERS, op. cit. note 12.
453
Eduardo J. COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 169 et s., dans lequel on se réfère
également à l’« instance » comme requête, ou comme l’exercice et
l’impulsion de l’action procédurale devant le juge lui-même.
454
Juan Carlos HITTERS, « Control de Constitucionalidad y Control de
Convencionalidad. Comparación », La Ley, 27 juillet 2009 ; voir aus-
si, du même auteur, « ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? », La
Ley, t. 2008-E-1169.
455
« Los Tribunales Supranacionales », La Ley, t. 2006-E-818.
456
« La última tentación de Cristo », Caso Olmedo Bustos y otros vs.
Chile, jugement du 5 février 2001.
457
Cette expression est d’Eduardo FERRER MAC GREGOR, « La Corte
Interamericana de Derechos Humanos como Intérprete Constitucio-
nal », in Eduardo FERRER MAC GREGOR (coord.), Derecho Procesal
Constitucional, México, Porrúa, 2003, t. II.
458
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, « La Soberanía, las Constituciones
y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos:
América Latina y Chile », in Eduardo FERRER MAC GREGOR (coord.),
op. cit..
459
Ernesto REY CANTOR, Control de Convencionalidad de las Leyes y
Derechos Humanos, México, Porrúa, 2008, p. 199.
460
Sur la vision classique des garanties individuelles, ainsi que son
origine et la signification du concept, voir Ignacio BURGOA
ORIHUELA, Las garantías individuales, Mexico, Editorial Porrúa,

1982, chapitre second.
461
Cependant, le Congrès de l’Union débat d’une proposition de ré-
forme constitutionnelle qui, si elle était approuvée, modifierait
l’intitulé du chapitre I du titre premier de la Constitution, « Des garan-
ties individuelles », en « Des droits de l’homme et de leurs garan-
ties ». Cette réforme n’affecterait cependant par leur qualité de droits
fondamentaux garantis individuellement par la voie de l’amparo, tant
que les règles de procédure et les effets de l’amparo ne sont pas modi-
fiées.
462
C’est la structure généralement acceptée par la doctrine pour laque-
lle la copule est une forme de devoir être et la sanction n’implique pas
nécessairement un acte coercitif, mais simplement une conséquence
juridique. Cf., entre autres, Rupert SCHREIBER, Die Geltung von Re-
chtsnormen, Berlin, Heidelberg - New York, Springer Verlag, 1966,
p. 9 et s. ; Karl LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, trad.
de M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Editorial Ariel, 4e éd., 1979,
p. 243 ; Karl ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, trad. de
Ernesto GARZÓN VALDÉS, Madrid, Ediciones Guadarrama, S.A.,
1967, p. 46-52 ; Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, Mexico,
Editora Nacional, 1e éd., 1981, p. 48.
463
Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, traducción de Moisés
Nilve de la edición francesa de 1953, p. 67-70.
464
Hans KELSEN, ibid, p. 64.
465
Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, traducción
de ATIENZA y ESPEJO, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1989, p. 196.
466
Les controverses constitutionnelles ont pour objet de connaître les
affaires entre les membres de la Fédération et leurs organes de gou-
vernement quand elles ont un caractère controversé, excepté en matiè-
re électorale. Les actions en inconstitutionnalité, en revanche, ont pour
objet de soulever la possible contradiction entre une norme de caractè-
re général et la Constitution. C’est un moyen de contrôle a posteriori
qui prétend préserver la suprématie de la Constitution, et qui peut être
considéré comme de type abstrait puisqu’il ne nécessite pas

