CERCLE HORIZON CLUB OHADA ORLEANS & NORTON ROSE

LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DE CONFLITS (MARC) EN OHADA 17 et 18 mars 2009

APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA

Thme introduit par Amadou DIENG Docteur en droit, Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA

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CABINET CIMADEVILLA
Avocats la Cour 104, Avenue Raymond Poincar 75116 PARIS Tlphone : 01 45 00 24 19 Tlcopie : 01 45 00 33 48 Cimadevilla@wanadoo.fr

APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA

Amadou DIENG Docteur en Droit Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA

AVANT PROPOS

INTRODUCTION

1. LES MARC DANS LES CULTURES ET CIVILISATIONS AFRICAINES 1.1. Les fondements culturels des MARC dans lespace OHADA 1.1.1. La recherche de la paix et de lharmonie : un objectif ultime dans les socits traditionnelles africaines. 1.1.2. Les mcanismes de rsolution des conflits dans les socits traditionnelles de lAfrique noire. 1.1.2.1. Les faiseurs de paix : plnipotentiaires, ngociateurs et mdiateurs. 1.1.2.2. La palabre , cadre privilgi de rsolution des conflits 1.2. Les fondements religieux des MARC dans lespace OHADA : lexemple de lIslam 1.2.1. La mdiation (Wassatah) 1.2.2. La conciliation (Sulh) 1.2.3. Larbitrage par conciliation

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2. LES MODES AMIABLES DE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN OHADA 2.1. Le recours aux modes amiables par le biais de larbitrage 2.1.1. Larbitre amiable compositeur 2.1.2. La transaction, une des modalits de cessation de linstance arbitrale. 2.1.3. La sentence daccord parties. 2.2. Le recours aux modes amiables travers la mdiation ou la conciliation judiciaire 2.3. Le recours aux modes amiables dans le cadre de la conciliation ou de la mdiation conventionnelle

3. VERS UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE MARC ET PROCEDURES JUDICIAIRES EN OHADA 3.1. Les expriences africaines hors OHADA 3.2. La directive europenne portant certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale : une source dinspiration pour lOHADA ? 3.2.1. De quelques dispositions pertinentes de la directive 3.2.2. Des dispositions de la directive pouvant tre transposes dans le cadre de lOHADA

CONCLUSION

NOTES

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APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA

AVANT PROPOS Le thme quil nous a t demand de traiter est intitul Approche culturelle des ADR en OHADA. Le mot approche, selon le dictionnaire le Nouveau petit Robert, est la manire daborder un sujet de connaissance quant au point de vue et la mthode utilise. Ladjectif culturel, selon le mme dictionnaire, signifie ce qui est relatif la culture, la civilisation dans ses aspects intellectuels. Ainsi, il nous est demand, dans le cadre de lOHADA, dexaminer les ADR ou MARC, plus exactement leurs pratiques, en nous plaant du point de vue de la culture et de la civilisation africaine selon une mthodologie qui sappuie sur le pass, sur lexistant et qui se projette sur lavenir. Cette tche nest pas aise. Cependant, nous nous efforcerons de nous y atteler.

INTRODUCTION Faciliter lactivit des entreprises et garantir la scurit juridique des activits conomiques, nest-ce pas le but, la raison dtre de lOHADA ? Aux termes de larticle 1er du Trait, lOHADA a pour objet lharmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par llaboration et ladoption de rgles communes simples, modernes et adaptes la situation de leurs conomies, par la mise en uvre de procdures judiciaires appropries, et par lencouragement au recours larbitrage pour le rglement des diffrends contractuels. Au regard de ces objectifs, les MARC ou ADR, en particulier en matire civile et commerciale, entrent sans aucun doute dans le champ dapplication du trait de lOHADA. Pourtant, alors que larbitrage y est expressment vis, la mdiation et la conciliation ne sont que marginalement voques par le droit OHADA. Pourquoi ce choix ? Le droit OHADA considre t-il larbitrage comme la seule alternative la justice tatique ? Le droit OHADA envisage t-il la conciliation et la mdiation comme des modes amiables de rsolution des conflits qui nentrent pas dans lobjet du Trait et ne mritent pas ladoption de rgles particulires ? Dans le cadre du droit OHADA, procdure judiciaire, arbitrage et modes de rglement amiable des diffrends sont-ils sans relation ?

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Nous examinerons ces diffrentes questions en ayant comme perspective les cultures et civilisations des nations qui composent les Etat Parties au Trait OHADA, et en nous appuyant sur les expriences mises en place en dehors et au sein de lOHADA. Pour ce faire, nous traiterons dans un premier temps des fondements endognes de la culture des MARC en OHADA, puis nous nous intresserons la place rserve par le droit OHADA aux modes amiables de rglement des diffrends. Enfin nous dgagerons des voies aux fins dune meilleure intgration des modes amiables dans le corpus juridique du droit OHADA.

