Chapitre II du Titre II de la Loi N93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques

es Chapitre II
Prestations de publicit Art. 20 - Tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l'dition ou la distribution d'imprims publicitaires ne peut tre ralise par un intermdiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat crit de mandat. Ce contrat fixe les conditions de la rmunration du mandataire en dtaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectues dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rmunration respective. Il mentionne galement les autres prestations rendues par l'intermdiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rmunration. Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accord par le vendeur doit figurer sur la facture dlivre l'annonceur et ne peut tre conserv en tout ou partie par l'intermdiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat. Mme si les achats mentionns au premier alina ne sont pas pays directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communique directement par ce dernier l'annonceur. Art. 21 - Le mandataire mentionn au premier alina de l'article 20 ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui qui lui est vers par son mandant pour la rmunration de l'exercice de son mandat ni aucune rmunration ou avantage quelconque de la part du vendeur. Art. 22 - Le prestataire qui fournit des services de conseil en plan mdia ou de prconisation de support d'espace publicitaire ne peut recevoir aucune rmunration ni avantage quelconque de la part du vendeur d'espace. Art. 23 - Le vendeur d'espace publicitaire en qualit de support ou de rgie rend compte directement l'annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont t effectues. En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d'espace publicitaire avertit l'annonceur et recueille son accord sur les changements prvus. Il lui rend compte des modifications intervenues. Dans le cas o l'achat d'espace publicitaire est effectu par l'intermdiaire d'un mandataire, les obligations prvues l'alina prcdent incombent tant au vendeur l'gard du mandataire qu'au mandataire l'gard de l'annonceur. Art. 24 - Toute personne qui fournit des services de conseil en plan mdia ou de prconisation de support d'espace publicitaire doit indiquer dans ses conditions gnrales de vente les liens financiers qu'elle entretient ou que son groupe entretient avec des vendeurs mentionns l'article 20, en prcisant le montant de ces participations. Art. 25 - 1 Est

puni d'une amende de 200 000 F le fait :

a) Pour tout annonceur ou tout intermdiaire de ne pas rdiger de contrat crit conforme aux dispositions des deux premiers alinas de l'article 20 ; b) Pour la personne qui fournit des services de conseil en plan mdia ou de prconisation de support d'espace publicitaire, de ne pas indiquer dans ses conditions gnrales de vente les informations prvues l'article 24.

2 Est puni des sanctions prvues l'article 31 de l'ordonnance n86-1243 du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence, le fait pour un vendeur de ne pas communiquer directement la facture l'annonceur conformment aux dispositions du troisime alina de l'article 20. 3 Est puni d'une amende de 2 000 000 F le fait : a) Pour toute personne qui fournit des services de conseil en plan mdia ou de prconisation de support d'espace publicitaire, de prconiser ou de raliser un achat d'espace publicitaire, pour le compte d'un annonceur, auprs d'un vendeur d'espace publicitaire avec lequel elle entretient ou avec lequel son groupe entretient des liens financiers, en donnant sciemment cet annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractristiques ou sur le prix de vente de l'espace publicitaire du support prconis ou des supports qui lui sont substituables ; b) Pour tout mandataire mentionn l'article 20, de recevoir une rmunration ou un avantage quelconque d'autres personnes que son mandant ; c) Pour tout vendeur mentionn l'article 20, d'accorder une rmunration ou un avantage quelconque au mandataire ou au prestataire de l'annonceur ; d) Pour toute personne qui fournit des services de conseil en plan mdia ou de prconisation de support d'espace publicitaire, de recevoir une rmunration ou un avantage quelconque de la part du vendeur d'espace publicitaire. Pour les infractions prvues aux 1, 2 et 3 ci-dessus, les personnes morales peuvent tre dclares responsables, conformment l'article 121-2 du code pnal. Elles encourent galement la peine d'exclusion des marchs publics, pour une dure de cinq ans au plus, en application du 5 de l'article 131-39 du code pnal. Les fonctionnaires dsigns par le premier alina de l'article 45 de l'ordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986 prcite peuvent procder aux enqutes ncessaires l'application du prsent chapitre selon les modalits prvues aux articles 46 48, 51 et 52 de la mme ordonnance. Art. 26 - Pour l'application des articles 20 25 de la prsente loi, la rgie publicitaire est considre comme vendeur d'espace.

Le mandataire mentionn l'article 20 n'est pas considr comme agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants. L'expression "achat d'espace publicitaire" n'a pas pour effet de limiter la responsabilit du directeur de publication tablie par la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse. Art. 27 - Les dispositions du prsent chapitre s'appliquent quel que soit le lieu d'tablissement de l'intermdiaire, ds lors que le message publicitaire est ralis au bnfice d'une entreprise franaise et qu'il est principalement reu sur le territoire franais. Art. 28 - Les dispositions des deux premiers chapitres du prsent titre prendront effet compter du 31 mars 1993, l'exception des dispositions du III de l'article 18, des trois derniers alinas de l'article 19 et du deuxime alina du d du 3 de l'article 25 qui prendront effet compter du 1er septembre 1993. Art. 29 - A l'issue d'un dlai de trois ans aprs l'entre en vigueur des dispositions du prsent chapitre, le Gouvernement prsentera au Parlement un rapport sur ses conditions d'application.