l’existence d’une personne lésée.
467
Ulises Schmill soutient que dans le système juridique, il existe trois
ordres normatifs distincts qui peuvent être hiérarchisés : l’ordre cons-
titutionnel, qui est l’ordre suprême, et les ordres fédéral et locaux qui
lui sont subordonnés ; cf. El sistema de la Constitución mexicana,
México, Librería Manuel Porrúa, 2e éd., 1977, p. 140.
468
La jurisprudence a établi que l’ordre constitutionnel a une nature
totale « dès lors qu’il tend à établir et à protéger tout le système d’un
État de droit », ce qui détermine la portée de cet ordre. Cf. « Contro-
versia constitucional. El control de la regularidad constitucional a
cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, autoriza el exa-
men de todo tipo de violaciones a la Constitución federal », Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno,
tomo X, septiembre de 1999, tesis P/J. 98/99, p. 703.
469
En plus de l’amparo, il est de la compétence des tribunaux de la
Fédération, conformément à l’article 104, de connaître : de toutes les
controverses de l’ordre civil ou criminel qui portent sur la mise en
œuvre et l’application des lois fédérales ou des traités internationaux
conclus par l’État mexicain, réalisant un contrôle sur la politique exté-
rieure du Président et le travail de ratification du Sénat ; des recours
en révision introduits contre les résolutions définitives des tribunaux
du contentieux administratif auxquels se réfèrent les paragraphes
XXIV-H de l’article 73 et IV alinéa e) de l’article 122 de la Constitu-
tion, seulement dans les cas que signalent les lois ; des controverses
qui portent sur une question de droit maritime ; des controverses dans
lesquelles la fédération est partie ; des controverses et des actions
auxquelles se réfère l’article 105 ; de celles qui relèvent de la compé-
tence exclusive de la Cour suprême de justice de la nation; de celles
qui opposent deux ou plusieurs États voisins ; et des affaires concer-
nant les membres du corps diplomatique et consulaire.
470
La loi réglementant cette procédure est la loi d’amparo prise pour
permettre l’application des articles 103 et 107 de la Constitution poli-
tique des États unis mexicains, publiée au Diario Oficial de la Fede-

