Le Droit Expliqué Aux Étudiants en Écoles de Commerce

RÉUSSIR EN ESC
LE DROIT EXPLIQUÉ
RÉUSSIR EN ESC
aux étudiants en écoles de commerce
Droit général - Droit des contrats
LE DROIT EXPLIQUÉ
RÉUSSIR EN ESC
Le droit présente la particularité d’être enseigné aussi bien dans les écoles de com-
merce que dans les universités juridiques. Pourtant, quel est le rapport entre un Droit général - Droit des contrats
futur cadre ou dirigeant d’entreprise et un futur magistrat ou avocat ?
Les professions n’étant pas les mêmes, la formation pédagogique doit forcément se
différencier en fonction des « besoins juridiques » des uns et des autres.
Aurélie du Crest Ainsi, il ne s’agit pas d’apprendre aux étudiants en gestion tout le droit, ou toutes
LE DROIT EXPLIQUÉ
Docteur en droit, elle enseigne le droit
les règles d’une branche du droit, mais de cibler ce qui leur est indispensable
de connaître en tant que futur manager.
depuis 1997. Après plusieurs années
passées à l’Université, elle a intégré
C’est l’objet de ce manuel spécifiquement adapté à l’enseignement du droit
en écoles de commerce, quelle que soit la spécificité du programme, la durée du
le circuit des écoles de commerce cursus et la nature du diplôme délivré.
en 2004. Elle enseigne aujourd’hui
Il pose les bases du cours de droit civil généralement dispensé en première
le droit civil, le droit des affaires année autour de deux parties distinctes mais complémentaires: le droit général
et le droit du travail à l’EBS-Paris et le droit des contrats :
(European Business School). - la première partie, le droit général, a pour vocation de faire découvrir aux étudiants
l’univers juridique en présentant les modalités de l’élaboration et de l’application
des règles de droit en France (10 fiches) ;
- la seconde partie, le droit des contrats, a pour objectif de les familiariser avec l’un
des principaux outils juridiques qu’est le contrat (10 fiches).
La méthodologie adoptée se veut synthétique et pratique. Chaque fiche comporte
une leçon, illustrée par des exemples concrets, puis des exercices pratiques
Aurélie du Crest
corrigés qui permettent aux étudiants d’évaluer leur niveau de compréhension et
de mettre en application leurs connaissances.
Au terme de cet ouvrage, l’étudiant en école de commerce aura une vision claire
et simple (sans être simpliste !) des notions juridiques fondamentales afin de
pouvoir aborder par la suite la pratique du droit de l’entreprise.
crédit photo : Shutterstock
Prix : 16 € Aurélie du Crest

ISBN 978-2-297-03144-8
Docteur en droit (2001), Aurélie du Crest enseigne le droit depuis 1997.
Elle passe plusieurs années à la Faculté de Droit d’Aix-en-Provence, entre
l’enseignement et la recherche.
En 2004, elle intègre le circuit des écoles de commerce au sein desquelles
elle mène une réflexion sur la place et le contenu de l’enseignement du
droit en business school.
Depuis 2009, elle enseigne à l’EBS-Paris (European Business School) le
droit civil, le droit des affaires et le droit du travail. Elle est responsable
des enseignements juridiques sur l’ensemble du cursus, ainsi que de
l’encadrement juridique des activités associatives.
Ce livre, Le Droit expliqué aux étudiants en écoles de commerce – Droit
général et Droit des contrats, est à la fois le fruit de sa longue expérience
pédagogique et de sa volonté de rendre l’enseignement du droit plus
accessible, plus concret et donc plus utile.
RÉUSSIR EN ESC LE DROIT EXPLIQUÉ
Aurélie du Crest
Contact éditeur : gualino@lextenso-editions.fr
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l’actualité
Gualino éditeur
sur Facebook
© Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2012

33, rue du Mail 75081 Paris cedex 02
ISBN 978 - 2 - 297 - 03144 - 8
PRÉSENTATION
L
e droit présente la particularité d’être enseigné
aussi bien dans les écoles de commerce que dans les
universités juridiques. Pourtant, quel est le rapport
entre un futur cadre ou dirigeant d’entreprise et un
futur magistrat ou avocat ?
Les professions n’étant pas les mêmes, la formation

pédagogique doit forcément se différencier en fonction des
« besoins juridiques » des uns et des autres.
Il n’existait pas jusqu’à présent de manuels de droit exclusivement
destinés aux étudiants en écoles de commerce ; ceux-ci se trou-
vaient alors contraints de se tourner vers des livres conçus par les
juristes pour des juristes.
Or il ne s’agit pas d’apprendre aux étudiants en gestion tout le
droit, ou toutes les règles d’une branche du droit, mais de cibler
ce qui leur est indispensable de connaître, non seulement en
tant que citoyen, mais aussi en tant que futur manager.
C’est l’objet de ce manuel spécifiquement adapté à l’enseigne-
ment du droit en école de commerce, quelles que soit la spéci-
ficité du programme, la durée du cursus et la nature du diplôme
délivré.
Il pose les bases du cours de droit civil généralement dispensé en
première année autour de deux parties distinctes mais complé-
mentaires : le droit général et le droit des contrats :
– la première partie, le droit général, a pour vocation de faire
découvrir aux étudiants l’univers juridique en présentant les
modalités de l’élaboration et de l’application des règles de droit
en France (10 fiches classées en 3 sous-parties) ;
– la seconde partie, le droit des contrats, a pour objectif de les
familiariser avec l’un des principaux outils juridiques qu’est le
contrat (10 fiches classées en 4 sous-parties).
La méthodologie adoptée se veut synthétique et pratique. Chaque
sous-partie est divisée en deux ou plusieurs fiches. Chaque fiche
comporte une leçon, illustrée par des exemples concrets, puis
des exercices pratiques corrigés permettant aux étudiants d’éva-
luer leur niveau de compréhension et de mettre en application
leurs connaissances.
Au terme de cet ouvrage, l’étudiant en école de commerce aura
une vision claire et simple (sans être simpliste !) des notions juri-
diques fondamentales afin de pouvoir aborder ultérieurement
dans le cursus de ses études la pratique du droit de l’entreprise.
Exercices pratiques corrigés

Chacune des fiches de ce livre comporte une leçon suivie d’exercice(s)
pratique(s) corrigé(s) qui sont soit des questions de mise en application
des connaissances, soit des cas pratiques.
Le cas pratique est un exercice qui permet de tester la connaissance des
règles de droit, leur compréhension et leur application à des situations
concrètes. Il reflète le travail de l’avocat chargé de conseiller et de défendre
ses clients. Ce n’est pas tant la solution qui importe (laquelle vient du juge
et non de l’avocat), que le raisonnement suivi pour résoudre un litige :
identifier le problème juridique, déterminer la règle de droit adéquate,
l’appliquer à un contexte particulier.
Chaque cas pratique doit donc être résolu en respectant les trois étapes
suivantes :
1. Question(s) juridique(s)
Énoncer le ou les problème(s) de droit qui se pose(nt) sous forme de
question(s). Ne pas reprendre le nom des parties ni d’éléments factuels.
2. Règle(s) de droit
Indiquer la ou les règle(s) juridique(s) susceptible(s) de répondre au(x)
problème(s) posé(s) à l’aide du cours.
3. Solution
Démontrer comment les règles de droit s’appliquent aux faits de l’espèce et
conclure en indiquant la solution qui en découle.
SOMMAIRE
1 - Droit général
Fiche 1 - Le droit..................................................... 11
La règle de droit
Fiche 2 - Les sources nationales du droit.............. 15
Fiche 3 - Les sources internationales du droit ........ 27
L’organisation juridictionnelle
Fiche 4 - Les juridictions judiciaires..................... 33
Fiche 5 - Les juridictions administratives............. 47
Fiche 6 - Le personnel judiciaire........................... 51
Fiche 7 - Le procès................................................. 55
Fiche 8 - La preuve................................................ 61
La personnalité juridique
Fiche 9 - Les personnes physiques........................ 67
Fiche 10 - Les personnes morales......................... 71
LE DROIT EXPLIQUÉ
2 - Droit des contrats

Fiche 11 - La notion de contrat.............................. 77
La formation du contrat
Fiche 12 - Les conditions de validité du contrat... 83
Fiche 13 - L’annulation du contrat........................ 91
L’exécution du contrat
Fiche 14 - Les principales clauses contractuelles.... 95
Fiche 15 - Les effets du contrat............................ 103
Fiche 16 - L’inexécution du contrat..................... 109
La responsabilité contractuelle
Fiche 17 - Les conditions d’engagement de
la responsabilité contractuelle............. 115
Fiche 18 - La réparation du dommage................ 123
Le contrat de vente
Fiche 19 - Les obligations du vendeur................. 129
Fiche 20 - Les obligations de l’acheteur.............. 135
Webographie........................................................... 141
Index.......................................................................... 143
8
DROIT GÉNÉRAL
9
Fiche
Le droit
1
I - La règle de droit
On peut définir le droit comme l’ensemble des règles qui régissent la vie des hommes en
société et qui sont sanctionnées par l’autorité publique (l’état).
D’une part, le droit suppose l’existence d’une société, c’est-à-dire d’une pluralité d’individus.
Un individu vivant seul sur une île déserte n’a pas besoin de droit. Il est libre de faire ce qu’il
veut puisque sa liberté ne cause aucun tort à autrui. En revanche, dès l’instant où deux personnes
vivent ensemble, la règle de droit devient nécessaire pour organiser leur coexistence.
D’autre part, le droit suppose l’existence d’une sanction, puisque seule la sanction permet de
garantir le respect de la règle. Cette sanction est assurée par l’état à travers le recours à la force
publique afin de faire respecter l’ordre social. La violation d’une règle de droit est sanctionnée
principalement de deux manières :
– il peut s’agir d’une réparation, sous la forme de dommages et intérêts (sanction civile). On
entend par dommages et intérêts une somme d’argent évaluée par le juge destinée à compen-
ser le préjudice subi. Ainsi, celui qui ne respecte pas un contrat, qui provoque un accident,
qui commet une infraction peut être condamné financièrement à réparer le dommage causé à
autrui ;
– la sanction de la violation d’une règle de droit peut également prendre la forme d’une punition
(sanction pénale) : une amende, dont le montant est versé à l’état, une peine de prison ou des
travaux d’intérêt général.
La règle de droit est donc une règle obligatoire et contraignante, ce qui la distingue des autres
règles de conduite gouvernant la vie en société qui ne sont pas coercitives, telles que les règles de
politesse. Il est conseillé de se montrer cordial envers autrui, mais il n’y a pas de sanction si l’on
oublie un jour de saluer son voisin !
LE DROIT EXPLIQUÉ
II - Les divisions du droit

On distingue traditionnellement deux grandes classifications du droit, le droit privé et le droit
public, chacune de ces divisions correspondant à des règles particulières et à un ordre juridic-
tionnel spécifique (cf. fiches 4 et 5).
A. Le droit privé
Le droit privé est composé de l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers
entre eux ou des particuliers avec des groupements privés (sociétés, associations…).
Le droit privé se subdivise en plusieurs branches :
– le droit civil : c’est l’ensemble des règles générales applicables aux personnes privées. Exemples :
• la famille (divorce, autorité parentale, adoption…),
• les personnes (succession, nationalité…),
• les biens (droit de propriété…) ;
– le droit commercial : c’est l’ensemble des règles relatives à l’activité des entreprises commer-
ciales, quelle que soit leur forme (entreprise individuelle ou société). Exemples :
• l’acquisition d’un fonds de commerce,
• la création d’une SARL ;
– le droit du travail : c’est l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports entre employeurs et
salariés, que ces rapports soient individuels (relatifs au contrat de travail) ou collectifs (concer-
nant la grève, la représentation du personnel). Exemples :
• la modification de la durée du travail,
• la diminution du salaire ;
– le droit international privé : c’est l’ensemble des règles applicables aux relations internatio-
nales entre personnes privées. Exemples :
• un mariage entre deux personnes de nationalités différentes,
• une vente internationale de marchandises entre deux sociétés domiciliées dans des états
différents ;
– le droit pénal : c’est l’ensemble des règles destinées à punir les faits constitutifs d’une infrac-
tion (contraventions, délits, crimes). Exemples :
• un excès de vitesse,
• un vol,
• un assassinat.
12
Fiche 1 - Le droit
B. Le droit public
Le droit public regroupe l’ensemble des règles relatives à l’organisation de l’état et qui gou-
vernent les rapports des personnes publiques entre elles, ou des personnes publiques avec les
personnes privées.
On entend par personne publique, l’administration (un ministère, un préfet), les collectivités
locales, appelées également collectivités territoriales (la commune, le département et la région)
et les établissements publics (universités, hôpitaux, entreprises publiques comme la SNCF, la
RATP, etc.).
Le droit public se subdivise en plusieurs branches :
– le droit constitutionnel : c’est l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonction-
nement des pouvoirs publics : pouvoir législatif (exercé par le Parlement), pouvoir exécutif
(exercé par le gouvernement), pouvoir judiciaire (exercé par les juridictions). Les règles rela-
tives à l’organisation de ces pouvoirs publics sont énoncées par la Constitution du 4 octobre
1958 qui a institué la Ve République. Exemples :
• l’organisation des élections législatives,
• les pouvoirs du président de la République,
• le statut des magistrats ;
– le droit administratif : c’est l’ensemble des règles qui régissent les rapports des personnes
publiques entre elles ou avec des personnes privées. Exemples :
• le refus de délivrance d’un permis de construire par la mairie,
• l’exclusion d’un élève d’un lycée public ;
– le droit fiscal : c’est l’ensemble des règles relatives aux ressources et aux dépenses des personnes
publiques. Exemples :
• la création d’une nouvelle taxe,
• la suppression d’un avantage fiscal ouvrant droit à un crédit d’impôt ;
– le droit international public : c’est l’ensemble des règles relatives aux organisations interna-
tionales et aux rapports entre états. Exemples :
• une résolution adoptée par le conseil de sécurité de l’ONU,
• la délimitation des frontières maritimes entre deux états.
13
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
Déterminez le droit applicable à chacun des cas suivants :

1. Une facture impayée entre deux commerçants.
2. Un référendum sur le mode d’élection du président de la République.
Énoncé
3. L’action d’un patient contre un hôpital à la suite d’une opération manquée.

4. Un conflit entre deux parents divorcés à propos de la garde de leurs enfants.
5. Un licenciement contesté par un salarié.
6. Une escroquerie à la carte bancaire.
7. Le dépôt de bilan d’une société.
8. Le non-paiement de deux mois de loyers par un locataire à son propriétaire.
9. Le recours d’un particulier contre un arrêté municipal.
10. Le refus d’indemnisation d’un dommage résultant d’un cambriolage par une compagnie d’assurance.
1. Droit commercial car concerne un litige entre deux commerçants.

2. Droit constitutionnel car concerne l’organisation du pouvoir exécutif.
3. Droit administratif car concerne un litige entre un particulier (le patient) et une personne
Corrigé
publique (l’hôpital).
4. Droit civil car concerne le droit de la famille.
5. Droit du travail car concerne la rupture d’un contrat de travail.
6. Droit pénal car concerne une infraction (délit).
7. Droit commercial car concerne la faillite d’une entreprise.
8. Droit civil car concerne un litige entre deux personnes privées.
9. Droit administratif car concerne un litige entre une personne privée (le particulier) et une
personne publique (le maire).
10. Droit civil car concerne un litige entre deux personnes privées (l’assuré et la compagnie d’assu-
rance).
14
Fiche
Les sources nationales
du droit 2
Nos règles de droit proviennent de différentes sources nationales : la Constitution du 4 octobre
1958 qui fonde la Ve République, la loi, la coutume, la jurisprudence.
I - La Constitution
La Constitution est la norme juridique suprême de l’état. Elle fixe l’ensemble des règles
qui déterminent l’exercice du pouvoir politique et garantissent les droits et les libertés
des citoyens. Depuis la Révolution, la Constitution consacre le principe de la séparation des
pouvoirs, théorisé par Montesquieu :
– au pouvoir législatif le soin d’adopter les lois ;
– au pouvoir exécutif la tâche de les exécuter ;
– au pouvoir judiciaire la mission de sanctionner leur violation.
La Constitution de 1958 cite un certain nombre de textes fondamentaux qui ont, de ce fait,
valeur constitutionnelle : la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le
Préambule de la Constitution de la IVe République de 1946 et la Charte de l’environnement de
2004. La Constitution proclame ainsi de nombreux droits absolus auxquels nulle règle ne peut
déroger : égalité des citoyens, liberté d’association, présomption d’innocence, droit de propriété,
développement durable, etc.
II - Les textes de lois

Au sens large du terme, la loi se définit comme une règle de droit écrite pouvant émaner du
pouvoir législatif comme du pouvoir exécutif.
LE DROIT EXPLIQUÉ
A. Les textes issus du pouvoir législatif

Le pouvoir législatif est représenté par le Parlement, composé de l’Assemblée nationale et du
Sénat. Le rôle du Parlement est de voter la loi dans les matières limitativement énumérées par la
Constitution1 : droits et libertés des citoyens, nationalité, état et capacité des personnes, régimes
matrimoniaux, successions et libéralités, sanctions pénales, impôt, enseignement, propriété,
droit du travail, etc. Le Parlement a ainsi le pouvoir de faire des lois sur des sujets essentiels, à
condition que cela soit prévu par la Constitution.
Le texte de loi peut être proposé par un député ou un sénateur (on parle de « proposition de
loi ») ou, plus souvent, par le Premier ministre (c’est un « projet de loi »). Il doit être voté dans
les mêmes termes par les deux assemblées. Chaque assemblée a le pouvoir de suggérer des amen-
dements, c’est-à-dire des modifications. Chaque amendement provoque une nouvelle discussion
du texte, suivant un système de « navette » entre les deux assemblées jusqu’au vote final. Une
fois votée, la loi est promulguée par le président de la République qui la fait entrer en vigueur.
B. Les textes issus du pouvoir exécutif

Le pouvoir exécutif est représenté par le président de la République et par le gouvernement
(composé du Premier ministre et des ministres). Contrairement à son appellation, le pouvoir dit
« exécutif » n’est pas uniquement chargé de « l’exécution » des lois parlementaires, c’est-à-dire
de veiller à leur mise en œuvre. Il élabore également de nombreuses règles de droit écrites : les
ordonnances et les règlements.
1) Les ordonnances
Le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation d’intervenir par ordonnance dans
des domaines qui sont normalement réservés au Parlement2. L’intérêt de ce mécanisme est de
permettre au gouvernement de faire adopter des textes sur des sujets sensibles (la fiscalité, le
droit du travail, par exemple) plus rapidement que dans la procédure législative classique des lois
parlementaires. En effet, le projet d’ordonnance doit seulement être approuvé par le Parlement,
sans discussion ni modification possibles.
1. Article 34 de la Constitution.
16
Fiche 2 - Les sources nationales du droit
2) Les règlements
Dans toutes les matières qui ne sont pas réservées au Parlement, le Gouvernement a le pouvoir
d’adopter des règles de droit écrites, appelées règlements autonomes3.
Ces règlements, adoptés chaque semaine en conseil des ministres, sont innombrables. Leur nom
diffère selon leur auteur. Il y a d’abord les décrets, adoptés par le président de la République et
par le Premier ministre, pour faire fonctionner les différentes administrations. Il y a ensuite les
arrêtés, ministériels ou interministériels, adoptés par un ou plusieurs ministres, les arrêtés pré-
fectoraux adoptés par le préfet4 et les arrêtés municipaux adoptés par le maire.
Ces règlements autonomes, appelés aussi décrets lorsqu’ils proviennent du président de la Répu-
blique et du Premier ministre, ne doivent pas être confondus avec les règlements d’application,
également dénommés décrets d’application, qui sont des textes adoptés par le gouvernement
pour compléter la loi parlementaire5.
C. Le contrôle des lois

Les lois parlementaires et les ordonnances ont une valeur juridique inférieure à la Constitu-
tion de 1958. Elles doivent donc être conformes à ce texte, en particulier aux droits et liber-
tés fondamentales des citoyens. C’est la raison pour laquelle les lois peuvent faire l’objet d’un
contrôle de constitutionnalité qui n’est cependant pas systématique, même s’il s’est considéra-
blement renforcé depuis quelques années.
Ce contrôle est exercé par le Conseil constitutionnel. Cette institution est composée de neuf
membres, nommés pour 9 ans non renouvelables, ce qui assure leur indépendance à l’égard des
pouvoirs publics. Trois de ces membres sont nommés par le président de la République, trois
par le président de l’Assemblée nationale, trois par le président du Sénat. Les nominations ont
lieu tous les trois ans. Pendant leur mandat, les membres du Conseil constitutionnel ne peuvent
exercer de fonctions parlementaires ou gouvernementales. Aux membres nommés, s’ajoutent les
anciens présidents de la République qui en sont membres de droit et à vie.
Le Conseil constitutionnel exerce son contrôle de constitutionnalité de deux manières :
– d’une part, avant la promulgation de la loi, c’est-à-dire avant son entrée en vigueur (contrôle
a priori) ;
– d’autre part, après sa promulgation (contrôle a posteriori).
4. Le préfet est le représentant de l’état, soit dans le département (préfet), soit dans la région (préfet de région).
5. Cf. D. L’application des lois dans le temps.
17
LE DROIT EXPLIQUÉ
1) Le contrôle a priori, avant la promulgation de la loi

Entre le vote de la loi et sa promulgation, le Conseil constitutionnel peut être amené à examiner
sa conformité à la Constitution s’il est saisi à cette fin car il ne peut pas s’autosaisir. Le Conseil
peut être saisi par le président de la République, par le Premier ministre, par le président de
l’Assemblée nationale, par le président du Sénat, ou bien par 60 députés ou par 60 sénateurs.
Le Conseil dispose, au maximum, d’un mois pour rendre sa décision. Il peut déclarer la loi
conforme à la Constitution, auquel cas elle sera promulguée. Il peut aussi la déclarer incons-
titutionnelle, et la loi n’entrera pas en vigueur. Il peut enfin censurer quelques dispositions
de la loi et en valider d’autres. Dans ce dernier cas, le président de la République choisit soit
de promulguer la loi sans la ou les dispositions censurées, soit de demander au Parlement une
nouvelle délibération.
2) Le contrôle a posteriori, après la promulgation de la loi
Depuis 2010, le contrôle de constitutionnalité des lois s’est élargi aux lois déjà promulguées et
donc entrées en vigueur. Ce contrôle a posteriori s’appelle la question prioritaire de constitu-
tionnalité (QPC). Grâce à ce mécanisme, tout citoyen peut contester la constitutionnalité d’une
loi ou d’un article de loi qui lui est opposable lors d’un procès devant une juridiction judiciaire
ou administrative, de première instance, d’appel ou de cassation. Le procès en cours est alors
suspendu. La demande du justiciable est examinée par la juridiction concernée qui la transmet
au Conseil constitutionnel si elle juge la demande fondée6.
Le Conseil dispose de trois mois pour se prononcer. Si la loi est déclarée conforme à la Constitu-
tion, elle est maintenue et appliquée au procès en cours. Si la loi est déclarée inconstitutionnelle,
elle n’est pas appliquée au justiciable et se trouve automatiquement abrogée, c’est-à-dire suppri-
mée, par la seule décision du Conseil. Cette forme de contrôle permet donc d’effacer de l’ordre
juridique français un texte en vigueur qui a pu s’appliquer pendant des années ! L’abrogation de
la loi déclarée inconstitutionnelle peut être soit immédiate, soit fixée à une date ultérieure déci-
dée par le Conseil afin de laisser au législateur un délai suffisant pour modifier le texte concerné.
Par exemple, dans une décision du 30 juillet 2010, le Conseil a déclaré l’inconstitutionnalité
de la loi sur la garde à vue tout en retardant l’abrogation effective de ce texte de plusieurs mois.
Cette décision a conduit le législateur à adopter l’année suivante une nouvelle loi sur la garde à
vue imposant, notamment, la présence de l’avocat dès la première heure7.
6. à condition que la disposition législative concernée n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil consti-
tutionnel au moyen du contrôle a priori (avant promulgation de la loi) ou à l’occasion d’une précédente question prioritaire de
constitutionnalité.
7. Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue.
18
En revanche, dans une décision du 4 mai 2012, le Conseil a déclaré l’inconstitutionnalité de la

loi sur le harcèlement sexuel et voulu son abrogation immédiate. Cette décision a ainsi mis fin
immédiatement à toutes les procédures judiciaires en cours et créé un vide juridique jusqu’à ce
que le Parlement vote une nouvelle loi définissant de manière plus claire et plus précise le délit
de harcèlement sexuel8.
D. L’application des lois dans le temps

Une loi s’applique depuis son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation, c’est-à-dire sa sup-
pression. La question est de savoir à quel moment un texte de loi entre en vigueur puisque c’est
à compter de cet instant que la loi va commencer à s’appliquer aux citoyens et qu’elle va donc
devenir obligatoire.
L’entrée en vigueur d’une loi se fait en trois temps9 :
– le texte de loi doit d’abord être promulgué, c’est-à-dire signé par le président de la République
(ou par le ministre concerné s’il s’agit d’un décret). La loi a pour date celle du jour de sa pro-
mulgation (et non la date du jour du vote) ;
– le lendemain de sa promulgation, la loi est publiée au Journal Officiel de la République fran-
çaise (dit « JO ») car « nul n’est censé ignorer la loi ». Ce vieux dicton populaire signifie que
l’ignorance d’une règle de droit ne permet pas de contester son application ;
– le lendemain de sa publication au JO, la loi entre en vigueur et devient obligatoire.
Il existe néanmoins deux exceptions au principe de l’entrée en vigueur du texte de loi le lende-
main de sa publication :
– d’une part, la loi peut prévoir elle-même qu’elle entrera en application de manière différée,
plusieurs mois plus tard. L’idée est d’instaurer une période transitoire destinée à informer
les citoyens de l’existence de la nouvelle loi et de leur laisser un temps d’adaptation. Ainsi,
la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public (dite loi anti-burqa), entrée en
application en octobre 2010, n’est devenue obligatoire qu’en avril 2011, à l’issue d’une cam-
pagne d’information avec diffusion d’affiches dans les lieux publics, distribution de dépliants
et ouverture d’un site internet ;
– d’autre part, la loi peut prévoir elle-même qu’elle devra être complétée par d’autres textes,
appelés règlements d’application. Les règlements d’application se distinguent des règlements
autonomes. Alors que les règlements autonomes sont, comme leur nom l’indique, indépen-
8. Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel.

