Qu’est-ce qu’un contrat consensuel ?

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SOMMAIRE [Masquer]
 1 C’est quoi un contrat consensuel ?
 2 L’exception au consensualisme : Le formalisme d’un contrat consensuel
o 2.1 C’est quoi un contrat solennel ?
 2.1.1 Quels sont les contrats pour lesquels un acte authentique ou d’avocat est exigé ?
 2.1.2 Les contrats pour lesquels un acte sous-seing privé suffit
o 2.2 Qu’est-ce qu’un contrat réel ?

L’article 1109 alinéa 1 du Code civil défini un contrat consensuel comme

un contrat qui est formé entre les parties par le « seul échange des

consentements, quel qu’en soit le mode d’expression ». De cette

définition, il faut retenir qu’en droit français, il est nécessaire d’avoir une

rencontre des consentements pour qu’un contrat pu isse être valablement

formé. Ainsi, le consentement des parties engagera celles -ci, peu importe

la forme avec laquelle ces consentements ont été échangés.

Pour autant, cela n’a pas toujours été ainsi. En droit romain, une majorité

des contrats étaient formalistes, puis au fil du temps quelques contrats

devinrent consensuels. Ces contrats étaient le contrat consensuel de

vente, le contrat de louage, le contrat de société et le contrat de mandat.

À l’époque de l’ancien droit et avec l’influence du droit canon ique, le

consensualisme va s’imposer, tant et si bien qu’au XVIe Loysel (1536 -

1617) affirmait « on lie les bœufs par les cornes et les hommes par la

parole ». À l’avènement de notre Code civil en 1804, la forme du contrat

consensuel n’est pas évoquée au ti tre des conditions nécessaires à la

validité d’une convention.

Depuis la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février

2016, l’article 1172 du Code civil prévoit expressément que « les contrats

sont par principe consensuels ».

Nous savons donc que par principe le contrat est consensuel. Il sera donc

par exception solennel, étudions le principe avant d’étudier l’exception.

Prêt ? Feu ! 🙂
C’EST QUOI UN CONTRAT CONSENSUEL ?
Le principe du contrat consensuel est le consensualisme. L’article 1109 du

Code civil dispose à son alinéa 1 par ailleurs que « Le contrat est

consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements,

quel qu’en soit le mode d’expression ». De par cet article, on comprend

que le seul échange des consentements procède à la formation du contrat

consensuel. Aucun autre formalisme n’est exigé.

Ce principe présente plusieurs avantages, il permet tout d’abord d’éviter

qu’une personne se désengage du contrat en prétextant que celui -ci n’a

pas été conclu dans les formes requises. De plus, le consensualisme

permet que le contrat consensuel soit conclu très rapidement, pas besoin

de signer l’acte, ce qui est très avantageux dans un monde ou de plus en

plus de contrats sont conclus avec un besoin de rapidité toujo urs plus

important.

Exemple de contrat consensuel : Dans le cadre d’une vente de chaussures

en occasion lorsque le cédant et l’acquéreur se mettent d’accord sur la

chose et sur le prix le contrat sera valablement formé. Les cocontractants

n’auront besoin d’aucune formalité supplémentaire.

Néanmoins, les contrats consensuels présentent quelques inconvénients,

par exemple le consentement étant le principe les parties peuvent

s’engager sans réfléchir suffisamment à la portée de leur engagement,

ensuite l’absence de forme rendra inévitablement la preuve de l’existence

du contrat consensuel et de son contenu plus difficile en cas de litige,

dans la même lignée l’absence de publicité rendra le contrat difficilement

opposable aux tiers.

Le consensualisme a donc été érigé en principe grâce à ces nombreux

avantages, mais comme tout principe celui -ci présente des exceptions

ayant pour but de pallier les inconvénients du consensualisme. L’existence

de contrats particulièrement graves a imposé que l’on mette en place un

formalisme destiné à faire réfléchir plus profondément les parties sur leur
futur engagement. Afin aussi de pouvoir rendre les contrats plus

facilement opposables aux tiers, certains tempéraments ont été apportés

au principe du contrat consensuel.

NB : Pour aller plus loin et découvrir les effets de la résolution d’un

contrat cliquez ici.

L’EXCEPTION AU CONSENSUALISME : LE
FORMALISME D’UN CONTRAT CONSENSUEL
Le contrat consensuel : il existe 2 types d’exceptions au consensualisme,

d’une part les contrats solennels, de l’autre les contrats réels.

