2020-2021

COURS

DROIT BANCAIRE



INTRODUCTION 6
1. LA DÉFINITION DU DROIT BANCAIRE 6
2. LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT BANCAIRE 6
3. L’HISTOIRE DU DROIT BANCAIRE 7
4. LES SOURCES DU DROIT BANCAIRE 7
THÈME I: LA PRÉSENTATION GÉNÉRALE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT 9
CHAPITRE 1: L’AGRÉMENT BANCAIRE 10
SECTION 1: L’OCTROI DE L’AGRÉMENT BANCAIRE 10
§ 1: LES CONDITIONS D’OBTENTION DE L’AGRÉMENT 10

§ 2: LA DÉLIVRANCE DE L’AGRÉMENT 10

SECTION 2: LES EFFETS DE L’AGRÉMENT 11

SECTION 3: LE RETRAIT DE L’AGRÉMENT 11
CHAPITRE 2: LE MONOPOLE BANCAIRE 12
SECTION 1: LE PRINCIPE DU MONOPOLE BANCAIRE 12
§ 1: LE MONOPOLE ET L’OCTROI DES CRÉDITS 12

§ 2: LE MONOPOLE ET LA RÉCEPTION DE FONDS DE PUBLIC 13

SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU MONOPOLE BANCAIRE 13

SECTION 3: LES SANCTIONS ENCOURUES EN CAS DE VIOLATION DE MONOPOLE 15
§ 1: LES SANCTIONS PÉNALES 15

§ 2: LES SANCTIONS CIVILES 15

THÈME 2: LES DEVOIRS GÉNÉRAUX PÉSANT SUR LES ÉTABLISSEMENTS DE

CRÉDITS 17
CHAPITRE 1: LE DEVOIR DE NON-INGÉRENCE 17
SECTION 1: LE CONTENU DU PRINCIPE 17
SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE 18
§ 1: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE LÉGALE OU RÈGLEMENTAIRE 18

§ 2: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE JURISPRUDENTIELLE 19

§ 3: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE CONVENTIONNELLE 19

CHAPITRE 2: L’OBLIGATION AU SECRET BANCAIRE 20

SECTION 1: LE CONTENU DU SECRET BANCAIRE 20
§ 1: LE CHAMP D’APPLICATION DU SECRET BANCAIRE 20
§ 2: LES SANCTIONS ENCOURUES 21

SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU SECRET BANCAIRE 21

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§ 1: LES DÉROGATIONS TENDANT À LA PRÉSERVATION D’INTÉRÊTS PRIVÉS 21

§ 2: LES DÉROGATIONS TENDANT À LA PRÉSERVATION DE L’INTÉRÊT PUBLIC 23

THÈME 3 : L’ENCADREMENT JURIDIQUE DU COMPTE EN BANQUE 24

CHAPITRE 1: L’OUVERTURE DU COMPTE DES DÉPÔTS 24
SECTION 1: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE L’OUVERTURE DU COMPTE DES DÉPÔTS 24
§ 1: LA CAPACITÉ DES PARTIES 24

§ 2: LA CONNAISSANCE DU CLIENT 25

§ 3: L’OBLIGATION D’INFORMATION 26

§ 4: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA CONVENTION DE COMPTE DE DÉPÔTS 27

SECTION 2 : LE DISPOSITIF PARTICULIER DU DROIT AU COMPTE 27

§ 1: LE DROIT À L’OUVERTURE D’UN COMPTE DE DÉPÔT 27

§ 2: LE DROIT AU BÉNÉFICE DE SERVICES BANCAIRES DE BASE 28

CHAPITRE 2: LE FONCTIONNEMENT DU COMPTE DES DÉPÔTS 29

SECTION 1: LA TENUE DU COMPTE 29
§ 1: L’ENTRÉE EN COMPTE DES CRÉANCES 29

§ 2: LES OBLIGATIONS DU BANQUIER TENEUR DES COMPTES 29

SECTION 2: LA RÉMUNÉRATION DU COMPTE 30

§ 1: LES INTÉRÊTS 30

§2: LES FRAIS ET LES COMMISSIONS 31

CHAPITRE 3: LA CLÔTURE DU COMPTE EN BANQUE 32

SECTION 1: LA CLÔTURE SOUHAITÉE PAR LES PARTIES 33
§ 1: LA CLÔTURE À L’INITIATIVE DU CLIENT 33

§ 2: LA CLÔTURE À L’INITIATIVE DU BANQUIER 33

SECTION 1: LA CLÔTURE DÉCOULANT DES CIRCONSTANCES 33

§ 1: LA DÉFINITION DU COMPTE BANCAIRE INACTIF 33

§2: LES OBLIGATIONS PESANT SUR LES BANQUES LORSQUE LE COMPTE EST JUGÉ INACTIF 34

THÈME 4: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DES OPÉRATIONS DU PAIEMENT 35

CHAPITRE 1: LA RÉALISATION DE L’OPÉRATION DE PAIEMENT 35
SECTION 1: L’AUTORISATION AU PAIEMENT 35
§ 1: LE CONSENTEMENT DU PAYEUR 35

§ 2: LE RETRAIT DU CONSENTEMENT 36

§ 3: L’AUTHENTIFICATION FORTE 36

SECTION 2: L’EXÉCUTION DE L’OPÉRATION DU PAIEMENT 37

§ 1: LE MOMENT DE L’EXÉCUTION DE L’ORDRE DU PAIEMENT 37

§ 2: L’EXÉCUTION EFFECTIVE DE L’ORDRE DU PAIEMENT 37

CHAPITRE 2 : LA CONTESTATION DE L’OPÉRATION DE PAIEMENT 38

SECTION 1: LA CONTESTATION DES PAIEMENTS NON-AUTORISÉS 38
§ 1: LES RÈGLES RELATIVES À LA CONTESTATION 38

§ 2: LES EFFETS DE LA CONTESTATION 39

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SECTION 2: LA CONTESTATION DE L’OPÉRATION MAL EXÉCUTÉE 39

THÈME 5 : L’ENCADREMENT GÉNÉRAL DES OPÉRATIONS DE CRÉDIT 40
CHAPITRE 1: L’OCTROI DU CRÉDIT 41
SECTION 1: LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DES OPÉRATIONS DE CRÉDIT 41
§ 1: L’ABSENCE DES CONDITIONS SPÉCIFIQUES 41

§ 2: LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE 43

SECTION 2: L’ABSENCE DU DROIT AU CRÉDIT 43

§ 1: LA LIBERTÉ D’APPRÉCIATION DU BANQUIER 43

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS À LA LIBERTÉ D’APPRÉCIATION DU BANQUIER 44

SECTION 3: L’ÉVALUATION DU DEMANDEUR 45

§ 1: LES VÉRIFICATIONS OPÉRÉES PAR LA BANQUE 45

§ 2: LE RECOURS AU SCORING 45

CHAPITRE 2: LE REMBOURSEMENT DU CRÉDIT 46

SECTION 1: L’AUTEUR DU REMBOURSEMENT 46
SECTION 2: LE MOMENT DU REMBOURSEMENT 46
CHAPITRE 3: LA RUPTURE DU CRÉDIT 47
SECTION 1: LE CHAMP D’APPLICATION DE L’ENCADREMENT LÉGAL 48
§ 1: LE CAS DE RUPTURE ENVISAGÉE 48

§ 2: LES PROTAGONISTES VISÉS 48

§ 3: LES CONCOURS CONCERNÉS 48

SECTION 2: L’ENCADREMENT LÉGAL DE LA RUPTURE 48

§ 1: LE FORMALISME REQUIS 48

§ 2: LES SITUATIONS ÉCHAPPANT AU FORMALISME 49

SECTION 3: LES EFFETS DE LA RUPTURE 49

§ 1: LA RUPTURE ABUSIVE 49

§ 2: LA RUPTURE JUSTIFIÉE 49

THÈME 6 : L’ENCADREMENT PARTICULIER DE L’INTÉRÊT 51

CHAPITRE 1: L’OBLIGATION DE MENTIONNER LE TAUX D’INTÉRÊT PAR ÉCRIT 51
SECTION 1: L’EXIGENCE LÉGALE D’UN ÉCRIT 51
§ 1: LE TAUX EFFECTIF GLOBAL 51

§ 2: LE RESPECT CONCRET DE L’OBLIGATION 52

SECTION 2: LES SANCTIONS ENCOURUES 53

§ 1: LES RÈGLES APPLICABLES 53

§ 2: LES DÉROGATIONS LÉGALES 53

SECTION 3: L’ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL 54

§ 1: LE RISQUE DE SANCTION EN CAS DE TEG ERRONÉ 54

§ 2: LES LIMITES AU RÉGIME JURIDIQUE EN VIGUEUR 54

CHAPITRE 2: LE PLAFONNEMENT DU TAUX D’INTÉRÊT PAR LA PROHIBITION DE

L’USURE 55

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SECTION 1: LA QUALIFICATION D’UN PRÊT USURAIRE 55

§ 1: LES PRÊTS CONVENTIONNELS CONCERNÉS 55

§ 2: LE TAUX CONSENTI EXAGÉRÉ 55

SECTION 2: LES SANCTIONS D’UN PRÊT USURAIRE 56

§ 1: LES SANCTIONS PÉNALES 56

§ 2: LES SANCTIONS CIVILES 56

THÈME 7 : LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER PRÊTEUR 57

CHAPITRE 1: LE CRÉDIT RUINEUX ET LE SOUTIEN ABUSIF 57
SECTION 1: LES INTERDICTIONS JURISPRUDENTIELLES DU PRÊTEUR 57
§ 1: UN CRÉDIT RUINEUX 57

§ 2: LE SOUTIEN ABUSIF 58

SECTION 2: L’IRRESPONSABILITÉ LÉGALE DU PRÊTEUR 58

§ 1: LE PRINCIPE DE L’IRRESPONSABILITÉ CIVILE DU CRÉANCIER 59

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS AU PRINCIPE 59

CHAPITRE 2: LE DEVOIR DE MISE EN GARDE 61

SECTION 1: LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE DU DEVOIR DE MISE EN GARDE 61
§ 1: LES INCERTITUDES JURISPRUDENTIELLES 61

§ 2: LA RECONNAISSANCE D’UNE SOLUTION COMMUNE 62

SECTION 2: LE CONTENU DU DEVOIR DE MISE EN GARDE 62

§ 1: LA PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU PRINCIPE 62

§ 2: QUELQUES PRÉCISIONS JURISPRUDENTIELLES 63

§ 3: LA RECONNAISSANCE LÉGALE D’UNE OBLIGATION DE MISE EN GARDE 64

THÈME 8: LE CAS DE CRÉDIT IMMOBILIER 66

CHAPITRE 1: LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LÉGISLATION 66
SECTION 1: LES OPÉRATIONS INCLUSES DANS LE CHAMP D’APPLICATION 66
§ 1: CRITÈRE TENANT À LA FINALITÉ DU CRÉDIT 66

§ 2: LE CRITÈRE TENANT À LA PRÉSENCE D’UNE GARANTIE RÉELLE 67

SECTION 2: LES OPÉRATIONS EXCLUES DANS LE CHAMP D’APPLICATION 67

§ 1: LES EXCLUSIONS LÉGALES 67

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS JURISPRUDENTIELS 67

CHAPITRE 2: LES EXIGENCES LÉGALES COMMUNES À L’ENSEMBLE DES CRÉDITS

IMMOBILIERS 68
SECTION 1: LA PHASE PRÉ-CONTRACTUELLE 68
§ 1: L’ENCADREMENT DE LA PUBLICITÉ 68

§ 2: L’OBLIGATION DE DÉLIVRER UNE FICHE PRÉ-CONTRACTUELLES D’INFORMATION 68

§ 3: L’OBLIGATION D’EXPLICATION ADÉQUATE 68

§ 4: L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE 69

§ 5: L’APPRÉCIATION DE LA SOLVABILITÉ DU CLIENT 69

SECTION 2: L’ENCADREMENT DE LA CONCLUSION DU CONTRAT 70

§ 1: L’OFFRE DE CRÉDIT IMMOBILIER 70

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§ 2: L’ACCEPTATION DE L’OFFRE DE CRÉDIT IMMOBILIER 71

§ 3: LES LIENS ENTRE LES CONTRATS DE CRÉDITS IMMOBILIERS ET LE CONTRAT PRINCIPAL 71

SECTION 3: L’ENCADREMENT DE L’EXÉCUTION D’UN CONTRAT 72

§ 1: LE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ 72

§ 2: LA DÉFAILLANCE DE L’EMPRUNTEUR 72

CHAPITRE 3: LES SANCTIONS ET LA PROCÉDURE APPLICABLE 73

SECTION 1: LES SANCTIONS APPLICABLES 73
SECTION 2: LES RÈGLES DES PROCÉDURES APPLICABLES 73
§ 1: LES JURIDICTIONS COMPÉTENTES 73

§ 2: LA COMPÉTENCE RÈGLEMENTAIRE DU JUGE 73

§ 3: LE DÉLAI DE PRESCRIPTION 73

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INTRODUCTION
1. LA DÉFINITION DU DROIT BANCAIRE

Le droit bancaire est, d’une façon générale, l’ensemble des règles concernant les opérations
des banques, mais aussi ceux qui les accomplissement à titre professionnel.

Cette branche a pour objet d’encadrer un certain nombre d’opérations et plus

particulièrement, ce qu’on appelle les opérations de banque. Cette notion d’opération de banque est
définie par l’article L311-1 du Code Monétaire et Financier: “Sont des opérations de banque la
réception des fonds remboursables du public, la délivrance du crédit et la mise à disposition ou la
gestion des services bancaires de paiement.” Le droit bancaire vient régir toutes ces opérations.
C’est, d’abord, le droit des activités bancaires.

Le droit bancaire est un droit également professionnel, puisqu’il va s’adresser à certaines

personnes en raison de leur activité professionnelle. Parmi ces professionnels, on va retrouver
notamment les établissements de crédit. Pour résumer, le droit bancaire est aussi le droit de la
profession bancaire.

2. LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT BANCAIRE

- Un droit issu d’un droit commercial. En effet, à l’origine, le droit bancaire était
inclus dans le droit commercial. Ce n’est, petit à petit, qu’il a acquis son autonomie, qui est
incontestable aujourd’hui. Une illustration est le fait qu’on a des textes propres, qui
dérogent à certaines dispositions du droit commercial. Toutefois, ce lien entre les deux
droits existent toujours aujourd’hui : on va trouver dans les codes de commerce certaines
dispositions qui demeurent utiles dans la matière.

- Un droit d’application fréquente. Les citoyens sont souvent confrontés au droit

bancaire. L’ouverture d’une compte en banque est nécessaire pour pouvoir vivre. En France,
au delà d’un certain seuil (1000 euros), on ne peut pas faire un paiement avec des billets
(argent liquide). Il faudra obligatoirement un paiement bancaire, par virement ou par
chèque. Il faudra donc un compte en banque pour pouvoir ce paiement.

- Un droit en perpétuelle évolution. Le droit bancaire n’est pas un droit fixe. Au

contraire, il évolue régulièrement. Très souvent, on rencontre des évolutions de la loi, des
règlements à la matière. Néanmoins, ces dernières années, les évolutions sont moins

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marquées. On a eu plusieurs évolutions qui résultent de l’UE. Le dernier adopte des

directives que l’on doit transposer en droit interne.

- Un droit technique. C’est un droit qui n’est toujours facilement accessible pour les
grands publics. Certaines questions sont parfois complexes.

3. L’HISTOIRE DU DROIT BANCAIRE

Les lois de 13 et 14 Juin 1941 représentent les deux grands textes qui, pour la première fois,
vont venir encadrer l’activité du banquier. Avant, on avait certains instruments qui régulaient, par
exemple, le chèque. Il fallait toutefois attendre jusqu’à 1941 pour avoir un encadrement de cette
activité de banquier.

Ensuite, la deuxième grande réforme est la loi de 24 Janvier 1984 (la loi bancaire) est venue
totalement moderniser l’activité du banquier. On a ensuite connu beaucoup des évolutions. Depuis
1984, les évolutions connaissent deux sens: on cherche à renforcer le contrôle de l’activité
bancaire et sa surveillance, notamment suite à la crise économique de 2008, et à accorder une
place importante, qui était prise progressivement, au droit européen à la matière. Le dernier a
cherché à encadrer un grand nombre des questions. Avec cette originalité, le législateur européen a
uniformisé un grand nombre d’encadrement juridique au sein des pays de l’UE. Par exemple,
sur les crédits à la consommation ou les crédits immobiliers, on a aujourd’hui une législation
commune dans l’ensemble de l’UE.

4. LES SOURCES DU DROIT BANCAIRE

- La loi. Beaucoup des textes législatifs sont réunis dans le code monétaire et
financier. On trouvera également des lois importantes intéressant le droit bancaire dans le
code civil (les informations sur les prêts et les dépôts) et le code de commerce. Un autre
code qui a pris beaucoup d’importance dans le droit bancaire est le code de la
consommation. On trouvera des dispositions qui concernent précisément deux formes de
crédits très encadrées: d’une part, le crédit à la consommation et d’autre part, le crédit
immobilier. Ils sont très encadrés parce qu’ils s’adressent aux consommateurs.

- Le règlement. Le droit bancaire est encadré par des dispositions de droit

règlementaire, des dispositions qui préciseront des textes légaux. Traditionnellement, c’est
le ministre chargé de l’économie qui est compétent pour adopter ce type de règlement. Le

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20 Juillet 2020, le ministre de l’économie a adopté un règlement pour protéger le client

fragile économiquement.

- La jurisprudence judiciaire. Le droit bancaire donne lieu à beaucoup des décisions

de la jurisprudence. Cette intervention de la jurisprudence est importante, puisqu’elle
permet d’interpréter le texte. Cette jurisprudence va venir également reconnaitre certaines
pratiques. Egalement, le juge va créer un nombre de devoirs pour le banquier, sous peine de
sanctions si le banquier ne les respecte pas.

- La jurisprudence des superviseurs. l’activité bancaire est supervisée par certaines

autorités, notamment l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Si
jamais la banque commet des fautes, l’ACPR peut les sanctionner, notamment
pécuniairement, allant jusqu’à 100 000 000 d’euros. Les banques sont toujours règlementées
par la CNIL, qui cherchent à protéger les données personnelles, et l’AMF.

- Les sources européennes. C’est ainsi que très souvent, on trouve à l’origine de la
loi, un texte européen, une directive. On assiste à une convergence entre le droit bancaire
français et les autres droits bancaires de l’UE. On cherche également à unifier également les
moyens de protection.

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T H È M E I : L A P R É S E N TAT I O N G É N É R A L E D E S
ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT
L’article L511-1 du code monétaire et financier indique que: “Les établissements de crédit
sont les entreprises dont l'activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession
habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits.”

Cette définition témoigne du fait qu’un établissement de crédit a deux compétences

concurrentes: il peut recevoir des fonds remboursables du public et il peut accorder des crédits. S’il
n’y a pas cette double faculté, ce n’est pas un établissement de crédit. De même, il ressort du code
monétaire et financier, particulièrement de l’article L.511-9 que les établissements de crédit
recouvrent quatre sous-catégories différentes:

1. Les banques;
2. Les banques mutualistes ou coopératives;
3. Les caisses de crédit municipales;
4. Les établissements de crédit spécialisées.

Il existe à coté des établissements de crédit d’autres types d’établissements qu’il ne faut pas
confondre.

- Les sociétés de financement. Elles sont définies par l’article L511-1 alinéa II. Elles
sont des personnes morales qui ne peuvent qu’accorder des crédits. Elles n’ont pas donc la
double faculté. Elles ne sont pas autonomes, elles appartiennent à un groupe d’établissement
de crédit.