9. Article 1er du Code civil.
19
LE DROIT EXPLIQUÉ
dants des lois parlementaires10, les règlements d’application sont des textes adoptés par le gou-
vernement qui complètent la loi en apportant un certain nombre de précisions (chiffres, délais,
etc.). Toutefois, il arrive que, pour des raisons politiques comme un changement de gouver-
nement, les règlements d’application ne voient jamais le jour, et que, de ce fait, certaines lois
n’entrent jamais en vigueur !
Une fois entrée en vigueur, la loi civile n’a d’effet que pour l’avenir. Elle ne revient pas sur le
passé. C’est le principe de non-rétroactivité11. Ainsi, la loi nouvelle ne s’applique pas aux situa-
tions antérieures à son entrée en vigueur, passées et terminées. Par exemple, une nouvelle loi de
2011 modifiant les règles du divorce ne s’appliquera pas aux divorces déjà prononcés avant son
entrée en vigueur.
La nouvelle loi ne s’applique pas, non plus, aux situations passées mais non terminées car conti-
nuant à produire des effets dans le temps. C’est le cas des contrats à exécution successive qui ont
été signés avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi mais qui continuent de s’appliquer après.
Par exemple, une loi sur les contrats de location modifiant les règles de fixation des loyers ne
s’appliquera pas aux contrats de bail signés avant son entrée en vigueur et continuant de s’appli-
quer mais seulement aux contrats passés après son entrée en vigueur. Il y aurait, en effet, une trop
grande insécurité juridique si chaque nouvelle loi pouvait remettre en cause tous les contrats en
cours d’application.
Exceptionnellement, les lois dites impératives, appelées aussi lois d’ordre public, c’est-à-dire
adoptées dans l’intérêt général, ont un effet rétroactif en s’appliquant aux contrats en cours,
signés avant leur entrée en vigueur. De telles lois existent en matière de droit de la consommation
ou de droit du travail. Par exemple, une nouvelle loi modifiant la durée du travail ou augmentant
le SMIC s’appliquera à tous les salariés en poste ayant déjà signé leur contrat de travail et pas
seulement aux contrats conclus postérieurement.
Si les lois civiles sont donc, en principe, non-rétroactives, il n’en va pas de même pour les lois
pénales, c’est-à-dire les lois instituant de nouvelles infractions ou modifiant les sanctions des
infractions existantes. Il faut distinguer deux cas de figure :
– première hypothèse : la nouvelle loi pénale est plus sévère que l’ancienne : elle prévoit une
sanction (amende ou peine de prison) plus forte qu’auparavant. Cette loi pénale plus sévère
n’est pas rétroactive, c’est-à-dire qu’elle ne s’applique pas aux infractions commises avant son
entrée en vigueur et non encore définitivement jugées ;
10. Cf. B. Les textes issus du pouvoir exécutif.

11. Article 2 du Code civil.
20
– seconde hypothèse : la nouvelle loi pénale est plus douce que la précédente : elle allège la
sanction prévue auparavant. Cette loi pénale, moins sévère, a une portée rétroactive pour des
raisons d’humanité. Elle va ainsi s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en
vigueur mais non encore jugées définitivement. Par exemple, la loi de 1981 qui abolit la peine
de mort et lui substitue la réclusion à perpétuité s’est appliquée aux crimes commis avant sa
promulgation mais pas encore jugés, de sorte que les prévenus ont été jugés selon la nouvelle
loi plus clémente, alors qu’ils avaient commis leur crime avant son entrée en vigueur.
III - La coutume
On peut définir la coutume comme une règle de droit non-écrite, née d’un usage prolongé,
et considérée comme obligatoire. Ainsi, deux éléments doivent être réunis pour former une
coutume :
– d’une part, un élément matériel : la pratique constante, répétée, car « une fois n’est pas cou-
tume » ;
– d’autre part, un élément psychologique : le sentiment, pour ceux qui suivent la coutume,
d’obéir à une règle obligatoire.
C’est en droit commercial et en droit du travail que l’on trouve le plus de coutumes, comme le
fait pour un employeur d’attribuer à ses salariés une prime de Noël.
La coutume a une valeur inférieure à la loi. Elle peut compléter la loi, mais pas lui être contraire.
Une coutume allant à l’encontre d’une loi sera écartée par le juge.
IV - La jurisprudence
On appelle jurisprudence l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions. Les
juges n’ont pas pour mission d’élaborer eux-mêmes des règles de droit. Leur rôle est d’appliquer
les lois, voire de les interpréter si les textes ne sont pas clairs ou si la situation à juger n’est pas
clairement visée par un texte de loi. Il appartient alors au juge d’interpréter un ou plusieurs
textes pour trouver une solution au cas particulier qui lui est soumis. Sa décision constitue une
jurisprudence12.
La difficulté vient de ce que la jurisprudence n’a pas le caractère général et permanent des autres
règles de droit, en particulier de la loi. En effet, la règle élaborée par le juge ne vaut que pour
la situation jugée à un moment donné. Une autre solution peut, dans un contexte pourtant
similaire, être retenue par le même juge. Il s’agit alors d’un revirement de jurisprudence. De
12. On appelle aussi jurisprudence l’ensemble des décisions de justice rendues par plusieurs juridictions différentes qui vont
dans le même sens.
21
LE DROIT EXPLIQUÉ
même, on peut rencontrer des jurisprudences différentes d’une juridiction à une autre. C’est la
raison pour laquelle il existe une juridiction supérieure appelée Cour de cassation dont le rôle
est d’unifier la jurisprudence en censurant les décisions qui lui semblent contraires aux textes de
lois (cf. fiche 4)13.
L’exemple de la publicité comparative illustre bien le pouvoir créateur du juge et le caractère
évolutif de la jurisprudence. Jusqu’en 1992, il n’existait pas de loi autorisant ou interdisant la
publicité comparative. En général, celle-ci était systématiquement attaquée par les entreprises
faisant l’objet d’une comparaison et elle était mal vue par les tribunaux, qui avaient l’habitude
de condamner l’annonceur pour concurrence déloyale. Mais à partir de 1986, la jurisprudence
changea à l’occasion de litiges opposant notamment des concurrents de la grande distribution.
Les juges admirent la comparaison de produits similaires, vendus dans les mêmes conditions,
par des commerçants différents. Cette évolution jurisprudentielle a été consacrée par la loi du
18 janvier 1992 qui a admis pour la première fois la publicité comparative.
La jurisprudence peut ainsi inspirer l’adoption de nouvelles lois. Mais dès qu’un nouveau texte
de loi est adopté, les juges sont tenus de le respecter. La jurisprudence a ainsi une valeur infé-
rieure à la loi.
13. En cela, le droit français se distingue du droit anglo-saxon. Dans les pays de Common Law où la jurisprudence prime sur la
loi, les juges sont tenus par l’interprétation de leurs prédécesseurs dans les affaires similaires, en vertu de la règle du précédent
(rule of precedent).
22
Exercices
pratiques
l Cas pratique 1
Énoncé
Jacques Tulipe et Ernestine Cactus ont eu une fille, Fleur, née en 2000, qui porte le nom de son père et
s’appelle donc Fleur Tulipe. Une loi de 2002, entrée en vigueur en 2005, permet que le nom des deux
parents soit transmis aux enfants.
La petite fille peut-elle s’appeler Fleur Tulipe-Cactus ?
Question juridique
Corrigé
Une nouvelle loi civile peut-elle revenir sur le passé ?

Règles de droit
En vertu du principe de la non-rétroactivité de la loi civile, la nouvelle loi ne s’applique pas aux situa-
tions juridiques antérieures à son entrée en vigueur.
Solution
La nouvelle loi sur le nom de famille ne s’applique donc pas aux enfants nés avant son entrée en
vigueur. La naissance de Fleur (2000) ayant eu lieu avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi (2005),
la petite fille va continuer à porter le nom de son père (Tulipe).
23
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Cas pratique 2
Énoncé
Une personne commet un vol en janvier 2012. En mars 2012, une nouvelle loi réduit la sanction de
3 à 2 années d’emprisonnement.
Lors de son procès en avril 2012, quelle est la peine qui lui sera appliquée ?
Question juridique
Corrigé
Une nouvelle loi pénale s’applique-t-elle aux infractions commises avant son entrée en vigueur ?
Règles de droit
Le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale connaît une exception : lorsque la nouvelle loi
pénale allège la sanction existante, elle s’applique aux infractions commises avant son entrée en vigueur
et non encore jugées définitivement.
Solution
La personne n’ayant pas encore été jugée lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi pénale (mars
2012) pourra bénéficier de ses dispositions moins sévères, même si le vol a été commis avant.
24
l Cas pratique 3
Énoncé
Une loi du 1er janvier 2011 supprime le crédit d’impôt sur le revenu qui permettait aux acquéreurs
d’une résidence principale de déduire fiscalement pendant 5 ans les intérêts d’emprunt contractés à
l’occasion de cet achat immobilier.
Cette loi s’applique-t-elle aux contrats de crédit conclus avant 2011 ?
Question juridique
Une nouvelle loi civile s’applique-t-elle aux contrats conclus avant son entrée en vigueur mais conti-
Corrigé
nuant à produire des effets ?

Règles de droit
En vertu du principe de la non-rétroactivité de la loi civile, la nouvelle loi ne s’applique pas aux situa-
tions juridiques antérieures à son entrée en vigueur, que ces situations soient terminées ou pas. Elle
ne s’applique donc pas aux contrats conclus antérieurement ni aux situations contractuelles en cours.
Solution
La loi de 2011 ne concerne donc pas les contrats de crédit conclus avant son entrée en vigueur. Elle ne
s’applique qu’aux offres de prêt émises à partir du 1er janvier 2011.
25
Fiche
Les sources
internationales du droit 3
Notre droit ne se limite pas aux règles d’origine nationale. Il existe en effet de très nombreuses
règles internationales et européennes qui influencent de plus en plus notre environnement juri-
dique.
I - Les traités internationaux

Un traité international est un accord conclu entre deux états (traité bilatéral), ou entre plusieurs
états (traité multilatéral). En France, les traités1 sont négociés et signés par le pouvoir exécutif.
Une fois signé, un traité entre en vigueur et devient, par conséquent, une règle de droit obliga-
toire, si deux conditions sont remplies :
– d’une part, le traité doit être ratifié, c’est-à-dire approuvé par une loi. Il peut s’agir d’une loi
référendaire : le traité est soumis au peuple français et adopté par référendum. Le premier pro-
jet de constitution européenne (qui était un traité) a ainsi été rejeté par les Français en 2005.
L’autre possibilité est de ratifier le traité par une loi parlementaire : le traité est adopté par le
Parlement. Le second projet de constitution européenne devenu le Traité de Lisbonne a ainsi été
ratifié par le Parlement français en 2008 avant d’entrer en vigueur en 2009. Il se passe parfois
plusieurs années entre la signature d’un traité et sa ratification. Par exemple, la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, adoptée en 1950 par
le Conseil de l’Europe, n’a été ratifiée par la France qu’en 19742 ;
– d’autre part, pour entrer en vigueur, le traité doit être publié au Journal Officiel.
Une fois intégré dans l’ordre juridique interne, le traité a une valeur inférieure à la Constitution
(il doit être conforme à la Constitution), mais supérieure aux lois françaises3. En d’autres
termes, les lois antérieures à la ratification d’un traité qui lui seraient contraires deviennent
1. On parle aussi de « pactes » ou de « conventions ».

2. En ratifiant cette Convention, chaque état s’engage à faire respecter les droits et libertés de ses citoyens, sous peine d’être tra-
duit par le justiciable devant la Cour européenne des droits de l’Homme.
3. Article 55 de la Constitution de 1958.
LE DROIT EXPLIQUÉ
inapplicables. Le contrôle de la conformité des lois internes aux traités internationaux n’est pas
effectué par le Conseil constitutionnel, à la différence du contrôle de la conformité des lois à
la Constitution. Lorsqu’apparaît un conflit entre une loi et un traité à l’occasion d’un litige en
cours devant une juridiction française, il appartient à cette juridiction de déclarer la loi inappli-
cable et de faire prévaloir le traité.
Cette supériorité des traités sur les lois internes peut être illustrée par un exemple de droit du tra-
vail. L’Organisation Internationale du Travail (OIT) est une agence spécialisée de l’ONU char-
gée d’élaborer les normes internationales du travail. À cette fin, elle rédige des traités internatio-
naux proclamant les droits fondamentaux des travailleurs : interdiction du travail forcé, liberté
syndicale, égalité de rémunération, non-discrimination, réglementation du travail de nuit, des
accidents du travail, des congés payés, etc.
L’un de ces traités, la Convention n° 158 sur le licenciement (adoptée en 1982 et ratifiée par la
France en 1989), soumet le licenciement à plusieurs conditions. Parmi ces conditions, figure
l’exigence d’une justification4. Or en 2005, une loi française a institué le « Contrat Nouvelles
Embauches » (CNE) autorisant la rupture du contrat de travail par l’employeur sans justification
pendant une durée de 2 ans. D’après cette loi, il suffisait que l’employeur envoie au salarié une
lettre recommandée avec accusé de réception l’informant de la fin de son contrat, sans avoir à
motiver sa décision. Lorsque les premiers litiges entre salariés et employeurs ont été portés devant
les juridictions françaises, ces dernières ont jugé que le CNE était contraire aux dispositions de
la Convention de l’OIT qui imposent une justification du licenciement. À la suite de cette
jurisprudence, la loi instaurant le CNE a été abrogée par le gouvernement en 2008. En résumé,
la loi française de 2005 a été jugée incompatible avec le droit international, et donc supprimée.
II - Les règles de l’Union européenne

C’est l’ensemble des textes de lois adoptés par les institutions de l’Union européenne et appli-
cables dans les pays membres5. Ces textes de lois sont de plus en plus nombreux. En France, près
de 60 % des nouvelles règles de droit est d’origine communautaire, en particulier en matière
de libre circulation des marchandises et de protection des consommateurs. C’est dire la grande
importance du droit de l’Union européenne dans la vie quotidienne des citoyens français.
4. Article 4 de la Convention : « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’apti-
tude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise ».
5. L’Union européenne comprend actuellement 27 états membres. Les règles de droit sont élaborées conjointement par la Com-
mission européenne, le Parlement européen et le Conseil de l’Union (appelé aussi Conseil des ministres).
28
Fiche 3 - Les sources internationales du droit
On distingue trois sortes de lois issues de l’Union européenne : le règlement, la directive et la

décision :
– le règlement est une mesure générale directement applicable dans chaque état membre. Il
vise à l’uniformisation du droit dans l’Union européenne. Par exemple, le règlement 1169/2011
du 25 octobre 2011 complète les informations nutritionnelles devant figurer sur l’étiquetage
des denrées alimentaires afin de permettre aux consommateurs de faire des choix équilibrés. À
l’avenir, toutes les entreprises du secteur alimentaire des 27 pays membres devront respecter
de nouvelles règles d’étiquetage prévoyant davantage de mentions obligatoires et une meilleure
lisibilité de ces mentions ;
– la directive fixe à un, plusieurs ou tous les états membres des buts à atteindre en laissant
aux destinataires le choix des moyens. La directive n’est donc ni générale (obligatoirement
commune aux 27 états membres), ni directement applicable. Chaque état destinataire doit
adopter une loi de transposition pour adapter sa législation nationale aux objectifs de la direc-
tive. Par conséquent, la directive ne devient obligatoire que lorsque la loi de transposition a été
adoptée. Cette transposition doit s’effectuer dans le délai fixé par la directive (2 ans en général).
En ce domaine, la France a bien souvent du retard. Par exemple, la directive du 6 octobre 1997
libéralisant le régime juridique de la publicité comparative n’a été transposée qu’en 20016 !
– quant à la décision, elle règle des situations concrètes propres à certains destinataires, qui
peuvent être des états membres, mais aussi des particuliers ou des entreprises.
Les lois de l’Union européenne ont une valeur supérieure aux lois françaises. C’est le principe
de primauté du droit communautaire sur le droit national. Par conséquent, l’adoption d’une
nouvelle règle communautaire rend inapplicable les lois françaises antérieures qui lui seraient
contraires et oblige les pouvoirs publics à respecter pour l’avenir le droit de l’Union. Une juri-
diction, la Cour de justice de l’Union européenne, est spécialement chargée de contrôler la
bonne application du droit communautaire par les états membres et de sanctionner ceux qui,
par exemple, ne transposent pas, ou transposent mal, les directives.
6. Par l’ordonnance du 23 août 2001.

29
LE DROIT EXPLIQUÉ
L’application du droit de l’Union européenne ne va pas toujours de soi. Il arrive que, au cours
d’un procès, un texte communautaire invoqué par un citoyen français manque de clarté et néces-
site des précisions. Il appartient alors au juge de mettre en attente le litige en attendant l’avis de
la Cour de justice de l’Union européenne7. C’est le mécanisme du renvoi préjudiciel qui existe
dans chaque état membre et qui contribue à une interprétation uniforme du droit communau-
taire en évitant les divergences d’une juridiction à une autre. En effet, la réponse apportée par la
Cour de justice s’impose non seulement au juge qui a posé la question mais également à toutes
les juridictions nationales des états membres.
La hiérarchie des normes
Constitution de 1958
Traités internationaux
Lois communautaires
(règlements et directives) Conformité examinée
Conformité examinée
par les juridictions
par le Conseil
judiciaires et
constitutionnel Lois françaises administratives
(ordonnances et lois parlementaires)
Coutumes
Jurisprudence
7. On dit qu’il « sursoit à statuer ».

30
Fiche 3 - Les sources internationales du droit
Exercices
pratiques
Le 1er janvier 2011 entre en vigueur un traité international, signé entre la France et le Pakistan visant à
l’établissement d’un partenariat économique entre les deux états. En vertu de ce traité, les échanges de
Énoncé
biens sont libres de tous droits de douane entre eux. Or, quelque temps plus tard, luttant par tous les
moyens contre la crise, l’état français décide de rétablir et d’augmenter les droits de douane sur toutes
les importations de textile provenant d’États étrangers à l’Union européenne. Une loi est adoptée en
ce sens le 1er février 2012.
M. Omar, commerçant pakistanais qui exporte des tee-shirts en France, se voit alors imposer des droits
de douane extrêmement élevés. Il voudrait les contester.
Peut-il obtenir gain de cause ?
Question juridique
Quelle est la valeur d’une loi française par rapport à un traité international ?
Corrigé
Règles de droit
En France, les traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois internes. Les lois doivent donc
être conformes aux traités. Les lois non conformes, antérieures ou postérieures au traité, sont inappli-
cables.
Solution
En l’espèce, la loi du 1er février 2012 est postérieure au traité du 1er janvier 2011. Elle lui est contraire.
Elle n’est donc pas applicable devant les tribunaux. M. Omar peut continuer de commercer sans payer
de droits de douane.
31
Fiche
Les juridictions
judiciaires 4
Les juridictions judiciaires jugent des litiges relevant du droit privé, c’est-à-dire des litiges
concernant des personnes privées (particuliers, entreprises, associations, etc.). On distingue les
juridictions civiles et les juridictions pénales, chapeautées par la Cour de cassation.
I - Les juridictions civiles

Les juridictions civiles statuent le plus souvent sur les préjudices subis par des personnes privées,
pour lesquels il est réclamé une réparation, qui prend la forme de dommages et intérêts.
A. La compétence matérielle des principales juridictions de

première instance
Les juridictions civiles de première instance diffèrent selon la « matière » concernée, c’est-à-dire
la nature du litige.
1) Le tribunal de grande instance (TGI)
C’est une juridiction collégiale composée de trois juges. Toutefois, le TGI siège parfois à juge
unique, comme le juge aux affaires familiales en matière de divorce.
Le tribunal de grande instance a deux sortes de compétences : une compétence générale (au-
dessus d’une certaine somme de dommages et intérêts) et une compétence exclusive (quel que
soit le montant du litige) :
– compétence générale : le TGI juge les litiges civils qui représentent un montant supérieur à
10 000 euros ;
– compétence exclusive : le TGI est compétent, quel que soit le montant de la demande, en
droit de la famille (unions, séparations, successions, etc.), droit des personnes (état civil, natio-
nalité, etc.), droit immobilier (achat d’un bien foncier, etc.), droit de la propriété intellectuelle
(droits d’auteur, marques et brevets).
LE DROIT EXPLIQUÉ
2) Le tribunal d’instance (TI)
C’est une juridiction statuant à juge unique. Le tribunal d’instance a également une double
compétence, générale et exclusive :
– compétence générale : le TI juge les litiges civils dont le montant de la demande est supérieur
à 4 000 euros, jusqu’à 10 000 euros ;
– compétence exclusive : le TI est aussi compétent, quel que soit le montant de la demande,
en matière de loyer et de tutelle.
3) Le juge de proximité
C’est un juge unique non professionnel. Ayant une expérience juridique (avocat, notaire, huis-
sier, juriste…), il est nommé par le gouvernement pour 7 ans. Il juge les petits litiges de la vie
quotidienne inférieurs à 4 000 euros (vente, assurance, etc.)1.
4) Le tribunal de commerce
C’est une juridiction collégiale composée de trois juges non professionnels, des commerçants
élus par leurs pairs. Ce ne sont donc pas des juristes de formation mais des chefs d’entreprise,
des spécialistes du commerce.
Ces juges sont élus pour deux ans (période probatoire) puis rééligibles trois fois pour quatre ans,
soit quatorze ans au total. Ils jugent les affaires commerciales, quel que soit le montant de la
demande (litiges entre entreprises, faillite, etc.).
5) Le conseil de prud’hommes
C’est une juridiction collégiale composée d’au moins quatre juges non professionnels, deux
salariés et deux employeurs élus par leurs pairs pour cinq ans, renouvelables indéfiniment. En cas
de partage des voix, un magistrat professionnel (juge au tribunal d’instance) tranche.
Les conseillers prud’homaux jugent les litiges individuels du travail, c’est-à-dire les litiges rela-
tifs au contrat de travail, quel que soit leur montant (durée du travail, harcèlement, licencie-
ment, etc.). Les litiges collectifs, tels que ceux nés à l’occasion d’une grève, relèvent du TGI.
1. La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 supprime la juridiction de proximité mais maintient les juges de proximité. Ces
derniers seront rattachés au tribunal d’instance, compétent pour les litiges compris entre 0 et 10 000 euros. Cette loi entrera en
vigueur en janvier 2013.
34
Fiche 4 - Les juridictions judiciaires
B. Les règles de compétence territoriale

Une fois identifiée la juridiction compétente (TGI, TI, etc.), il convient de savoir dans quel
tribunal le procès aura lieu (dans quel TGI, dans quel TI, etc.), car les parties en litige ne
résident pas toujours au même endroit. Quel tribunal de commerce saisir dans un litige entre un
commerçant installé à Paris et son fournisseur domicilié à Chartres ?
Dans tout procès, on distingue le demandeur (celui qui agit en justice) et le défendeur (celui
contre lequel le procès est intenté).
Le principe est que le tribunal territorialement compétent est celui du lieu où demeure le défen-
deur2. Si, par exemple, c’est le commerçant parisien qui assigne son fournisseur de Chartres, le
tribunal compétent sera le tribunal de commerce de Chartres puisque le défendeur est domicilié
à Chartres.
C. La Cour d’appel
Selon le principe du double degré de juridiction, toute personne ayant perdu en première
instance peut faire rejuger entièrement le litige une seconde fois devant une Cour d’appel. Le
jugement de première instance est alors remplacé par l’arrêt rendu par la Cour d’appel, qui peut
soit le confirmer, soit l’infirmer.
Ce principe de l’appel est fondamental car il protège le justiciable d’une erreur judiciaire en lui
donnant une seconde chance. L’appel est néanmoins soumis à une double condition :
– d’une part, il faut que le litige représente une somme supérieure à un certain taux de ressort,
fixé aujourd’hui à 4 000 euros (le juge de proximité juge donc toujours sans appel, « en premier
et dernier ressort »). En effet, faire appel coûtant cher, la somme en jeu doit être significative ;
– d’autre part, il faut faire appel dans le délai d’un mois à compter de la notification du juge-
ment de première instance, c’est-à-dire du jour où il est porté à la connaissance des parties.
L’appel est, en principe, suspensif : il suspend l’application du jugement de première instance.
Par exemple, une personne condamnée en première instance à payer une somme d’argent ne
devra verser cette somme que si cette condamnation est confirmée une seconde fois en appel.
Mais en pratique, le juge de première instance assortit très souvent son jugement d’une mesure
d’exécution provisoire, dès l’instant où le jugement de première instance a toutes les chances
d’être confirmé en appel (par exemple, en raison de l’évidente mauvaise foi de l’une des parties).
2. Art. 42 du Code de procédure civile. Mais il existe de très nombreuses exceptions à ce principe.
35
LE DROIT EXPLIQUÉ
Ainsi, la personne condamnée en première instance devra payer même si elle fait appel, quitte à
être ensuite remboursée si elle obtient gain de cause devant la Cour d’appel.
La Cour d’appel est une juridiction collégiale, composée de trois juges. Il existe 37 Cours d’ap-
pel en France. Chaque Cour est divisée en chambres spécialisées en fonction de la nature des
litiges qui lui sont soumis : civils, commerciaux, sociaux. En effet, chaque Cour d’appel reçoit les
appels dirigés contre les jugements rendus par tous les tribunaux de grande instance, tribunaux
d’instance, tribunaux de commerce, conseils de prud’hommes, relevant de son ressort territorial.
Les juridictions civiles
Cour de Cassation
l
pe
’ap
sd
ai
m
Ja
Cour d’appel
Juge Tribunal Tribunal de Tribunal de Conseil des

de proximité d’instance Grande instance commerce Prud’hommes
II - Les juridictions pénales

Les tribunaux pénaux, appelés aussi tribunaux répressifs, connaissent des infractions, c’est-à-
dire des fautes sanctionnées par la loi et punies d’une amende et d’une peine de prison3. Ils se
prononcent sur l’innocence ou la culpabilité de la personne poursuivie : soit ils l’acquittent (la
personne inculpée est relaxée), soit ils la condamnent (elle est sanctionnée).
3. La sanction pénale peut, en outre, être complétée par une demande de réparation civile sous la forme de dommages et
intérêts : c’est l’action civile. Par exemple, la contrefaçon est une infraction sanctionnée par 3 ans de prison et 300 000 euros
d’amende. La victime d’une contrefaçon peut, en outre, réclamer au juge pénal des dommages et intérêts pour réparer son pré-
judice (atteinte à son image de marque, baisse de son chiffre d’affaires, etc.).
36
A. Les principales juridictions de première instance

La compétence du tribunal pénal dépend de la gravité de l’infraction commise. Les infractions
se répartissent en trois catégories : les contraventions, elles-mêmes divisées en cinq classes selon
la nature de la faute et le montant de l’amende (contravention de première classe, de deuxième
classe, de troisième classe, etc.), les délits et les crimes.
Les contraventions sont sanctionnées par une amende (allant de 38 à 1 500 euros), les délits
par une amende et/ou par une peine de prison de 10 ans maximum et les crimes par une
peine de prison de plus de 10 ans.
1) Le juge de proximité
Ce juge unique non professionnel statue sur les quatre premières classes de contraventions :
la plupart des infractions routières, le tapage nocturne, la diffamation, etc.
2) Le tribunal de police
C’est un juge unique statuant au sein du tribunal d’instance. Il est compétent pour les contra-
ventions de cinquième classe : excès de vitesse supérieur à 50 km/h, violences volontaires ayant
entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à 8 jours, etc.
3) Le tribunal correctionnel
Il juge les délits : publicité trompeuse, contrefaçon, vol, violences, homicide involontaire, etc.
C’est une juridiction collégiale située au sein du tribunal de grande instance.
Depuis 2012, deux citoyens assesseurs tirés au sort sur les listes électorales peuvent siéger aux
côtés des trois magistrats professionnels pour juger les délits les plus graves, punis d’au moins
cinq ans d’emprisonnement (comme les agressions sexuelles ou les vols avec violence).
4) La Cour d’assises
C’est une juridiction tout à fait particulière, par son organisation (elle ne siège pas de manière
permanente mais par session) et par sa composition : chaque Cour d’assises est composée de
neuf juges : trois magistrats professionnels et six jurés qui sont des citoyens tirés au sort sur les
listes électorales : c’est ce que l’on appelle le jury populaire. La Cour d’assises juge les crimes :
meurtre, assassinat, viol, etc.
37
LE DROIT EXPLIQUÉ
Avant d’être jugés, les délits les plus graves et les crimes font l’objet d’une instruction confiée à un
juge d’instruction qui rassemble toutes les informations nécessaires sur les faits dont il est saisi.
Ces faits ne sont jugés que si le juge d’instruction renvoie la personne mise en examen devant
une juridiction de jugement : le tribunal correctionnel (si la personne est accusée d’un délit) ou
la Cour d’assises (si elle est accusée d’un crime).
En l’absence de charges suffisantes contre la personne mise en examen, le juge d’instruction rend
une ordonnance de non-lieu et la personne n’est pas jugée.
B. Les règles de compétence territoriale

