Pour un new Deal social

RconcilieR
emploi, comptitivit et scuRit juRidique

LIVRE BLANC

juillet 2012

Sommaire
Maintenir ou ProMouvoir leMPloi ? ........................................... P. 4
1. lentrePrise, ses Partenaires sociaux et le juge : une articulation reDfinir

a. Lanalyse................................................................................................................................. P. 8
Le rle du juge en matire de licenciement pour motif conomique : un objet dinterrogations pour les acteurs conomiques........................................................... P. 8 a judiciarisation des relations sociales dans lentreprise en restructuration : L symptme dun dialogue social dficient ? ...................................................................................P. 10 n dialogue social quilibr et efficace dans lentreprise ? .....................................................P. 11 U

B. Les prconisations ..........................................................................................................P. 13

2. Placer la Personne au centre Des actions De ProMotion De leMPloi

a. Lanalyse ..............................................................................................................................P. 14
econsidrer la responsabilit de lentreprise face lobjectif de promotion de R lemploi .......................................................................................................................................................P. 14 e droit du travail face la complexit de lorganisation conomique des entrepises : L un enjeu pour la scurit juridique ...............................................................................................P. 14 es limites lhyper responsabilisation de lemployeur : L lexemple de lobligation de reclassement .................................................................................P. 15 edfinir la responsabilit de lentreprise laune de la scurisation des trajectoires R professionnelles des personnes ......................................................................................................P. 17 ne question de principe : indemniser la perte demploi ou U favoriser les transitions professionnelles ? ..................................................................................P. 17 Une ncessit : accompagner rellement les transitions professionnelles de tous les salaris ...............................................................................................................................P. 17 n nouveau cadre pour laction : le dveloppement dapproches territoriales U de la gestion de lemploi ...................................................................................................................P. 19

B. Les prconisations .........................................................................................................P. 20

Prsentation Des ateliers De la convergence ...........................................P. 21 reMercieMents........................................................................................................................P.22

maintenir oU promoUvoir LempLoi ?

Le droit du licenciement conomique nourrit lvidence une finalit de protection de lemploi. Atteint-il son objectif ? Pour essayer de rpondre cette question, la tentation est grande de se tourner vers les enseignements de la littrature conomique. Un expert relevait rcemment que nombre danalyses conomiques soulignent limpact ngatif de la rglementation du licenciement sur le fonctionnement du march du travail. Ainsi, il semble que, globalement, la rigidit des conditions de licenciement conduit favoriser une segmentation du march du travail, en dissuadant les entreprises dembaucher en contrat dure indtermine1. Plus avant, des tudes accrditent lhypothse que les diffrences affectant la rgulation des marchs du travail nationaux, en regard de la rigueur de la protection des emplois et de la gnrosit de lassurance chmage, constitue un dterminant cl de la vitesse dinsertion des jeunes sur le march du travail . Lexemple danois souligne ainsi quun niveau relativement faible de protection de lemploi influence positivement lemploi des 15-24 ans4.

Enfin, les indicateurs de protection de lemploi de lOCDE tendent montrer, dans un contexte o les performances du march du travail franais Dautres travaux rcents se sont attachs rendre semblent mdiocres5, que la France fait partie des compte de lanalyse des effets des rigidits pays pour lesquels la rglementation concernant rglementaires du march du travail sur lquilibre les emplois permanents est la plus exigeante6. macroconomique2. il en rsulterait quun droit social essentiellement rglementaire3 influence ngativement la fois la productivit et lquilibre sur le march du travail. Sur ce dernier point, les contraintes dun droit social rglementaire peuvent haut contribuer freiner lembauche en raison de la 4 A. Chron, Un juilletniveau de protection de lemploi ralentit linsertion des jeunes sur le march du travail, EDHEC, 2011. crainte quelles peuvent gnrer pour les entreprises 5 En regard notamment dun taux de chmage qui demeure durablement lev depuis de nombreuses de rencontrer des difficults licencier quant la annes. 6 Herv Boulhol, conomiste en charge du Desk France lOCDE, relve de surcrot que lindicateur de conjoncture savre difficile. protection de lemploi reflte la rglementation mais ne prend pas en compte les pratiques construites
1 Voir P. Cahuc, La Cour de cassation a sauv lemploi, Challenges n 300, 10 mai 2012. 2 Voir G. Cette et J. Barthlmy, Refondation du droit social : concilier protection des travailleurs et efficacit conomique, Conseil dAnalyse Economique. 3 Par opposition un droit conventionnel, cest--dire rsultant de la ngociation collective de branche ou dentreprise. par les acteurs autour de cette lgislation, ni lapplication de celle-ci par le juge (Confrence des Ateliers de la Convergence, Maison de la Mutualit, 27 mars 2012). Dans le cas franais, ces paramtres sont de nature accrotre le niveau de contrainte, si lon considre dune part la conflictualit mimtique des restructurations conduites depuis 2009 (dossiers Continental, Caterpillar, Sony, Molex etc. et plus rcemment Fralib) et dautre part linterventionnisme jurisprudentiel palpable dans laffaire Viveo voque ci-aprs.

indicateuRs de pRotection de lemploi dans les pays de locde et ceRtains pays hoRs de la zone ocde (2008)
protection des emplois permanents contre les licenciements (individuels) obligations spciales applicables aux licenciements collectifs rglementation des formes demploi temporaire

5
on peut galement observer que des cots de licenciement levs et difficilement prvisibles font baisser les flux de cration et de destruction demplois. De ce point de vue, ils ralentissent le processus schumpetrien dadaptation face aux transformations conomiques7 . Or, le besoin dadaptation est amplifi par les mutations profondes engendres par la globalisation. Une trop forte protection de lemploi peut ainsi constituer un frein la vitalit et au dynamisme des entreprises, et donc la croissance, la comptitivit et la spcialisation des entreprises 8. Ces analyses ne sont pas unanimement partages. Des approches pluridisciplinaires rcentes soulignent ainsi que les rgles juridiques luvre sur le march du travail nempchent pas in fine les employeurs dadapter le volume de leurs effectifs la situation conomique9. Il nen reste pas moins quau-del des discussions acadmiques, des constats statistiques permettent eux aussi de questionner lefficacit de la protection de lemploi telle que nous la concevons. en premier lieu, le volume des inscriptions enregistres Pole Emploi la suite dun licenciement pour motif conomique apparat singulirement faible compar celui affrent aux fins de contrats dure dtermine. Au plus fort de la premire phase de la crise (2008-2009), seuls 4 % des inscriptions Ple Emploi concernaient des licenciements conomiques, alors que ce taux montait 33 % pour les intrimaires et les CDD10. Le chiffre est aujourdhui de 3 %. Cette diffrenciation forte nest pas nouvelle et semble structurelle. Une observation cruciale peut tre tire de ces constats statistiques : lattention ordinairement porte par les mdias, et leur suite par lopinion publique, sur les situations de licenciement conomique est sans commune mesure avec la part que ce motif de rupture reprsente parmi lensemble des causes dentre au chmage. Dans ces conditions, peut-on vraiment considrer que le droit du licenciement conomique est le meilleur outil pour assurer la promotion de lemploi de tous ?
entRes ple emploi paR motif (catgoRies a, B, c) cvs-cjo en millieRs, ple emploi, daRes

entRes ple emploi paR motif (catgoRies a, B, c) cvs-cjo en millieRs, ple emploi, daRes

Il faut permettre aux entreprises de prvoir les cots conomiques associs la rupture des contrats pour ne pas nuire lembauche.

7 Intervention de M. Herv Boulhol, Confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012. 8 Intervention de M. Herv Boulhol, Confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012. 9 B. Gomel, D. Mda, E. Serverin, le licenciement pour motif conomique est-il juridiquement risqu en France ? Connaissance de lEmploi n 72, Centre dtudes de lEmploi, septembre 2010. 10 Donnes cites par C. de Froment, Confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012.

Stephane Gregoir, Associate Dean for Faculty and Research, EDHEC

6
Par ailleurs, le march du travail franais est aujourdhui largement marqu par sa segmentation. Depuis les annes 80, la part des emplois dure dtermine (CDD et intrim) dans les embauches na cess de progresser.

dveloppement des foRmes paRticuliRes demploi tous ges confondus

Champ : France mtropolitaine, population des mnages, personnes de 15 ans et plus. Source : Insee, enqute Emploi corrige de la rupture de srie en 2003.

Cette segmentation se caractrise par de profondes diffrences de situation sociale entre les titulaires de CDi et les titulaires de contrats temporaires. Si loccupation dun emploi temporaire nest pas ncessairement synonyme de prcarit sociale, il nen reste pas moins que les contrats courts concernent surtout certaines catgories de la population (jeunes, travailleurs les moins diplms, femmes, ouvriers non qualifis et employs). Or, ces dernires sont les premires affectes par les retournements de conjoncture, comme la crise le rappelle cruellement. Par ailleurs, la probabilit que le contrat court constitue un tremplin vers lemploi dit stable est largement influence par lge et le niveau de qualification, traduisant ainsi le risque dun enfermement durable des personnes dans un enchanement de phases de chmage et doccupation de contrats courts11. Enfin, pour les personnes aux marges du march du travail, il fait peu de doute que laccs au logement est singulirement difficile12 ainsi dailleurs, que laccs au crdit.

Il faut susciter un vritable choc en faveur de la jeunesse de ce pays.

