Mendez

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\b Cita}
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AR/JUR/12/1951}
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\f0 \fs20 {
\b Sumarios:}

\f0 \fs20 1. La cl�usula "como se�a y a cuenta de precio" tiene sucesivamente una
doble funci�n, se�al si el contrato no \sa0 \sb0 \li0 se cumple y a cuenta de
precio en caso contrario.
\f0 \fs20 2. El arrepentimiento, en el caso de mediar la cl�usula "como se�a y a
cuenta de precio", es procedente siempre \sa0 \sb0 \li0 que el contrato no haya
tenido principio de ejecuci�n.
\f0 \fs20 3. Si existe plazo para escriturar, cuando se ha estipulado la cl�usula
"como se�a y a cuenta de precio", ese \sa0 \sb0 \li0 plazo ser� tambi�n para optar
por el arrepentimiento, hasta la constituci�n en mora; si no hubiese
constituci�n \sa0 \sb0 \li0 en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener
lugar v�lidamente hasta la contestaci�n de la demanda.
\f0 \fs20 {
\b Texto}
{
\b Completo:}
\cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 Buenos Aires, diciembre 29 de 1951.
\f0 \fs20 1�. Facultad de las partes de arrepentirse del compromiso de bienes
inmuebles firmado en boleto privado, \li0 cuando se ha abonado una suma en concepto
de se�a y a cuenta de precio. 2� Plazo dentro del cual se pueden \li0 arrepentir
las partes.
\f0 \fs20 El doctor Ruzo dijo:
\f0 \fs20 1� - Por fin la cam. nac. de apelaci�n en lo civil ha decidido someter a
tribunal plenario el punto relativo a la \li0 interpretaci�n de la cl�usula "como
se�a y a cuenta de precio" tan difundida entre nosotros sobre todo en los \li0
boletos provisorios de compraventa de inmuebles, cuando se entrega en aquel
car�cter, una suma de dinero. \li0 Desde tiempo atr�s se ha reclamado esta
interpretaci�n plenaria, a fin de establecer una jurisprudencia \li0 obligatoria
para el tribunal y para los jueces de la jurisdicci�n, la que ser� de indudable
beneficio para la futura \li0 seguridad de las transacciones inmobiliarias en las
que se hayan convenido cl�usulas de esta naturaleza. Ya el \li0 doctor Colmo en su
voto reca�do "in re": "Apolinario c. Gassisbayle", publicado en el t. 7, p. 283 de
F. A., se \li0 hac�a eco del pedido de la parte, propiciando la convocatoria de
este plenario "para que fije, dec�a, de una vez \li0 por todas la jurisprudencia
sobre un punto como �ste, que ha motivado decisiones no siempre uniformes". Esto
\li0 acaeci� el 14 de setiembre de 1921, es decir, hace ya casi 30 a�os sin que
hasta la fecha se haya tomado la \li0 correspondiente decisi�n, cada d�a m�s
reclamada puesto que en el transcurso de los a�os, la jurisprudencia en \li0 vez de
armonizar sus conclusiones, se ha mantenido en igual o mayor disparidad, como se lo
puede comprobar \li0 mediante un somero repaso a las publicaciones mas difundidas.
\f0 \fs20 Ha sido sin duda el doctor Colmo desde el cargo de vocal de esta c�mara,
quien ha planteado en t�rminos \li0 m�s precisos la diferente interpretaci�n de la
cl�usula en estudio, referida sobre todo a lo dispuesto por el art. \li0 1202 del
C�d. Civil. En el fallo citado sostuvo que esta norma deb�a ser contemplada "dentro
del juego \li0 concurrente de principio; an�logos y sobre todo con sujeci�n a los
principios generales que deben subsistir en \li0 cuanto no resultan expl�citamente
derogados por la convenci�n o por la ley". Se refer�a en especial al principio \li0
de nuestro c�digo de que las convenciones se hacen para cumplirse, tal cual resulta
de los arts. 505, 631, 658 y \li0 1204. En el caso Mart�n c. Turella vda. de Zanzi,
publicado a fs. 289 del t. 24 de la misma revista de \li0 jurisprudencia, doctrina
y legislaci�n, ampliaba sus consideraciones anteriores para fundar ya su
interpretaci�n \li0 en el art. 1189 del C�d. Civil puesto que �l se refiere
expresamente a los precontratos contenidos en boletos. "El \li0 1202 del mismo
c�digo en que se funda la demandada, como la jurisprudencia imperante, me parece
-dec�a- que \li0 nada tiene que hacer en el caso: se refiere a los contratos
cabales y no a promesas de contratos como son los \li0 boletos".
\f0 \fs20 He cre�do conveniente destacar especialmente la opini�n del doctor Colmo,
porque se puede afirmar que su \li0 pensamiento es el que orienta la jurisprudencia
y la doctrina en el sentido de asignarle a la cl�usula "como se�a \li0 y a cuenta
de precio" el valor de un principio de ejecuci�n del contrato, de modo tal que el
arrepentimiento no es \li0 legalmente posible. Por lo dem�s rindo con ello un
merecido homenaje a la memoria de este eminente civilista \li0 cuyas ense�anzas, ya
sea que las emitiera como magistrado o como tratadista y profesor, han dejado
tan \li0 brillantes huellas en el campo del derecho.
\f0 \fs20 Pese a ello y al respeto que me merece toda opini�n por �l sustentada, en
el punto planteado para ser \li0 dilucidado en este plenario, me permito disentir
con su manera de interpretar la cl�usula que lo origina. Pienso \li0 naturalmente
como �l, en lo relativo a que dentro de los principios de nuestro ordenamiento
civil, los contratos \li0 se perfeccionan para ser cumplidos ya que su resoluci�n
es excepcionalmente admitida y creo m�s aun: que \li0 dentro de los principios de
la buena fe toda convenci�n debe ser honestamente cumplida. Pero es que la norma
\li0 no se quiebra si la propia ley admite la disoluci�n del v�nculo contractual si
con ello no se lesiona ni la moral, ni \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0
\fs20 el orden p�blico, ni las buenas costumbres que no son por cierto injuriadas
por la cl�usula en estudio.
\f0 \fs20 La disposici�n del art. 1202 del C�d. Civil es principalmente, en mi
opini�n, la que contempla el punto \li0 sometido a estudio y �l se refiere tanto a
los precontratos, como a los contratos, porque la se�al se puede dar \li0 "para
asegurar el contrato o su cumplimiento", es decir en garant�a de que el contrato se
ha de perfeccionar si \li0 fuere necesario realizar diligencias previas, tal cual
sucede en la venta de inmuebles o para su cumplimiento si \li0 el contrato ya
estuviera terminado. En Francia, el art. 1590 de su c�digo se refiere
exclusivamente a las \li0 promesas de contratos, de modo que la doctrina francesa
no tiene para nuestro estudio una significaci�n \li0 preponderante, ya que su
C�digo Civil s�lo contempla un aspecto de los dos que comprende el nuestro.
\f0 \fs20 El art. 1189 se refiere al monto de la indemnizaci�n en el caso de
haberse dado arras o convenido una pena \li0 si el contrato no se cumple, de donde
se infiere precisamente que mediando aquellas convenciones, el \li0 arrepentimiento
admitido por la ley conforme lo dispone de manera expresa el art. 1202. El art.
1189 ha sido \li0 tomado de Freitas y como su teor�a al respecto es distinta de la
adoptada por nuestro c�digo, pues para aqu�l \li0 se�al o arras es otra cosa que
cl�usula de arrepentimiento (Salvat, "Contratos", t. 1, p. 145, ed 1946. n�m.
296) \li0 su referencia no resulta �til para dilucidar el problema jur�dico que
estudiamos.
\f0 \fs20 Para poder atribuirle a la expresi�n "como se�a y a cuenta de precio" el
alcance de que importa un principio \li0 de ejecuci�n del contrato, es preciso
asignarle a las arras convenidas el car�cter de confirmatorias y no de \li0
penitenciales, para lo cual es preciso violentar el contenido del art. 1202 porque,
si es que a su m�rito el contrato \li0 puede ser resuelto, la se�al tiene
indudablemente el car�cter de penitencial y no de confirmatoria, de acuerdo \li0
con su normal calificaci�n doctrinaria.
\f0 \fs20 La sola argumentaci�n de que el principio general de nuestra ley civil,
es que los contratos se hacen para \li0 cumplirse, no es suficiente para arribar a
la conclusi�n de que el caso planteado presupone la intenci�n de las \li0 partes de
no arrepentirse, porque ello supone la renuncia de un derecho que la misma ley les
acuerda cuando se \li0 ha dado una cantidad de dinero su calidad de se�al, ni lo es
por ello mismo, aquel otro fundado en la necesidad \li0 de dar seguridad a los
negocios jur�dicos, porque la seguridad en el caso no puede emanar de una facultad
legal. \li0 En buena parte esa seguridad depende m�s que nada de la conducta
humana, pues con se�al o sin ella el contrato \li0 se perfeccionar� o se cumplir�,
en su caso, si las partes contratantes siguen los dictados de la buena o mala
fe, \li0 quieren o no cumplirlos. Si se niegan, ya en la propia ley encontramos el
remedio mediante las sanciones de \li0 reparar los da�os ocasionados que establece
para el dolo o la culpa o exigiendo el cumplimiento de la obligaci�n \li0 por parte
del remiso.
\f0 \fs20 Si se ha convenido que la suma entregada lo sea a la vez como se�al y
como parte del precio, la convenci�n \li0 entra�a dos situaciones distintas y no
veo como, legalmente, se puede dar validez a una, quit�ndosela a la otra, \li0 si
es que mediante la buena interpretaci�n de la ley y de la intenci�n de las partes,
se puede llegar a la armon�a \li0 de ambas situaciones, que no es otra que la
admitida por la jurisprudencia m�s generalizada, o sea que se las \li0 debe
admitir, sucesivamente, y as� funcionar� como se�al si el contrato no se cumple o
no se lo perfecciona y a \li0 cuenta de precio en el caso contrario. La entrega de
una cosa en calidad de se�al tiene desde el punto de vista \li0 legal, una
significaci�n mayor que la propia convenci�n del pacto comisorio, porque mediante
aqu�lla, la \li0 facultad resolutoria se acuerda a todos los contratantes que se
avengan a perderla o a restituirla doblada mientras \li0 que si existe el convenio
que autoriza el art. 1204, tan s�lo podr� hacerlo valer aquel de los contratantes
que no \li0 fuera culpable del incumplimiento o �ste a cuyo favor se la hubiera
establecido. Desde este punto de vista la \li0 se�al es m�s incisiva que el pacto
comisorio.
\f0 \fs20 Pienso que a una convenci�n de tan extraordinario alcance, no se la puede
tener por derogada, en m�rito de \li0 la sola manifestaci�n de que la cantidad que
la materializa sea a la vez entregada a cuenta de precio; m�s l�gico \li0 y justo
resulta entonces asignarle a lo convenido el car�cter que le otorga la
jurisprudencia dominante de ser \li0 sucesiva su aplicaci�n. Con ello no se
violenta ninguna norma legal, por el contrario, se refirma la del art. 1202, \li0 a
la vez que se da un sentido razonable a la intenci�n que los han tenido en mira al
convenirla.
\f0 \fs20 La cl�usula que origina este plenario de tanta difusi�n entre nosotros,
no es una creaci�n de nuestros \li0 comerciantes en inmuebles; ya la menciona
Alfonso el Sabio en la Ley 7� del t�t. 5�, Part. 5�, citada en la nota \li0 por el
codificador. All� se dice: "Pero si cuando el comprador dio la se�al "dixo assi":
que le dana por se�al, o \li0 por parte del precio, o por otorgamiento, entonces
non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la \li0 vendida, que non vale"
(conf. Ed. Barcelona, 1843, t. 3, p. 69). Yo pienso que si el doctor V�lez no ha
\li0 incorporado al texto de nuestro art. 1202 el supuesto contemplado en las
Partidas, es precisamente porque lo ha \li0 desestimado. Podr� decirse que el
c�digo no debe ser tan casu�sta porque ello significa un error de t�cnica, en el
\li0 que se ha incurrido frecuentemente y que los cuerpos de leyes m�s modernos
sientan principios generales que \li0 los jueces debemos aplicar a los casos
concretos que las partes trajeron a nuestra decisi�n; se dir� con ello una \li0
verdad irrebatible pero si ya el c�digo ha seguido en buena parte un sistema
contrario, la conclusi�n que \li0 extraigo es l�gica. Por otra parte el licenciado
Gregorio L�pez, anotador de las Partidas, expresa en cuanto hace \li0 referencia a
esta parte de la ley (nota n�m. 36): "Es decir que no se d� (la se�al) bajo el
t�tulo de arras, sino \li0 como en prueba de haberse perfeccionado el contrato; y
n�tense bien estas palabras, pues si no me enga�a la \li0 memoria, no se encuentra
expresi�n equivalente en el derecho com�n". La explicaci�n de la ley 7� se
encuentra \li0 entonces en el principio de que las arras no tendr�n el car�cter de
tales, en el �nico caso de que se las diera para \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0
\ri0 \qj \f0 \fs20 asegurar un contrato ya perfeccionado, de donde se infiere que
en los precontratos no se les puede asignar el \li0 concepto de que importan un
principio de ejecuci�n. Y es ese precisamente el problema sometido a \li0
consideraci�n del tribunal plenario, de modo que ni aun en las Partidas se
encuentra un antecedente valedero \li0 para contradecir mi personal manera de
apreciarlo.