ración le 10 janvier 1936.
471
Ce sont des organes qui font partie du pouvoir judiciaire fédéral
conformément à l’article 94 de la Constitution.
472
Dans ces cas, l’amparo est aussi recevable devant le juge de dis-
trict ou le tribunal unitaire de circuit compétent ; contre ces résolu-
tions, le recours de révision est recevable indépendamment de la voie
choisie.
473
Le terme de « plainte » en matière d’amparo ne se rapporte pas à
un recours, mais doit être utilisé dans son sens usuel comme une of-
fense ou une réclamation. En revanche, le terme « requérant » peut
être utilisé dans le sens technique propre à l’amparo pour identifier
celui qui introduit le recours en raison de la violation de ses droits
fondamentaux.
474
Article 107 paragraphe XVII de la Constitution.
475
Le concept d’« autorité responsable » est utilisé en matière
d’amparo pour désigner la personne qui a la qualité d’autorité et viole
un droit fondamental.
476
Article 107 paragraphe XVI de la Constitution.
477
Il convient de mentionner que le législateur a prévu, à l’article 73
paragraphe I de la loi, que le jugement d’amparo est irrecevable con-
tre des actes de la Cour suprême de justice.
478
L’article 83 de la loi d’amparo établit, dans son paragraphe V, que
le recours en révision peut être introduit « contre les résolutions que
prrennent les tribunaux collégiaux de circuit en matière d’amparo
direct, quand ils se prononcent sur la constitutionnalité de lois fédéra-
les ou locales, de traités internationaux, de réglements pris par le
président de la République conformément au paragraphe I de
l’article 89 de la Constitution et aux réglements de lois locales pris par
les gouverneurs des États, ou quand ils établissent l’interprétation
directe d’une disposition de la Constitution ». De plus, le paragraphe
IX de l’article 107 de la Constitution a prévu que « la matière du re-
cours sera limitée, exclusivement, à la décision des questions propre-
ment constitutionnelles, sans pouvoir comprendre d’autres ».
479
La Cour suprême a signalé : « Il est certain que, pour apprécier la
constitutionnalité d’un acte dans le jugement d’amparo, il est néces-
saire de fixer la portée et les limites du texte constitutionnel concerné ;
mais il est également certain que cette interprétation ne doit pas être
directe dans tous les cas, comme l’exige le paragraphe IX de
l’article 107 de la Constitution et le paragraphe V de l’article 83 de la
loi d’amparo. Il faut ajouter que c’est précisément (l’interprétation
directe) que le législateur a réservé exclusivement à la connaissance
de ce haut tribunal, et non à l’interprétation indirecte qui est est
donnée, entre autres nombreux cas, dans les hypothèses où il s’agit
simplement d’apprécier si un acte déterminé est conforme ou non à la
disposition constitutionnelle qui le régit. » Cf. « Precepto constitucio-
nal. Interpretación directa reservada a la suprema corte de justicia de
la Nación. Procedencia del recurso de revisión », Semanario Judicial
de la Federación, Séptima Época, Segunda Sala, 193-198, Tercera
Parte, p. 85.
480
Sur les interprétations possibles de l’article 133 et le contrôle de
constitutionnalité par les entités fédérées, voir Carla HUERTA, « Las
constituciones locales en el sistema jurídico mexicano », Teoría del
derecho. Cuestiones relevantes, México, UNAM, 2009, p. 313 et s..
481
« Control difuso de la constitucionalidad de las normas generales.
No lo autoriza el artículo 133 de la Constitución », Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, tomo X, agosto
de 1999, tesis : P./J. 74/99, p. 5.
482
La juridiction contentieuse constitutionnelle a été réformée dans
vingt des trente-deux entités fédératives, mais seulement deux ont
introduit des moyens de protection des droits fondamentaux : Tlaxcala
par le jugement de protection constitutionnelle, et Veracruz par le
jugement de protection des droits de l’homme.
483
Dans le cas de Veracruz, l’argument consiste à distinguer les droits
fondamentaux des droits de l’homme, et à soutenir que l’amparo peut
intervenir seulement pour protéger les premiers. Cette décision devrait
être modifiée si le projet de reforme constitutionnelle préalablement
mentionné était adopté, si l’on accepte d’inclure les traités internatio-
naux sur les droits de l'homme dans le titre qui régule les droits fon-
