Les discriminations

I. Le principe de non-discrimination et le principe d’égalité

1. Les sources du principe d’égalité

 Définition du mot discriminer

 Définition usuelle

Etymologiquement, discriminer est le fait d’établir une différenciation entre des objets ou
des individus. Le terme « discrimination » a progressivement acquis une connotation
négative. Aujourd’hui « discriminer » renvoie à un traitement différentiel consistant à
refuser à des individus des droits ou avantages qui sont par ailleurs, reconnus à
d’autres.

 Définition juridique

Au sens juridique du terme, la discrimination est le fait de traiter de façon inégale deux
ou plusieurs personnes placées dans une situation comparable, en raison de critères
interdits par la loi. Ainsi, un employeur qui précise, dans son annonce d’emploi, que
seuls les jeunes peuvent postuler alors que le poste en question peut parfaitement être
occupé par une personne plus âgée se rend coupable d’une discrimination.
Si la non discrimination est un principe traditionnel du droit anglo-saxon, il n’est apparu
qu’assez tardivement en droit français, lequel lui a préféré le principe d’égalité.

 Principe d’égalité et principe de non-discriminations

En France, la construction du principe d’égalité a consisté à définir des différences de

traitement qui doivent être interdites en toutes circonstances, et d’autres acceptables,
soit au regard de différences de situations, soit justifiées par des motifs d’intérêt général.
Ainsi, la discrimination peut devenir positive quand elle exprime une volonté de corriger
et de compenser des inégalités manifestes dont pâtit une population particulière. On
peut alors définir la discrimination positive comme l’ensemble des mesures destinées à
permettre le rattrapage de certaines inégalités en favorisant un groupe par rapport aux
autres. Par exemple, le 10 juillet 1987, une loi a été promulguée en faveur de l’emploi
des travailleurs handicapés leur réservant 6% des emplois dans les organismes publics.
Autre exemple : en 1981, création des zones d’éducation prioritaires (ZEP) qui consiste
à donner plus de moyens en termes de postes d’enseignants aux écoles où se
concentrent les élèves rencontrant des difficultés scolaires et sociales particulières.
  Le principe d’égalité et ses fondements textuels

 En France

Le principe d’égalité est présenté dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du

Citoyen de 1789 comme le plus fondamental de tous les droits naturels.
Selon son article 1er, « tous les hommes naissent et demeurent libres et égaux en
droit ». Faisant suite à cette affirmation, l’ensemble des déclarations et préambules
adoptés par la France tout au long de la construction de sa législation, ont repris le
principe d’égalité. Le préambule de la Constitution de 19461, affirme dès son 1er alinéa,
que « tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède
des droits inaliénables et sacrés ». De même, la Constitution de 1958 précise dans son
article 1er que la France « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans
distinction d’origine, de race ou de religion ». (Anne Levade-Pouvoirs, 2004).

Le principe d’égalité et notamment l’égalité entre les femmes et les hommes, est devenu
au fil du temps une priorité clairement affirmée par la communauté européenne et par
l’organisation des nations unies dont les directives ou les recommandations jouent
auprès des acteurs de l’égalité au plan national, un rôle incitatif primordial.

 En Europe et à l’international

Ce principe est d’ailleurs dans tous les grands textes :

- La Convention européenne des Droits de l’Homme et du Citoyen.

- La Charte des Nations Unies réaffirme les droits fondamentaux de l’homme, la
dignité, la valeur de la personne et l’égalité des droits de l’homme et de la femme.
- La Déclaration universelle des droits de l’homme affirme le principe de non-
discrimination et proclame que tous les êtres humains naissent libres et égaux en
dignité et en droit ; que chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les
libertés qui y sont énoncés, sans distinction aucune, notamment de sexe.
- La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes (CEDAW) a été adoptée le 18 décembre 1979 par
l’Assemblée générale des Nations Unies. Elle est entrée en vigueur en tant que
traité international le 3 septembre 1981 après avoir été ratifiée par 20 pays. Dix ans
après son adoption, en 1989, c'est presque une centaine de pays qui se sont
engagés à respecter ses clauses 2 . Ces textes qui affirment le principe d’égalité

1
Partie intégrante de notre bloc de constitutionnalité qui est le fondement de nos règles de vie et qui
désigne l’ensemble des principes que doivent respecter les lois

2
Cette Convention occupe une place importante parmi les traités internationaux relatifs aux droits de la
personne humaine car elle rappelle les droits inaliénables des femmes, qui représente plus de la moitié de
la population mondiale. L'esprit de la Convention s'inspire des principes fondamentaux des Nations Unies.
Dans son préambule, la Convention CEDAW reconnaît explicitement que "la discrimination généralisée
contre les femmes existe toujours" et souligne qu'une telle discrimination "viole les principes de l’égalité
des droits et du respect de la dignité humaine". Cette Convention réaffirme le principe de l’égalité en
 entre les femmes et les hommes incitent notamment les Etats à entreprendre des
actions en faveur des femmes pour pallier aux inégalités dont elles font l’objet
depuis des siècles.