- Les établissements de paiement. Elles sont définies par l’article L522-1 du code
monétaire et financier: “Les établissements de paiement sont des personnes morales, autres
que les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique et les
personnes mentionnées au II de l'article L. 521-1, qui fournissent à titre de profession
habituelle les services de paiement.”

- Les établissements de monnaie électronique. Elles sont définies par l’article

L526-1 du CMF. Elles sont compétentes en matières de paiement, ainsi que pour émettre et
gérer de la monnaie électronique.

Pour pouvoir devenir un établissement de crédit, une personne morale devra obtenir un
agrément bancaire, qui est, en gros, un permis d’exercer qui lui permettra d’accéder à ce que l’on
appelle le monopole bancaire.

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CHAPITRE 1: L’AGRÉMENT BANCAIRE

SECTION 1: L’OCTROI DE L’AGRÉMENT BANCAIRE

L’octroi de l’agrément est réalisé par la banque centrale européenne depuis 2014. Toutefois, elle le
fait uniquement sous proposition de superviseurs bancaires nationales. Ceci veut dire, en France,
elle le fait sous proposition de l’ACPR, la dernière étant chargée de réaliser toute une série de
vérification pour qu’il puisse y avoir une délivrance de l’agrément.

§ 1: LES CONDITIONS D’OBTENTION DE L’AGRÉMENT

L’agrément n’est pas délivré à toute personne qui le demande. Il y a un grand nombre de conditions
imposé par le texte.

Il faudra être une personne morale qui a la forme d’une société de capitaux. Il faudra donc
encourager la forme sociale de la société anonyme (SA). L’ACPR va réaliser une série de contrôles.

- Le contrôle de dirigeant. Le contrôle de dirigeant représente une série de

caractéristiques. Il faudra obligatoirement deux dirigeants. C’est ce qu’on appelle la règle
quatre yeux parce qu’on se méfie d’un seul dirigeant qui peut abuser ses fonctions. Le
dirigeant doit posséder certains caractères. Il faut qu’il soit suffisamment honorable, c.à.d.
qu’il ne doit pas avoir été condamné en justice, compétent et qu’il bénéficie d’une
expérience adéquate.

- Le contrôle de l’actionnariat. L’ACPR va exiger des informations sur les

apporteurs des capitaux. On veut savoir de qui s’agit-il. Dans tous les cas, l’ACPR
vérifiera que ces apporteurs de capitaux sont en mesure de fournir à l’établissement les
fonds propres qui lui sont nécessaires.

- Le contrôle financier. Pour pouvoir être agréer, les établissements de crédit doivent
disposer d’un capital libéré d’un certain montant. Dans la plupart des cas, ce montant est à 5
000 000 d’euros.

§ 2: LA DÉLIVRANCE DE L’AGRÉMENT
Lorsque l’ACPR a fait tous ses contrôles dans un délai minimum de 6 mois, il proposera à la
BCE un projet d’une décision d’octroi de l’agrément. En revanche, si la vérification n’est pas
bonne, l’ACPR ne donnera pas la proposition à la BCE.

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L’ACPR a un certain nombre de pouvoirs. Il peut proposer à la BCE de limiter l’agrément.

Il peut également de demander à la BCE d’assortir un certain nombre de conditions.

SECTION 2: LES EFFETS DE L’AGRÉMENT

Grâce à l’agrément, l’établissement en question pourra réaliser des opérations de banque sur
le territoire français. Cependant, on connait à la matière l’agrément unique. On va appliquer le
principe suivant: une banque, dont le siège social se situe dans l’un des pays de l’UE, lorsqu’elle
vient à être agréer dans cet État, est libre d’implanter des succursales dans les autres États
membres sans avoir à demander un nouvel agrément aux autorités nationales ou compétentes.
L’agrément bancaire permet d’accéder donc au marché bancaire européen.

SECTION 3: LE RETRAIT DE L’AGRÉMENT

Quant à l’hypothèse de retrait, L’établissement agréé peut demander à la BCE de lui retirer
l’agrément parce qu’il ne l’utilise pas. Il existe toute une série de cas dans lesquels la BCE peut
décider par elle-même de retirer l’agrément. Quand l’établissement n’exerce aucune activité
pendant 6 mois, la BCE peut retirer l’agrément. De même, d’autres articles du CMF envisagent le
retrait d’agrément à titre de sanction.

S’il y a retrait de l’agrément, l’établissement en question n’a plus le droit d’exercer les
opérations de la banque. D’une manière plus stricte, si le retrait est prononcé en titre de sanction,
ceci va entrainer la liquidation de l’établissement en question, c.à.d. l’établissement va
disparaitre complètement. Cependant, c’est très rare que le retrait de l’agrément est prononcé à titre
de sanction. En revanche, il arrive plus fréquemment que les établissements en question rendent leur
agrément. Il se peut avoir lieu parce que l’agrément ne leur est plus utile ou parce que beaucoup
des établissements fusionnent. S’il y a fusion-acquisition, l’établissement fusionné rend son
agrément parce qu’il n’en aura plus besoin.

Depuis 15 ans, le nombre d’établissements de crédits en France ne cesse de se réduire. Au

1er Janvier 2019, on comptait en France 332 établissements agréés. Toutefois, en 2014, on avait à
l’époque plus de 550 établissements, 200 de plus.

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CHAPITRE 2: LE MONOPOLE BANCAIRE

Il est prévu par l’article L511-5 du CMF. Seuls certains établissements qui ont été agréé dans
ce sens sont autorisés à réaliser des opérations de banque. Les opérations de banque ont une
incidence sur l’économie. On veut donc que ceux qui peuvent les accomplir soient suffisamment
solides afin de ne pas faire l’objet de difficultés.

SECTION 1: LE PRINCIPE DU MONOPOLE BANCAIRE

On va réserver aux seuls établissements de crédits agréés l’accomplissement, à titre habituel,
les opérations de banque.

§ 1: LE MONOPOLE ET L’OCTROI DES CRÉDITS

On s’intéresse à l’alinéa premier de l’article L511-5 du CMF. Il est interdit à toute personne
autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de
crédit à titre habituel.

La notion d’opération de crédit renvoie à l’article L.313-1 du CMF. Cet article, lorsqu’il
parle des opérations de crédit, parle uniquement des opérations à titre onéreux. Les crédits
protégés par le monopole ne sont que des crédits accordés avec une demande d’intérêts, les
crédits gratuits n’étant pas concernés.

Le monopole bancaire va protéger les établissements de crédit, mais aussi les sociétés de
financement. Cette solution est de bon sens, puisqu’on a vu précédemment que les sociétés de
financement sont compétentes pour délivrer des crédits. C’est donc un monopole partagé entre les
établissements de crédit et les sociétés de financement.

Également, l’interdiction ne concerne que l’octroi de crédit à titre habituel. On se

demande donc sur la notion de l’habitude dans le fait d’accorder des crédits. En droit pénal,
l’habitude est caractérisée dès la deuxième fois. La jurisprudence nous donne toutefois une
précision.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 3 Décembre 2002: Plusieurs crédits accordés à une
même personne ne permet pas de caractériser une habitude.

Le résultat donc de l’arrêt reproduit ci-dessus est que l’habitude ne se présente que s’il y a au moins
deux bénéficiaires de crédit différents.

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§ 2: LE MONOPOLE ET LA RÉCEPTION DE FONDS DE PUBLIC

Le deuxième alinéa interdit à toute personne, autre qu’un établissement de crédit, à
recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public.

La notion de réception de fonds du public est très extensive. Il peut s’agir de dépôts, et
même plus large que cela. En effet, selon la législation, on peut également envisager la
souscription d’obligation émise par les établissements de crédits.

Le monopole bancaire ne protège que les établissements de crédit. Les sociétés de

financement sortent donc du champ d’application de cet article. C’est logique dans la mesure où ces
sociétés de financement n’ont pas le droit de recevoir des fonds remboursables du public.

La notion d’habitude est requise. Il faut donc qu’il y ait plusieurs réceptions du fonds du
public pour qu’une atteinte au monopole bancaire soit caractérisée.
Cour de cassation, chambre criminelle, 9 Septembre 2020: On rappelle cette exigence en terme
d’habitude.

L’alinéa en question vise aussi la fourniture des services bancaires du paiement. Ce cas-
là n’a plus du tout d’importance aujourd’hui. En effet, les services bancaires du paiement est une
notion résiduelle qui ne comprend désormais que les chèques.

SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU MONOPOLE BANCAIRE

L’article L511-6 et l’article L.511-7 visent un certain nombre d’exceptions au monopole bancaire.
Les interdictions qu’on vient de les voir ne sont pas absolues. On peut y déroger dans un certain
nombre de cas.

- Les dérogations concernant toutes les opérations de banque. L’article L.511-6

prévoit que le monopole bancaire ne s’applique pas à toute une série de personnes ou
services, qui sont la banque de France, la poste, le Trésor Public ou encore la Caisse des
Dépôts et Consignation, mais aussi toute une série d’établissements qui sont en droit de
réaliser une opération de banque dans la limite de leur statut ou de leur spécialité
professionnelle.

- Les dérogations concernant les seules opérations du crédit. Il faut citer les
articles L.511-6 et L.511-7 qui envisagent toute une série de cas dans lesquels des personnes

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qui ne sont pas des établissements de crédits ou des sociétés de financement peuvent
accorder des crédits à titre habituel.
Il est prévu, par exemple, que certaines associations peuvent consentir des crédits à leurs
adhérents dans une finalité sociale.
Autre exemple est qu’on connait en France le financement participatif (crowd funding),
qui est le cas lorsque le public participe au financement d’un certain activité par le biais
d’Internet. Ce financement peut se faire sous forme de don, prêts sans intérêts et enfin,
par l’intermédiaire de prêts avec intérêts. Cette exception est strictement encadrée par le
droit français: on limite le montant accordé par les particuliers à 2 000 euros par unité.
La loi de 6 Août 2015 prévoit que les sociétés, qui ont entre elles des relations d’affaires,
peuvent se prêter de l’argent. L’objectif étant que les grosses sociétés de prêter l’argent aux
petites sociétés, permettant aux sociétés d’avoir accès au crédit sans passer par un
établissement bancaire. Ce crédit inter-entreprise étant dérogatoire au monopole bancaire,
on doit respecter un grand nombre de conditions. Toutefois, la loi de 22 Mai 2019 (la loi
PACTE) cherche à élargir certaines de ces conditions visées.

- Des crédits accordés d’une demande d’intérêt. Si le crédit est gratuit, le monopole
bancaire ne joue pas.

- Les dérogations à toute entreprise pour certaines opérations. L’article L511-7 du

CMF envisage toute une série de cas.
Il est prévu que les entreprise peuvent consentir à leurs contractants dans l’exercice de leur
activité professionnelle des délais de paiement ou des avances de paiement.
Il est prévu également qu’au sein des groupes d’entreprises, il est acquis que les entreprises
sont libres de procéder à des opérations de trésorerie entre elles.

- Les dérogations concernant les seules opérations de réception fonds

remboursables du public. Seuls les établissements de crédit peuvent recevoir des fonds
remboursables du public. L’article L312-2 du CMF prévoit un nombre d’exceptions dans la
matière. En matière de compte courant, lorsqu’une entreprise reçoit ainsi de l’argent de son
dirigeant ou d’un associé, on peut dire qu’objectivement, elle porte atteinte au principe du
monopole bancaire. C’est pour cela, l’article nous indique que lorsque l’entreprise reçoit de
l’argent de son dirigeant ou de son associé, ce n’est pas un cas de fonds remboursable du
public. La loi PACTE a élargi cette exception au monopole bancaire. La seule personne
protégée à l’égard de la violation d’un monopole bancaire est l’entreprise qui reçoit les

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 2020-2021

fonds. En revanche, le dirigeant ou l’associé, qui prête de l’argent par l’intermédiaire de

compte courant de l’associé, n’est pas protégé. C’est pour cela que ces associés ou
dirigeants ne doivent pas avoir plus d’un compte courant de société. S’il y en a plusieurs, ils
accorderaient des crédits à titre habituel et à titre onéreux.

SECTION 3: LES SANCTIONS ENCOURUES EN CAS DE VIOLATION DE

MONOPOLE

§ 1: LES SANCTIONS PÉNALES

L’article L571-1 du CMF nous dit que si c’est une personne physique, il sera emprisonné de
3 ans et une peine de 375 000 euros d’amende. Si c’est une personne morale, l’amende sera 5 fois
supérieure à l’amende encourue par la personne physique pour le même délit.

§ 2: LES SANCTIONS CIVILES

On se demande un certain nombre de questions concernant des sanctions civiles, mais on
n’évoquera que la question de nullité quant à ce paragraphe. On se demande sur le sort de la
convention de crédit lorsque cette dernière a été conclue par une personne morale dépourvue de
l’agrément requis. Pendant plusieurs années, on avait une incertitude: deux chambres de la Cour de
cassation n’avaient pas le même approche à la même matière. Or, concernant le crédit, la première
Chambre civile est compétente est lorsque l’emprunteur est non-professionnel et la Chambre
commerciale, compétente lorsque l’emprunteur est un professionnel.

La Chambre commerciale a estimé que l’emprunteur peut demander, s’il le souhaitait, et

obtenir la nullité de la convention. La première Chambre civile considérait toutefois que la
convention a été normalement passée avec une offre et une acceptation. Ainsi, la qualité du prêteur
ne doit pas avoir d’incidence ici. La Cour de cassation se réunit en assemblée plénière et rend la
décision suivante.

Cour de cassation, Assemblée Plénière, 4 Mars 2005: la Cour de cassation se prononce dans le
même sens que la première Chambre civile: la convention ne doit pas être annulée. Le monopole
bancaire est là pour protéger l’activité bancaire et non pas nécessairement le client. Cette solution
a été confirmée à multiples reprises. En revanche, si on observe la jurisprudence qui conserve la
validité des conventions, le prêteur en question est un établissement de crédit étranger qui n’avait
pas le droit d’exercer en France. On ne sait pas si la solution serait-elle la même si le prêteur est un

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 2020-2021

particulier et non pas un établissement de crédit étranger. La Cour de cassation ne s’est pas
prononcée clairement sur la matière. Il y a donc toujours une petite incertitude.

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 2020-2021

THÈME 2: LES DEVOIRS GÉNÉRAUX PÉSANT SUR LES

ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDITS
Le banquier ne dispose pas dans son activité professionnelle d’une liberté absolue. En effet,
il voit peser sur lui un certain nombre d’obligations, qui permettront d’engager sa responsabilité s’il
vient à y manquer. Selon les cas, le banquier pourra voir sa responsabilité civile contractuelle ou
extra-contractuelle.

Dès la première moitié du XXème Siècle, des obligations propres à la profession du

banquier ont été dégagées par la jurisprudence. Certains de ces devoirs sont restés à l’état
jurisprudentiel, mais d’autres ont été reconnues par la loi. C’est le cas notamment de l’obligation
d’information qui pèse sur le banquier. Le banquier est obligé d’informer son client en étant
professionnel. À plusieurs reprises, cette obligation a été reprise par le législateur, comme en
matière de crédit.

CHAPITRE 1: LE DEVOIR DE NON-INGÉRENCE

Pour le devoir de non-ingérence, il demeure toujours un devoir de nature jurisprudentielle. Il

a été dégagé par les juges bien longtemps. C’est un devoir qui ne se trouve pas dans les règles
législatives, même si l’article L.631-2 du code de la consommation, concernant la procédure de
surendettement, fait référence au devoir de non-ingérence.
Cour de cassation, Chambre civile, 28 Janvier 1930: C’est l’arrêt qui fait créer la règle de non
ingérence du banquier. Les décisions de justice y font toujours référence, ne le jamais mettant en
cause.

SECTION 1: LE CONTENU DU PRINCIPE

Ce devoir de non-ingérence, qu’on appelle aussi le devoir de non-immixtion, impose aux
établissements de crédit de ne pas intervenir dans les affaires de leurs clients. Concrètement, les
banques ne devront pas s’informer sur les affaires de leur client. De même, les banques ne pourront
pas réaliser de leur propre chef, des opérations pour le compte de leurs clients que ceux-ci ne leur
ont pas demandé. Le banquier va devoir ici adopter une position de neutralité au regard des affaires
de son client et ce quelque soit la nature des opérations passées.

Cette règle a normalement deux objectifs. Traditionnellement, on voit cette règle comme une
protection du client. Elle permet au client d’échapper à la curiosité de son banquier. Ce n’est pas

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 2020-2021

toutefois la finalité principale, la dernière étant de protéger les établissements de crédit qui
pourraient être engagés contre eux dans les cas où un client ne sera pas content d’une opération
passée qui lui est préjudiciable.

Cependant, ce principe n’est pas pour autant absolu, il connait également des exceptions.
L’exception principale est le principe de vigilance du banquier. La vigilance est l’obligation pour
le banquier dans toute une série de cas de faire des vérifications. Si ces vérifications permettent de
démontrer une difficulté, on demandera au banquier d’adapter sa conduite, en ne passant l’opération
en question par exemple ou en informant convenablement son client. Il convient d’observer dans
quels cas la vigilance peut jouer.

SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

§ 1: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE LÉGALE OU

RÈGLEMENTAIRE
Le CMF nous permet de noter que dans plusieurs articles, le banquier se voit imposer un
devoir de vigilance. Le premier exemple est le cas de crédit de consommation et le crédit
immobilier. Dans ces cas, le banquier est dans l’obligation, avant d’accorder un crédit, de bien
analyser la solvabilité du client. Il va devoir réaliser des recherches que l’emprunteur sera en
mesure de rembourser son crédit. Ces dispositions sont trouvées dans les articles L.312-16 et
L.313-16 pour les crédits à la consommation et les crédits immobiliers, respectivement. Le banquier
va demander des informations au client à propos de ses revenus et ses charges. Il lui permettra de
savoir s’il y a un reste-à-vivre suffisant pour pouvoir rembourser ses crédits. Le banquier demande
également des justificatifs pour vérifier son patrimoine et prouver les déclarations du client. À
ce stade, le banquier devra consulter certains fichiers gérés par la banque de France qui lui
donneront des informations supplémentaires.

Un autre exemple est le cas de l’article R131-44 du code monétaire et financier: “Tout
banquier doit interroger la Banque de France avant de procéder à la première délivrance de
formules de chèques à un nouveau titulaire de compte.”

Un dernier exemple est que tout banquier fait peser sur lui une obligation de vigilance en
matière de lutte contre le blanchiment d’argent et financement du terrorisme. Une série
d’articles (L561-5 et suivants) du CMF prévoit à la charge du banquier toute une série de
vérifications, tant au moment de l’entrée en relation avec le client, que au cours de cette relation.

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On veut que le banquier soit à même de détecter, qu’à l’origine des fonds sous les yeux, une
infraction pénale. Autrement dit, on veut qu’il soit capable de détecter le risque de blanchiment
ou le risque de terrorisme.

Cette vigilance aura des degrés différents selon les cas sous les yeux. Dans des hypothèses,
on se suffira avec une vigilance allégée, alors qu’il y a des cas de vigilance renforcée (lorsque le
client est une personne politiquement exposée) et des cas de vigilance standard. Lorsqu’un
établissement de crédit ne vient pas à respecter cette obligation de vigilance, l’établissement va
encourir des sanctions, qui proviendront de l’ACPR. Cette obligation ne cesse de renforcer à cause
également de l’UE, qui émet une nouvelle directive tous les 5 ans en matière lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme. Cela était le cas d’une ordonnance de 12 Février 2020
qui renforçait l’état du droit dans la matière.

§ 2: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE JURISPRUDENTIELLE

Ce sont les décisions de justice qui ont dégagé une exception au devoir de non-ingérence du
banquier. Il est établi que ce dernier laisse subsister la responsabilité du banquier lorsqu’il accepte
de réaliser d’une opération dont l’illicéité ressort d’une anomalie apparente. Autrement dit, à
chaque fois qu’un banquier est face à une anomalie apparente, son devoir de neutralité tombe et il
doit se renseigner sur l’opération en question: il doit faire preuve d’un devoir de vigilance.