\f0 \fs20 2� - Veamos ahora hasta cu�ndo es posible el arrepentimiento y c�mo se lo
puede exteriorizar, siempre que \li0 no haya principio de ejecuci�n de contrato.
Desde luego, si existe un plazo convenido, para escriturar, ese ha de \li0 ser
tambi�n el que permita el arrepentimiento si es que el deudor fue colocado en mora
en la forma dispuesta \li0 por el art. 509 ya que no encuadra el caso en ninguna de
las dos excepciones que tal disposici�n prev�, si no se \li0 convino lo contrario.
Si el requerimiento no ha sido extrajudicial ese plazo vencer� el d�a de la
contestaci�n de \li0 la demanda, porque �sta importa la intimaci�n judicial a que
se refiere el art�culo citado. Eso es por otra parte lo \li0 que resulta del art.
655 en cuanto establece que la multa impuesta en la obligaci�n reemplaza los da�os
y \li0 perjuicios, que es lo indemnizable, cuando el deudor se hubiese constituido
en mora. El plazo convenido tiene el \li0 car�cter de extintivo o resolutorio de la
obligaci�n en los t�rminos del art. 556 del C�d. Civil.
\f0 \fs20 Si es que se ha convenido un plazo para la escrituraci�n, mientras �l
transcurre las partes no pueden exigir el \li0 cumplimiento de la obligaci�n pero
conviene aclarar que, seg�n mi modo de pensar, vencido aqu�l, la exigencia \li0 del
cumplimiento es posible sin que necesariamente se deba tener por arrepentida a la
parte morosa, m�rito de \li0 haber dejado transcurrir el t�rmino sin ejecutar el
hecho, porque ello no constituye una manifestaci�n t�cita del \li0 prop�sito de
arrepentirse.
\f0 \fs20 El c�digo nada dice respecto a que tal manifestaci�n debe ser expresa o
t�cita y en esta situaci�n creo que \li0 nada obsta para que se la exteriorice
t�citamente, m�xime cuando por propio imperio del art. 918, tal prop�sito \li0 debe
resultar con certidumbre. Con una ajustada explicaci�n de esta exigencia, se pone a
salvo cualquier riesgo \li0 que pueda resultar de la apreciaci�n de un hecho que
tanta significaci�n cobra en el caso que estudiamos, ya que \li0 tiene tanta
importancia como la propia facultad de arrepentirse. Ese es mi voto.
\f0 \fs20 El doctor Chute dijo:
\f0 \fs20 1� - Dos son los puntos materia de la convocaci�n a tribunal plenario, a
saber: 1) Facultad de las partes de \li0 arrepentirse del compromiso de venta
firmado en boleto privado cuando se ha abonado una suma en concepto \li0 de se�a y
a cuenta de precio. 2) Plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes.
\f0 \fs20 Ambas cuestiones no crearon mayores dificultades interpretativas en la
jurisprudencia de las c�maras civiles \li0 1� y 2� -transformadas hay en la C�mara
Nacional de Apelaci�n en lo Civil- como puede comprobarse, salvo \li0 rar�simas
excepciones, en las revistas especializadas.
\f0 \fs20 Sin embargo, la renovaci�n en su gran mayor�a de los jueces que componen
la actual c�mara ha tra�do como \li0 consecuencia una modificaci�n del criterio
imperante hasta entonces en esta materia y de ah� la necesidad y \li0 conveniencia
de unificar mediante un fallo plenario la jurisprudencia de las distintas salas,
conforme lo \li0 prescribe el art. 28 de la ley de organizaci�n de la justicia
nacional.
\f0 \fs20 Tal necesidad, impuesta por elementales razones de orden pr�ctico
jur�dico, se torna perentoria en la \li0 actualidad dado el gran n�mero de
operaciones inmobiliarias que caracterizan la �poca presente y la \li0
extraordinaria variaci�n que de continuo sufren los precios, factores �stos que
enfrentan a compradores y \li0 vendedores con diferentes problemas vinculados al
cumplimiento o rescisi�n de las promesas de venta.
\f0 \fs20 La disparidad de criterio existente -aunque parcial- y la ausencia de un
pronunciamiento de la Corte Sup. de \li0 Justicia sobre el particular, que sea
obligatorio para los jueces y tribunales de acuerdo a lo dispuesto por el art. \li0
95 de la Constituci�n nacional (1) -lo que reci�n podr� ocurrir cuando se dicte la
ley reglamentaria del recurso \li0 de casaci�n -hace imprescindible, repito, la
unificaci�n de la jurisprudencia, cuyas conclusiones cualquiera sea \li0 la tesis
que predomine, surtir� ben�fica influencia, pues aparte de la interpretaci�n de la
ley o de la doctrina \li0 aplicable que de ella resulta, los particulares conocer�n
los alcances y efectos de esta clase de convenciones y de \li0 las estipulaciones
que las caracterizan con lo que habr� desaparecido la actual incertidumbre y la
sensaci�n de \li0 desconfianza y descre�miento que siempre crean los fallos
contradictorios.
\f0 \fs20 Expuestas las precedentes consideraciones, pasar� a ocuparme del primer
punto de la convocatoria.
\f0 \fs20 En consonancia con lo resuelto repetidamente como juez y como miembro
integrante de la extinguida C�m. \li0 Civil 2� y de la actual sala "C", sostengo
nuevamente -con el debido respeto para quienes opinan lo contrario- \li0 que en el
supuesto contemplado la facultad de arrepentirse es indiscutible, toda vez que la
suma entregada en \li0 calidad de se�a y a cuenta de precio juega una doble funci�n
sucesiva: mantendr� su calidad de se�a si el \li0 antecontrato no se cumple y se
imputara a cuenta de precio si aqu�l se formaliza. Tal es la tesis que predomina
\li0 en los tribunales de la Capital (v. entre otros los fallos publicados en G.
del F., ts. 28, p. 14; 34, p. 202; 68, p. \li0 162, 97, p. 335; 122, p. 223: 183,
p. 5, Rev. La Ley, ts. 2, p. 654; 23, p. 631; 40, p. 841 JA, ts. 75, p. 890; \li0
1942-II, p. 545 (2); 1946-II, p. 738 (3), 1347-11, p. 279), y a igual conclusi�n ha
llegado recientemente la Sup. \li0 corte de justicia de la Prov. de Buenos Aires.
\f0 \fs20 �Choca esta interpretaci�n contra alg�n precepto de nuestra ley de fondo?
Evidentemente no, sin que obste a \li0 esta afirmaci�n la finalidad perseguida por
el codificador en esta materia -cumplimiento de los contratos- por \cbpat0
\cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 cuanto la excepci�n est� expresamente
establecida y admitida como leg�tima por el art. 1202 que autoriza a los \li0
contratantes a arrepentirse bajo ciertas condiciones.
\f0 \fs20 Si en esta materia priva el principio de la autonom�a de la voluntad
exteriorizado por el art. 1197, y si lo \li0 acordado por las partes no est� en
pugna, como no lo est� una cl�usula como la comentada con ninguna norma \li0 de
inter�s general, no advierto el porque de insistirse en una interpretaci�n rigurosa
que a la postre vendr�a a \li0 desvirtuar los alcances y efectos que los propios
contratantes tuvieron en vista al estipular que la suma \li0 entregada lo es "en
calidad de se�a y a cuenta de precio".
\f0 \fs20 Consagrada en nuestra legislaci�n la instituci�n de las arras en la
categ�rica disposici�n del art. 1202 resulta \li0 para m� claro que el segundo
aditamento "y a cuenta de precio" que com�nmente se coloca en los boletos de \li0
compraventa no implica en manera alguna la renuncia de los contratantes a la
posibilidad de ejercer su derecho \li0 de arrepentirse, pues si as� hubiera sido su
intenci�n no habr�an empleado en primer t�rmino la locaci�n "como \li0 se�a" y
luego en forma complementaria "y a cuenta de precio".
\f0 \fs20 Tal es la opini�n del doctor Salvat, que ense�a al respecto: "Para negar
a esa cl�usula el car�cter y la funci�n \li0 como se�a o arras, podr�a decirse que
habi�ndose entregado esa suma tambi�n a cuenta de precio, al contrato ha \li0
tenido ya principio de ejecuci�n y que en tal caso el derecho de arrepentirse no
puede ser ejercido, tanto m�s si \li0 se tiene en cuenta que ese derecho constituye
una excepci�n al principio general que repudia el pacto comisorio \li0 t�cito. En
la jurisprudencia ha prevalecido, sin embargo, una doctrina diferente, que nos
parece preferible la \li0 cl�usula como se�a y a cuenta de precio funciona en un
doble sentido, que l�gicamente parece estar de acuerdo \li0 con la intenci�n de las
partes: mientras el contrato no se cumpla, ella funciona como se�al, y en
consecuencia el \li0 derecho de arrepentirse existe, si el contrato se cumple ella
queda a cuenta de precio y se imputa a �ste; de \li0 acuerdo con lo que el propio
c�digo establece para el caso que la se�a entregada es de la misma naturaleza
que \li0 la prestaci�n principal" ("Contratos", t. 1, p. 142, n�m. 288).
\f0 \fs20 A igual conclusi�n llega el doctor Lafaille: "En la imposibilidad -dice-
de que la entrega pudiera responder \li0 al mismo tiempo a uno y otro prop�sito,
los tribunales interpretaron que esta funci�n era sucesiva, esto es, que \li0 en un
principio desempe�aba el papel de arras, y luego el de pago parcial, sistema que
ofrece la ventaja de \li0 atribuir validez a la estipulaci�n que de otro modo
aparecer�a como contradictoria, o deb�a por ser dudosa, \li0 resolverse en sentido
favorable al deudor, lo que se hubiera traducido para autorizar el
desistimiento" \li0 "Contratos", t. 1, p. 276, n�m. 477).
\f0 \fs20 El doctor Leonardo A. Colombo en el interesante y erudito trabajo sobre
la materia publicado en Rev. La \li0 Ley, t. 40, p. 841, participa de la misma
opini�n y desarrolla un argumento de fuerza decisiva para demostrar \li0 que la
cl�usula "como se�a y a cuenta de precio" no encierra contradicci�n alguna. Dice
as�: "Por otro lado, ni \li0 en el art. 1202 del c�digo ni en ninguna otra parte de
�l se proh�be que la misma cantidad de dinero -o la misma \li0 cosa material- pueda
desempe�ar la misma funci�n a que nos hemos referido. Al autorizar que en
determinados \li0 casos el monto de la se�a integre la prestaci�n estipulada, ese
art�culo no hace sino colocarse en el plano de las \li0 conveniencias y de las
realidades, sin alejarse de los antecedentes hist�ricos y del fin esencial
perseguido. \li0 Verdad es que en nuestra ley civil, las arras son esencialmente
penitenciales, dado que permiten el \li0 arrepentimiento de las partes; pero lo es
tambi�n que tienen por objeto "asegurar el contrato o su cumplimiento" \li0 lo cual
no debe ser echado en saco roto si no se quiere contemplar el problema
unilateralmente desenfoc�ndolo. \li0 Siendo as�, poco cuesta percibir que la
cl�usula en discusi�n no hace m�s que reunir los extremos previstos por \li0 el
mismo precepto legal expresar terminantemente que se otorgan las arras con la
finalidad espec�fica que les \li0 confiere el art. 1202, y expresar, al mismo
tiempo, que de cumplirse la convenci�n, la cantidad que las \li0 representa
completar� el precio fijado".
\f0 \fs20 Giorgi, por su parte, si bien no contempla el caso particular en debate,
admite impl�citamente la soluci�n \li0 antedicha cuando expresa: "Resta por ver
cual es el derecho de la parte que ha dado la especie de prenda en el \li0 caso de
ejecuci�n del contrato; esto es, se pregunta si se ha de estimar como sobreprecio o
como a cuenta para \li0 computarse en el precio. Nuestro c�digo, como el franc�s,
nada dice sobre el asunto; pero est� claro que el \li0 atribuir a la prenda uno u
otro car�cter es cuesti�n de voluntad y depende de la interpretaci�n del �nimo de
las \li0 partes. En el silencio de �stas, y salvo uso contrario, la prenda se
entiende como dada a cuenta del precio, de \li0 manera que, trat�ndose de dinero,
quien dio la prenda paga tanto de menos cuanto ha dado ya a t�tulo de prenda" \li0
("Contratos", t. 4, p. 502).