Les conventions internationales conclues sous l’égide de l’Organisation des Nations

Unies et des institutions spécialisées ont pour objet de promouvoir l’égalité des droits de
l’homme et de la femme.

2. Différence entre inégalité et discrimination

Une discrimination est le traitement inégal de personnes placées dans une même
situation, en raison d’un critère interdit par la loi. Le principe de non-discrimination et le
principe d’égalité sont donc inextricablement liés. Pour autant, toute inégalité ne
constitue pas forcément une discrimination.

 Une inégalité

Ou un critère de sélection, de rémunération, de mutation qui n’est pas prohibé par la loi,
crée une situation certes injuste, mais qui ne peut pas être traitée dans le cadre du
régime juridique des discriminations. Ce sont d’autres règles de droit qu’il faut alors
mobiliser comme le droit du licenciement, le droit disciplinaire, le droit administratif.
Par ailleurs, tout comportement violent ou abusif qui ne constitue pas une inégalité de
traitement n’est pas non plus visé par le droit des discriminations même lorsqu’il met en
cause un critère prohibé de discrimination. Ainsi, une injure, une violence, une
mésentente privée, même lorsqu’elles sont le fait de racisme, de sexisme ou
d’homophobie sont des délits punis par la loi mais ne sont pas des discriminations.
Ces délits sont appréhendés par d’autres cadres juridiques tels que le recours pour
injure, la voie de faits, les violences, etc.

demandant aux Etats parties de prendre "toutes les mesures appropriées, y compris des mesures
législatives, pour assurer le plein épanouissement et le progrès des femmes en vue de leur garantir
l'exercice et la jouissance des droits de l'homme et des libertés fondamentales sur la base de l'égalité
avec les hommes" (art. 3).
  Que sont les inégalités sociales ?

Il ne faut pas confondre inégalité et iniquité ou assimiler inégalité avec injustice.

Les inégalités sont des différences entre individus ou groupes sociaux qui se traduisent
en termes d'avantages ou de désavantages et qui fondent une hiérarchie entre ces
individus ou groupes.
Les différences sociales, inhérentes à la vie en société, peuvent tout à fait conduire
à des traitements différents entre personnes ou groupes sociaux. Lorsque ces
traitements différents avantagent un groupe social ou une personne par rapport à une
autre, ils constituent une hiérarchie sociale, et on parlera d'inégalités sociales.

Les différences d'âge, de profession, de situation matrimoniale, d'apparence

physique, de niveau d'études, etc. deviennent donc de fait des inégalités dès que la
société leur confère une importance et valorise certaines caractéristiques par rapport à
d'autres. Cette valorisation peut être explicite, reconnue et même assumée. Par
exemple, les écarts entre niveau de diplômes entraînent une inégalité dans l'accès aux
postes à responsabilité. L'inégalité peut tout aussi bien être implicite, mais réelle: dans
l'accès aux postes à responsabilité, on s'aperçoit que les femmes ou les travailleurs
d'origine étrangère, à diplôme égal, sont désavantagés.
La définition se complique singulièrement lorsqu'on la lie à des principes de justice
sociale. Les inégalités peuvent être "injustes" dans certains cas ou aux yeux de
certaines sociétés, alors que pour d'autres elles peuvent paraître acceptables.
L'enjeu propre à la définition des inégalités est d'ordre politique et concerne
l'acceptation ou non des inégalités. De cette acceptation ou du refus des inégalités,
naîtra une forme d'intervention politique et sociale corrigeant ou essayant de
corriger ces inégalités.

Ainsi, le défi de nos sociétés est de lutter à la fois contre les discriminations et les
inégalités sociales, avec les outils du droit contre les discriminations, et des politiques
économiques et sociales contre les inégalités.

II. Définition générale des discriminations

1. Origine des discriminations

La discrimination trouve souvent son origine dans les préjugés et les stéréotypes. Le
préjugé est une attitude comportant une dimension évaluative à l’égard d’un groupe
social donné.
 Le stéréotype est une croyance concernant les caractéristiques personnelles d’une
personne, généralement des traits de personnalité, mais aussi des comportements,
d’un groupe de personnes. Il s’agit d’un raccourci qui peut avoir de nombreuses
conséquences (ex : les femmes douces et les hommes autoritaires).