Dcret n 95-225 du 1er mars 1995 pris pour l'application de l'article 41 (c) de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993
relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, concernant les modalits de publicit des dlgations de service public

Le Premier Ministre, Sur le rapport du Ministre d'Etat, ministre de l'intrieur et de l'amnagement du territoire, et du ministre de l'conomie,

Vu la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 modifie relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, et notamment son article 41 ; Le Conseil d'Etat (section des finances) entendu, Dcrte : Art. 1er. - L'autorit responsable de la personne publique dlgante satisfait l'exigence de publicit prvue au c de l'article 41 de la loi du 29 janvier 1993 susvise soit par une insertion dans une publication spcialise correspondant au secteur conomique concern, soit par une insertion dans une publication habilite recevoir des annonces lgales. Cette insertion prcise le dlai de prsentation des offres, qui ne peut tre infrieur quinze jours compter de la date de publication. Elle prcise galement les modalits de prsentation de ces offres et mentionne les caractristiques essentielles de la convention envisage, notamment son objet et sa nature. Art. 2 - Le ministre d'Etat, ministre de l'intrieur et de l'amnagement du territoire, et le ministre de l'conomie sont chargs, chacun en ce qui le concerne, de l'excution du prsent dcret, qui sera publi au Journal Officiel de la Rpublique franaise. Fait Paris, le 1er mars 1995. Edouard Balladur Par le Premier ministre Le ministre de l'conomie, Edmond Alphandry Le ministre d'Etat, ministre de l'intrieur et de l'amnagement du territoire, Charles Pasqua

Circulaire du 28 octobre 1993

relative aux modalits d'application de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 la publicit financire dans la presse crite

La loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques voulait assurer une plus grande transparence dans les transactions portant sur l'achat d'espace publicitaire et clarifier le rle des intermdiaires. Pour atteindre ses objectifs la loi indique que les rgles de communication des barmes de prix ainsi que les rgles de facturation contenues dans l'ordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence s'appliquent l'ensemble des services et donc la publicit. Par ailleurs, elle impose aux intermdiaires de travailler sous le rgime du mandat et leur interdit de se faire rmunrer par le support. La publicit financire ne fait l'objet d'aucune disposition particulire du texte. En tant que publicit, elle est donc couverte par ses dispositions. Toutefois, au cours des dbats parlementaires, le ministre de l'conomie et des finances, qui prsentait le projet de loi, a dclar que certaines formes d'annonces ne rpondaient pas la dfinition de la publicit telle qu'elle tait donne par l'expos des motifs et donc qu'elles n'taient pas soumises aux mmes obligations. Cet expos indique, en effet, que l'annonceur est celui qui souhaite promouvoir son action, ses produits ou ses services. Le ministre en a dduit qu'il ne fallait pas considrer comme publicit les publications ralises en excution d'obligations lgales ou rglementaires, imposes l'entreprise pour assurer la bonne information du march. L'analyse suivie sera donc fonde sur la caractre d'obligation des publicits. Il parat vain, en effet, de vouloir s'appuyer sur une distinction entre une bonne information du march et une promotion de l'entreprise, les deux objectifs n'ayant rien d'incompatible et les rglementations de la C.O.B. ayant prcisment pour objet d'en assurer la compatibilit. En revanche, il est logique de considrer que, lorsqu'une entreprise procde une publication pour obir une obligation lgale, elle ne le fait pas pour promouvoir son activit tandis que la publication laquelle elle procde en l'absence d'obligation rpond bien la dfinition de la publicit, et cela, sans qu'il soit besoin de s'attacher au contenu de ces publications. Seuls les tribunaux, ventuellement saisis, pourront trancher dfinitivement ces questions. En attendant, pour rpondre aux interrogations des professionnels, on trouvera ici l'interprtation des textes qui guidera l'action de l'administration, tant entendu que : - le mandat ne sera obligatoire que quand l'annonce ne l'est pas ; dans le doute, les oprateurs peuvent toujours s'assurer une scurit juridique absolue en travaillant dans le cadre du mandat prvu par la loi ; - en toute hypothse, que l'annonceur achte l'espace directement ou par un intermdiaire, les obligations de communication de barme, de facturation et, par ailleurs, l'interdiction des pratiques discriminatoires s'imposent aux supports. A. - En dehors de la presse crite, le mandat est obligatoire si on passe par un intermdiaire Les obligations de publicit imposes par la loi ou les rglements de la C.O.B. ne concernent que la presse crite, l'exclusion de tout autre mdia. Les achats d'espace raliss dans les autres mdias (radio, tlvision, ventuellement Minitel) relvent donc de l'obligation du mandat si on passe par un intermdiaire. Bien entendu, les achats d'espace peuvent galement tre effectus directement par l'annonceur. B. - Dans la presse crite : le mandat n'est pas obligatoire dans certains cas mme si on passe par un intermdiaire 1. Certaines publications ne sont pas obligatoires.