On doit se demander sur la notion d’une anomalie apparente. C’est le cas de toute
situation qui sort de l’ordinaire. On demande donc au banquier qu’il doit constater obligatoirement.
La doctrine fait une distinction classique entre l’anomalie matérielle et l’anomalie intellectuelle.
La première est celle qui est apparente sur un titre ou sur un titre de document, alors que la
dernière est celle qui résulte des circonstances de fait de l’opération, par exemple dans le cas d’un
compte qui fait très peu d’opérations ou ne fait pas de tout d’opérations et tout d’un coup elle
commence à faire pleins d’opérations de grand montant. En présence donc d’une telle anomalie, on
se demande au banquier de faire des recherches supplémentaires. En revanche, si le banquier ne
fait rien, on va lui reprocher ceci et retenir sa responsabilité.

§ 3: LE DEVOIR DE VIGILANCE D’ORIGINE CONVENTIONNELLE

Le banquier sera tenu de s’immiscer dans les affaires de ses clients à chaque fois que le
contrat qui l’unit avec son client prévoit une telle faculté. La jurisprudence rappelle que le
banquier n’est pas obligé d’être vigilant sauf dans le cas où le contrat le prévoit. En pratique, le

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 2020-2021

banquier ne le fait pas notamment et n’insère pas dans le contrat une clause qui lui impose d’être
vigilant.

Pour conclure à ce chapitre, il faut toujours rappeler que le devoir de vigilance n’est que
l’exception au principe de non-ingérence. Ceci indique que s’il n’y a pas une règle contractuelle ou
la loi et la jurisprudence ne le prévoit pas, on appliquera le principe de non-ingérence. Certes, il y a
des nombreux cas de principe de vigilance, mais le principe demeure toutefois le principe de non-
ingérence du banquier.

CHAPITRE 2: L’OBLIGATION AU SECRET BANCAIRE

Le secret bancaire est l’obligation pour tout professionnel de la banque, de directeur

jusqu’au stagiaire, de taire les informations de nature confidentielle qu’il possède sur les clients ou
sur les tiers. Le professionnel qui manquera à cette obligation, pourra voir sa responsabilité
engagée. C’est une règle jurisprudentielle, devenue légale par la loi de 1984. Elle trouve son
fondement dans l’article L511-33 du CMF.

SECTION 1: LE CONTENU DU SECRET BANCAIRE

§ 1: LE CHAMP D’APPLICATION DU SECRET BANCAIRE

Le débiteur du secret bancaire est évidemment tout professionnel de la banque. Toute
personne qui travaille dans son établissement du crédit, du directeur au stagiaire. La seule exigence
est que cette personne exerce une activité bancaire. Ainsi, la femme du ménage n’est pas tenu au
secret bancaire. D’un établissement à l’autre, on ne peut pas transmettre les informations
couvertes par le secret.

Le créancier du secret bancaire est bien évidemment le client de la banque. Cette obligation
au secret ne disparait pas avec la cessation des relations contractuelles avec le client. Le client,
qui ne l’est plus, demeure protégé par le secret bancaire. Le secret perdure tant que l’intérêt
légitime perdure. Ainsi, même si le client décède, le secret bancaire persistera toujours. Ce secret
n’a pas seulement pour but de protéger le client, mais également le tiers.

Le secret ne concerne pas toutes les informations détenues par un banquier. En effet,
l’information ne sera protégée par le secret bancaire que si certaines conditions sont réunies, qui
viennent un peu de la jurisprudence et surtout de la doctrine. L’information doit être accédée par le

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banquier lui-même en tant que professionnel de la banque. Il faut qu’elle soit également ignorée
du public et suffisamment précise. Une information générale n’est pas couverte par le secret
bancaire. Des informations couvertes par le secret peuvent échapper au secret si le créancier le
souhaite. Il peut également aggraver le secret par demander qu’une information générale soit
protégée par le secret bancaire si le client le demande.

§ 2: LES SANCTIONS ENCOURUES

S’agissant des sanctions civiles, ce sont des sanctions qui vont venir protéger le client
victime de la révélation des informations par le banquier. Si la victime est client de la banque, on
considérera alors que le banquier pourra voir sa responsabilité contractuelle engagée et qu’il doit
verser des dommages-intérêts et probablement la nullité du contrat. Si la victime est un tiers, on
appliquera la règle de la responsabilité civile extra-contractuelle, qui consiste à verser des
dommages-intérêts.

Quant au cas des sanctions pénales, l’article L.571-5 du CMF vise un an

d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende pour la personne physique. On multiple la peine
d’amende par 5 si jamais l’auteur de la révélation est une personne morale.

L’ACPR peut prononcer finalement des sanctions disciplinaires, puisqu’une de ses fonctions
est la protection du client.

SECTION 2: LES EXCEPTIONS AU SECRET BANCAIRE

Ce secret professionnel peut être opposé par devant le juge civil, ainsi que devant le tribunal de
commerce. Ceci n’empêche pas toutefois qu’il y ait une série d’exceptions dérogeant à ce principe.

§ 1 : L E S D É R O G AT I O N S T E N D A N T À L A P R É S E RVAT I O N
D’INTÉRÊTS PRIVÉS
- L’autorisation du client. C’est une disposition qui découle de la jurisprudence, qui
a été ajouté à la loi en 2008, plus précisément l’article L.511-3 du CMF. L’article nous dit
bien que la demande d’autorisation du client doit être expresse pour révéler les informations
couvertes par le secret professionnel.

- Les héritiers réservataires. Lorsque le client décède, le secret bancaire peut être
levé au bénéfice des héritiers réservataires, qui ont droit obligatoirement à une certaine

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 2020-2021

partie du patrimoine du décédé. Ainsi, les derniers doivent s’assurer qu’on n’a pas porté
atteinte à la réserve propriétaire. Pour cela, on leur admet ce droit d’enlever le secret
professionnel.

- La caution. Une caution bénéficie d’une dérogation au secret bancaire. L’article

L313-32 du CMF prévoit que le banquier créancier doit donner des informations
couvertes par le secret concernant la dette, à la caution tous les ans.

- Le tuteur. Il bénéficie d’un pouvoir de représentation. Pour qu’il puisse l’exercer,

il faudra qu’il puisse accéder aux informations couvertes par le secret.

- L’instance devant le juge civil et le tribunal de commerce. Par principe, le secret

bancaire est opposable devant le juge civil et le tribunal de commerce. La jurisprudence est
en train d’évoluer dans la matière. En effet, la Chambre commerciale de la Cour de
cassation est de plus en plus favorable de prélèvement du secret bancaire pour permettre au
défendeur d’exercer son droit de défense.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 Mai 2019: Le secret peut être levé au
bénéfice du juge si deux conditions sont cumulativement réunies: il faut que la levée de
secret soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et il faut que la levée du secret
soit proportionnée aux adhérés antinomiques en présence.

- La procédure collective. En matière de procédure collective, on enlève le secret

bancaire en profit de certains organes.

- Le cas de surendettement. On a plusieurs organes qui vont intervenir comme la

commission départementale de surendettement et le juge. Les deux bénéficient d’une
dérogation au secret bancaire.

- Les dérogations utiles à la dérogation bancaire. La loi de 4 Août de 2008 est

venue préciser une série d’exceptions supplémentaires, demandées par la banque pour
réaliser certaines missions, à travers la communication des informations confidentielles à
des certains professionnels, tels que les sous-traitants.

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 2020-2021

§ 2: LES DÉROGATIONS TENDANT À LA PRÉSERVATION DE

L’INTÉRÊT PUBLIC
- Les autorités de contrôle. Les autorités de contrôle bénéficient d’une levée au
secret bancaire. L’article L.511-33 nous rappelle d’une exception au bénéfice de la Banque
de France, ainsi que l’ACPR, l’AMF et la CNIL, les derniers dans leurs propres
dispositions. En revanche, l’Autorité Française de la Corruption ne dispose d’un tel pouvoir.

- La justice pénale. La nécessité de la gestion en bonne justice a conduit au

législateur à conférer au juge pénal des pouvoirs très étendus. Il est en droit de
communiquer des renseignements, même si ces informations sont couvertes par un
secret légal. De longue date, la jurisprudence prévoit cette exception, rendue légale par
l’article L.511-33 du CMF.

- La lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le

banquier est tenu de faire vigilance stricte quand il s’agit de ces deux cas. En face d’un tel
cas, le banquier doit se faire peser sur lui une obligation de déclaration face d’une autorité
dépendante du ministère de l’économie, TRACFIN. Or, ces révélations sont
particulièrement nombreuses aujourd’hui. Pour l’année 2018, il y a eu en France plus de 76
000 déclarations, dépassant 90 000 dans les années d’après.

- L’administration fiscale. La fiscalité, en France, repose sur les déclarations faites

par les contribuables. Pour pouvoir s’assurer que les données transmises sont exactes et
qu’il n’y ait pas une fraude fiscale, l’administration fiscale a le droit d’interroger les
banquiers des contribuables. C’est l’article L.83 du livre de la procédure fiscale qui
prévoit ceci. Également, à chaque fois qu’il y a une ouverture d’une compte, la banque
doit faire des déclarations à l’administration fiscale. Il y a toute une série de cas où le
législateur oblige la banque à révéler le secret en profit de l’administration fiscale.

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 2020-2021

THÈME 3 : L’ENCADREMENT JURIDIQUE DU COMPTE EN

BANQUE
Le compte en banque est un passage obligé pour toutes les personnes qui veulent participer à
la vie économique. Si on n’a pas de compte, certaines opérations au paiement sont interdites aux
intéressés. Si on implante une entreprise, elle doit avoir son propre compte. C’est un outil qui
permettra de faire des règlements, voire parfois faire des supports à une opération des crédits. On
s’intéressera à cette notion du compte en banque et plus particulièrement le compte de dépôt. Le
dernier est un contrat cadre de service bancaire fixant les conditions générales qui vont régir la
relation entre un établissement de crédit et son client.

CHAPITRE 1: L’OUVERTURE DU COMPTE DES DÉPÔTS

Par principe, le banquier bénéficie d’une liberté d’accepter ou refuser l’ouverture d’un
compte des dépôts. Ainsi, le banquier est libre de choisir son cocontractant. Les contrats bancaires
sont très marqués par le lien intuitu personae, c.à.d. la prise en considération de l’identité de la
personne.

SECTION 1: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE L’OUVERTURE DU

COMPTE DES DÉPÔTS
L’ouverture d’un compte des dépôts s’analyse comme un contrat. Cela veut dire que les
parties concernées doivent respecter les règles du droit des contrats figurant dans le code civil.
L’article 1128 du code civil marque une place importante parmi ces règles. Cet article prévoit les
conditions essentielles à la validité d’un contrat. Il faut la présence la capacité des parties, le
consentement des parties et un contenu licite et certain.

§ 1: LA CAPACITÉ DES PARTIES

En termes de capacité des parties, deux problèmes se naissent normalement, qui sont ceux
du majeur protégé et du mineur.

- Le mineur. Le mineur fait l’objet d’une incapacité de jouissance. Donc, ce sont ses
parents qui vont pouvoir effectuer des actes dans son nom. Traditionnellement, on va devoir
faire des distinctions sur les actes. Chacun des parents peuvent faire, seul, les actes
d’administration, ceux correspondant aux opérations de la gestion normale d’un
patrimoine sans y porter atteinte, et les actes conservatoires, qui tend à préserver un
droit. Ces actes se distinguent de l’acte de disposition, qui, lui, modifie la composition

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d’un patrimoine par le transfert d’un droit réel ou par la souscription d’un engagement
juridique important. Pour cela, au cas de dernier, il faut l’accord des deux parents sauf si
l’autorité parentale est exercée par un des deux. Certains actes jugés plus grave encore
nécessiteront l’accord du juge de tutelle, par exemple l’acte d’emprunter au nom de leur
enfant.

L’annexe I d’un décret du 22 Décembre 2008 nous rappelle que l’ouverture d’un tout
premier compte de dépôt est un acte d’administration. Or, l’ouverture d’un nouveau
compte est un acte de disposition. La jurisprudence considère que les mineurs peuvent
passer seuls des actes d’administration, si ceux-ci ne lui sont pas donc lésionnaires. Cela
veut dire que l’ouverture d’un premier compte de dépôt est fait par un enfant mineur. Or, les
banques ont pris l’habitude d’exiger l’intervention du/des représentants légaux.

- Le majeur protégé. En matière de curatelle, la personne protégée peut réaliser seul

des actes d’administrations. En revanche, pour les actes de disposition, il faudra
normalement l’accord du curateur. En matière de tutelle, concernant les actes
d’administration, ils ne peuvent êtres passés que par le tuteur. En revanche, les actes de
disposition impliqueront l’accord du juge de tutelle ou du conseil de famille s’il y en a
un. Il convient de noter qu’en matière de l’ouverture d’une compte, on rappelle l’article 427
du code civil: l’ouverture d’un nouveau compte devra être accepté par le juge de tutelle, et
ce si l’intérêt de la personne protégée la commande. Cet article s’applique à la tutelle, ainsi
qu’à la curatelle. Le majeur protégé sous tutelle ne peut pas ouvrir une compte seule,
puisqu’il est frappé d’une incapacité totale d’exercice. Quant au majeur protégé sous
curatelle, les actes de dispositions seront passés par le majeur protégé avec l’assistance
d’un curateur. Donc, l’ouverture d’un nouveau compte ne peut pas se faire seul par le
majeur protégé. Toutefois, la nullité ne sera en réalité prononcée que s’il y a une preuve
d’un préjudice subi par le majeur protégé. En revanche, si c’est un premier compte en
banque, le protégé peut le faire seul.

§ 2: LA CONNAISSANCE DU CLIENT
Il faut noter que la connaissance du client est une notion très importante en droit bancaire.
En effet, il est attendu du banquier de réaliser un grand nombre de vérifications à chaque fois
qu’une relation d’affaires débute. Lors de l’entrée en relation professionnelle, le banquier va
demander toute une série de justificatifs parce que la loi l’exige. Cet encadrement juridique se

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 2020-2021

trouvera dans le CMF, notamment les articles L561-5 et suivants. Il s’agit plus précisément des
dispositions qui cherchent à lutter contre le blanchiment d’argent et contre le financement du
terrorisme.

Jusqu’au décret de 12 Février 2020, l’article R.312-2 encadrait spécifiquement l’ouverture

du compte en banque. Il exigeait ainsi du banquier que celui-ci remet une pièce d’identité avec
photographie et un justificatif du domicile. À plusieurs reprises, la jurisprudence est venue dire
que le banquier, dans ce cas-là, doit être en mesure de détecter toutes les anomalies apparentes
figurant dans les documents produits. Dans une décision récente, on reproche au banquier de ne pas
avoir pu détecter l’anomalie figurant sur la carte d’identité fournie par son client, alors que la carte
d’identité en question concernait l’épouse de celui qui venait se faire ouvrir le compte en question.
Cet article R.312-2 faisait doublant avec la législation relative à la lutte contre le blanchiment
d’argent. Cet article de 12 Février 2020 vient abroger cet article R.312-2, sachant qu’il n’y a pas
vraiment des conséquences puisque les dispositions relatives au blanchiment d’argent et le
financement du terrorisme existent toujours.

§ 3: L’OBLIGATION D’INFORMATION
On demande au banquier de fournir au client quelques informations jugées essentielles.
Cette information est de plus en plus encadrée, notamment le cas de l’article R.312-1 du CMF: “Les
établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les
conditions générales de banque qu'ils pratiquent pour les opérations qu'ils effectuent.”

L’obligation d’information ne cesse pas d’évoluer. L’article L.312-1-1 du CMF nous parle
des conditions générales, qui sont les rémunérations que la banquier demande à son client pour le
service qu’il lui rend. La présentation de ces conditions générales est formelle et identique
aujourd’hui parce qu’elle est très encadrée aujourd’hui par le législateur français. Certes les prix ne
sont pas les mêmes, mais on se trouve que ces conditions générales sont très identiques, par
exemple dans l’ordonnancement.

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 2020-2021

§ 4: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA CONVENTION DE COMPTE

DE DÉPÔTS
L’article L.311-1-1 du CMF prévoit une série des règles qu’il convient d’évoquer.

- Le contenu de la convention de compte des dépôts. L’article L.312-1-1 du CMF

est très précis sur ce contenu. Lorsqu’il s’agit d’un compte de dépôt ouvert à une personne
physique qui n’agit pour des besoins personnels, le banquier devra passer une convention
écrite soit sur support papier ou sur un autre support durable. De plus, la convention de
compte va comporter un certain nombre de mentions qui sont fixés par un arrêté. La
plupart des temps, on est en présence d’un contrat d’adhésion, des conventions totalement
écrites par la banque. Il arrive donc que certaines clauses de ce contrat sont jugées abusives.
La sanction de ces clauses abusives sont réputées non-écrites. La dernière exigence est
toujours la signature, qui signifie l’acceptation de la convention de compte par le client.
Elle peut être manuscrite ou électronique.

- Les modifications de la convention du compte des dépôts. Il n’est pas rare qu’il y
ait une modification de la convention du compte, notamment dans la tarification. Il faut
fournir une notification au client au plus tard 2 mois avant la date d’entrée en vigueur de
la modification. Soit le client est d’accord et il notifie son banquier, sauf que le banquier
se doit de déclarer que le client est réputé avoir accepté la modification s’il ne
communique pas sa réponse, soit le client n’accepte pas une telle modification. Il aura été
informé aussi que s’il n’accepte pas une telle modification, la banque est libre de mettre en
cause la convention en question.

SECTION 2 : LE DISPOSITIF PARTICULIER DU DROIT AU COMPTE

Ce droit au compte est devenu une nécessité. Si l’individu travaille, il risque de ne pas
pouvoir toucher son salaire. La loi 24 janvier 1984 a créé le droit au compte. Ce droit se traduit
aujourd’hui de plusieurs manières. C’est ainsi le droit à l’ouverture d’un compte de dépôt mais
aussi, d’autre part, le droit au bénéfice à des services bancaires de base, un renforcement de ce
principe fait en 1998.

§ 1: LE DROIT À L’OUVERTURE D’UN COMPTE DE DÉPÔT

L’article L.312-1 du CMF nous garantit ce droit, qui va concerner toute personne physique
ou morale domiciliée en France, qui serait dépourvue de tout compte de dépôt et qui souhaite s’en

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faire ouvrir un dans un établissement de crédit. Ce droit aujourd’hui s’étend à toute personne
physique de nationalité française, résidant hors de France et dépourvue de tout compte de dépôt en
France. Enfin, depuis une ordonnance de 22 Décembre 2016, ce droit au compte a été étendu à
toute personne physique résidant sur le territoire d’un autre Etat membre de l’UE n’agissant pas
pour des besoins professionnels et dépourvus de tout compte de dépôt en France.

Le compte en question ne peut s’agir que des comptes des dépôts. Toute une procédure a été
prévue dans la matière, qui se retrouve à l’article L.312-1 du CMF. Il s’agira d’une personne qui
fera l’objet d’un refus d’ouverture du compte et qu’elle se soit fait remettre alors, sans délai, une
attestation du refus d’ouverture du compte. À ce moment-là, la personne pourra saisir la Banque
de France afin que celle-ci ordonne à un établissement de son choix de lui ouvrir obligatoirement
un compte de dépôts. Cette procédure est fréquemment utilisée en pratique, arrivant à 51 000 en
France dans les temps récents. La banque donc procède à l’ouverture du compte de façon
obligatoire. La banque en question demandera à la personne toute une série de justificatifs et
lorsque les dernières sont remises, l’établissement aura 3 jours ouvrées (3 jours de travail) pour
procéder à la procédure en question. S’il tarde, le banquier sera fautif.