Le stéréotype se construit selon deux mécanismes : l’exagération et la simplification.

Dans le cas de l’exagération, une seule caractéristique est sélectionnée et amplifiée.
Par exemple, une femme est comptable dans un bureau d’études : elle doit toujours être
sérieuse et ne pas être drôle. Dans le cas de la simplification, quelques informations
sont sélectionnées. Les membres d’un groupe sont réduits à ces informations. Par
exemple, un homme a deux ans d’interruption dans son CV, il doit être paresseux.

Les stéréotypes peuvent influencer nos choix et nos décisions dans de nombreux
aspects de la vie quotidienne. Souvent inconscients, ils sont difficiles à éliminer car ils
s’installent durablement. Pourtant, tous les stéréotypes sont réducteurs et induisent des
erreurs d’interprétation. Ils nourrissent les discriminations et alimentent les idées
racistes, sexistes, homophobes, etc.

2. Définition légale des discriminations

 L’évolution de la loi française en matière de discriminations

En 1972 la loi Pléven (Loi n°72-545 du 1er juillet 1972) relative à la lutte contre le
racisme est adoptée. Destinée à combattre le racisme, elle crée également l'infraction
pénale de discrimination raciale (Articles 6, 7 et 8 de la loi n°72-546 du 1er juillet 1972).
Il faut rappeler ici l'influence du droit international des droits de l'homme sur le droit
français puisque ces dispositions découlent de l'application de la 1ère convention
internationale pour l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale 3 .
Ces mesures ne seront cependant que très rarement invoquées devant les tribunaux en
dépit d'une multiplication croissante des discriminations de fait.

Les critères interdits sur lesquels la discrimination peut être fondée vont
progressivement se multiplier ; une loi du 11 juillet 1975 4 condamne ainsi les
discriminations liées au sexe et la situation familiale. Par la suite, le législateur va
prendre en compte les discriminations fondées sur les mœurs (1985 - Loi n°85-772 du
25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social), mais aussi celles liées à
l'état de santé ou au handicap.

Fin des années quatre-vingt-dix, les mesures prises vont étendre les domaines dans
lesquels les discriminations sont combattues et les critères de distinction prohibés.
3
Entrée en vigueur en France le 28 juillet 1971
4
Loi n°75-624 modifiant et complétant certaines dispositions de droit pénal
 Initialement limitée au droit pénal, la lutte contre les discriminations va être prise en
compte en droit du travail dès 1982. C'est la loi "Auroux" (article 1er de la loi n°82-
689 du 4 août 1982) intègre dans le Code du travail un article L1132-1 qui prohibe
la sanction ou le licenciement d'un salarié fondé sur " son origine, son appartenance
à une ethnie, une nation ou une race ". La loi du 31 décembre 1992 est venue
compléter la liste des critères prohibés (Loi n°92-1446 du 31 décembre 1992
relative à l'emploi, au développement du travail à temps partiel et à l'assurance
chômage). Dans le même temps, la lutte contre les discriminations au travail sera
étendue au secteur public ; la loi "Le Pors" du 13 juillet 1983 (Loi n°83-634) portant
droits et obligations des fonctionnaires rappelle l'interdiction d'établir des distinctions
illégitimes entre fonctionnaires.
 En 1997, le gouvernement met en œuvre une politique globale de lutte contre les
discriminations; il s'agit en effet de mettre en place un programme d'actions
cohérentes parallèlement à l'instauration de structures institutionnelles compétentes
en matière de discrimination.

Les mesures européennes de lutte contre les discriminations (Directives) prises en 2000
vont également jouer un rôle majeur dans le renforcement du dispositif pour la
prévention et la répression des discriminations. Leur transposition en droit français va se
traduire par l'adoption de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les
discriminations. Cette loi instaure un véritable cadre général de lutte contre les
discriminations et modifie les dispositions relatives aux discriminations du Code du
travail, du Code pénal, du Code de la sécurité sociale et de la loi du 13 juillet 1983 sur le
statut des fonctionnaires. Cette loi sera complétée par différents textes tel que la loi du
17 janvier 2002 sur la modernisation sociale (Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de
modernisation sociale) consacrée à la " lutte contre les discriminations dans l'accès au
logement ".

 Le 9 mars 2004 est adoptée la loi relative à l'adaptation de la justice aux évolutions
de la criminalité dite loi Perben II. Une partie de cette loi renforce la lutte contre les
discriminations en aggravant les peines encourues.