1. LES MARC DANS LES CULTURES ET CIVILISATIONS AFRICAINES La rsolution traditionnelle des conflits en Afrique, depuis les sicles qui ont prcd la civilisation arabo-islamique et plus rcemment malgr lapport de la civilisation occidentale, sest toujours effectue sur les valeurs et rgles endognes des traditions et cultures africaines1. 1.1. Les fondements culturels des MARC dans lespace OHADA 1.1.1. La recherche de la paix et de lharmonie : un objectif ultime dans les socits traditionnelles africaines. Les socits africaines traditionnelles avaient dvelopp partir de leur vcu culturel quotidien, un ensemble de pratiques et de rgles dont l'efficacit permettait, dans une certaine mesure, de circonscrire les conflits internes et de les rsoudre autrement que par la violence. La stabilit des socits traditionnelles africaines tait garantie par des institutions, des pratiques et des rites qui maintenaient une certaine stabilit sociale et assuraient le rglement pacifique des conflits : la famille restreinte, noyau central pour l'ducation la tolrance quotidiennement dispense travers les contes et proverbes ; la famille largie, assurant les liens d'identit et de reconnaissance par le maintien d'un systme de solidarit tendue ; le clan ou la tribu structur suivant des relations hirarchises garantissant la stabilit sociale et la cohsion de tous les membres2. L'tude des sources et des donnes ethnographiques montre l'vidence que la civilisation ngro-africaine se dfinit essentiellement, en termes de dialogue, de compromis, de coexistence et de paix. Dans les socits ngro-africaines, la notion de paix est d'autant plus importante qu'une smantique la fois abondante et varie lui est consacre. Au Sngal nous utilisons ce mot de paix pour saluer as-tu la paix = maa jam ; la paix seulement = jama rek Dans la plupart des socits ngro-africaines, les aspirations la paix ont conduit dvelopper des techniques de normalisation dont l'objectif est d'viter, ou tout au moins de rfrner, la violence et les conflits arms.

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1.1.2. Les mcanismes de rsolution des conflits dans les socits traditionnelles de lAfrique noire. Pour sortir de limpasse et viter le chaos, des espaces taient toujours prvus permettant aux parties en conflit dinitier des procdures de normalisation et de pacification. 1.1.2.1. Les faiseurs de paix : plnipotentiaires, ngociateurs et mdiateurs. Les socits africaines traditionnelles nont jamais vcu dans une autarcie totale. Cela a favoris la circulation des personnes et des biens, et a donn naissance un groupe de ngociants. Ceux-ci effectuent un commerce court, moyen ou long rayon daction. Ils ont lavantage davoir des associs, des allis dans diverses communauts et aussi de pratiquer diffrentes langues. Dans la rsolution des conflits et la restauration de la paix, ils apparaissent comme des agents privilgis, du fait de limmunit dont ils jouissent et de lampleur de leurs rseaux de relations3. Dans leur souci de normalisation et de rsolution des conflits, les peuples africains ont accord une importance capitale aux procdures de ngociation. L'objectif de la ngociation est de parvenir un accord. Mais, pour ngocier, il faut tre au moins deux responsables, incarnant une certaine souverainet. Aussi, la sagesse Bamilk recommande qu'on ne tue jamais un chef la guerre, quelle que soit l'intensit des combats4. L'chec d'une tentative de parvenir une solution pacifique et ngocie ouvre la voie d'autres alternatives: la conciliation et la mdiation. Le rle instrumental de la mdiation dans les socits africaines traditionnelles est attest par de nombreuses traditions orales. La mdiation y tait pratique de diffrentes manires dans des contextes diffrents. Des facteurs multiples entraient en jeu : l'objet du conflit, son importance, la personnalit du mdiateur et la relle volont des deux parties aboutir un compromis. 1.1.2.2. La palabre , cadre privilgi de rsolution des conflits Vritable juridiction de la parole, la palabre constitue incontestablement une caractristique des socits africaines et l'expression d'une vritable culture de paix. tymologiquement, le mot palabre vient de l'espagnol "palabra" et a le sens de parole, de discussion, de conversation longue et oiseuse. Cette conception dvalorisante mane du contexte colonial o la palabre tait une sorte de concertation o sigeaient le commandant europen et le chef noir; celle-ci consistait en un dbat coutumier long, complexe et souvent incohrent et contradictoire, du fait du recours ncessaire un interprte, dont la connaissance de la langue europenne tait approximative5. En vrit le concept de palabre a une toute autre signification dans les socits africaines traditionnelles, o diffrents termes, plus adquats sont utiliss pour la dsigner. Par exemple, les Bamilk ce propos parleront de Tsang, dont le but est d' apaiser les esprits 6. En tant que cadre d'organisation de dbats contradictoires, d'expression d'avis, de conseils, de dploiement de mcanismes divers de dissuasion et d'arbitrage, la palabre, tout au long des sicles, est apparue comme le cadre idoine de rsolution des conflits en Afrique noire.