\f0 \fs20 La argumentaci�n que se esgrime por quienes sostienen que los conceptos
"a se�a y a cuenta de precio" son \li0 incompatibles y no facultan el
arrepentimiento porque el contrato ha comenzado a cumplirse con la entrega de \li0
una suma determinada de dinero -entre ellos, Machado, t. 3, p. 536, "in fine", y
Colmo, JA, t. 7, p. 283- no es a \li0 m� juicio convincente. Cabe se�alar, en
primer lugar, que tal interpretaci�n es forzada, como que para llegar a \li0 esa
conclusi�n debe prescindirse -como si no estuviera escrita- de la locuci�n "en
concepto de se�a", cuya \li0 inclusi�n por las partes responde a una finalidad, que
no ha podido ser otra que la de reservarse el derecho de \li0 arrepentirse en las
condiciones de ley.
\f0 \fs20 En segundo lugar, porque tampoco es admisible recurrir en la especie al
razonamiento de que los contratos \li0 se hacen para ser cumplidos conforme a la
norma cl�sica "pacta sun servanda", y que todo lo que a ello tienda \li0 debe ser
amparado, toda vez que, como dije antes, existe una disposici�n expresa y
categ�rica en nuestra ley de \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 fondo
-el art. 1205- que autoriza, tanto al comprador como al vendedor, a no cumplir la
promesa de venta, en \li0 cuyo supuesto el primero perder� el importe de la se�al y
el segundo deber� devolverla doblada.
\f0 \fs20 Y finalmente, en tercer lugar, porque la �ltima parte del art. 1202 que
autoriza la doble funci�n sucesiva a \li0 que alude la jurisprudencia que comparto
al establecer, si ella fuese de la misma especie que la que por el \li0 contrato
debe darse, la se�al se tendr� como parte de la prestaci�n.
\f0 \fs20 De ah� que considere natural y l�gico que cuando se pacta en los boletos
de compraventa la consabida frase \li0 "como se�a y a cuenta de precio", se admita
la posibilidad del arrepentimiento para cualquiera de las partes. \li0 Cuando tal
ocurre es incuestionable que lo primero que aqu�llas establecen es su facultad de
arrepentirse, para \li0 lo cual dejan expresa constancia que la suma entregada es
"como se�a" el agregado puesto en segundo t�rmino \li0 "y a cuenta de precio" si
bien fija la intenci�n de que se le imputa a �l si el contrato se cumple, es \li0
superabundante, puesto que la propia ley le da ese car�cter cuando la prestaci�n es
de la misma especie.
\f0 \fs20 Par�ceme, en consecuencia, impropio que se pretenda trastrocar los
t�rminos de la frase y dar s�lo valor a la \li0 �ltima parte de la misma, m�xime
cuando su inclusi�n constituye una redundancia. No condice ello, por lo \li0 tanto,
ni con la letra ni con el esp�ritu que anim� a sus firmantes y todo lo que al
respecto se quiera argumentar \li0 constituye, a mi juicio, o un esfuerzo
disimulado tendiente a establecer "a outrance" el cumplimiento de la \li0 promesa,
olvidando quienes as� reaccionan que el arrepentimiento est� autorizado por la ley
y que si las partes \li0 no hubieran querido reservarse ese derecho les habr�a
bastado indicar que la suma entregada lo era s�lo "a \li0 cuenta de precio".
\f0 \fs20 Debo hacerme cargo, por �ltimo, de un argumento -a que tambi�n alude el
doctor Ruzo- que se ha \li0 considerado decisivo para negar la funci�n sucesiva que
la jurisprudencia acuerda a la cl�usula como se�a y a \li0 cuenta de precio. Me
refiero a la nota del codificador al art. 1202: "La ley 2�, t�t. 10, libro 3�, F.
R. no permite \li0 arrepentirse al que recibi� la se�al, pero si al que la dio,
perdi�ndola. La ley 7�, t�t. 5�, partida 5�, es al parecer \li0 conforme con
nuestro art�culo". Y como esta �ltima dispone: "se�a dan los omes unos a otros en
las compras, e \li0 acaesce despu�s, que se arrepiente alguno. E porende dezimos,
que si el comprador se arrepiente despu�s que da \li0 la se�al, que la deue perder.
Mas si el vendedor se arrepiente despu�s deue tornar la se�al doblada al comprador,
\li0 e non valdr� despu�s la vendida. Pero si cuando el comprador dio la se�al,
dixo assi: que la daua por se�al, e por \li0 parte del precio, o por otorgamiento,
estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfacer la vendida, que \li0
non vala", se ha interpretado que en nuestro derecho tampoco cabe el
arrepentimiento (voto del doctor Ib��ez \li0 Frocham, en La Ley, n�mero del 3 de
noviembre de 1950 (4)).
\f0 \fs20 Sin embargo juzgo -a pesar de lo serio del antecedente -que el
codificador al mencionar la ley 7�, t�t. 5�, \li0 Partida 5�, y puntualizar que "es
al parecer conforme con nuestro art�culo", ha querido significar -y de ah� la
cita \li0 de la ley 2�, t�t. 10, libro 3�, F. R.-que aqu�lla permit�a, al igual que
nuestro art. 1202, el arrepentimiento para \li0 cualquiera de los contratantes,
facultad esta que la segunda s�lo reconoc�a al que dio la se�al. Ello era lo \li0
fundamental para precisar el pensamiento del doctor V�lez S�rsfield en materia de
arras -que en nuestro derecho \li0 son penitenciales-y por ello su menci�n de la
ley que compart�a su punto de vista al respecto. En cambio, la \li0 segunda parte
de la misma s�lo contempla un aspecto particular del citado texto que no autoriza
una \li0 interpretaci�n extensiva para el caso que nos interesa, tanto m�s cuanto
que la redacci�n dada a la �ltima parte \li0 del art. 1202 corrobora el criterio
opuesto e induce a pensar en lo acertado de la conclusi�n a quo antes me he \li0
referido. Esta es tambi�n la explicaci�n que da el vocal de la c�mara 1� en lo
civil y comercial de La Plata, \li0 doctor Sim�n P. Safont�s, a la citada nota del
codificador (JA, 1950-III-148).
\f0 \fs20 Para terminar y a fin de evitar equ�vocos, juzgo conveniente puntualizar
-aunque el cuestionarlo no se refiera \li0 al punto- que la facultad de desdecirse
que acuerda a las partes la cl�usula cuestionada juega siempre que la \li0 promesa
de venta no haya tenido principio de ejecuci�n o cumplimiento, puesto que �ste
implica la renuncia \li0 t�cita de aqu�lla, como lo reconoce sin discrepancias la
doctrina y la jurisprudencia nacional (Salvat, \li0 "Contratos", t. 1, p. 143, n�m.
291 Lafaille, "Contratos", t. 1, p. 273; Rev. La Ley, ts. 2, p. 654, 23. p 632, 40,
p. \li0 841; JA, 1947-I, p. 176 (5), G. del F., t. 192, p. 272).
\f0 \fs20 Voto, pues, concorde con la opini�n del doctor Ruzo, en el sentido de que
la cl�usula "como se�a y a cuenta \li0 de precio" tiene una doble funci�n; mientras
la promesa de venta no se formaliza la suma entregada mantiene la \li0 calidad de
se�a y en consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si
por el contrario \li0 aqu�lla se cumple, la se�al queda a cuenta de precio y se
imputa a �ste.
\f0 \fs20 2� - El segundo punto de la convocatoria: plazo dentro del cual pueden
arrepentirse las partes, tampoco \li0 ofrece en mi concepto dificultades
interpretativas.
\f0 \fs20 Entiendo, como se ha resuelto repetidamente, la facultad de arrepentirse
puede ejercerse hasta el momento \li0 de contestar la demanda, desde que el mero
vencimiento del t�rmino no pod�a aparejar la disoluci�n del v�nculo \li0 ni la
constituci�n en mora de ninguno de los contratantes, para lo cual es indispensable
un requerimiento formal \li0 (art. 509).
\f0 \fs20 Debe reconocerse, en cambio, que si el deudor fue constituido en mora
antes de la interpelaci�n judicial \li0 mediante cualquiera de las formas admitidas
por la ley y no hizo valer en esa oportunidad su prop�sito de \li0 arrepentirse del
contrato, ha perdido su derecho para hacerlo con posterioridad. Lo contrario
importar�a \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 desconocer los efectos
de esa mora, cuyas consecuencias puntualiza el art. 508, y colocar al deudor en una
\li0 posici�n ventajosa respecto de la otra parte, lo que no ser�a justo ni
equitativo.
\f0 \fs20 Mi voto, pues, en este segundo punto de la convocatoria, es el siguiente:
las partes pueden arrepentirse hasta \li0 el momento de contestar la demanda,
siempre que no hubieran sido constituidas en mora con anterioridad por \li0
cualquiera de los medios admitidos por la ley.
\f0 \fs20 El doctor Ar�uz Castex dijo:
\f0 \fs20 1� - A la primera de las dos cuestiones que motivan la convocatoria,
manifiesto mi adhesi�n al voto de los \li0 vocales preopinantes. Al azar se ha
debido que deba emitirlo sucediendo a dos distinguidos colegas que piensan \li0
como yo sobre el punto en debate, de modo que hasta el presente estado de la
votaci�n no han sido expuestas las \li0 razones de quienes concluyen en sentido
contrario. Por eso creo que si algo puedo a�adir de �til a las ilustradas \li0
exposiciones que fundan los votos a que adhiero, ha de ser adelantar la r�plica a
los hipot�ticos pero conocidos \li0 argumentos contrarios que probablemente han de
ser luego vertidos en este acuerdo.
\f0 \fs20 2� - Se dice que la expresi�n "a cuenta de precio" a�adida a la de "como
se�a", asigna al pago el car�cter de \li0 cumplimiento parcial de la prestaci�n a
que se obliga el que lo hace, y que por lo tanto ello importa renunciar a \li0 la
facultad rescisoria que la expresi�n "como se�a" aparec�a concedi�ndole. De haber
sido adelantado algo \li0 como se�a los partidarios de esta tesis admiten de
malgrado (ya veremos por qu�) que el contrato pueda \li0 rescindirse. Pero cuando
despu�s de escribir que era una se�a, los contratantes a�adieron que era a cuenta
de \li0 precio, procedieron como si tacharan lo que acababan de escribir y
asentaran, ahora s�, en el instrumento su \li0 verdadera intenci�n.
\f0 \fs20 Nunca he podido pensar todo esto como razonable. En primer lugar porque
en ning�n texto legal ni en \li0 ninguna interpretaci�n inmediata de alg�n pasaje
de la ley civil se dice que un principio de cumplimiento deje \li0 sin efecto la
cl�usula rescisoria inequ�vocamente contratada. La rescindibilidad no es la regla
en nuestro c�digo, \li0 pero en los casos en que ella es admitida, cabe en
cualquier momento del proceso de ejecuci�n del pacto. Tal es \li0 el caso del art.
1638 que autoriza al due�o de la obra a desistir de su ejecuci�n aun despu�s de
comenzada; el de \li0 los arts. 1412-20/30 que autorizan la rescisi�n en la
compraventa de muebles con independencia de que haya o \li0 no cumplimiento
parcial; el del 1579 en que el locador de inmuebles rescinde por la falta de pago
de dos \li0 per�odos de alquileres aun cuando, por cierto, hay m�s que principio de
cumplimiento; o del art. 1644, en que el \li0 operario es facultado a rescindir el
contrato por falta de oportuna entrega de los materiales prometidos, aunque \li0
antes otros materiales hayan sido entregados y el contrato est� en plena v�a de
ejecuci�n.
\f0 \fs20 Pero est� tan difundido este concepto gratuito de que un principio de
ejecuci�n (y m�s aun �nsito en la \li0 propia cl�usula en que se reserva el
arrepentimiento) niega la facultad de arrepentirse, que no vale la pena \li0
argumentar para destruirlo en este caso, en que sobran razones para resolverlo como
yo lo propongo.
\f0 \fs20 Admitiendo as�, por v�a de hip�tesis, que el cumplimiento parcial operara
ese efecto, cabr�a observar que el \li0 problema planteado al tribunal es una
cuesti�n sobre interpretaci�n de la voluntad contractual. Son las partes las \li0
que han entendido reglar su derecho con la usual expresi�n de "como se�a y a cuenta
de precio" alusiva al pago \li0 de una suma de dinero que hacen. Y bien; no es
sensato entender que ellas le atribuyeron calidad de se�a para \li0 neg�rsela en el
mismo acto: que dijeron "con facultad de rescindir y sin facultad de rescindir". Si
se admite \li0 -supong�moslo- que el principio de cumplimiento quita la facultad de
arrepentirse, habr� de pensarse en un \li0 cumplimiento posterior, en un nuevo acto
revelador de una ulterior determinaci�n consistente en decidirse por \li0 uno de
los t�rminos de la alternativa, abdicando de la facultad originariamente reservada
de optar por el otro. \li0 Pero no en una interpretaci�n que consista en atribuir a
las partes la absurda postura de afirmar y negar en el \li0 mismo rengl�n la misma
cosa.