 La loi du 30 décembre 2004 crée une nouvelle autorité administrative indépendante :

la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité. Elle aide toute
personne à identifier les pratiques discriminatoires, et à les combattre. La HALDE
aide à trouver une réponse adaptée par les différents moyens dont elle dispose. La
loi du 27 mai 2008 vient compléter les dispositions législatives déjà mises en place
pour lutter contre les discriminations. Ce texte précise notamment les définitions de
la discrimination directe et indirecte. Il condamne les faits de harcèlement moral lié
au sexe de la victime et assimile le harcèlement sexuel à la discrimination5 .

5
Discours de Valérie Létard aux Assises CNIDFF le 6 et 7 juin 2008.
  Définition légale d’une discrimination

Une discrimination est toute distinction opérée entre des personnes physiques ou
morales, à raison d’un critère interdit par la loi, dans un domaine visé par la loi6.

20 critères de discriminations sont prohibés par la loi : âge, sexe, origine, situation de
famille, orientation sexuelle, mœurs, caractéristiques génétiques, appartenance vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation, une race, apparence physique, handicap, état de
santé, état de grossesse, patronyme, opinions politiques, convictions religieuses,
activités syndicales.

L’Article 225-1 7 affirme que : «Constitue une discrimination toute distinction opérée
entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation
de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de
leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs
moeurs, de leur orientation sexuelle, de l’identité sexuelle, de leur âge, de leurs
opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée, de leur lieu de résidance. »

Il existe plusieurs formes de discrimination pouvant se manifester dans : l’emploi,

l’éducation, le logement, le service public et l’accès aux biens et aux services.

La discrimination est directe lorsqu’elle est délibérée et que la différence de traitement

se fonde sur un critère prohibé par la loi8.

La discrimination est indirecte lorsqu’une disposition, un critère, une pratique

apparemment neutre, est susceptible d’avoir le même impact qu’une discrimination
directe et d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de
personnes en raison d’un critère prohibé par la loi9.

Le harcèlement peut devenir un comportement discriminatoire lorsqu’il est lié à un

critère de discrimination prohibé par la loi. Le harcèlement a pour effet de porter atteinte
à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant,
humiliant ou offensant.

6
Article 225-1 du Code Pénal
7
Modifié par la Loi n°2006-340 du 23 mars 2006 - art. 13 JORF 24 mars 2006
8
Ex : une offre d’emploi qui précise que les femmes ne peuvent postuler est une discrimination directe.
9
Ex : Demander à des candidats à l’emploi de satisfaire à des critères de taille peut par exemple
entraîner l’exclusion de beaucoup de femmes. Dans la mesure où l’auteur de cette exigence n’arrive pas
à démontrer qu’une taille spécifique n’est pas indispensable pour exécuter le travail, il s’agit d’une
discrimination indirecte.
  Des discriminations positives encadrées par la loi

On constate que la nouvelle législation 10 permet quelques exceptions limitées au

principe d’égalité de traitement, par exemple pour permettre l’adoption de mesures
visant à promouvoir l’insertion des travailleurs les plus jeunes et les plus âgés, dans
l’emploi.
Toujours négative dans la réalité, la discrimination peut devenir positive quand elle
exprime une volonté de corriger et de compenser des inégalités manifestes dont pâtit
une population particulière. On peut alors définir la discrimination positive comme
l’ensemble des mesures destinées à permettre le rattrapage de certaines inégalités en
favorisant un groupe par rapport aux autres, quitte à transgresser de façon temporaire
l’égalité des hommes en droit. La discrimination positive repose sur une conception de
la justice qui privilégie l’équité sur la stricte égalité de traitement.

C’est aux Etats-Unis, dans les années 60, qu’ont été développées des politiques de
discrimination positive (affirmative action) en faveur de populations victimes d’un lourd
passé d’injustices et de discriminations (Noirs, Hispaniques…)

En France, différents gouvernements se sont déclarés favorables à l’adoption de telles

mesures pour réformer un modèle à la française. Par exemple, les différences de
traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont
objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci
de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion
professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas
de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont appropriés.

Ces différences peuvent notamment consister en :

 l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail
spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
 la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise
pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant
la retraite.

Il est important de dissocier la notion de discrimination ressentie par le citoyen et la

notion de discrimination avérée, c’est-à-dire définie et encadrée par la loi. Cette notion
de discrimination est relativement complexe et récente; il est donc important de rester
vigilant à cette différence entre discrimination avérée et discrimination ressentie.

De plus, l’évolution de cette notion se concentre sur une période assez courte ; elle est
donc susceptible d’évoluer dans les années à venir.

10
Articles L1133-1 à L1133-4 issus de la loi du 27 mai 2008