Ce droit s’est affiné sur l’impulsion de droit de l’UE. En effet, une directive de 23 Juillet
2014 vient approfondir ce droit en compte à l’ensemble des pays de l’UE.

§ 2: LE DROIT AU BÉNÉFICE DE SERVICES BANCAIRES DE BASE

Depuis la loi de 29 Juillet 1998, le droit au compte a été complété par un accès au client à
des services bancaires de base. Ce sont des services minimum, dont la liste figure dans l’article
D.312-5-1 du CMF. Ce sont des produits et des services qui ont pour finalité que la situation du
client ne se détériore pas financièrement. Ces services bancaires de base ont pour caractéristique
d’être gratuits.

Les banques doivent respecter strictement le droit au compte, à défaut de quoi, elles seront
sanctionnées. On peut s’assurer la responsabilité civile du banquier si le manquement a résulté
d’un préjudice. Une autre sanction est de la part de l’ACPR, qui a déjà sanctionné des
établissements qui ne respectent pas ces exigences.

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CHAPITRE 2: LE FONCTIONNEMENT DU COMPTE DES DÉPÔTS

Une fois ouvert, le compte est tenu par le banquier et va enregistrer des mouvements, qui vont
entrainer une rémunération au bénéfice de l’établissement des crédits.

SECTION 1: LA TENUE DU COMPTE

§ 1: L’ENTRÉE EN COMPTE DES CRÉANCES

Les établissements de crédits peuvent recevoir des fonds remboursables du public. Les
moyens de remise de ces fonds sont alors indifférents. L’inscription en compte sera normalement
réalisée à la suite de cette remise et prendra date au jour de la remise du moment que la créance en
question est certaine, liquide et exigible. La personne qui opère la remise ne pose pas des
difficultés particulières.

L’article L.312-2 du CMF nous rappelle que les fonds remis par les clients peuvent être
utilisés par l’établissement du crédit teneur du compte dans son propre intérêt, sans préciser pour
quel emploi. Lorsqu’il y a des dépôts faits en banque, les établissements concernés bénéficient
d’une liberté totale pour utiliser, comme elle l’entend, des fonds utilisés. Lorsque des fonds sont
déposés sur le compte, la banque inscrit une créance sur le compte du client que le client peut la
récupérer à tout moment. Or, l’argent même est utilisé par la banque elle-même qui peut le prêter à
un autre client ou l’investir sur le marché financier.

Les établissements de crédit sont tenus d’adhérer à un fonds de garantie de dépôt, qu’on
appelle le fonds de garantie de dépôts et de résolutions. C’est un fonds de garantie qui interviendra
lorsque la banque a une difficulté financière et n’est pas en mesure de restituer au client les fonds
préalablement déposées. Ainsi, les clients déposés sont sûrs de recevoir une somme maximale de
100 000 euros, en fonction du montant déposé.

§ 2: LES OBLIGATIONS DU BANQUIER TENEUR DES COMPTES

- L’obligation d’information. Le banquier teneur de compte est tenu de respecter une
obligation d’information, qui va prendre la forme du relevé de compte. Ce sont des
documents qui font le point, au minimum une fois par mois, sur l’ensemble des opérations
qui ont été passées par le compte en question. Ces relevés de compte sont particulièrement
importants, parce qu’en matière de contestation de paiement, notamment par chèque, on

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 2020-2021

reprochera le client d’avoir tardé, avant de constater certaines opérations douteuses, alors
que ces dernières figuraient sur les relevés de compte.

- L’obligation de vigilance. Le banquier est tenu, par principe, à un devoir de non-

ingérence. Il n’a pas à se préoccuper de l’origine ou de la destination des ordres qui lui sont
transmis au cours du fonctionnement de ce compte. Cependant, il convient de rappeler qu’il
existe des exceptions dans lesquelles il est attendu du banquier qu’il se renseigne sur les
affaires de son client. On parle dans ce cas du devoir de vigilance du banquier. Tel est le cas,
plus particulièrement, dans le cas d’anomalie apparente. De même, on demandera au
banquier de vérifier la signature de son client pour les ordres transmises par exemple.

- L’obligation de restitution. Le banquier, qui a reçu le fonds, est obligé de restituer

puisque son client est titulaire d’un droit de créance face à la banque. Cette obligation de
restitution peut se faire directement, par la remise au client d’argent, ou indirectement,
par le fait de respecter d’ordres de paiement qui émanent du client au bénéfice du tiers.
La jurisprudence se fonde sur les articles 1342-2 du code civil et l’article 1937: Si la banque
a payé un chèque alors que son client n’est pas le tireur de ce chèque, la banque doit lui
verser ce montant.

SECTION 2: LA RÉMUNÉRATION DU COMPTE

Le fonctionnement d’un compte des dépôts est générateur de revenus pour les établissements de
crédits dépositaires, soit par les intérêts soit par les frais de commission.

§ 1: LES INTÉRÊTS
On prévoit quelques effets concernant les intérêts de la banque et notamment les comptes de dépôts,
notamment la situation du solde créditeur et la situation du solde débiteur.

- Solde créditeur. Le solde créditeur des comptes de dépôts ne pouvaient pas donner
lieu à des intérêts en faveur des clients. L’ancien article L312-3 du CMF interdisait la
rémunération des déposants. Cette règle a été critiquée et plus particulièrement, le Conseil
d’Etat a été amené à poser une question préjudicielle en faveur de la CJCE. On se demande
si la législation française portait atteinte à la liberté d’établissement.
CJUE, 5 Octobre 2004: La législation française porte au principe de la liberté
d’établissement, prévue par l’article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne.

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L’ancien article L312-3 du CMF a été abrogé. Depuis lors, les banques peuvent décider
rémunérer les clients qui viennent déposer des argents sur leur compte de dépôts.

- Solde débiteur. Le solde débiteur d’un compte de dépôt est une forme de crédit. En
conséquence, la banque qui laisse le compte être en position débitrice aura droit à une
rémunération prenant la forme d’intérêts. Cette rémunération n’est pas automatique. Il
résulte de l’article 1907 alinéa 2 du code civil que le taux d’intérêt conventionnel ne peut
être exigé que s’il a été prévu par écrit. À défaut, il n’y aura pas d’intérêt. Le droit au taux
d’intérêt est très encadré en France. L’article L.314-5 du code de la consommation vise le
taux effectif global. Le taux effectif global est un taux d’intérêt tout compris, c.à.d. c’est un
taux d’intérêt qui sera calculé à la vue de l’ensemble des dépenses mises à la charge du
client s’il souhaite obtenir son crédit. Ceci doit être mentionné par un écrit dans toute
convention de prêt. Depuis une ordonnance de 17 Juillet 2009, le banquier prêteur encourra
la déchéance de droit aux intérêts modulables par le juge en fonction de plusieurs critères
et notamment, le préjudice subi par le client. La banque, lorsqu’elle impose des intérêts,
n’est pas totalement libre concernant la détermination du montant. Si le crédit concerne un
particulier, le cas de la convention de dépôt, le montant de l’intérêt demandé ne pourra pas
dépasser un certain seuil, ce que nous appelle le seuil de l’usure.

§2: LES FRAIS ET LES COMMISSIONS

Les frais sont une dépense engagée par l’établissement de crédit qui se trouve par la suite
répercutée sur le client. La commission, quant à elle, correspond à une somme perçue par
l’établissement de crédit en rémunération de service qu’il rend à son client. La distinction entre les
frais et commissions n’est pas facile.

Les banques sont normalement libres pour déterminer les frais et les commissions. Elles
sont aussi tenues de faire de la publicité autour de leurs tarifs. Le droit n’est pas resté étranger à
l’augmentation constante des frais et commissions de la part des banques françaises.

- Le renforcement de l’information liée aux frais et commissions. Depuis 1984,

l’information liée à la tarification n’a cessé de se renforcer. On a cherché à clarifier les
notions qui se rencontraient en matière de frais et de commissions afin que tous les
établissements utilisent les mêmes expressions, ce qui nous permet de faire une
comparaison concrète. La présentation de la plaquette tarifaire est uniformisée également

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d’une banque et l’autre. Un comparateur de tarifs bancaires a été créé en 2016. La loi de 26
Juillet 2013 indique que lorsqu’un client a des frais bancaires qui sont relatifs à des
incidents de paiement sur son compte de dépôts, la banque doit informer le client de ses
frais au minimum 14 jours avant de prélever les frais en question.

- L’encadrement des montants des frais et commissions. La liberté de fixation des

montants des frais et commissions connait certaines exceptions.

• L’instauration de la gratuité. Elle joue une exception par exemple quant aux
services bancaires de base. Un autre exemple est l’hypothèse de la mobilité
bancaire. Elle résulte l’article L.312-1-7 du CMF, qui invoque la possibilité au
client de changer d’établissement.

• Le plafonnement de certaines frais et commissions. On trouve un encadrement

qu’on ne peut pas aller au delà un certain plafond quant aux certaines frais et
commissions. À l’occasion d’un rejet de chèque ne peut pas dépasser un certain
seuil. C’est le même concernant les autres instruments du paiement.

- L’encadrement des clients fragiles. C’est la loi de 26 Juillet 2013 qui est à l‘origine
de cette création. C’est un client qui est face à une fragilité et qui répond à certains critères
dégagés par les lois et les règlements. Depuis le 1er Novembre 2020, un client qui a eu 5
incidents de paiement sur son compte en un mois est un client fragile pour les 3 mois qui
viennent. Ils bénéficient d’un encadrement encore plus favorable concernant certains frais et
commissions. Ainsi, un client fragile, dans certaines circonstances ne pourra pas se voir
imposer des frais d’incidents de paiement dépassant 20 euros par mois. Il s’avéra d’un client
fragile qui a décidé de bénéficier de la procédure prévue en France pour ce client fragile. Le
client fragile, lorsqu’il bénéficie de cette procédure, se voit imposer contre lui un nombre
d’interdictions, notamment avoir un découvert autorisé.

CHAPITRE 3: LA CLÔTURE DU COMPTE EN BANQUE

Le client ne reste pas prisonnier de son compte. Si on fait un parcours de droit français, la
clôture du compte peut parfaitement résulter de la volonté des parties, mais aussi de certaines
circonstances.

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SECTION 1: LA CLÔTURE SOUHAITÉE PAR LES PARTIES

À chaque fois qu’on est face à un CDI, chacune des parties peut mettre fin à cette
convention, ce qui n’est pas le cas dans un CDD, où on doit attendre l’arrivée de ce terme. La
convention de compte de dépôt étant un CDI, on est donc en droit de la faire résilier à tout moment.

§ 1: LA CLÔTURE À L’INITIATIVE DU CLIENT

L’article L.312-1-1 du CMF nous dit que le client peut effectivement rompre son contrat de
dépôt. Le client est libre de résilier la convention de compte de dépôt à tout moment, sauf
stipulation contractuelle d’un préavis qui ne peut dépasser 30 jours. La banque ne peut donc faire
rien que lui faire demander un préavis particulièrement court de 30 jours.

§ 2: LA CLÔTURE À L’INITIATIVE DU BANQUIER

Elle est envisagée par l’article L.312-1-1 du CMF. Le droit est plus strict avec le banquier.
L’établissement de crédit peut résilier une convention de compte, mais il sera obligé de respecter un
préavis de moins 2 mois. Une autre hypothèse est celle de la clôture du compte du dépôt qui aurait
été ouvert grâce à la procédure du droit du compte. L’article L.312-1-1 du CMF prévoit des règles
particulières ne pourra intervenir que pour un de 6 motifs prévus par cet article. Il faudra également
que le banquier motive sa décision. Enfin, dans la plupart des cas, il doit respecter un délai de
préavis de 3 mois.

SECTION 1: LA CLÔTURE DÉCOULANT DES CIRCONSTANCES

Plusieurs évènements, au-delà de la volonté parties, peuvent légitimer la clôture des comptes
bancaires. Quand le compte ne fait aucune opération pendant un temps déterminé par le législateur,
la banque a pu abuser de la situation puisque cette situation n’est pas très bien règlementée: c’est
l’hypothèse de compte bancaire inactif. Par conséquent, le législateur a intervenu par la loi de 13
Juin 2014. Cette loi va venir définir le compte bancaire inactif, prévoyant des obligations à la
charge de la banque dans cette hypothèse.

§ 1: LA DÉFINITION DU COMPTE BANCAIRE INACTIF

C’est l’article L312-19 du CMF qui prévoit cette définition selon le titulaire est encore en
vie ou décédé.

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 2020-2021

§2: LES OBLIGATIONS PESANT SUR LES BANQUES LORSQUE LE

COMPTE EST JUGÉ INACTIF
Les banques en questions, face à un compte inactif vont se voir imposer une série
d’obligations. Tous les ans, elles vont recenser les comptes inactifs ouverts chez elles et publier tous
les ans le nombre des comptes inactifs. Elles peuvent prélever des frais sur ces comptes mais d’une
façon illimitée. Si le client est décédé, il va falloir rechercher le titulaire du compte. Face à un
compte inactif, on demande à la banque de déposer les fonds à la Caisse des Dépôts et de
Consignation, à l’issue d’un délai. Si le client est en vie, la déposition ne peut se faire qu’après 10
ans.

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 2020-2021

THÈME 4: L’ENCADREMENT JURIDIQUE DES OPÉRATIONS

DU PAIEMENT
Cette notion a connu une évolution notable. Pendant longtemps, il y avait une législation
disparate dans la matière dans le droit français. Il y avait un encadrement juridique propre au
chèque, un qui est plus bref concernant la carte bancaire et ensuite, il y avait des décisions de justice
qui venaient prévoir certaines règles utiles en matière de virement ou prélèvement.

On utilise une autre technique de paiement, qui s’agit de prélèvement. C’est le fait pour une
personne de permettre au bénéficiaire d’un paiement de se faire payer directement par la banque du
débiteur lorsque ce bénéficiaire dispose d’une créance sur ce débiteur.

Cette situation s’évolue. Le chèque fait toujours l’objet de sa propre législation. En

revanche, le droit relatif à la carte bancaire, au virement et aux prélèvements a connu une évolution
importante sous la pression de l’UE. La directive DSP1 de 13 Novembre 2007 venait encadrer les
services de paiement dans l’ensemble du marché intérieur. L’idée est de créer un corps de règle
unique pour l’ensemble des autres instruments de paiement, hormis le chèque. Ce corps de règle a
évolué récemment suite à la nouvelle directive DSP2, qui est celle de 25 Novembre 2015. Cette
directive est venue modifier DSP1 pour prendre en compte les évolutions technologiques.

CHAPITRE 1: LA RÉALISATION DE L’OPÉRATION DE PAIEMENT

SECTION 1: L’AUTORISATION AU PAIEMENT

§ 1: LE CONSENTEMENT DU PAYEUR
Pour qu’une opération puisse être payée, le consentement du payeur est exigée. Ce
consentement va témoigner de la volonté de l’intéressé d’autoriser l’opération en question.
L’opération de paiement trouve toujours son origine dans un ordre de paiement. Le donneur d’ordre
de paiement va dépendre des circonstances, comme en témoigne l’article L.133-3.II du CMF:

“L'opération de paiement peut être initiée :

a) Par le payeur, qui donne un ordre de paiement à son prestataire de services de paiement ;
b) Par le payeur, qui donne un ordre de paiement par l'intermédiaire du bénéficiaire qui, après
avoir recueilli l'ordre de paiement du payeur, le transmet au prestataire de services de paiement du
payeur, le cas échéant, par l'intermédiaire de son propre prestataire de services de paiement ;
c) Par le bénéficiaire, qui donne un ordre de paiement au prestataire de services de paiement du
payeur, fondé sur le consentement donné par le payeur au bénéficiaire et, le cas échéant, par
l'intermédiaire de son propre prestataire de services de paiement.”

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 2020-2021

Il ne faut pas confondre l’ordre de paiement et le consentement au paiement. Le deuxième

témoigne de la volonté de l’auteur d’autoriser l’exécution de l’opération ordonné selon les
modalités prévues. En revanche, l’ordre de paiement est l’acte déclencheur de cette opération de
paiement. Les deux sont donnés dans le même instant en présence d’un paiement par carte ou de
virement. En matière de prélèvement, on fait distinguer toutefois entre le consentement au
paiement, donné par le payeur, et l’ordre au paiement, donné par le bénéficiaire.

§ 2: LE RETRAIT DU CONSENTEMENT
L’article L.133-7 du CMF nous énonce que le consentement peut être retiré par le payeur,
tant que l’ordre de paiement n’a pas acquis un caractère d’irrévocabilité. L’ordre de paiement
devient irrévocable, selon l’article L.133-8, lorsque le prestataire du service du paiement du payeur
l’a reçu. Cette solution est intéressante surtout pour les cas des prélèvements. En matière de
prélèvements, l’ordre arrive plus tard et donc la possibilité de révocation est toujours possible.

Cette solution connait un tempérament, lorsque l’exécution de l’ordre de paiement doit

commencer un jour particulier. Dans ce cas-là, l’ordre sera révocable par le payeur au plus tard à la
fin du jour ouvrable précédent le jour convenu.

§ 3: L’AUTHENTIFICATION FORTE
On constate que les opération passées à distance font l’objet de fraude. En effet, le paiement
sur Internet donne lieu parfois à des cas d’escroquerie. Donc, on a voulu sécuriser le paiement à
distance. Les banques ont prévu des outils à la matière. Depuis quelques années en France, pour les
opérations d’achat sur Internet, on leur demande de respecter le code d’authentification.

Toutefois, on estime que c’est insuffisant. En effet, le DSP2 est venue prévoir des exigences
plus fortes. L’article L.133-4 du CMF nous énonce que l’authentification forte est celle d’un payeur
qui va peser sur l’utilisation de deux éléments au moins, qui appartiendront à 2 de 3 catégories
suivantes:
- La catégorie connaissance, quelque chose que seul l’intéresse connaissait;
- La catégorie possession, quelque chose que seul l’utilisateur possède;
- La catégorie inhérence, quelque chose que l’utilisateur l’est.

Cette authentification forte doit jouer dans trois cas:

- Lorsque le payeur accèdera à son compte de paiement en ligne;

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 2020-2021

- Lorsque le payeur initiera une opération de paiement électronique;

- Lorsque le payeur exécute une opération par le biais d’un moyen de communication
à distance susceptible de comporter un risque de fraude;

En cas de manquement à ces dispositions, il se peut qu’il y ait des sanctions pour les
prestataires de services de paiement. Cependant, l’authentification forte n’est pas exigée dans tous
les cas. Un règlement délégué du 27 Novembre 2017 vient prévoir toute une série de cas dans
lesquels l’authentification forte n’est pas exigée, comme l’opération de paiement à faible valeur.
Cette authentification forte aurait du entrer en vigueur le 14 Septembre 2019, sauf que beaucoup des
commerçants et banques n’étaient pas prêts. Donc, elle est repoussée jusqu’au 31 Décembre 2020.

SECTION 2: L’EXÉCUTION DE L’OPÉRATION DU PAIEMENT

§ 1: LE MOMENT DE L’EXÉCUTION DE L’ORDRE DU PAIEMENT

L’article L133-9 du CMF nous précise que l’ordre de paiement est reçu par le prestataire de
service de paiement du payeur. Cette date de réception est importante car d’elle dépend, non
seulement le moment de l’irrévocabilité de l’ordre, mais aussi le point de départ du délai
d’exécution de l’opération du paiement. Les parties sont bien évidemment libres de prévoir que
l’exécution de l’ordre de paiement à un jour donné.

§ 2: L’EXÉCUTION EFFECTIVE DE L’ORDRE DU PAIEMENT

On a deux temps à distinguer: lorsque la somme va arriver au compte du PSP du bénéficiaire et
lorsque la somme va arriver au bénéficiaire.