\f0 \fs20 Tan no es perplejo el sentido de la usual expresi�n, que el c�digo nos
da, casi como un diccionario, el \li0 equivalente expl�cito de los dos t�rminos que
la componen. Aludiendo al primero dice el art. 1202 que si se \li0 hubiese dado
se�a, "quien la dio puede arrepentirse del contrato", perdi�ndola, y a�ade que
"puede tambi�n \li0 arrepentirse el que la recibi�" dobl�ndola. Y aludiendo al
segundo, dice el mismo texto que si la se�a "fuera de \li0 la misma especie que lo
que por el contrato deb�a darse, la se�al se tendr� como parte de la prestaci�n".
En otros \li0 t�rminos: "como se�a" quiere decir que el pago que as� se califica se
hace para poder arrepentirse perdiendo o \li0 ganando su importe seg�n de quien
provenga el arrepentimiento. Y "a cuenta de precio" significa que ese pago \li0 no
se suma al precio convenido, sino que, en caso de cumplimiento, forma parte de �l,
de modo tal que al \li0 vendedor no le es debido ya sino el saldo.
\f0 \fs20 La actitud de las partes es, pues, bien razonable y estrictamente
ajustada a la alusi�n que a ella se hace en la \li0 ley.
\f0 \fs20 Pero hay m�s. Siguiendo aun sobre la hip�tesis de que el principio de
cumplimiento importara renunciar a la \li0 facultad de arrepentirse, no veo c�mo el
adelanto de una suma a cuenta de precio puede considerarse \li0 cumplimiento de la
obligaci�n contra�da al suscribir el boleto de compraventa. La obligaci�n de pagar
el precio \li0 tiene como fuente el contrato de compraventa (art. 1424) el cual,
cuando la cosa es inmueble, debe ser hecho en \li0 escritura p�blica "bajo pena de
nulidad" (art. 1184, inc. 1�). La �nica obligaci�n que ha contra�do el que \li0
suscribe un boleto de compraventa es la de hacer la escritura p�blica; antes, no
hay contrato de compraventa \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 (art.
1185), s�lo hay una obligaci�n de hacer (art. 1187) y no de dar el precio ni otra
cosa alguna. De modo \li0 entonces que despu�s de escriturar el pago del precio es
cumplimiento de la obligaci�n, pero antes no, porque \li0 no se ha celebrado un
contrato de compraventa ni se debe por lo tanto el precio. Las partes se han \li0
comprometido a celebrarlo y para darse pruebas de la seriedad de su prop�sito se
entregan una suma de dinero, \li0 declar�ndose que la comprometen definitivamente a
las resultas de su ulterior proceder, pero aclarando que, \li0 llegado el caso de
celebrarse el contrato verdadero (porque �ste todav�a no lo es) la suma pagada se
imputar� \li0 como precio, y se pagar� s�lo el saldo. Todo ello esta ya previsto en
el art. 1202.
\f0 \fs20 3� - El sistema legal es, a mi juicio, claro en este punto como el que
m�s. Que se diga que la cl�usula en \li0 estudio tiene, de acuerdo a la ley otro
sentido que el que acabamos de ver, es para mi incomprensible. Si \li0 algunos
calificados juristas sostienen la soluci�n contraria, no es porque el respeto de la
ley se lo imponga, sino \li0 porque ellos lo prefieren, al punto que no alcanzo a
pensar c�mo pueden removerlo as� sin contradecirla \li0 formalmente.
\f0 \fs20 Pero -esto �ltimo aparte- si se me dice que hay en este problema razones
de orden axiol�gico que obligan a \li0 extremar las posibilidades interpretativas
para consagrar valores jur�dicos, estoy completamente dispuesto a \li0 aceptar el
debate en estos t�rminos, m�s vitales y verdaderos. Hora es ya de que dejemos de
atribuir a la \li0 voluntad del legislador a t�tulo de interpretaci�n de la ley,
las decisiones que en conciencia tomamos los jueces, \li0 conciliando el deber que
tenemos de ser justos con el respeto formal que es debido a lo que la ley dice, ya
que \li0 no es la voluntad de diputados muertos, y que ni siquiera tuvieron tal vez
en la imaginaci�n el problema sobre el \li0 que estamos ahora fallando en el siglo
siguiente. Va de suyo que tampoco ha de tener influencia verdadera en \li0 nuestra
actual y concreta decisi�n lo que mand� escribir en sus Partidas el Rey Alfonso,
por muy sabio que \li0 fuera, a 10.000 kil�metros de aqu� y hace 700 a�os. Oc�pense
de �l los historiadores; nosotros tenemos que \li0 ocuparnos de administrarles
justicia a los litigantes del presente proceso, que viven en esta ciudad y en este
a�o.
\f0 \fs20 4� - Entrando, pues, al debate de plano axiol�gico, se dice que la
interpretaci�n de la cl�usula en el sentido \li0 de negar la rescisi�n es mejor,
porque contribuye a combatir la especulaci�n; que la facultad de arrepentirse \li0
partiendo o doblando la se�a facilita la acci�n de quienes al d�a siguiente de
haber firmado el boleto encuentran \li0 la posibilidad de hacer un negocio mejor,
que les compense aun con ganancia la p�rdida de la se�a.
\f0 \fs20 Efectivamente, los inmuebles deben ser bienes de trabajo o de vivienda,
no de especulaci�n. Las \li0 operaciones que sobre ellos se realicen deben ser
serias. Los jueces no debemos facilitar maniobras de los \li0 negociantes respecto
de bienes afectados a fines tan respetables. Pero todo esto, con ser tan cierto, no
tiene sino \li0 una relaci�n muy remota con el problema que estamos debatiendo.
Podr� ser motivo o no para que el legislador \li0 derogue en un nuevo c�digo el
art. 1202 o para que -aun m�s all�- proh�ba la cl�usula rescisoria en materia de
\li0 inmuebles. Pero admitido como est� en la ley y por los jueces que cualquier
cl�usula rescisoria expresa es v�lida \li0 y que el pago de una se�a tiene el
alcance de pactarla, no veo por qu� ha de ser justo neg�rselo a un contratante \li0
y acord�rselo a otro seguramente mucho mis especulador que el primero, y que,
precisamente por eso, no \li0 escribi� en el boleto "a cuenta de precio".
\f0 \fs20 De acuerdo al r�gimen legal los compradores y vendedores de inmuebles
pueden librar cuanto quieran sus \li0 manos a la especulaci�n, pactando expresa o
t�citamente la rescindibilidad, o comprando "en comisi�n", o \li0 mediante la
transferencia de los boletos de compraventa o, por fin, realizando escrituraciones
inmediatamente \li0 sucesivas, con intervenci�n de prestamistas, o sin ella si
tienen capital.
\f0 \fs20 All� est� el problema y no en el arrepentimiento que ya esta castigado
con la penitencia de perder el importe \li0 de la se�al, y que las m�s de las veces
obedecer� a causas leg�timas y respetables, y no al prop�sito de \li0 especular.
�Por qu� ha de perseguirse al padre de familia que compra una mejor vivienda que
pagar� con el \li0 precio de venta de la que tiene y se ve obligado a doblar la
se�a porque no le cumplen en tiempo la operaci�n en \li0 que �l es adquirente, o
porque los t�tulos resultan deficientes, o porque el escribano se demora? Tampoco
debe \li0 castigarse al agricultor o al trabajador que firma boleto de lo que
piensa comprar con pr�stamos del Instituto \li0 Nac. de Previsi�n Social u otra
instituci�n an�loga, y no le es otorgado a tiempo o le es denegado o muere antes
\li0 de que llegue la fecha de la escritura. Estos y muchos otros no son
especuladores; son hombres acorralados por \li0 la escasez de vivienda o impulsados
por el deseo de adquirir tierra para trabajarla, cuyos planes fracasan por \li0
causas ajenas a su voluntad y que por eso padecen el castigo de perder los ahorros
con que pagaron la se�a pero \li0 cuya situaci�n no debe ser gravada.
\f0 \fs20 Los especuladores sonr�en por detr�s de nuestro celo. Ellos compran en
comisi�n, pactando cl�usula \li0 rescisoria, y transfieren el boleto, adem�s, a sus
espaldas esta el prestamista, para el caso en que convenga \li0 escriturar y
esperar la valorizaci�n.
\f0 \fs20 5� - Hay una frase que ha corrido mucho y con rara fortuna en boca de los
partidarios de la tesis que \li0 combato: "los contratos se hacen para ser
cumplidos". De ella se pretende hacer argumento para demostrar que \li0 cuando se
pacta pago "como se�a y a cuenta de precio" no hay facultad rescisoria.
\f0 \fs20 Se trata, a mi juicio, de una simplicidad. Si la frase traduce el
aforismo "pacta sont servanda" se trata de un \li0 axioma del derecho; el predicado
est� �nsito en la significaci�n del sujeto; contrato es lo que ha de ser
cumplido. \li0 Y si se trata de enunciar una regla de aplicaci�n inmediata y exenta
de excepciones, se incurre en un error \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0
\fs20 simplista. No es con semejante generalidad que ha de resolverse el particular
problema, rico en matices, que \li0 tenemos en presencia. Si fuera tan f�cil
resolver los problemas sobre los efectos de los contratos con s�lo echar \li0 mano
de ese adagio, no existir�a el pacto comisorio impl�cito en derecho comercial, ni
se anular�an las \li0 sociedades leoninas, ni se reducir�an los intereses
usurarios, ni se descalificar�a el contrato de trabajo por m�s de \li0 ocho horas
diarias, y as� en cien supuestos m�s.
\f0 \fs20 Adem�s, tampoco yo digo que el contrato no debe ser cumplido; por el
contrario, pienso que ambos \li0 contratantes est�n sujetos a todo lo que pactaron,
incluso, por cierto, la cl�usula rescisoria. La precipitada \li0 aplicaci�n que se
propicia del mentado aforismo, parece olvidar que tan contratada fu� la
escrituraci�n como la \li0 p�rdida de la se�a, a modo de obligaci�n facultativa.
\f0 \fs20 6� - Doy as� por terminado mi voto sobre la primera cuesti�n, no sin
antes sintetizarlo as�: La interpretaci�n \li0 seg�n la cual la cl�usula "como se�a
y a cuenta de precio" impide a las partes arrepentirse, contradice el art. \li0
1202 del C�d. Civil y no se apoya en motivos axiol�gicos bastantes para formar su
interpretaci�n. Sostengo, \li0 pues, como mis colegas que han votado ya, que
cualquiera de las dos partes puede arrepentirse perdiendo la \li0 se�a (el
comprador) o dobl�ndola (el vendedor). Si el contrato se celebra, la suma dada en
car�cter de se�a se \li0 tiene por pago parcial del precio.
\f0 \fs20 7� - En cuanto al segundo punto de la convocatoria, adhiero al sentido y
a los fundamentos de los ilustrados \li0 votos que anteceden.
\f0 \fs20 Como el principio general debe entenderse que el derecho de optar por la
rescisi�n se extingue cuando el \li0 titular ha sido puesto en mora. Esta mora debe
ser, por cierto, contempor�nea o posterior al vencimiento del \li0 plazo que se
haya puesto para el cumplimiento de la obligaci�n principal (escrituraci�n), salvo
el supuesto en \li0 que se haya pactado que el mero vencimiento del t�rmino
produzca la mora.
\f0 \fs20 Si se ha pactado plazo para escriturar sin mora autom�tica, caduca a la
fecha del requerimiento sin \li0 manifestaci�n inmediata en el sentido de la
opci�n. Si este requerimiento es la notificaci�n de una demanda por \li0
escrituraci�n o por rescisi�n, la facultad de optar se extienda hasta la
oportunidad de contestar la demanda. Tal \li0 es mi voto.
\f0 \fs20 El doctor Podetti dijo:
\f0 \fs20 1� - La cuesti�n que voy a examinar, no es la interpretaci�n correcta del
art. 1202 del C�d. Civil, sino la \li0 conducta de los contratantes cuando
suscriben un boleto de compraventa de inmuebles, donde se inserta la \li0 cl�usula
de haberse entregado y recibido, respectivamente, una suma de dinero "como se�a y a
cuenta de \li0 precio". Es decir, que el tribunal debe resolver la interpretaci�n
correcta por ende ajustada de "La conducta \li0 humana por medio de la ley o
mediante la ley", como dice el profesor Cossio, pero esa ley, no es, a mi juicio,
el \li0 art. 1202 del C�d. Civil.
\f0 \fs20 �Qu� entienden los contratantes cuando firman un formulario impreso (por
lo general) o un documento \li0 redactado exprofeso comprometi�ndose a comprar y a
vender, respectivamente, un inmueble, donde reza que el \li0 comprador da y el
vendedor o el intermediario recibe "x" pesos "como se�a y a cuenta de precio"?
�Puede \li0 admitirse que entienden esa frase en el sentido de que ambos se
reservan la facultad -excepcional para nuestro \li0 derecho y nuestras pr�cticas-,
de arrepentirse perdiendo la se�a o devolvi�ndola doblada?