Les publications qui revtent un caractre purement volontaire doivent tre regardes comme publicit au sens de la loi et le contrat de mandat s'impose. En ce qui concerne les cotations, si elles ne sont pas publies par le support sa propre initiative, mais si leur publication est effectue la demande de la socit concerne et rgle par elle, l'achat d'espace est soumis galement l'obligation du mandat. 2. Certaines informations doivent tre obligatoirement publies au B.A.L.O., mais ne font, par ailleurs, l'objet d'aucune autre publication obligatoire par voie de presse. Ainsi que le dcret n 67-833 du 23 mars 1967 pris pour l'application de la loi n 66-537 du 24 juillet 1966 pour les socits commerciales prvoit notamment la publication au B.A.L.O. : - d'une notice par les socits faisant appel l'pargne publique. Ce document dcrit les caractristiques de la socit mettrice et l'opration envisage (art. 59) ; - des rsultats comptables par les socits cotes en bourse : comptes annuels provisoires, dfinitifs, comptes semestriels, chiffres d'affaires semestriels (art. 296 et 297) ; - des avis de runion et de convocation des assembles gnrales (art. 124 et 130) par toutes les socits franaises ; - d'informations dans le cadre de l'mission de valeurs mobilires (art. 59, 156, 157, 159, 160, 211 et 212) ou l'occasion de la tenue d'assembles spciales de porteurs de titre (art. 124 et 130). Nanmoins, de nombreuses entreprises souhaitent assurer ces informations une large publication en les faisant diffuser par voie de presse. Dans ce cas, les achats d'espace correspondants doivent tre considrs comme couverts par les dispositions des articles 20 27 et, en consquence, soumis l'obligation de mandat. 3. D'autres informations doivent obligatoirement tre publies dans la presse. Selon les cas, la rglementation prvoit notamment : - la publication dans un support : - d'une note lors d'une offre publique (rglement C.O.B. 89-03) ; de l'accord susceptible d'avoir une incidence sur l'apprciation de l'offre publique (rglement C.O.B. 8903) ; - d'un communiqu en cas d'acquisition de plus d'un cinquime des titres d'une socit (rglement C.O.B. 88-02) ; - la publication dans un ou plusieurs supports : - d'un prospectus lors de la demande d'admission la cote officielle ou de l'mission de titres par appel public l'pargne dont l'admission la cote officielle est demande (rglement C.O.B. 91-02) ; - d'un prospectus simplifi lors d'une offre publique plus de 300 personnes de valeurs mobilires non cotes (rglement C.O.B. 92-02) ; - une publication, sans que le support soit prcis : - des comptes annuels des socits financires dont les tires de crances sont cotes (rglement C.O.B. 88-04) ; - des comptes annuels et du rapport de gestion des metteurs trangers dont les titres de capital sont cots (rglement C.O.B. 88-04) ; - d'un communiqu faisant tat de faits susceptibles d'avoir une incidence significative sur le cours d'un titre (rglement C.O.B. 90-02) ; - des valeurs liquidatives des titres O.P.C.V.M. (rglement C.O.B. 89-02). Dans tous les cas, l'obligation rglementaire est considre comme respecte ds lors qu'une publication a t ralise (le cas chant, il faut que cette publication ait lieu sur un type de support donn ; pour les informations susceptibles de faire voluer les cours, un simple communiqu suffit). On

considrera que toutes les autres publications ont un caractre volontaire et que les achats d'espace correspondants doivent respecter les dispositions des articles 20 27. Dans la mesure o il le souhaite, l'annonceur a donc la possibilit de recourir deux rgimes juridiques distincts pour l'achat d'espace de sa publicit financire obligatoire : pour un support, qu'il lui appartient de choisir, le cas chant, en conformit avec les prescriptions de la C.O.B., il a le choix complet du rgime d'achat d'espace ; pour tous les autres, le rgime du mandat s'impose ds lors que ces achats passent par un intermdiaire. Il en rsulte qu'une entreprise qui procde une publicit financire qui va au-del du strict minimum lgal ne peut, pour ses achats d'espace confis un intermdiaire, relever d'un rgime unique que si ce rgime est celui du mandat. 4. Le cas du contrat global. La pratique qui consiste, pour un intermdiaire, assurer l'ensemble de la publicit financire d'une entreprise pour un prix forfaitaire, n'est plus possible ds lors que cette publication dans un support concerne la fois des publicits non obligatoires et des annonces relevant de l'application de rglements C.O.B. En revanche, si l'entreprise achte directement l'espace aux supports, la pratique du forfait est possible sous rserve de ne pas correspondre des conditions discriminatoires. Enfin, un annonceur peut recourir un intermdiaire, pour un prix forfaitaire, pour l'ensemble de ses publications obligatoires si celles-ci se limitent au minimum lgal tel que dfini au point 3. Edmond Alphandry

Circulaire du 19 septembre 1994

relative la transparence et la non-discrimination dans la publicit

Paris, le 19 septembre 1994. Le ministre de l'conomie et le ministre du budget, porte-parole du Gouvernement, Madame et Messieurs les prfets La loi n 93-122 du 29 janvier 1993 a dfini de nouvelles rgles pour le secteur de la publicit. Ce secteur tait auparavant caractris par une grande opacit, peu favorable une bonne allocation des ressources. Pour amliorer son fonctionnement, la loi a voulu rtablir la transparence, en la fondant sur deux dispositions principales : - soumettre toutes les activits de service, et donc la publicit, aux rgles de droit commun sur la communication des prix et la dlivrance des factures ; - imposer aux intermdiaires le rgime de mandataire, particulirement transparent. Si ces deux dispositions sont simples dans leur principe, elles ont constitu pour de nombreux oprateurs un changement important qui, un an aprs la publication de la loi, continue de susciter des interrogations, notamment sur ses modalits pratiques d'application.

Ce texte tant relativement concis, la rponse ces interrogations n'apparait pas toujours la lecture de la loi elle-mme ; mais elle peut tre obtenue par un retour aux dbats parlementaires et une adaptation au secteur de la publicit des pratiques constates dans les activits soumises aux mmes rgles. Pour guider l'action des services de contrle et faciliter le travail des oprateurs, il parat utile de prciser diverses consquences pratiques de ce texte : au del du rappel des obligations imposes par la loi, cette circulaire s'attache donner des solutions pratiques de mise en oeuvre.