Le principe est que le tribunal territorialement compétent est celui du lieu de commission de
l’infraction4.
C. L’appel
Comme en matière civile, il existe le principe du double degré de juridiction. Par conséquent,
toute personne condamnée en première instance peut faire appel, sauf si elle a été jugée par le
juge de proximité pour une contravention de première ou de deuxième classe.
Le délai d’appel est de dix jours. L’appel est suspensif : le condamné en première instance qui
fait appel est libre, sauf dans certaines circonstances où l’ordre public est menacé, comme dans
les affaires criminelles.
L’appel des jugements rendus par les tribunaux de police et les tribunaux correctionnels est porté
devant la Cour d’appel (chambre des appels correctionnels).
Il en va différemment en matière criminelle. Pendant longtemps, les verdicts rendus par les
Cours d’assises ne pouvaient pas faire l’objet d’un appel en vertu du principe de la souveraineté
populaire : on considérait qu’un jury issu du peuple ne pouvait pas se tromper. Depuis 2001,
l’appel d’un verdict rendu par une Cour d’assises est porté devant une autre Cour d’assises
composée de douze juges : trois juges professionnels et neuf jurés.
4. Cependant, il existe une exception en matière de délit : la victime d’un délit peut soit saisir le tribunal correctionnel dans le
ressort duquel l’infraction a eu lieu, soit saisir le tribunal correctionnel du lieu où le prévenu réside ou a été arrêté.
38
Les juridictions pénales
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de proximité de police correctionnel
• 4 premières • Contraventions • Délits • Crimes

classes de 5e classe
de contraventions
III - La Cour de cassation

La Cour de cassation est la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire. Elle est chargée de veiller
à la bonne application des règles de droit par les juridictions civiles et pénales.
Elle siège à Paris et exerce sa compétence sur l’ensemble du territoire français. Elle est divisée
en six chambres (trois chambres civiles, une chambre commerciale, une chambre sociale, une
chambre criminelle), chaque chambre étant composée de six magistrats.
A. Le rôle de la Cour de cassation

La Cour de cassation se distingue fondamentalement des juridictions de première instance et de
la Cour d’appel. Alors que les juges de première instance et d’appel (nommés « juges du fond »)
examinent entièrement le litige qui leur est soumis (les faits et le droit), la Cour de cassation ne
juge que le droit, et non les faits.
En d’autres termes, elle vérifie que les juges du fond ont bien appliqué la loi ou, en l’absence de
texte de loi, ont bien interprété les règles de droit. Elle ne juge pas les affaires, mais les juge-
ments. Elle est en quelque sorte le « tribunal des juges » chargée de veiller à l’uniformisation de
la jurisprudence sur tout le territoire (cf. fiche 2).
39
LE DROIT EXPLIQUÉ
Par exemple, la Cour de cassation a rappelé aux juges du fond que l’enregistrement de paroles,
prononcées à titre privé ou confidentiel, sans le consentement de leur auteur constitue une
atteinte au droit au respect de la vie privée, même si l’auteur en question est une personne connue.
Il s’agissait en l’espèce de Liliane Bettencourt, principale actionnaire de l’Oréal, l’un des premiers
groupes industriels français. La Cour de cassation a ainsi opposé au droit à l’information du
public proclamé par la Cour d’appel de Paris un autre droit, le droit à l’intimité de la vie privée5.
B. Le mécanisme du pourvoi
Le recours en cassation s’appelle le pourvoi. Le pourvoi est obligatoirement conduit par un avo-
cat spécialisé, appelé « avocat aux Conseils » (cf. fiche 6). Le délai pour former un pourvoi est de
deux mois en matière civile, cinq jours en matière pénale.
Le pourvoi n’est recevable que s’il s’appuie sur la contestation d’un point de droit d’une décision
de justice. Le plus souvent, les décisions de justice contestées en cassation sont celles rendues
par les Cours d’appel. Mais il arrive aussi que la Cour de cassation ait à examiner des jugements
rendus en premier et dernier ressort pour les litiges inférieurs au taux de ressort de 4 000 euros.
Quel que soit le cas de figure, si la Cour de cassation considère que les juges du fond ont bien
appliqué la règle de droit, elle rend un arrêt de rejet : elle rejette le pourvoi et le procès s’achève.
Dans le cas contraire, elle rend un arrêt de cassation : elle annule la décision qui lui est déférée.
Elle renvoie alors les parties devant une autre juridiction du fond, appelée juridiction de renvoi,
chargée de réexaminer l’affaire.
Cette juridiction de renvoi est soit une juridiction de première instance (par exemple un juge
de proximité) si le jugement cassé n’a pas fait l’objet d’un appel, soit une Cour d’appel. La juri-
diction de renvoi rejuge entièrement le litige, à travers les faits et le droit, à la lumière de l’inter-
prétation juridique de la Cour de cassation. Il lui revient, notamment, d’évaluer le montant des
dommages et intérêts qui en découlent.
Toutefois, la juridiction de renvoi ne s’incline pas toujours devant la position de la Cour de cas-
sation. Le justiciable peut alors former un second pourvoi. Dans ce cas, et face à l’importance
de la situation, la Cour de cassation se réunit en Assemblée plénière, composée de magistrats de
chaque chambre. Soit elle rend un arrêt de rejet qui met fin au procès. Soit elle rend de nouveau
un arrêt de cassation. Le litige se présente alors devant une seconde juridiction de renvoi qui,
cette fois, est tenue de se conformer à l’interprétation juridique de la Cour de cassation et d’en
déduire toutes les conséquences factuelles qui en découlent.
5. Civ. 1re, 6 octobre 2011, n° 10-21.822.

40
Le recours en cassation
Arrêt Arrêt
de rejet de rejet
Cour Cour
de Cassation de Cassation
1re pourvoi 2e pourvoi
Arrêt Juridiction Arrêt Juridiction

de cassation fin
de cassation de renvoi de renvoi
fin
41
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Questions - Série 1
Déterminez la juridiction compétente dans les litiges suivants :

Énoncé
1. Un litige entre deux commerçants en raison du non-respect d’un délai de livraison.

2. Un litige entre deux voisins ayant provoqué un préjudice de 1 500 euros.
3. Un litige entre un salarié et un employeur à propos du paiement d’heures supplémentaires.
4. Un litige à propos d’une succession représentant un montant de 8 000 euros.
5. Un litige entre deux particuliers relatif à la vente d’une voiture d’occasion pour un montant de
10 500 euros.
6. Une demande de divorce.
7. Un délit passible de 6 ans d’emprisonnement.
Corrigé
1. Tribunal de commerce car litige commercial.

2. Juge de proximité car litige civil inférieur à 4 000 euros.
3. Conseil de prud’hommes car litige de droit du travail.
4. Tribunal de grande instance car litige civil de droit de la famille.
5. Tribunal de grande instance car litige civil supérieur à 10 000 euros.
6. Juge aux affaires familiales car juge unique en matière de divorce.
7. Tribunal correctionnel car il s’agit d’une infraction (un délit).
42
l Questions - Série 2
Énoncé
Quels sont les jugements susceptibles de faire l’objet d’un appel et devant quelle juridiction :
1. Un jugement accordant 2 500 euros de dommages et intérêts.
2. Un jugement prononçant un divorce.
3. Une condamnation à 12 ans d’emprisonnement.
Corrigé
1. Pas d’appel car montant inférieur au taux de ressort de 4 000 euros.

2. Appel devant la Cour d’appel (chambre civile).
3. Appel devant la Cour d’assises d’appel.
43
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Cas pratique 1
Énoncé
Léo, domicilié à Lille, refuse de rembourser les 6 000 euros qu’il a empruntés à son ami Tanguy qui
habite Paris.
Devant quel tribunal Tanguy peut-il agir (indiquez la compétence matérielle et territoriale) ?
Un appel est-il possible ?
Question juridique
Quelles sont les juridictions compétentes pour un litige entre deux particuliers ?
Règles de droit
Un litige entre deux particuliers relève du droit civil. La compétence matérielle des tribunaux civils
Corrigé
dépend du montant de la demande (sauf compétence spéciale) : juge de proximité (moins de 4 000
euros), tribunal d’instance (entre 4 000 et 10 000 euros), tribunal de grande instance (plus de 10 000
euros).
Le tribunal territorialement compétent est celui du lieu où demeure le défendeur.
Pour faire appel, il faut que le litige représente une somme supérieure à 4 000 euros (taux de ressort).
Solution
En l’espèce, le litige porte sur une somme de 6 000 euros et la personne assignée est Léo, qui habite
Lille. La juridiction compétente est donc le tribunal d’instance de Lille.
Le taux de ressort de 4 000 euros est atteint. S’il n’obtient pas gain de cause en première instance,
Tanguy pourra donc faire appel devant la Cour d’appel dans le ressort de laquelle se trouve le tribunal
d’instance de Lille : la Cour d’appel de Douai.
44
l Cas pratique 2
Énoncé
Monsieur Écolo, PDG de la société Nature dont le siège social est basé à Paris, refuse de payer la facture
de 3 000 euros envoyée par son fournisseur, la SARL Les Quatre Saisons, qui se trouve à Toulouse.
Devant quel tribunal la SARL peut-elle agir (indiquez la compétence matérielle et territoriale) ?
Un appel est-il possible ?
Question juridique
Quelles sont les juridictions compétentes en droit commercial ?
Règles de droit
Corrigé
Les litiges de droit commercial relèvent du tribunal de commerce, quel que soit le montant de la
demande.
Le tribunal territorialement compétent est celui du lieu où demeure le défendeur.
L’appel est soumis à un taux de ressort de 4 000 euros.
Solution
En l’espèce, il s’agit d’un litige entre deux sociétés donc d’un litige de droit commercial. La société
Nature est le défendeur. Son siège est à Paris. La SARL Les Quatre Saisons peut donc l’assigner devant
le tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir le paiement des 3 000 euros.
Le taux de ressort de 4 000 euros n’étant pas atteint, l’appel est impossible. En revanche, le perdant
en première instance peut former un recours en cassation en cas de mauvaise application des règles de
droit par le tribunal de commerce.
45
Fiche
Les juridictions
administratives 5
Les juridictions administratives jugent des litiges de droit public, c’est-à-dire des litiges oppo-
sant soit des personnes publiques entre elles (état, collectivités locales, établissements publics,
etc.), soit des personnes publiques à des personnes privées (particuliers, entreprises, associations,
etc.).
Les juridictions administratives se préoccupent ainsi de la vie quotidienne de tous les citoyens
dans leurs rapports avec l’administration : permis de construire, antennes-relais, stationnement,
transports en commun, enseignement, permis de chasse, fiscalité, titres de séjour, etc. Illustration
du phénomène de judiciarisation de la société, ces juridictions ont vu le nombre de requêtes
doubler en dix ans, pour atteindre 240 000 affaires par an environ ! Ces requêtes sont portées
principalement devant les tribunaux administratifs, les Cours administratives d’appel et le
Conseil d’État1.
I - Les tribunaux administratifs

Les tribunaux administratifs sont compétents pour juger les litiges de droit public de première
instance. Ils peuvent donc, notamment, être saisis par les citoyens qui demandent l’annulation
d’une décision administrative qu’ils estiment illégale. Cette décision peut être :
– générale, c’est-à-dire applicable à tous comme, par exemple, un arrêté préfectoral de limitation
de la consommation d’eau dans le département en période de sécheresse ;
– individuelle, comme, par exemple, la contestation par un particulier d’un redressement fiscal.
Il existe cependant une exception à la compétence générale des tribunaux administratifs. Elle
concerne les recours des administrés contre les règlements adoptés par le président de la Répu-
blique, le Premier ministre et les ministres2. Ces recours relèvent de la compétence du Conseil
1. à côté de ces juridictions administratives générales, il existe également des juridictions administratives spécialisées, comme
la Cour nationale du droit d’asile pour le contentieux des étrangers ou la Cour des comptes en matière de finances publiques.
2. Les règlements sont des textes de lois adoptés par le Gouvernement (cf. fiche 2). Ils se divisent en décrets (adoptés par le
président de la République et le Premier ministre) et en arrêtés (ministériels, préfectoraux et municipaux).
LE DROIT EXPLIQUÉ
d’État qui statue sur la légalité des règlements en premier et dernier ressort, c’est-à-dire sans
appel possible.
Concernant la compétence territoriale des tribunaux administratifs, il faut, en principe, saisir le
tribunal du lieu où l’autorité administrative concernée par la requête du justiciable a son siège.
Par exemple, un recours dirigé contre un hôpital parisien suite à une infection nosocomiale
contractée lors d’une opération chirurgicale relève tout simplement de la compétence du tribu-
nal administratif de Paris.
II - Les Cours administratives d’appel

Les Cours administratives d’appel contrôlent les jugements des tribunaux administratifs. Le
délai pour faire appel est de deux mois à compter de la notification au citoyen du jugement
attaqué. À la différence de la procédure judiciaire, l’appel n’a pas, en principe, d’effet suspensif :
il ne suspend pas l’exécution du jugement contesté. Le jugement du tribunal administratif doit
donc être exécuté aussi longtemps qu’il n’a pas été annulé par la Cour administrative d’appel.
Comme dans l’ordre judiciaire, certains litiges ne sont pas susceptibles d’appel. Ils sont jugés en
premier et dernier ressort par le tribunal administratif et peuvent seulement faire l’objet d’un
recours en cassation devant le Conseil d’État. Il s’agit, par exemple, des litiges relatifs à la situa-
tion individuelle des fonctionnaires, à la redevance audiovisuelle ou aux impôts locaux.
La Cour administrative d’appel territorialement compétente est celle sur le territoire de laquelle
se trouve le tribunal administratif qui a rendu le jugement attaqué. Par exemple, un jugement
du tribunal administratif d’Aix-en-Provence relève du périmètre géographique de la Cour admi-
nistrative d’appel de Marseille.
III - Le Conseil d’État

Le Conseil d’État est une institution chargée de deux missions principales : conseiller et juger.
D’une part, le Conseil d’État a une fonction consultative : il est chargé de donner des avis au
Gouvernement sur les textes de lois issus du pouvoir exécutif, c’est-à-dire sur les projets d’ordon-
nances et de décrets. Le Gouvernement n’est pas tenu de suivre l’avis du Conseil d’État mais il
y a tout intérêt, car son approche est fondée sur des considérations juridiques et pas seulement
politiques. En 2011, le Conseil d’État a examiné plusieurs textes destinés à renforcer la pro-
tection des consommateurs (par exemple sur la sécurisation des laveries automatiques ouvertes
au public) et des locataires (comme l’obligation pour les propriétaires de restituer le dépôt de
garantie dans le délai prévu).
48
Fiche 5 - Les juridictions administratives
D’autre part, le Conseil d’État est la plus haute juridiction de l’ordre administratif. Il exerce
une double fonction juridictionnelle, en première instance et en cassation :
– en première instance, il juge en premier et dernier ressort les recours dirigés contre les règle-
ments du président de la République et des ministres, qui échappent de ce fait à la compétence
générale des tribunaux administratifs ;
– il est aussi juge de cassation des jugements rendus par les Cours administratives d’appel.
Comme la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire, il ne rejuge pas entièrement le litige mais
se contente de vérifier le respect des règles de procédure et la bonne application du droit par les
juges du fond. Le délai de recours pour saisir le Conseil d’État est de deux mois à compter de
la notification du jugement que le requérant souhaite contester.
Les juridictions administratives
Conseil d’état
Cour
administrative
d’appel
Tribunal
administratif
49
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
Énoncé
Le magasin Louis Vuitton, situé sur les Champs-Élysées, a obtenu du préfet de Paris l’autorisation
d’ouvrir le dimanche. Mais les syndicats sont très opposés au travail dominical. La CGT veut agir en
justice pour contester l’arrêté préfectoral.
Quelles sont les juridictions compétentes en première instance, en appel et en dernier ressort
(compétence matérielle et territoriale) ?
Question juridique
Quelles sont les juridictions compétentes pour un litige entre une personne privée (la CGT) et une
Corrigé
personne publique (le préfet de Paris) ?

Règles de droit
Les litiges de droit public relèvent de la compétence des juridictions administratives : tribunal admi-
nistratif, Cour administrative d’appel, Conseil d’État. La juridiction territorialement compétente est
celle du lieu où siège l’autorité administrative concernée.
Solution
L’arrêté préfectoral autorisant le magasin Louis Vuitton à ouvrir le dimanche peut être contesté devant
le tribunal administratif de Paris, puis, s’il est confirmé en première instance, devant la Cour adminis-
trative d’appel de Paris. Il pourra enfin faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État.
50
Fiche
Le personnel judiciaire
6
Chaque juridiction est composée de magistrats et d’auxiliaires de justice qui contribuent
ensemble au bon fonctionnement des institutions judiciaires.
I - Les magistrats
Ce sont des fonctionnaires, des agents de l’état au service de la fonction publique de la justice.
A. Les magistrats du Parquet

Ils prennent la parole debout (d’où l’expression de « magistrature debout »). Ce sont les procu-
reurs et les avocats généraux, qui forment le Parquet, appelé aussi Ministère public. Malgré
l’appellation de « magistrats », ils ne jugent pas mais font des réquisitions : ils réclament des
sanctions au nom de l’état pour réparer le trouble causé à la société. Au fond, le procureur est en
quelque sorte l’avocat de l’état, en charge du maintien de l’ordre public.
Les magistrats du Parquet ne sont pas indépendants. Ils sont nommés et révoqués par le ministre
de la Justice, appelé garde des Sceaux1. Lors de l’audience, ils sont tenus de se conformer aux
ordres donnés par le ministre de la Justice dans leurs réquisitions écrites. En revanche, ils peuvent
s’exprimer plus librement à l’oral.
B. Les magistrats du siège

On les appelle ainsi car ils restent assis lors de l’audience. Ils ont pour fonction de juger, c’est-
à-dire d’appliquer les règles de droit aux cas particuliers qui leur sont soumis.
1. Cette appellation de garde des Sceaux remonte à l’Ancien Régime, lorsque le Chancelier, qui était responsable de la justice,
était chargé de conserver les sceaux de la monarchie destinés à authentifier les documents officiels. à l’heure actuelle, le sceau de
la République est toujours gardé dans le bureau du ministre de la Justice.
LE DROIT EXPLIQUÉ
À la différence des magistrats du Parquet, les magistrats du siège sont indépendants : ils ne
reçoivent pas d’ordre du pouvoir politique sur la manière de juger. Afin de garantir cette indé-
pendance, ils sont inamovibles, ce qui signifie qu’ils ne peuvent pas être mutés sans leur accord.
En principe, les affaires sont jugées par plusieurs juges (un président et deux conseillers). C’est
le principe de la collégialité. Plus les juges sont nombreux, plus l’impartialité de la justice est
garantie. Cependant, pour des raisons économiques, de plus en plus de litiges sont jugés par un
seul juge (cf. fiche 4).
À côté des juges professionnels, il existe dans certaines juridictions des juges non professionnels,
qui sont soit des juristes comme les juges de proximité, soit des non-juristes : commerçants
devant le Tribunal de commerce, salariés et employeurs devant le Conseil de Prud’hommes
(cf. fiche 4).
Les juges sont personnellement irresponsables dans l’exercice de leurs fonctions. Cela signifie
qu’un justiciable ne peut réclamer de sanction contre un juge s’il considère qu’il a commis une
erreur dans son jugement, qu’il a « mal jugé ». Il dispose en revanche de la possibilité de mettre
en œuvre une voie de recours pour faire juger une nouvelle fois son affaire : appel, cassation,
recours en révision (cf. fiche 7).
Toutefois, les juges peuvent faire l’objet d’une sanction disciplinaire en cas de manquement
grave à leurs obligations professionnelles (lenteurs, négligences, etc.). Les sanctions, pronon-
cées par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM), vont de la réprimande (à l’encontre, par
exemple, du juge d’instruction Fabrice Burgaud suite à l’affaire d’Outreau) à la révocation du
juge (sanction rarissime)2.
II - Les auxiliaires de justice

A. Les avocats
1) Les avocats à la Cour
Ils interviennent en première instance et en appel. Ils exercent une profession libérale, c’est-à-
dire une profession intellectuelle indépendante. Ils ont 3 fonctions :
2. L’affaire d’Outreau est une sombre histoire de pédophilie, qui se déroula entre 2001 et 2005 et qui donna lieu finalement à
treize acquittements, après que les personnes poursuivies ont fait plusieurs années de prison. Cette affaire mit en évidence les
dysfonctionnements de l’institution judiciaire et, notamment, de l’instruction.
52
Fiche 6 - Le personnel judiciaire
– en premier lieu, ils conseillent leurs clients sur des points de droit. Ce conseil peut prendre
plusieurs formes : consultation sur une question juridique, rédaction d’un contrat, préparation
d’une transaction (c’est-à-dire d’un accord amiable) pour éviter un procès. En effet, un bon
avocat n’est pas celui qui cherche systématiquement à agir en justice, mais celui qui se préoc-
cupe des intérêts de son client ;
– en second lieu, si une action en justice est introduite, ils représentent leurs clients pendant
la procédure dans les rapports avec la juridiction saisie et la partie adverse (échange de docu-
ments, respect des formalités judiciaires, etc.) ;
– en dernier lieu, ils défendent leurs clients le jour de l’audience par leur plaidoirie. Il s’agit de
la fonction la plus connue. Pourtant, certains avocats, notamment parmi les avocats d’affaires,
plaident très peu et consacrent l’essentiel de leur activité à la fonction de conseil.
Il est utile de faire appel à un avocat lorsque l’on saisit la justice compte tenu de la complexité
croissante de l’environnement juridique. Toutefois, la présence d’un avocat n’est pas obligatoire
devant toutes les juridictions. En première instance, l’avocat n’est obligatoire que devant le TGI.
En revanche, il est obligatoire en appel.
2) Les avocats aux Conseils
Ils interviennent devant la Cour de cassation et devant le Conseil d’État. Ils ont un statut bien
différent de celui des avocats à la Cour car ce sont des officiers ministériels. Un officier ministé-
riel est un professionnel propriétaire d’un « office » (c’est-à-dire d’une « charge », d’un « métier »)
qu’il a acheté, et qui lui confère un monopole dans l’exercice de son activité3.
B. Les greffiers
Les greffiers sont des fonctionnaires, sauf devant le tribunal de commerce où ils sont des officiers
ministériels. Ce sont les secrétaires des tribunaux. Ils préparent les audiences, prennent note des
débats, préparent un projet de jugement et le cosignent avec le président du tribunal.
3. Le fait de pouvoir acheter ou vendre le droit d’exercer certaines activités est une survivance de l’Ancien Régime où les fonc-
tions judiciaires s’achetaient au Roi.
53
LE DROIT EXPLIQUÉ
C. Les huissiers de justice

Les huissiers sont des officiers ministériels. Ils exercent deux fonctions principales :
– la première de leurs missions est de réaliser certains actes juridiques : délivrance des assi-
gnations en justice4, signification des mises en demeure5, des constats, des jugements, etc. Le
recours à un huissier est tantôt obligatoire (comme pour une assignation en justice), tantôt
facultatif (comme pour une mise en demeure de payer) ;
– la seconde mission de l’huissier est d’exécuter les décisions de justice. À cette fin, il procède,
sur ordre du juge, à des saisies (si, par exemple, une personne condamnée à payer une somme
d’argent ne s’est pas exécutée) ou à des expulsions (si, par exemple, un locataire ne verse plus
son loyer).
D. Les mandataires de justice

Les mandataires de justice sont les personnes chargées par le juge d’une mission particulière.
Les experts sont les spécialistes d’une question chargés de présenter un rapport au juge pour
l’aider à statuer sur des problèmes délicats ou techniques. Une liste d’experts est dressée dans
chaque Cour d’appel, par spécialité (expertise médicale, sociale, juridique, comptable, etc.).
Les administrateurs judiciaires tentent de redresser les entreprises en difficulté, par exemple,
en obtenant des créanciers un échelonnement des dettes afin de permettre aux entreprises de
survivre.
Lorsque le plan de redressement n’a pu aboutir et que les entreprises se trouvent en état de
cessation des paiements, les liquidateurs judiciaires procèdent à leur dissolution.
4. Une assignation est une convocation à l’audience.