\f0 \fs20 �Si eso entienden convenir, para qu� la segunda parte de la frase "y a
cuenta de precio"? No es necesario el \li0 conocimiento de la disposici�n final del
art. 1202 del C�d. Civil, para comprender que la suma de dinero que \li0 entreg� el
comprador se descontar� -si se cumple el contrato- al pagar el precio convenido. Es
contrario al \li0 sentido com�n, creer que en esa hip�tesis, el vendedor se
apropiar� de esa suma, como un "plus" del precio \li0 convenido o la devolver� al
comprador en ese acto, para que, unida a otra suma, �ste le pague en conjunto el
\li0 precio. Ambos supuestos no tienen sentido y a nadie se le ocurrir�a pensar
as�.
\f0 \fs20 Ante el absurdo de esa conducta, debe admitirse que los firmantes, al
convenir o consentir esa cl�usula, \li0 entendieron comenzar a cumplir el contrato.
Que uno entreg� y el otro recibi� una cantidad de dinero para \li0 asegurar la
realizaci�n del pacto, "como se�al de estar perfecto el contrato", seg�n la glosa
de Gregorio L�pez a \li0 la ley 7�, t�t. 5�, de la Partida 5�. Y es el momento de
decir que seg�n mi pensamiento -exteriorizado \li0 frecuentemente en mi labor-, as�
como la ciencia jur�dica es un saber acumulativo, el derecho vigente no puede \li0
prescindir de sus ra�ces hist�ricas. Las fuentes hist�ricas y especialmente las
constitu�das por los grandes \li0 c�digos hispanos, entre los que ocupan un lugar
eminente las Partidas, son un elemento valios�simo en la \li0 comprensi�n de la
ley. El derecho no es obra de una generaci�n y no puede vivir sin arraigar en el
pasado. No se \li0 opone a ello la necesidad de adecuar la ley y su interpretaci�n
a las circunstancias del presente, porque �stas \li0 constituyen, simplemente, un
tramo en la evoluci�n de la vida social que di� origen a aquellas leyes.
\f0 \fs20 Retomando el hilo de mi pensamiento, agregar� que la discutida y
actualmente poco clara frase empleada en \li0 los boletos de compraventa de
inmuebles, es una secuela hist�rica de aquella ley de Partidas: "Pero si quando
el \li0 comprador di� la se�al, dixo assi, que la dava por se�al, e por parte del
precio", por otorgamiento, "entonce no \li0 se puede arrepentir ninguno dellos, ni
desvazer la vendida, que non vala". En consecuencia, por ella debe ser \li0
interpretada esta frase -seg�n la nota de V�lez al art. 1202-, y no suprimiendo su
segunda parte: "y a cuenta de \li0 precio", para hacerla caber en el art�culo, que
se refiere, exclusivamente, a "se�al para asegurar el contrato, o su \cbpat0
\cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 cumplimiento".
\f0 \fs20 Quiere decir, pues, que la se�al de la cl�usula no es de la misma especie
que la mencionada en el art. 1202, \li0 de all� que afirmara el principio que no se
trata de la interpretaci�n de este art�culo. La se�al que menta la norma \li0
jur�dica es penitencial, es la medida de la pena fijada y dada anticipadamente por
uno de los contratantes para \li0 poder arrepentirse. Y la se�al de la cl�usula
discutida, es confirmatoria, para impedir el arrepentimiento, y su \li0 inclusi�n
en las convenciones est� amparada por el art. 1197 del C�d. Civil.
\f0 \fs20 No creo que en la duda deba estarse porque la se�a es penitencial y no
confirmatoria, no s�lo porque la frase \li0 debe tomarse completa y no mutilada,
sino porque la facultad de arrepentirse es excepcional (art. 1204, C�d. \li0 Civil)
y el principio general que fluye de nuestro C�digo Civil -como lo dijo el doctor
Colmo en su voto in re \li0 Apolinario c. Gassisbayle (JA, t. 7, p. 283) y lo han
seguido diciendo los jueces- es el de que las convenciones \li0 se hacen para ser
cumplidas. No se pretende con ello fundar en derecho una resoluci�n, sino sentar
una \li0 circunstancia general, que s�lo queda excluida en los casos de excepci�n
que la ley se�ala expresamente.
\f0 \fs20 Para que la se�a dada en las convenciones en las cuales se estipula la
cl�usula motivo de investigaci�n, fuera \li0 penitencial, tendr�a que desempe�ar
dos funciones sucesivas: si hay arrepentimiento, como medida de la pena o \li0 del
resarcimiento, si hay cumplimiento, como parte del precio. Pero esta �ltima funci�n
la desempe�a siempre \li0 que la suma dada como se�al, haya o no manifestaci�n al
efecto y el sentido com�n de los contratantes as� se los \li0 indica, como
destaqu�. La conjunci�n copulativa "y" indica que no hay oposici�n entre ambos
miembros de la \li0 frase y en consecuencia, la suma que se anticip� no puede ser
se�a en un caso y parte de precio en otro, \li0 hip�tesis contradictorias, que s�lo
pudieron ser expresadas mediante una disyunci�n. Luego, pues, la frase tiene \li0
uno y nada m�s que un significado y la se�a s�lo puede desempe�ar una funci�n:
confirmar el contrato. Para \li0 que jugara el doble papel que se pretende, tendr�a
que haberse empleado la conjunci�n disyuntiva "o", es decir \li0 si hay
arrepentimiento, la se�a es penitencial, si hay cumplimiento es parte de precio.
\f0 \fs20 Seg�n mi ciencia y conciencia (art. 60, C�d. de Proced.), la cuesti�n es
de una claridad meridiana, la frase \li0 discutida es transparente, dir�a, y su
comprensi�n no puede suscitar dudas. Pero no pretendo con ello, de manera \li0
alguna, que los dem�s comprendan la conducta de comprador y vendedor cuando
suscriben un boleto con esa \li0 frase, como yo lo comprendo, pues si bien tengo
convicciones muy arraigadas, profeso un gran respeto a la \li0 opini�n de quienes
con an�logo derecho al que yo ejercito, exponen su propia concepci�n, respeto
indispensable \li0 para el progreso de la ciencia jur�dica.
\f0 \fs20 A mi juicio, pues, la duda sobre el sentido de la frase no surge de ella
misma, sino de su interpretaci�n, \li0 cuando se ha pretendido forzadamente,
comprenderla a trav�s del art. 1202 del C�d. Civil, y no de la libertad de \li0 las
convenciones que ampara el art. 1197.
\f0 \fs20 La buena fe, en contratos, exige claridad en las convenciones, para que
no puedan luego interpretarse con un \li0 sentido oculto para la com�n comprensi�n
de los contratantes. Y cuando �stos se acogen a reglas de excepci�n, \li0 como la
del art. 1202 del c�d. civil, es indispensable que le digan en forma
intergiversable, sea expresando \li0 claramente que se reservan la facultad de
arrepentirse, sea calificando la suma entregada y recibida en el acto de \li0
firmarse el contrato preliminar con las palabras "se�a" o "se�al" o "arras", que
sin complementos que las \li0 modifiquen, son un�vocas.
\f0 \fs20 Mi voto, entonces, es en el sentido de que la cl�usula examinada implica
convenio de no arrepentirse.
\f0 \fs20 2� - Habiendo dado mi voto en el sentido de que la cl�usula "como se�a y
a cuenta de precio" no permite el \li0 arrepentimiento, mi voto, en esta segunda
cuesti�n, considera el caso de haberse convenido expresamente la \li0 facultad de
arrepentirse o de haberse usado la expresi�n inequ�voca que emplea el art. 1202
-"se�al"-, sin \li0 aditamento.
\f0 \fs20 Si se ha convenido plazo solamente para escriturar, dentro de �ste debe
producirse el arrepentimiento, \li0 puesto que, como dije, aqu�lla es la obligaci�n
contra�da y �sta es una facultad, que autoriza a no cumplirla. \li0 Pero como
pueden existir pr�rrogas t�citas, es necesario que se produzca la constituci�n en
mora respecto a la \li0 obligaci�n de escriturar, si no se hubiera convenido que la
mora se producir�a por el solo vencimiento del \li0 t�rmino, todo conforme al art.
509 que rige el curso de la mora en las obligaciones. Coincido, pues, con los \li0
votos precedentes, respecto a este aspecto de la cuesti�n.
\f0 \fs20 Cualquier acto que implique cumplimiento de la obligaci�n por una de las
partes, hace caducar para �sta la \li0 facultad de arrepentirse, y para la otra,
desde el momento que acepte o consienta expresa o t�citamente, ese acto.
\f0 \fs20 En lo que discrepo con mis colegas es en cuanto a los efectos de la
demanda sobre la facultad de \li0 arrepentirse. As� como la constituci�n en mora
extrajudicial, cierra la posibilidad de usar esa facultad, la \li0 notificaci�n de
la demanda -que constituye en mora al demandado-, tambi�n debe cerrarla.
\f0 \fs20 No es posible entonces, usar de la facultad convencional de arrepentirse,
en el momento de contestar la \li0 demanda y tampoco en el plazo para hacerlo. La
mora, una vez producida, no se purga sin la conformidad del \li0 acreedor y el
plazo concedido para responder, no es un plazo de gracia que suspende la mora y los
dem�s \li0 efectos que la demanda o su notificaci�n producen sobre el derecho.
\f0 \fs20 El doctor M�ndez Chavarr�a dijo:
\cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 1� - En cuanto a la primera cuesti�n planteada, estoy con la
interpretaci�n del doble efecto de la cl�usula con \li0 sus efectos en forma
sucesiva y derivada de la interpretaci�n que se hace aplicando el art. 1202 del
c�d. civil y \li0 los fundamentos dados por los vocales doctores Ruzo, Chute y
Ar�uz Castex, sin desconocer el gran m�rito e \li0 inteligente conclusi�n a que
llega el distinguido vocal doctor Podetti al desarrollar su tesis. Estimo que lo
\li0 principal es llegar a la soluci�n m�s pr�ctica, apoyados en la ley, con el
prop�sito de estabilizar y conocerse los \li0 alcances del t�rmino "como se�a y a
cuenta de precio" tan generalizado en las transacciones inmobiliarias \li0 cuando
se redactan los boletos de compraventa, sin dar por ello mayor importancia a la
ex�gesis exacta y \li0 estudio de los or�genes e intenciones o alcance que
entonces, en otras legislaciones se atribuy� a esos t�rminos \li0 teniendo en
cuenta sobre el particular la infinidad de tendencias y teor�as que llegan a
diversas conclusiones.
\f0 \fs20 2� - En cuanto a la segunda cuesti�n, o sea plazo dentro del cual pueden
arrepentirse las partes, estimo que \li0 el mismo debe ser hasta el momento de la
contestaci�n de la demanda, sin distinciones, porque la contienda \li0 judicial
tiene por base el boleto que debe considerarse en toda su integridad. No considero
prudente limitar la \li0 facultad de invocar el arrepentimiento al plazo del
cumplimiento de la obligaci�n en los casos de que el mismo \li0 est� determinado en
el boleto o cuando la parte est� incursa en mora provocada por intimaci�n de la
contraparte, \li0 porque todo ello es, a su vez, discutible en el juicio. Es
sobreentendido que es cuesti�n de hecho a resolver en el \li0 pleito si es
admisible esa postura del litigante por haber existido principio de ejecuci�n del
contrato de su parte, \li0 que importar�a una renuncia a la facultad de
arrepentimiento, pero la posibilidad de arrepentirse de una de las \li0 partes debe
existir hasta que se plantee la contienda judicial y en la primer oportunidad de
oponerla porque la \li0 realidad demuestra que no conciliados los intereses de las
partes en forma particular, es el pronunciamiento \li0 judicial el que quita valor
y consecuencias al boleto que en caso contrario subsiste como expresi�n de
derecho \li0 hasta la prescripci�n del mismo.
\f0 \fs20 La realidad de las transacciones est� de acuerdo con esta tesis, porque
es muy posible y a menudo muy \li0 com�n que el desacuerdo a los inconvenientes que
postergan una escrituraci�n sean absolutamente ajenos a la \li0 facultad de
arrepentirse, y es tambi�n com�n que una de las partes entienda que el primitivo
plazo est� \li0 prorrogado, o que se considere prorrogado de buena fe y por una
manifestaci�n verbal, no siendo entonces justo \li0 que como consecuencia de un mal
entendido o un mal proceder pierda la contraparte la facultad del \li0
arrepentimiento convenido en un boleto que el com�n de las gentes ni la l�gica
jur�dica pueda considerar \li0 derogado en parte por la m�gica fuerza que le da la
interpretaci�n de los efectos de la mora en los precedentes \li0 votos. La mora
tendr� los efectos jur�dicos que correspondan en cuanto al boleto y al contrato,
pero me parece \li0 exagerado deducir de ella que se deba dar por inoperante y no
escrita una de las esenciales cl�usulas de un \li0 contrato o boleto de compraventa
cuando se vienen a ventilar sus efectos en justicia.