I. - Le champ de la loi
Les deux dispositions principales de la loi ont un champ d'application diffrent : - l'article18 modifie la rdaction de l'article 33 de l'ordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence. Dans la liste des activits soumises l'obligation de communiquer des barmes ou de rdiger un contrat crit en cas de coopration commerciale, figure dsormais explicitement l'activit de prestataire de services. Ainsi, ces obligations s'imposent toutes les activits de production, de distribution ou de services. Elles s'appliquent donc en particulier aux activits de la publicit, sans qu'il soit ncessaire de prciser quelle dfinition de celle-ci doit tre retenue : - les articles 20 et suivants concernent les obligations imposes l'intermdiaire pour les achats d'espace publicitaire et les achats de prestations ayant pour objet l'dition ou la distribution d'imprims publicitaires. Ils ont donc un champ specifique dont il faut prciser les limites. Ces opration ne font pas l'objet d'une dfinition particulire dans le texte de la loi . Elles ont cependant t prcises au cours des dbats parlementaires et on peut, sur cette base, bien dlimiter le champ d'application de ce texte.

I. Les activits L'expos des motifs du projet de loi indiquait que "l'annonceur est la personne qui souhaite promouvoir son action, ses produits ou ses services". Il s'agit d'une dfinition relativement large, puisqu'elle couvre aussi bien l'association a but non lucratif qui fait valoir son action que l'entreprise qui veut vendre ses produits. Pour autant, cette notion de publicit ne couvre pas toute publication payante : sont par exemple exclues les annonces judiciaires et lgales qui n'ont pas un but de promotion. Les consquences tirer de cette dfinition ont t prcises l'occasion des dbats parlementaires, dont on peut dgager deux ides : la publicit concerne par la loi est : - une opration volontaire, ce qui signifie que toute publication impose par un texte lgal ou rglementaire ne rpond pas la dfinition de la publicit qui fait l'objet de cette loi ; - et elle a un but de promotion, qui va au-del de la simple information. Il a ainsi t dit explicitement, au cours des dbats, que des petites annonces comme les offres d'emploi ou les faire-part de deuil ne rpondaient pas la dfinition de la publicit et n'entraient pas dans le champ de la loi. De faon gnrale, on admettra que les petites annonces classes, quel que soit leur objet, ne rentrent pas dans le champ de la loi. De mme, on considrera qu'une publication caractre obligatoire ne rentre pas dans le champ de la loi. Le cas de la publicit financire, qui recouvre la fois des publications obligatoires destines l'information du march et des publications volontaires, a fait l'objet d'une rponse de principe au cours

du dbat parlementaire, rponse qui a t dveloppe dans une circulaire parue au Journal Officiel du 23 novembre 1993. Par ailleurs, les articles 20 29 ne concernent pas toute la publicit ainsi dfinie. Ils concernent, dans la mesure o l'achat passe par un intermdiaire, l'achat d'espace dans les mdias et, pour le hors-mdia, les seuls imprims publicitaires. N'est pas vis l'achat direct par l'annonceur. L'espace publicitaire n'a pas t dfini par la loi. Cette notion parait suffisamment claire, mme si elle peut voluer avec les techniques (multimdias, mdias lectroniques) ou si le mme mdia peut se dcliner sous plusieurs formes : ainsi l'affichage peut-il se faire aussi sur des panneaux dans les stades ou sur des caddies dans les supermarchs : la presse peut tre payante ou gratuite, destine tout public ou, comme la presse d'entreprise ou d'associaiton, un public prdtermin. La loi s'applique dans tous les cas ds lors que l'achat passe par un intermdiaire. Le projet de loi initial ne concernait que l'achat d'espace. Il est apparu, au cours des dbats, que de nombreux intervenants souhaitaient que l'obligation faite un intermdiaire de travailler comme mandataire soit tendue au hors-mdia. Cette intention s'est heurte la difficult de dfinir le horsmdia, qui peut prendre des formes trs diverses. En dfinitive, la loi n'a t tendue qu'aux imprims publicitaires. Il ne semble pas qu'on puisse considrer comme imprim publicitaire tout ce qui est la fois imprim et destin la publicit. Il existe, en effet, de nombreux objets (casquettes, tee-shirts) qui portent une inscription publicitaire imprime. Indpendamment du fait que de tels objets ne seraient pas qualifis d'imprims publicitaires par ceux qui les font fabriquer, la volont du lgislateur tait de viser les objets qui taient le plus directement en concurrence avec les mdias traditionnels, et notamment la presse crite. Les objets cits ne rentrent gure dans cette catgorie et doivent, sauf exception, tre considrs comme objets publicitaires et non comme imprims publicitaires. En reprenant les termes de la loi et en se souvenant de l'objectif de cette extension, on considrera que la loi s'applique seulement aux objets qui sont essentiellement des imprims (ce qui limine les objets qui ont une fonction propre et qui accessoirement portent une inscription) et destins au public vis par la publicit. On considrera ainsi comme exclus au titre de l'imprim publicitaire, mme s'ils peuvent tre concerns au titre de l'achat d'espace, les affiches, y compris celles destines tre apposes dans les points de vente ou tre vendues, les objets publicitaires, qui ont un usage, indpendamment de la publicit qu'ils portent, les prsentoirs figurant dans les devantures et magasins, qui ne sont pas distribus. En revanche on considrera comme viss par l'article 20 de la loi, dans la mesure o l'achat passe par un intermdiaire, tous les imprims -du prospectus au catalogue- destins tre distribus, que ce soit manuellement, dans les botes aux lettres, par publipostage personnalis ou par mise la libre disposition du public. Le parrainage, qui recouvre des oprations diverses, n'est pas, en tant que tel, mentionn par la loi. C'est seulement dans le cas o il s'analyse, au moins pour l'essentiel, comme un achat d'espace, qu'il doit tre considr comme vis par la loi et que l'intermdiaire doit travailler comme mandataire. Ceci concerne, en particulier, les missions de radio et de tlvision pour lesquelles le parrainage se traduit par l'annonce du nom du parrain dans le gnrique ou au cours de l'mission. En revanche, ne sont pas concernes des prestations de nature diffrente, comme le soutien apport une manifestation culturelle ou une opration humanitaire. 2. Les oprateurs Le principal effet de la loi est d'imposer aux intermdiaires de travailler sous le rgime du mandat et de n'tre rmunrs que par l'annonceur.