Stphane Lardy, Secrtaire confdral, Force Ouvrire

11 Plus lon avance en ge et moins lon est qualifi, plus le risque denfermement existe. Sur lensemble de la question, voir Conseil dOrientation pour lEmploi, Rapport sur les trajectoires et les mobilits professionnelles, 2009. 12 P. Cahuc, F. Kramarz, De la prcarit la mobilit : vers une scurit sociale professionnelle, Documentation Franaise, 2004, p. 21 et s.

dveloppement des foRmes paRticuliRes demploi chez les jeunes de 15 24 ans

Champ : France mtropolitaine, population des mnages, personnes de 15 ans 24 ans. Source : Insee, enqute Emploi corrige de la rupture de srie en 2003.

Ds lors, peut-on encore ignorer que la protection de lemploi envisage au travers du prisme du licenciement conomique ignore une large part des salaris ? Une partie de la rponse cette question rside certainement dans une rflexion approfondie autour de la diversit des statuts demploi et de ses impacts sociaux13. Au-del, plutt que de parier sur une conservation illusoire de lemploi dans un contexte de mutations conomiques permanentes, nest-il pas plus que temps dinvestir sur le dveloppement de lemployabilit des personnes aux fins de promouvoir lemploi du plus grand nombre ? La promotion de lemploi nest aucunement rductible au maintien de lemploi. il est urgent de modifier les postures auxquelles nous sommes, les uns et les autres, accoutums et dalimenter lindispensable dbat pour rconcilier emploi et comptitivit des entreprises dans un monde en perptuelle volution. Cest lobjectif de ce Livre Blanc.

13 Sur ces aspects et les prconisations associes, voir tout particulirement C. de Froment, Flexibilit responsable - Dpasser le dualisme du march du travail, Les Notes de lInstitut, Institut de lEntreprise, dcembre 2011.

8
1. lentrePrise, ses Partenaires sociaux et le juge : une articulation reDfinir

a. Lanalyse
La problmatique du maintien de lemploi trouve particulirement sillustrer au travers de lapplication du droit du licenciement pour motif conomique. Elle met ds lors aux prises une diversit dacteurs, dans lentreprise (lemployeur, les reprsentants du personnel et les salaris) et hors de lentreprise o le juge fait figure dinstance majeure de contrle voire de rgulation. Il est aujourdhui ncessaire dinterroger larticulation et le positionnement de ces acteurs.

Le rle du juge en matire de licenciement pour motif conomique : un objet dinterrogations pour les acteurs conomiques
L arrt Viveo rendu le 12 mai 2011 par la Cour dappel de paris a suscit un vif moi dans les milieux conomiques. Ce dernier a t encore confort par le prononc dune srie de dcisions de premire instance postrieures et convergentes15. Dans ces affaires, le juge conclut la nullit de la procdure de licenciement conomique ds lors que le motif conomique, la cause conomique, est juge absente. La solution est indite16 et, ainsi quen attestent les vifs dbats doctrinaux auxquels elle a donn lieu, ne va pas de soi, concernant en particulier lapplication de la sanction de la nullit dans une telle hypothse. Cest sans doute pour cette raison que la Cour de Cassation na pas manqu, par un arrt du 3 mai 2012, de censurer la position des magistrats parisiens. Pourtant, ds le 22 mai 2012, le TGI de Crteil rsistait la jurisprudence de la Haute Cour et reprenait la solution retenue par la Cour dappel de paris sur un fondement voisin17. Cette saga judiciaire renvoie une question ancienne et majeure : comment dfinir le rle du juge face aux mutations conomiques pour concilier protection de lemploi, comptitivit des entreprises et scurit juridique ? Le sujet est videmment sensible et donne souvent lieu des prises de position caricaturales, quil sagisse, dun ct, de plaider pour un rle actif du juge sans considration pour la ralit conomique au nom de la protection de lemploi ou, de lautre, de disqualifier par principe lintervention judiciaire au nom de ses impacts conomiques ngatifs sur lentreprise. De l, le constat frquent mais remdiable dune incommunicabilit 18 de
14 Ce qui inclut les reprsentants syndicaux dsigns comme les reprsentants lus du personnel. 15 Spcialement deux jugements du TGI de Nanterre des 21 octobre et 16 dcembre 2011 et un arrt de la Cour dappel de Reims du 3 janvier 2012. 16 Un jugement du Conseil de Prudhommes dAmiens en date du 27 octobre 1999 (affaire Yoplait) avait certes adopt une position similaire mais il avait t bien vite infirm en appel. 17 Pour une analyse croise de cette dcision, v. Tatiana Sachs, Du bon usage de la fraude dans le droit du licenciement pour motif conomique et Jean Martinez, Premire rsistance larrt Viveo : vitesse et prcipitation , in Semaine Sociale Lamy, 12 juin 2012. 18 Pour reprendre le terme utilis par M. Guy Canivet, in Lapproche conomique du droit par la Chambre sociale de la Cour de Cassation, Droit social, novembre 2005.

principe entre le droit du travail, serviteur univoque de finalits sociales, et lanalyse conomique. on doit pourtant se dfier ici de conclusions trop htives. Ainsi quen tmoignent rgulirement de Hauts magistrats de la Cour de Cassation, le juge du travail nignore pas, dans son activit quotidienne, le fait conomique. Limportant arrt SAT19, non dmenti jusqualors, tmoigne du refus de la jurisprudence de la Cour de Cassation doprer un contrle de proportionnalit sur les dcisions de lemployeur, en imposant ce dernier dopter, parmi plusieurs hypothses, pour la solution la moins coteuse en termes demploi. linverse pourtant, nombre de dcisions jurisprudentielles tmoignent du souci du juge de prserver lemploi dans linterprtation des rgles du licenciement pour motif conomique. Demeure ainsi une incomprhension rcurrente sur la pertinence conomique des interprtations judiciaires. Celle-ci nous semble renvoyer deux problmatiques quil faut sans doute considrer conjointement pour sortir de lincommunicabilit apparente entre le monde judiciaire et le monde de lentreprise. La premire a trait la multiplication des situations dans lesquelles le juge du travail est conduit interprter la loi dans une mesure telle quil fait bel et bien figure de crateur de normes. normes jurisprudentielles nanmoins, et de ce fait non pares des garanties de clart et de stabilit normalement revtues par la loi. Cette situation nest pas inexplicable. Ainsi que lindiquait un acteur averti20, Cest le lgislateur qui dfinit ce que contrle le juge . Dans ce cadre, il est ais dobserver que les nombreuses volutions lgislatives ayant marqu le droit du licenciement conomique, entre autres, ont t places sous le
19 Rendu en matire de contrle de la cause conomique du licenciement par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation le 8 dcembre 2000. 20 Intervention du Conseiller Yves Struillou lors de la confrence des Ateliers de la Convergence le 27 mars 2012.

9
signe du maintien de lemploi, lemploi des salaris individus et lemploi dans lentreprise en gnral. Cet objectif fait alors logiquement figure de fil directeur des interprtations judiciaires. Ce nest ds lors pas seulement le rle du juge qui est en cause mais celui dun lgislateur ayant progressivement dlgu ce dernier, au moins partiellement, ses responsabilits dans la dfinition et ldiction de la rgle de droit. Cependant, au-del mme de limprcision des notions juridiques de source lgale et rglementaire21, le juge est enclin exercer un travail dinterprtation toujours plus large, qui ne semble pas tant m par la ncessit de prciser le sens de la loi que par celui de lorienter systmatiquement dans un sens de protection du salari et de lemploi. Le juge se peroit souvent comme le dernier rempart pour protger le salari face aux dbordements du monde conomique22. Une opinion, empreinte dune fausse vidence, justifie cette dmarche au motif que le droit du travail serait tout entier orient vers la protection du salari. Conu comme tel par la loi, il devrait ncessairement tre interprt comme tel par le juge. mais si le droit du travail est pens initialement comme un outil visant protger la partie faible au contrat, il ne saurait chapper au principe dquilibre qui marque lessence du droit. La protection ne saurait tre absolue sans porter atteinte dautres principes essentiels, au nombre desquels la libert dentreprendre. Du reste, plusieurs interventions lgislatives, depuis les annes 1980, tendent affirmer concrtement ce principe dquilibre, dune part en autorisant des drogations la loi au profit de la ngociation collective, dautre part en assignant aux rgles protgeant les salaris des limites ou des contrepoids tenant compte de lintrt de lentreprise. Or le juge tend cantonner ou dsactiver ces limites et contrepoids. Les exemples ne manquent pas concernant plusieurs lois visant renforcer la scurit juridique et la comptitivit des entreprise. il en va ainsi de la loi n 86-1320 du 31 dcembre 1986 qui remanie la procdure de licenciement collectif et instaure des dlais contractuels et lgaux sensiblement raccourcis visant permettre aux employeurs dajuster plus rapidement leurs effectifs aux exigences de la production et de prserver ainsi la comptitivit des entreprises et la prennit des emplois dont le maintien est envisag 23. La jurisprudence dcidera pourtant que ces dlais gouvernant la procdure de consultation propre au licenciement conomique doivent cder devant
21 Voir par exemple la dfinition ouverte du motif conomique de licenciement art. L. 1 233-3 du Code du Travail. 22 Plusieurs observateurs avertis adoptent cette interprtation : v. J-D Combrexelle, Lentreprise face au risque social , Les Carnets dAltedia, janvier 2012 et J-E Ray, matine dbat AJIS/Semaine sociale Lamy 2 mai 2012. 23 Les citations sont extraites de lexpos des motifs de ce texte.