\f0 \fs20 Si al vencimiento del plan vendedor o comprador intima a la contraparte a
escriturar por telegrama \li0 colacionado, estima que lo constituye en mora, pero
su opositor puede creer, y tener raz�n de que no es as�, \li0 porque la falta de
escrituraci�n no es de �l sino del otro, y eso se debe discutir y resolver en el
pleito, por lo que \li0 no es l�gico ni jur�dico, repito, que esa resoluci�n de una
cuesti�n ajena a la facultad de arrepentimiento vaya a \li0 incidir en ese derecho
pactado en el boleto por las partes. En este orden de ideas las ejemplificaciones
podr�an \li0 multiplicarse al infinito de acuerdo a las diversas situaciones que se
pueden plantear en los juicios de \li0 cumplimiento de contrato en base a los
boletos respectivos.
\f0 \fs20 La constituci�n en mora a los efectos de la facultad de arrepentirse s�lo
podr�a establecerse antes de la \li0 iniciaci�n de la demanda si la intimaci�n
aut�ntica se realizara con relaci�n a esa facultad especialmente, es \li0 decir,
que una de las partes intimara a la contraparte para que manifieste en un t�rmino
dado si va a hacer uso de \li0 la facultad de arrepentirse o no con relaci�n a la
cl�usula tal del boleto, pero nunca de una constituci�n en mora \li0 gen�rica con
relaci�n al cumplimiento de la escrituraci�n pactada.
\f0 \fs20 Doy mi voto en esta segunda cuesti�n en el sentido de que la facultad de
arrepentirse pactada en el boleto \li0 como consecuencia de la entrega de se�a,
puede ejercerse hasta el momento de contestaci�n de la demanda en \li0 todos los
casos y sin perjuicio luego que el juez examine las particularidades del caso en
cuanto al principio de \li0 ejecuci�n o renuncia de otra naturaleza en que haya
incurrido la parte. Tal es mi voto.
\f0 \fs20 El doctor Baldrich dijo:
\f0 \fs20 En la causa Dambolena de Pack, Mar�a A. c. Elena R. de Cabrejas sobre
consignaci�n, tuve la oportunidad \li0 de pronunciarme en el sentido del juez de
c�mara doctor R. Podetti, mi distinguido colega, tesis que repet� \li0
posteriormente.
\f0 \fs20 Por estos motivos y aunque en el claro voto del aludido magistrado se
introduce una interesante \li0 interpretaci�n del art. 1202 del c�d. civil, del
1197, en lo substancial la tesis es la misma, por lo cual adhiero a \li0 ella ya
que tambi�n trata el antecedente de las Partidas (ley 7�, t�t. 5�, Partida 5�), al
cual me refer� en t�rminos \li0 semejantes en una causa que est� a estudio de esta
sala y que fu� detenida a la espera del resultado de este \li0 plenario.
\f0 \fs20 Consecuente con lo anterior, adhiero adem�s al voto citado en la segunda
cuesti�n propuesta.
\f0 \fs20 El doctor Alsina dijo:
\f0 \fs20 Coincido �ntegramente con los fundamentos aducidos por el doctor Podetti,
ya que ellos conforman mis \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20
opiniones vertidas en causas en las que se han planteado cuestiones de esta
naturaleza.
\f0 \fs20 He considerado siempre que la aplicaci�n correcta de la ley de fondo
(art. 1202, C�d. Civil) y la \li0 interpretaci�n jur�dica de la buena doctrina, no
admiten otras conclusiones que aquellas que se han concretado \li0 con tanta
claridad y precisi�n en el voto citado.
\f0 \fs20 En esta materia, donde tanto se ha extremado el planteo de toda clase de
supuestos, las argumentaciones \li0 contrarias, adem�s de facilitar el
incumplimiento de las convenciones, son, a mi juicio, tan poco convincentes \li0
como forzadas.
\f0 \fs20 La expresi�n conocida del doctor Colmo, de que las convenciones se hacen
para cumplirse, afirma un \li0 principio indiscutible de car�cter jur�dico y moral,
ya que fija una norma b�sica para la interpretaci�n de los \li0 contratos y reduce
el campo en que tanto puede jugar la mala fe de los contratantes.
\f0 \fs20 Ortol�n, en el segundo tomo de las "Instituciones de Justiniano", al
comentar el Digesto en el cap�tulo \li0 titulado "de la rescisi�n de la venta",
expresa los casos en que �sta puede considerarse resuelta, ya por "efecto \li0 de
los pactos resolutorios que en la misma han podido acompa�arse, ya por el mutuo
disenso de las partes". Y \li0 dice textualmente que esta �ltima hip�tesis s�lo
regir� para el caso en que este disenso ocurra "antes que la \li0 convenci�n haya
recibido alguna ejecuci�n por una o por otra parte" (p. 314).
\f0 \fs20 Ya en aquel entonces, se fijaban principios fundamentales tendientes a
evitar las interpretaciones que \li0 pudieran favorecer el incumplimiento de los
convenios por malicia, o ausencia de buena fe por cualesquiera de \li0 los
contratantes.
\f0 \fs20 No creo necesario agregar nada m�s, ya que considero que el doctor
Podetti ha tratado con plena claridad \li0 todos sus aspectos, las diversas
cuestiones jur�dicas y legales motivo de la convocatoria a tribunal plenario, y
\li0 cuyo voto suscribo en sus fundamentos y conclusiones.
\f0 \fs20 El doctor Coronas dijo:
\f0 \fs20 1� - Acerca de la primera cuesti�n, adhiero a la tesis que acepta la
facultad de arrepentirse cuando se ha \li0 entregado una suma de dinero en concepto
de "se�a y a cuenta de precio".
\f0 \fs20 Como juez de 1� instancia y como integrante de la sala A, de la ex-C�m.
Civil 2� y actualmente sala C, de \li0 este tribunal, he tenido oportunidad de
expresar ese criterio en reiterados casos.
\f0 \fs20 En la causa 8275, del 21 de diciembre ppdo., dije que la interpretaci�n
de la cl�usula en cuesti�n incluida \li0 con frecuencia en "boletos" de compraventa
de inmuebles, ha motivado divergencias doctrinarias y \li0 jurisprudenciales, aun
cuando en la mayor�a de los casos, la orientaci�n se conforma con el punto de vista
que \li0 comparto.
\f0 \fs20 A mi entender -y ya los jueces de c�mara que me preceden han invocado
razones decisivas en abono de la \li0 tesis que acepto- la expresi�n de marras debe
interpretarse en un doble sentido: como "se�a" mientras el \li0 contrato no se
cumple y, en consecuencia, existe el derecho a arrepentirse; "a cuenta de precio",
si el contrato se \li0 cumple y en tal supuesto el importe de la se�a se imputa al
precio (Rev. La Ley, t. 2, p. 254; t. 23, p. 631; t. 40, \li0 p. 841; t. 53, p.
548; t. 55, p. 203; t. 61, p. 733; G. del F., t. 122, p. 223; t. 183, p. 5; J A.,
t. 75, p. 890 1942-II, p. \li0 545; 1948-1, p. 651 (6); 1948-III, p. 410; 1948-IV,
p. 353, Salvat "Contratos", t. 1, n�m. 288, ed. 1946; Lafaille \li0 "Contratos", t.
1, p. 471; Colombo, Rev. La Ley, t. 40, p. 850, rese�a en Rev. La Ley, t. 56, p.
365).
\f0 \fs20 Cuando se emplea dicha cl�usula, el hermeneuta se enfrenta a una realidad
gramatical y jur�dica que no \li0 puede sortear mutilando los t�rminos empleados
por las partes. Como dice Colombo (ob. cit.), "al estipularse la \li0 cl�usula
'como se�a y a cuenta de precio', es notorio que quien m�s, quien menos, confiere a
la misma un doble \li0 significado perfectamente preconcebido. Respetarlo implica
no s�lo, pues, un paso primordial hacia la pureza de \li0 la libertad de las
convenciones (art. 1197, C�d. Civil), sino tambi�n colocarse en la posici�n en que
se colocaron \li0 los propios contratantes".
\f0 \fs20 Es por ello que la interpreto por el art. 1197 del C�d. Civil y admitida
la funci�n sucesiva que le asigno \li0 -porque la estimo la m�s adecuada a la
intenci�n de las partes y a principios de l�gica jur�dica- sostengo que \li0
mientras no exista comienzo de ejecuci�n, juega el art. 1202 del C�d. Civil.
\f0 \fs20 La cl�usula es penitencial y se transforma en confirmatoria cuando hay
principio de ejecuci�n, sobre el cual \li0 me referir� m�s adelante.
\f0 \fs20 Sin dejar de reconocer que es en cierta forma ambigua y contradictoria,
como lo destacara Colmo, y que \li0 ser�a conveniente eliminar esa locuci�n de las
convenciones, par�ceme que si la aut�ntica intenci�n de las partes \li0 hubiera
sido dar al importe entregado por el comprador y recibido por el vendedor, el
car�cter exclusivo de \li0 integrante del precio, se habr�an limitado los
contratantes a decir "a cuenta de precio". Inversamente, s�lo \li0 aludir�an a se�a
o arras, si �ste hubiera sido el �nico prop�sito tenido en vista.
\f0 \fs20 Repito que la cl�usula es defectuosa y contradictoria, pero aparte de los
fundamentos expuestos por los \li0 distinguidos colegas que me preceden,
sosteniendo el criterio a que adhiero, quiero se�alar que el sentido m�s \li0
generalizado, admitido por la doctrina y jurisprudencia, es el que acepto,
circunstancia que debe tenerse \li0 presente para valorar la intenci�n de las
partes al utilizarla. Cualquier duda la hubieran resuelto suprimiendo \cbpat0
\cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 "se�a" o "a cuenta de precio". La
conjunci�n copulativa "y" empleada en la expresi�n, caracteriza, \li0 precisamente,
su defectuosa construcci�n y la contradicci�n aludidas, mas la considero
insuficiente para \li0 aniquilar su primera parte: se�a, para dejar subsistente
s�lo la �ltima: a cuenta de precio.
\f0 \fs20 Creo, por otro lado, que la interpretaci�n a que llego no afecta el
principio de la buena fe. Si la claridad, \li0 como tambi�n lo entiendo, es exigida
en las convenciones, lo cierto es que el empleo de la cl�usula \li0 controvertida
no llena esa condici�n. Me remito a lo ya expresado. Y pienso que as� como es
preferible para \li0 quienes buscan acogerse al derecho que les acuerda el art.
1202 referirse a "se�a", resulta innegable que en la \li0 misma situaci�n se
encuentran quienes tienen en vista el cumplimiento para calificar en este caso, que
es "a \li0 cuenta de precio" la suma entregada y percibida al firmarse el
precontrato. Si as� no lo hacen es porque su \li0 intenci�n fu� la que se�al�.
\f0 \fs20 Estoy con el doctor Podetti cuando, en su interesante voto, afirma que
as� como la ciencia jur�dica es un \li0 saber acumulativo, el derecho vigente no
puede prescindir de sus ra�ces hist�ricas. Claro est� que la ex�gesis \li0 debe
hacerse a trav�s del tragaluz de la realidad social y de la �poca en que el
int�rprete act�a.
\f0 \fs20 Esos antecedentes, sobre todo si el legislador los cita, deben
merituarse, m�xime cuando la ley no es clara o \li0 no prev� expresamente el caso
planteado.
\f0 \fs20 Es lo que acontece con la ley 7�, t�t. 5�, Partida 5�, que V�lez
S�rsfield cita en la nota al art. 1202.
\f0 \fs20 Empero, los razonamientos de los doctores Ruzo y Chute, desarrollados en
este acuerdo, as� como lo \li0 expresado por el vocal de la c�mara 1� en lo civil y
comercial del Dep. Judicial Capital de la Prov. de Buenos \li0 Aires, doctor Sim�n
P. Safont�s (J. A., 1950-III, p. 148), citado por el �ltimo de los nombrados
colegas, \li0 refuerzan mi opini�n en favor de la posici�n que tengo adoptada.
\f0 \fs20 Agregar� que en el planteo axiol�gico, me parecen decisivas las razones
que en forma clara erudita y \li0 convincente, implica el doctor Ar�uz Castex en el
punto 4� de su voto.
\f0 \fs20 Opino, en definitiva, que es facultad de las partes arrepentirse del
compromiso de venta firmado en "boleto" \li0 privado, cuando se ha abonado una suma
en concepto de se�a y a cuenta de precio.
\f0 \fs20 2� - La facultad de retractarse puede ser limitada por las partes. Nada
lo impide (art. 1197). Cuando se ha \li0 pactado un plazo el arrepentimiento debe
ejercitarse dentro de �l. Regir� asimismo el art. 509, para los \li0 supuestos que
se haya estipulado o no la mora por el simple vencimiento del plazo.
\f0 \fs20 El plazo de escrituraci�n, aclaro, no es para m� el de arrepentimiento.