5. Une mise en demeure est un ordre de faire quelque chose.
54
Fiche
Le procès
7
Faire un procès n’est pas toujours la seule manière de mettre fin à un conflit. Il existe, dans cer-
tains cas, des moyens permettant de régler quelques litiges à l’amiable, c’est-à-dire d’un commun
accord.
La conciliation est une procédure gratuite permettant de remédier, à l’aide d’un conciliateur,
aux petits litiges de la vie quotidienne (voisinage, copropriété, conflits entre consommateurs et
professionnels, etc.).
En matière familiale, la médiation (payante) offre aux parties la possibilité de trouver une solu-
tion à l’aide d’un médiateur. L’avantage de ces deux procédures réside dans leur rapidité et leur
moindre coût. Néanmoins, elles ne débouchent sur un accord que dans un cas sur deux environ.
Dans l’autre cas, reste la possibilité d’agir en justice.
I - Le déroulement du procès
Le « droit à un procès équitable » est un droit fondamental du citoyen, proclamé par la Conven-
tion européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales1.
Il appartient donc à l’état d’organiser le service public de la justice afin que les juges rendent la
justice de manière impartiale. Cela signifie que les jugements doivent être objectifs. Au cours
du procès, le juge ne doit pas subir de pression de la part du pouvoir politique ou des parties en
litige. S’il s’avère qu’il existe un lien entre une partie et un juge, ce dernier peut être récusé et
dessaisi du dossier.
Le principe de l’impartialité de la justice a pour corollaire celui de la publicité des débats selon
lequel chaque citoyen a accès aux salles d’audiences. Le fait de pouvoir assister à un procès (le
sien mais aussi à n’importe quel procès) garantit directement l’impartialité des juges qui statuent
en public.
1. Article 6 de la Convention : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement, équitablement et dans un délai
raisonnable ».
LE DROIT EXPLIQUÉ
Le principe de la publicité de la justice connaît néanmoins des exceptions dans les affaires rela-
tives aux mineurs, à la vie privée (comme les divorces) ou risquant de provoquer un trouble à
l’ordre public (par exemple pour des actes de pédophilie). Ces affaires sont jugées en « chambre
du conseil », c’est-à-dire à huis clos.
L’action en justice est introduite par une assignation. C’est un acte par lequel une personne (le
demandeur) fait connaître à une autre personne (le défendeur) son intention de la faire compa-
raître (de l’assigner) devant une juridiction2.
L’assignation doit être remise en mains propres par un huissier. Elle doit être délivrée dans un
certain délai, le délai de prescription. En matière civile, ce délai est, en principe, de cinq ans à
compter des faits reprochés. En d’autres termes, une personne voulant agir en justice contre une
autre personne doit le faire dans les cinq ans suivants les faits à l’origine du litige. Par exemple, en
cas de non-paiement d’une somme d’argent, il faut assigner le débiteur dans les cinq ans suivants
le jour où cette somme aurait dû être payée.
Mais ce principe du délai de cinq ans connaît des exceptions. Par exemple, pour le contrat de
vente, le délai de prescription est de deux ans pour une action en garantie de conformité, ainsi
que pour une action en garantie des vices cachés (cf. fiche 19).
L’action en justice marque le commencement du procès. Elle ouvre l’instance, c’est-à-dire le
début de la procédure. Cette procédure est guidée par le principe du contradictoire. Ce prin-
cipe impose de respecter les droits de la défense : les parties en litige doivent connaître leurs
arguments réciproques pour pouvoir se défendre. Par exemple, chaque partie doit communiquer
à l’autre toutes les pièces de son dossier ainsi que les conclusions de son avocat, de manière à
ce que la partie adverse puisse préparer sa défense. Aucun nouvel argument juridique, aucune
nouvelle preuve ne peut être dévoilée pour la première fois le jour de l’audience. Ce serait une
violation du principe du contradictoire qui aboutirait à un renvoi de l’audience par le juge à une
date ultérieure afin que la partie prise au dépourvue puisse prendre connaissance des nouveaux
éléments.
La justice est lente, faute de moyens suffisants. Une procédure de première instance dure en
moyenne entre 6 mois et un an selon la nature de l’affaire et la juridiction saisie. Pour l’appel, il
faut compter un an de plus environ.
2. Exceptionnellement, l’action en justice peut aussi être introduite par une « requête », par laquelle le demandeur saisit directe-
ment le juge. Cette procédure sur requête est utilisée lorsque le demandeur ne veut pas que le défendeur soit informé du procès
qui est intenté contre lui, par exemple parce qu’il veut demander une saisie ou faire constater un fait par surprise.
56
Fiche 7 - Le procès
Or il existe des situations urgentes où il est impossible d’attendre un tel délai pour obtenir une
décision. D’où la procédure du référé : le justiciable saisit le président du tribunal compétent
(TGI, tribunal de commerce, etc.) afin que soient ordonnées rapidement (en quelques heures
ou quelques jours) des mesures provisoires dans l’attente du jugement au fond. Par exemple, le
juge des référés peut ordonner de retirer immédiatement de la vente un livre diffamatoire ou une
contrefaçon, sans statuer sur le fond de l’affaire, qui est jugée ultérieurement.
Afin de garantir l’égal accès des citoyens à la justice, celle-ci est gratuite. Les justiciables ne paient
pas leurs juges qui sont des fonctionnaires rémunérés par l’état. Toutefois, un procès coûte cher
car il existe des frais de justice qui, en fonction des affaires, peuvent être très élevés3 : taxe de
35 euros pour saisir la justice civile, frais de procédure (huissier, expertise, etc.)4, honoraires
des avocats. Même si ces frais sont, à l’issue du procès, en partie remboursés par le perdant au
gagnant, ils représentent une somme d’argent importante à avancer qui peut dissuader certains
citoyens à agir en justice.
II - Les voies de recours

Si le jugement rendu en première instance ne convient pas à l’une des parties, celle-ci peut
faire appel en vertu du principe du double degré de juridiction (pour les conditions de l’appel
et la juridiction compétente, cf. fiches 4 et 5). Le juge d’appel examine alors entièrement une
deuxième fois le litige qui lui est soumis, soit pour le confirmer, soit pour l’infirmer. L’arrêt
rendu par la Cour d’appel peut ensuite faire l’objet d’un recours en cassation en cas de mauvaise
application des règles de droit par les juges du fond (cf. fiche 4).
Après l’exercice de ces voies de recours, l’affaire est, en principe, définitivement jugée et ne peut
plus être contestée. Toutefois, dans certains cas très limités, il existe une possibilité de recours en
révision lorsqu’il existe un risque d’erreur judiciaire.
Le recours en révision doit s’appuyer sur un élément nouveau, survenu depuis le procès, qui
démontre que les juges se sont trompés. En matière civile, cet élément nouveau réside dans
la découverte de la fraude de l’une des parties au procès (qui a, par exemple, caché une pièce
déterminante), de la falsification d’un document ou d’un faux témoignage. En matière pénale,
il consiste dans un fait nouveau faisant naître un doute sur la culpabilité du condamné : décou-
verte d’un nouvel indice, d’un faux témoignage, des aveux…
3. Sauf pour ceux qui, ayant de très faibles revenus, bénéficient de l’aide juridictionnelle.
4. La taxe de 35 euros (instituée en 2011) et les frais de procédure constituent les « dépens ».
57
LE DROIT EXPLIQUÉ
Le recours en révision est porté devant la Cour de cassation. Celle-ci peut soit rejeter la demande
de révision5, soit décider qu’un nouveau procès doit avoir lieu. L’affaire est alors renvoyée devant
une juridiction de même nature que celle dont le jugement est annulé (par exemple, une autre
Cour d’assises dans une affaire criminelle).
Alors que les cas de révision sont rares (moins d’une dizaine depuis 1945), deux affaires très
médiatiques se sont récemment succédées. Loïc Sécher, condamné en 2003 à 16 ans de réclusion
pour le viol d’une adolescente, a vu sa condamnation annulée en 2010 après la rétractation de la
jeune femme. Il a été acquitté par la Cour d’assises de Paris en 2011.
La même année 2010, Marc Machin, condamné en 2004 à 18 ans de prison pour le meurtre
d’une femme au Pont de Neuilly (La Défense) a vu sa condamnation annulée, un autre homme,
David Sagno, s’étant accusé du meurtre. Ce dernier a été condamné en 2012 à 30 ans de réclu-
sion par la Cour d’assises de Nanterre.
Une personne reconnue innocente au terme de la procédure de révision peut demander une
indemnisation à l’état. Ainsi, Patrick Dils, acquitté en 2002 après avoir été condamné en 1989
pour le meurtre de deux garçons, a ainsi reçu un million d’euros de dommages et intérêts pour
les 15 années d’emprisonnement injustifié.
5. Ce qu’elle a fait à plusieurs reprises dans l’affaire de Guillaume Seznec, condamné au bagne en 1924 pour assassinat.
58
Fiche 7 - Le procès
Exercices
pratiques
Stanislas et Amélie se sont offerts une semaine à Florence, en Italie. Par prudence, Amélie étant enceinte
Énoncé
de 7 mois, ils souscrivent une assurance annulation auprès du voyagiste. Quinze jours avant le départ,
le médecin d’Amélie lui prescrit un repos forcé avec interdiction d’emprunter les transports. Déçus, ils
contactent l’assurance afin d’être remboursés de leur voyage qu’ils ont déjà payé pour un montant de
1 200 euros tout compris. À leur grande surprise, l’assurance refuse en invoquant une annulation trop
tardive, alors qu’aucun délai n’est mentionné dans le contrat.
Quelles sont les voies de recours de Stanislas et d’Amélie ?
Question juridique
Comment régler un litige entre deux personnes privées représentant un préjudice de 1 200 euros ?
Règles de droit
Les petits litiges civils peuvent être soumis à un conciliateur pour éviter de saisir la justice. En l’absence
Corrigé
d’accord entre les parties, ils relèvent de la compétence du juge de proximité. L’appel est impossible
lorsque le taux de ressort de 4 000 euros n’est pas atteint. En revanche, tout jugement de première
instance peut faire l’objet d’un recours en cassation dès lors qu’il s’appuie sur une mauvaise application
de la loi par les juges du fond.
Solution
En l’espèce, il s’agit d’un litige relatif à un refus de remboursement d’un voyage payé 1 200 euros puis
annulé. Stanislas et Amélie peuvent d’abord tenter une conciliation avec la compagnie d’assurance. Si
cette dernière s’entête, ils devront saisir le juge de proximité. Si leur demande est rejetée en première
instance, ils ne pourront pas faire appel car le taux de ressort de 4 000 euros n’est pas atteint. En
revanche, un pourvoi est possible, d’autant plus que la compagnie d’assurance semble ne pas respecter
le contrat. Toutefois, ils doivent savoir que cette procédure engendrera des coûts très importants à
avancer (frais de justice et honoraires de l’avocat aux Conseils).
59
Fiche
La preuve
8
Il ne faut pas aller en justice sans s’être préalablement assuré que l’on peut prouver ce que l’on
affirme. En effet, si celui qui réclame justice ne peut pas prouver ce qu’il avance, il perdra le pro-
cès, même s’il a raison. Car pour trancher et dire le droit, le juge a besoin d’éléments objectifs
sur lesquels s’appuyer.
En principe, la charge de la preuve pèse, au départ, sur le demandeur : celui qui agit en justice
doit prouver ce qu’il invoque1. Par exemple, il appartient à l’acheteur d’un bien qui n’a pas été
livré de prouver que ce bien devait lui être livré par le vendeur. Mais le défendeur peut répli-
quer. Il doit alors prouver ce qu’il avance. Par exemple, si le vendeur conteste son obligation de
livraison, il lui appartient de prouver que le bien devait être récupéré par l’acheteur.
En résumé, toute affirmation doit être prouvée, qu’elle provienne du demandeur ou du défen-
deur. Mais comment ?
I - Les différents modes de preuve

Il existe plusieurs manières de prouver judiciairement ce que l’on prétend. Parmi les modes
de preuve les plus fréquents, on trouve tout d’abord l’aveu, qui consiste à reconnaître un fait.
L’aveu, qui était autrefois la reine des preuves, est supplanté aujourd’hui par le test ADN (test des
empreintes génétiques) utilisé pour identifier ou innocenter des suspects.
Le témoignage revient à dire, oralement ou par écrit (il s’agit alors d’une attestation) ce que l’on
a vu ou entendu directement.
La présomption de fait est un indice permettant de tirer certaines conséquences d’une situation.
Enfin, la preuve par écrit emporte souvent la conviction du juge, bien que tous les écrits n’aient
pas la même valeur probante.

LE DROIT EXPLIQUÉ
On distingue trois sortes d’écrits :

– en premier lieu, les actes authentiques dressés par un officier public. Il s’agit des actes notariés,
obligatoires dans certains cas (donation, contrat de mariage, etc.) et des actes d’état civil qui
marquent les différentes étapes juridiques de la vie (actes de naissance, de mariage et de décès) ;
– en second lieu, les actes sous seing privé, rédigés par les particuliers, comme les statuts de
société, le contrat d’assurance, le bail d’habitation, etc. ;
– en dernier lieu, les écrits quelconques comme une facture, un bon de livraison ou de com-
mande, un relevé bancaire, une correspondance (lettre, fax, courriel, sms). Ces écrits consti-
tuent des indices pouvant éclairer le juge mais non des preuves à part entière.
Le principe général est celui de la preuve par tout moyen (en droit pénal, en droit commercial,
en droit administratif ). Néanmoins, en droit civil, la loi impose que les contrats portant sur
une somme supérieure à 1 500 euros soient faits par écrit2. Le contrat doit être rédigé en autant
d’orignaux qu’il y a de parties au contrat, chaque exemplaire devant être signé et daté par les
parties.
Par exemple, un contrat de vente d’une moto d’occasion de 2 000 euros doit être établi en
2 exemplaires, un pour le vendeur, un pour l’acheteur.
Pour les contrats qui n’excèdent pas 1 500 euros, c’est le principe de la preuve par tout moyen
qui s’applique : écrit (s’il y en a eu un), témoignage, indice, etc.
La règle est donc que les contrats de plus de 1 500 euros soient prouvés par écrit. Néanmoins, ce
principe de l’écrit obligatoire ne s’applique pas dans deux hypothèses3 :
– la première hypothèse est celle dans laquelle le contrat a été détruit par un cas de force
majeure. Pour être qualifié de force majeure, un événement doit remplir trois conditions :
il doit être imprévisible, insurmontable et indépendant de la volonté des parties, comme un
attentat, un tremblement de terre, un ouragan, etc. Si, à la suite de ce cas de force majeure, le
lieu dans lequel se trouvait le document écrit est détruit, le contrat peut être prouvé par tout
moyen ;
– la seconde hypothèse est celle dans laquelle l’écrit est contraire à certains usages profession-
nels et familiaux. Par exemple, en matière agricole ou viticole, il est habituel de conclure
oralement les contrats de bail pour louer les terres. En famille, si l’on contracte avec un proche,
il peut être gênant de demander un écrit. C’est pourquoi en cas de litige, comme un non-paie-
ment, le demandeur peut faire valoir devant le juge « l’impossibilité morale » où il se trouvait
2. Article 1341 du Code civil. L’écrit peut être un acte notarié ou sous seing privé.
62
Fiche 8 - La preuve
de demander un écrit et obtenir malgré tout gain de cause sur la base d’autres éléments de
preuve. Ce fut le cas de l’écrivaine Calixthe Belaya, ex-compagne de Michel Drucker. Elle
avait écrit pour lui un livre qui ne fut finalement pas publié, moyennant une promesse de
rémunération de 200 000 euros. Après leur séparation, elle réclama en justice le paiement de
cette somme, sans pouvoir fournir de contrat écrit. Le juge lui donna raison, tout en abaissant
la somme à 40 000 euros.
II - Le principe de la loyauté de la preuve

Quelle qu’elle soit, la preuve présentée au juge ne doit pas avoir été obtenue de manière déloyale,
c’est-à-dire malhonnêtement. Ce principe de la loyauté de la preuve est particulièrement sacré
en droit civil. Il interdit d’opposer à une personne une preuve obtenue à son insu. Car la loyauté
de la preuve est indissociable du principe du contradictoire qui impose de respecter les droits
de la défense (cf. fiche 7).
L’enregistrement d’une conversation téléphonique ou d’une vidéo à l’insu de son auteur
constitue un procédé déloyal. De ce fait, les salariés ne peuvent être filmés pendant leur travail
sans en avoir été préalablement informés par leur employeur. Si une caissière est filmée en train
de voler dans la caisse une somme d’argent, la vidéo n’est pas une preuve acceptable pour justifier
son licenciement4.
De même, l’employeur doit informer les salariés de l’existence de caméras de vidéosurveillance
permettant de contrôler leurs heures d’arrivée et de départ sur le lieu de travail5.
La loyauté de la preuve se nourrit des principes fondamentaux du droit au respect de la vie
privée et du secret des correspondances. Aucun écrit n’est recevable en justice s’il a été obtenu
frauduleusement ou violemment.
Par exemple, il est interdit à un employeur de consulter les lettres ou les courriels d’un salarié
identifiés comme étant « personnels » ou « privés », sans la présence du salarié concerné. En
matière de divorce, il est interdit de présenter au juge un document qui aurait été dérobé à la
partie adverse. Même si ce document prouve une faute, il sera déclaré irrecevable car obtenu de
manière déloyale.
4. Cass. soc., 20 nov. 1991.

5. Cass. soc., 10 janvier 2012.
63
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Question 1
Énoncé
Stéphane a prêté 1 000 euros à son ami Henri, par chèque. Ils sont convenus oralement que le rem-
boursement se ferait en une seule fois, 3 mois plus tard, sans intérêt. Le jour venu, Henri refuse de
rembourser sa dette en prétextant qu’il n’y a jamais eu de prêt. Stéphane veut saisir la justice.
Qui doit prouver et comment prouver ?
Corrigé
La charge de la preuve pèse sur le demandeur. Stéphane est l’auteur de l’action en justice. C’est donc
à lui de prouver qu’il a prêté de l’argent à Henri.
En droit civil, l’écrit est obligatoire lorsque les contrats portent sur une somme de plus de 1 500 euros.
Un prêt est un contrat. Mais comme il s’agit ici d’un prêt de 1 000 euros, le juge n’exigera pas d’écrit.
Le prêt peut être prouvé par tout moyen : témoignage d’une tierce personne, relevé bancaire attestant
l’encaissement du chèque par Henri, etc.
64
Fiche 8 - La preuve
l Question 2
Énoncé
Xavier, qui habite Paris, a loué une voiture pour partir en week-end en Normandie. Lors de son retour,
il enfonce la porte arrière du véhicule en heurtant une voiture garée. Il contacte son assurance mais
celle-ci refuse de couvrir le sinistre au motif qu’il n’y a aucune indemnisation possible pour les dom-
mages causés aux véhicules de location lorsque la distance parcourue est inférieure à 100 km.
Xavier peut-il obtenir gain de cause ?
Corrigé
Le principe général est celui de la preuve par tout moyen (hors contrats de plus de 1 500 euros) : aveu,
témoignage, présomption de fait, indices…
Pour prouver qu’il a roulé plus de 100 km pendant le week-end, Xavier peut s’appuyer sur le compteur
kilométrique de la voiture louée. Il peut aussi fournir divers écrits, notamment, la facture des hôtels
et des restaurants de Normandie où il s’est rendu. Il devrait ainsi facilement obtenir gain de cause.
65
Fiche
Les personnes physiques
9
Une personne physique peut être définie comme un individu, un être humain. Chaque être
humain est titulaire de droits et d’obligations. L’ensemble de ces droits et obligations consti-
tue la personnalité juridique.
I - La personnalité juridique des personnes physiques

La personnalité juridique des individus commence dès leur naissance. Est une personne juri-
dique l’enfant né vivant et viable. Par conséquent, l’embryon et le fœtus ne sont pas considérés
comme étant titulaires de droits et d’obligations, sauf lorsqu’il y va de leur intérêt, ce qui permet
à un enfant simplement conçu d’hériter de son père si ce dernier décède avant sa naissance.
La personnalité juridique s’achève au décès de l’individu constaté par un certificat médical. Ce
certificat crée des droits pour la famille du défunt : ouverture de la succession, possibilité pour
le conjoint de se remarier, etc.
Chaque personne physique s’identifie grâce à deux attributs principaux :
– le premier élément d’identification est le nom de famille. Il est possible de transmettre le nom
du père, de la mère ou celui des deux parents accolés dans l’ordre choisi par eux, à condition
que tous les enfants de la famille portent le même nom. En principe, le changement de nom
est impossible, sauf dans l’hypothèse d’un « intérêt légitime », par exemple en cas de nom
grossier, de demande de francisation du nom après l’acquisition de la nationalité française ou
afin d’éviter l’extinction du nom porté par un ascendant ou un parent collatéral1.
Contrairement à une idée répandue, la femme mariée ne change pas de nom. Dans la vie juri-
dique, elle conserve son nom de naissance, mais elle peut porter celui de son mari comme nom
d’usage ou bien accoler le nom de son mari au sien, dans l’ordre de son choix. Tout comme le
mari peut porter le nom de sa femme à titre d’usage ;

LE DROIT EXPLIQUÉ
– le deuxième attribut principal des personnes physiques est le domicile. Le domicile ne se

confond pas avec la résidence. La résidence est l’endroit où la personne habite, le domicile est
l’endroit où elle exerce ses droits et ses obligations : lieu du vote, du paiement des impôts, du
choix de la juridiction compétente. Un étudiant peut résider loin de chez lui pour poursuivre
ses études mais continuer à être domicilié chez ses parents.
II - La capacité juridique des personnes physiques

La capacité juridique se distingue de la personnalité juridique :
– avoir la personnalité juridique, c’est être titulaire de droits et d’obligations ;
– avoir la capacité juridique, c’est pouvoir exercer personnellement ces droits et ces obliga-
tions.
La capacité juridique est donc l’aptitude d’une personne à acquérir des droits et des obligations
et à les exercer elle-même : contracter (cf. fiche 12), agir en justice, engager sa responsabilité en
cas de faute, etc.
En principe, la capacité juridique débute à la majorité, c’est-à-dire à 18 ans. Les mineurs sont
donc considérés comme des « incapables » placés sous la responsabilité de leur représentant légal
(père, mère, parents, tuteur).
Toutefois, le droit reconnaît une certaine capacité juridique aux mineurs pour les actes de la vie
courante, avec une gradation en fonction de l’âge : achats divers (nourriture, vêtements), pos-
sibilité de travailler (à partir de 14 ans), ouverture d’un compte bancaire puis possession d’une
carte de paiement et d’un chéquier (16 ans).
Par ailleurs, la capacité juridique peut démarrer dès l’âge de 16 ans en cas d’émancipation du
mineur. Il existe deux modes d’émancipation :
– d’une part, une émancipation judiciaire prononcée par le juge à la demande de la famille ;
– d’autre part, une émancipation légale par le mariage du mineur qui lui confère la pleine
capacité juridique.
Les personnes majeures sont, en principe, « capables » juridiquement. Néanmoins, il arrive
qu’elles souffrent d’une altération de leurs facultés mentales ou physiques, d’autant plus
fréquente qu’elles avancent en âge. Ces personnes majeures peuvent alors faire l’objet d’une
mesure de protection juridique, à leur demande ou à la demande de leurs proches. Elles
deviennent des « personnes protégées ».
68
Fiche 9 - Les personnes physiques
La mesure de protection juridique préconisée par le juge varie selon le degré d’altération. Le
majeur souffre-t-il de troubles du comportement provisoires (dépenses inconsidérées dues à un
épisode dépressif ) ou d’une grave pathologie comme la maladie d’Alzheimer ?
La protection varie également selon les contrats passés par les majeurs. On distingue les actes de
la vie courante (achats quotidiens), les actes d’administration (relatifs à la gestion du patri-
moine) et les actes de disposition (concernant l’augmentation ou la diminution du patrimoine).
Il existe trois mesures de protection juridique : la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle :
– les personnes bénéficiant d’une sauvegarde de justice peuvent contracter, mais ces contrats
peuvent être annulés s’ils leur sont défavorables (comme par exemple une donation qui les
dépouille) ;
– le majeur placé sous curatelle peut accomplir lui-même les actes de la vie courante, mais a
besoin de l’autorisation de son curateur pour les actes de disposition (par exemple, vendre son
logement), voire d’administration si le juge le décide (par exemple, réaliser des travaux à son
domicile) ;
– les majeurs sous tutelle ne peuvent pas agir juridiquement. Ils sont représentés dans tous les
actes de la vie civile par un ou plusieurs tuteurs, choisis en priorité parmi les proches. La mil-
liardaire Liliane Bettencourt a ainsi été placée en 2011 sous la tutelle de sa fille unique et de ses
deux petits-fils, chargés de gérer à sa place ses biens privés et professionnels.
69
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
Énoncé
Cyril est un jeune garçon de 12 ans. Comme tous les enfants de son âge, il souhaiterait avoir une
mobylette, mais ses parents refusent catégoriquement de lui faire ce cadeau. Il décide alors de ramasser
ce qu’il a de plus précieux pour se l’offrir. Il rassemble ses économies (environ 80 euros) et emporte les
couverts en argent que sa marraine lui a offerts. Fier de son trésor, il se rend à la première brocante du
quartier et vend les couverts en argent au prix de 150 euros.
En a-t-il le droit ?
Question juridique
Un mineur est-il capable d’agir juridiquement ?
Règle de droit
Corrigé
La capacité juridique débute à la majorité, sauf émancipation à partir de 16 ans.

Un mineur ne peut donc pas contracter, sauf pour les actes de la vie courante : petits achats domes-
tiques, contrat de travail, compte bancaire…
Solution
Cyril a 12 ans. Il est donc mineur et n’a pas l’âge requis pour une émancipation.
Vendre des couverts en argent n’est pas un acte de la vie courante, comme acheter des bonbons ou un
ticket de métro.
Cet acte n’est donc pas valable. Il peut être annulé à la demande des parents, ce qui entraînera une
obligation de restitution des couverts et de remboursement de leur prix (sur l’annulation des contrats
et ses conséquences, cf. fiche 13).
70
Fiche
Les personnes morales
10
Une personne morale est un groupement de personnes physiques et/ou de biens en vue de
réaliser une activité commune. Ce groupement est titulaire de droits et d’obligations comme une
personne physique. Il dispose donc d’une personnalité juridique, que l’on appelle personnalité
morale pour bien la distinguer de la personnalité physique.
I - Classification des personnes morales

On distingue deux sortes de personnes morales :
– en premier lieu, les personnes morales de droit public (soumises au droit public) qui sont
l’état, les collectivités locales (communes, départements, régions), les établissements publics
(hôpitaux, universités, etc.) ;
– en second lieu, les personnes morales de droit privé (soumises au droit privé) qui regroupent
notamment les sociétés et les associations1.
Les sociétés sont des personnes morales de droit privé à but lucratif, c’est-à-dire dont l’objectif
est de réaliser et de partager des bénéfices, tandis que les associations sont des personnes morales
de droit privé à but non lucratif : culturel, sportif, humanitaire, social…2. Elles ont le droit de
faire des bénéfices, mais pas de les partager. Elles peuvent ainsi exercer une activité commerciale,
mais les fruits de cette activité doivent profiter à l’association (pour financer des projets, rému-
nérer des salariés) et non à ses dirigeants.
1. Il existe aussi des personnes morales de droit mixte soumises à la fois au droit public et au droit privé comme les ordres
professionnels qui représentent et contrôlent l’exercice d’une profession (ordre des avocats, des médecins, etc.).
2. Article 1er de la loi du 1er juillet 1901 : « L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun
d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ».
LE DROIT EXPLIQUÉ
II - La personnalité juridique des personnes morales

Comme les personnes physiques, les personnes morales s’identifient grâce à plusieurs attributs :
une dénomination (le nom), un siège (le domicile), et un objet (l’activité).
La personnalité morale commence dès leur création. Les formalités de création ont pour objec-
tif d’informer les tiers de l’apparition d’une nouvelle structure. Les sociétés et les associations
doivent ainsi rédiger des statuts qui précisent leurs modalités d’organisation et de fonctionne-
ment.
Ces statuts doivent être complétés par une immatriculation au Registre du Commerce et des
Sociétés pour les sociétés, une déclaration en préfecture et une publication au Journal officiel
pour les associations.
La personnalité juridique disparaît lors de la dissolution des personnes morales. Les causes de
dissolution sont variées : décision volontaire des membres, réalisation de l’objet pour lequel le
groupement a été créé, faillite…
La personnalité juridique des personnes morales leur permet d’intervenir sur la scène juridique
comme s’il s’agissait d’un seul et même individu : ouvrir un compte en banque, contracter (ache-
ter, vendre, louer, recruter, licencier, etc.), agir en justice, engager sa responsabilité en cas de faute
de gestion, etc. C’est le dirigeant du groupement (gérant de société, président d’association) qui
représente la personne morale à l’égard des tiers.
72
Fiche 10 - Les personnes morales
Exercices
pratiques
Énoncé
Étudiant en école de commerce, vous organisez, en tant que président du BDE et pour la deuxième
année consécutive, une course de rollers à Marseille où se trouve votre école. Lors du parcours qui
longe le port, un participant heurte violemment un piéton. Gravement blessé, ce dernier réclame une
réparation pécuniaire.
Qui va devoir payer les dommages et intérêts ?
Corrigé
Il s’agit d’un litige entre une association, le BDE, et un particulier à l’occasion d’une activité sportive.
Une association est une personne morale de droit privé, ce qui signifie qu’elle est dotée d’une person-
nalité juridique : elle est titulaire de droits et d’obligations. Par conséquent, elle est responsable des
fautes commises dans l’exercice de son activité.
Le BDE doit donc réparer le préjudice subi par le piéton. En cas de procès, son président sera assigné
en justice car il représente le BDE envers les tiers mais les dommages et intérêts seront prélevés sur le
patrimoine de l’association et non sur son compte personnel.
73
DROIT 2
DES CONTRATS
Fiche
La notion de contrat
11
Qu’est-ce qu’un contrat ? Un document écrit, répondent le plus souvent les novices, ignorant que
l’on peut parfaitement être engagé dans une relation contractuelle sans avoir signé le moindre
papier ! Car un contrat est avant tout un engagement, qui peut être verbal, même si la difficulté
réside alors dans la preuve de cet engagement. C’est une manifestation de volonté qui produit
des effets juridiques.
I - Définition du contrat
Le contrat se définit comme la « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers
une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »1.
D’une part, le contrat réunit au moins deux volontés. C’est un « acte juridique bilatéral ». Il
rassemble au minimum deux personnes, les « parties » au contrat, appelées aussi contractants.
Les parties au contrat se distinguent des « tiers » qui, eux, n’ont pas contracté.
Le plus souvent, un contrat est conclu entre deux personnes, comme le contrat de travail, entre
le salarié et l’employeur. Mais il arrive qu’un contrat regroupe plus de deux personnes, comme
le contrat de société au terme duquel plusieurs personnes mettent en commun des apports pour
exercer une activité en vue de partager le bénéfice qui en résultera.
D’autre part, le contrat, en tant qu’accord de volontés, crée des obligations, c’est-à-dire des
prestations à accomplir : donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Cela signifie que si l’un des
contractants ne remplit pas son obligation, l’autre partie pourra en obtenir l’exécution forcée
devant un tribunal. Par exemple, si l’une des parties ne paie pas ce qu’elle doit, l’autre partie peut
demander au juge d’ordonner un paiement forcé au moyen d’une saisie sur compte bancaire
(cf. fiche 16).
1. Art. 1101 du Code civil.