damentaux. « Controversia constitucional. La facultad otorgada a la
sala constitucional del tribunal superior de justicia del estado de Vera-
cruz-Llave para conocer y resolver el juicio de protección de derechos
humanos, previsto en la Constitución política de esa entidad federati-
va, no invade la esfera de atribuciones de los tribunales de la Federa-
ción, pues aquél se limita a salvaguardar, exclusivamente, los
derechos humanos que establece el propio ordenamiento local », Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Novena época,
Pleno, agosto de 2002, p. 903, tesis : p. XXXIII/2002, tesis aislada,
materia : constitucional.
484
En vertu de la supposée différence entre l’objet de contrôle à Vera-
cruz et les droits fondamentaux, la Cour suprême considère que
l’amparo ne peut être intenté contre ce type de résolution. « Senten-
cias dictadas por la sala constitucional del tribunal superior de justicia
del estado de Veracruz. Los tribunales de amparo carecen de compe-
tencia para conocer de la impugnación de las resoluciones emitidas
por aquélla al resolver el juicio de protección de derechos humanos
previsto en la constitución de dicha entidad federativa », Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tribunales
Colegiados de Circuito, XXVI, noviembre de 2007, p. 762, te-
sis : vii.2o.a.22 k, tesis aislada, materia : común.
485
« Les juges et les organes liés à l’administration de justice à tous
les niveaux sont dans l’obligation d’exercer ex officio “contrôle de
conventionnalité” entre les normes internes et la Convention améri-
caine, évidemment dans le cadre de leurs compétences respectives et
des réglementations procédurales correspondantes. Dans cette tâche,
les juges et les organes liés à l’administration de la justice doivent
prendre en compte, non seulement le traité, mais aussi l’interprétation
qu’a fait de celui-ci la Cour interaméricaine, interprète ultime de la
Convention américaine. » Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, 26 novembre 2010, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, § 225.
http : //www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf.
486
« Control de convencionalidad en sede interna. Los tribunales
mexicanos están obligados a ejercerlo », Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena época, Tribunales Colegiados de
Circuito, XXXI, mayo de 2010, p. 1932, tesis : XI.1o.A.T.47 K, tesis
aislada, materia : común.
487
Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., note 4, p. 167 y ss.
488
Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, traducción de Roberto J.
VERNENGO, Mexico, Porrúa, 2000, p. 350.
489
La Cour suprême a signalé à plusieurs reprises qu’aucun droit
fondamental n’est absolu et que tout droit fondamental peut être res-
treint pourvu que ce ne soit pas de façon abusive, arbitraire ou dispro-
portionnée; voir par exemple Amparo directo en revisión 2044/2008.
490
Ainsi, en matière de liberté d’expression, la Cour suprême a signa-
lé que « La légalité des restrictions à la liberté d’expression dépendra,
par conséquent, de ce qu’elles sont destinées à satisfaire un intérêt
public impératif et que, quand il existe diverses options pour atteindre
cet objectif, on choisit celle qui restreint dans une moindre mesure le
droit protégé. La restriction doit être proportionnelle à l’intérêt qui la
justifie et viser strictement la réussite de cet objectif légitime. » Ac-
ción de inconstitucionalidad 45/2006 et 46/2006.
491
Konrad HESSE, « Concepto y cualidad de la Constitución », in
Escritos de Derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1992, p. 3-29.
492
Ainsi, on adopte une conception sémantique de la norme. Sur le
concept de norme, voir BULYGIN et MENDONCA, Normas y sistemas
normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 11 et s..
493
Dans la Constitution mexicaine, l’article 14 réglemente les grands
traits de l’interprétation et est présenté comme un droit fondamental
garanti par le jugement d’amparo.
494
Ricardo GUASTINI signale que la clarté n’est pas une qualité in-
trinsèque d’un texte qui préexiste à l’interprétation, mais au contraire
qu’elle est le résultat de celle-ci. Ce n’est que par l’interprétation que
l’on peut affirmer qu’un texte est clair ou obscur. Cf. Ricardo
GUASTINI, Estudios jurídicos sobre la interpretación jurídica, traduc-