C’est quoi un contrat solennel ?
L’article 1173 al. 3 du Code civil énonce que les contrats solennels sont

des contrats pour lesquels, la « validité » du contrat « est subordonnée à

l’observation des formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le

contrat est nul (Voir : Nullité relative d’un contrat ), sauf possible

régularisation ». En d’autres termes, contrairement au contrat consensuel,

le contrat solennel est celui qui doit être conclu par un écrit signé entre les

parties au contrat.

Le Code civil donne une définition de l’écrit à son article 1365 qui dispose

que l’écrit est « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous

autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que

soit leur support ». La signature est définie par l’article 1367 al. 1 du

même code qui l’a défini comme étant « nécessaire à la perfection d’un

acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux
obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un

officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ».

De par l’avènement du numérique dans notre société il est bon de préciser

que le droit c’est lui aussi adapté à cette évolution de la société. De fait

d’une loi du 21 juin 2004 il est désormais possible de contracter par voie

électronique des contrats solennels, la question éta nt dominée par un

principe d’équivalence entre l’acte matériel et l’acte électronique en effet

l’article 1174 du Code civil dispose que « Lorsqu’un écrit est exigé pour la

validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme

électronique… ».

L’adaptation ne s’arrête pas là puisque l’alinéa 2 du même article dispose

quant à lui que « Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même

de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si

les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut

être effectuée que par lui-même », la signature électronique est donc

aussi valable sous certaines conditions.

La loi vient préciser ces conditions : l’exigence d’un « formulaire

détachable » est satisfaite « par un procédé électronique qui permet

d’accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie » (art 1176

al.2), l’exigence d’une « pluralité d’originaux » posée pour les contrats

synallagmatiques est réputée satisfaite lorsque « le procédé permet à

chaque partie de disposer d’un exemplaire sur support durable ou d’y avoir

accès » (art. 1175 al. 4), et l’exigence d’un « envoi en plusieurs

exemplaires » est réputée satisfaite par voie électro nique « si l’écrit peut

être imprimé par le destinataire » (art. 1177).

Néanmoins, ce principe d’équivalence des conditions connait quelques

exceptions, premièrement l’écrit électronique n’est possible que pour

certains types d’actes, ceux « sous signature privée relatif au droit de la

famille et des successions » et les « actes sous signature privée relatifs à

des suretés personnelles ou réelles de nature civile ou commerciale, sauf

s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa

profession». Mais pour les actes authentiques (notariés par exemple),

l’écrit électronique est toujours autorisé.

Tout l’intérêt d’un contrat solennel est l’écrit, car l’écrit permet de faire

prendre aux parties conscience de leur engagement. Cela permet de

déduire que le contrat solennel sera toujours utilisé dans certains actes

plus ou moins importants, l’écrit permettra aussi de prouver plus

facilement l’existence d’un acte.

D’autres garanties peuvent ressortir lorsque le contrat doit être signé par

les parties et par un tiers, par exemple la date de la conclusion du contrat.

Ces garanties interviendront dans le cadre d’actes authentiques et

contresignés par avocat.

Quels sont les contrats pour lesquels un acte authentique ou
d’avocat est exigé ?

L’acte authentique est un type d’acte qui est signé obligatoirement par un

officier public, par exemple un notaire. Il se différencie des actes sous

 seing privé ou seules les parties signent l’acte. Si l’acte n’est pas

authentique ou d’avocat pour défaut d e forme il sera considéré néanmoins

comme un acte sous seing privé (Civ. 1 èr e , 28 septembre 2011). On peut

se poser une question : l’intervention d’un avocat ou d’un officier public

est-elle essentielle sous peine de nullité ?

 Les règles légales

Quatre types de contrats sont concernés et réglementés par le Code civil :

la donation art. 931 du Code civil, le contrat de mariage art. 1594 du Code

civil, la constitution d’hypothèque art. 2127 du Code civil et la subrogation

conventionnelle par volonté du débite ur art 1346-2 du Code civil.

Néanmoins, il en existe d’autres qui ne sont pas réglementés par le Code

civil.

Tous ces contrats ont donc besoin d’être contresignés et sont des actes

considérés comme authentiques. Ce contreseing s’explique notamment du

fait de l’exigence de leur authenticité et de la gravité de l’acte. Sur ce type

de contrat, le devoir de conseil et les garanties de sécurité offertes par

l’officier public voire l’avocat permettront d’éclairer les parties, et de

réfléchir plus profondément à leur consentement.