En ce qui concerne l'achat d'espace, la fonction d'intermdiaire est gnralement claire, les rles du support et de l'annonceur tant eux-mmes bien dfinis. Dans quelques cas cependant, il peut y avoir un doute sur la qualit d'un intervenant. Le cas des rgies, qui aurait pu susciter des interrogations, a t trait par l'article 26 de la loi, qui assimile la rgie au support. Pour les publicits qui bnficient plusieurs entreprises, il faut dterminer si le passeur d'ordre doit tre considr comme annonceur ou intermdiaire. C'est le cas par exemple lorsqu'un franchiseur fait de la publicit pour sa marque et ses franchiss. On considrera que le passeur d'ordre agit comme un annonceur et non comme intermdiaire si c'est lui que revient la dcision de faire de la publicit ; en revanche, s'il ne fait qu'appliquer la dcision de ses correspondants, il agit comme intermdiaire et doit prendre le statut de mandataire. Dans le cas d'ordres passs par des socits appartenant au mme groupe, l'autonomie des socits du groupe tant difficile apprcier, on considrera qu'une socit du groupe peut passer des ordres pour les diverses entits de ce groupe sans tre soumise l'obligation du mandat. De mme seront prsums agir comme annonceurs les organismes reprsentant un secteur d'activit, par exemple un syndicat professionnel, ou justifiant d'un intrt conomique ou social. Pour les achats de prestations ayant pour objet l'dition ou la distribution d'imprims publicitaires, les rles ne sont pas dfinis a priori : une agence de publicit peut parfaitement diter ele-mme des imprims. Pour l'espace publicitaire, la relation trois -support, annonceur, intermdiaire- a conduit un dispositif particulier destin assurer la transparence de l'intermdiaire : ce dispositif est videmment sans objet si l'annonceur achte directement au support. Pour les imprims publicitaires, il faut distinguer galement selon que l'agence de publicit a un rle d'intermdiaire ou de prestataire. Sera considre comme intermdiaire l'agence qui, faisant raliser une prestation par une autre entreprise, fait payer spcifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rmunration du prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement l'annonceur. En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilits d'diteur et, en consquence, propose l'annonceur une prestation globale, un prix convenu, n'agit pas comme intermdiaire et n'est pas, pour ces oprations, tenue prendre le statut de mandataire. Le choix entre l'un et l'autre de ces deux modes d'exercie est ngoci entre les entreprises concernes. La volont de transparence qui inspire la loi implique que le choix soit clair, et notamment que l'option retenue figure explicitement dans le contrat qui lie l'agence et l'annonceur. Il existe, essentiellement auprs de la presse locale et rgionale, des courtiers, dont la charge consiste prospecter, au bnfice d'un vendeur d'espace, des annonceurs potentiels et transmettre leurs ordres celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficult qu'ils prouveraient travailler sous le rgime du mandat : ils devraient, en effet, se faire rmunrer par l'annonceur et, comme ils ne traitent que des oprations de faible montant, leur rmunration par opration est elle-mme faible et ils craignent d'avoir le plus grand mal recouvrer leurs factures. Pour tenir compte de cette situation spcifique la presse crite, dans le cas o le courtier est une personne physique et est donc totalement indpendant d'une agence ou d'une centrale d'achat et travaille exclusivement pour un vendeur d'espace, on considrera ce courtier comme une rgie ou une sous-rgie ; la rgie tant assimile, par la loi, au vendeur d'espace lui-mme, la facture mise par ce dernier peut comporter un prix global, incluant la rmunration du courtier , et le vendeur d'espace peut reverser au courtier ce qui lui est d.