ción de GASCÓN y CARBONELL, UNAM, México, 1999, p. 7 et 8.
495
Selon Kelsen, la proposition normative peut seulement se référer à
la validité des normes dans le système juridique. Le terme Rechtssatz
a été traduit par Vernengo comme un énoncé de droit ; voir Teoría
pura del derecho, op. cit., note 29, p. 84-88.
496
Jerzy WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el derecho, México, Fon-
tamara, Doctrina jurídica contemporánea, nº 9, 2001, p. 132, et p. 85-
104 sur le sens de la norme juridique.
497
Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., note 29, p. 349.
498
Rolando TAMAYO soutient qu’un organe peut appliquer une norme
seulement s’il établit préalablement sa signification ; voir « Interpreta-
ción constitucional, La falacia de la interpretación cualitativa », in
Rodolfo VÁZQUEZ, Rodolfo (compil.), Interpretación jurídica y deci-
sión judicial, México, Fontamara, 1998, Doctrina Jurídica Contempo-
ránea nº 4, p. 115.
499
Jerzy WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el derecho, op. cit., note
37, p. 135.
500
Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., note 29, p. 349.
501
Le concept d’ « interprétation authentique » a été aussi utilisé par
la doctrine pour se référer à l’interprétation faite par le législateur.
Guastini signale qu’au sens large, on entend par interprétation authe-
nique celle réalisée par l’auteur d’un document interprété ; voir Estu-
dios jurídicos sobre la interpretación jurídica, op. cit., note 35, p. 19.
502
Aulis AARNIO analiza analyse ce processus dans deux perspecti-
ves : le point de vue normatif et le point de vue interprétatif, et il sig-
nale que l’interprétation dans la doctrine juridique est en général
l’interprétation des actes juridiques qui donnent « un contenu de sens
exact à un texte légal » ; voir Aulis AARNIO, Lo racional como razo-
nable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 91-105.
503
Voir ALEXY, « Die juristische Interpretation », in Recht, Vernunft
und Diskurs, Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1995, p. 71-73; GUASTINI, Estudios jurídicos sobre la
interpretación jurídica, op. cit., note 33, p. 3-5.
504
JERZY Wrmóblewski, Sentido y hecho en el derecho, op. cit., note
37, p. 153.
505
Han KELSEN, Teoría pura del derecho, op. cit., note 3, p. 354.
506
ALEXY, « Die juristische Interpretation », op. cit., note 44, p. 77.
507
Guastini signale qu’ « une “interprétation” en faveur de celle qui
ne nécessite pas qu’on apporte des arguments n’est pas une véritable
interprétation », Estudios jurídicos sobre la interpretación jurídica,
op. cit., note 35, p. 5.
508
Sur cette différenciation, voir Hans KELSEN, Teoría pura del dere-
cho, op. cit., note 29 ; Aulis AARNIO, Lo racional como razonable,
op. cit., note 43 ; Herbert L. A. HART, El concepto de derecho, traduc-
ción de Genaro R. CARRIÓ, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992.
509
Jerzy WRÓBLEWSKI, Constitución y teoría general de la interpre-
tación jurídica, Madrid, Cuaderno Civitas, 1988, p. 33
510
Jerzy WRÓBLEWSKI, ibid, p. 111, 112.
511
tación jurídica, op. cit., note 50, p. 33.
512
Sur la question de l’interprétation de dispositions constitution-
nelles, la Cour suprême signale que « … l’interprétation d’une dispo-
sitions de la Constitution politique des États unis mexicains doit se
fonder essentiellement sur ce que prévoient les diverses dispositions
qu’elle comporte et sur les précédents qui la précisent ; ainsi, la portée
des disposions de cette hiérarchie ne doit pas s’appuyer sur les dispo-
sitions établies par le législateur ordinaire… » ; in « Interpretación
constitucional. El alcance de un precepto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos debe basarse, esencialmente, en lo
dispuesto en ésta y no en las disposiciones generales emanadas de
ella », Novena Época, Pleno, fuente : Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta XXIV, agosto de 2006, p. 13, tesis : P. LVII/2006,
tesis aislada, materia : constitucional.
513
Sur cette question, l’assemblée plénière de la Cour suprême a
soutenu : « Du fait que chacun des préceptes contenus dans la norme
fondamentale fait partie d’un système constitutionnel, il faut, pour les
interpréter, partir de la reconnaissance du principe général selon lequel
le sens qui leur est attribué doit être approprié à ce qui est établi dans
les diverses dispositions qui intègrent ce système… » ; voir « Interpre-
tación constitucional. Al fijar el alcance de un determinado precepto
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debe
atenderse a los principios establecidos en ella, arribando a una conclu-
sión congruente y sistemática », Novena Época, Pleno, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, febrero de 2006, p. 25,
tesis : P. XII/2006, tesis aislada, materia : constitucional.
514
Sur les propriétés formelles du système juridique et sur sa fonction
dans l’interprétation, voir Carla HUERTA, Conflictos Normativos,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2e éd., 2007,
p. 130-135, et p. 176-182.
515
« Constitución. Todas sus normas tienen la misma jerarquía y nin-
guna de ellas puede declararse inconstitucional », Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, enero-junio 1990, tomo V primera
parte, tesis XXXIX/90, p. 17.
516
Wróblewski considère les règles de conduite au sens strict, les
règles d’organisation les règles téléologiques et les règles directives
comme les types de normes constitutionnelles ;
cf. Jerzy WRÓBLEWSKI, Constitución y teoría general de la interpre-
tación jurídica, op. cit., note 50, p. 104-106.
517
La controverse constitutionnelle et l’action en inconstitutionalité
produisent une jurisprudence avec une seule résolution quand celle-ci
est approuvée à une majorité qualifiée de huit voix.
518
Par ce moyen, on tente non seulement d’uniformiser la jurispru-
dence obligatoire, mais aussi d’éviter que les droits fondamentaux
soient restreints en appliquant une thèse limitative qui s’oppose une
autre plus protectrice, car tant que la contradiction n’est pas résolue,
les deux thèses sont applicables.
519
Les chambres de la Cour suprême de justice et les ministres qui les
composent, les tribunaux collégiaux de circuit et les magistrats qui en
font partie, et le procureur général de la République.
520
L’article 14 de la Constitution prévoit seulement que « concernant
les procès de l’ordre pénal, il est interdit d’infliger une peine sur la
base d’arguments construits en fonction de raisonnements analogi-