LE DROIT EXPLIQUÉ
II - Qualification des contrats

Qualifier les contrats signifie leur donner une certaine appellation. Le droit classe en effet
les différents contrats en fonction d’appellations distinctes, chaque dénomination entraînant
l’application de règles spécifiques2.
A. Contrats synallagmatiques3 et contrats unilatéraux

Un contrat synallagmatique donne naissance à des obligations réciproques, à la charge des deux
parties. Ce sont les contrats les plus nombreux.
Par exemple, le contrat de vente (cf. fiche 19) : je transfère la propriété d’une chose à quelqu’un
qui m’en verse le prix.
Un contrat unilatéral donne naissance à des obligations à la charge d’une seule partie.
Dans la donation par exemple, il y a bien deux personnes, deux volontés (celui qui donne et celui
qui accepte le don) mais seul le donateur est engagé.
B. Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit

Dans un contrat à titre onéreux, chaque partie s’engage pour obtenir une contrepartie.
C’est le cas du contrat de transport : je paie pour aller quelque part.
Le contrat à titre gratuit engage une personne sans avantage.
Le prêt sans intérêt est un contrat gratuit : je prête de l’argent à quelqu’un sans aucune contre-
partie.
C. Contrats conclus avec ou sans intuitu personae (en fonc-

tion de la personne)
Un contrat intuitu personae est un contrat conclu en considération (intuitu) de la personne
(personae).
Il en est ainsi du mandat : une personne, le mandataire, est chargée d’en représenter une autre, le
mandant. Par exemple, un agent commercial est chargé de conclure des contrats au nom et pour
le compte d’un commerçant. Cet agent sera choisi en fonction de ses qualités personnelles : force
de conviction, enthousiasme, éloquence, etc.
2. Qui sont étudiées tout au long du manuel.
3. Aussi appelés bilatéraux.
78
Fiche 11 - La notion de contrat
Dans les autres contrats, sans intuitu personae, la qualité du contractant a peu d’importance.
Ainsi du contrat de société dans les grandes sociétés anonymes cotées en bourse : peu importe
l’identité des actionnaires, seuls comptent les dividendes perçus en fin d’année.
D. Contrats à exécution instantanée et contrats à exécution

successive
Un contrat à exécution instantanée s’exécute en une seule fois, tel l’achat d’un jean dans une
boutique.
Un contrat à exécution successive s’échelonne dans le temps, comme le contrat de bail : la loca-
tion d’un appartement s’étale dans la durée.
E. Contrats consensuels et contrats solennels

Le contrat consensuel est formé par le seul échange des consentements, sans qu’il soit besoin de
rédiger un écrit. En principe, les contrats sont consensuels.
Exceptionnellement, certains contrats sont dits « solennels » car ils nécessitent un écrit pour
être valables, comme la donation.
F. Contrat de gré à gré et contrat d’adhésion

Un contrat de gré à gré est librement négocié par les parties. La vente d’un bien entre deux par-
ticuliers est un contrat de gré à gré. En revanche, lorsqu’elle se fait entre un professionnel et un
particulier, il s’agit le plus souvent d’un contrat d’adhésion.
Un contrat d’adhésion est un contrat dont le contenu est imposé par une partie à l’autre partie
qui n’a pas le pouvoir d’en discuter les clauses. C’est un contrat-type souvent imposé par un
professionnel à un consommateur, tel que le contrat de téléphonie, le contrat bancaire, le contrat de
transport, le contrat de distribution d’eau, d’électricité ou de gaz.
Dans les contrats d’adhésion, les professionnels définissent à l’avance les conditions des presta-
tions offertes, tandis que les clients se bornent à « adhérer » à ces conditions.
79
LE DROIT EXPLIQUÉ
G. Contrats commutatifs et contrats aléatoires

Dans un contrat commutatif, les prestations respectives sont à peu près équivalentes, comme
c’est le cas par exemple avec l’échange d’un bien contre un autre bien.
Dans un contrat aléatoire, la prestation de l’une des parties dépend d’un événement incertain.
Par exemple, dans l’assurance, le client paie chaque mois des primes d’assurance mais l’assureur
n’est tenu à une indemnisation qu’en cas de sinistre (vol, dégât des eaux, maladie, etc.).
80
Fiche 11 - La notion de contrat
Exercices
pratiques
Veuillez qualifier les contrats suivants4 :

1. Vendre une voiture à un particulier.
Énoncé
2. Héberger gratuitement un neveu dans une résidence secondaire.

3. Embaucher un nouveau directeur commercial.
4. Proposer à un ami de l’aider pour son déménagement.
5. S’engager auprès d’une banque à rembourser le prêt de son fils si celui-ci n’y parvient pas.
4. Les questions posées ne reprennent pas, volontairement, les exemples donnés dans la fiche, l’objectif étant de
pouvoir appliquer la leçon à de nouveaux cas de figure.
1. Contrat synallagmatique (donnant naissance à des obligations réciproques), onéreux (chaque

partie s’engage pour obtenir une contrepartie), sans intuitu personae (sans rapport avec la personne
de l’acheteur), instantané (s’exécutant en une seule fois), consensuel (formé par le seul échange des
consentements).
2. Contrat unilatéral (seul l’oncle a une obligation), gratuit (l’oncle est engagé sans avantage), avec
intuitu personae (c’est parce qu’il s’agit de son neveu), à exécution successive (échelonné dans le temps),
Corrigé
consensuel, de gré à gré.

3. Contrat synallagmatique, onéreux, avec intuitu personae, à exécution successive, consensuel, de
gré à gré, commutatif.
4. Il ne s’agit pas d’un contrat mais d’un acte de courtoisie.
S’il y a bien un accord de volontés, cet accord ne crée pas d’effets juridiques entre les parties, pas d’obli-
gations. Peut-on imaginer une personne se plaindre en justice parce que son ami est arrivé en retard
pour le déménagement ou qu’il n’est pas assez efficace ?
5. Il s’agit d’un contrat de cautionnement, par lequel une personne s’engage à payer à une autre
personne (généralement une banque ou un bailleur) une somme due par une troisième personne, si
cette dernière ne le fait pas.
Contrat unilatéral (seule la caution a une obligation), gratuit (sans avantage), avec intuitu personae
(c’est parce qu’il s’agit du fils), solennel (le contrat doit être rédigé par écrit avec des mentions manus-
crites obligatoires).
81
Fiche
Les conditions
de validité du contrat 12
Au moment de sa formation, un contrat doit respecter plusieurs conditions de fond qui
concernent le consentement des parties, leur capacité, l’objet et la cause du contrat1.
À ces conditions de validité, visant tous les contrats, s’ajoute parfois une condition de forme :
la nécessité de rédiger un écrit.
I - Le consentement des parties

Accord de volontés, tout contrat suppose la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
A. L’offre de négocier : les pourparlers

Une offre de négocier est une invitation à entrer en pourparlers. Les pourparlers sont une phase
de discussion précontractuelle. Il s’agit, par exemple, d’une petite annonce de vente d’une
moto dans un journal qui mentionne certaines caractéristiques de la moto (modèle, année) mais
ajoute : « prix à débattre ».
Dans la mesure où tous les éléments du contrat ne sont pas connus, il ne s’agit pas d’une véri-
table offre de contracter manifestant une volonté de s’engager, mais de l’ouverture d’une phase
de discussion.
Dans les pourparlers, les parties restent libres de conclure ou de ne pas conclure le contrat. Leur
seule obligation est de négocier de bonne foi, c’est-à-dire avec loyauté.
Serait considéré comme un comportement déloyal le fait de ne pas prévenir l’autre partie que
l’on ne veut plus contracter. Par exemple, entrer en négociation avec quelqu’un au sujet du prix
de vente d’une moto, puis vendre cette moto à une autre personne, sans rien dire à la première.

LE DROIT EXPLIQUÉ
B. L’offre de contracter : la pollicitation

L’offre de contracter se distingue de l’offre de négocier par sa précision. Elle fait connaître les
éléments essentiels du contrat. Par exemple, une offre de vente mentionne la nature de la chose
(qualité, quantité) et son prix : « Yamaha 500, année 2002, 100 000 km, 500 euros ».
En principe, l’offre ne peut plus être rétractée dès qu’elle a été acceptée puisque l’acceptation de
l’offre forme le contrat.
Néanmoins, la loi exige parfois que l’offre soit maintenue pendant un certain délai (par exemple
30 jours pour une offre de crédit immobilier). L’offre ne peut alors pas être rétractée par l’offrant
avant l’expiration de ce délai, même si elle n’a pas été acceptée par son destinataire. Par exemple,
si la petite annonce de vente de la moto ajoute « Offre valable pendant une semaine », le vendeur
ne peut pas retirer son offre avant le délai mentionné.
C. L’acceptation
Puisque le contrat résulte de l’accord de deux volontés, l’acceptation de l’offre forme le contrat.
L’acceptation doit être pure et simple. Si l’auteur de l’acceptation émet des réserves sur l’offre,
telle qu’une diminution du prix, il s’agit d’une modification de l’offre et donc d’une contre-pro-
position, à laquelle l’offrant va devoir répondre à son tour.
L’acceptation doit être claire. Elle prend la forme d’une déclaration verbale ou écrite. L’avan-
tage de l’écrit est de constituer une preuve, tout du moins si cet écrit est fait par courriel, téléco-
pie ou par lettre recommandée avec accusé de réception.
En matière de commerce électronique, l’acceptation d’une offre se décompose en deux étapes :
la commande, puis la confirmation de la commande à laquelle l’offrant répond par un accusé de
réception.
Une acceptation peut être tacite, c’est-à-dire résulter d’un comportement. C’est le cas du piéton
qui monte dans un taxi, du client qui s’attable à un restaurant, etc. Mais, contrairement au
proverbe « Qui ne dit mot consent », le silence ne vaut pas acceptation en droit2.
Une acceptation ne peut, en principe, être rétractée. Néanmoins, lorsqu’il est nécessaire de pro-
téger une partie, la loi prévoit pour certains contrats un droit de rétractation, appelé aussi droit
de repentir. C’est le droit pour l’auteur de l’acceptation de revenir sur son engagement pendant
un certain temps, sans avoir à s’en justifier.
2. Il existe cependant des exceptions à ce principe. Par exemple, le locataire qui ne précise pas qu’il reste dans les lieux est présumé
avoir accepté le renouvellement du contrat de bail : c’est le mécanisme de la « tacite reconduction ».
84
Fiche 12 - Les conditions de validité du contrat
Il existe, par exemple, un droit de rétractation de 7 jours suite à un démarchage à domicile ou

à une vente à distance (téléphone, correspondance, internet). Ainsi, l’acheteur d’un bien sur
internet peut le renvoyer au vendeur, à ses frais, dans les 7 jours suivants sa livraison, afin d’en
être remboursé3.
Le droit de rétractation ne doit pas être confondu avec le délai de réflexion. Il s’agit de deux
prérogatives différentes, même si elles sont souvent assimilées, à tort. Le droit de rétractation
permet de revenir sur son engagement, alors que le délai de réflexion empêche de s’engager
avant l’expiration d’une certaine durée.
Ce délai permet ainsi au consommateur de prendre le temps de bien lire le contrat avant de le
signer. Il est, par exemple, de 10 jours pour l’acceptation d’une offre de crédit, de 7 jours pour
un contrat d’enseignement à distance.
D. Les vices du consentement

Pour qu’un contrat soit valablement formé, le consentement des parties doit être libre et éclairé.
Tel n’est pas toujours le cas.
Il existe en effet trois vices du consentement qui entraînent l’annulation du contrat : l’erreur,
le dol et la violence.
1) L’erreur
Une erreur est une représentation inexacte de la réalité, soit par l’une des parties au contrat qui
« s’est trompée », soit par les deux contractants qui se sont tous les deux trompés.
Pour entraîner l’annulation du contrat, l’erreur doit porter sur un élément déterminant sans
lequel le contrat n’aurait pas été conclu. Le droit parle d’erreur sur « la substance » de la chose,
la « substance » étant l’un de ses éléments essentiels (sa matière, l’usage à laquelle on la destinait,
etc.).
Les cas les plus fréquents d’erreur sur la substance concernent l’authenticité des œuvres d’art
(auteur, époque, etc.) ou des pierres précieuses. Par exemple, une erreur lors de la vente d’un
tableau entre deux particuliers : le vendeur et l’acquéreur pensent qu’il s’agit du tableau d’un
peintre célèbre, puis l’acquéreur découvre par une expertise qu’il s’agit d’une copie. Ou bien une
erreur lors de la vente d’une bague : les parties pensent qu’il s’agit d’un saphir alors qu’il s’agit
d’une topaze, pierre moins précieuse et donc moins chère. Dans les deux cas, le contrat peut être
annulé pour erreur.
3. La directive 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs allonge le délai légal de rétractation en cas de
démarchage ou de vente à distance à 14 jours. Cette directive doit être transposée avant le 14 décembre 2012.
85
LE DROIT EXPLIQUÉ
2) Le dol
Le dol est une tromperie ayant provoqué une erreur. Le contractant a été « induit » en erreur
par l’autre partie. Il s’agit d’une faute intentionnelle, d’une erreur provoquée : l’auteur du dol a
agi délibérément pour tromper l’autre et le pousser à contracter.
Le dol entraîne l’annulation du contrat s’il a joué un rôle déterminant dans la conclusion du
contrat en déclenchant le consentement du contractant.
Il peut s’agir d’un mensonge. Par exemple, l’embauche d’un salarié ayant menti sur ses quali-
fications peut être annulée si l’employeur apprend par la suite que ce salarié n’a pas obtenu les
diplômes mentionnés.
Le dol peut aussi prendre la forme d’une omission, d’une dissimulation d’information, comme
le fait de ne pas dire à l’acquéreur d’une maison que celle-ci se trouve en zone inondable. Si, à la
suite de la vente, la maison subit une importante inondation, l’acquéreur a, dans ce cas précis, le
choix entre une action en annulation de la vente (fin du contrat) et une demande en réduction
du prix de la vente (maintien du contrat).
3) La violence
La violence est une contrainte exercée sur une personne pour l’obliger à contracter. Cette
contrainte peut être physique (coups, séquestration) ou, plus souvent, morale (pression, menaces,
chantage, etc.) : enfermer son employeur pour qu’il s’engage à augmenter les salaires (violence
physique), pousser une personne âgée démarchée à domicile à acheter le dernier smart phone
(violence morale), etc.
La violence entraîne l’annulation du contrat si elle a joué un rôle déterminant dans le consen-
tement de la victime, qui a donné son acceptation sous l’emprise de la crainte.
E. La capacité des parties

Pour contracter, il faut être « capable », au sens juridique du terme. Par conséquent, un contrat
conclu par un « incapable » peut être annulé.
En principe, la capacité débute à la majorité, c’est-à-dire à 18 ans (cf. fiche 9). Les personnes
majeures sont donc théoriquement capables de contracter.
Néanmoins, il arrive qu’elles souffrent d’une altération de leurs facultés mentales. Elles peuvent
alors faire l’objet d’une mesure de protection juridique qui limite leur capacité à contracter
(cf. fiche 9).
86
Une personne majeure non protégée peut, néanmoins, être frappée temporairement d’un trouble
mental. Si elle a contracté pendant cet épisode et réalisé par exemple une donation importante,
le contrat peut être annulé à condition de prouver la démence au moment de la conclusion de
l’acte.
II - L’objet du contrat
L’objet d’un contrat varie selon la nature du contrat.
Si le contrat porte sur une chose, c’est cette chose. Dans la vente, par exemple, l’objet du contrat,
c’est le bien vendu. Si ce bien n’existe plus parce qu’il a péri (une récolte détruite), le contrat peut
être annulé car il n’a plus d’objet.
Si le contrat porte sur une prestation à réaliser, c’est cette prestation. Dans le contrat de travail
par exemple, l’objet du contrat diffère selon les parties. Pour l’employeur c’est le travail, pour le
salarié, la rémunération.
L’objet doit être licite, c’est-à-dire conforme à la loi. Tuer est interdit, c’est un crime. Un contrat
ne peut donc avoir pour objet le meurtre de quelqu’un : le tueur qui n’aurait pas été payé de sa
mission ne pourrait réclamer des comptes devant un juge car le contrat de tueur à gages a un
objet illicite !
L’objet du contrat doit aussi être conforme « à l’ordre public et aux bonnes mœurs »4, c’est-à-
dire à un certain nombre de principes supérieurs touchant à la moralité.
Il existe par exemple, en droit français, le principe de l’indisponibilité du corps humain selon
lequel les éléments du corps ne sont pas commercialisables, et ne peuvent donc pas faire l’objet
d’une convention : on ne peut vendre tout ou partie de son corps. D’où la gratuité et l’anonymat
des dons d’organes.
D’où également, l’interdiction de la gestation pour autrui, même à titre gratuit : sont interdits
les contrats de mères porteuses par lesquels une femme s’engage à porter un enfant et à le mettre
au monde pour une autre femme, qui ne peut pas en avoir.

87
LE DROIT EXPLIQUÉ
III - La cause du contrat

La cause d’un contrat est le motif pour lequel ce contrat a été conclu. Le contrat de bail, par
exemple, peut avoir plusieurs causes : se loger, passer ses vacances, installer son bureau, etc.
La cause du contrat doit être licite, c’est-à-dire conforme aux lois, et morale, c’est-à-dire
conforme « à l’ordre public et aux bonnes mœurs ».
Reprenons l’exemple du contrat de bail. Si la location d’un bien immobilier a pour cause la
volonté d’ouvrir un commerce, il s’agit d’un contrat licite. Si, en revanche, cette location a pour
motif l’installation d’un atelier de travail clandestin ou d’une maison close, le contrat est nul
pour cause illicite.
IV - La condition de forme : l’écrit

Le principe est celui du consensualisme : le contrat est formé par le seul échange des consente-
ments, sans qu’il soit besoin de rédiger un écrit. En d’autres termes, si aucun écrit n’a été rédigé,
l’un des contractants ne pourra pas, par la suite, faire valoir l’absence d’écrit pour réclamer
l’annulation du contrat comme ce serait possible, par exemple, en cas d’erreur ou d’incapacité.
Néanmoins, ce n’est pas parce que la loi n’exige pas d’écrit qu’il ne faut pas en faire :
– d’une part, l’écrit est important pour prouver le contrat (cf. fiche 9). Si un contrat ne peut être
prouvé, c’est comme s’il n’existait pas !
– d’autre part, l’écrit protège les parties en leur évitant de s’engager rapidement ou à la légère.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’écrit est omniprésent.
Exceptionnellement, il existe des contrats solennels pour lesquels il est obligatoire de rédiger un
écrit, comme la donation ou le contrat de mariage. Ces contrats doivent obligatoirement être
rédigés par un notaire, sous peine d’annulation pour vice de forme.
88
Exercices
pratiques
l Cas pratique n°1
Monsieur de Montmirail vient de créer un parc de loisirs sur le thème du Moyen Âge. Afin d’assurer
la promotion de ce parc, il fait appel à deux sociétés de communication pour qu’elles lui proposent un
Énoncé
devis avec un slogan vendeur.

Quelque temps plus tard, l’une d’entre elles lui écrit un courrier rédigé ainsi :
Merci pour votre confiance. Voici une proposition de slogan : « Le Moyen Âge pour tout âge ». La facture
suivra.
Monsieur de Montmirail est-il tenu de payer ?
Question juridique
Comment se forme un contrat entre deux parties ?
Corrigé
Règles de droit
Un contrat se forme par un échange des consentements entre une offre et une acceptation.
L’offre doit être précise, c’est-à-dire porter sur les principaux éléments du contrat : la chose et le prix.
L’acceptation doit être claire. Le silence ne vaut pas acceptation.
Solution
La proposition de la société de communication ne constitue pas une offre de contracter car elle ne
mentionne aucun prix. Et Monsieur de Montmirail n’a pas donné son accord au slogan.
Il n’y a donc pas eu formation d’un contrat mais invitation à entrer en pourparlers.
Monsieur de Montmirail n’est donc pas tenu de payer la facture.
89
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Cas pratique n°2
L’été dernier, la famille Rossignol a loué une jolie maison en Provence. Elle a rapidement sympathisé
avec ses voisins, la famille Touati. Les Touati sont propriétaires d’une grande et belle bastide. Ils ont
Énoncé
l’intention de faire construire une piscine afin de pouvoir la louer l’été suivant pour s’offrir un beau
voyage à l’étranger. Amoureux de la Provence, les Rossignol décident d’y passer leurs prochaines
vacances et de louer la maison des Touati pendant tout le mois de juillet. Les deux familles s’accordent
oralement sur le prix de la location et se quittent, enchantées.
L’année se passe. Les Rossignol recontactent les propriétaires un mois avant le début de la location.
Stupéfaits, ils apprennent que la piscine n’a pas été construite et ne le sera pas d’ici les vacances.
Le contrat est-il valable ?
Question juridique
Le contrat a-t-il un objet valable ?
Corrigé
Règles de droit
Pour qu’un contrat soit valable, il doit avoir un objet qui est soit une chose, soit une prestation.
Cet objet doit obligatoirement exister.
Il doit être licite et moral, sous peine d’annulation du contrat.
Solution
En l’espèce, les époux ont loué une maison avec piscine.
L’objet du contrat est donc la location d’une maison avec piscine.
Or, la piscine manque.
Le contrat n’est pas valable.
Les Rossignol ne sont donc pas tenus de louer la maison.
90
Fiche
L’annulation du contrat
13
Si l’une des conditions de formation du contrat n’est pas respectée, ce dernier peut être annulé,
ce qui entraîne certaines conséquences.
I - Les différentes formes de nullité

La loi distingue deux formes de nullité : la nullité relative et la nullité absolue. Le caractère
relatif ou absolu de la nullité dépend de la condition de formation du contrat qui n’a pas été
respectée : est-ce un vice du consentement, une incapacité, un problème lié à l’objet du contrat,
à sa cause ou à l’écrit ?
Si la condition de validité manquante est destinée à protéger l’intérêt privé des contractants, on
parle de nullité relative.
Si elle a pour objet la protection de l’intérêt général, c’est une nullité absolue.
Sont des cas de nullité relative :
– les vices du consentement : erreur, dol, violence ;
– l’incapacité de l’une des parties au contrat : mineur, majeur protégé.
Sont des cas de nullité absolue :
– l’absence de consentement ;
– l’absence, l’illicéité et l’immoralité de l’objet du contrat ;
– l’absence, l’illicéité et l’immoralité de la cause du contrat ;
– l’absence d’écrit si l’écrit est obligatoire en tant que condition de validité.
LE DROIT EXPLIQUÉ
II - Les intérêts de la distinction nullité relative / nul-

lité absolue
L’intérêt de cette distinction entre nullité relative et nullité absolue réside d’abord dans les
personnes habilitées à réclamer en justice l’annulation du contrat.
La nullité relative ne peut être invoquée que par le ou les contractants, tandis que la nullité
absolue peut être invoquée par tout intéressé : contractant, proche parent, héritier, ami, etc.
Cela étant, dans la plupart des cas, c’est bien évidemment le contractant lésé qui intente une
action en nullité.
L’action en nullité relative ou absolue doit être intentée dans un délai de 5 ans, mais le point de
départ de ce délai diffère selon le type de nullité :
– concernant la nullité relative, le délai court à compter de la découverte de l’erreur ou du dol.
Pour la violence, le délai part du jour où la violence a cessé (jour qui correspond en général à
la conclusion du contrat). Pour l’incapacité, il part du jour où le mineur atteint la majorité (ou
du jour de la formation du contrat si l’action en justice est intentée par son représentant légal) ;
– pour les cas de nullité absolue, le délai de 5 ans pour agir en justice part du jour de la forma-
tion du contrat. Passé le délai de 5 ans, aucun contrat ne peut plus faire l’objet d’une action
en annulation.
III - Les conséquences de la nullité

L’annulation du contrat a un effet rétroactif : le contrat est censé n’avoir jamais existé. On
revient dans le passé en se replaçant dans la situation antérieure à la conclusion du contrat.
Si le contrat n’a pas encore été exécuté, les contractants sont libérés de leurs obligations. Dans le
cas contraire, il faut procéder à des remises en l’état pour se replacer dans la situation antérieure,
ce qui entraîne une obligation de restitutions dans les contrats à exécution instantanée.
Ainsi, dans le contrat de vente, l’acheteur doit rendre la chose et le vendeur doit rembourser le
prix. En revanche, dans les contrats à exécution successive (bail, assurance, travail, etc.), l’annu-
lation n’est pas rétroactive puisque l’on ne peut pas revenir dans le passé. En cas d’annulation
d’un contrat de travail, l’employeur ne peut restituer au salarié tout le travail qui a été fourni !
En outre, dans le cas d’un vice du consentement, l’action en nullité du contrat peut être assortie
d’une demande de dommages et intérêts lorsque la victime du vice du consentement a subi un
préjudice. Par exemple, celui qui a acheté une maison sans savoir qu’elle était en zone inondable
pourra exiger le remboursement de son prix ainsi que des dommages et intérêts si l’inondation a
détérioré ou détruit le patrimoine de l’acheteur (à condition d’agir dans le délai de 5 ans).
92
Fiche 13 - L’annulation du contrat
Exercices
pratiques
Indiquez, pour les contrats suivants, les nullités encourues en justifiant votre réponse :
1.Le vendeur d’un terrain n’a pas dit à l’acquéreur que le terrain était inconstructible.
Énoncé
2. Rodolphe vend à Anatole un local commercial. Ce dernier compte y exploiter des machines à sous.
3. Stéphanie achète un collier chez un bijoutier qui le lui présente comme étant en corail, alors qu’il
s’avère être en plastique.
4. Deux personnes se marient pour que l’une d’entre elles obtienne un titre de séjour.
5. Hugo vend du cannabis à Paul.
1. C’est une omission qui a induit en erreur l’acquéreur qui voulait peut-être faire construire une
maison sur ce terrain. Il s’agit donc d’un dol : nullité relative invocable par l’acquéreur dans un délai
de 5 ans à compter de la découverte du dol.
2. Les casinos ont l’exclusivité des jeux d’argent. Donc le contrat a une cause illicite : nullité absolue
Corrigé
invocable par tout intéressé (comme par exemple les autres habitants de l’immeuble) dans un délai de
5 ans à compter de la conclusion du contrat de vente.
3. Stéphanie a été victime d’un mensonge qui l’a induite en erreur en la poussant à contracter. Il s’agit
d’un dol : nullité relative invocable par Stéphanie dans un délai de 5 ans à compter de la découverte
du dol.
4. Il s’agit d’un mariage blanc, c’est-à-dire d’un mariage contracté dans un but autre que la vie com-
mune. Les parties n’ont pas consenti à vivre ensemble. Il s’agit d’une absence de consentement : nullité
absolue invocable par tout intéressé (comme par exemple le maire qui a célébré le mariage) dans un
délai de 5 ans à compter du jour de la célébration du mariage.
5. Le trafic de drogue est interdit. Ce contrat a un objet illicite : nullité absolue invocable par tout
intéressé (Paul, Hugo, leurs parents, le Ministère public…) dans un délai de 5 ans suivant la vente.
93
Fiche
Les principales
clauses contractuelles 14
Dans l’hypothèse, la plus fréquente, où le contrat est rédigé par écrit, le document commence en
général par définir l’identité des parties, le contexte de leur accord, puis à exposer leurs droits et
leurs obligations, avant de préciser les sanctions encourues en cas de non-respect de leur enga-
gement. Il est généralement divisé en articles distincts (article 1, article 2, etc.), que l’on appelle
des « clauses ».
Le contenu précis du contrat varie selon la nature de la prestation : vente, bail, assurance, travail,
etc. Il varie également selon les parties en présence : deux particuliers, deux professionnels, ou
un particulier et un professionnel.
Toutefois, on retrouve d’un contrat à l’autre un certain nombre de clauses identiques visant soit
les obligations des parties, soit les sanctions en cas d’inexécution du contrat.
I - Les clauses visant les obligations des parties