\f0 \fs20 Cuando no hay plazo (de arrepentimiento), las partes pueden desdecirse
hasta el momento de contestar la \li0 demanda (Rev. La Ley, t. 50, p. 234; t. 57,
p. 742, t. 58, p. 625 Salvat, ob. cit., n�m. 291). Desde luego, siempre \li0 que no
medie principio de ejecuci�n del contrato, supuesto �ste que implicar�a una
renuncia t�cita al derecho de \li0 arrepentimiento (arts. 873, 915, 1145 y 1146,
C�d. Civil y jurisprudencia cit.).
\f0 \fs20 La cl�usula "como se�a y a cuenta de precio" no importa principio de
ejecuci�n, seg�n ya lo dijimos, pero \li0 revisando los repertorios
jurisprudenciales se observa la discrepancia existente acerca de lo que debe
entenderse \li0 por principio de ejecuci�n. Concept�o que por la relevancia que la
cuesti�n involucra y por la conexidad que \li0 tiene con el tema en estudio, debo
referirme a ella aunque sea sint�ticamente.
\f0 \fs20 En la sala que integro disiento en el punto con mis distinguidos colegas
(ver causas 8259 y 8423, entre \li0 otras).
\f0 \fs20 A mi juicio no es necesario para que exista renuncia t�cita del derecho a
arrepentirse, que medien actos de \li0 tal magnitud, significaci�n o jerarqu�a como
es la entrega de la posesi�n pago del precio, o de gran parte del \li0 mismo, o una
coordinada actividad del vendedor demostrativa de su prop�sito de cumplir el
contrato, dando a \li0 esta actividad un alcance que me parece excesivo (Rev. La
Ley, t. 61, p. 733).
\f0 \fs20 Desde luego que el acto o los actos en si, considerados aisladamente, que
los promitentes realicen con \li0 posterioridad a la firma del precontrato, pueden
carecer de importancia para establecer que el convenio ha \li0 comenzado a
cumplirse, porque aqu�llos pueden responder a causas ajenas al convenio mismo.
Igualmente no \li0 es posible fijar reglas absolutas sobre lo que debe entenderse
por principio de ejecuci�n o cumplimiento del \li0 convenio. En cada caso concreto
habr� que desentra�ar la intenci�n de las partes a trav�s de los actos
realizados \li0 que est�n inmediata y directamente vinculados con la obligaci�n de
escriturar contra�da.
\f0 \fs20 Pero si luego de firmado el "boleto" se entregan los t�tulos al escribano
designado para el otorgamiento de la \li0 escritura y se le facilitan los datos
personales; se firma el plano de subdivisi�n, o las planillas de impuestos por \li0
ganancias eventuales o de cualquier otra �ndole; o se pide el levantamiento de un
embargo, o se inicia el juicio \li0 sucesorio a que estaba subordinado el
cumplimiento del contrato, etc., y eso se realiza con miras a la \li0 escrituraci�n
del inmueble y como consecuencia del convenio celebrado, pienso que estamos en
presencia de \li0 hechos que demuestran con certidumbre el prop�sito de dar
cumplimiento a la obligaci�n pactada.
\f0 \fs20 No creo, por tanto, que sean necesarios actos de la magnitud y jerarqu�a
que la mayor�a de la sala que \li0 integro exige; para admitir la renuncia tacita
al derecho de arrepentirse son suficientes, a mi juicio que revistan \li0 las
caracter�sticas de los que a simple t�tulo de ejemplo me permit� indicar. No
comparto, por ende, la opini�n de \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20
quienes sustentan que estos actos u otros semejantes, son meramente preparatorios
del contrato porque todos, en \li0 mayor o menor grado, revisten ese car�cter hasta
que el contrato se formalice con la escritura p�blica, y sobre \li0 todo, porque
estimo que desdecirse, volverse atr�s, despu�s de haber realizado gestiones
tendientes al \li0 cumplimiento de la obligaci�n de escriturar, resulta contrario a
la buena fe que debe imperar en la materia.
\f0 \fs20 Con esta salvedad, adhiero en lo restante, al voto del doctor Chute sobre
la 2� cuesti�n propuesta. As� lo \li0 voto.
\f0 \fs20 El doctor Bargall� dijo:
\f0 \fs20 El primer punto de la convocatoria no se refiere a un tema de
interpretaci�n de la ley, sino de una cl�usula \li0 contractual de uso frecuente.
La cl�usula es gramaticalmente ambigua, y considero que para una justa ex�gesis
\li0 resulta importante saber lo que las partes entienden pactar -por lo menos en
su generalidad- cuando la \li0 incorporan a un boleto de compraventa. Desde este
punto de vista juega mucho m�s que el saber jur�dico, el \li0 conocimiento de lo
que ordinariamente acaece en el mundo de las transacciones y del alcance con que
\li0 vulgarmente se emplean los t�rminos. La palabra "se�a", referida a compraventa
de inmuebles, se emplea para \li0 designar aquella cosa o cantidad que se entrega
para asegurar el contrato, y para dejarlo sin efecto si no \li0 conviene cumplirlo
mediante su p�rdida o su devoluci�n doblada. Este alcance coincide con el que le
asigna el \li0 art. 1202 del c�digo. El agregado de "y a cuenta de precio" no
desvirt�a, a mi juicio, tal significaci�n. Del \li0 mismo art�culo resulta que
cuando la se�a fuese de la misina especie que lo debido por el contrato se
tendr� \li0 "como parte de la prestaci�n". La cl�usula en cuesti�n hace s�lo
expresa por v�a contractual, lo que era ya \li0 soluci�n legal. No desvirt�a el
alcance jur�dico de la se�a en los t�rminos del art. 1202. A lo sumo importa una
\li0 redundancia. Interpretar las cosas de otro modo lleva a la conclusi�n de que
cuando las partes dijeron "como \li0 se�a y a cuenta de precio", quisieron decir
s�lo "a cuenta de precio". Y esto importa no una redundancia sino \li0 una
incongruencia. La opci�n por tanto entre una y otra soluci�n no me parece dudosa.
\f0 \fs20 Los argumentos que se esgrimen en favor de la tesis opuesta no resultan a
mi entender convincentes. Menos \li0 que ninguno el que parte del apotegma seg�n el
que: "Los contratos se hacen para cumplirse", pues arranca de \li0 una evidente
petici�n de principio ya que aqu� se trata precisamente de saber qu� es lo
contratado y si en lo \li0 contratado se involucra o no la facultad de poder
arrepentirse o dejar de cumplir el contrato. Como testar a esta \li0 pregunta en la
forma citada vale tanto como acomodar el problema a la soluci�n elegida de antemano
y no \li0 buscar la soluci�n al problema que es lo que corresponde.
\f0 \fs20 Comparto el aprecio del doctor Podetti por las fuentes hist�ricas, ya que
el derecho no es obra de una pura \li0 raz�n operante en el mundo de ideas
desencarnadas, sino requiere el contacto inmediato con la realidad a la que \li0 se
aplica, la que en buena medida es lo que es, por haber sido lo que fu�. Se da en el
derecho, por lo menos en \li0 sus l�neas maestras y fundamentales una continuidad
hist�rica viva, que hace perdurar en modernos \li0 ordenamientos legales principios
sentados ya en el derecho romano, o en ese inmortal monumento de sabidur�a \li0
jur�dica que se llaman "Las Partidas". No obstante creo que el argumento fundado en
el caso "sub examine" en \li0 la citada ley de Partidas contenida en la nota al
art. 1202 no es eficaz. Como se pone de manifiesto en los votos \li0 de los
doctores Chute y Coronas la cita se refiere sin duda a la primera parte del
art�culo y es tra�da a colaci�n \li0 como argumento favorable para la soluci�n que
consagra, contra el argumento contrario que se podr�a derivar de \li0 la ley del
Fuero Real que tambi�n se cita. Por otra parte la autoridad de la ley de Partidas
referida a la \li0 interpretaci�n de una cl�usula contractual no posee la misma
fuerza que cuando versa sobre temas mas \li0 inmediatamente vinculados a los
principios jur�dicos. En nuestra legislaci�n, salvo excepci�n expresa que la ley
\li0 consagre compete al juez interpretar el alcance de las cl�usulas
contractuales. Por ello entiendo, como el doctor \li0 Ruzo, que no habiendo
incorporado el c�digo en forma expresa el principio que siente la ley de Partidas,
ha \li0 dejado sobre el punto al juez en completa libertad.
\f0 \fs20 Menos a�n me parece v�lido el argumento que hiciera valer el doctor Colmo
sosteniendo que el caso \li0 presente se halla, por tratarse de un antecontrato,
legislado por el art. 1189 y no por el 1202. Los antecontratos \li0 se llaman as�
no porque en s� mismos no sean en un amplio sentido actos contractuales, sino
porque preparan o \li0 conducen a otro acto contractual posterior. No dejan de
serles aplicables las normas generales de los contratos, \li0 sin perjuicio de que
se les apliquen las normas espec�ficas que para ellos se hubieran, establecido. El
boleto \li0 genera la obligaci�n de escriturar. La se�al permite arrepentirse de
esta obligaci�n. El art. 1189 debe \li0 interpretarse en el contexto del articulado
que se inicia en el art. 1183 y cubre una hip�tesis evidentemente \li0 distinta.
\f0 \fs20 Por estos argumentos y aquellos concordantes contenidos en los votos de
los doctores Ruzo Chute, Ar�uz \li0 Castex y Coronas a los que "brevitatis causa"
me remito voto en el mismo sentido.
\f0 \fs20 En cuanto al segundo punto de la convocatoria expreso:
\f0 \fs20 A) Todo acto que entra�e un efectivo principio de ejecuci�n del contrato
importa la p�rdida del derecho de \li0 arrepentirse. Considero que no es esta la
oportunidad para distinguir y se�alar cuales actos poseen o no tal \li0 car�cter,
pues el tema no ha quedado comprendido en la convocatoria y en muchos casos la
interpretaci�n \li0 depender� de las particulares circunstancias que rodean el
caso. No me parece que pueda contrariar eficazmente \li0 la soluci�n la cita de los
casos en que se permite por ley, rescindir un contrato -que no es exactamente lo
mismo \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 que arrepentirse- aun en
curso de ejecuci�n. Se trata siempre de disposiciones especiales que dicen relaci�n
a \li0 situaciones concretas y definidas en determinados contratos. En cambio la
norma del art. 1202 es general e \li0 indiferenciada. Arrepentirse de un contrato
equivale a no ejecutarlo en ninguna de sus partes, a no cumplirlo. \li0 Me parece
il�gico admitir que luego de un cumplimiento parcial sea posible arrepentirse.
Convenir la entrega de \li0 una se�al abre para los contratantes una opci�n y es
principio general del derecho que la elecci�n por uno de los \li0 t�rminos de la
opci�n impide volver al otro t�rmino. "Electa una via non datur regresus ad
alterem".
\f0 \fs20 B) Cuando hay t�rmino pactado para escriturar: estimo que la facultad de
arrepentirse se extiende hasta tanto \li0 medie constituci�n en mora si fuera �sta
extrajudicial y siempre que no mediara manifestaci�n inmediata en el \li0 sentido
de la opci�n; o hasta el momento de contestar la demanda en caso de mora judicial.
Ello porque el \li0 arrepentimiento viene a quedar vinculado al t�rmino para la
escrituraci�n respecto al cual rige la soluci�n de los \li0 arts. 509 y concs. del
c�digo. La facultad de arrepentirse puede ejercitarse mientras no se halle
extinguido el \li0 t�rmino de cumplimiento de la obligaci�n, lo que s�lo ocurre con
la constituci�n en mora no acompa�ada del \li0 ejercicio de la opci�n de
arrepentirse. Estimo empero que cuando la mora es judicial entran a jugar al
respecto \li0 las reglas de procedimiento seg�n las cuales se da un t�rmino para
contestar la demanda. Al someterse la litis a \li0 la justicia han de imperar las
normas que gobiernan los juicios. A la pretensi�n del actor, deducida en la \li0
demanda, es posible contestar con el arrepentimiento que traducir� la
contrapretensi�n del demandado -justa o \li0 no, queda ello para el juez
averiguarlo- de arrepentirse del contrato. Cuando la mora se opera por v�a \li0
extrajudicial, el ejercicio de la opci�n ha de ser inmediato. Cuando la mora es
judicial deben regir los plazos y \li0 formas que encuadran el procedimiento. As�
doy mi voto.
\f0 \fs20 El doctor S�nchez de Bustamante dijo:
\f0 \fs20 1� - Sobre la 1� cuesti�n adhiero al voto del doctor Bargall� y a los
fundamentos concordantes expuestos por \li0 los doctores Ruzo, Chute, Ar�uz Castex
y Coronas.
\f0 \fs20 Es la soluci�n que apliqu� como juez en ambas instancias, sin que los
argumentos aducidos en contra hayan \li0 logrado hacer variar mi convicci�n en ese
sentido.