- La mise à disposition des fonds au PSP. Le montant de l’opération de paiement

doit être crédité au compte du PSP du bénéficiaire au plus tard à la fin du premier jour
ouvrable suivant le moment de réception de l’ordre de paiement, selon l’article L.133-13 du
CMF.

- La mise à disposition des fonds au bénéficiaire. L’article L.133-14 du CMF nous

dit que lorsque le bénéficiaire du paiement est titulaire d’un compte, le PSP doit
immédiatement créditer ce compte après que son compte propre l’a été.

L’article L133-10 du CMF prévoit l’hypothèse particulière qui prévoit le refus d’exécuter
d’un ordre de paiement par un PSP. Ce refus devra être notifié à l’utilisateur du service du paiement

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 2020-2021

et dans certains cas, il devra être motivé. À chaque fois que l’intéressé estimera être devant une
opération illicite, il est en mesure de refuser.

CHAPITRE 2 : LA CONTESTATION DE L’OPÉRATION DE PAIEMENT

Elle a été créée par le DSP1 et renforcée par le DSP2. On présente trois cas, même si on va
se limiter à seulement deux cas.

SECTION 1: LA CONTESTATION DES PAIEMENTS NON-AUTORISÉS

§ 1: LES RÈGLES RELATIVES À LA CONTESTATION

- Les dispositions générales applicables. En cas de paiement non-autorisé, lorsque le
payeur n’a pas donné son autorisation, il revient à l’utilisateur, principalement au payeur, de
signaler cette situation à son PSP. L’obligation de signaler ces opérations doit intervenir sans
tarder, ayant plus tard dans les 13 mois qui suivent la date du débit. Il s’agit d’un délai de
forclusion, qui est non-susceptible d’interruption ou de suspension. Cette règle figure dans
l’article L.133-24 du CMF.
Une deuxième règle générale est la charge de la preuve. L’article L.133-23 du CMF nous dit
que lorsque le payeur conteste une opération, son PSP devra, pour échapper à l’obligation de
rembourser, démontrer que l’opération en question a été authentifiée, enregistrée,
comptabilisée et n’est pas été affectée d’une déficience technologique ou autre. Ainsi, la
charge de la preuve pèse exclusivement sur le PSP. L’article L.133-23 prévoit également une
précision supplémentaire: “l'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par
le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à
prouver que l'opération a été autorisée par le payeur.”

- Les dispositions particulières applicables. L’article L.133-17 du CMF prévoit un

cas particulier. Lorsque le payeur a connaissance de la perte, du vol ou de détournement de
son instrument du paiement, ce payeur va devoir informer sans tarder son prestataire pour
que celui-ci puisse bloquer son instrument.

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§ 2: LES EFFETS DE LA CONTESTATION

- Les effets généraux de la contestation. En cas d’opération de paiement non-
autorisé qui aurait été normalement signalé par le payeur, le PSP de ce payeur doit le
rembourser. Ce remboursement doit être fait immédiatement sauf si le PSP a une bonne
raison de soupçonner une fraude de payeur.

- Les effets particuliers de la contestation. L’article L.133-19 du CMF s’adresse aux

instruments du paiement qui sont dotés de données de sécurité personnalisées, comme la
carte bancaire. En cas d’opération de paiement non-autorisé résultant de la perte ou du vol
de l’instrument doté d’un tel dispositif, le payeur devra supporter une partie de la somme
détournée. Cet article envisage également une série de cas dans lesquels aucun frais ne sera
mise à la charge du payeur. L’article énonce également une hypothèse très intéressante où le
payeur va supporter toutes les pertes occasionnés par les opérations de paiement non-
autorisé, comme les actes frauduleux du payeur ou lorsqu’on reproche à l’intéressé une
négligence grave aux obligations prescrites par les articles L.133-16 et L.133-17 du CMF,
soit dans le fait de garder secret son code ou dans le fait d’informer sans tarder le PSP des
opérations qu’il contestait.

SECTION 2: LA CONTESTATION DE L’OPÉRATION MAL EXÉCUTÉE

Les règles de l’article L.133-23 et l’article L.133-24 s’appliquent dans ce cas également.
L’article L.133-22 nous rappelle les règles spécifiques à la matière. Lorsque l’opération est mal
exécutée et il s’agit d’un virement, le PSP du payeur est en principe responsable de la bonne
exécution de l’opération de paiement à l’égard de payeur jusqu’à réception du montant de
l’opération du paiement par le PSP du bénéficiaire. À partir de cet instant, le PSP du bénéficiaire
deviendra à son tour responsable de la bonne exécution de l’opération du paiement à l’égard du
bénéficiaire. Lorsque le payeur a communiqué à son PSP un code IBAN qui est erroné, l’article
L.133-21 nous indique qu’aucun PSP ne peut voir sa responsabilité engagée.

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THÈME 5 : L’ENCADREMENT GÉNÉRAL DES OPÉRATIONS DE

CRÉDIT
- La définition du crédit. L’article L.313-1 du CMF nous définit la notion du crédit:
“Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre
onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend,
dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou
une garantie.” Le deuxième alinéa de l’article prévoit: “Sont assimilés à des opérations de
crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une
option d’achat.”
Cette définition est particulièrement large. Le crédit n’est pas simplement classique par
remise de fonds, mais il peut prendre bien d’autres formes. Par exemple, lorsque la banque
se porte caution de son client, elle lui accorde un crédit: c’est ce qu’on appelle un crédit par
signature. C’est le cas également lorsqu’il y a un crédit par assimilation ou une opération de
crédit-bail. La dernière est une opération assimilée à un crédit qui a pour caractéristique de
prendre la forme de deux contrats successifs. Le credit bail intéresse les entreprises qui
souhaitent acquérir un bien mobilier ou immobilier. Dans ce cas-là, la société de crédit-bail
ne va pas prêter directement l’argent à l’entreprise, mais elle va elle-même acheter le bien et
le louer à l’entreprise. Au final, cette entreprise bénéficiera d’un choix: acquérir le bien à un
prix résiduel, poursuivre la location pendant un nouveau délai ou restituer le bien.
Toutefois, cette définition n’assemble tous les cas des crédits que nous connaissons, plus
particulièrement les crédits avec mobilisation de créance. Le dernier est accordé par les
établissements de crédit, mais en échange de créances qui seront remises à l’établissement
en pleine propriété. C’est le cas de l’affacturage et la cession de créance par bordereau
Dailly.
Il y a une caractéristique du crédit visée par cet article, qu’il doit être nécessairement à
caractère onéreux. Donc, pour relever de cette définition, le crédit doit donner lieu au
paiement d’intérêts ou au paiement des frais et commissions. Il faut donc qu’il y ait un
avantage.

- Un petit rappel sur le monopole bancaire. C’est le fait que seuls les établissements
agréés peuvent réaliser des opérations de banque. Plus précisément, en matière de crédit,
l’article L.511-5 du CMF prévoit qu’il est interdit à toute personne d’effectuer des
opérations de crédit à titre habituel, autres que les établissements de crédit et les sociétés de
financement. Si cette règle n’est pas respectée, l’auteur des faits encoure, si c’est une

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personne physique, 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. S’il s’agit d’une
personne morale, l’amende sera multipliée par 5, soit 1 875 000 d’euros d’amende. Ce
monopole bancaire, notamment en matière de crédit, connait toute une série d’exceptions en
bénéfice de certaines associations, entreprises et le grand public.

CHAPITRE 1: L’OCTROI DU CRÉDIT

Le crédit peut prendre des formes diverses. Les auteurs font souvent des distinctions entre
les crédits, comme la distinction entre les crédits à court terme, à moyen terme et à long terme. Très
souvent, on fait la distinction sur la remise des fonds. Autrement dit, on arrive à distinguer entre les
crédits où il y a une mise à disposition immédiate sur les fonds ou une mise à disposition future sur
les fonds, le dernier est le cas où on met le compte sur la position débitrice. Dans d’autres cas, il y a
mise à disposition éventuelle, c.à.d. la banque ne remettra les fonds que si certains évènements se
sont produits, lorsque par exemple, la banque se porte caution de son client. C’est uniquement
lorsque le client est défaillant où la banque délivrera les fonds.

SECTION 1: LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DES OPÉRATIONS DE

CRÉDIT
Il n’y a pas de conditions spécifiques pour les opérations de crédit au sens large. Néanmoins,
on rencontrera certaines exceptions disparates.

§ 1: L’ABSENCE DES CONDITIONS SPÉCIFIQUES

Le principe évoqué est celui de la liberté contractuelle. Le banquier est libre d’accorder un
crédit et rédiger la convention comme il l’entend. D’une façon globale, le contrat de crédit ne doit
pas être passé par écrit. Donc, on peut même imaginer un simple accord verbal entre les parties,
même s’il y aura un problème sur la piste probatoire.

Le contrat est soumis à des règles générales qu’on trouvera au code civil, notamment les
règles de l’article 1128. C’est un article qui prévoit 3 conditions essentielles pour la validité d’une
convention: le consentement des parties, la capacité à contracter et le contenu licite et certain.
Concernant le contenu licite et certain, on n’a pas un problème particulier. Toutefois, on peut
rencontrer des problèmes concernant les deux autres points.

- La capacité à contracter. On rencontrera un certain nombre de problèmes avec le

mineur et le majeur protégé. Le mineur fait l’objet d’une capacité à contracter, prévu par les

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articles 1145 et 1146 du code civil. Donc, il nous semble que ce sont ses parents qui doivent
se contracter en son nom. Toutefois, il y a un régime dérogatoire dans cette matière.
L’article 387-3 du code civil prévoit que pour certaines opérations, les parents doivent
obtenir en plus l’accord du juge des tutelles. Il en va justement ainsi pour le fait de
contracter un emprunt au nom du mineur. On ne veut pas qu’on mette l’enfant dans des
difficultés pour que les parents font résoudre eux-mêmes leurs problèmes. Si les enfants
réussissent à obtenir un crédit, une opération sera nulle et chacune des parties doivent se
restituer ce qu’elle a reçu de l’autre: c’est le principe de la restitution réciproque. L’article
1352-4 du code civil constitue toutefois une exception: le mineur ne devra restituer que les
sommes qu’il a conservées. S’il a obtenu un crédit et il a tout dépensé, il n’a à restituer rien.
Quant au cas du majeur protégé, il faut rappeler qu’un crédit est un acte de disposition. On
va faire toujours une distinction entre le majeur sous tutelle et le majeur sous curatelle. Le
majeur sous tutelle ne peut pas conclure cet acte, c.à.d. qu’il incombe au tuteur d’accomplir
cet acte avec l’autorisation du juge des tutelles ou le conseil de famille. À défaut de
respecter ce formalisme, la nullité sera encourue. L’article 1352-4 du code civil s’applique
également dans ce cas. En revanche, concernant le majeur sous curatelle, le majeur sous
curatelle ne peut pas conclure cet acte qu’avec le double accord du majeur sous curatelle
ainsi que le curateur. Toutefois, la nullité n’est pas automatique. Si le crédit est passé par le
majeur protégé seul, la jurisprudence et la loi nous indiquent que la nullité ne sera encourue
que si l’acte occasionne un préjudice pour le majeur sous curatelle. C’est l’article 455.II du
code civil qui prévoit cette disposition. L’article 1352-4 du code civil doit aussi pouvoir
s’appliquer ici parce qu’il fait référence au majeur protégé en général.

- Un consentement exempt du vice. Le consentement ne doit avoir été obtenu ni par

erreur, ni par dol, ni par violence. Le consentement doit être libre et éclairé. Il faut rappeler
que c’est très rare en pratique que le vice du consentement est caractérisé dans ce cas. Il est
plus souvent que c’est le banquier qui démontre l’erreur sur la qualité substantielle de son
cocontractant. Ceci n’empêche pas que cette matière a connu une évolution importante.
Pendant longtemps, le contrat de crédit était vu comme un contrat réel. Le contrat est réel
lorsqu’il est formé uniquement au moment de la remise de la chose, comme en matière de
dépôts où le contrat n’est formé que lorsque le déposant a remis la chose au dépositaire.
Pendant longtemps, le contrat de crédit était pareil, ne se formant qu’au moment de la
remise des fonds. Depuis les années 2000, les solutions se sont évoluées. Pour la Cour de

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cassation, le contrat de crédit, lorsqu’il est accordé par un professionnel du crédit, n’est plus
un contrat réel, mais un contrat consensuel, c.à.d. un contrat formé à partir de l’échange des
consentements. Donc, dès qu’on a une offre et une acceptation, le contrat est formé et le
banquier sera obligé d’accorder les fonds.

§ 2: LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Il n’existe pas des régimes générales s’adressant à l’ensemble des crédits en France. On peut
retrouver des régimes très précis qui vont concerner tel ou tel crédit. Par exemple, on trouve des
dispositions dans le CMF qui s’adressent spécifiquement au crédit-bail et puis surtout, on trouve des
régimes juridiques particuliers qui vont concerner d’une part le crédit à la consommation et d’autre
part, le crédit immobilier dans le code de la consommation. Ces deux derniers crédits s’adressent au
client consommateur et ainsi, le législateur cherche à protéger ces derniers.

Une deuxième exception est une règle unique qui a pour particularité de s’adresser à
l’ensemble des crédits. Cette règle concerne le taux effectif global (TEG). Le TEG est un taux
calculé en prenant l’ensemble des dépenses occasionnées par un crédit. Concernant ce TEG,
l’article L.314-5 du code de la consommation nous énonce que le TEG est mentionné dans tout
écrit constatant un contrat de prêt. On estimait initialement que cette règle ne concernait que les
prêts aux consommateurs, mais la jurisprudence élargit cette notion pour concerner tout crédit,
c.à.d. les crédits au consommateurs, aux professionnels ou aux personnes morales de droit public.

SECTION 2: L’ABSENCE DU DROIT AU CRÉDIT

§ 1: LA LIBERTÉ D’APPRÉCIATION DU BANQUIER

Les auteurs considéraient qu’il n’existe pas un droit au crédit. A l’inverse, le banquier doit
bénéficier en la matière d’un droit discrétionnaire d’accorder ou de refuser un crédit. Le contrat
de crédit est un contrat impliqué de confiance, c.a.d. qui présente un fort lien intuitu personae. Par
conséquent, la conclusion de contrat variera selon la personne. Donc, il n’existe pas un droit au
crédit. La Cour de cassation a été interrogé sur cette question et a répondu dans un arrêt très
marquant.

Cour de cassation, Assemblée Plénière, 9 Octobre 2006, Affaire Adidas: Le banquier n’est pas tenu
d’accorder des crédits, bénéficiant d’un pouvoir souverain dans la matière. Il n’a même pas à

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motiver sa décision de ne pas accorder des crédits. C’est la même solution de la Chambre
commerciale dans l’arrêt de 25 Novembre 2017, qui réitère les mots de l’Assemblée Plénière.

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS À LA LIBERTÉ D’APPRÉCIATION DU

BANQUIER
- La promesse de crédit. La jurisprudence, et notamment la décision Adidas,
mentionne souvent une limite en la matière. Lorsque le banquier s’est engagé
antérieurement à consentir le crédit, la liberté d’appréciation ne joue pas. À ce moment-là,
si le banquier s’est engagé à accorder le crédit et qu’il change par la suite son avis, on
considérera que le banquier n’est pas de bonne foi et il devra verser à son client des
dommages-intérêts qui viendront compenser le préjudice matériel ou moral subi par ce
client. Il en va de même s’il conditionne son engagement d’accorder les crédits et le client
vient de respecter ces conditions. Encore faut-il rappeler qu’on ne peut pas obliger le
banquier à accorder le crédit, mais simplement de lui obliger à verser des dommages-
intérêts. En revanche, il en va différemment si le banquier a utilisé le réserve d’usage, c.à.d.
qu’il a réservé toujours son choix d’accorder ou non le crédit, par exemple en utilisant des
termes généraux.

- L’intervention du médiateur de crédit aux entreprises. Suite à la crise

économique de 2008, beaucoup d’entreprises ont eu des problèmes parce que les banques,
lors de la crise de 2008, se sont mises à accorder beaucoup moins de crédits aux entreprises.
Pour cela, on met en place une procédure particulière pour faciliter ces crédits aux
entreprises. Cela a été notamment le cas par l’intermédiaire de l’instauration du médiateur
de crédit aux entreprises. Cela concerne les hypothèses où les banques refusent d’accorder
les crédits aux entreprises. Les dernières vont alors saisir les médiateurs de crédit. Ces
médiateurs, des personnes physiques travaillant à la Banque de France, va essayer de faire
changer l’avis de la banque par des négociations. Dans deux cas sur trois, les banques, qui
ont refusé d’accorder des crédits, ont changé d’avis. Lorsque le médiateur de crédits
intervient, la banque n’est pas obligé de changer d’avis. Donc, le droit au crédit n’est pas
toujours obligatoire. En revanche, si la banque refuse encore d’accorder le crédit, elle
devra motiver son refus au médiateur.

- La demande d’information par l’entreprise concernée. L’article L.313-12-1 du

CMF est un article qui a été ajouté par la loi de 19 Octobre 2009, nous dit que lorsqu’une

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entreprise se voit refuser un crédit, cette entreprise peut demander à la banque des
explications sur sa notation. Pour cela, l’entreprise va comprendre pourquoi son dossier
était insuffisant. Donc, l’entreprise demande à la banque de s’expliquer, ainsi elle lui
demande de motiver sa décision.

SECTION 3: L’ÉVALUATION DU DEMANDEUR

Lorsque la banque accorde un crédit, que ce soit une personne morale ou une personne
physique, il souhaite qu’il y ait un remboursement du capital et des intérêts. Donc, il va falloir
s’assurer que l’emprunteur ne soit pas défaillant. La banque procède à la sélection de ses clients
afin d’accorder les crédits à ceux qui peuvent rembourser.

§ 1: LES VÉRIFICATIONS OPÉRÉES PAR LA BANQUE

Lorsque la banque est face à un client, elle va demander une pièce d’identité et un
justificatif de domicile. Elle va ensuite demander des informations à son client, liées à ses revenus,
son patrimoine et ses charges, ainsi que les justificatifs qui les corroborent. Si le demandeur est
une personne morale, elle lui demande des documents sociaux qui vont faire une idée de la
situation exacte de l’entreprise. La banque peut demander une série des fichiers gérée par la
Banque de France, notamment du Fichier National des Incidents de remboursement des Crédits aux
Particuliers (FICP).

Dans certains cas, la mission de la banque est entendue très strictement par la loi,
notamment dans la matière des crédits à la consommation ou celle des crédits immobiliers. En effet,
dans ces deux cas, l’analyse de l’insolvabilité est envisagée explicitement par les textes. Si le
banquier ne respecte pas ces règles, il sera sanctionné d’un point de vue civil par la déchéance de
son droit aux intérêts.

§ 2: LE RECOURS AU SCORING
Cette technique de scoring est un traitement automatisé qui, sur la base des calculs
statistiques et de probabilité, va attribuer des points et des notes au client en fonction des réponses
qu’il aura donné à certaines questions. On va évaluer et apprécier son risque de défaillance. C’est
ce traitement qui va pouvoir distinguer entre les bons clients et les mauvais clients, qui peuvent ou
ne peuvent pas rembourser leurs crédits, respectivement.

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Les banques vont donc exploiter des données personnelles. Par conséquent, la CNIL a son
mot à dire dans la matière. C’est ainsi que la CNIL encadre et surveille le scoring à chaque fois que
l’emprunteur est un consommateur. Elle a notamment, par une recommandation de 9 Juillet 2008,
régie strictement le scoring pour le consommateur.

CHAPITRE 2: LE REMBOURSEMENT DU CRÉDIT

Une opération de crédit n’est pas une donation. Si on met des fonds à la disposition de
client, c’est pour que ce dernier s’engage en retour à rembourser ce capital, généralement par
fraction déterminée. Ce remboursement du capital sera accompagné traditionnellement d’intérêts.
Ce remboursement se réalise en fonction du crédit. En fonction de la technique de crédit utilisé, le
remboursement ne sera pas le même.