A. La clause de confidentialité
Elle engage les parties à une obligation de secret, pendant la durée du contrat, mais aussi à
l’issue du contrat, sans limitation de temps ou pour une durée limitée. Il s’agit d’une obligation
de ne pas faire : ne pas révéler certaines informations industrielles (secrets de fabrication, droits
de propriété intellectuelle), commerciales, comptables ou, plus généralement, toute information
relative à l’activité de l’entreprise.
« Monsieur X s’engage à ne divulguer aucune information confidentielle concernant l’activité de la
société, pendant toute la durée du contrat de travail et après la durée de celui-ci ».
La clause de confidentialité figure souvent dans les contrats d’entreprise, conclus entre commer-
çants, et dans les contrats de travail passés entre employeurs et salariés.
LE DROIT EXPLIQUÉ
B. La clause de paiement
Elle définit les obligations des parties en matière de paiement du prix : délais de paiement (en
cas de paiement échelonné), lieu du paiement, moyens de paiement (espèces, chèque, virement),
pénalités de retard, rabais et ristournes éventuels, etc.
C. La clause limitative de responsabilité

C’est la clause qui diminue la responsabilité de l’un des contractants dans des cas précis en
prévoyant soit une absence de responsabilité, soit une responsabilité minorée (avec un plafond de
dommages et intérêts). Pour connaître la validité de cette clause qui peut aboutir à des situations
injustes, il faut distinguer les contrats conclus entre professionnels et les contrats conclus avec
des consommateurs :
– contrats conclus entre professionnels : cette clause est en principe légale, à condition de
ne pas porter atteinte aux fondements mêmes du contrat. Ainsi, une clause insérée dans un
contrat de transport rapide qui exonérerait le transporteur de sa responsabilité en cas de retard
de livraison du bien dans l’entreprise cliente n’aurait aucune valeur juridique car elle contredit
l’obligation essentielle du contrat qui est le transport rapide ;
– contrats conclus entre professionnels et consommateurs : cette clause ne doit pas créer un
déséquilibre entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. Une
clause limitative de responsabilité qui ne jouerait qu’au profit du professionnel serait « abu-
sive ». Elle serait censée ne pas exister, être « non écrite », « nulle » au sens juridique du terme,
c’est-à-dire sans aucune valeur. Le contrat subsisterait, mais sans la clause.
Une clause limitative de responsabilité peut être qualifiée d’abusive soit par la loi, soit par la
jurisprudence. Un décret de 2009 dresse deux listes de clauses abusives :
– d’une part, une liste de douze « clauses noires » qui sont dorénavant interdites et qui ne
doivent plus figurer dans les contrats. Est ainsi interdite la clause qui soumettrait la rupture
d’un contrat à durée indéterminée à un délai de préavis plus long pour le consommateur que
pour le professionnel : par exemple, un contrat de location de matériel ne peut stipuler qu’il
doit être rompu 3 mois à l’avance par le consommateur, mais seulement 1 mois à l’avance par
le professionnel ;
– d’autre part, une liste de dix « clauses grises » qui sont présumées abusives, ce qui signifie
qu’elles sont suspectes. Ces clauses ne sont tolérées que si le professionnel prouve qu’elles ne
créent pas un déséquilibre dans le contrat, par exemple parce qu’il existe d’autres clauses très
favorables au consommateur qui contrebalancent en quelque sorte la limitation de responsabi-
lité du professionnel. Est ainsi qualifiée de clause « grise », la clause qui permettrait au profes-
sionnel de résilier un contrat sans délai de préavis.
96
Fiche 14 - Les principales clauses contractuelles
Si une clause limitative de responsabilité n’entre pas dans l’énumération du décret de 2009, le
juge saisi d’un litige conserve toujours le pouvoir de la qualifier d’abusive, et donc d’inexistante.
Pour ce faire, il peut s’inspirer des recommandations de la Commission des clauses abusives dont le
rôle est d’examiner les contrats proposés par les professionnels et de recommander la suppression
ou la modification des clauses défavorables au consommateur.
La Commission s’est ainsi penchée sur de très nombreux contrats, comme les contrats de soutien
scolaire, d’installation de cuisines, de déménagement, de locations saisonnières ou d’agence
matrimoniale.
En l’absence de recommandation de la Commission sur le contrat ou la clause litigieuse, le juge
peut toujours saisir cette instance pour avis, avant de se prononcer.
Lorsqu’un juge déclare une clause limitative de responsabilité abusive, il ordonne au profession-
nel concerné de la retirer des contrats soumis aux consommateurs. C’est ainsi que la compagnie
aérienne à bas coût EasyJet a été condamnée par le Tribunal de Grande Instance de Paris à retirer
une vingtaine de clauses de ses conditions générales de transport. Parmi les clauses qualifiées
d’abusives, figurait une disposition prévoyant notamment une absence totale de responsabilité
de la compagnie en cas de changement d’horaire des vols !
II - Les clauses visant les sanctions en cas d’inexécu-

tion du contrat
A. La clause pénale
Elle fixe par avance une somme à payer en cas d’inexécution du contrat. Il s’agit d’une pénalité
destinée à faire pression sur la partie défaillante afin que celle-ci respecte ses engagements. Cette
clause renforce donc le caractère obligatoire du contrat en incitant à son exécution :
« L’inexécution du contrat exposera la partie fautive au paiement d’une somme forfaitaire de (x)
euros ».
Cette somme tient lieu de dommages et intérêts. En cas de non-paiement, le juge peut être saisi.
Il a le pouvoir de moduler la pénalité si celle-ci s’avère manifestement excessive ou dérisoire par
rapport au contenu du contrat et à l’inexécution constatée.
97
LE DROIT EXPLIQUÉ
B. La clause résolutoire
C’est la clause qui prévoit la rupture automatique du contrat en cas d’inexécution par l’une des
parties. L’avantage de cette clause est d’éviter de saisir le juge en cas de litige, ce qui représente
un gain de temps et d’argent.
En principe, la partie qui veut mettre fin au contrat pour inexécution doit d’abord adresser à
celle qui ne remplit pas son obligation une mise en demeure de s’exécuter, c’est-à-dire lui ordon-
ner d’exécuter le contrat dans un certain délai (par lettre recommandée avec accusé de réception
ou par acte d’huissier).
Si rien ne change, elle signale la fin du contrat à la partie défaillante (également par lettre
recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier). Les effets d’une clause résolutoire
diffèrent suivant la formulation retenue :
– « En cas d’inexécution totale ou partielle de ses obligations par l’une ou l’autre des parties, le contrat
sera résolu ».
Il ne s’agit pas d’une véritable clause résolutoire : il faut donc saisir le juge en cas d’inexécution.
sera résolu de plein droit ».
Il s’agit d’une véritable clause résolutoire : l’expression « de plein droit » dispense de saisir le
juge.
sera résolu de plein droit et sans sommation ».
Cette formulation dispense non seulement de saisir le juge, mais aussi de faire une mise en
demeure.
C. Les clauses de règlement non judiciaire des différends

Parce qu’en cas de conflit, agir en justice est long, coûteux et aléatoire, certaines clauses contrac-
tuelles écartent le règlement judiciaire des différends. Ces clauses sont surtout présentes dans les
contrats entre professionnels.
98
1) La clause de règlement amiable des différends
C’est la clause qui impose aux parties de chercher un accord avant de saisir le juge. Elle ren-
force l’obligation de collaboration des parties en présence d’un différend :
« En cas de litige, les parties s’engagent à négocier de bonne foi en vue de parvenir à une transaction.
En l’absence d’accord au bout d’un délai de (?) à compter de la naissance du différend, elles s’en remet-
tront au juge compétent ».
2) La clause compromissoire
C’est la clause par laquelle les parties décident, avant même la survenance d’un litige, que, dans
l’hypothèse d’un conflit, celui-ci ne sera pas confié à la justice étatique, mais à un ou plusieurs
arbitres indépendants choisis par les parties :
« Tout litige concernant l’exécution du présent contrat sera tranché par voie d’arbitrage ».
99
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Question 1
Énoncé
Un contrat de bail contient la clause suivante :

« Le bailleur pourra résilier le contrat en cas de loyer demeuré impayé, trois mois après mise en demeure de
le régler ».
De quoi s’agit-il ?
Corrigé
Il s’agit d’une clause résolutoire qui permet au bailleur de rompre le contrat si le locataire ne paie pas
son loyer. Cette clause dispense le bailleur d’obtenir une autorisation du juge. Il suffit au bailleur, après
une mise en demeure restée infructueuse, de signaler au locataire la fin du contrat par lettre recom-
mandée avec accusé de réception.
100
l Question 2
Énoncé
Un contrat de télésurveillance est conclu entre un particulier et une société, pour une durée de
60 mois irrévocables.
Cette clause est-elle légale ?
Corrigé
Il s’agit d’une durée exceptionnellement longue et défavorable au particulier. Cette clause a été jugée
abusive et donc illégale par le juge1 conformément à la Recommandation n° 97-01 de la Commission
des clauses abusives qui tient pour non-écrites les clauses des contrats de télésurveillance imposant une
durée initiale du contrat supérieure à un an.
1. Cour d’appel Versailles, 27 octobre 2011.
101
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Cas pratique
Monsieur et Madame Sarrazin partent en vacances pour trois semaines avec leurs enfants. Ils louent
pour l’occasion une voiture auprès de la société Motor. Peu après avoir quitté Paris, la voiture tombe
en panne sur l’autoroute. Leur premier réflexe est d’appeler la société mais ils tombent sur un répon-
Énoncé
deur. De guerre lasse, ils appellent un dépanneur qui les transporte dans la ville la plus proche. Le
garagiste déclare qu’il ne peut pas réparer la voiture qui est, à son avis, hors d’usage. Les époux Sarrazin
rappellent alors la société pour avoir une voiture de remplacement. Un responsable leur répond qu’il
n’est pas tenu de leur procurer une nouvelle voiture conformément à la clause suivante figurant dans
le contrat de location :
« En cas de panne, la société Motor n’est pas tenue de procurer une voiture de remplacement et ne pourra en
aucun cas être tenue responsable du préjudice subi ».
Les époux Sarrazin sont-ils obligés de louer à leurs frais une autre voiture ?
Question juridique
Quelles sont les conditions de validité d’une clause limitative de responsabilité ?
Règles de droit
Corrigé
Une clause limitative de responsabilité ne doit pas contredire l’obligation principale du contrat dans
lequel elle figure, sous peine d’être qualifiée de clause abusive.
Dans un contrat de location de véhicule, la principale obligation du loueur est de louer le véhicule en
parfait état de fonctionnement. Si tel n’est pas le cas, la voiture doit être remplacée par la société de
location.
Solution
En l’espèce, la voiture est tombée en panne peu après le début du voyage. C’est donc un véhicule qui
ne présentait pas toutes les garanties de fonctionnement.
La société Motor ne peut pas s’abriter derrière la clause contractuelle pour ne pas remplir son obliga-
tion. Elle doit fournir un véhicule de remplacement.
102
Fiche
Les effets du contrat
15
Une fois valablement formé, le contrat va produire des effets, entre les parties, et envers les tiers.
I - Les effets du contrat entre les parties

Le contrat a une force obligatoire : il doit être obligatoirement exécuté car il est la « loi » des
parties1. C’est la raison pour laquelle il ne peut, en principe, ni être révoqué, ni être modifié par
l’un des contractants.
A. Le contrat ne peut pas être révoqué de manière unilatérale

Le principe est qu’une seule des deux parties ne peut pas mettre fin au contrat de son propre
chef, de manière unilatérale (les deux parties pouvant, en revanche, l’interrompre d’un commun
accord). Ce principe connaît néanmoins deux exceptions :
– d’une part, une possibilité de rupture unilatérale peut être prévue par le contrat lui-même. Le
cas le plus significatif est celui des arrhes. Il s’agit du versement d’une somme d’argent offrant
à chaque partie une faculté de dédit, c’est-à-dire de revenir sur son engagement. Le versement
d’arrhes est fréquent dans les contrats de vente ou lors de la réservation de locations saison-
nières, de voyages, de séjours hôteliers ;
– d’autre part, certaines exceptions au principe de l’interdiction de la révocation unilatérale du
contrat sont permises par la loi :
• il existe d’abord un droit de rétractation pour certains contrats qui permet de revenir sur
son engagement pendant un certain délai (cf. fiche 12) : 7 jours après un achat à distance,
un démarchage à domicile, l’achat d’un bien immobilier, etc. ;
• il y ensuite le cas des contrats de longue durée, appelés contrats à durée indéterminée, ou
contrats à exécution successive. Ces contrats peuvent être révoqués par l’une des parties, à
condition de prévenir l’autre partie un certain temps à l’avance. C’est le délai de préavis.

LE DROIT EXPLIQUÉ
Par exemple, le contrat de bail, conclu en principe pour une durée de 3 ans renouvelable, peut
être résilié à tout moment et sans justification par le locataire2.
De même, le contrat de travail à durée indéterminée peut être révoqué soit par l’employeur
(licenciement), soit par le salarié (démission) moyennant le respect d’un délai de préavis, qui
varie suivant le motif de la rupture ainsi que le poste (pour la démission) et l’ancienneté (pour
le licenciement) du salarié.
B. Le contrat ne peut pas être modifié par le juge à la demande

de l’une des parties
Dans la mesure où le contrat doit être obligatoirement exécuté tel qu’il a été négocié, les parties
ne peuvent pas le modifier ultérieurement de manière unilatérale (en revanche, elles peuvent
toujours le renégocier d’un commun accord).
Si un juge est saisi, il n’a pas le pouvoir de revenir sur l’accord des parties, même s’il survient, par
la suite, un changement imprévu des circonstances économiques rendant son exécution beau-
coup plus difficile pour l’un des contractants comme, par exemple, une augmentation des prix.
C’est le principe de l’imprévision : l’impossibilité de modifier le contrat en cas de changement
imprévu du contexte initial.
Ce principe a été fixé il y a bien longtemps, en 1876, à l’occasion de l’affaire du canal de
Craponne. Ce canal, qui prend sa source dans la Durance, permettait d’arroser les plaines de
Provence moyennant le paiement d’une redevance au propriétaire du canal, Adam de Craponne,
ingénieur établi à Salon. Fixée en 1560, le montant de cette redevance était devenu dérisoire
trois siècles plus tard. Néanmoins, le juge refusa sa réévaluation sur le fondement de la force
obligatoire du contrat !
Toutefois, la théorie de l’imprévision ne joue pas si une possibilité de révision est prévue par
le contrat lui-même. Ainsi, le contrat peut comporter une clause d’indexation du prix, afin
d’éviter une dépréciation monétaire. Il s’agit d’une clause de variation automatique du prix en
fonction d’un indice de référence ayant un rapport direct avec le contrat. Par exemple, le contrat
de bail peut contenir une clause prévoyant une augmentation du loyer chaque année, indexée sur
l’indice de référence des loyers (IRL) publié chaque trimestre par l’INSEE3.
2. Le locataire doit simplement prévenir le propriétaire de son départ 3 mois à l’avance, délai ramené à 1 mois dans certains cas
(mutation, perte d’emploi, etc.). En revanche, le bailleur ne peut résilier le contrat qu’à la fin du bail et moyennant un préavis
de 6 mois.
3. En l’absence de clause, le bailleur ne peut réclamer d’augmentation du loyer qu’à la date anniversaire du contrat, soit, en
principe, au bout de 3 ans.
104
Fiche 15 - Les effets du contrat
II - Les effets du contrat à l’égard des tiers

A. Le principe de l’effet relatif du contrat à l’égard des tiers
Les tiers sont toutes les personnes qui ne sont pas parties au contrat. En principe, le contrat
n’engage que les parties, et non les tiers4. C’est le principe de l’effet relatif du contrat envers
les tiers : le contrat n’oblige pas les tiers, car ils n’y ont pas consenti, à la différence des parties,
soumises à la force obligatoire du contrat.
Il est logique de ne pouvoir créer un engagement à la charge d’une personne sans son consente-
ment. Si l’on ne peut plus payer, on ne peut promettre à ses créanciers que quelqu’un d’autre (un
frère, un parent) le fera à sa place.
Par exemple, un contrat de travail est conclu entre un salarié et un employeur. Le salarié démis-
sionne pour travailler dans une autre entreprise. Il signe un nouveau contrat de travail avec son
nouvel employeur. Le premier employeur est un tiers à l’égard de ce contrat. Il est concerné par
ce contrat puisqu’il s’agit de la cause du départ de son ancien salarié, mais n’y est pas « partie »
puisqu’il n’est plus son employeur actuel.
Le principe est donc que le contrat n’engage pas les tiers, mais crée une situation juridique dont
ils doivent forcément tenir compte : le contrat leur est opposable.
B. Les exceptions au principe de l’effet relatif du contrat

envers les tiers
En réalité, le principe de l’effet relatif du contrat à l’égard des tiers connaît de nombreux amé-
nagements. Deux mécanismes méritent d’être signalés :
– la stipulation pour autrui : une personne (le stipulant) obtient de son contractant (le pro-
mettant) un engagement au profit d’un tiers (le bénéficiaire). Il en est ainsi dans le contrat
d’assurance-vie. Un particulier (le stipulant) obtient d’un établissement bancaire (le promet-
tant) le versement à son décès d’une somme d’argent qui a été épargnée au profit d’un tiers (le
bénéficiaire). Ce tiers, qui n’est pas partie au contrat, est cependant engagé, dans la mesure où
il va bénéficier de cet argent5 ;

5. Le mécanisme de la stipulation pour autrui se retrouve dans le contrat d’assurance décès. Une personne (le stipulant) verse des
primes à une compagnie d’assurances (le promettant), afin qu’une somme d’argent, fixée à l’avance dans le contrat, soit versée
lors de son décès à un tiers (le bénéficiaire).
105
LE DROIT EXPLIQUÉ
– la promesse de porte-fort : elle constitue une autre exception au principe de l’effet relatif du
contrat : une personne s’engage (« se porte fort ») à l’égard d’une autre personne à faire en sorte
qu’un tiers s’oblige.
Par exemple, l’agent d’un artiste s’engage pour cet artiste à ce qu’il participe à une émission.
L’artiste, tiers au contrat, est impliqué par la promesse. S’il participe à l’émission, l’agent est
dégagé de toute obligation. S’il n’y participe pas, la responsabilité de l’agent peut être engagée.
106
Fiche 15 - Les effets du contrat
Exercices
pratiques
l Question 1
Énoncé
Un contrat de location de matériel de télésurveillance est conclu entre une société et un particulier. Ce
contrat stipule qu’il est conclu pour une durée irrévocable de 60 mois et, qu’en cas de rupture anticipée
par le particulier, ce dernier devra verser à la société une somme égale au solde des loyers dus.
Est-ce légal ?
Corrigé
Il s’agit d’un contrat de longue durée. En principe, les contrats de longue durée peuvent être résiliés
à tout moment (ou bien à la date anniversaire du contrat) par chaque partie dès lors qu’un délai de
préavis est respecté, sans avoir à payer d’indemnité. La clause concernée n’est donc pas légale.
107
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Question 2
Énoncé
Un contrat de réservation de chambre d’hôtel est passé entre un particulier et un hôtel de standing
pour un séjour de deux nuits. Un versement de 200 euros est demandé au particulier à titre de « garan-
tie ». Mais la veille du séjour, l’hôtelier annule la réservation au motif qu’il doit engager des travaux
urgents dans la chambre.
Corrigé
Dans les contrats entre professionnels et particuliers, les sommes versées à l’avance pour confirmer les
réservations sont des arrhes. L’hôtelier peut donc revenir sur son engagement, à condition de verser le
double de la somme perçue au particulier, soit 400 euros, à titre de dédommagement.
108
Fiche
L’inexécution du contrat
16
Que faire si l’une des parties, en dépit de la force obligatoire du contrat, ne respecte pas son
engagement ? Il convient tout d’abord de lui adresser une mise en demeure d’exécuter son obli-
gation. Il s’agit d’une « sommation », c’est-à-dire d’un ordre d’agir dans un certain délai. Cet
ordre se fait par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier.
Cette mise en demeure peut être très utile si la partie fautive a simplement oublié de s’exécuter
car elle va lui rappeler son devoir. En revanche, s’il s’agit d’un oubli « volontaire » et en l’absence
de réaction de sa part, il existe des moyens de la contraindre à remplir son obligation : l’excep-
tion d’inexécution et l’exécution forcée du contrat.
En cas d’échec de ces moyens, le juge peut prononcer la résolution du contrat.
I - L’exception d’inexécution
L’exception d’inexécution, c’est la suspension du contrat. Le mécanisme est simple : une par-
tie n’a pas rempli son obligation. En signe de représailles, l’autre partie décide de suspendre la
sienne, jusqu’à ce que la partie fautive s’exécute. Il s’agit d’une sorte de justice privée.
Ce moyen de défense n’est possible que dans l’hypothèse d’un contrat synallagmatique don-
nant naissance à des obligations réciproques. Si, par exemple, dans un contrat d’abonnement à
une revue mensuelle, un particulier ne paie pas un numéro, l’éditeur peut suspendre le contrat
et l’envoi des numéros suivants jusqu’au paiement de la dette. Autre exemple, dans le bail, le
locataire peut refuser de payer les loyers tant que le propriétaire ne fait pas les travaux auxquels
il est tenu, dès lors que son absence de réaction a des répercussions importantes sur la qualité du
bien loué en empêchant une occupation normale des lieux (comme des travaux concernant le
chauffage ou l’électricité).
Si la partie fautive n’agit toujours pas, il est alors possible de demander en justice soit l’exécution
forcée, soit la résolution du contrat.
LE DROIT EXPLIQUÉ
II - L’exécution forcée du contrat

L’exécution forcée du contrat peut se substituer à l’exception d’inexécution ou lui succéder si
cette dernière est restée infructueuse. Elle implique, cette fois, une intervention judiciaire, ce qui
n’est pas le cas de l’exception d’inexécution.
Il s’agit de demander au juge qu’il contraigne la partie fautive à remplir son obligation. Néan-
moins, l’exécution forcée est impossible dans les contrats qui supposent une implication person-
nelle, physique ou morale, et qui touchent à la liberté individuelle. On ne peut, par exemple,
obliger un auteur à achever son livre, un professeur à dispenser son cours, une femme à exécuter
la convention de « strip-tease » qu’elle a souscrite.
Parmi les moyens de contrainte dont dispose le juge, il existe l’astreinte et les saisies :
– l’astreinte est une condamnation à payer une somme d’argent, par heure, jour, semaine de
retard, jusqu’à ce que la partie fautive s’exécute. Il s’agit donc d’un moyen de pression finan-
cier. Par exemple, si l’inexécution du contrat réside dans une absence de livraison, le juge peut
ordonner au vendeur de livrer le bien moyennant le paiement d’une astreinte de 50 euros par
jour de retard ;
– la saisie est une mesure permettant de procéder à un paiement forcé. Elle est utile si l’inexécu-
tion du contrat consiste dans une absence de paiement. Le juge ordonne alors à un huissier de
saisir la somme due par le débiteur. Il peut s’agir d’une saisie sur salaire auprès de l’employeur
du débiteur (« saisie-rémunération ») ou d’une saisie sur son compte bancaire (« saisie-attri-
bution »).
III - La résolution du contrat

La résolution, c’est la rupture du contrat prononcée par un juge1. Le juge commence par
vérifier si l’inexécution reprochée est suffisamment grave pour justifier la fin du contrat. Dans
certains cas, il accorde à la partie fautive un délai supplémentaire pour s’exécuter, délai pouvant
aller jusqu’à 2 ans maximum. Il peut, par exemple, consentir au débiteur défaillant un paiement
échelonné.
En revanche, si l’exécution du contrat lui apparaît manifestement impossible, il en prononce la
résolution. Pour rappel, si le contrat comporte une clause résolutoire de plein droit (cf. fiche 14),
il n’est pas nécessaire de saisir le juge puisque la rupture est automatique en cas d’inexécution.