le dlai dexamen suffisant garanti au CE par les dispositions gnrales de larticle L.2323-424. La loi Borloo du 18 janvier 2005 tendait quant elle scuriser les procdures en ramenant un an le dlai de prescription relatif la contestation du licenciement conomique, mais la Cour de cassation jugera cet amnagement applicable aux seules actions diriges contre la validit du plan de sauvegarde de lemploi et non celles contestant la validit du motif conomique. De mme, le dlai de forclusion de laction du Comit dentreprise relative aux irrgularits de procdure (article L. 1235-7 du Code du travail) ne sera pas jug applicable aux actions jour fixe25. Rappelons enfin le contentieux gnr par le dfunt contrat nouvelles embauches (Cne). La Cour dappel de paris a invalid lordonnance instituant le CNE, sur le fondement de la convention n 158 de lOIT, aux motifs, entre autres, que dans la lutte contre le chmage, la protection des salaris dans leur emploi semble tre un moyen au moins aussi pertinent que les facilits donnes aux employeurs pour les licencier et quil est pour le moins paradoxal dencourager les embauches en facilitant les licenciements . Ce rempart judiciaire souligne surtout quun vide reste remplir : plutt que de dissuader les licenciements, il conviendrait duvrer scuriser les parcours professionnels dans une perspective dynamique (v. infra 3.). La position tendant dnier toute lgitimit lintervention judiciaire dans lvaluation des dcisions conomiques de lemployeur26 est fortement conteste par lconomie dite htrodoxe27 ainsi que par des organisations syndicales28. Sans aller jusque l, il parat ncessaire de permettre que le juge du travail apprhende mieux les ralits conomiques dont il est saisi29.

Le juge est un acteur essentiel du rglement des conflits dans un Etat de droit. En revanche, il est impossible de construire lquit en simplifiant des problmes complexes. De ce point de vue les solutions ngocies sont souvent prfrables au rglement judiciaire.
Marcel Grignard, Secrtaire national CFDT
24 Ex. L. 431-5 al.2. Soc. 16 avril 1996, n 93-20228, Sietam Industries. 25 Soc., 26 juin 2008, n 07-41.786. La lettre de la loi vise en effet les actions en rfr, mais lesprit du texte aurait pu conduire tendre la rgle aux actions jour fixe. La Cour de cassation na pas manqu de procder ce type dextension dans lintrt du salari, en disant par exemple que le reclassement du salari inapte devait tre recherch dans le groupe, alors que larticle L. 1 226-4 du Code du travail ne vise que lentreprise. 26 Thse soutenue par certains conomistes, voir O. Blanchard et J. Tirole, Protection de lEmploi et procdures de licenciement, La Documentation Franaise, 2003. 27 Voir par exemple F. Eymard-Duvernay, Lencadrement juridique du licenciement mis en question par les conomistes, Centre dtudes de lEmploi, aot 2004. 28 Entretien S. Lardy, secrtaire confdral CGT-FO, 20 juin 2012. 29 En ce sens, voir G. Canivet, prcit.

10
La judiciarisation des relations sociales dans lentreprise en restructuration : symptme dun dialogue social dficient ?
Le juge est frquemment mobilis au cours des procdures de licenciement collectif. a ce titre certains acteurs soulignent que les organisations syndicales ont aujourdhui clairement intgr la menace de recours au juge dans leurs stratgies daction30. Aux yeux de nombreux praticiens du droit, le processus dinformation/consultation des institutions reprsentatives du personnel (IRP), qui nest pas contestable en lui-mme, aboutit ainsi souvent des excs dont il convient de saisir la signification profonde31. La saisine du juge conduit en pratique lallongement de la dure des processus de restructuration. Cet allongement prend sa place dans la construction dun rapport de force par les reprsentants des salaris au sein de lentreprise. Pour autant, le rapport de force ainsi tabli nest pas ncessairement synonyme de bnfice moyen et long terme pour les salaris impacts par une restructuration. Un long processus dinformation/consultation accrotra les cots de rupture et la priode dincertitude pesant sur lensemble de lentreprise, sans ncessairement faciliter les parcours professionnels ultrieurs des salaris ni la mise en uvre dune revitalisation des territoires efficaces. En effet, en raison des obstacles ou des craintes suscites par la protection lgale des reprsentants du personnel, notamment le dlit dentrave qui sanctionne les mesures prises avant la consultation du comit dentreprise lorsque celle-ci est requise, les employeurs sont dissuads de mettre profit le temps de la consultation pour anticiper laccompagnement des transitions professionnelles32. Ces dernires paraissent pourtant dautant plus cruciales que la rupture des contrats de travail ne sera finalement pas, au bout du compte, vite. Les rapports de force sont utiles mais ils doivent avoir pour seul objectif de servir lintrt des salaris en leur ouvrant des voies relles de reclassement. Catherine de Trogoff, Directeur associ BPI on observe donc que le processus juridique dinformation/consultation cache en ralit une ngociation qui ne dit pas son nom. La nature de ce processus le place dans lorbite de la ngociation les uns veulent des maintiens demploi et/ou une compensation financire, les autres veulent de la
30 Entretien N. de Warren, directeur des relations institutionnelles du groupe ARKEMA, ralis le 27 juin 2012. 31 Voir par exemple lintervention de J. Martinez lors de lors de la confrence des Ateliers de la Convergence le 27 mars 2012. 32 Pour, par exemple, mettre en place aussitt que possible une cellule de mobilit/reclassement, sans attendre lissue de la procdure dinformation/consultation, Entretien N. de Warren, directeur des relations institutionnelles du groupe ARKEMA, ralis le 27 juin 2012.

rapidit, de la flexibilit et de la scurit mais les outils de ce processus, qui relvent de la mcanique parfois strile de linformation-consultation, y restent trangers. Rserve faite de lhypothse toute facultative de la conclusion dun accord de mthode, la discussion avec les reprsentants du personnel est marque, juridiquement, par son unilatralit. Lemployeur est cens prsenter un plan de sauvegarde de lemploi, aucunement le ngocier. Le comit dentreprise va donc chercher dans son droit linformation, particulirement tendu33, les moyens de peser sur lemployeur. En dfinitive, les organisations syndicales ne seront pas parties au plan de sauvegarde de lemploi, quelles resteront libres de contester en justice, mme si dans les faits, elles lont ngoci par la voie dtourne du processus dinformation/consultation. Bien videmment, ces situations peuvent apparatre pathologiques et ne peuvent vacuer les exemples o, face une ncessaire restructuration, un dialogue social de qualit se noue entre lemployeur et les reprsentants du personnel34. mais la confrontation des expriences rvle justement quel point un dialogue social assum, une ngociation relle entre lemployeur et les reprsentants du personnel sur les modalits de la rorganisation et ses consquences pour les salaris, permet de contenir les effets dltres dune conflictualit invitable dans son principe. Aboutir un tel rsultat peut supposer de la part des directions dentreprise de sortir de logiques de dissimulation en sattachant favoriser la transparence de linformation de manire systmatique, y compris froid35. Personne ne veut a priori de la judiciarisation, si cette dernire existe, cest en raison du dficit de transparence et danticipation imputable aux entreprises. Stphane Lardy, Secrtaire confdral Force Ouvrire En somme, la judiciarisation des restructurations tmoigne dun dialogue social dficient et cest aux conditions dmergence dune ngociation assume comme telle dans lentreprise quil faut sintresser36.
33 titre dexemple, lexpert nomm par le CE pour lassister dans lexamen du projet prsent par lemployeur est considr comme seule juge des informations ncessaires sa mission, ce qui lui donne la possibilit dexiger toute information sociale, financire ou conomique au niveau de lentreprise comme du groupe. 34 Voir cet gard les exemples de traitement des restructurations au sein du groupe ARKEMA fournis par N. de Warren, lors de la confrence des Ateliers de la Convergence le 27 mars 2012. 35 Entretien avec N. de Warren ralis le 27 juin 2012, qui souligne, de surcrot, que cette recherche de transparence passe, au sein du groupe ARKEMA, par une implication systmatique dans les processus de dialogue social des patrons de business units, vritables dcideurs au plan oprationnel . 36 En ce sens, ASTREES, Les restructurations en France, rapport national, ITC/ILO, juin 2009.