ques, voire de tout genre d’inférence logique fondée sur des critères de
majorité. Toute sanction pénale devra être définie par une loi censée
être exactement applicable au délit concerné ». Dans les autres cas, il
établit que « la sentence définitive devra être conforme à la lettre ou à
l’interprétation de la loi et, à défaut, elle sera fondée sur les principe
généraux du droit ».
521
La jurisprudence a établi, par exemple, que l’interprétation directe
d’un précepte constitutionnel implique de percer et d’expliquer le
contenu de la norme constitutionnelle, en déterminant son sens et sa
portée sur la base d’une analyse grammaticale, historique, logique ou
systématique. Voir « Revisión en amparo directo. La interpretación
directa de un precepto constitucional, como supuesto de procedencia,
existe cuando a través de ella se determinan el sentido y el alcance
jurídicos de la norma constitucional sobre la base de un análisis gra-
matical, histórico, lógico o sistemático », Octava Época, Pleno, Sema-
nario Judicial de la Federación VIII, noviembre de 1991, p. 39,
tesis : P./J. 46/91, jurisprudencia, materia : común.
522
Pour Hesse, la mutation rend possible de modifier le contenu des
normes constitutionnelles, de telle sorte que l’énoncé reçoive une
signification différente mais conserve le même texte ; cf. « Límites a
la mutación constitucional », op. cit, note 32, p. 85.
523
Riccardo GUASTINI, Estudios jurídicos sobre la interpretación
jurídica, op. cit., note 35, p. 84-87.
524
L’article 6, qui réglemente le droit fondamental à la liberté
d’expression établissait, avant la réforme, que « la manifestation des
idées ne fera l’objet d’aucune enquête judiciaire ou administrative,
sauf en cas d’atteinte à la morale, au droits des tiers, ou si elle incite à
quelque délit ou perturbe l’ordre public » ; la réforme de 1977 a seu-
lement ajouté : « le droit à l’information sera garanti par l’État. »
525
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, 2a. Sala,
tomo X, agosto 1992, p. 44.
526
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
tomo III, junio 1996, tesis LXXXIX/96, p. 513.
527
Amparos en révision : AR. 2137/93, rendus le 10 janvier 1997, et
AR. 3137/98, fallado el 2 de diciembre de 1999.
528
Une réforme postérieure a ajouté un second paragraphe à l’article 6
de la Constitution en 2007, pour préciser la forme et la portée de
l’exercice du droit à l’accès à l’information, ainsi que l’obligation de
l’autorité dans ses diverses compétences de permettre l’accès à
l’information, et pour prévoir les principes et les bases de l’exercice
de ce droit; voir le décret publié au Diario Oficial de la Federación le
20 juillet 2007.
529
Georg JELLINEK, Reforma y mutación de la Constitución, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.
530
Sur cette relation, voir « Interpretación y reforma. Dialéctica o
dilema », in Teoría del derecho. Cuestiones relevantes, op. cit., note
21, p. 293 et suiv..
531
Riccardo GUASTINI, Estudios jurídicos sobre la interpretación
jurídica, op. cit., note 35, p. 44.
532
Voir Hans KELSEN, « Law as a Specific Social Technique », Uni-
versity of Chicago Law Review, 1941, p. 87.
533
tación jurídica, op. cit., note 50, p. 114.
534
Riccardo Guastini considère qu’en droit, l’interprétation est la
reformulation des textes normatifs, comme celle d’un texte qui est
traduit dans la langue de l’interprète. Pour cette raison, il convient de
distinguer le texte normatif interprété de la norme qui résulte de
l’interprétation. Estudios jurídicos sobre la interpretación jurídica,
op. cit., note 35, p. 6.