110
Fiche 16 - L’inexécution du contrat
La résolution du contrat a un effet rétroactif : les parties doivent revenir dans la situation
antérieure au contrat. Elle ressemble donc à l’annulation, mais ne doit pas être confondue
(cf. fiche 13) :
– un contrat est annulé parce qu’il n’est pas valable (car mal formé) ;
– un contrat est résolu parce qu’il n’est pas appliqué par l’une des parties (bien que valablement
formé).
L’effet rétroactif de la résolution entraîne une obligation de restitutions. Ainsi, dans le contrat
de vente, l’acheteur doit rendre la chose et le vendeur doit rembourser le prix. Toutefois, ces
restitutions ne sont possibles que dans les contrats instantanés. La rupture des contrats successifs
(bail, travail, assurance, etc.) n’a pas d’effet rétroactif. On parle à leur sujet de « résiliation » et
non de résolution.
L’action en résolution peut, en outre, s’accompagner d’une demande de dommages et intérêts
si la victime de l’inexécution du contrat a subi un préjudice. Cette dernière doit alors engager la
responsabilité contractuelle de la partie fautive (cf. fiches 17 et 18).
111
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Cas pratique 1
Énoncé
Monsieur Lillo est fromager. Il décide d’ouvrir son commerce à la vente de quelques plats préparés
et conclut un contrat en ce sens avec un traiteur, Bernard Traiteur. Ce dernier doit lui livrer chaque
semaine pendant 6 mois un certain nombre de plats cuisinés. Tout se passe bien pendant les deux
premiers mois, puis des problèmes finissent par survenir : il manque des plats, les livraisons ont lieu en
retard, certains plats ont un drôle de goût…
Que peut faire Lillo ?
Question juridique
Quelles sont les sanctions en cas d’inexécution d’un contrat synallagmatique ?
Règles de droit
Si l’une des parties ne remplit pas son obligation, l’autre partie doit commencer par lui adresser une
mise en demeure de s’exécuter dans un certain délai (lettre recommandée avec accusé de réception ou
Corrigé
acte d’huissier).
Si la mise en demeure ne produit aucun effet, la victime de l’inexécution du contrat a le choix entre
l’exception d’inexécution, l’exécution forcée ou, si elle veut mettre fin au contrat, l’action en résolution.
Solution
En l’espèce, Monsieur Lillo doit mettre en demeure Bernard Traiteur de respecter toutes ses obligations.
Si ce dernier n’en tient pas compte, l’exécution forcée est impossible car on ne peut obliger un traiteur
à cuisiner (implication personnelle).
L’exception d’inexécution ne semble pas davantage appropriée car il ne s’agit pas d’un simple problème
de livraison, mais d’un ensemble de manquements (quantité et qualité des plats préparés).
En revanche, Monsieur Lillo peut s’entendre avec Bernard Traiteur pour mettre fin au contrat de
manière anticipée, ce qui éviterait une action en justice. Si le traiteur n’est pas d’accord, Lillo peut
saisir le juge pour qu’il prononce la résiliation du contrat.
112
Fiche 16 - L’inexécution du contrat
l Cas pratique 2
Énoncé
Charlotte a acheté un appartement qu’elle fait entièrement rénover. Les derniers travaux viennent
de s’achever. Charlotte doit encore à l’entrepreneur 3 000 euros. Or, il s’avère que la douche fuit
de manière importante. Malgré les nombreuses relances téléphoniques, l’entrepreneur ne semble pas
pressé de faire la réparation.
Que conseillez-vous à Charlotte ?
Question juridique
Quelles sont les sanctions en cas d’inexécution d’un contrat synallagmatique ?
Règles de droit
Si l’une des parties ne remplit pas son obligation, l’autre partie doit commencer par lui adresser une
Corrigé
mise en demeure de s’exécuter dans un certain délai (lettre recommandée avec accusé de réception ou
acte d’huissier).
Si la mise en demeure ne produit aucun effet, la victime de l’inexécution du contrat a le choix entre
l’exception d’inexécution, l’exécution forcée ou, si elle veut mettre fin au contrat, l’action en résolution.
Solution
Charlotte doit d’abord mettre en demeure l’entrepreneur de venir réparer la douche dans un délai
rapide, de 8 à 15 jours.
S’il ne réagit pas, elle peut faire jouer l’exception d’inexécution : le prévenir par écrit qu’elle ne paiera
pas le solde des travaux tant que la douche n’est pas réparée.
S’il ne réagit toujours pas, elle doit saisir le juge qui peut prononcer une astreinte à l’encontre de
l’entrepreneur pour le forcer à s’exécuter.
113
Les conditions Fiche
d’engagement
de la responsabilité
17
contractuelle
On appelle responsabilité contractuelle la responsabilité découlant de l’inexécution d’un

contrat. En d’autres termes, c’est l’obligation du contractant de réparer tous les dommages cau-
sés par son inexécution. Sa responsabilité peut être engagée si deux conditions sont remplies :
– l’existence d’une faute de sa part ;
– qui a causé un préjudice à l’autre partie.
I - L’existence d’une faute

A. La distinction entre obligation de résultat et obligation de
moyens
La responsabilité d’un contractant peut être engagée si ce dernier a commis une faute. On
entend par faute :
– soit l’inexécution du contrat (c’est-à-dire l’absence totale d’exécution) ;
– soit la mauvaise exécution du contrat (exécution partielle, non conforme, retard dans l’exé-
cution, etc.).
Dans la vente par exemple, le vendeur commet une faute s’il n’a pas livré le bien, ou s’il a livré
des marchandises défectueuses.
En matière de preuve, conformément à la règle générale, il appartient au demandeur de prou-
ver la faute. Cette preuve est plus ou moins facile à apporter selon la nature de l’obligation
inexécutée. D’après la jurisprudence, les contrats génèrent deux sortes d’obligations :
– l’obligation de résultat ;
– l’obligation de moyens.
LE DROIT EXPLIQUÉ
Dans l’obligation de résultat, le contractant s’engage à obtenir un résultat précis : le vendeur

doit livrer des biens, l’assureur indemniser des sinistres, le garagiste réparer des voitures, l’agence
de voyages organiser des séjours, etc.
En présence d’une obligation de résultat, la victime de l’inexécution du contrat n’a pas à prou-
ver la faute du contractant. Elle doit simplement montrer que le résultat promis n’a pas été
atteint. Le fait de ne pas avoir atteint le résultat démontre à lui seul la faute du contractant.
Dans l’obligation de moyens, le contractant s’engage à faire de son mieux pour atteindre un
but : le médecin s’engage à soigner le malade sans promettre la guérison, l’avocat à défendre les
intérêts de son client sans promettre de gagner le procès, le professeur à former son élève sans
promettre le passage en année supérieure.
Pour obtenir réparation, la victime ne doit pas seulement démontrer que le résultat n’a pas été
atteint. Elle doit également prouver l’existence d’une faute, ce qui est beaucoup moins facile :
une négligence, une imprudence, un manque de soin, de diligence. Le chirurgien a commis une
erreur dans le geste opératoire, l’avocat n’a pas respecté les règles de procédure, le professeur n’a
pas enseigné le programme prévu1.
B. L’obligation de sécurité
L’obligation de sécurité est présente dans certains contrats, tel que le contrat de transport ou la
pratique d’un sport. Sa caractéristique est d’être tantôt une obligation de résultat, tantôt une
obligation de moyens selon la liberté d’action laissée au contractant (passager, sportif ).
En principe, le transporteur est tenu d’une obligation de résultat : conduire les passagers sains
et saufs à bon port. Par exemple, la SNCF est responsable de plein droit si un voyageur se blesse
en tombant d’un train en marche car la porte n’était pas verrouillée, ou bien si un passager se
fait agresser par un autre passager pendant le voyage. Le passager n’a pas à prouver une faute
quelconque pour obtenir réparation de son préjudice de la part de la SNCF qui a manqué à son
obligation de sécurité.
En revanche, si la personne transportée garde une certaine liberté de mouvement, l’obligation
du transporteur n’est qu’une obligation de moyens. C’est le cas pour le transport des skieurs
en remonte-pentes. L’exploitant d’un télésiège a une obligation de résultat compte tenu de la
passivité des skieurs (passivité cependant discutable pendant les phases d’embarquement et de
1. Il est rare que le contrat précise la nature de l’obligation en jeu. Il faut alors tenir compte, pour savoir si l’on est en présence
d’une obligation de résultat ou d’une obligation de moyens, du risque d’inexécution. Autrement dit, il faut s’interroger sur
l’importance de l’aléa présent dans le contrat. S’il n’existe pas d’aléa, ce qui est l’hypothèse la plus fréquente, il s’agira d’une
obligation de résultat. Si, en revanche, le résultat est aléatoire, il s’agira d’une obligation de moyens.
116
Fiche 17 - Les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle
débarquement). En revanche, l’exploitant d’un téléski a une obligation de moyens, car le skieur
reste actif pendant toute la durée du trajet : s’il se blesse en tombant du remonte-pente, il devra
prouver une faute de l’exploitant pour pouvoir engager sa responsabilité (comme un défaut de
signalisation d’un virage ou un manque d’entretien de la piste).
Concernant l’apprentissage ou la pratique d’un sport, les associations sportives sont le plus
souvent tenues d’une obligation de moyens envers les sportifs qui exercent librement une acti-
vité dans leurs locaux. Si ces derniers se blessent, ils doivent prouver une absence de surveillance
ou d’information pour engager la responsabilité du club sportif. Toutefois, si la personne qui
apprend un sport n’a aucune liberté d’action, comme c’est le cas par exemple durant un vol en
parapente biplace piloté par un moniteur, l’obligation de sécurité est une obligation de résultat.
Par conséquent, tout accident lors de ce vol entraînera la responsabilité de plein droit du club
sportif.
C. Les causes exonératoires de responsabilité

Une cause exonératoire de responsabilité est un fait qui délivre la partie défaillante de l’obliga-
tion de réparer le dommage qu’elle a causé en ne respectant pas le contrat. Il existe deux causes
exonératoires :
– la force majeure ;
– le fait de la victime.
En premier lieu, la force majeure, appelée aussi parfois cas fortuit ou cause étrangère, présente
trois caractéristiques :
– c’est d’abord un événement irrésistible, c’est-à-dire insurmontable au moment de l’exécution
du contrat comme, par exemple, l’apparition de bactéries inconnues le jour de la signature
d’un contrat d’écoulement des eaux ;
– c’est ensuite un événement imprévisible lors de la conclusion du contrat, tel qu’un attentat
détruisant totalement une entreprise ;
– c’est enfin un événement extérieur aux parties, comme un tremblement de terre, un tsunami,
un ouragan dès lors que cet événement naturel remplit par ailleurs les conditions d’irrésisti-
bilité et d’imprévisibilité. Toutefois, la condition d’extériorité n’est pas toujours exigée par la
jurisprudence qui considère la maladie du contractant, inhérente à sa personne, comme un cas
de force majeure. De même, la grève, interne à l’entreprise, est considérée comme un cas de
force majeure dès lors qu’elle est irrésistible et imprévisible.
117
LE DROIT EXPLIQUÉ
La seconde cause exonératoire est le fait de la victime de l’inexécution du contrat. Si la personne

qui se plaint de l’inexécution d’un contrat a provoqué par son comportement cette inexécution
ou y a contribué partiellement, la responsabilité du contractant ne pourra pas être engagée ou
ne le sera qu’en partie. Par exemple, un patient qui ne signale pas son allergie à certains médica-
ments commet une faute exonérant le chirurgien de sa responsabilité ; de même pour le skieur
qui n’a pas rabattu la barrière de sécurité du télésiège et qui chute, etc.
II - La réalisation d’un dommage

Afin d’engager la responsabilité contractuelle de la partie fautive, la victime de l’inexécution
du contrat doit avoir subi un dommage. Pour être réparable, ce dommage doit présenter trois
caractéristiques.
En premier lieu, il doit être certain. Est certain un préjudice actuel, vérifiable. Par conséquent,
un préjudice futur, n’est indemnisable que s’il est certain et non éventuel.
La question se pose à propos de la perte d’une chance de faire ou d’obtenir quelque chose
dans le futur. Par exemple, un accident qui entraîne la perte d’une chance de gagner une com-
pétition, de réussir un examen, d’être embauché, etc. Ce préjudice ne peut donner lieu à répa-
ration que si la chance perdue est réelle et sérieuse. Par exemple, un avocat n’ayant pu se rendre
à une audience en raison d’un retard de train dû à une erreur d’aiguillage a été indemnisé sur le
fondement de la perte d’une chance réelle et sérieuse de gagner le procès.
En deuxième lieu, le préjudice subi doit être prévisible. Cela signifie que seul ce qui est norma-
lement envisageable lors de la conclusion du contrat peut être réparé.
Un client confie un colis à un transporteur sans lui préciser que ce colis contient des bijoux
précieux. Si ce colis est perdu, le client sera indemnisé en fonction de ce qu’il est « normal »
de trouver dans le même type de colis car le transporteur ne pouvait pas « prévoir » le contenu
exceptionnel du colis.
De même, il a été jugé qu’en cas de retard dû à la SNCF, cette dernière n’est pas tenu d’indem-
niser le fait que des passagers n’ont pas pu prendre leur avion pour Cuba (ils réclamaient le rem-
boursement des billets ainsi que des dommages et intérêts) car elle ne pouvait pas prévoir que le
terme du voyage en train n’était pas la destination finale des voyageurs.
En dernier lieu, le préjudice subi doit être direct : il doit résulter directement de l’inexécution
du contrat. En d’autres termes, il faut un lien de causalité entre la faute et le dommage : le
dommage de l’un doit provenir de la faute de l’autre.
118
En matière de responsabilité médicale par exemple, il convient, pour engager la responsabilité

d’un chirurgien, que le dommage subi par le patient soit la conséquence directe de la faute du
médecin. Dans l’affaire opposant Johnny Hallyday au Docteur Delajoux (qui se solda finalement
par une transaction), il a été démontré que le chirurgien avait bien commis une erreur dans le
geste médical (le percement de la membrane de la dure-mère) mais que les complications qui en
ont découlé provenaient surtout du comportement du chanteur qui avait décidé de quitter la
clinique dès le lendemain de l’opération et de prendre un avion pour Los Angeles sans attendre
l’autorisation du chirurgien.
119
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Questions
1. Michel a acheté et fait installer une alarme par le vendeur pour protéger sa maison. Il est cambriolé
sans que l’alarme ne se déclenche.
Peut-il engager la responsabilité du vendeur ?
2. Emmanuel a suivi un stage de trois jours pour apprendre à sauter en parachute. Le jour de son
premier saut seul, il se blesse lors de son arrivée au sol.
Peut-il engager la responsabilité du club sportif ?
Énoncé
3. Adrienne dîne dans un restaurant d’un repas composé de crustacés. Environ deux heures après son
dîner, elle subit de violentes crampes intestinales pendant plusieurs heures et doit être hospitalisée. Elle
ne peut pas prendre l’avion qu’elle avait réservé le lendemain matin et doit acheter un nouveau billet
à plein tarif pour partir en vacances.
Peut-elle engager la responsabilité du restaurant ?
4. Florian se penche dangereusement au-dessus du bastingage d’un navire, tombe et manque de se
noyer.
Peut-il engager la responsabilité de la compagnie maritime ?
5. Un train a 1h de retard. Peut-on engager la responsabilité de la SNCF si :
- le retard est dû à un suicide sur les voies
- le retard est dû à une panne au démarrage
- le retard est dû à un sabotage des voies
- le retard est dû à un incendie de la forêt longeant les voies
1. Dans le contrat de vente, le vendeur a une obligation de résultat : il doit vendre un bien en bon état
Corrigé
de fonctionnement. Une alarme doit se déclencher en cas de cambriolage. Le non-fonctionnement de

l’alarme est une faute permettant d’engager la responsabilité du vendeur.
2. Les clubs sportifs ont une obligation de sécurité envers leurs adhérents. Cette obligation de sécurité
constitue une obligation de moyens si ces derniers pratiquent librement leur activité sportive. Emma-
nuel a sauté seul. Il était libre de ses mouvements. Il ne peut engager la responsabilité du club que s’il
parvient à prouver que sa chute est due à une faute, comme un manque d’information de la part du
moniteur ou une défaillance du matériel.
3. Les restaurateurs ont une obligation de résultat quant à la qualité des aliments servis. Adrienne a
été visiblement victime d’une grave intoxication alimentaire puisque les crampes se sont déclenchées
120
peu après le repas. Elle pourra engager la responsabilité du restaurant pour obtenir le remboursement de
son repas. En revanche, le fait de n’avoir pas pu prendre l’avion n’est pas un dommage prévisible pour le
restaurant.
4. Le transporteur a une obligation de résultat : conduire les passagers à destination sains et saufs, sauf
cause exonératoire de responsabilité. Il existe deux causes d’exonération : la force majeure et le fait de la
victime. Si la victime de l’inexécution du contrat commet une faute, cette faute exonère le contractant de
sa responsabilité. En l’espèce, Florian a commis une imprudence et ne pourra donc pas demander répara-
tion à la compagnie maritime, sauf à démontrer que la balustrade était défaillante, auquel cas il y aura un
Corrigé
partage de responsabilités entre lui et la compagnie maritime.

5. Engagement de la responsabilité de la SNCF si :
- le retard est dû à un suicide sur une voie
Il s’agit d’un cas de force majeure qui remplit les trois conditions exigées par la jurisprudence : irrésistibi-
lité (on ne peut arrêter un train lancé à pleine vitesse), imprévisibilité (on ne peut savoir à l’avance qu’une
personne va se jeter sous un train) et extériorité (ce suicide est un événement indépendant de la volonté de
la SNCF). N’étant pas responsable, la SNCF ne doit aucune réparation aux passagers (ni remboursement
du billet, ni dommages et intérêts).
- le retard est dû à une panne au démarrage
Il s’agit d’une faute de la SNCF, qui sera tenue de rembourser une partie ou la totalité du prix du billet (en
cas de retard supérieur à 1h), ainsi que de payer des dommages et intérêts en cas de préjudice (impossibilité
de se rendre à un examen, à un entretien d’embauche, de partir en vacances, etc.).
- le retard est dû à un sabotage des voies
Cas de force majeure (insurmontable, imprévisible et extérieur), cause exonératoire de responsabilité.
- le retard est dû à un incendie de la forêt longeant les voies
Cas de force majeure (insurmontable, imprévisible et extérieur), cause exonératoire de responsabilité.
121
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Cas pratique
Charlotte et François ont acheté des billets d’avion pour Bali où ils rêvent de partir en vacances. La
Énoncé
veille de leur départ, la compagnie aérienne les informe de l’annulation du vol. Un volcan islandais
baptisé Eyjafjöll est entré en éruption, répandant dans le ciel un immense nuage de cendres. Craignant
que les fines poussières volcaniques n’encrassent les moteurs des avions et ne les fassent tomber en
panne, les autorités aéronautiques ont fermé tout l’espace aérien européen, provoquant de ce fait
l’annulation de plusieurs milliers de vols.
Charlotte et François peuvent-ils engager la responsabilité de leur compagnie aérienne et lui
réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice subi ?
Question juridique
Une compagnie aérienne est-elle responsable en cas d’annulation d’un vol ?
Règles de droit
Un transporteur est tenu d’une obligation de résultat : conduire les passagers à destination. Si le
contrat n’est pas exécuté du fait de l’annulation d’un vol, la responsabilité du transporteur est engagée.
Corrigé
La force majeure exonère néanmoins le transporteur de sa responsabilité. Il s’agit d’un événement

insurmontable (que l’on ne peut pas empêcher), imprévisible (que l’on ne peut pas anticiper) et exté-
rieur aux parties (indépendant de leur volonté) qui empêche l’exécution du contrat.
Solution
En l’espèce, nous sommes en présence de l’inexécution d’un contrat de transport. Le nuage de cendres
répandu par le volcan islandais peut être considéré comme un cas de force majeure car il répond aux
trois conditions :
- irrésistibilité puisque rien ne peut le contenir ;
- imprévisibilité puisque rien ne l’annonçait ;
- extériorité puisqu’il est indépendant de la volonté de la compagnie aérienne.
Par conséquent, cet événement exonère la compagnie aérienne de sa responsabilité. Celle-ci doit rem-
bourser les billets d’avion, mais n’est pas tenue de verser des dommages et intérêts à Charlotte et à
François qui doivent renoncer aux vacances de leurs rêves.
122
Fiche
La réparation
du dommage 18
Si les conditions d’engagement de la responsabilité de la partie défaillante sont réunies (une
faute et un préjudice), celle-ci devra réparer le dommage subi par la victime de l’inexécution du
contrat en lui versant des dommages et intérêts : indemnité forfaitaire destinée à compenser le
préjudice subi.
L’obligation de réparer financièrement les dommages causés à autrui n’est évidemment pas limi-
tée au champ contractuel mais s’étend à toutes les situations de la vie dans lesquelles une règle
de droit a été violée. Celui qui provoque un accident de la circulation, qui commet un délit, ou
dont le chien mord un voisin devra verser à la victime une somme d’argent destinée à réparer
les préjudices subis. Mais en matière contractuelle, la réparation du dommage obéit à des règles
particulières.
I - Les différentes sortes de préjudices

On distingue trois sortes de préjudices : le préjudice matériel, le préjudice corporel et le préjudice
moral. Le juge évalue chaque préjudice pour calculer le montant final des dommages et intérêts,
au besoin après avoir ordonné une ou plusieurs expertises.
Le dommage matériel est une atteinte au patrimoine de la personne : baisse de ses revenus,
dégâts sur ses biens (voiture, vêtements, etc.). Il englobe la perte subie et le gain manqué. La
perte subie peut consister, par exemple, dans l’interruption des salaires en cas de licenciement
abusif. Quant au gain manqué, il s’agit du manque à gagner provoqué par l’inexécution du
contrat. Ainsi, un avocat n’ayant pas pu se rendre à une audience à cause d’un retard dû à la
SNCF a été indemnisé non seulement de la perte résultant des honoraires de plaidoirie qu’il
ne pouvait plus facturer à son client, mais aussi du manque à gagner découlant de la baisse de
crédibilité de son cabinet.
LE DROIT EXPLIQUÉ
L’inexécution de certains contrats peut aussi provoquer un dommage corporel (contrats de trans-
port, contrat médical, apprentissage ou pratique d’un sport). Le dommage corporel est une
atteinte à l’intégrité physique de la personne. Il comprend plusieurs aspects :
– le préjudice physiologique ou fonctionnel : incapacité permanente partielle (IPP) résultant de
l’accident ;
– le préjudice dû à la douleur physique : intensité de la souffrance engendrée par la blessure ;
– le préjudice esthétique : cicatrices ou séquelles résultant de la blessure ;
– le préjudice d’agrément : privation d’un loisir ou d’un sport à cause de la blessure.
Le dommage moral est une atteinte à l’état psychologique de la personne. Il peut s’agir d’une
atteinte à son honneur, à sa vie privée, provoquée, par exemple par des injures sur internet.
Il peut s’agir du préjudice d’affection résultant du décès ou de la déchéance d’un être cher :
la douleur d’avoir perdu un proche parent au cours d’un transport, le chagrin causé par une
erreur médicale commise sur un enfant, etc. Récemment, le stress et l’énervement générés par les
retards de la SNCF ont été également considérés par le juge comme un préjudice moral ouvrant
droit à réparation : un professeur ayant raté sa correspondance à cause d’un retard de plus de 3h
l’empêchant de donner ses cours à l’Université de Nantes a ainsi obtenu 200 euros de dommages
et intérêts au titre de son préjudice moral (outre le remboursement de son billet aller-retour).
II - Le calcul des dommages et intérêts

Le montant des dommages et intérêts tient compte des différents types de préjudices subis par
la victime de l’inexécution du contrat. Afin de calculer ce montant, le juge évalue chaque
préjudice au jour du jugement et non au jour de la réalisation du dommage, afin que la victime
de l’inexécution du contrat ne subisse pas d’érosion monétaire si le jugement est rendu plusieurs
années après le litige. À la somme retenue s’ajoutent les frais de justice (les dépens) que le perdant
doit rembourser au gagnant. Pour inciter la partie fautive à payer rapidement ce qu’elle doit, le
juge peut prévoir des intérêts de retard à partir du jour du jugement.
Les dommages et intérêts ne tiennent compte que du préjudice réellement subi et non de la
gravité de la faute commise. C’est la raison pour laquelle ils sont moins élevés qu’aux États-Unis
où il existe deux sortes d’indemnités : les dommages et intérêts réparateurs (actual damages) en
fonction du préjudice subi et les dommages et intérêts punitifs (punitive damages) qui tiennent
compte de la gravité des faits reprochés (comportement volontairement imprudent). Or ces
derniers peuvent être très élevés, comme l’illustre la fameuse affaire du café brûlant de chez
McDonald’s. Stella Liebeck s’était gravement brûlée au troisième degré en voulant ouvrir un café
vendu dans un gobelet fermé par un couvercle. L’enquête ayant prouvé que la température des
124
Fiche 18 - La réparation du dommage
cafés servis par McDonald’s était anormalement élevée malgré des centaines de plaintes pour des
brûlures identiques, l’enseigne fut condamnée à verser à la victime 160 000 $ d’actual damages
et 640 000 $ de punitive damages.
Il arrive que la loi encadre l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en fixant un mon-
tant minimum de réparation. Ainsi, elle prévoit que le licenciement abusif d’un salarié ayant au
moins 2 ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise comptant au moins 11 salariés donne
droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires.
À l’inverse, la loi peut fixer un plafond de réparation, c’est-à-dire une somme d’argent maxi-
male que le juge ne peut pas dépasser. Par exemple, la Convention de Montréal de 1999 relative
au transport aérien international fixe un plafond d’indemnisation en cas de perte d’un bagage
d’environ 1 300 euros : un passager dont le bagage a été perdu par sa compagnie aérienne ne
pourra pas obtenir davantage, même si le contenu de sa valise dépasse cette somme.
125
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
Béatrice s’est entaillée profondément le tendon jambier antérieur de la cheville gauche en tombant
d’un escalier. Elle consulte un chirurgien qui propose de l’opérer puis de la plâtrer pendant trois
semaines afin que le tendon soit immobilisé pendant la cicatrisation. L’opération a lieu, le plâtre est
posé et Béatrice regagne son domicile trois jours plus tard.
Dès son retour à la maison, elle ressent de très violentes douleurs à la cheville. Au téléphone, le chirur-
gien la rassure en lui expliquant qu’il s’agit des suites normales de l’opération. Cependant, les douleurs
Énoncé
s’accentuent. Le chirurgien pense que le plâtre est trop serré. Il explique à Béatrice qu’il part quelques
jours en vacances et qu’il refera le plâtre à son retour.
Pendant toute son absence, les douleurs devenant de plus en plus insupportables, Béatrice laisse des
messages au cabinet du chirurgien qui ne la rappelle pas. Au bout d’une semaine, du pus sort du
plâtre : la peau de tout l’avant de la cheville a été gravement infectée à cause du plâtre qui comprimait
la plaie.
Béatrice doit subir une autre intervention en urgence pour ôter le plâtre, désinfecter la plaie et retirer
la peau nécrosée. Elle passe 2 semaines à la clinique en souffrant beaucoup, rentre chez elle et reste
immobilisée pendant 2 mois. C’est l’été. Elle doit annuler ses vacances et faire garder ses jeunes enfants
par une auxiliaire parentale car son mari est très pris par son travail. La peau de sa cheville met plus
d’un an à repousser et à cicatriser. Deux ans après sa double opération, la zone blessée est toujours
douloureuse et inesthétique.
Peut-elle obtenir réparation des différents préjudices subis ?
Question juridique
Corrigé
Quelles sont les conditions d’engagement de la responsabilité d’un chirurgien et de réparation des
dommages subis par un patient ?
Règles de droit
Le chirurgien est tenu d’une obligation de moyens envers son patient. Compte tenu du risque présent
dans chaque intervention chirurgicale, il s’engage à faire de son mieux pour l’opérer, en l’état des
connaissances médicales. Par conséquent, sa responsabilité ne peut être engagée que s’il a commis une
faute, une négligence dans les soins dispensés. Il appartient au patient de prouver la faute du chirur-
gien, son manque de diligence.
126
Fiche 18 - La réparation du dommage
Pour donner lieu à réparation, le dommage subi par le patient doit être certain (vérifiable), prévisible
(envisageable au moment de la conclusion du contrat) et direct (la conséquence de la faute).
La victime a droit à des dommages et intérêts qui tiennent compte de son préjudice matériel (atteinte
au patrimoine), corporel (atteinte à l’intégrité physique) et moral (atteinte à l’état psychologique).
Solution
En l’espèce, Béatrice doit prouver la faute du chirurgien. Le fait de ne pas l’avoir examinée après
Corrigé
l’opération, d’être parti en vacances alors qu’elle souffrait déjà sans la recommander à un confrère, de
ne pas avoir pris connaissance ou répondu à ses messages téléphoniques reflète un manque de suivi
médical indéniable.
Le dommage de Béatrice remplit les trois conditions requises. Il est certain car actuel, vérifiable. Il est
prévisible car poser un plâtre à l’issue d’une opération orthopédique est toujours susceptible d’entraî-
ner une infection de la peau qui se trouve comprimée. Il est direct car l’infection s’est manifestée juste
après l’opération.
Par conséquent, Béatrice peut réclamer des dommages et intérêts pour l’ensemble de ses préjudices.
Pour son dommage matériel : les frais médicaux non remboursés par la sécurité sociale et la mutuelle
complémentaire, les frais de garde de ses enfants, le prix de ses vacances annulées.
Pour son dommage corporel : la douleur physique ressentie après l’opération, le préjudice esthétique
dû à la vilaine cicatrice d’une zone corporelle facilement visible.
Pour son dommage moral si cet événement a eu des répercussions sur son état psychologique (fatigue,
dépression) ou sur sa vie privée (crise conjugale, difficultés relationnelles avec ses enfants).
127
Fiche
Les obligations
du vendeur 19
Outre les règles contractuelles générales1, il existe des règles particulières propres à chaque contrat.
Le meilleur exemple est celui du contrat de vente, qui est sans doute l’acte juridique bilatéral le
plus fréquent et le plus varié, qu’il s’agisse d’une vente entre professionnels, entre particuliers, ou
entre professionnels et particuliers.
Le vendeur a une triple obligation de renseignement, de délivrance et de garantie.
I - L’obligation de conseil et d’information

Le vendeur est tenu d’une obligation de conseil et d’information à l’égard de l’acheteur, surtout
si ce dernier est un particulier. Ce devoir peut être rattaché à l’obligation générale d’exécuter tous
les contrats de bonne foi, avec loyauté, sans chercher à tromper autrui. Il est particulièrement
contrôlé par les juges lorsque l’acheteur est un consommateur achetant pour son usage personnel
et non à titre professionnel.
Le devoir de conseil consiste à orienter l’acheteur vers des biens qui correspondent à ses besoins
afin de lui vendre un produit adapté. Si un particulier recherche un vélo pour faire quelques
ballades tranquilles en ville le week-end, le vendeur ne doit pas lui conseiller d’acheter un vélo
tout terrain destiné aux randonnées en montagne !
Par ailleurs, le vendeur a un devoir d’information à l’égard de son client, en particulier si ce
dernier est un profane plus ignorant des qualités et des défauts de la chose vendue qu’un spécia-
liste. Le vendeur doit préciser au consommateur les caractéristiques essentielles du bien. Il doit
présenter le produit, indiquer son mode d’emploi et les mises en garde nécessaires, surtout si
la chose est potentiellement dangereuse. Il convient, par exemple, d’indiquer à l’acheteur d’un
appareil électroménager comment le mettre en service, même si l’appareil est livré avec une
notice explicative.
1. étudiées dans les fiches 11 à 18.