11

Une bonne gestion du rapport des forces en prsence dans le cadre dun processus de restructuration nest nullement incompatible avec une stratgie dentreprise fonde sur la recherche de transparence, tout au contraire
Nicolas de Warren, Directeur des relations institutionnelles du groupe ARKEMA

Un dialogue social quilibr et efficace dans lentreprise ?

encore dinsuffisances39, des analyses rcentes dmontrent que pour les DRH comme pour les reprsentants du personnel, elles peuvent faciliter sensiblement laccompagnement et la formation ncessaire pour russir une mobilit 40. De leur ct, les accords de mthode dmontrent quil est possible de souvrir de vritables dmarches ngocies comme alternative la mcanique formaliste du processus dinformation/ consultation critique plus haut. Des tudes de cas mens sur quelques accords de ce type concluent quils permettent effectivement damliorer la qualit du dialogue social dans lentreprise en Linnovation sociale ne peut rsulter du seul amliorant la qualit de linformation fournie aux cadre juridique. Un dialogue social permettant reprsentants du personnel et en permettant de prserver les intrts des uns et des autres et de dintroduire de la ngociation en amont de la construire des compromis quilibrs est un objectif seule information/consultation prvue par le droit majeur. du licenciement conomique. ils facilitent ainsi Marcel Grignard, Secrtaire national CFDT lobtention de contreparties par les salaris pendant lensemble du processus de restructuration41. reste cet gard, les exemples trangers sont intressants, dfinir les conditions pour que ces accords se en particulier le modle de partenariat social de nos gnralisent et fassent figure de vritables outils de voisins allemands. il ne sagit pas ici de prner une scurit partage. Ceci peut notamment supposer, transposition au cas franais dun modle tranger37 l encore, un changement de posture des acteurs, mais de donner un caractre plus concret ce que et notamment de lacteur syndical, quelquefois rtif, 42 pourrait signifier un positionnement nouveau des au niveau local, de telles dmarches ngocies . acteurs du dialogue social. Linstitut montaigne rappelle ainsi que le partenariat social allemand Enfin, la problmatique des accords comptitivit/ repose sur la responsabilisation et la capacit emploi tmoigne, en priode que lon pourrait dengagement des parties : une forte autonomie qualifier de tide pour lentreprise, dun souci similaire contractuelle dun ct et linstitution de la de traiter conjointement enjeux conomiques et cogestion de lautre38. emploi. Lexemple allemand montre que ce type Certains instruments bauchs par le droit franais daccords collectifs, drogatoires aux accords vont dans le sens du renforcement du dialogue de branche, permet de concilier productivit de social dans lentreprise au double bnfice de la lentreprise et vritables garanties affrentes au comptitivit et de lemploi. maintien ou la promotion de lemploi43. Lintroduction des accords collectifs de GpeC dans lentreprise tmoigne, en premier lieu, dun souci de favoriser un dialogue social en continu, froid donc, permettant de lier les enjeux conomiques et 39 Notamment en ce quelles ne semblent que minoritairement permettre un diagnostic partag sur les orientations stratgiques de lentreprise. sociaux auxquels est confronte lentreprise. Quand 40 Oasys Consultants Regards croiss RH et partenaires sociaux sur la mise en uvre de la GPEC , 2009 bien mme ces dmarches contractuelles souffrent 41 ASTREES, Les restructurations en France, rapport national, ITC/ILO, juin 2009.
37 Une telle ambition est largement reconnue comme vaine, tant elle ignore la complexit culturelle et socio-conomique qui fonde tout modle national de relations sociales. 38 Reconstruire le dialogue social, Institut Montaigne/Entreprise et Personnel, juin 2011. 42 Entretien avec N. de Warren, directeur des relations institutionnelles du groupe ARKEMA, ralis le 27 juin 2012. 43 Voir en particulier laccord BASF ngoci fin 2011 et cit dans M.N. Lopez, les accords comptitivitemploi toujours dactualit en Allemagne, Personnel, n 529, mai 2012.

Une ide gnrale semble aujourdhui assez largement partage : pour concilier promotion de lemploi et comptitivit des entreprises, cest la restauration dun contrat de confiance entre les diffrentes parties prenantes de lentreprise quil convient de travailler. Si lon peut saccorder sur un tel objectif, la vritable interrogation porte sur ce quest et ce quimplique un tel contrat de confiance. Une telle ambition suppose probablement, et avant tout, un changement de posture des acteurs du dialogue social dans lentreprise.

12
Les enjeux, juridiques notamment, lis au possible dveloppement de ces outils en France, sont importants et expliquent en partie que la ngociation engage au niveau interprofessionnel nait pas abouti ce jour. Ceci tant, des acteurs de haut niveau, issus du ministre du travail mais aussi de certaines confdrations syndicales, envisagent positivement le principe de tels instruments44. Bien entendu, le dveloppement dun dialogue social vritable dans lentreprise se heurte divers obstacles. Le premier concerne le champ du dialogue social promouvoir. Ce dernier ne peut sarrter aux portes des grands groupes et ignorer le tissu dense de PME/TPE franais. Cela suppose de disposer, notamment cts salaris, dacteurs investis dune capacit de ngociation. cet gard, des dispositifs lgaux de ngociation avec les lus du personnel en labsence de dlgus syndicaux se sont progressivement installs en droit franais mais reste peu exploits. Conjointement, la question du dialogue social dans les tpe reste largement un sujet non trait ce jour45. Des formes de dialogue social territorial restent construire. Dans cette perspective, plutt que de songer multiplier les institutions reprsentatives du personnel au sein des trs petites structures, ne convient-il pas de mettre en place des instances territoriales de dialogue social46, limage des commissions paritaires interprofessionnelles rgionales de lartisanat ou encore de lexemple italien ? Au-del, la question de la lgitimit des acteurs du dialogue est videmment cruciale dans un contexte de faible syndicalisation. Cela renvoie notamment la problmatique des effets de la rforme de la reprsentativit syndicale mais, au-del galement, la pertinence doutils de mobilisation directe de la collectivit des salaris tels que le rfrendum dentreprise47. Enfin, le dveloppement dun dialogue social vritable suppose certainement de concevoir des rgles claires, encore trs peu prsentes ce jour, de conduite de la ngociation collective et de modes alternatifs de rglement des conflits48.

Il est possible de miser sur la flexibilit interne par le dialogue pour maintenir lemploi en priode difficile, mais il faut pour cela que les entreprises acceptent de se montrer transparentes et respectent la parole donne. Les accords comptitivit/ emploi ne rpondent pas du tout cette problmatique.
Stphane Lardy, Secrtaire confdral Force Ouvrire

44 Voir les interventions de M. Combrexelle et de M. Grignard lors du petit-djeuner organis le 31 janvier 2012 par le cabinet Altedia, Lentreprise face au risque social , Les Carnets dAltedia, janvier 2012. 45 Voir le rapport prcit Reconstruire le dialogue social , Institut Montaigne, juin 2011, p. 55 et 56. 46 En charge des problmatiques communes des entreprises dun mme secteur ou dune mme filire, telles que la formation professionnelle par exemple - Interview de Marcel Grignard ralise le 13 juin 2012. 47 Sur lensemble de ces questions et des prconisations associes, voir tout particulirement G. Cette, J. Barthlmy, Refondation du droit social : concilier protection des travailleurs et efficacit conomique, Conseil dAnalyse conomique, 2010. 48 Voir notamment rapport G. Cette et J. Barthlmy prcit.

13 B. Les prconisations
Le juge : formation et dialogue
1.a 1.B

largir laccs aux fonctions judiciaires des professionnels issus de lentreprise. Dvelopper et approfondir la part des sciences conomiques et de gestion dans la formation initiale et continue des magistrats et des avocats. avoriser les changes rguliers entre le juge et lensemble des acteurs du monde de lentreprise (employeurs, F organisations syndicales, praticiens du droit et experts), par exemple au travers de la mise en place de confrences thmatiques permanentes intgres au processus de formation continue des magistrats et des avocats. ans le cadre dune rflexion globale sur les juridictions du travail, dvelopper lchevinage1 en particulier au sein D des formations sociales des Cours dAppel en y introduisant des conseillers prudhommes. ncourager le recours l amicus curiae 2, dans le respect du principe du contradictoire, afin de permettre la E consultation par le juge de sachants pouvant clairer sa dcision, et ce tous les niveaux de juridiction3.

1.c

1.D

1.e

La jurisprudence rendue en matire sociale rvle un foss entre le monde judiciaire et le monde de lentreprise. loppos de toute stigmatisation, le dveloppement doutils de discussion et de formation pourrait apporter des solutions.

Lentreprise : scurisation et dialogue social

2

finir le licenciement pour motif conomique comme le licenciement non-inhrent la personne du salari et D rsultant dune suppression demploi, dune transformation demploi ou dun refus de modification du contrat de travail.

Le motif conomique de licenciement fait aujourdhui lobjet dune jurisprudence porteuse dune forte inscurit juridique. Plus gnralement, il reflte une concentration des acteurs sur les causes des restructurations au dtriment de leur accompagnement social. Il est propos de simplifier la dfinition du motif conomique de licenciement en contrepartie dune laboration ngocie des mesures daccompagnement (v. proposition 3).
3

n cas de plan de sauvegarde de lemploi, instaurer une ngociation pralable obligatoire avec les syndicats E reprsentatifs, pour une dure prfixe, sur les consquences sociales du projet. En cas daccord, cette ngociation se substituerait aux prrogatives consultatives du Comit dentreprise et le PSE ne pourrait pas tre contest en justice. A dfaut daccord dans le dlai fix, une procdure simplifie et scurise dinformation/consultation du comit dentreprise aurait lieu.