SECTION 1: L’AUTEUR DU REMBOURSEMENT

Dans la majorité des cas, c’est l’emprunteur qui doit rembourser le crédit. Il en va
différemment en présence de crédit avec mobilisation de créance, c’est le débiteur cédé qui
procédera au remboursement.

Lorsque le crédit aura été consenti aux deux époux, ils sont co-emprunteurs solidaires et
donc, la banque peut demander remboursement à n’importe quel époux de deux. La solidarité des
époux de l’article 220 du code civil ne s’applique pas dans cette matière. Il prend soin d’écarter le
cas des crédits, même s’il y a une exception qui très étroite.

SECTION 2: LE MOMENT DU REMBOURSEMENT

En principe, le remboursement doit avoir lieu au terme convenu. Si on prévient un crédit à
une telle date, il convient de respecter cette date-là. Cette règle est mentionnée à l’article 1899 du
code civil: “le prêteur ne peut pas redemander des choses prêtées avant le terme convenu.” Ceci
n’empêche que ce principe connait certaines exceptions.

- Les reports d’échéance. Il est toujours possible de reporter des échéances de

crédits. D’abord, les parties peuvent se mettre d’accord pour reporter les échéances de
crédit. En revanche, le report n’est pas obligatoire. Normalement, les parties ne sont pas
obligées de le faire, cela demeurant toujours une faculté. Par ailleurs, si les banques
refusent, il existe, dans le code civil à l’article 1343-5, la procédure de délai de grâce, une

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procédure qui permet au juge du tribunal judiciaire, compte tenu de la situation du débiteur,
de lui accorder des reports d’échéance ou un rééchelonnement de sa dette, et ce dans la
limite de 2 ans. Si une procédure de surendettement ou une procédure collective est
ouverte, des reports d’échéance peuvent être aussi accordés.

- Le remboursement anticipé. En matière de crédit à consommation ou

immobiliers, l’emprunteur peut obliger au prêteur le pouvoir de rembourser par
anticipation. Les crédits accordés à finalité professionnelle doivent contenir une clause
contractuelle prévoyant le remboursement anticipé. Cependant, dans la majorité des cas, les
crédits professionnels prévoient cette clause, aux termes de laquelle l’emprunteur peut
rembourser de façon anticipée. Il contient également une autre clause qui garantit à la
banque une indemnité en cas de remboursement anticipé.

- La déchéance du terme. C’est le fait de remettre en cause le terme du contrat.

Une des parties pourra prononcer la résiliation du contrat. Dans ce cas-là, l’emprunteur
devra rembourser au prêteur le capital restant dû. La clause en question est fondée sur les
incidents de remboursements de l’emprunteur. Dit autrement, si l’emprunteur vient à être
défaillant, la banque pourra prononcer la remise en cause du contrat. Cette déchéance du
terme peut être prévue par la loi elle-même. Si l’emprunteur est une entreprise qui est mise
en liquidation judiciaire, elle va entrainer automatiquement la déchéance du terme, selon
l’article L.643-1 du code du commerce.

CHAPITRE 3: LA RUPTURE DU CRÉDIT

Le crédit est normalement un contrat à durée déterminée. Néanmoins, il existe des crédits
à durée indéterminée. En vertu des articles 1210 et 1211 du Code Civil, chacun des parties peut
mettre un terme de façon unilatérale avec pour seule obligation de respecter un délai de préavis
pour les contrats à durée indéterminée.

Concernant les crédits aux entreprises, lorsque le banquier décide de rompre le crédit à
durée indéterminée, on a eu peur qu’il peut causer une perte à l’entreprise. Pour cela, depuis la loi
de 1984, on a une règle protectrice de rupture de crédits à durée indéterminée accordés aux
entreprises, présente aujourd’hui dans l’article L.313-12 du CMF.

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SECTION 1: LE CHAMP D’APPLICATION DE L’ENCADREMENT LÉGAL

§ 1: LE CAS DE RUPTURE ENVISAGÉE

On distingue deux hypothèses par l’article L.313-12 du CMF: l’hypothèse où la banque
décide de rompre totalement un crédit et l’hypothèse où la banque souhaite diminuer le
montant du crédit.

§ 2: LES PROTAGONISTES VISÉS

S’il s’agit d’un consommateur, cet article ne joue pas puisqu’il ne concerne que les
entreprises emprunteuses. Quant au prêteur, il s’agit obligatoirement d’une société de
financement ou d’un établissement de crédit.

§ 3: LES CONCOURS CONCERNÉS

L’article L.313-12 parait initialement très large, puisqu’il vise deux concours. Le concours
en question doit être à durée indéterminée, donc un crédit qui a un terme ne joue pas dans cet
article. Surtout, l’article nous dit que le concours doit être autre qu’occasionnel, c.à.d. il doit être un
concours permanent. Un concours rompu par la banque ne caractérise pas une faute de la banque
si ce concours était exceptionnel. Lorsque la banque a multiplié ce qui paraissait être des concours
exceptionnels, le juge nous dit que dans cette hypothèse que cette multiplication démontre que la
banque a présenté un concours exceptionnel.

SECTION 2: L’ENCADREMENT LÉGAL DE LA RUPTURE

§ 1: LE FORMALISME REQUIS
L’article L.313-12 du CMF nous énonce 3 exigences qui pèsent sur le banquier s’il veut
rompre le contrat.

- La notification de la rupture. Lorsqu’une banque souhaite rompre un concours,

elle doit avoir notifié le client de son choix.

- Le respect d’un délai de préavis. Lorsqu’une banque décide de rompre un concours

et notifie son client, elle doit laisser un temps suffisant à l’entreprise pour que celle-ci puisse
trouver une nouvelle source de financement. Ce délai sera de 60 jours minimum, c.à.d. la

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banque sera obligée de maintenir le crédit pour un délai de 60 jours. Dans la convention, on
peut prévoir un délai supérieur à 60 jours.

- Les explications quant à la rupture. La loi de 19 Octobre 2009 prévoit que lorsque
l’entreprise le demande à la banque, cette dernière sera obligée d’expliquer la raison de la
rupture. Autrement dit, la banque motivera la rupture du contrat.

§ 2: LES SITUATIONS ÉCHAPPANT AU FORMALISME

- Le comportement gravement répréhensible du bénéficiaire. Si le bénéficiaire a
eu un comportement gravement répréhensible, il n’aura pas droit seulement au délai de
préavis. La plupart du temps, lorsque l’emprunteur a commis une infraction pénale, il
caractérise un comportement gravement répréhensible.

- La situation irrémédiablement compromise du bénéficiaire. C’est la situation où

l’entreprise est en situation très grave, même plus grave que la situation de la cessation de
paiement. Dans le dernier cas, on peut même redresser l’entreprise. En revanche, lorsqu’une
entreprise est dans une situation irrémédiablement compromise, on peut plus même la
redresser et on n’a un autre choix que le choix de la liquidation judiciaire.

SECTION 3: LES EFFETS DE LA RUPTURE

§ 1: LA RUPTURE ABUSIVE
C’est le cas lorsque le formalisme n’est pas respecté. La plupart de temps, c’est le cas
lorsque le délai de préavis n’est pas respecté. Dans ce cas, la banque risque de voir la nullité du
concours et donc, le banquier restera toujours prêteur de l’entreprise. Cette sanction reste rarement
utilisée. En revanche, une seconde sanction est le versement des dommages-intérêts. Il va falloir
donc démontrer le préjudice ainsi que le lien de causalité entre ce préjudice subi du fait de ne pas
respecter le délai de préavis et la faute, qui est le fait de ne pas respecter le délai de préavis. Cette
démonstration n’est pas toujours facile à faire et donc, il y a des nombreux cas où il y a un partage
de responsabilité.

§ 2: LA RUPTURE JUSTIFIÉE
Lorsque la banque a bien respecté ses obligations, la rupture peut prendre effet à la fin du
délai de préavis ou à la réception à la notification de la rupture si nous sommes dans un des

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deux cas où il n’y a pas un délai de préavis. Durant la période de préavis, le banquier sera obligé
de respecter le crédit. Il ne peut que refuser des paiements si ceux-ci viennent à dépasser le
montant du découvert autorisé.

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THÈME 6 : L’ENCADREMENT PARTICULIER DE L’INTÉRÊT

Il faut faire une distinction classique entre les intérêts créditeurs et les intérêts débiteurs. Les
intérêts créditeurs sont ceux qui sont versés par les banques en rémunération de certains dépôts par
les clients, en vertu d’une stipulation contractuelle ou dans le cadre d’une disposition légale. Quant
aux intérêts débiteurs, c’est l’intérêt qui sera généralement produit par les crédits de toute nature
consenti par les banques à leurs clients. Les crédits accordés par les banques sont traditionnellement
à titre onéreux, c.à.d. il y a une rémunération qui prendra la forme du paiement d’un intérêt. Le
montant de ces intérêts, qualifiés conventionnels, est librement déterminé par les parties. C’est la
banque qui va faire calculer ce taux, auxquels le client doit les accepter. Il dépendra de certains
facteurs: la durée du crédit, le montant du prêt et le risque d’insolvabilité.

Les banques sont libres dans la matière, sachant que toutefois il y a un certain nombre des
exceptions, notamment le taux d’usure et l’obligation de mentionner le taux d’intérêt par écrit.

CHAPITRE 1: L’OBLIGATION DE MENTIONNER LE TAUX D’INTÉRÊT

PAR ÉCRIT

SECTION 1: L’EXIGENCE LÉGALE D’UN ÉCRIT

Elle parait découler du code civil. En vertu de l’article 1907 alinéa 2 du code civil: le taux
de l’intérêt conventionnel doit être fixé par l’écrit. Cette exigence, en réalité, a connu une
évolution, perdant son importance.

L’article L.314-5 du code de la consommation nous dit que le TEG est mentionné dans tout
écrit, constatant un contrat de prêt. Pour bien comprendre cette règle, il y a certains points à aborder.

§ 1: LE TAUX EFFECTIF GLOBAL

- Le contenu du taux effectif global. L’article L.314-1 du code de la consommation
définit le taux effectif global. Il nous indique qu’on va ajouter sur les intérêts conventionnels
les frais, les taxes et les commissions de toute nature supportés par l’emprunteur. On va
mettre toutes les dépenses mises à la charge de l’emprunteur s’il souhaite bénéficier de son
crédit. Le TEG connait quelques particularités lorsque nous sommes en présence d’un
crédit à la consommation ou immobilier. Dans ces deux cas, on ne parlera pas de TEG,
mais de taux annuel effectif global (TAEG). Ce TAEG présente quelques particularités: les
frais de notaires ne sont jamais pris en compte pour son calcul et le calcul mathématique de

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TAEG n’est pas exactement le même que pour le TEG. La jurisprudence venait éclairer
quelques distinctions entre les frais qui entreraient dans le TEG, mais non dans le TAEG.

- Les précisions sur l’intérêt conventionnel. Dans le TEG, on trouve forcément le

taux conventionnel. La banque se doit de bien calculer l’intérêt conventionnel. Or, on s’est
rendu compte que les banques ne calculaient pas très bien cet intérêt conventionnel. En
pratique, on s’est rendue compte que beaucoup des banques calculaient l’intérêt
conventionnel non pas sur une année civile, mais sur une année lombarde de 360 jours,
grâce à un usage ancien. Toutefois, si on calcule sur l’année lombarde de 360 jours, on
risque de tromper le client. C’est pour cela que la Cour de cassation aura la possibilité de se
prononcer sur cette problématique.
Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 19 Juin 2013: la Cour de cassation se prononce sur
la possibilité de recourir à cette année lombarde de 360 jours. Elle énonce que cette méthode
de calculer l’intérêt conventionnel constitue une faute lorsque le crédit s’adresse à un
consommateur. La sanction selon la Cour de cassation dans ce cas est la nullité de la clause
prévoyant l’intérêt conventionnel et le substituant par le taux légal, sachant que le taux légal
est particulièrement bas. Avec la multiplication des instances en justice, les juges ont
commencé à vouloir rejeter cette jurisprudence.
Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 27 Novembre 2019: La Cour de cassation opère un
revirement de jurisprudence, en nous précisant qu’on ne peut plus contester en justice le
calcul de l’intérêt conventionnel sur 360 jours, sauf si cette méthode de calcul inexacte a eu
un impact sur le TEG qui soit au moins supérieur ou égal à 0.1%.

§ 2: LE RESPECT CONCRET DE L’OBLIGATION

Le TEG doit être mentionné dans tout prêt par écrit. On a pensé que cette règle, qui figurait
dans le code de la consommation, ne pouvait profiter qu’aux seuls crédits aux consommateurs. La
jurisprudence est venue cependant préciser que cette règle s’imposait à toute forme de crédit.

Cette mention se traduit par papier ou électronique. Autre qu’elle soit lisible, les parties
disposent d’une liberté dans cette matière. Il incombe à la banque de prouver la présence de cette
mention.

Une question se pose dans un cas particulier. Le crédit à taux variable est un crédit dont le
taux va augmenter ou baisser en fonction d’un indice, c.à.d. en fonction d’un critère de référence.

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Dans ce cas, les banques étaient initialement d’informer le client de chaque évolution qui aura lieu.
Une raison de perturbation pour le banquier, la Cour de cassation a pris l’occasion de se prononcer
sur la matière.

Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 20 Décembre 2007: À chaque fois que le TEG a évolué
résultant d’un indice objectif, la banque n’est pas obligé de communiquer aux clients d’informer
les clients de chaque évolution.
Cour de cassation, 1 Juillet 2015: Le juge constate que l’indice en question est un indice qui aurait
pu être modifié par la banque et donc, ce n’est pas un indice objectif.

SECTION 2: LES SANCTIONS ENCOURUES

§ 1: LES RÈGLES APPLICABLES

Si le crédit est à la consommation, la sanction est la déchéance totale et pleine de droit
aux intérêts. Si le crédit est immobilier, la sanction sera la déchéance du droit aux intérêts
modulables par le juge. Pour les crédits professionnels, la sanction est la nullité de la clause
prévoyant le taux conventionnel et sa substitution par le taux légal.

Depuis 2019, on crée une sanction unique qui va s’appliquer, peu importe le crédit est la
déchéance du droit aux intérêts modulable par le juge en fonction de plusieurs critères et
notamment le préjudice subi par le client. Cette nouvelle sanction normalement ne peut s’appliquer
qu’aux crédits conclus depuis le 18 juillet 2019, pour tous ceux qui ont été conclus avant on
applique les sanctions antérieures, partant du principe de la non-rétroactivité de la loi.
Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 10 Juin 2020: La Cour de cassation encourage le juge à
appliquer cette sanction pour des conventions antérieures à 2019. Une solution juridiquement très
critiquable, la tendance de la première Chambre civile était de limiter le nombre de contentieux
dans la matière.

§ 2: LES DÉROGATIONS LÉGALES

Le législateur est intervenu par l’intermédiaire de la loi de 29 Juillet 2014. Cette loi ne
concerne qu’un cas: les crédits structurés accordés aux personnes morales de droit public. Cette
loi va nous dire que toute convention passée dans ce cas de figure sera jugée conforme même si elle
manque le TEG. Il s’agit d’une loi de validation législative rétroactive, c.à.d. qu’on validera toute
convention pour échapper aux contentieux puisque l’intérêt public est en question.

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SECTION 3: L’ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL

§ 1: LE RISQUE DE SANCTION EN CAS DE TEG ERRONÉ

À partir des années 2000, la Cour de cassation vient préciser qu’un TEG inexact équivaut à
un TEG non-écrit. Donc, on fait voir les sanctions d’un TEG non-écrit dans les années 2000 et on
l’applique aux cas existant sous les yeux. Ceci conduit à une multiplication des instances en justice,
ce qui perdait le temps des magistrats. Il y avait même des sociétés qui ont été créées en vue
d’attaquer les banques en justice.

§ 2: LES LIMITES AU RÉGIME JURIDIQUE EN VIGUEUR

- Les limites légales. La loi de 29 Juillet 2014, qui vient valider les oublis du TEG
pour les crédits structurés accordés aux personnes morales de droit public, s’appliquera
dans ce cas-là. Donc tous les TEG erronés, dans ce cas de figure, avant la loi seraient
validés. Pour les TEG erronés postérieurs à la loi, on appliquera dans le contrat le taux le
plus bas dans le cas où le taux est erroné.

- Les limites jurisprudentielles. La première limite est venue dire que si l’erreur du
TEG se révélait être en faveur du client, celui-ci ne peut plus agir en justice.
La deuxième limite est dégagée par la première Chambre civile de la Cour de cassation à
partir d’Octobre 2014.
Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 1 Octobre 2014: Elle est venue dire qu’à chaque
fois l’erreur du TEG est inférieur à 0.1%, il n’est plus possible pour l’emprunteur d’agir
en justice. Les seules actions possibles sont donc les cas où la différence entre le TEG est
supérieure à 0.1%. Cette solution a été réitérée plusieurs fois par la première Chambre
civile, ainsi que par la Chambre commerciale. Cette solution est fortement critiquable,
puisqu’elle se fonde sur un texte qui n’est pas applicable. Elle s’est fondée sur le point D de
l’annexe 1 de l’ancien article R.313-1 du code de la consommation qui nous dit: “le résultat
du calcul est exprimé avec une exactitude d’une décimale. Si le chiffre de la décimale
suivant est supérieur ou égal à 5, le chiffre de la première décimal sera augmenté de 1.”
Donc, on fait dire à cet article ce qu’elle ne dit pas, mais cette solution arrange tout le
monde. Si elle devait évoluer, elle serait sous l’impulsion de la CJUE, puisque ce texte
trouve son origine dans une règle européenne. D’où, on peut saisir la CJUE d’une question
préjudicielle, ce qui a été le cas déjà. La CJUE n’a pas pu se prononcer jusqu’au ici, puisque

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les banques abandonnent les poursuites contre le débiteur afin de ne pas avoir une
jurisprudence européenne non-conforme avec leur demande.

CHAPITRE 2: LE PLAFONNEMENT DU TAUX D’INTÉRÊT PAR LA

PROHIBITION DE L’USURE

L’usure est le profit retiré d’un prêt au dessus d’un seuil déterminé que l’on va appeler ici
le seuil de l’usure. Il n’est pas jugé admissible par une disposition légale. Depuis longtemps, on
n’admet pas le prêt usuraire. On n’admet pas le prêt présentant un taux d’intérêt trop élevé.

SECTION 1: LA QUALIFICATION D’UN PRÊT USURAIRE

La définition du prêt usuraire est donné par l’article L.314-6 du code de la consommation. Il
faut un prêt conventionnel qui présente un intérêt trop élevé.

§ 1: LES PRÊTS CONVENTIONNELS CONCERNÉS

Lorsqu’on regarde l’article L.314-6, on notera qu’il vise tout prêt conventionnel porteur
d’intérêt, mettant en place même des cas d’assimilation. La jurisprudence a fait toutefois des
distinctions dans la matière. Par exemple, elle exclut le crédit-bail du champ d’application de cet
article.

Les cas d’exclusion sont plutôt énoncées par la loi. La loi de 1er Août 2003 et la loi de 2
Août 2005 sont à l’origine de l’article L.314-9 du code de la consommation, qui indique que les
prêts accordés aux personnes physiques ou morales à finalité professionnelle ne sont pas soumis
aux règles d’usure. On veut encourager les banques à prêter aux entreprises. Une critique est que la
banque va profiter d’une telle règle pour faire des abus, mais ce n’est pas le cas depuis l’entrée en
vigueur de cette loi. Egalement, les règles relatives à l’usure est écartée mais non pas totalement,
notamment dans le cas des crédits prenant la forme d’un découvert accordés aux personnes
physiques ou morales dans une finalité professionnelle, selon les articles L.313-5-1 et L.313-5-2 du
CMF.