 Les assouplissements jurisprudentiels

La jurisprudence a assoupli ces exigences sur deux points en particulier.

Premièrement, dans un arrêt de la Cour de cassation chambre Civile. 3 e , 7

avril 1993, la Cour admet la validité de certaines promesses non

authentiques de contrats solennels, quand bien même l’efficacité en serait

 limitée. Une promesse non authentique d’hypothèque, valable, pourra être

sanctionnée par des dommages et intérêt s si elle n’est pas respectée.

Deuxièmement, la Cour de cassation admet la validité de donation conclue

dans une autre forme qu’en acte authentique, pour des considérations

essentiellement pratiques. Précisons cependant que toutes les formes ne

sont pas permises. Ainsi sont admis les dons manuels, les donations

indirectes et les donations déguisées.

Les contrats pour lesquels un acte sous-seing privé suffit

Encore une fois il y a des règles légales et des assouplissements

jurisprudentiels.

 Les règles légales

Ces contrats sont des contrats pour lesquels seule la signature des parties

suffira même s’il elles ne sont pas à l’origine du contrat consensuel.

L’article 1316-4 du Code civil dispose que « la signature nécessaire à

la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle

manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de

cet acte ».

Parfois la loi exige que les parties elles-mêmes écrivent tout ou partie du

contenu de l’acte ce sont ce qu’on appelle « les mentions manuscrites ».

Par exemple en matière de cautionnement l’article L341 -3 du Code de la

consommation dispose que « Lorsque le créancier professionnel demande

un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution

doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de

 la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussio n

défini à l’article 2298 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec

X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il

poursuive préalablement X… » ».

On peut préciser que l’acte authentique ou contresigné par avocat est

toujours dispensé de reproduire les mentions manuscrites exigées par la

loi article 1369 al. 3 et 1374 al. 3 du Code civil.

 Assouplissements jurisprudentiels

Parfois la loi exige un écrit, sans préciser la sanction. La jurisprudence

considère la plupart de temps qu e lorsqu’un n’écrit n’est pas exigé à peine

de nullité, celui-ci est exigé qu’à titre de preuve, on en trouve un exemple

dans le Code des assurances à son article L 112 -3 qui dispose « le contrat

d’assurance est rédigé par écrit en français en caractères a pparents ».

Or, ainsi que l’a décidé la Cour de cassation, « si le contrat d’assurance

doit, dans un but probatoire, être signé par les parties, il constitue un

contrat consensuel qui est parfait dès la rencontre des volontés de

l’assureur et de l’assuré » (Civ. 1ère, 4 juillet 1978).

Enfin, le droit a dû évoluer avec la société et l’apparition du numérique,

depuis une loi du 21 juin 2004 il est possible de contracter par voie

électronique des contrats solennels. L’article 1108 -1 du Code civil sur le

principe de la liberté contractuelle dispose : « lorsqu’un écrit est exigé

pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous

forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367,
et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second alinéa de l’article

1369 ».
Qu’est-ce qu’un contrat réel ?
Du même point de vue que le contrat consensuel, le contrat réel est un

contrat dont la validité repose sur la remise d’une chose. L’article 1172 al.

3 du Code civil dispose que dans un contrat réel, « la loi sorbonne la

formation » du contrat « à la remise de la chose ».

Aujourd’hui les contrats réels existent de moins en moins et seuls les

prêts, à l’exception des prêts de consommation consentis par un

professionnel du crédit, le dépôt et le don manuel sont des contrats rée ls.

Dans ce type de contrat, c’est la remise de la chose par la personne qui

s’en dessaisit qui permet de prendre conscience de la gravité de son acte,

et c’est pour cela que le contrat n’est formé qu’à ce moment précis.

Un accord de volonté intervenant an térieurement à la remise de la chose

sera considéré comme une promesse de contrat réel. Cette promesse est

en principe valable, mais son inexécution ne donnera lieu qu’à une

indemnisation Civ. 1 èr e , 20 juillet 1981 « un prêt de consommation, contrat

réel, ne se réalise que par la remise de la chose prêtée à l’emprunteur lui -

même. L’inexécution fautive d’une promesse de prêt ne peut donner lieu

qu’à des dommages-intérêts ».

NB : Venez découvrir notre dernier article sur le contrat de société en

suivant ce lien.