Enfin, pour l'application de la loi aux annonceurs trangers, il convient de distinguer deux cas, selon que l'intermdiaire lui-mme est ou non l'tranger. Si l'intermdiaire est l'tranger, l'article 27 de la loi prcise que la loi s'applique "ds lors que le message publicitaire est ralis au bnfice d'une entreprise franaise et qu'il est principalement reu sur le territoire franais". Cet article rsulte d'un amendement en cours de dbat. Son objectif tait d'viter que la loi puisse tre tourne par un intermdiaire qui ferait transiter par l'tranger les ordres qu'il reoit. Cet intermdiaire situ l'tranger, qui aurait pu tre un simple bureau d'agence ou de centrale franaise, aurait normalement chapp au rgime prvu par la loi et aurait pu recevoir des commissions occultes du support. Ds lors que l'annonceur est une entreprise franaise et que le support est lui-mme en France, la loi l'oblige a n'accepter d'intermdiaire que s'il est mandataire, rserver toutes les ristournes l'annonceur et lui envoyer directement les factures. La loi ne prcise pas en l'occurence ce qu'est une entreprise franaise. Compte tenu de l'objectif du texte, on ne considrera qu'une publicit mane d'une entreprise franaise que dans les cas ou une autre interprtation conduirait une fraude manifeste. Ce serait par exemple, le cas si un groupe franais faisait raliser sa publicit en France en faisant passer ses ordres par une filiale situe l'tranger et un intermdiaire galement situ l'tranger. En revanche, on considrera que, lorsqu'un groupe tranger implant en France passe, dans le cadre d'une campagne de publicit internationale, ses ordres de publicit pour la France partir de l'tranger, et que l'intermdiaire est galement situ l'tranger, la loi n'impose pas que cet intermdiaire ait le rgime de mandataire. Le deuxime cas est celui o le support et l'intermdiaire sont en France et l'annonceur l'tranger. Dans ce cas, la loi impose que l'intermdiaire ait le statut de mandataire. Cette situation peut poser quelques problmes pratiques, tant pour l'annonceur, qui n'est pas forcment familier du rgime franais du mandat, que pour le support, qui ne souhaite pas toujours se faire rgler par un client inconnu situ hors de nos frontires. Mais, si le rgime du mandat est obligatoire, la forme du contrat -en dehors du fait qu'il doit exister un contrat crit prvoyant les prestations rendues et leur rmunration- ne l'est pas. On peut donc considrer que les exigences poses par l'article 20 sont respectes ds lors que l'intermdiaire a t accrdit par un annonceur tranger ou son reprsentant, qu'il travaille effectivement comme mandataire et qu'il a prcis par crit son mandant les prestations qu'il lui rendra et la rmunration qu'il recevra. En ce qui concerne le support, qui peut craindre de se mettre en infraction en travaillant avec un intermdiaire qui ne serait pas en mesure de lui prsenter un contrat de mandat, sa responsabilit ne saurait tre engage ds lors que lui-mme respecte les obligations qui lui sont imposes par la loi, notamment sur l'mission des factures. Si par ailleurs, le support estime que cette situation ne lui donne pas suffisamment de garanties pour les paiements ultrieurs, il s'agit d'un problme diffrent ; celui-ci peut d'ailleurs tre rsolu : dans la mesure o les partenaires le souhaitent , le support peut demander l'intermdiaire de se porter garant du paiement par son client tranger : il peut aussi demander une garantie bancaire l'annonceur. De faon gnrale, on remarquera que si la situation de l'intermdiaire et de l'annonceur peut conduire constater que la loi franaise ne leur est pas forcment applicable, le support, lui, reste soumis aux obligations que la loi lui impose personnellement. Cela est vrai autant pour les dispositions qui concernent les factures que pour sa reponsabilit en cas de discrimination, qui serait engage s'il favorisait les annonceurs trangers au dtriment des annonceurs franais. Les prcisions ainsi apportes sur le champ d'application de la loi devraient rpondre l'essentiel des interrogations. Nanmoins, devant certains cas particuliers, les oprateurs pourront encore prouver des doutes sur les limtes exactes du champ de la loi. Pour viter tout risque juridique,on ne saurait trop conseiller, chaque fois qu'il subsiste un doute, de retenir la rgime du mandat et de respecter les autres obligations prvues par la loi.

II. - La mise en oeuvre

Les changements auxquels sont soumis les oprateurs sont de deux sortes. Les uns sont lis aux dispositions spcifiques la publicit qui figurent dans la loi ; les autres l'assujettissement au rgime gnral prvu l'ordonnance de 1986. I. Modalits spcifiques la publicit a) Contrat L'article 20 de la loi impose l'intermdiaire de faire ses achats pour le compte de l'annonceur sous le rgime du mandat. Il prcise que ce mandat doit faire l'objet d'un contrat crit et que celui-ci doit noncer les prestations rendues et leur rmunration, en distinguant elles qui sont rendues dans le cadre du mandat et celles qui, le cas chant, ne relvent pas du mandat. Ces rgles appellent deux remarques : - en dehors de ces obligations, la forme est libre. Il n'est donc pas interdit, pour simplifier les formalits, de se rfrer aux conditions gnrales de l'intermdiaire -sous rserve videmment que celles-ci respectent la loi ; - la mention sur le contrat de services trangers au contrat lui-mme a pour objet, aprs une priode o la dtermination des rmunrations tait globale et peu transparente, de faire clairement apparatre le montant de la rmunration des prestations ou leur mode de calcul. Elle n'a nullement pour objet de figer celle-ci et rien ne s'oppose ce que les contrats ainsi souscrits fassent ultrieurement l'objet d'avenants portant tant sur les prestations rendues que sur leur cot. b) Facturation et rmunration Le mme article 20 prvoit que la facture est envoye directement l'annonceur et qu'elle mentionne tous les rabais accords par le vendeur, rabais qui ne peuvent tre accords qu' l'annonceur. La loi ne modifie pas les obligations sur le contenu de la facture, qui restent dfinies par l'article 31 de l'ordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986. La facture, qui est au nom de l'annonceur, doit contenir en particulier "tous rabais, remises et ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation de services, quelle que soit leur date de rglement". Les rabais qui ne seraient pas de principe acquis et de montant chiffrable doivent faire l'objet de factures rectificatives ultrieures, mettre dans les mmes conditions que la facture initiale. Il est cependant rapple que, pour l'essentiel, les remises conditionnelles sont considres par les tribunaux comme de principe acquis et de montant chiffrable ds lors que la ralisation de la condition ne dpend que de la ralisation, par l'acheteur, du contrat conclu. Outre cette rgle d'application gnrale, la publicit est soumise deux dispositions spcifiques : - la facture est envoye directement l'annonceur, une copie pouvant tre transmise pour information l'intermdiaire ; - les rabais et avantages tarifaires ventuels sont accords l'annonceur et lui seul. Cette disposition est complte par celles des articles 21 et 22. Ces articles interdisent au mandataire qui procde aux achats d'espace ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils pour ceux-ci de recevoir quelque rmunration que ce soit du support. Ainsi, la rmunration de l'intermdiaire ou du conseiller en achat d'espace ne peut provenir que de l'annonceur lui-mme. Ce dispositif a pour but de faire fixer la rmunration de l'intermdaire par ngociation entre l'intermdiaire et le bnficiaire du service rendu en assurant une transparence