La judiciarisation des restructurations est largement le reflet dune absence de consensus social sur les mesures daccompagnement. Mais la procdure actuelle nencourage pas un tel consensus. Linstauration dune ngociation pralable vise remdier cette situation, en encourageant les parties rechercher une scurit partage : scurisation de la procdure dune part, scurisation des solutions de reclassement de lautre.
4

Simplifier, scuriser et encadrer la procdure de consultation du CE en matire de PSE : - en supprimant la double consultation du comit dentreprise au profit dune seule consultation relative au projet de licenciement collectif et au pSe y affrent ; - n supprimant la double consultation comit central dentreprise/comits dtablissement au profit dune seule E consultation du CCe ; - n rendant effectifs les dlais maximums prvus par le Code du travail entre les diffrentes runions du CE ; E - n calquant la procdure relative la consultation du CHSCT sur celle prvue pour le CE (obligation de dsigner E lexpert ds la premire runion, alignement des dlais dexpertise sur le dlai de lexpert du CE, facult pour lemployeur dtablir unilatralement lordre du jour en cas de refus du secrtaire, alignement du dlai et des modalits de convocation sur ceux prvalant pour le CE) ;

Si la ngociation pralable (v. proposition 3) choue, cette procdure simplifie et encadre dans le temps sappliquerait. De leur ct, les reprsentants du personnel retrouveraient la facult de contester le PSE en justice.

1 Mode de composition des juridictions associant un ou plusieurs magistrats professionnels et des personnes issues de certaines catgories socio-professionnelles. 2 Personnalit faisant autorit dans un domaine dactivit quune juridiction prend linitiative dentendre pour connatre son opinion sur le problme dbattu devant elle. 3 La consultation du Ministre de lemploi et de lANDRH par la Cour de cassation dans le cadre de laffaire Viveo avait suscit une polmique, la suite de laquelle des organisations syndicales avaient t galement entendues. La teneur de ces consultations, qui excdaient le strict champ du droit, souligne lintrt du procd pour amliorer la prise en compte par le juge du monde de lentreprise et des relations sociales.

14
2. Placer la Personne au centre Des actions De ProMotion De leMPloi

a. Lanalyse
Reconsidrer la responsabilit de lentreprise face lobjectif de promotion de lemploi Le droit du travail face la complexit de lorganisation conomique des entreprises : un enjeu pour la scurit juridique
Historiquement, le droit du travail sest dabord constitu en regard de la notion dtablissement, entendu comme le lieu o capital et travail se conjuguent pour produire les biens mis sur le march. Dans cette perspective, il est possible de construire une relation juridique binaire qui confronte employeur et salari sans grande difficult. Lemployeur juridique est alors seul dbiteur des obligations que le droit du travail met sa charge, singulirement pour ce qui concerne le maintien de lemploi49. La difficult laquelle cette construction juridique se heurte tient la formidable complexification de lentreprise, envisage dans une perspective conomique, sous linfluence dune multiplicit de facteurs. pour reprendre les mots de certains auteurs50, la notion dentreprise sest largement dilue. La structuration de groupes dentreprises, sans cesse complexifie au gr de linternationalisation de ces derniers, en est une illustration. Ce que daucuns dnomment les phnomnes de dcentralisation productive en sont une autre. Lmergence de rseaux dentreprises sans liens financiers ou juridiques forts entre elles, le dveloppement de rseaux de soustraitance hirarchises ou encore, sans exhaustive, lexternalisation de fonctions indpendantes du core business de lentreprise sont autant de figures possibles de lorganisation conomique contemporaine des firmes. Face ces ralits conomiques difficiles apprhender, lemployeur, au sens juridique du terme, savre de plus en plus difficile saisir. En droit du travail, tant la loi que la jurisprudence ont donc uvr dfinir un cadre pertinent dimputabilit des obligations mises la charge de lemployeur en dpassant peu ou prou les frontires juridiques traditionnelles. Les illustrations de cette tendance de fond sont nombreuses dans diffrents domaines du droit du travail : reprsentation collective des salaris, ngociation collective (les
49 En ce sens, voir M-L. Morin, Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises, intervention Summer University of Work, Nantes, 2004. 50 J. Freyssinet, Quels acteurs et quels niveaux de reprsentation pertinents dans un systme productif en restructuration ? Revue de lIRES, n 47, 2005.

accords de groupe) ou encore licenciements pour motif conomique51. Ces ralisations tmoignent du souhait dadapter lapplication du droit du travail des ralits conomiques mouvantes, ce qui est videmment une tche ardue. Elle doit donc saccommoder dune approche casuistique, consistant, dans chaque cas despce, rechercher dans une logique dimputation de responsabilits, le centre rel de dcision conomique. Les arrts rendus rcemment par la Cour de Cassation propos de la notion de co-employeur attestent de cette orientation52. est-on pour autant certain que cette casuistique dans la dfinition de lemployeur responsable reflte toujours la ralit de la prise de dcision dans les ensembles complexes ? Les primtres ainsi forgs sont-ils vritablement lisibles et comprhensibles par les acteurs conomiques demandeurs dune scurit juridique minimale ? Au-del de la notion de co-employeur, que penser de celle de secteur dactivit comme primtre dapprciation des difficults conomiques, notion dont un haut magistrat reconnaissait rcemment que la jurisprudence avait du mal la dfinir ?53 De quelle cohrence peuvent se prvaloir les multiples cadres dapprciation utiliss pour lapplication des diffrentes obligations rsultant du droit du licenciement conomique ?

Le droit de licenciement conomique est incertain, lentreprise est en inscurit juridique sur le contrle du motif conomique, ainsi que sur lobligation de reclassement.
Jean-Christophe Sciberras, prsident de lANDRH.

51 Positionnement des obligations au niveau dun groupe dfini de manire asymtrique et souvent incertaine, notion de co-employeur 52 Cass. Soc. 18 janvier 2011 (2 arrts) ; Cass. Soc. 22 juin 2011. 53 Voir intervention de M. Yves Struilliou, confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012.

15
Les limites lhyper-responsabilisation de lemployeur : lexemple de lobligation de reclassement
Il est possible dobserver, depuis longtemps, un accroissement des obligations juridiques mises la charge des entreprises, pas uniquement mais singulirement en matire de licenciement conomique. Cette hyper responsabilisation des entreprises peut conduire les dirigeants se montrer innovants mais encourage galement des stratgies de contournement des rgles applicables, prjudiciables in fine aux salaris54. Elle pose, par ailleurs, la question de lefficacit pratique des obligations juridiques ainsi tablies. Un exemple topique de cet tat de fait rside dans ltendue reconnue, au plan juridique, de lobligation de reclassement mise la charge de tout employeur55 rapporte son efficacit relle. Daprs larticle L. 1233-4 du Code du travail, lobligation de reclassement pralable au licenciement vise le groupe. La jurisprudence a prcis que la recherche devait tre au sein des entreprises du groupe dont lactivit, lorganisation ou le lieu dexploitation permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Le primtre gographique de lobligation de reclassement interne ne se limite pas la France mais englobe galement les entits trangres du groupe. Il en a rsult des situations paradoxales trs mdiatises dans lesquelles lentreprise qui, en vertu de ses obligations lgales, tait amene formuler des propositions de reclassement dans des pays bas niveaux de salaire, se trouvait soit soumise la vindicte publique lorsquelle les faisait, soit condamne lorsquelle ne les faisait pas56 ! Ces dbats ont donn lieu la loi du 18 mai 2010 venant encadrer les propositions de reclassement interne dans ce type de situation. Ce texte a partiellement permis de remdier aux situations ubuesques prcdemment constates : les employeurs nont pas proposer des offres ltranger des salaris qui nen voudraient pas, mais ils doivent tout de mme identifier de telles offres toutes fins utiles. Le respect de cette obligation est strictement contrl par le juge au titre de lexamen de la justification du licenciement. Ainsi, a-t-il t jug que lemployeur qui stait born solliciter de ses salaris quils prcisent, dans un questionnaire renseign avant toute recherche et sans quils aient t pralablement instruits des possibilits de reclassement susceptibles de leur tre proposes, leurs vux de mobilit gographique en fonction desquels il avait, ensuite, limit ses recherches et propositions de reclassement, navait pas satisfait son obligation de reclassement57. Cette
54 En ce sens voir par exemple ASTREES, Les restructurations en France, rapport national, ITC/ILO, juin 2009. 55 Quelle que soit la taille de lentreprise. 56 Cf. laffaire Olympia : http://www.liberation.fr/economie/0101604255-les-chaussettes-olympia-pasaidees-par-une-justice-decousue 57 Cass. Soc. 4 mars 2009.