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Le glaive et la balance

Droits de l’homme, justice constitutionnelle et démocratie

Traductions de l’espagnol et du portugais

PRÉSENTATION DES AUTEURS .............................................................. 13

Le procès pénal dû comme test de légalité internationale d’une

La réaffirmation de la loi d’amnistie par l’amendement constitutionnel

Jorge BARRIENTOS-PARRA : diplômé de l’Université de São

nationales de droit, de science politique et de sciences de Bue-

Plus de vingt ans après la grande vague de démocratisation

l’homme, confirment l’importance croissante accordée aux

juridique inférieure par l’application de la première et la décla-

taux, a été considéré comme l’une des réponses possibles au

Selon cet article, une personne ne peut se voir temporaire-

consolidation démocratique. Le Chili en offre une illustration

au juge ordinaire le soin de la protéger, à un système juridique

semble de valeurs et de principes démocratiques et reconnais-

droits fondamentaux, contribuant ainsi à donner au régime dé-

président de la République. Il est aidé en ce sens par un certain

Comme le montre Jorge Barrientos-Parra, cette loi a soulevé

constitutionnelles pour participer pleinement au processus de

cents relatifs au néoconstitutionnalisme et à l’État constitution-

Les États voient leur souveraineté limitée par une délégation

Comme le montre Carla Huerta dans son étude consacrée à

lecture du texte constitutionnel plus en phase avec la société

DROITS FONDAMENTAUX, JURISTOCRATIE

Carlos BERNAL PULIDO

Depuis le début des années quatre-vingt-dix, de nouvelles

qu’aucune norme ni aucun acte juridique de l’État ou d’un par-

quelques réflexions sur la protection des droits sociaux fonda-

Hyperprésidentialisme, droits fondamentaux et

trictions apportées au domaine réservé à la loi soient compen-

firme que le présidentialisme repose sur des présupposés diffé-

l’hyperprésidentialisme se perpétue et se renforce. Mais, d’autre

Cours constitutionnelles ont essayé de contrôler l’exercice ex-

tionnalité a alors été institué comme un mécanisme de protec-

En ce sens, la juristocratie constitutionnelle a paru imposer une

aléas des intérêts économiques particuliers. Le paradoxe ne peut

Juristocratie constitutionnelle et démocratie

cratie représentative en Amérique latine. On doit indiquer que,

Cependant, les tensions entre la démocratie et le début d’État

régie à leur début de celle qu’aujourd’hui, en période d’État

d’approbation, de rejet ou d’indifférence. De cette façon, il en-

équitable, et prévoir et affronter les crises. Afin d’atteindre ces

plaçant la coercition. Le langage impératif caractéristique du

peut pas contrôler l’inconstitutionnalité ou la constitutionnalité

en un protecteur de la concordance pratique qui doit exister

est assez problématique : « la question est ouverte de savoir si

sus de formation et de crise de l’État social et de globalisation

d’intégration ou de globalisation, ou du fonctionnement d’un

cause structurellement l’État de droit. En tout cas, l’éventuelle

LA PROTECTION DES DROITS POLITIQUES

Une analyse en droit international des droits de l’homme et

Le droit international : standard interaméricain de

L’article 23 de la Convention américaine relative les droits

d’instruction, de capacité civile ou mentale, ou de condamna-

publiques par l’élection populaire qu’à la nomination ou à la

Les « conditions habilitantes » et autres « conditions et formali-

Conformément à la jurisprudence de la Cour, la réglementa-

« L’âge, la nationalité, la résidence, la langue, l’instruction ou

Dans l’affaire Castañeda Gutman, la Cour IDH a précisé

nables, il s’agit de limites que les États peuvent légitimement

Les autres « conditions et formalités » pour l’exercice des droits

Selon la Cour IDH, dans l’affaire Castañeda Gutman, la ré-