complte l'gard de ce dernier. La loi fait ainsi disparaitre les pratiques de rmunration occulte qui taient courantes avant 1993. Elle n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre de services qui lui seraient rendus par l'intermdiaire, comme par exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont obligatoirement attribus l'annonceur. C'est l'intermdiaire et l'annonceur qu'il revient, en ngociant le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabats pour en reverser ventuellement tout ou partie l'intermdiaire. Cette interdiction de rmunration directe est trs gnrale : la rdaction de la loi, en interdisant toute rmunration de l'intermdiaire par le support, ne permet pas l'intermdiaire de rendre des services rmunrs un support, mme s'ils sont sans rapport avec une opration d'achat d'espace ou de conseil. Toutefois, lorsqu'un support fait de la publicit pour son propre compte, il doit tre considr comme un annonceur et, ce titre, il peut rmunrer un intermdiaire, tant pour ses achats d'espace que pour les tudes qu'il demanderait. Cette libert ne doit videmment pas tre utilise pour tourner la loi. Dans le cas o il apparaitrait , par exemple en raison du caractre fictif des tudes ou de prix anormaux, que ces oprations servent rmunrer l'intermdiaire pour d'autres oprations o le support vend son espace grce cet intermdiaire, les tribunaux devraient tre saisis. En cas d'accord de troc, l'intermdiaire ne pouvant recevoir quelque rmunration que ce soit de la part du support, la facture correspondant aux marchandises ou services reus par le support doit tre mise par le producteur, et non par l'intermdiaire. La rmunration de celui-ci est facture uniquement l'annonceur-vendeur, au titre de l'achat d'espace comme au titre de la vente de marchandises ou services. c) Circuits de paiement La loi ne prvoit pas de disposition particulire pour les modalits de paiement. Le sujet n'est abord qu' l'article 20, o est envisag le cas o les achats ne sont pas pays directement par l'annonceur au support. L'annonceur a donc le choix, comme par le pass, de payer directement le support ou de faire transiter le paiement par le mandataire. De mme, ceux qui ne souhaitent pas rgler sparment les supports qu'ils utilisent dans leurs campagnes publicitaires peuvent effectuer un paiement global l'intermdiaire qui reversera son d chaque vendeur d'espace. Ce paiement global, lorsqu'il rsulte du contrat entre l'annonceur et l'intermdiaire , est compatible avec la disposition de la loi qui impose chaque support d'envoyer directement sa facture l'annonceur, et les risques d'erreur la rception des factures peuvent tre rduits par des prcautions simples : - le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie l'annonceur la mention que cette facture ne doit pas tre rgle directement, le mandataire devant s'en charger ; il peut, sur la copie qu'il envoie au mandataire, lui rappeler que c'est le mandataire qui est charg du paiement ; - l'inermdiaire peut envoyer l'annonceur un rcapitulatif des sommes dues aux diffrents supports et du montant de ses propres honoraires, afin de recevoir un paiement global. d) Comptabilit Lorsque le paiement de l'achat d'espace transite par l'intermdiaire, celui-ci, qui agit comme mandataire, doit inscrire les sommes reues non dans son chiffre d'affaires, mais en compte de tiers. Certains intermdiaires ont regrett que cette obligation les conduise faire apparatre un chiffre d'affaires rduit par rapport leurs comptes antrieurs et surtout par rapport ceux qu'affichent leurs concurrents trangers, qui ne sont pas tenus aux mmes obligations.