jurisprudence, antrieure la loi relative aux offres de reclassement ltranger, reste applicable la mobilit sur le territoire national. Pourvue dune dfinition la fois large et rigoureuse, lobligation de reclassement est-elle efficace en pratique ? notre connaissance, aucune tude densemble relative lefficacit des mesures de reclassement interne nexiste58. est-on pour autant certain quaux diligences nombreuses exiges de lemployeur corresponde une forte propension la mobilit, internationale notamment, des salaris ? Les travaux disponibles attestent dune mobilit rduite des salaris, quelle soit professionnelle, sectorielle ou gographique59. Dune porte faible en pratique, lobligation de reclassement dans le groupe est pourtant omniprsente dans le contentieux : lallgation deffort de reclassement insuffisant est volontiers accueillie par le juge, et se traduit ainsi par un surcrot dindemnisation pour le salari. La jurisprudence voque napparat-elle pas alors essentiellement formaliste ? Dans ces conditions, si lon souhaite vraiment favoriser la mobilit des salaris, le renforcement constant de lobligation de reclassement interne est-il le bon angle privilgier60 ? La capacit des salaris tre mobiles est en effet conditionne par une pluralit de facteurs, dont certains peuvent apparatre trs loigns de lentreprise. il en va ainsi de lincidence du patrimoine immobilier des personnes. en effet, la proprit du logement peut gnrer des obstacles majeurs la mobilit des salaris, en particulier lorsque le bien est situ dans des zones gographiques conomiquement sinistres. De tels phnomnes justifieraient de se montrer inventif, en rflchissant par exemple aux mcanismes assurantiels aptes permettre de garantir les personnes contre la perte de valeur de leur logement61. Lon conoit nanmoins que le droit du reclassement est totalement tranger ces enjeux pourtant dterminants. Le comit dentreprise lui-mme tait daccord pour quon nait pas lindignit de proposer des emplois en Roumanie 110 euros par mois. Catherine Rambaud, PDG dOlympia, aprs la condamnation de son entreprise pour manquement lobligation de reclassement.
58 Cette absence dinformation, reflte de manire gnrale la faible propension de notre pays tudier limpact de ses lois, et au cas particulier, contraste trs fortement avec lactivisme judiciaire constat autour de lobligation de reclassement. Beaucoup de bruit pour rien ? 59 M. Lemoine, E. Wassner, la mobilit des salaris, Conseil dAnalyse conomique, 2010. 60 A fortiori si le pouvoir effectif de reclasser nexiste pas, en particulier lorsque le groupe, dfini pour les besoins du reclassement, ne recouvre aucun lien capitalistique entre les entreprises ainsi runies ! 61 Entretien ralis avec M. Stephan Gregoir, EDHEC business school, le 26 juin 2012.

16
Si lon porte maintenant le regard sur le reclassement externe, on peut observer que les mesures y affrentes constituent un volet majeur des plans de sauvegarde de lemploi et trouvent sincarner le plus souvent dans la mise en place de cellules de reclassement62. Concrtement lemployeur confie un prestataire externe la mise en place et la gestion dune cellule de reclassement aprs consultation du comit dentreprise. Il existe plusieurs types de cellules de reclassement que lon peut distinguer selon quelles sont partiellement finances par ltat, au travers du Fonds national de lemploi, ou non. Globalement, lvaluation de lefficacit des cellules de reclassement est lacunaire 63 : connaissances statistiques parcellaires, difficult dans la dfinition de critres dvaluation des cellules. Le bilan dress partir des lments disponibles est trs nuanc. Au-del des taux de reclassement bruts64, la fois ladhsion des salaris aux cellules de reclassement et les reclassements effectifs dans lemploi dit durable rvlent de fortes ingalits entre les populations de salaris face la probabilit de retour en emploi65. cet gard, certains professionnels relvent les drives qui semblent aujourdhui affecter le travail des cabinets de reclassement66 : les salaris et leurs reprsentants semblent se focaliser toujours davantage sur la multiplication des offres de reclassement faites aux salaris. La quantit attendue des offres valables demploi (ove) prime sur la qualit de ces dernires. Or, spcialement en regard des salaris les plus difficilement reclassables67, lobtention dune offre ferme et valable de reclassement ne doit-elle pas tre le premier objectif pour tous, y compris les salaris eux-mmes ? Ce sont ici les postures des uns et des autres qui sont questionnes. Par ailleurs, la qualit de laccompagnement propos par les cellules de reclassement est gnralement considre comme trs htrogne, si lon examine les prestations offertes ou les mthodologies utilises. Enfin et surtout, lensemble des observations et analyses produites en la matire soulignent linsuffisance de la coordination entre lensemble des acteurs, publics et privs, intresss la problmatique du reclassement alors mme que cette dernire ne peut se passer, pour tre efficace,
62 En 2008, 85 % des PSE en prvoyaient, voir G. Cherpion, Avis de la Commission des Affaires Familiales, Culturelles et Sociales sur le projet de loi de finances pour 2009, n 1199, 2008. 63 M. Ramonet, Les cellules de reclassement, CESE, 2010. 64 Qui prend en compte le reclassement en CDI et CDD de plus de 6 mois. 65 En regard des profils individuels : ge, statut professionnel 66 Entretien ralis avec C. de Trogoff, Cabinet BPI, le 13 juin 2012. 67 Notamment les seniors.

de vritables approches multi-acteurs. En rponse cette difficult, des plateformes locales pluriacteurs ont pu se mettre en place ici ou l avec succs68. reste que la gnralisation de ces bonnes pratiques suppose certainement denvisager le plus en amont possible les actions visant attnuer les consquences des restructurations sur lemploi et les mesures de reclassement innovantes au profit notamment des salaris les plus fragiliss 69. Une telle ambition est-elle compatible avec la vision dun employeur seul responsable de la mise en uvre chaud dun PSE ? Nous ne le pensons pas.

La vision dune responsabilit exclusive de lemployeur dans la mise en uvre du PSE conduit en France privilgier la relation entre lemployeur et le prestataire alors que le problme du reclassement des salaris concerne un grand nombre dacteurs, et notamment les employeurs potentiels actuellement tenus lcart des phnomnes de restructuration.
Grard Cherpion, Dput, Avis de la Commission des Affaires Familiales, Culturelles et Sociales sur le projet de loi de finances pour 2009, n 1199, 2008

68 Ainsi de la plate-forme de reconversion des salaris du Cuir mise en place Romans sur Isre par BPI. 69 Intervention de C. de Trogoff, confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012.

17
Redfinir la responsabilit de lentreprise laune de la scurisation des trajectoires professionnelles des personnes Une question de principe : indemniser la perte demploi ou favoriser les transitions professionnelles ?
Lobservateur des relations sociales en France naura pas manqu de relever que les licenciements collectifs, en tout cas les plus mdiatiques dentre eux, donnent le plus souvent lieu des ngociations70 tout entires orientes vers lobtention dindemnits de dpart les plus leves possibles. La confrence des ateliers de la Convergence du 27 mars 2012 a cet gard permis de souligner que ces pratiques conduisent en ralit lentreprise acheter la paix sociale, ce qui nest bon ni pour le reclassement des salaris ni pour lentreprise . il est possible de comprendre que ce prix de la rupture revt une porte symbolique importante pour les salaris issus, notamment, de grands groupes industriels et titulaires dune anciennet importante. Dans ces situations, le licenciement collectif, associ la crainte dune absence de reclassement satisfaisant, conduit mettre laccent sur la responsabilit de lemployeur, rompant le contrat moral lunissant ses salaris. La situation de lentreprise nest ainsi perue qu travers le prisme dun contrat synallagmatique qui conduit faire de lemployeur le dbiteur dune obligation de maintien de lemploi dont la sanction rside dans une indemnisation, en plus de celle prvue par le Code du travail ou les conventions collectives. Pour comprhensible quelle soit, cette perspective nest que partielle. Elle ignore notamment les enjeux lis lintgration, dans lapprhension de la restructuration de lentreprise, des enjeux de moyen et long terme affrents la ncessit de dfinir et dimplmenter des solutions de reclassement bnfiques, in fine, tous. Ce point de vue nest pas purement patronal. il ne laisse nullement indiffrent certaines organisations syndicales71. Que restera-t-il au bout de quelques annes de lindemnit, mme importante, perue par le salari si celui-ci na pu rebondir professionnellement ? Ne peut-on pas mme considrer, comme le soulignent certains responsables des DIRECCTE, que des indemnits trop leves dissuadent les salaris de sinvestir rapidement dans la recherche demploi ? ne faut-il pas vritablement privilgier laccompagnement des transitions professionnelles plutt que lindemnisation de la perte demploi ?

Un chque de dpart ne rsout en rien la question de la scurit des parcours professionnels des salaris les plus fragiles.
Marcel Grignard, Secrtaire national CFDT

Une ncessit : accompagner rellement les transitions professionnelles de tous les salaris
Une chose est certaine : la focalisation sur les obligations de lentreprise au moment o la restructuration apparat invitable ne rpond pas lambition de promouvoir lemploi pour tous. plusieurs constats peu contestables soutiennent cette assertion. Les premiers ont trait aux carences de notre systme de formation professionnelle. Si lon admet limpact en pratique limit de lobligation de reclassement de lemployeur telle que comprise au travers du droit du licenciement conomique, alors le rle de la formation continue, comme levier permanent daccompagnement des transitions professionnelles, devient vident. Or, lvaluation de notre systme de formation professionnelle rvle des dfauts majeurs72. Le plus vident tient ses impacts sur les personnes. Ainsi, la formation bnficie73 le plus souvent aux salaris jugs les plus productifs, en particulier les cadres disposant dj dun haut niveau de formation initiale et gs de moins de 45 ans. Les rendements de la formation sont galement significativement plus faibles pour les personnes les moins qualifies. Comment ds lors esprer que lemployeur puisse compenser ces faiblesses majeures au moment o il doit restructurer lentreprise ?

70 Qui ne disent nanmoins pas leur nom, cf. supra 1re partie. 71 Voir lintervention de M. Grignard, confrence des Ateliers de la Convergence, 27 mars 2012.

72 Sur lensemble de la question, voir not. P. Cahuc, P. Ferracci et A. Zylberberg, Formation professionnelle : pour en finir avec les rformes inabouties, Institut Montaigne, octobre 2011. 73 Que lon considre laccs effectif la formation ou les revalorisations salariales conscutives laccomplissement de stages.