LE DROIT EXPLIQUÉ
Le manquement du vendeur à son devoir de conseil et d’information constitue un dol sanc-

tionné par la résolution de la vente et/ou l’attribution de dommages et intérêts en cas de
préjudice. Dans la vente, contrat à exécution instantanée, la résolution a un effet rétroactif, ce
qui entraîne une obligation de restitutions : l’acheteur doit rendre la chose et le vendeur doit
rembourser le prix.
Cette obligation de restitutions peut poser des difficultés, en particulier si la chose vendue a été
transformée. Par exemple, un bien immobilier peut avoir été embelli ou détérioré. Lors des resti-
tutions, une indemnité est alors accordée à la partie lésée : à l’acheteur en cas d’amélioration du
bien, au vendeur en cas de détérioration.
II - L’obligation de délivrance
L’article 1582 du Code civil définit le contrat de vente comme la « convention par laquelle l’un
s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer ». En d’autres termes, le vendeur transfère la propriété
d’une chose à l’acquéreur qui lui en verse le prix. La vente se caractérise donc par le transfert
de la propriété d’une chose. Par là, elle se distingue d’autres contrats qui portent également sur
une chose mais sans transfert de propriété, comme le contrat de location (je loue une chose) et
le contrat de dépôt (je remets une chose à quelqu’un qui s’engage à la conserver puis à me la
restituer).
Le transfert de propriété de la chose se fait au moment de l’échange des consentements et non au
moment de la livraison du bien. Autrement dit, l’acheteur devient propriétaire lors de la conclu-
sion du contrat, même s’il n’a pas encore été livré. Par conséquent, si la chose vendue disparaît
à cause d’un cas de force majeure (comme l’incendie du local où elle est entreposée), les risques
(de cette force majeure) pèsent sur son propriétaire, donc sur l’acheteur.
Il est, néanmoins, toujours possible d’insérer dans le contrat une clause de réserve de propriété.
Celle-ci retarde le transfert de propriété au moment de la livraison du bien. Dès lors, jusqu’à
la livraison, les risques de la force majeure pèsent sur le vendeur puisque l’acheteur ne devient
propriétaire du bien que lorsqu’il en prend possession.
La chose livrée par le vendeur doit être conforme à ce qui est prévu dans le contrat, en qualité
et en quantité. Il revient donc à l’acheteur de s’assurer que ce qui est livré correspond à ce qui a
été commandé.
Toutefois, le contrôle de conformité du bien ne peut pas toujours être intégralement effectué au
moment de sa réception, en particulier pour les choses complexes, tel qu’un système informa-
tique. Il est possible de vérifier son apparence mais non son fonctionnement.
130
Fiche 19 - Les obligations du vendeur
C’est pourquoi, la loi a institué une garantie légale de conformité dans les contrats conclus
entre professionnels et consommateurs2. Cette garantie protège le consommateur en cas de biens
meubles ne correspondant pas à la description donnée ou aux caractéristiques présentées lors
de la vente. Par exemple, une commode ne comprenant pas le nombre indiqué de tiroirs, une
machine pour le linge lavante-séchante qui s’avère ne pas avoir de fonction de séchage.
En cas de non-conformité, le consommateur doit réclamer au vendeur le remplacement ou la
réparation du bien.
En l’absence de réaction du vendeur, l’acheteur peut, dans un délai de 2 ans suivant la déli-
vrance du bien, soit restituer le bien au vendeur moyennant son remboursement (résolution du
contrat), soit le conserver en contrepartie de la restitution d’une partie de son prix.
III - La garantie des vices cachés

La troisième obligation du vendeur est de fournir un bien apte à l’usage auquel il est destiné.
En d’autres termes, le bien vendu ne doit pas être atteint d’un défaut, caché en apparence, mais
se révélant à l’usage3. Les exemples sont innombrables : voiture en panne, maison fissurée, chat
malade, cheval borgne, médicament rendant infirme, récoltes pourries, fleurs qui ne fleurissent
pas, bateaux qui coulent, produits amaigrissants faisant grossir, lotions pour cheveux rendant
chauves, produits industriels mal fabriqués…
Pour être garanti, le vice caché ne doit pas être apparent et il doit empêcher l’utilisation
normale du bien. Il doit aussi être antérieur à la vente, qu’il ait été connu ou non du vendeur.
En effet, le vice ne doit pas être imputable à une mauvaise utilisation de la chose par l’acheteur
ou à une usure tenant à la vétusté du bien.
Ce caractère antérieur du vice doit être prouvé par l’acheteur, au besoin à l’aide d’une expertise.
Plus le vice apparaît tôt après la vente, plus il est supposé avoir existé avant la vente.
En présence d’un vice caché, l’acquéreur peut demander au vendeur le remplacement ou le rem-
boursement du bien.
2. Art. L. 211-4 à L. 211-14 du Code de la consommation.

3. Art. 1641 à 1649 du Code civil.
131
LE DROIT EXPLIQUÉ
En l’absence d’arrangement amiable, l’acheteur peut saisir le juge dans les 2 ans suivants la
découverte du vice. Il a le choix entre deux actions :
– d’une part, la résolution de la vente : il est alors remboursé du bien qu’il doit rendre au ven-
deur. C’est l’action rédhibitoire (est « rédhibitoire » un obstacle radical empêchant l’usage
normal de la chose) ;
– d’autre part, la conservation de la chose à un prix réduit, évalué par un expert. C’est l’action
estimatoire.
En outre, si le vendeur connaissait l’existence du vice caché lors de la vente, l’acquéreur pourra
lui réclamer des dommages et intérêts sur le fondement du dol (tromperie). Dans cette hypo-
thèse cependant, la preuve de la mauvaise foi du vendeur peut être difficile à apporter par l’ache-
teur. Par conséquent, on fait une distinction entre vendeur professionnel et vendeur occasionnel.
Le vendeur professionnel est, à la différence du vendeur occasionnel, présumé connaître les vices
de la chose, ce qui dispense l’acheteur d’avoir à prouver sa mauvaise foi.
132
Fiche 19 - Les obligations du vendeur
Exercices
pratiques
l Question 1
Énoncé
Les acquéreurs d’une vieille maison de village découvrent peu après la vente de la moisissure sur les
murs de plusieurs pièces. En interrogeant les voisins, ils apprennent que la maison a toujours eu des
problèmes d’humidité et que son ancien propriétaire lessivait les murs régulièrement pour enlever les
traces de moisi.
Quels sont leurs recours ?
Il s’agit d’un vice caché : les traces de moisissure existaient avant la vente, étaient invisibles lors de la
Corrigé
vente et empêchent une utilisation normale du bien vendu : trop d’humidité est néfaste non seulement
pour la santé mais aussi pour la qualité du bien immobilier. En outre, le vendeur n’ignorait pas cette
humidité puisqu’il a volontairement dissimulé la moisissure en nettoyant les murs avant la vente.
Par conséquent, les acquéreurs ont deux possibilités :
- demander un remboursement de la maison (action résolutoire) ;
- ou demander une réduction de son prix (action estimatoire).
Dans les deux cas, ils pourront, en outre, réclamer au vendeur des dommages et intérêts pour les avoir
induits en erreur (dol).
133
LE DROIT EXPLIQUÉ
l Question 2
Énoncé
Une nappe et des serviettes de table sont commandées par un particulier sur internet. D’après le des-
criptif, elles sont rouges et entièrement en coton. Le colis est livré au lieu et à la date prévus. Quinze
jours plus tard, au moment du premier lavage, l’acheteur s’aperçoit que leur composition ne corres-
pond pas à la commande (70 % coton, 30 % polyester).
Peut-il réclamer leur remplacement ?
Corrigé
Le vendeur est tenu d’une obligation de délivrance, doublée d’une obligation de garantie de confor-
mité : ce qui est livré doit être conforme à ce qui a été commandé par l’acheteur.
En l’espèce, la composition de la nappe et des serviettes diffère de ce qui était présenté sur internet. Par
conséquent, l’acheteur peut exiger :
- le remplacement des serviettes ;
- ou leur remboursement ;
- ou la réduction de leur prix.
134
Fiche
Les obligations
de l’acheteur 20
L’acheteur a deux obligations légales :
– payer le prix convenu ;
– retirer la marchandise.
I - Le paiement du prix
Le prix est la contrepartie financière du transfert de propriété. Par le paiement du prix, la
vente se différencie des contrats sans contrepartie tels que la donation (je donne une chose à
quelqu’un sans rien avoir en retour) ou l’échange (j’échange un bien contre un autre bien).
Le prix peut être désigné par des termes divers : prix, loyer, intérêts, salaire, commissions, rede-
vances, honoraires, etc. Dans la majorité des cas, le prix est déterminé dès la conclusion du
contrat, par simple adhésion à une offre ou à l’issue de longs pourparlers entre les parties. Dans
cette dernière hypothèse, le contrat est formé dès que le prix proposé est accepté sans discussion.
À ce stade, il est fréquent dans les contrats de vente portant sur des sommes importantes de
conclure un avant-contrat dans l’attente de la signature de la vente définitive. Cet avant-contrat,
appelé aussi contrat préparatoire, permet aux parties de s’accorder sur les points essentiels du
contrat final, notamment la chose et le prix. En matière de vente immobilière, cet avant-contrat
s’appelle la promesse de vente.
Dans la « promesse unilatérale de vente », seule l’une des deux parties (vendeur ou acheteur)
s’engage à contracter dans un certain délai. Si l’autre partie se décide à son tour, la promesse se
transforme en contrat définitif.
Dans la « promesse synallagmatique de vente », appelée aussi « compromis », les deux parties
s’engagent à contracter : l’une à vendre, l’autre à acheter. Elles échangent leur consentement mais
la vente n’est pas définitivement conclue. Elle le sera le jour de la signature de l’acte notarié, lors
du transfert de la propriété du bien et du paiement du prix.
LE DROIT EXPLIQUÉ
Les modalités du paiement varient. Il peut s’agir d’un paiement global, c’est-à-dire en une seule
fois, ou d’un paiement fractionné. Le paiement fractionné donne lieu au versement d’arrhes ou
d’un acompte.
Les arrhes consistent dans le versement d’une somme d’argent offrant à chaque partie une
faculté de dédit, c’est-à-dire de revenir sur son engagement. Si l’acquéreur ne veut plus acheter,
il peut se dégager en perdant les arrhes. Si le vendeur ne veut plus vendre, il peut se libérer en
versant le double des arrhes à l’acquéreur.
L’acompte, en revanche, est un paiement partiel ne permettant pas de faire marche arrière. Si
l’acquéreur ne veut plus acheter, il perd l’acompte et s’expose, en outre, au versement de dom-
mages et intérêts si le vendeur subit un préjudice à cause de la fin prématurée du contrat. Si le
vendeur ne veut plus vendre, il doit rembourser l’acompte à l’acquéreur et lui verser des dom-
mages et intérêts en cas de préjudice.
Par exemple, l’acquéreur d’un bien immobilier verse en principe un acompte de 10 % de son
prix au vendeur, lors de la signature du compromis de vente qui a lieu avant la vente définitive.
Si, après avoir versé cet acompte, l’acheteur ne veut plus contracter, il perd l’acompte et risque de
devoir payer des dommages et intérêts au vendeur si ce dernier ne parvient plus à vendre le bien.
Le paiement fractionné obéit à un régime spécial pour les contrats de vente conclus entre un
consommateur et un professionnel qui ne portent pas sur un bien immobilier. Lorsqu’il n’est pas
précisé dans le contrat si la somme versée à l’avance correspond à des arrhes ou à un acompte1, on
applique la solution la plus favorable au consommateur ; la somme est donc considérée comme
des arrhes afin de permettre à chaque partie de révoquer le contrat : si c’est le consommateur qui
ne veut plus contracter, il perd les arrhes ; si c’est le professionnel, il doit lui verser le double de
la somme prévue au contrat.
En principe, le prix fixé dans le contrat n’est pas renégociable par la volonté d’une seule des
deux parties, même en cas de changement imprévu des circonstances économiques. C’est le
principe de l’imprévision : on ne peut modifier le contrat, même en cas d’augmentation du prix
(cf. fiche 15).
1. Par exemple, le contrat se contente d’indiquer : « il sera versé une somme de ??? euros à titre de garantie ».
136
Fiche 20 - Les obligations de l’acheteur
Il en va cependant différemment si le contrat comporte une clause de renégociation, appelée

aussi clause de sauvegarde ou clause de hardship. C’est une clause par laquelle les parties
s’engagent à renégocier le contrat en cas de déséquilibre économique. Cela ne signifie pas qu’elles
sont tenues de trouver un nouvel accord, mais qu’elles vont tout mettre en œuvre pour y parve-
nir. Cette clause est fréquente dans les contrats de vente internationaux afin de pouvoir faire face,
par exemple, à la fluctuation des monnaies ou à l’augmentation des droits de douane.
Le « juste » prix, c’est-à-dire son caractère réel et sérieux, ne constitue pas, en principe, une
condition de validité du contrat de vente. En d’autres termes, le fait d’avoir été lésé (ce que l’on
appelle en droit la lésion) n’est pas une cause d’annulation du contrat. Une mauvaise négocia-
tion du prix n’est donc pas une source de contestation possible de la vente.
Il existe toutefois dans la vente immobilière une hypothèse intéressante dans laquelle la lésion
peut entraîner l’annulation du contrat : c’est le cas dans lequel le vendeur d’un bien immobilier
l’a vendu à un prix très désavantageux. Dans cette hypothèse, le prix doit faire apparaître une
lésion de plus des 7/12e (par exemple, un bien estimé à 120 000 euros et vendu à moins de
50 000 euros). Si la lésion est établie, l’acheteur peut maintenir le contrat en payant au vendeur
le complément du prix. À défaut, le vendeur peut introduire une action en justice, appelée la
rescision pour lésion, dans les 2 ans suivant la conclusion du contrat. Les effets de cette action
sont les mêmes qu’une annulation : restitution du bien au vendeur et remboursement de son
prix à l’acquéreur.
II - Le retrait du bien
La seconde obligation de l’acheteur est de retirer la marchandise dans le délai prévu, afin de
permettre au vendeur de libérer son magasin (sauf si les parties sont convenues de la livraison du
bien par le vendeur au domicile de l’acheteur).
L’acheteur n’a pas le droit de changer d’avis et de renoncer à retirer le bien, même s’il l’a déjà
payé.
En l’absence de retirement, l’acheteur est sévèrement sanctionné :
– soit le juge ordonne une exécution forcée au moyen d’une astreinte, c’est-à-dire une condam-
nation à payer une somme d’argent par jour de retard dans la récupération du bien ;
– soit le contrat est résolu de plein droit (sans recours au juge), ce qui permet au vendeur de
revendre la marchandise à un tiers.
137
LE DROIT EXPLIQUÉ
Exercices
pratiques
l Question 1
Énoncé
Victorien a trouvé l’investissement locatif de ses rêves : un joli studio rénové avec vue sur la tour Eiffel.
Dès la fin de la visite, il fait part au vendeur, Monsieur Bailli, de son intention de l’acquérir au prix
de vente proposé, soit 200 000 euros. Monsieur Bailli, très heureux, rédige aussitôt un contrat qui
met par écrit leur accord réciproque sur la chose et le prix. Il est prévu le versement d’une somme de
18 000 euros dans l’attente de la signature de la vente définitive chez le notaire.
De quoi s’agit-il ?
Corrigé
Il s’agit d’une promesse synallagmatique de vente, appelée aussi compromis. Les deux parties s’en-
gagent à contracter : Monsieur Bailli à vendre, Victorien à acheter.
La somme de 18 000 euros est un acompte. Si Victorien change d’avis et ne veut finalement plus
acheter le studio (par exemple parce qu’il en a trouvé un autre moins cher), il perdra cette somme.
Si Monsieur Bailli ne veut plus vendre, il devra rembourser la somme à Victorien. En outre, chaque
partie pourra réclamer des dommages et intérêts à l’autre partie pour le préjudice subi.
138
Fiche 20 - Les obligations de l’acheteur
l Question 2
Énoncé
Un contrat de vente est passé entre un équipementier et un restaurant italien pour l’achat d’un nou-
veau four à pizza, au prix de 5 000 euros. Dans l’attente de la livraison du four un mois plus tard, un
acompte de 1 000 euros est versé par le restaurateur. 15 jours plus tard, face à des difficultés de trésore-
rie, le restaurateur fait connaître son intention de ne plus acheter le four et de récupérer son acompte.
Corrigé
Un contrat de vente est conclu. L’acompte est un paiement partiel ne permettant pas de revenir
sur son engagement.
Par conséquent, le restaurateur ne peut pas se rétracter. S’il n’achète pas le four, il perd son acompte et
s’expose à une action en dommages et intérêts de la part du vendeur si ce dernier subit un préjudice
du fait de l’annulation de la vente.
139
WEBOGRAPHIE
www.legifrance.gouv.fr
www.justice.gouv.fr
www.vie-publique.fr
www.easydroit.fr
www.dictionnaire-juridique.com
INDEX
Les numéros renvoient aux numéros des fiches
A D
Acceptation, 12 Délai, 3, 4, 5, 7, 12, 13, 14, 15,
Acompte, 20 16, 19
Administrateur judiciaire, 6 Délit, 4
Appel, 4, 5, 6, 7 Directive européenne, 3, 12
Arrhes, 15, 20 Dol, 12, 13, 19
Assignation, 6, 7 Dommages et intérêts, 1, 4, 10,
Astreinte, 16, 20 14, 16, 17, 18, 20
Avant-contrat, 20 Droit de rétractation, 12, 15
Avocat, 2, 4, 6, 7
E
C écrit, 8, 11, 12, 13
Capacité, 9, 12, 13 Émancipation, 9
Cassation, 2, 4, 5, 6, 7 Erreur, 6, 7, 12, 13
Cause, 12, 13 Exception d’inexécution, 16
Conseil constitutionnel, 2 Exécution forcée, 16, 20
Conseil de prud’hommes, 4 Expert, 7
Conseil d’État, 5, 6
Consensualisme, 11, 12 F
Consentement, 11, 12, 13 Force majeure, 8, 17, 19
Constitution, 1, 2, 3 G
Contradictoire, 7, 8
Contravention, 4 Gouvernement, 2, 5
Cour administrative d’appel, 5 Greffier, 6
Cour d’assises, 4, 7 H
Cour de Justice de l’Union
européenne, 3 Huissier, 6
Coutume, 2
Crime, 4 I
Imprévision, 15, 20
LE DROIT EXPLIQUÉ
J Pourparlers, 12, 20
Juge d’instruction, 4, 6 Préjudice, 1, 4, 7, 10, 13, 16,
Juge de proximité, 4, 7 17, 18, 19, 20
Jurisprudence, 2, 3, 4, 14, 17 R
L Référé, 7
Lésion, 20 Règlement autonome, 2, 5
Liquidateur judiciaire, 6 Règlement d’application, 2
Loi, 2, 3, 4, 5, 15 Règlement européen, 3
Résiliation, 16
M Résolution, 16, 19
Magistrat, 6 Révision, 6, 7
Mise en demeure, 6, 14, 16
S
N Saisie, 6, 11, 16
Nullité, 12, 13, 16, 20
T
O Tiers, 11, 15, 20
Objet, 10, 12, 13 Traité, 3
Obligation de conseil Tribunal administratif, 5
et d’information, 19 Tribunal correctionnel, 4
Obligation de délivrance, 19 Tribunal de commerce, 4
Obligation de moyens, 17 Tribunal de grande instance, 4
Obligation de résultat, 17 Tribunal d’instance, 4
Obligation de restitutions, 13, Tribunal de police, 4
16, 19
V
Offre, 12, 20
Ordonnance, 2, 3, 5 Vices cachés, 19
Vices du consentement, 12, 13
P Violence, 12, 13
Parlement, 1, 2, 3
Parquet, 6
Cet ouvrage a été achevé d’imprimer

dans les ateliers de Leitzaran (Espagne)
Numéro d’impression : 112 – Dépôt légal : Octobre 2012
Imprimé en Espagne
144
RÉUSSIR EN ESC
LE DROIT EXPLIQUÉ
RÉUSSIR EN ESC
LE DROIT EXPLIQUÉ
RÉUSSIR EN ESC
Le droit présente la particularité d’être enseigné aussi bien dans les écoles de com-
merce que dans les universités juridiques. Pourtant, quel est le rapport entre un Droit général - Droit des contrats
futur cadre ou dirigeant d’entreprise et un futur magistrat ou avocat ?
Les professions n’étant pas les mêmes, la formation pédagogique doit forcément se
différencier en fonction des « besoins juridiques » des uns et des autres.
Aurélie du Crest Ainsi, il ne s’agit pas d’apprendre aux étudiants en gestion tout le droit, ou toutes
LE DROIT EXPLIQUÉ
Docteur en droit, elle enseigne le droit
les règles d’une branche du droit, mais de cibler ce qui leur est indispensable
de connaître en tant que futur manager.
depuis 1997. Après plusieurs années
passées à l’Université, elle a intégré
C’est l’objet de ce manuel spécifiquement adapté à l’enseignement du droit
en écoles de commerce, quelle que soit la spécificité du programme, la durée du
le circuit des écoles de commerce cursus et la nature du diplôme délivré.
en 2004. Elle enseigne aujourd’hui
Il pose les bases du cours de droit civil généralement dispensé en première
le droit civil, le droit des affaires année autour de deux parties distinctes mais complémentaires: le droit général
et le droit du travail à l’EBS-Paris et le droit des contrats :
(European Business School). - la première partie, le droit général, a pour vocation de faire découvrir aux étudiants
l’univers juridique en présentant les modalités de l’élaboration et de l’application
des règles de droit en France (10 fiches) ;
- la seconde partie, le droit des contrats, a pour objectif de les familiariser avec l’un
des principaux outils juridiques qu’est le contrat (10 fiches).
La méthodologie adoptée se veut synthétique et pratique. Chaque fiche comporte
une leçon, illustrée par des exemples concrets, puis des exercices pratiques
Aurélie du Crest
corrigés qui permettent aux étudiants d’évaluer leur niveau de compréhension et
de mettre en application leurs connaissances.
Au terme de cet ouvrage, l’étudiant en école de commerce aura une vision claire
et simple (sans être simpliste !) des notions juridiques fondamentales afin de
pouvoir aborder par la suite la pratique du droit de l’entreprise.
crédit photo : Shutterstock
Prix : 16 € Aurélie du Crest

ISBN 978-2-297-03144-8

Le Droit Expliqué Aux Étudiants en Écoles de Commerce

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Prix : 16 € Aurélie du Crest

© Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2012

Les professions n’étant pas les mêmes, la formation

Exercices pratiques corrigés

2 - Droit des contrats

II - Les divisions du droit

Déterminez le droit applicable à chacun des cas suivants :

3. L’action d’un patient contre un hôpital à la suite d’une opération manquée.

1. Droit commercial car concerne un litige entre deux commerçants.

II - Les textes de lois

A. Les textes issus du pouvoir législatif

B. Les textes issus du pouvoir exécutif

C. Le contrôle des lois

1) Le contrôle a priori, avant la promulgation de la loi

En revanche, dans une décision du 4 mai 2012, le Conseil a déclaré l’inconstitutionnalité de la

D. L’application des lois dans le temps

8. Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel.

10. Cf. B. Les textes issus du pouvoir exécutif.

Une nouvelle loi civile peut-elle revenir sur le passé ?

nuant à produire des effets ?

I - Les traités internationaux

1. On parle aussi de « pactes » ou de « conventions ».

II - Les règles de l’Union européenne

On distingue trois sortes de lois issues de l’Union européenne : le règlement, la directive et la

6. Par l’ordonnance du 23 août 2001.

La hiérarchie des normes

7. On dit qu’il « sursoit à statuer ».

I - Les juridictions civiles

A. La compétence matérielle des principales juridictions de

2) Le tribunal d’instance (TI)

B. Les règles de compétence territoriale

Les juridictions civiles

Juge Tribunal Tribunal de Tribunal de Conseil des

II - Les juridictions pénales

A. Les principales juridictions de première instance

B. Les règles de compétence territoriale

Les juridictions pénales

Juge Tribunal Tribunal Cour d’assises

• 4 premières • Contraventions • Délits • Crimes

III - La Cour de cassation

A. Le rôle de la Cour de cassation

5. Civ. 1re, 6 octobre 2011, n° 10-21.822.

Arrêt Juridiction Arrêt Juridiction

Déterminez la juridiction compétente dans les litiges suivants :

1. Un litige entre deux commerçants en raison du non-respect d’un délai de livraison.

1. Tribunal de commerce car litige commercial.

1. Pas d’appel car montant inférieur au taux de ressort de 4 000 euros.

I - Les tribunaux administratifs

II - Les Cours administratives d’appel

III - Le Conseil d’État

Les juridictions administratives

personne publique (le préfet de Paris) ?

A. Les magistrats du Parquet

B. Les magistrats du siège

II - Les auxiliaires de justice

1) Les avocats à la Cour

C. Les huissiers de justice

D. Les mandataires de justice

4. Une assignation est une convocation à l’audience.

II - Les voies de recours

I - Les différents modes de preuve

1. Article 1315 du Code civil.

On distingue trois sortes d’écrits :