Fonds de commerce

Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments mobiliers corporels

(matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial,
enseigne, droit de propriété industrielle, etc.) qu'un commerçant rassemble et
organise en vue de la recherche et de l'exploitation d'une clientèle, et qui constitue
une entité juridique distincte des éléments qui la composent.

1. Nature juridique

Le fonds de commerce a beau être l'élément essentiel de l'actif professionnel du

commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale. L'article L. 141-5, alinéa 2,
du code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de
commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition.
Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est
largement retenue pour le désigner. L'idée de base est toujours la même : le fonds de
commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste
malgré les modifications intervenues dans sa composition.
Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente,
nantissement, apport en société, etc. (v. Fonds de commerce (Transmission) ;
Nantissement de fonds de commerce). Il peut également être géré de multiples
manières (v. Fonds de commerce (Gérance) ; Location-gérance de fonds de
commerce).

2. Éléments du fonds de commerce

2.1 Éléments incorporels

2.1.1 Clientèle
La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne
saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se
confond avec celle du fonds de commerce.
On distingue généralement la clientèle, qui s'adresserait à un commerçant pour des
raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle
passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds, à la situation du
commerce.

2.1.2 Signes distinctifs

Ce sont les signes qu'utilise le commerçant pour se faire connaître et reconnaître par
la clientèle, existante ou potentielle : nom commercial, enseigne, marque et, avec
le développement du commerce électronique, nom de domaine.

2.1.3 Créations intellectuelles

Les droits reconnus aux inventeurs sur leurs œuvres (brevet d'invention, dessins et
modèles, obtentions végétales, voire droits de propriété littéraire et artistique, en
particulier le droit d'auteur) sont des éléments susceptibles de faire partie d'un fonds
de commerce.

2.1.4 Droit au bail

Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité le fonds, les droits
qu'il tient du statut des baux commerciaux sont compris dans son fonds de
commerce.
Au droit au bail, il faut assimiler certains droits d'occupation : droit de concession
immobilière, autorisation d'occupation privative dans un marché d'intérêt national.

2.1.5 Créances et dettes

En principe, les créances et les dettes de l'exploitant, les contrats qu'il conclut pour
l'exploitation ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas
avec celui-ci. Mais ce principe comporte des dérogations légales : contrat de bail,
contrat de travail (C. trav., art. L. 1224-1 s.), contrat d'édition, dette d'impôt. Parfois,
la réponse est plus nuancée. Ainsi, une clause de non-rétablissement du précédent
commerçant peut faire partie du fonds et être cédée, à condition d'avoir été insérée
dans l'acte de cession du fonds et expressément acceptée par le cessionnaire (Com.
1er avr. 1997, n° 95-12.025).

2.1.6 Licences et autorisations administratives

Elles sont parfois des éléments du fonds de commerce et peuvent être comprises dans
sa transmission. Mais leur régime est varié.
Les unes ont un caractère personnel (carte professionnelle) et ne se transmettent pas.
D'autres ont un caractère réel et peuvent être incluses dans un fonds. Tel est le cas,
par exemple, des licences des débits de boissons, qui, en cas de vente de fonds, se
trouvent comprises dans les éléments cédés, sauf convention contraire.

2.1.7 Fonds de commerce sur le domaine public

La loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites

entreprises vise à faciliter l'utilisation du domaine public dans le cadre de certaines
activités commerciales. À cet égard, elle pose le principe qu'« un fonds de commerce
peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle
propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour
l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds (L. n° 2014-626 du 18 juin 2014, art. 72 ;
CGPPP, art. L. 2124-32-1 à L. 2124-35 nouv.).

2.2 Éléments corporels

2.2.1 Matériel et marchandises

Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de

commerce, notamment à l'agencement d'un magasin. Les marchandises peuvent être
définies comme tous les objets destinés à la vente, voire à la location. On distingue,
en règle générale, les matières premières devant être transformées des produits finis
directement destinés à la vente. Leur distinction, en général facile, présente de
nombreux intérêts juridiques (vente, nantissement) et fiscaux.
2.2.2 Immeubles

Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne

font pas partie du fonds de commerce. La solution est générale et absolue (Com.
31 mars 2009, n° 08-14.180). Il en est ainsi même si l'immeuble est l'élément
principal attractif de la clientèle, comme c'est souvent le cas pour le fonds hôtelier.

3. Conditions d'existence d'un fonds de commerce

3.1 Activité commerciale

Un fonds n'est commercial que s'il a pour objet l'accomplissement d'une activité
commerciale, c'est-à-dire d'actes de commerce à titre de profession habituelle
(achat pour revendre, etc. ; v. Acte de commerce). Ainsi, seul peut normalement être
propriétaire d'un fonds de commerce un commerçant, personne physique, ou
personne morale, plus particulièrement société commerciale immatriculée.
Néanmoins, la propriété d'un fonds de commerce est refusée à la société
commerciale par la forme, mais qui exerce une activité civile (Civ. 3e, 10 févr. 1999,
n° 97-14.669). Il en est de même pour l'association, même si elle exerce une activité
commerciale (Com. 19 janv. 1988, n° 85-18.443).

3.2 Clientèle

3.2.1 Controverse

Les éléments qui composent un fonds de commerce et qui en font la valeur sont
variables d'un fonds à l'autre. Mais au-delà de cette diversité, on découvre un
élément commun toujours nécessaire : la clientèle.
Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement
titulaire de la clientèle que l'on exploite. C'est ce qui explique, par exemple, que le
gérant d'un débit de tabac, considéré comme un préposé de l'Administration, ne
puisse prétendre à la propriété d'un fonds de commerce, à moins qu'il exerce en
même temps une autre activité indépendante, par exemple s'il exploite un débit de
boissons.

3.2.2 Réseau de distribution

Une difficulté a surgi à propos du développement des réseaux de distribution. Le

distributeur indépendant, par exemple le franchiseur ou le concessionnaire,
membre d'un réseau intégré, peut-il se prévaloir de la propriété de sa clientèle ? La
Cour de cassation, à propos du contrat de franchise, considère qu'il existe en réalité
deux clientèles, que franchiseur et franchisé se partagent : une clientèle nationale,
attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, ainsi qu'une clientèle locale,
créée par l'activité du franchisé, et par les moyens qu'il a personnellement mis en
œuvre, parmi lesquels le matériel, le stock et le bail, c'est-à-dire les éléments du
fonds de commerce. Le fait qu'il ne soit pas le propriétaire de la marque et de
l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise ne
constitue pas un obstacle à sa reconnaissance d'un droit sur la clientèle, et par
conséquent, d'un droit de propriété sur le fonds de commerce qu'il exploite (Civ. 3e,
27 mars 2002, n° 00-20.732). Elle semble également reconnaître au profit du
concessionnaire l'existence d'une clientèle propre (Com. 12 juin 2007, n° 06-
14.872).