18
Enfin, laccs la formation professionnelle ne bnficie pas de manire gale aux salaris en CDI et aux salaris atypiques. Ces derniers restent largement exclus de la formation professionnelle. Mme dans le secteur de lintrim, o il existe pourtant un dispositif conventionnel innovant de formation professionnelle, les effets de seuil induits conduisent ce que seuls les intrimaires qui travaillent beaucoup puissent en bnficier77. Pourtant, des dmarches sectorielles visant allier emploi permanent et formation existent dans certains secteurs o la prcarit de lemploi est habituellement importante. Ainsi de laccord du 18 janvier 2012 relatif la prennisation de lemploi et la formation professionnelle dans la branche de lhtellerie de plein air qui cre titre exprimental un CDI emploi-formation dans la branche, visant allier flexibilit et scurit dans un secteur o les fluctuations saisonnires sont importantes78.

Lentreprise doit savoir anticiper pour permettre le dveloppement de lemployabilit des salaris au travers dune vritable dmarche de GPEC.
Catherine de Trogoff, Directeur associ BPI Ces lacunes, que lon pourrait amplement dtailler, soulvent de multiples questions adresses lensemble des acteurs du systme de formation. Les entreprises bien sr, soumises une alternative former ou payer qui conduit in fine, par le biais de la mutualisation, faire payer par les petites entreprises les formations ncessaires aux plus grandes. Les organisations professionnelles galement, qui assurent la gestion des fonds de la formation professionnelle. Les salaris enfin, que lon peut considrer comme faiblement responsabiliss et accompagns vis--vis de leur propre formation. Les outils mobilisables sont plthoriques, du droit individuel la formation la validation des acquis de lexprience. Leur usage est cependant encore trop limit. Sans doute la multiplicit des dispositifs les rend-elle peu lisibles aux yeux des salaris et donc en pratique peu activables, notamment pour les moins qualifis dentre eux. ce titre, lentreprise et les organisations syndicales ont un rle jouer. ne peut-on ainsi envisager une ngociation du plan de formation dans lentreprise ? Aux yeux de certains acteurs, cette dernire permettrait de disposer dun levier pour faire de la formation un enjeu partag au sein de lentreprise, notamment au bnfice des salaris les plus fragiles 74.

Cette opposition entre insiders et outsiders se retrouve aussi de manire frappante dans laccompagnement des transitions gnres par des restructurations dentreprise. Ainsi, en dpit des progrs issus de la fusion de la convention de reclassement personnalise et du contrat de transition professionnelle au bnfice des salaris touchs par un licenciement pour motif conomique, la majorit des ruptures de contrats en France nemportent pas laccs ces dispositifs daccompagnement. Dans cette mesure, les titulaires de contrats dits atypiques (CDD et intrim) sont particulirement frapps. Des exprimentations visant tendre les dispositifs daccompagnement mentionns aux salaris atypiques ont t inities. Elles posent cependant la question de leur financement et donc du rle des uns et des autres, et singulirement des Du ct des organisations syndicales, il est possible entreprises79. de supposer que ces dernires pourraient peuttre, par exemple, tirer profit des enseignements Enfin (mais faut-il vraiment le rappeler ?), les de lexprience britannique des Union Learning modalits possibles daccompagnement des 80 Representatives permettant de mieux guider reclassements en cas de licenciement conomique les salaris peu qualifis vers la formation varient grandement en regard de la taille des entreprises en dpit dinnovations telles que la professionnelle75. cration du contrat de scurisation professionnelle. Au-del, ne doit-on pas substituer lobligation nest-il pas plus que temps de prner la mise en lgale mise la charge des entreprises un systme place dune vritable scurisation des parcours de subventions publiques la formation permettant professionnels de tous plutt que de sopposer dinciter les entreprises mieux former ceux qui en des mutations devenues permanentes ? Si oui, ont le plus besoin ? Le taux de subventionnement peut-tre peut-on alors penser la responsabilit des dpenses de formation pourrait ainsi de lentreprise dans un cadre renouvel qui ne se tre inversement proportionnel au niveau de limite pas au droit du licenciement conomique. rmunration du travailleur concern76.
74 Entretien avec M. Lardy, secrtaire confdral CGT-FO ralis le 20 juin 2012. 75 Sur cette pratique, voir par exemple S. Jefferys and N. Clark, Anticipating and managing restructuring, UK national background paper, ITC/ILO, septembre 2009, p. 25. 76 Entretien avec M. S. Gregoir, ralis le 26 juin 2012. Pour une analyse dtaille de ces propositions, voir A. Chron, De la modulation des subventions la formation continue des salaris, EDHEC Business School, janvier 2012.

77 Voir C. de Froment, confrence des Ateliers de la convergence, 27 mars 2012. 78 Exemple cit par S. Lardy, secrtaire confdral CGT FO, entretien ralis le 20 juin 2012. 79 En ce sens, voir lintervention de S. Lardy, confrence des ateliers de la convergence, 27 mars 2012. 80 Cong de reclassement, mesures de reclassement prvues dans le PSE, etc.

19
Un nouveau cadre pour laction : le dveloppement dapproches territoriales de la gestion de lemploi
Sortir dun tout lentreprise aussi illusoire quingalitaire en regard de lobjectif de scurisation des parcours professionnels des personnes implique certainement de forger de nouveaux cadres pour laction. Cest en regard de ces nouveaux cadres quil devient ensuite possible de redfinir les responsabilits des acteurs impliqus et singulirement des entreprises. Aujourdhui, tout laisse penser que le territoire constitue un cadre de dveloppement pertinent pour organiser les transitions professionnelles des personnes dans une perspective dynamique. Cette orientation trouve dabord sa justification dans le constat souvent formul du caractre difficile et socialement coteux de la mobilit gographique pour les salaris, notamment les moins qualifis et les plus fragiles dentre eux. Plus avant, les territoires constituent les premiers espaces affects par les consquences conomiques et sociales des pertes demploi81. Cette question a bien entendu partie lie avec le dveloppement de lattractivit des territoires. Des exemples russis dinitiatives associant diverses parties prenantes existent : ainsi de lAgence pour la promotion internationale de Lille Mtropole (APIM), structure associant les autorits publiques et les CCi locales82. Au-del, le souci de promouvoir une prise en compte des impacts territoriaux des restructurations sincarne juridiquement au travers des dispositifs de revitalisation prvus par les articles L. 1 233-84 et L. 1 233-87 du Code du Travail, dont lintensit varie selon la taille de lentreprise. Dans tous les cas cependant, ils posent la question de la nature et de ltendue de limplication concrte de lentreprise assujettie dans les actions de revitalisation. Les tudes disponibles relatives aux conventions de revitalisation pointent un certain nombre de difficults affectant lefficacit de ces dispositifs : absence de coordination vertueuse entre les acteurs, publics ou privs, du territoire affect (lorsque plusieurs conventions distinctes coexistent en son sein) ; association effective insuffisante de lensemble des parties prenantes pertinentes (collectivits locales, organisations syndicales) ; difficults affrentes la mise en uvre du contenu des conventions de revitalisation. Par ailleurs, la contribution financire dune entreprise soumise lobligation de revitalisation peut sembler bien limite en regard des enjeux conomiques et sociaux auxquels est confront le territoire affect : comment ds lors faire masse pour tre vritablement efficace ?83 Il y aurait l matire rflchir. Surtout, il apparat quil ny pas vritablement de rflexion sur les leviers susceptibles de favoriser limplication des entreprises assujetties alors mme que cette dernire est souvent perue comme ncessaire la russite des oprations84. Lenjeu est important car lentreprise a sans nul doute, aux cts dautres partenaires, un rle important jouer pour conjuguer dveloppement conomique des territoires, au travers de la cration ou du dveloppement dactivits, et crations demploi. Au-del de la revitalisation, le renforcement de lancrage territorial des entreprises au service dune dynamisation froid du tissu conomique local est certainement une piste dvelopper. Soucieuses de leur comptitivit et de leur responsabilit sociale comme socitale lgard de leur territoires dimplantation, de grandes entreprises ont de longue date mis en uvre des moyens en ce sens : ainsi de Saint Gobain Dveloppement, structure cre ds 1982 aux fins de mener bien les reconversions lies aux restructurations du groupe. Cette dernire montre le rle que de grands groupes peuvent jouer au service du dveloppement conomique local dans lintrt de tous85, bien en amont du dclenchement dun processus de restructuration. Limplication concrte et active de grandes entreprises dans le dveloppement conomique des pme au niveau des bassins demploi permise par un dispositif souple tel quaLiZe86 rpond une logique similaire. Par ailleurs, lorientation dune partie des fonds de revitalisation vers des outils de financement en haut de bilan , par filire conomique par exemple, ou rgionaux, construits sur le modle de vritables fonds dinvestissement accompagnant des projets de dveloppement conomique territorial et/ou dinnovation (start ups, entreprises en croissance ou en transition, jeunes entreprises innovantes, ppinires, incubateurs), en abondement des acteurs dj prsents, ne savrerait-elle pas plus efficace87 sur le long terme que lexcution strictement locale de lobligation lgale de revitalisation qui se traduit souvent par des crations ou consolidations demplois trs peu prennes ?
83 En ce sens, N. de Warren, Groupe Arkema, entretien ralis le 27 juin 2012. 84 IRES (coord.), Etude portant sur le bilan 2008-2009 de la revitalisation des territoires faite en application de larticle L. 1 233-84 du Code du travail, Synthses, DATAR/DGEFP 2011. 85 Voir D. Azam, Saint Gobain Dveloppement ou lart de linterface, Ecole de Paris du management, sance du 2 juillet 2003. 86 Actions Locales Interentreprises en Zone dEmploi , voir J-M. Bergre et J-L. Charlot, Marchs locaux du travail et parcours professionnels, les Notes dASTREES, n 4, juin 2009, p. 42-43. 87 Notamment en regard de la capacit dattractivit ainsi gnre. 88 En ce sens, N. de Warren, Groupe Arkema, entretien ralis le 27 juin 2012, qui cite par ailleurs comme point de dpart d une rflexion en ce sens, lexemple du Fonds Lorrain de Consolidation (FLC) cr en 2010 et regroupant groupes industriels (TOTAL DR, PSA, Arkema), acteurs locaux (ILP, SOFIRED, S3CI, SAFIDI, CCI 57, Neuhauser, Rgion Lorraine) et nationaux (CDC Entreprises) : http://www. cdcentreprises.fr/portefeuille/fiche/fonds_directs/F319/fonds_lorrain_de_consolidation.php.