Cet effet d'affichage peut tre corrig. Le plan comptable prvoit qu'une entreprise peut ajouter en annexe ses comptes sociaux, toute prsentation indispensable leur comprhension. Rien n'interdit donc aux intermdiaires d'tablir et de faire certifier des comptes prsents selon les normes internationales, de les publier en annexe leurs comptes et de les fournir pour les comparaisons internationales. Les sommes qui transitent par le mandataire peuvent tre places et porter intrt. Dans ce cas, et dans la mesure o cela est compatible avec les stipulations du contrat de mandat, ces intrts peuvent tre verss directement l'intermdiaire. Le traitement de ces sommes, verses par une banque, est diffrent de celui des sommes qui seraient dues par le support et notamment de l'eventuel escompte vers pour paiement comptant : comme tout rabais accord par le support, celui-ci doit, au titre de l'article 20, revenir l'annonceur. Si, en vertu du contrat de mandat, il est finalement rtrocd l'intermdiaire, en tout ou partie, cette rtrocession doit faire l'objet d'une facture de l'intermdiaire l'annonceur. En sens inverse, si, du fait du mandataire, un paiement tardif fait encourir une pnalit l'annonceur, la responsabilit de l'intermdiaire se trouve engage vis--vis de l'annonceur. 2. Les relations commerciales En imposant un certain nombre de conditions particulires l a publicit, la loi prcise la marge de discussion des oprateurs. Certaines ont dj t commentes dans cette circulaire : l'obligation du mandat ; l'obligation d'envoyer la facture l'annonceur ; l'interdiction pour l'intermdiaire de recevoir une rmunration du support. D'autres n'ont pas t examines, car elles ne semblent pas poser de problme : ainsi l'obligation, prvue l'article 23, de rendre compte l'annonceur des conditions dans lesquelles un message a t diffus ; ou l'obligation, prvue l'article 24, pour celui qui donne des conseils d'achats, d'indiquer l'annonceur les liens financiers qu'il peut avoir avec les vendeurs. Enfin, la loi soumet la publicit, comme toutes les activits de service, l'obligation de communiquer des baremes de prix a qui en fait la demande. Etablir des baremes et les respecter constituent une nouveaut dans ce domaine, o la ngociation avait prix une telle ampleur que les barmes avaient perdu toute signification. Il s'agit incontestablement d'un encadrement de la libert commerciale, mais non de sa disparition. La libert commerciale est maintenue, conformment au droit commun, tel qu'il a t dfini en particulier par l'ordonnance du 1er dcembre 1986. Il n'y a pas lieu ici de rappelerce droit commun, mais il peut tre utile de prciser son application quelques cas pour lesquels la publicit pose des problmes particuliers. Les supports doivent dsormais avoir un barme de prix et le communiquer qui en fait la demande. Le barme doit faire figurer l'nonce et le prix de toute les prestations normalement offertes par le support. Aprs discussion avec un acheteur, un support peut offrir ses prestations des conditions diffrentes de celles qui figurent dans son barme et ses conditions gnrales de vente. Toutefois, afin d'viter de pratiquer des conditions discriminatoires, la diffrence doit tre justifie par une contrepartie relle et tout acheteur qui serait dans la mme situation et qui serait dsireux d'obtenir les mmes conditions doit pouvoir les obtenir. De mme , la confection du barme est libre et peut comporter des rabais et ristournes pour des motifs varis, sous rserve de ne pas violer les dispositions de l'ordonnance. En premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas tre discriminatoire. Il faut rappeler, ce sujet, que l'article 36 de l'ordonnance ne vise que les discriminations qui sont de nature crer, pour celui qui en bnficie ou qui en est la victime, un avantage ou un dsavantage dans la concurrence. Il en rsulte qu'il est possible de pratiquer des conditions diffrentes l'gard des partenaires qui ne sont pas en concurrence. Ceci peut conduire pratiquer des tarifs diffrents selon le secteur conomique de

l'acheteur. Ainsi, il n'y a pas de discrimination accorder une grande cause nationale des conditions plus favorables que celles pratiques l'gard d'un annonceur commercial. De mme, il arrive que les supports consentent occasionnellement des tarifs de bouclage, c'est--dire des conditions prfrentielles des achats passs au dernier moment pour occuper un espace rest disponible. Dans la mesure o ces tarifs sont offerts de faon quitable tous les oprateurs, on ne saurait parler de conditions discriminatoires. Il en irait diffremment s'il apparaissait que seuls quelques privilegis sont informs de ces possibilits -ou si certains en bnficiaient avant que leurs concurrents se voient reconnaitre les mmes droits. De mme encore, il n'est a priori pas discriminatoire d'accorder une remise particulire aux achats qui passent par un intermdiaire. Le dbat qui a eu lieu au Parlement pour aboutir la rdaction de l'article 20 - lequel mentionne la possibilit de rabais et ristournes - montre que le lgislateur n'a pas voulu interdire aux supports de faire figurer dans leur barme une remise inspire de l'ancienne commission d'agence, quelle que soit la dnomination qui convienne aujourd'hui ou l'agence ne peut plus tre rmunre par le support. Il reste que les conditions d'attribution d'une telle remise ne doivent pas tre discriminatoires et que, si son octroi est li la qualit d'intermdiaire, elle doit tre accorde tous ceux qui rendent les mmes services qu'un intermdiaire, mme si ce n'est pas leur profession habituelle. Vouloir rserver cette remise aux membres de certaines professions ou de certaines associations tomberait sous le coup de l'article 36. En second lieu, le barme ne doit pas non plus pouvoir tre qualifi au titre des articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent respectivement des ententes ou des abus de position dominante. Il pourrait en tre ainsi si un barme tarifaire conduisait exclure certains oprateurs du march. Pour reprendre l'exemple de la ristourne accorde aux achats qui passent par des intermdiaires, un barme comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait exclure du march ceux qui voudraient procder des achats directs pourrait tre considr comme une entente prohibe. De mme, un barme qui, en liant les tarifs la part des achats d'un intermdiaire passs avec le vendeur d'espace, conduirait rserver des conditions trs favorables ceux qui renoncent traiter avec d'autres vendeurs d'espace pourrait tre sanctionn au titre des mmes articles. Le respect de ces rgles peut paratre complexe un secteur qui ne les connaissait gure jusqu'en 1993. Les services chargs du contrle veilleront donc, chaque fois qu'ils en auront l'occasion, faire connaitre et expliquer ces dispositions afin d'en faciliter une application rapide et complte. Le ministre de l'conomie, EDMOND ALPHANDERY Le ministre du budget, porte-parole du Gouvernement, NICOLAS SARKOZY