Commerçant

Personne assujettie aux règles du droit commercial. Désigne le professionnel

indépendant qui effectue des actes de commerce, à titre habituel, en son nom et
pour son compte propre, à ses risques et périls.

1. Éléments constitutifs de la qualité de commerçant

1.1 Définition

La définition du commerçant est posée par l'article L. 121-1 du code de commerce :

« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle ». Elle est quelque peu redondante dans la mesure où la notion
de profession suppose nécessairement une habitude… surtout lorsque l'acte en cause,
pour être réputé commercial, doit nécessairement être exercé dans le cadre d'une
entreprise, ce qui est par exemple le cas du transport ou de la manufacture.

1.2 Habitude

Le critère d'habitude s'apprécie au cas par cas selon les tribunaux, en particulier en
fonction de la valeur des biens objets des opérations commerciales. Ainsi, il a été
jugé, à propos d'un internaute qui mettait en vente et revendait divers biens sur
internet par le biais d'une plate-forme de mise en relation et reconnaissait avoir
vendu sur ce site au moins 470 objets sur une période de deux ans pour un chiffre
d'affaires de près de 7 000 €, que la fréquence des actes de commerce ainsi réalisés
était établie. Dès lors, il a été considéré comme un commerçant (TGI Mulhouse, 12
janv. 2006).
 1.3 Indépendance

Le commerçant est, au surplus, celui qui agit de manière indépendante, c'est-à-dire,

en son nom et pour son propre compte et à ses risques et périls. Ainsi, le
mandataire, indépendant ou non, par exemple un agent commercial ou un gérant de
société, ne saurait être un commerçant parce qu'il n'agit pas pour son propre compte,
mais pour celui d'un donneur d'ordre, le mandant. Il en est de même du salarié, même
s'il est intéressé aux résultats de son activité, ce qui est souvent le cas du VRP, dont
une partie de la rémunération est en principe variable.

1.4 Profession

L'article L. 121-1 du code de commerce se réfère à la notion de profession. Selon

une définition classique, « la profession s'entend d'une occupation sérieuse de
nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l'existence ».
L'accomplissement répété d'actes de commerce ne suffit donc pas toujours à conférer
la qualité de commerçant ; encore faut-il que cette activité permette d'en tirer un
revenu. Ce n'est pas le cas, par exemple, du dirigeant de société commerciale qui
cautionne régulièrement les dettes contractées par celle-ci (Com. 1er oct. 1997, n° 95-
12.092). Un tel cautionnement est, certes, considéré comme commercial, mais il ne
permet pas à la caution dirigeant social d'en retirer un quelconque profit.
Nul besoin, toutefois, que cette « profession » soit l'activité unique, voire même
principale, développée par l'intéressé. Il peut valablement s'agir d'une activité
accessoire ou temporaire. Le droit contemporain a, à cet égard, encouragé, pour
favoriser la création d'entreprise, les situations de cumul d'activités, qui permettent à
un porteur de projet d'exercer une activité commerciale indépendante – et donc de se
voir reconnaître la qualité de commerçant – tout en conservant le bénéfice d'un
contrat de travail. Ainsi, l'article L. 1222-5 du code du travail frappe d'inefficacité
partielle la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail : celle-ci ne peut, en
principe, être opposée par l'employeur au salarié qui crée ou reprend une entreprise,
pendant une durée d'un an à compter de l'accomplissement des formalités nécessaires
pour l'exercice de cette activité. Il est également possible d'être commerçant et
d'exercer une autre activité indépendante, par exemple civile ou agricole.
Néanmoins, s'agissant du fonctionnaire, il a été jugé que cette qualité est
incompatible avec celle de commerçant (Civ. 3e, 16 févr. 2011, n° 09-71.158).

2. Immatriculation au registre du commerce et des sociétés, condition

d'acquisition de la qualité de commerçant

2.1 Définition

Le registre du commerce et des sociétés (RCS) est le registre tenu par le greffe du
tribunal de commerce, qui recense les commerçants installés dans le ressort du
tribunal. La portée de l'immatriculation sur ce registre n'est pas la même selon que
l'intéressé est une personne physique ou une personne morale, spécialement une
société commerciale.

2.2 Personne physique

L'immatriculation d'une personne physique au RCS emporte présomption de sa

qualité de commerçant. En sens inverse, le fait de ne pas être immatriculée ne lui
retire pas la qualité de commerçant dès lors qu'elle remplit les critères posés par
l'article L. 121-1 du code du commerce. Les personnes qui exercent une activité
commerciale sans être immatriculées – ce qui est le cas des associations exerçant une
activité commerciale lucrative (Com. 17 mars 1981, n° 79-14.117) – sont
dénommées commerçant de fait. Elles sont cependant soumises à un régime
original : elles sont assujetties à toutes les obligations qui s'imposent au commerçant
(solidarité, par ex.) ; en revanche, elles ne peuvent pas se prévaloir des droits
attachés à cette qualité (statut des baux commerciaux, par ex.).

2.3 Société
L'immatriculation est requise pour accéder à la vie juridique, car c'est grâce à elle
qu'elle acquiert la personnalité juridique. Selon l'article L. 210-6, alinéa 1er, du
code de commerce, « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à
dater de leur immatriculation au RCS ». La règle vaut en réalité pour toute société, à
l'exception de la société en participation (C. civ., art. 1842, al. 1er). Tant qu'une telle
société n'est pas immatriculée, ce n'est pas un sujet de droit : elle ne peut donc pas
acquérir des droits ou des biens (signer des contrats, etc.), sinon par l'intermédiaire
de ses fondateurs.