81 Sur ces rflexions voir notamment X. Baron, F. Bruggeman, Inventer la GTEC en temps de crise, AEF, n1974, avril 2009. 82 Exemple cit par C. de Trogoff, cabinet BPI, entretien ralis le 13 juin 2012.

20
Enfin, cest la construction mme de dmarches dites de Gestion territoriale des emplois et des Comptences (GteC) qui interpelle lobservateur. Ces dernires, encore balbutiantes, offrent un cadre pour penser une implication dune pluralit dacteurs aux fins de territorialiser les enjeux demploi . En la matire, lenjeu est de dvelopper une anticipation des mutations conomiques efficace, cest--dire mobilisant une diversit dacteurs aptes se coordonner pour construire les dispositifs et se donner les ressources permettant de grer le changement . L encore, lentreprise a, aux cts dautres, un rle utile jouer !

B. Les prconisations
5

Restreindre le champ de lobligation de reclassement lentreprise.

Lextension de lobligation de reclassement au groupe gnre une forte inscurit juridique et naboutit pas des rsultats tangibles en termes de sauvegarde de lemploi. Lentreprise est un cadre plus sr et plus raliste pour la recherche de postes de reclassement.
6

tendre le questionnaire de mobilit gographique (articles L. 1233-4-1) aux cas de reclassements impliquant une mobilit sur le sol national.

Le questionnaire de mobilit internationale a apport une rponse au problme des offres de reclassement ltranger, la fois obligatoires pour les employeurs et mal perues par les salaris. Dsormais, seuls les salaris prts envisager une mobilit internationale reoivent de telles offres. Dans le mme esprit, il est propos dappliquer ce questionnaire aux offres de reclassement impliquant une mobilit nationale.
7

velopper, en parallle de la procdure de consultation des reprsentants du personnel, des actions visant D favoriser le remploi des salaris menacs par un licenciement conomique.

La priode de consultation, ou la ngociation qui pourrait la remplacer (v. proposition n 3), est ncessaire au dialogue social avec les reprsentants du personnel. Cette priode ne doit toutefois pas exclure, comme cest trop souvent le cas aujourdhui, des actions danticipation tournes vers le personnel, permettant notamment de diagnostiquer au plus tt les besoins de formation en vue dun reclassement efficace.
8

instaurer une ngociation obligatoire du plan de formation dans lentreprise en lieu et place du processus dinformation/consultation y affrent.

Les choix de formation, outils essentiels de dveloppement de lemployabilit, doivent tre davantage partags entre lentreprise et les reprsentants du personnel.
9.a

enir compte, pour apprcier la validit du Plan de sauvegarde de lemploi (PSE), des efforts fournis par lentreprise T au cours de lemploi pour dvelopper lemployabilit des salaris, dans une optique de Responsabilit Sociale des Entreprises. Cette nouvelle exigence sappliquerait lissue dune priode de trois ans suivant la promulgation de la loi. lus gnralement, proportionner les obligations entourant le licenciement conomique aux efforts accomplis P par lentreprise pour dvelopper lemployabilit des salaris, laide dindicateurs refltant notamment les efforts de formation et la GpeC.

9.B

En cas de licenciement conomique, les salaris sont plus ou moins exposs au risque de chmage selon leur niveau demployabilit. De ce point de vue, il serait juste de tenir compte, lors de lexamen du PSE en justice (ce qui ninterviendrait qu dfaut daccord, v. proposition 3), des efforts accomplis ou non par lentreprise pour dvelopper cette employabilit en amont.
10

encourager limplication concrte et active de grandes entreprises dans le dveloppement conomique des pme au niveau des bassins demploi au travers de dispositifs souples tels que le programme actions Locales interentreprises en Zone demploi (aLiZe) .

89 Voir sur les questions rsoudre en la matire, Baron et Bruggeman, prcit note 88.

21

prsentation des ateliers de la Convergence

Les ateliers de la Convergence sont ns de la volont dacteurs du monde conomique chefs dentreprises, juristes, syndicalistes - de nourrir une rflexion transversale et de faire merger des propositions concrtes autour des enjeux de comptitivit, demploi et de scurit juridique en France. Cette dmarche, conue comme pragmatique, ouverte, contributive et apolitique, sarticule autour dune rflexion commune quant lvolution des cadres dactions des entreprises, des partenaires sociaux, des juges et du lgislateur. Elle vise poser les bases dun New Deal social permettant la France daffronter les mutations conomiques de manire scurise et pacifie.

22 remerciements

Le prsent Livre blanc a t prpar dans le prolongement de la premire confrence des ateliers de la Convergence qui sest tenue le 27 mars 2012 la Mutualit. Que tous les participants et animateurs de cette journe soient ici chaleureusement remercis : Ren Bagorski, Prsident de Ren Bagorski Conseil Herv Boulhol, Responsable du Bureau France lOCDE Franoise Champeaux, Rdactrice en chef de la Semaine Sociale Lamy Philippe Darantire, Directeur des tudes lInstitut Suprieur du Travail Franoise Favennec-Hry, Professeur agrg des Facults de droit, Paris II Panthon-Assas harles de Froment, Charg de mission auprs de la prsidente de Manpower France, enseignant C Sciences Po et expert associ lIDE ominique de la Garanderie, Avocat au barreau de Paris, Cabinet La Garanderie et Associs, ancien D Btonnier de lordre des avocats de paris Antoine Garapon, Directeur gnral de lIHEJ Marcel Grignard, Secrtaire national CFDT hilippe DIribarne, Directeur de recherche au CNRS P on-Bernard Krepper, PDG dIntersa SAS, Vice-Prsident de la Commission de lemploi et des L affaires sociales de la CCip Marc Landr, Journaliste, Le Figaro Stphane Lardy, Secrtaire confdral Force ouvrire Philippe Mabille, La Tribune Isabelle Moreau, Journaliste indpendante Jean Martinez, Avocat au barreau de Paris, Cabinet Hogan Lovells Rodrigo Peduzzi, Policy Officer la DG Entreprises de la Commission europenne Yves Struillou, Conseiller dEtat, Conseiller la Cour de cassation en service extraordinaire Catherine de Trogoff, Associe, Cabinet BPI Nicolas de Warren, Directeur des Relations institutionnelles, ARKEMA la Semaine Juridique. Les Ateliers de la Convergence remercient tout particulirement Monsieur Stphane Gregoir, Associate Dean for Faculty and Research, EDHEC, Monsieur Marcel Grignard, Secrtaire national de la CFDT, Monsieur Stphane Lardy, Secrtaire confdral de FO, Madame Catherine de Trogoff, Directeur associ BPI et Monsieur Nicolas de Warren, Directeur des relations institutionnelles du groupe Arkema pour avoir accept de poursuivre les changes et dclairer la rdaction de ce livre blanc de leur prcieux concours. Les Ateliers de la Convergence remercient galement lInstitut Montaigne, lInstitut de lEntreprise, lEDHEC, la CCIP et ASTREES (Association Travail, Emploi, Europe, Socit) pour toute la documentation quils ont mise leur disposition. Les ateliers de la Convergence remercient enfin les membres de son comit scientifique qui ont particip llaboration de ce Livre Blanc : Isabelle Bost (Johnson&Johnson), Marc Canaple (CCIP), Alexia de Monterno (Institut Montaigne), Sabine Lochmann (Johnson&Johnson), Jean Martinez (Hogan Lovells), Anne Outin-Adam (CCIP) et Sandrine Place (Altedia). La rdaction du Livre Blanc a t assure par Christophe Teissier dans le cadre du soutien technique et scientifique apport au Comit Scientifique des ateliers de la Convergence par lassociation Travail, Emploi, Europe, Socit (ASTREES). Les prconisations intgres au Livre Blanc ont t slectionnes par les membres du comit scientifique des ateliers de la Convergence. on prcisera quelles diffrent parfois de celles de certains de ces experts et des institutions dont ils dpendent. Ces dernires ne sont donc en rien engages titre individuel par le contenu de ce document.

23

Directeur de la publication : Sabine Lochmann (Ateliers de la Convergence) conception et ralisation graphique : Agence Spinnaker les ateliers de la convergence - association Loi 1901 en cours de constitution

www.ateliersdelaconvergence.com contact@ateliersdelaconvergence.com