\f0 \fs20 2� - Respecto de la segunda si no se ha pactado expresamente que tenga
car�cter resolutorio o que la mora se \li0 produzca "ex re", debe suponerse
instituido en beneficio de ambas partes (art. 570), lo que torna de rigor la \li0
constituci�n en mora al deudor de la obligaci�n, emplazamiento que encierra entre
sus efectos propios, el de \li0 constre�irlo a optar entre el cumplimiento o la
resoluci�n del contrato: si en esa oportunidad no se arrepiente, es \li0 l�gico que
no pueda hacerlo despu�s. No s�lo est� en la obligaci�n de explicarse (art. 919),
sino que hab�a una \li0 manifiesta incompatibilidad entre el silencio guardado
entonces y su manifestaci�n de voluntad posterior. Si \li0 hubo principio de
ejecuci�n ello importa haber ejercido la opci�n por el cumplimiento, por donde
el \li0 arrepentimiento posterior se torna extempor�neo. No comparto los temores
que abriga el doctor M�ndez \li0 Chavarr�a acerca de la constituci�n en mora, pues
debe partirse de la base de que quien intima no es culpable de \li0 incumplimiento
de la obligaci�n, y porque como debe consistir en un requerimiento a los efectos de
que �sta se \li0 cumpla (art. 509), presupone que no sea extempor�neo ni sorpresivo
y que contendr� un t�rmino. De todos \li0 modos, quien se considere lesionado
injustamente tiene a su alcance el amparo de la justicia.
\f0 \fs20 Si no hay requerimiento extrajudicial, la opci�n debe ser viable hasta la
contestaci�n de la demanda. Voto \li0 en el sentido expresado.
\f0 \fs20 El doctor Alsina dijo:
\f0 \fs20 De acuerdo con la opini�n de mis colegas de la mayor�a, creo que la
cl�usula "como se�a y a cuenta de \li0 precio" tiene una doble funci�n; mientras la
promesa de venta no se formaliza, la suma entregada mantiene la \li0 calidad de
se�a y en consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si
por el contrario \li0 aqu�lla se cumple, la se�al queda a cuenta de precio y se
imputa a �ste.
\f0 \fs20 No tengo nada que agregar en este sentido a los ilustrados votos que me
preceden y pese a los serios \li0 fundamentos que con su conocida versaci�n
propugna el doctor Podetti, el criterio interpretativo que indico me \li0 parece el
m�s justo.
\f0 \fs20 En cuanto al segundo punto de la convocatoria, o sea el plazo dentro del
cual pueden arrepentirse las partes \li0 y en base a los fundamentos que en este
sentido se han expuesto, sintetizo mi opini�n en la siguiente forma:
\f0 \fs20 1) Si existe un plazo para escriturar, ese ser� tambi�n para el
arrepentimiento, hasta la constituci�n \li0 extrajudicial en mora.
\f0 \fs20 2) Si no existe requerimiento extrajudicial, el arrepentimiento puede
tener lugar, hasta la contestaci�n de la \li0 demanda.
\f0 \fs20 3) Es procedente el arrepentimiento, siempre que el contrato no haya
tenido principio de ejecuci�n o \li0 cumplimiento.
\f0 \fs20 El doctor Funes dijo:
\f0 \fs20 1� - En cuanto a la interpretaci�n de la cl�usula convencional "como se�a
y a cuenta de precio", participo de \li0 la opini�n que en voto inicial expone el
doctor Ruzo, reiterando as� el criterio que he sostenido en votos dados \cbpat0
\cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 en sentencias que decid�an caso; an�logos
al que considera este plenario. La interpretaci�n con un alcance \li0 normativo
general, es v�lida en una materia tan sometida a los fines de la voluntad privada,
s�lo cuando no \li0 existan elementos de juicio provenientes del consentimiento de
los contratantes que permitan establecer el \li0 aut�ntico significado de la misma.
En este caso, la voluntad de los intervinientes, superando la dualidad de la \li0
frase analizada, determinara si se estipul� se�a resolutoria o si la cantidad se
entreg� como anticipo de precio. \li0 Se trata, por consiguiente, de fijar la
interpretaci�n considerando la frase en s� y con los medios l�gicos que \li0
provienen de elementos conocidos del derecho contractual, a falta de hechos
singulares demostrativos de la \li0 particular intenci�n de las partes.
\f0 \fs20 Uno de ellos, al que acuden los jueces que opinan contrariamente al
criterio que sustento cuyos votos est�n \li0 precedidos por el del doctor Podetti
es el de que las convenciones se hacen para ser cumplidas. No desconozco \li0 la
importancia de este argumento de justa aplicaci�n jur�dica. En efecto si se
conviene mediante promesa en un \li0 documento privado la compraventa de un
inmueble, las partes persiguen la ejecuci�n del contrato de venta, no \li0 s�lo
porque en derecho el fin de la obligaci�n es su cumplimiento, concepto, en cuanto a
su validez, \li0 comprensivo de todo pacto hasta el resolutorio, sino porque
ciertamente el objeto del contrato es lo que ellas \li0 quieren realizar; voluntad
que autoritariamente sanciona la ley en un precepto fundamental de las obligaciones
\li0 contractuales (art. 1197, C�d. Civil). �Es que concierta una promesa de
compraventa sino es el indiscutido \li0 objetivo de los contratantes el consumarla?
Es �ste el que com�nmente llevan el mayor n�mero de contratantes \li0 cuando as� se
obligan. El arrepentimiento que es excepcional, deber� ser expreso (art. 1202, C�d.
Civil). De ah� \li0 que si sugiere dudas la dualidad de los conceptos empleados en
una cl�usula secundaria de una promesa de \li0 venta, sobre si se concert� la
posibilidad de resoluci�n por arrepentimiento o no, se pueda acudir con buen \li0
sentido jur�dico al criterio de hermen�utica basado en que los contratantes
generalmente dejan concluido sus \li0 compromisos. Se acude al principio de la
obligatoriedad de los contratos con este alcance: el de una presunci�n \li0 -se
sienta una circunstancia general, dice el doctor Podetti en su voto-, que aclara y
discierne la voluntad dudosa \li0 contenida en una cl�usula de excepci�n a la
conducta y a la norma general.
\f0 \fs20 No obstante el m�rito del citado argumento me he inclinado por la
interpretaci�n opuesta porque en el orden \li0 puramente l�gico legal juzgo que la
frase es la exposici�n de las previsiones supletorias del art. 1202 del C�d. \li0
Civil y en el de las convicciones concretas, porque he entendido que la relevancia
que tiene la palabra se�a en \li0 esa frase y el conocimiento generalizado de sus
efectos hacen suponer que los contratantes pactan el \li0 arrepentimiento o bien
est�n claramente advertidos de las posibilidades jur�dicas de su admisi�n. Por otra
parte \li0 agrego, por considerarlo decisivo, que no teniendo este plenario m�s
alcance que el de afianzar la seguridad \li0 jur�dica en las transacciones, pues no
hay cuesti�n substancial de justicia en discusi�n -es tan justo para la ley el \li0
cumplimiento como la resoluci�n pactada-es de conveniencia apoyar en cuesti�n tan
extensamente debatida, \li0 con buenos argumentos en pro y en contra, la
interpretaci�n actualmente generalizada, que en su mayor parte \li0 sigue la
jurisprudencia y doctrina nacionales porque es de suponer que la misma ha tenido
trascendencia en la \li0 concertaci�n de las promesas de venta vigentes.
\f0 \fs20 2� - En esta materia, ubicada exclusivamente en la esfera del derecho que
rige la autonom�a de la voluntad, \li0 ser� el consentimiento de las partes, en
cada caso y al margen de previsiones jurisprudenciales supletorias, el \li0 que
sancionar� el derecho concreto.
\f0 \fs20 No creo que la naturaleza de la cuesti�n considerada permita sustituir
con una normativa general el imperio \li0 de la voluntad individual, condicionada
por los intereses de los contratantes. Es preciso no afectar con r�gidas \li0
interpretaciones un derecho de tan particulares soluciones, como que son las partes
las que est�n llamadas a \li0 constituirlo. Dentro de este concepto, y con las m�s
flexibles conclusiones, entro a exponer las siguientes \li0 estimativas: Si hay
plazo para el arrepentimiento, dentro de �l ha de formularse esta declaraci�n
potestativa \li0 destinada a disolver la promesa de venta, sustituy�ndola por una
indemnizaci�n (arts. 1202 y 1189, C�d. Civil), \li0 porque conforme a su naturaleza
es que el vencimiento de dicho plazo sea extintivo para su ejercicio. En los \li0
votos que preceden se generaliza ese criterio, que proviene de que es de suponer
que el contrato se hizo para \li0 consumarse o cumplirse, atribuyendo a este
prop�sito primordial de las partes una de sus l�gicas consecuencias \li0 (art.
1198, C�d. Civil). Si no hay plazo, lo que com�nmente ocurre, se afirma para esta
situaci�n, fundado en la \li0 raz�n que acabo de aludir -no puede ser otra-, el
criterio de considerar como tal al de escrituraci�n. Si en el \li0 plazo que se
estipula para la escrituraci�n las partes entendieron cumplir con esta formalidad,
tambi�n dentro de \li0 �l han de decidir, como m�ximo, la potestad de
arrepentimiento. Esto al margen de los problemas que \li0 provocaran los efectos de
la ampliaci�n del plazo. Ahora bien, como este es un plazo conocido por implicancia
\li0 que nace de la naturaleza de la convenci�n, encuentro razonable que el
arrepentimiento se someta en este caso a \li0 la calidad del plazo de escrituraci�n
y que se admita que la constituci�n en mora para escriturar sea un \li0 expediente
para generar la mora y p�rdida del derecho de arrepentimiento, sino se hace uso de
�l en t�rmino \li0 inmediato. La interpelaci�n, si no es extrajudicial, podr� ser
judicial. El que no us� de la primera, cae en las \li0 necesarias consecuencias de
la segunda, debiendo soportar que el demandado conteste oponiendo la potestad \li0
extintiva del arrepentimiento. A m�s, las dificultades que originan la conducta de
las partes y su prueba, que la \li0 experiencia judicial nos se�ala, muestra las
conveniencias de estos arbitrios. A falta de toda enunciaci�n de \li0 plazo, no por
eso deja de haberlo porque una cosa es la mera exigibilidad del cr�dito sin t�rmino
y otra la \li0 posibilidad de realizar la prestaci�n, cuando el proceso de
realizaci�n es a mas previsto y conocido por las \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0
\ri0 \qj \f0 \fs20 partes. Los tr�mites de la escrituraci�n llevan, precisamente, a
la suscripci�n del boleto de compraventa como \li0 previa contrataci�n y con �l va
impl�cita la admisi�n de un plazo de escrituraci�n. A falta de particulares \li0
verificaciones de cual es la voluntad de las partes, es antecedente importante para
juzgar el plazo a que se \li0 subordinan, el que generalmente se fija en similares
operaciones -el plazo normal- siempre que, como he dicho, \li0 no haya motivo para
suponer que otra cosa se convino. Por ultimo, la buena fe que gobierna la
interpretaci�n del \li0 contrato por ser elemento de su cumplimiento (art. 1198,
C�d. Civil), formar� un criterio de orientaci�n de la \li0 m�s significativa
jerarqu�a para que el tribunal decida si el arrepentimiento se ejecut� en t�rmino o
fu� \li0 extempor�neo, seg�n la potestad jurisdiccional que le da el art. 517 del
C�d. Civil. Debo agregar que excluidas \li0 est�n de la consideraci�n del plenario
las cuestiones relativas a la renuncia t�cita, y la no menos relevante de los \li0
efectos an�logos de la se�a con el pacto comisorio, no de arrepentimiento del
contrato sino de dejar de \li0 cumplirlo (art. 1202, apart. 1�, "in fine", C�d.
Civil); situaci�n contemplada y parcialmente aceptada por la \li0 jurisprudencia
(JA, t. 36, p. 1023).
\f0 \fs20 Por lo que resulta de la votaci�n de que instruye el acuerdo que
antecede, se declara: 1�) La cl�usula "como \li0 se�a y a cuenta de precio" tiene
una doble funci�n sucesivamente: como se�al si el contrato no se cumple y a \li0
cuenta de precio en caso contrario. 2�) Si existe plazo para escriturar, ese ser�
tambi�n para optar por el \li0 arrepentimiento, hasta la constituci�n en mora. 3�)
Si no hubiese constituci�n en mora extrajudicial, el \li0 arrepentimiento puede
tener lugar v�lidamente hasta la contestaci�n de la demanda. 4�) El arrepentimiento
es \li0 procedente siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecuci�n. -
J. Ramiro Podetti. - Juan E. \li0 Coronas. - Rafael E. Ruzo. - Manuel Ar�uz Castex.
-Alberto E. Baldrich. - Agust�n M. Alsina. - Saturnino F. \li0 Funes. - Roberto E.
Chute. - Antonio Alsina. - Miguel S�nchez de Bustamante. - C�sar H. M�ndez
Chavarr�a. - \li0 J. Miguel Bargall�. - Ante m�: Luis M. Bunge Campos.
\f0 \fs20 Anales de Leg. Argentina, IX-A, p. 1.
\f0 \fs20 Rev. LA LEY, t. 26, p. 402, fallo n�m. 13.440.
\cbpat0 \li0 \par
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