§ 2: LE TAUX CONSENTI EXAGÉRÉ

La Banque de France rend public au Journal Officiel le seuil d’usure pour toute une série de
catégorie de crédits tous les 3 mois. Les banques donc ne peuvent pas se tromper puisque les

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ordinateurs sont connectés à la Banque de France. La Banque de France va faire une enquête auprès
des banques pour pouvoir calculer ce seuil.

SECTION 2: LES SANCTIONS D’UN PRÊT USURAIRE

§ 1: LES SANCTIONS PÉNALES

Le code de consommation, dans son article L.341-50, sanctionne le prêteur qui consent
intentionnellement un prêt usuraire. Il sanctionne également celui qui met en relation les parties.
Toutefois, il faut démontrer que l’intéressé avait la conscience et la volonté de commettre l’élément
matériel reproché. Si le prêteur est un banquier, les magistrats auront tendance qu’un
professionnel de la banque ne peut ne pas savoir que le prêt accordé usuraire. Donc, s’il l’accorde,
c’est forcément intentionnel. Les magistrats font recourir donc à une présomption, résultant donc à
un renversement de la charge de la preuve. Cette présomption simple est admise dans la
jurisprudence française et celle de la CEDH, malgré le fait que les présomptions irréfragables sont
interdites dans la matière.

L’article L.341-50 vise deux ans d’emprisonnement et une amende de 300 000 euros pour
la personne physique. En revanche, la personne morale est sanctionnée d’une amende multipliée
par 5. Ces sanctions sont devenues traditionnellement très rares aujourd’hui.

§ 2: LES SANCTIONS CIVILES

La nullité de la convention ne joue pas dans la matière, selon la jurisprudence. Même la
nullité de la clause n’est pas admise dans la matière. L’article L.341-48 du Code de la
consommation nous dit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives
doivent être imputées de plein droit sur les intérêts normaux. Donc, si l’emprunteur a fini de
payer son crédit, on lui restituera les sommes et si le crédit n’est pas encore être fini d’être payé, il
sera imputé sur la somme restant à être payée. C’est une loi de 28 Décembre 1966 qui fait instituer
cette règle.

Cette sanction civile va jouer dans trois cas: lorsque l’auteur des faits aura été sanctionné
également pénalement, lorsque l’infraction pénale n’aura pas pu être retenue parce que l’élément
intentionnel n’est pas caractérisé et lorsqu’il y a un crédit par découvert accordé à une
personne physique ou morale dans une finalité professionnelle.

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 2020-2021

THÈME 7 : LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER PRÊTEUR

Si le banquier prêteur accorde un crédit usuraire, il se peut qu’il voit sa responsabilité
engagée. Il en va de même le banquier prêteur a commis un des délits ou contraventions invoqués
dans le code de la consommation et le CMF. La jurisprudence, quant à elle, a déjà retenu la
responsabilité du banquier, notamment sur le fondement de la complicité de banqueroute. C’est
un délit qui se trouve en procédure collective, sera caractérisé lorsqu’un chef d’entreprise aura
retardé l’ouverture d’une procédure collective en utilisant des moyens ruineux, par exemple en
recourant à un crédit disproportionné. À plusieurs reprises, le banquier qui accorde un tel crédit,
voit sa responsabilité pénale engagée au titre de la complicité.

Cependant, ces cas des condamnations pénales demeurent exceptionnelles. En réalité,

lorsque l’on songe à la responsabilité du banquier prêteur, on songe avant tout à sa responsabilité
civile. Ce banquier prêteur, à plusieurs reprises, on lui a reproché un nombre des fautes. Ceci est sur
plusieurs fondements, même si on n’étudierait que deux.

CHAPITRE 1: LE CRÉDIT RUINEUX ET LE SOUTIEN ABUSIF

Ces deux hypothèses sont créées par la jurisprudence pour sanctionner le banquier ayant
accordé des crédits disproportionnés aux entreprises. Cette règle jurisprudentielle a été remise en
cause par la loi.

SECTION 1: LES INTERDICTIONS JURISPRUDENTIELLES DU PRÊTEUR

Ces deux hypothèses vont se rencontrer dans les mêmes circonstances. Il s’agira dans les
deux cas de crédits qui auront été accordés à une entreprise. Or, à un moment donné, cette
entreprise fera l’objet d’une procédure collective et plus particulièrement, la procédure de la
liquidation judiciaire. Par conséquent, les organes de la procédure collective vont justement
reprocher au prêteur d’avoir accordé ce crédit.

§ 1: UN CRÉDIT RUINEUX
C’est un crédit dont le coût est insupportable pour l’équilibre de la trésorerie de la société. Il
est incompatible avec toute perspective de la rentabilité. On reproche donc au prêteur le fait d’avoir
permis à son client le fait de permettre de s’endetter d’une manière très forte, c.à.d. de lui accorder
un crédit disproportionné. Il ne faut pas donc démontrer que l’emprunteur soit dans une situation
irrémédiablement compromise pendant l’octroi du crédit. Il faut toutefois démontrer que ce soit ce

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crédit qui a entrainé les difficultés pour l’entreprise. Autrement dit, il faut donc démontrer que si
le banquier a fait preuve d’une diligence normale, il n’aurait pu ignorer que l’opération était vouée
à l’échec dans l’état de la situation de l’entreprise.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 Juillet 2003: Un banquier avait financé l’acquisition
d’un fonds de commerce alors que le commerçant ne disposait d’aucune liquidité et n’avait aucun
déficit structuré.

§ 2: LE SOUTIEN ABUSIF
C’est une notion prétorienne qui va permettre de sanctionner la faute du banquier qui va
apporter ou maintenir un crédit à une entreprise, dont la banque savait ou ne pouvait ignorer était
dans une situation irrémédiablement compromise. Pour que la faute du banquier soit retenue, il
faut qu’il a su ou qu’il ne pouvait ignorer que l’entreprise était dans une telle situation.

Pour prouver une telle situation, les juges vont regarder les documents auxquels pouvait
avoir accès le banquier au moment où il a accordé le crédit. Si la situation délicate était manifeste
due aux documents qu’il aurait pu voir, donc le banquier sera fautif. L’entreprise en question, pour
avoir des crédits, vont jusqu’à produire des documents falsifiés pour tromper les banquiers. Les
juges vont regarder ces documents et s’ils sont de bonne qualité, le banquier ne sera pas fautif. En
revanche, si le faux est très mal fait et le banquier est face à une anomalie apparente, on va
retenir la responsabilité du banquier.

Lorsque la banque est ainsi fautive, le préjudice dépendra des circonstances de fait. La
jurisprudence dans ces dernières années, a tendance à déterminer le préjudice de la manière suivant:
l’aggravance de l’insuffisance de l’actif. On va voir la situation de l’entreprise avant l’octroi de
crédit et au moment où le juge statue, le préjudice sera la différence entre ces deux situations.

La publicité, qui existait aux décisions du soutien abusif, a eu des répercussions à l’octroi
des crédits. Les banques, craignant de voir la responsabilité civile engagée, ont décidé de ne pas
accorder des crédits à des entreprises commençant à connaitre des difficultés. Le législateur a eu
donc l’occasion d’intervenir pour rassurer les banques.

SECTION 2: L’IRRESPONSABILITÉ LÉGALE DU PRÊTEUR

La loi de 26 Juillet 2005 est très importante en matière de procédure collective, qui a
profondément le droit de la matière, mettant en place l’article L.650-1 du code de commerce qui

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énonce: “Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation

judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis
du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-
ci.”

§ 1: LE PRINCIPE DE L’IRRESPONSABILITÉ CIVILE DU CRÉANCIER

Le principe posé par l’article est très clair: si l’entreprise fait l’objet d’une procédure
collective, le créancier et plus particulièrement, ceux qui auront accordé des concours, ne
peuvent pas voir leur responsabilité engagée. L’article en question est particulièrement large,
utilisant des notions étendus.

Tout d’abord, il ne parle pas de façon précise de la banque, le banquier et les établissements
de crédits, mais le créancier en entier. Il peut s’agir donc d’un prêt inter-entreprise, par exemple.
Également, la notion de concours est encore plus large.

Depuis les années, on a eu toute une série de précisions jurisprudentielles. L’article ne peut
être utilisé que si une procédure collective, postérieure au 1er Janvier 2006, est ouverte. On parle
ainsi de la période suspecte, de façon entre la cessation de paiement jusqu’à l’ouverture de la
liquidation. En revanche, cet article ne s’applique pas sur les actions fondées sur le devoir de mise
en garde du bénéficiaire du crédit ou de la caution.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 23 Septembre 2020: cet article ne s’applique non plus
aux actions fondées sur une rupture de crédit fautive.

Il s’agit donc d’un principe protecteur du créancier, l’objectif étant d’inciter les banques à
prêter aux entreprises, même celles en difficulté.

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS AU PRINCIPE

Le principe de l’irresponsabilité du créancier n’est pas sans limite. L’article L650-1 envisage
trois situations dérogatoires: la fraude du prêteur, L’immixtion caractérisée du prêteur dans les
affaires de l’emprunteur et les hypothèses dans lesquelles les garanties prises pour protéger le
prêteur ne doivent pas être disproportionnées par rapport au montant du concours. Toutefois, il est
revenu à la jurisprudence à venir définir ces notions, sur leur contenu ainsi que sur leur nature.

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- Le contenu des exceptions. Quant à la fraude du prêteur, on entend cette notion

de façon très différente.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 Octobre 2012: la Cour de cassation vient
préciser que la fraude doit être vue comme un acte qui a été réalisé en utilisant des moyens
déloyaux destinés à surprendre le consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral
indu ou réaliser avec l’intention d’échapper l’application d’une loi. C’est une définition qui
est, plus ou moins, très restrictive et donc, la fraude n’est jamais caractérisée.
Pour l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, cette notion suscite des
interrogations. On s’est demandée que si on doit être devant une gestion de fait ou si une
simple ingérence de la banque doit suffire ici.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 21 Novembre 2018: L’immixtion caractérisée
dans la gestion du débiteur suppose de démontrer l’accomplissement par le banquier
d’acte positif de direction ou l’exercice d’une influence décisive sur la gestion du
débiteur. Ainsi, on est toujours devant une exception très réduite.
Enfin, le dernier cas est la garantie disproportionnée au concours. La garantie est jugée
disproportionnée lorsque les circonstances d’espèce suggèrent qu’elle l’est. Les juges de
fond se doivent de caractériser cette disproportion ou non. Quant au cautionnement, il ne
peut pas à être disproportionné puisque le montant du cautionnement sera au maximum
égal au montant de la garantie cautionnée.

- La nature des exceptions. La doctrine s’est opposée pour longtemps à la nature de

trois exceptions reproduites ci-dessus. Pour un premier courant doctrinal, les trois
exceptions en question seraient des faits générateurs de responsabilité. Donc, il suffirait
dans l’un de ces trois cas et que cela entraine un préjudice pour l’emprunteur pour que le
prêteur voit sa responsabilité engagée.
Pour un autre courant doctrinal, qui est plutôt minoritaire, ces 3 cas seraient des causes de
déchéance d’irresponsabilité. Si on suit ces auteurs, la solution sera qu’à chaque fois on
est dans l’un de ces trois cas, le créancier ne sera plus irresponsable. Il ne bénéficierait plus
de la protection de l’article L.650-1. Cela sera cependant insuffisant pour engager sa
responsabilité. En effet, pour qu’il y ait engagement de la responsabilité du créancier, il
faudrait en plus que ce dernier ait commis une faute dans la distribution des crédits, c.à.d.
qu’il ait commis soit un crédit ruineux, soit un soutien abusif.

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Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 Mars 2012: les créanciers ne peuvent être
tenus pour responsables des préjudices survenus du fait des concours consentis que si ces
concours sont en même fautifs. La Cour de cassation fait donc trancher en faveur du
second courant doctrinal. La Cour de cassation nous indique que les trois exceptions ne
sont donc que des causes de déchéance d’irresponsabilité. Ainsi, cette solution est plus
logique dans le contexte, puisqu’il sera plus difficile d’engager la responsabilité d’un
créancier. Il faut prouver un des trois situations, ainsi qu’une faute de la part du créancier.
Pour cela, c’est très rare qu’un créancier soit condamné pour accorder un crédit à une
entreprise qui a fait l’objet par la suite d’une procédure collective.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 Janvier 2018: cette décision concernait plus
particulièrement un fournisseur de l’entreprise. Les juges ont démontré une immixtion
caractérisée dans la gestion du débiteur et qu’il avait accordé un crédit ruineux. Donc, on a
pu engager sa responsabilité.

CHAPITRE 2: LE DEVOIR DE MISE EN GARDE

Mettre en garde est le fait de prévenir d’un danger. En l’appliquant du droit du crédit, c’est
le fait pour le prêteur d’avertir son client des risques de l’opérations envisagée. La jurisprudence a
reconnu, d’une façon progressive, ce devoir de mise en garde qui pèse sur le banquier.

SECTION 1: LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE DU DEVOIR DE MISE

EN GARDE
Un crédit est susceptible d’occasionner un préjudice à l’emprunteur. Pendant longtemps, il y
avait une incertitude du juge si le banquier prêteur devait conseiller son client et orienter son choix.

§ 1: LES INCERTITUDES JURISPRUDENTIELLES

La première chambre civile était la première à être questionnée sur ce point, rendant un arrêt
très célèbre par conséquent.
Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 27 Juin 1995: le banquier prêteur est tenu de respecter un
devoir de conseil en faveur de son client. Si l’orientation de ce choix n’est pas respectée, il ne doit
pas apporter le crédit. Or, cet arrêt porte atteinte au devoir de non-ingérence.

Cependant, la Chambre commerciale de la Cour de cassation ne partageait pas cette

solution. Pour elle, le banquier n’est pas tenu d’un devoir de conseil sauf si ce banquier a des

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informations sur la situation financière de son client ou sur l’opération que ce même client
l’ignore. Or, cette dernière hypothèse ne s’est jamais ignorée. On voit donc qu’il n’y avait pas une
uniformisation entre les deux chambres de la cour de cassation.

§ 2: LA RECONNAISSANCE D’UNE SOLUTION COMMUNE

Pour arriver à cette solution, on se met à rendre des décisions progressives pour pouvoir
arriver à une telle uniformisation.

Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 12 Juillet 2005: Il y avait 3 arrêts rendus dans ce jour,
notamment l’arrêt Jauleski qui était plus important que les autres deux. On considère que la banque
n’a pas respecté le devoir de conseil, mais la cour de cassation change de fondement, se fondant sur
le devoir de la mise en garde. Le couple était non-averti en matière de crédit, consentant un crédit
particulièrement dangereux. Donc, la banque aurait dû les mettre en garde sur le danger de ce crédit
souhaité. Dans les deux autres arrêts, il paraissait que les emprunteurs étaient compétents en matière
de crédit, c.à.d. qu’ils étaient avertis en matière de crédit.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 3 Mai 2006: la Chambre commerciale a, à son tour,
confirmé la même solution par 3 arrêts rendus à ce jour.

Cour de cassation, Chambre mixte, 29 Juin 2007: Elle reprend exactement la même solution. Le
fait que la chambre mixte l’a reprise de la même façon signifie que c’est une solution uniforme au
sein de toutes les chambres de Cour de cassation.

On se demande sur le sort du devoir de conseil du prêteur, ce que la cour de cassation vient
clarifier plus tard.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 Janvier 2015: Le banquier prêteur n’est pas tenu, par
principe, à un devoir de conseil. Cependant, si la banque décide tout de même de son propre chef de
conseiller son client et ce conseil se révèle préjudiciable, elle pourra avoir sa responsabilité
engagée.

SECTION 2: LE CONTENU DU DEVOIR DE MISE EN GARDE

§ 1: LA PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU PRINCIPE

C’est l’obligation pour le prêteur d’alerter son cocontractant sur les risques d’endettement
excessif de l’opération envisagée. Concrètement, cette obligation se divise en plusieurs temps

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différents. Tout d’abord, en matière de mise en garde, il va devoir se demander si le crédit est risqué
ou non pour son client. Si oui, le banquier doit faire des nouvelles vérifications: il doit démontrer si
le client est averti ou non, c.à.d. s’il a des connaissances en matière de crédit. S’il est averti, il
s’arrête là sans être tenu à un devoir de mise en garde.

En revanche, si le crédit est risqué et le débiteur est averti, le banquier est tenu de cette
obligation et il va donc devoir communiquer à l’emprunteur les risques de cette opération.
Lorsque le banquier est en mesure de respecter le devoir de mise en garde, on ne peut rien reprocher
au banquier même si le client se révèle plutôt insolvable. Dans le cas où le banquier doit mettre en
garde le client et il ne l’a pas fait ou il n’est pas en mesure de le prouver, sa responsabilité civile
pourra être engagée. Concrètement, on lui demandera de verser des dommages-intérêts à
l’emprunteur, celui-ci voyant indemniser son préjudice.

§ 2: QUELQUES PRÉCISIONS JURISPRUDENTIELLES

- Le risque encouru. Le risque encouru est le risque d’endettement excessif, c.à.d. le
risque que le client ne soit pas de tout en mesure de rembourser le crédit en question. Après
avoir comparé les documents fournis, il sera apte à calculer si cette situation sera
d’endettement excessif ou non. On voit ce qu’on appelle le reste à vivre de l’emprunteur,
ainsi que son taux d’endettement, qui est le pourcentage de l’endettement sur les revenus du
client. Si c’est inférieur ou égal à 33% des revenus du client, on estime que la situation
est bonne.
On est déjà aborder le cas d’emprunteur individuel, sans voir que se passe en cas des co-
emprunteurs. On va additionner les patrimoines et les revenus des co-emprunteurs. La cour
de cassation l’a plus rappelé à plusieurs reprises.
On se demande également si un crédit est risqué par nature. Il faut aborder le cas du crédit
infiné, c.à.d un crédit uniquement dangereux en final. L’emprunteur se contente de
rembourser l’intérêt et non pas le capital. On rembourse le capital à la fin. C’est fait en cas
d’investissement. Or, si l’investissement est raté, on ne pourra pas rembourser. Il en va de
même pour le crédit en franc suisse, c.à.d. qu’on prend le crédit en franc suisse et on
remboursera en euros. Le problème est qu’il y aura les variations de la monnaie. La Cour de
cassation est venue dire à plusieurs reprises que les crédits mentionnés ci-dessus ne sont
pas dangereux par nature.
Enfin, on s’interroge sur la situation de la faute de l’emprunteur. Si l’emprunteur ment sur

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sa situation financière, on ne peut pas reprocher à la banque son manquement son devoir de
mise en garde. En raison de son mensonge, il empêche de voir si le crédit sera risqué ou
non.

- Débiteur averti. Il faut distinguer entre le débiteur averti et le débiteur

professionnel. Il se peut qu’un professionnel ne soit pas averti en matière de droit de crédit.
Les juges, en pratique, voient initialement son activité professionnelle, sa formation et
surtout son passé bancaire. Cette appréciation se fait individuellement, donc si
l’emprunteur a un membre de la famille est un banquier par exemple, cela ne change rien.
Lorsque l’emprunteur est une personne morale, on va regarder la qualité du représentant
de la personne morale. On va voir s’il se connait ou non en matière de crédit.

- Le préjudice subi. Lorsque le banquier vient à manquer à son devoir de mise en

garde alors qu’il y était soumis, il verra sa responsabilité civile engagée. Donc, il devra
indemniser la victime pour le préjudice que celle-ci a subi. Le préjudice subi, dès 2009, sera
la perte d’une chance pour l’intéressé de ne pas contracter. L’indemnisation ne saurait être
égale ou supérieure à la valeur de l’avantage qu’aurait procurée cette chance si elle s’était
réalisée. Le juge est libre de quantifier cette perte de chance comme il le souhaite, disposant
ainsi d’un pouvoir souverain.

- Le délai de prescription de l’action. Il y a un délai de prescription de 5 ans, selon

l’article L.110-4 du code de commerce. On assiste à une évolution quant au point de départ
de ce délai de prescription. La chambre commerciale venait dire que ce délai de prescription
commence à courir depuis le jour de la convention. La première chambre civile, quant à
elle, rendait des décisions qui n’étaient pas claires. Cependant, cette jurisprudence s’évolue
aujourd’hui.
Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 Janvier 2020: Le juge va retarder le point du
départ du délai à la date d’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur
n’est pas en mesure de faire face.

§ 3: LA RECONNAISSANCE LÉGALE D’UNE OBLIGATION DE MISE

EN GARDE
L’ordonnance de 25 Mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux
biens immobiliers, a fait réformer le droit de crédits immobiliers en France. Il s’agit de l’article

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L.316-12 du code de la consommation. Cet article nous dit que le prêteur est face à un crédit
présentant des risques spécifiques de l’emprunteur, il doit mettre en garde ce dernier contre les
risques en question. Il s’agit donc d’une obligation légale de mise en garde.

Il ne saurait pour autant confondre cette obligation légale de mise en garde, mais aussi le
devoir jurisprudentiel de mise en garde. Concernant le devoir jurisprudentiel, ce devoir ne profite
qu’à l’emprunteur non-averti alors que l’obligation légale s’adresse à tout emprunteur de crédit
immobilier. Une deuxième différence est la sanction applicable. Pour le devoir de mise en garde
jurisprudentiel, la sanction est le versement des dommages-intérêts. En revanche, pour
l’obligation légale, la sanction sera la déchéance des intérêts dans la limite de 30% des intérêts.

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THÈME 8: LE CAS DE CRÉDIT IMMOBILIER

Le droit de crédit immobilier est un droit qui encadre un crédit protégé. En effet, en matière
crédit immobilier, comme pour le crédit à la consommation, l’emprunteur présentera une
caractéristique particulière, qu’il s’agit d’un consommateur. Pendant longtemps, le droit français ne
protégeait pas l’emprunteur consommateur. Jusqu’aux années 1970, on appliquait le droit de
contrat. Il a fallu une prise de conscience du législateur pour qu’il soit décidé que cet emprunteur,
qui est un simple consommateur, puisse être mieux protégé face à un puissant banquier. L’évolution
s’est d’abord produite avec le crédit à la consommation, notamment à la loi Scrivener I de 10
Janvier 1978. Pour le crédit immobilier, il a fait l’objet d’une première réforme de la loi Scrivener II
de 13 Juillet 1979. Cet encadrement juridique a fait l’objet de quelques évolutions, jusqu’au niveau
européen. La directive de 4 Février 2014 est venue profondément le régime de protection de
l’emprunteur consommateur, transposée par l’ordonnance reproduite ci-dessus. Concrètement, les
articles L.313-1 et suivants du code de la consommation ont été profondément évolué.

CHAPITRE 1: LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LÉGISLATION

S E C T I O N 1 : L E S O P É R AT I O N S I N C L U S E S D A N S L E C H A M P
D’APPLICATION

§ 1: CRITÈRE TENANT À LA FINALITÉ DU CRÉDIT

L’article L.313-1 du code de la consommation nous dit que les crédits accordés au
consommateurs ayant pour finalité l’acquisition d’un bien immobilier à usage d’habitation ou la
construction d’un bien immobilier à usage d’habitation. Donc, si l’usage est professionnel, on sort
du le champ d’application de cet article.

L’article L.313-1 manque parfois de clarté. Exceptionnellement, le crédit immobilier peut

être accordé à une personne morale. Or, le crédit en question n’est strictement aucun lien avec
l’activité professionnelle de cette personne morale. Un autre cas évoqué est le cas de crédits
travaux. Si ceux-ci ont pour objectif d’améliorer, entretenir ou réparer le bien immobilier à usage
d’habitation, c’est un crédit à la consommation. En revanche, s’il sert à agrandir le bien
immobilier, c’est un crédit immobilier.

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§ 2: LE CRITÈRE TENANT À LA PRÉSENCE D’UNE GARANTIE

RÉELLE
Ce nouveau critère résulte de l’ordonnance de 2016. L’article L.313-1.II nous dit qu’à
chaque nous sommes en présence d’un crédit accordé à un consommateur, et que celui-ci est
garanti par un hypothèque, ce crédit est soumis au régime du crédit immobilier. Cet article
s’applique à toute autre sûreté comparable à l’hypothèque.

S E C T I O N 2 : L E S O P É R AT I O N S E X C L U E S D A N S L E C H A M P
D’APPLICATION

§ 1: LES EXCLUSIONS LÉGALES

L’article L.313-2 du code de la consommation envisage toute une série des cas dans lesquels
on ne peut pas appliquer le régime en question. Le premier cas est le crédit accordé aux personnes
morales de droit public, auquel on va appliquer le régime général du contrat de prêt du code
civil. Un deuxième cas est le crédit accordé pour une finalité professionnelle. À chaque fois qu’un
crédit est accordé pour une finalité professionnelle, on sort du champ d’application de l’article
L.313-1 du code de la consommation. Un troisième exemple est le crédit accordé sans aucun
intérêt, qui n’est pas protégé par l’article L.313-1 du code civil. C’est qu’on appelle également le
prêt à taux zéro (PTZ).

§ 2: LES TEMPÉRAMENTS JURISPRUDENTIELS

Les parties au contrat sont libres, s’ils le souhaitent, de soumettre tout prêt au régime du
crédit immobilier. Il faut vraiment que l’on soit certain que la volonté des parties soit parfaitement
claire et non-équivoque. Egalement, elle ne peut prendre la place du régime de crédit à
consommation.

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CHAPITRE 2: LES EXIGENCES LÉGALES COMMUNES À L’ENSEMBLE

DES CRÉDITS IMMOBILIERS

Lorsqu’on le regarde l’état de droit français, depuis l’ordonnance de 2016, on peut constater
que les principales phases de la vie du crédit sont aujourd’hui encadrées. Il en va d’abord ainsi pour
la phase pré-contractuelle, de même pour la phase de la conclusion du contrat et enfin l’exécution
du contrat.

SECTION 1: LA PHASE PRÉ-CONTRACTUELLE

§ 1: L’ENCADREMENT DE LA PUBLICITÉ
Avant la réforme de 2016, on avait connu cet encadrement, renforcée par cette réforme. La
dernière va venir nous préciser quelles sont les informations qui doivent apparaitre, celles qui
doivent apparaitre en grand et celles qui sont interdites, par exemple l’assimilation des
mensualités à des loyers. Il ne faut pas également publier des informations qui vont naitre chez les
consommateurs des fausses sur le cout du crédit.

§ 2 : L’ O B L I G A T I O N D E D É L I V R E R U N E F I C H E P R É -
CONTRACTUELLES D’INFORMATION
Le client de banque ne lit pas toujours les offres de crédit. Le législateur européen prévoit
que l’emprunteur doit ainsi recevoir, au minimum au jour de l’offre, une fiche d’information qui
va regrouper les mentions essentielles de son crédit. On parle ainsi de la fiche d’information
standardisée européenne (FISE). L’idée est que le client, en lisant rapidement cette fiche,
comprenne les obligations qui pèsent sur lui. Si le banquier vient à manquer à cette situation, il va
encourir des sanctions qui est la déchéance des intérêts modulable par le juge. Cette disposition
est également rétroactive. Le banquier reproduit deux exemplaires qu’il va conserver et donner un
aux clients, sachant que le client signe les deux. Si jamais il y a contentieux dans la matière, le
banquier peut sortir l’exemplaire signé par le client et conservé par le banquier. Ces dispositions
sont prévues pour l’article L.313-7 du code de la consommation.

§ 3: L’OBLIGATION D’EXPLICATION ADÉQUATE

C’est une obligation qui se trouve depuis l’ordonnance de 2016, qui se trouve dans l’article
L.313-11 du code de la consommation. Le banquier doit se donner à l’emprunteur toutes les

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explications adéquates concernant le crédit qu’il va consentir. Donc, il lui présente ce qui se passera
s’il sera défaillant ainsi que les caractéristiques générales du crédit consenti. S’il vient à ne pas
respecter cette obligation, la sanction sera la déchéance des intérêts modulable par le juge,
sachant que la déchéance ne pourra pas dépasser 30% des intérêts. On peut se demander si la
sanction est dissuasive et proportionnée, selon les règles conformes au législateur européen.

La charge de la preuve pèse sur le banquier, qui la fournit par écrit. Sinon, il incombera à lui
de le prouver autrement, lui rendant certaines difficultés en matière de preuve.

§ 4: L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE

Depuis 2005, c’est un devoir jurisprudentiel. La directive du 4 Février 2014, transposée par
l’ordonnance de 2016, prévoit dans l’article L.313-12 une obligation légale de mise en garde. Si le
crédit immobilier présente un risque spécifique pour l’emprunteur, on attend du prêteur qu’il lui
mette en garde sur ce risque. La sanction sera toujours la déchéance des intérêts modulable par le
juge, dans la limite de 30% des intérêts. C’est toujours à la banque d’être en mesure de prouver
qu’elle a bien respecté cette mesure légale. On a une certaine ambiguïté également sur la notion du
risque spécifique, alors que le professeur pense personnellement qu’il incombe à un risque d’un fort
endettement.

§ 5: L’APPRÉCIATION DE LA SOLVABILITÉ DU CLIENT

L’article L.313-16 se traduit par plusieurs obligations: il va falloir bien apprécier la
situation financière de l’emprunteur. Donc, il va falloir des informations qui doivent être
corroborées par des justificatifs: informations sur les revenus, les patrimoines, les charges et
l’endettement. Si la banque n’a pas de justificatifs, la sanction sera la déchéance des intérêts
modulable par le juge, dans la limite de 30% des intérêts. Une autre obligation est de consulter
le FICP, le fichier géré par la Banque de France qui a plusieurs informations sur l’emprunteur à
chaque fois il a eu des problèmes avec la Banque. Il faut noter que 5 ans après, les informations
seront effacées. Si le nom du client est sur le FICP, il n’aura pas le crédit. Ce contrôle ne doit ni être
trop tôt, ni trop tard. La banque doit être en mesure de prouver la consultation de FICP. La sanction
est toujours la même. On peut constater que depuis plusieurs années, les banques n‘arrivent pas à
prouver qu’elles ont consulté le FICP. Pour cela, par un arrêté du 22 Février 2020, le droit
contrôlant le preuve de la consultation de FICP a été modifié. Depuis 2019, les règles en terme
d’octroi de crédits immobiliers ont été renforcées. Suite à une recommandation de la HCSF, qui

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vérifie que le marché bancaire n’est pas en crise, le dernier impose que la règle de 33% soit
obligatoirement respectée.

SECTION 2: L’ENCADREMENT DE LA CONCLUSION DU CONTRAT

§ 1: L’OFFRE DE CRÉDIT IMMOBILIER

Si on regarde le droit applicable à la matière, deux questions sont encadrées par la matière:
la forme de l’offre et le contenu de l’offre.

- La forme de l’offre. L’article L.313-24 du code de la consommation nous dit que

l’offre doit être fournie sur un support papier ou sur un autre support durable. Il se peut qu’il
soit un écrit matériel ou un écrit immatériel. Jusqu’à la réforme de 2016, on n’envisageait
que l’offre doit être sur support papier seulement et doit passer par un voie postal.

- Le contenu de l’offre. L’article L.313-25 du code de la consommation envisage

toute une série de mentions qui doivent figurer dans l’offre. S’il manque une de ces
mentions, la sanction sera la déchéance des intérêts modulable par le juge.
Le premier mention est le TAEG, qui doit apparaitre sur l’offre. S’il est erroné ou s’il est
inexistant, la sanction sera, depuis une ordonnance de 17 Juillet 2019, la déchéance des
intérêts modulable par le juge en fonction de certains critères.
La deuxième mention est la clause de domiciliation. Les banques, par une ordonnance de 1
Juin 2017 entrée en vigueur en 2018, pouvait figurer dans l’offre. Cette clause ne pouvait
dépasser 10 ans. Si l’emprunteur ne la respecte pas, la banque peut lui imposer une
augmentation d’un taux d’intérêts. Une disposition particulièrement critiquable, le
législateur français a décidé, par la loi PACTE du 22 Mai 2019, d’abroger tous les articles
qui faisaient référence dans l’offre de crédit immobilier la clause de domiciliation, une
clause selon laquelle les emprunteurs s'engagent à domicilier leurs revenus principaux au
sein de la banque qui leur octroie leur prêt.
Une troisième mention est le cas de la clause abusive. Selon l’article L.212-1 du code de la
consommation, dans les contrats conclus entre les consommateurs et professionnels, sont
jugés abusifs les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer au détriment des
consommateurs un déséquilibre significatif entre la clause et le contrat. Les clauses de
déchéance du terme sont souvent jugées abusives par le juge.

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§ 2: L’ACCEPTATION DE L’OFFRE DE CRÉDIT IMMOBILIER

L’offre doit être maintenu pendant une durée minimale de 30 jours. Or, il y a une
originalité. En réalité, l’acceptation doit avoir arrivé après ce qu’on appelle le délai de réflexion.
Selon l’article L.313-34, l’offre ne peut être accepté qu’après l’écoulement un délai de 10 jours. En
cas de non-respect de ce délai de réflexion, l’acceptation est nulle.

Jusqu’à 2016, l’acceptation doit se faire par courrier. D’après l’article L.313-34, on dit que
l’acceptation est donnée par lettre ou selon tout autre moyen convenu entre les parties, de nature à
rendre certaine la date d’acceptation par l’emprunteur.

§ 3: LES LIENS ENTRE LES CONTRATS DE CRÉDITS IMMOBILIERS

ET LE CONTRAT PRINCIPAL
C’est un contrat de crédit passé à finalité non professionnelle, servant à acquérir ou
construire un immeuble à usage d’habitation. Le droit applicable à la matière a prévu un lien fort
entre le contrat de crédit et le contrat principal. En effet, on va trouver selon les cas soit une
condition résolutoire, soit une condition suspensive.

- Le recours à une condition résolutoire. L.313-36 du code de la consommation

indique que l’offre de crédit est toujours acceptée sous la condition résolutoire de la non-
conclusion dans un délai de 4 mois, à compter de son acceptation, du contrat pour lequel
le prêt est demandé. C’est un évènement qui, lorsqu’il se produit, va faire disparaitre un
droit. Donc, dans les 4 mois qui suivent le contrat de prêt, le contrat principal ne soit pas
passé. À ce moment, le contrat de crédit ne va pas se passer, afin de protéger l’emprunteur.
Si le contrat principal n’est pas formé, le client emprunteur devait restituer l’argent à la
banque.

- Le recours à une condition suspensive. L’article L.313-41 du code de la

consommation prévoit que dans certains cas, le contrat principal sera conclu sous la
condition suspensive de l’obtention du prêt qui en assume le financement. Autrement dit,
ce contrat de base ne sera parfaitement fait que si l’emprunteur arrive à trouver un prêt
bancaire. La condition suspensive est celle qui, lorsqu’elle se produit, va générer des effets
juridiques.

- Les précisions jurisprudentielles. Il y a une hypothèse oubliée par le législateur,

que la jurisprudence amène à la préciser.

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Cour de cassation, 1ère chambre civile, 16 décembre 1992: Lorsque le juge décide de
prononcer la nullité ou la résolution d’un contrat principal, cela va entrainer
automatiquement la nullité ou la résolution du contrat de crédit. On peut rattacher cette
solution à la condition résolutoire reproduite ci-dessus.

SECTION 3: L’ENCADREMENT DE L’EXÉCUTION D’UN CONTRAT

§ 1: LE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ
Depuis la loi de 13 Juillet 1979, l’emprunteur a la possibilité de rembourser son crédit d’une
façon anticipée, quand il le souhaite. Cette règle est prévue aujourd’hui dans l’article L.313-37 du
code de la consommation. Si cette liberté est prévue en cas de crédit immobilier, la banque peut
parfaitement interdire les remboursements égaux ou inférieurs à 10% du montant initial du
prêt, si ceci est prévu par la convention.

Cependant, l’ordonnance de 2016 vient indiquer que lorsqu’un client vient rembourser par
anticipation, la banque doit venir lui préciser combien ceci va lui coûter exactement. La banque a
le droit de mettre en place une indemnité, même s’il y a des cas légaux où la banque ne peut pas
demander cette indemnité.

§ 2: LA DÉFAILLANCE DE L’EMPRUNTEUR
L’emprunteur peut, dans ce cas, renégocier avec la banque afin d’arriver à un compromis.
Sinon, il peut demander au juge civil un délai de grâce, qui peut la reporter jusqu’à 2 ans. Si les
deux options ne se réalisent pas, le prêteur peut demander des intérêts plus élevés ou remettre en
cause le contrat. Elle va donc demander immédiatement le remboursement des intérêts échus, du
capital restant dû, ainsi qu’une indemnité. Il faut parfaitement noter qu’on n’est pas en matière de
contentieux et donc, la banque ne peut pas effectuer des saisies, qui sont possibles uniquement par
les décisions d’un juge.

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CHAPITRE 3: LES SANCTIONS ET LA PROCÉDURE APPLICABLE

SECTION 1: LES SANCTIONS APPLICABLES

Il y a toujours des sanctions pénales. Or, l’encadrement pénal est très peu appliqué en
pratique. Bien évidemment, la sanction la plus appliquée est celle de la déchéance des intérêts.
Dans la plupart des cas, elle est modulable par le juge. Dans d’autres cas, c’est la déchéance des
intérêts modulables par le juge dans la limite de 30%.

SECTION 2: LES RÈGLES DES PROCÉDURES APPLICABLES

§ 1: LES JURIDICTIONS COMPÉTENTES

Depuis le 1er Janvier 2020, le tribunal compétent dans la matière est le tribunal judiciaire.
Les tribunaux d’instance et les tribunaux de grande instance ont fusionné et donc, on n’a que le
tribunal judiciaire.

§ 2: LA COMPÉTENCE RÈGLEMENTAIRE DU JUGE

L’article R.632-1 du code de la consommation nous dit que le juge peut relever d’office
toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. Lorsque la banque est
amenée à poursuivre son client défaillant devant le juge, ce juge se doit de vérifier que la banque a
bien respecté toutes les obligations qui pèsent sur elles. Concrètement, avant de se prononcer, le
juge va demander à la banque de lui fournir toutes les preuves et justificatifs témoignant du fait
qu’elle a bien procédé au respect de toutes ses obligations. S’il en manque, le juge va délivrer le
titre exécutoire, mais ce dernier ne vaudra que pour le capital restant dû. Le juge prononcera
donc, en cas de manque, la déchéance de droit des intérêts et il va quand même la moduler. Le juge
donc, par son propre chef, va vérifier que la banque a bien respecté toutes ses obligations.

§ 3: LE DÉLAI DE PRESCRIPTION
L’action de l’emprunteur contre le prêteur. On applique le délai de prescription de droit
commun de 5 ans, selon l’article L.110-4 du code de commerce.

L’action du prêteur contre l’emprunteur. Ce n’est pas le délai de prescription de droit

commun qui va s’appliquer. Le délai applicable est celui prévu à l’article L.218-2 du code de la
consommation, qui a une particularité d’être trop court, soit à 2 ans. Pour préciser le point de départ

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de délai de prescription, la Cour de cassation a rendu 4 arrêts dans le même jour.

Cour de cassation, 1ère chambre civile, 11 Février 2016: “À l’égard d’une dette payable par terme
successif, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ces
fractions à compter de son échéance.” Donc, à chaque fois que l’échéance est due, on a un
nouveau commencement de délai de prescription. S’il y a déchéance du terme, le délai de
prescription se situe au jour où la banque prononce la déchéance du terme.

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