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La palabre, incontestablement, constitue une donne fondamentale des socits africaines et l'expression la plus vidente de la vitalit d'une culture de paix. Partout en Afrique noire, on retrouve quelques nuances prs, la mme conception de la palabre, considre comme phnomne total, dans lequel s'imbriquent la sacralit, l'autorit et le savoir, ce dernier tant incarn par les vieillards qui ont accumul, au fil des ans, sagesse et exprience. Institution vritable, la palabre est rgie par des normes tablies, et les principaux acteurs doivent justifier d'une grande expertise. Chez les Beti du sud du Cameroun par exemple, pas moins de six conditions et modalits constituent un pralable toute palabre : o, quand, qui, quoi, pourquoi, comment 7? La palabre se tient toujours en un lieu charg de symbole : sous un arbre, prs d'une grotte, sur un promontoire ou dans une case difie spcialement cet effet; tous ces endroits sont marqus du sceau de la sacralit. La date de la palabre n'est pas laisse au hasard; elle doit correspondre un moment propice dtermin par les gomanciens. En principe, la palabre est ouverte tous, ce qui fait d'elle un cadre d'expression sociale et politique de grande libert. En outre, on observe une hirarchie et un protocole dans l'intervention des principaux acteurs. Dans la palabre, les vieillards, symboles de sagesse, jouent un rle privilgi. Leur thique et divers tabous lis leur ge leur interdisent des positions partisanes, et les invitent plutt la pondration et au compromis. Il est courant qu'une palabre soit prside par un vieillard et non par le chef, ce qui a conduit qualifier les socits ngro-africaines de grontocratiques8. Enfin, la palabre n'a pas pour finalit d'tablir les torts respectifs des parties en conflit et de prononcer des sentences qui conduisent l'exclusion et au rejet. Elle apparat plutt comme une thrapie qui a pour but de briser le cercle infernal de la violence et de la contre violence afin de rtablir l'harmonie et la paix. Ces divers mcanismes amiables de rsolution des conflits, utiliss depuis toujours dans les socits africaines traditionnelles, ont t conforts par lmergence des religions monothistes, notamment lislam, le christianisme et le judasme, dans ces socits. 1.2. Les fondements religieux des MARC dans lespace OHADA : lexemple de lIslam L'Islam a introduit la rgle de droit comme moyen de rgler les litiges et pour garantir le bon fonctionnement du monde des affaires. Il a encourag le rglement pacifique des conflits au sein de la communaut musulmane, entre les musulmans et les communauts non musulmanes, et entre les communauts non musulmanes. LIslam prvoit pour le rglement des diffrends de nombreux moyens y compris la mdiation (Wassatah), la conciliation (Sulh) et larbitrage (Tahkim) 9. Nous examinerons brivement ces diffrents modes amiables de rglement des diffrends prvus dans le Coran et la Sunna du Prophte qui sont les deux principales sources de la loi islamique.

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1.2.1. La mdiation (Wassatah) Le terme gnralement utilis pour dsigner la mdiation, est celui de marcher entre les parties au conflit . Quant la dfinition de la mdiation, il s'agit d'une procdure bnvole et non contraignante en vue de mettre fin un diffrend. Elle est caractrise par lintervention dans un litige dune ou de plusieurs personnes, soit de leur propre initiative ou la demande de l'une des parties. Le mdiateur indpendant doit alors chercher parvenir un rglement l'amiable en proposant des solutions aux parties. La mdiation ne sera un succs que lorsque les parties auront accept les solutions proposes. 1.2.2. La conciliation (Sulh) Le Code civil Ottoman, connu sous le nom de Mejelle, qui constitue la premire tentative de codification de la Sharia, a rglement les contrats de conciliation aux articles 1530 1560, et a propos une institution originale, larbitrage par conciliation tel que dfini par larticle 1580 de ce Code 10. La conciliation y est dfinie comme un accord entre deux parties ou plus pour rsoudre un diffrend et mettre fin ses causes . Aux termes de l'article 1531 du Code civil Ottoman, la conciliation est un contrat pour la suppression d'un diffrend par consentement mutuel. Il devient un contrat conclu par l'offre et l'acceptation . La conciliation implique que chaque partie renonce un peu de ses droits. Il sagit ainsi dun compromis, dune transaction au sens de larticle 2044 du Code civil franais. A titre dexemple, il est souvent cit le verset 35 de la sourate IV Les Femmes qui dispose Si vous craignez le dsaccord entre les deux poux, envoyez alors un arbitre de sa famille lui, et un arbitre de sa famille elle. Si les deux veulent la rconciliation, Allah rtablira lentente entre eux. Allah est certes, Omniscient et Parfaitement Connaisseur . La procdure dcrite dans ce verset met en place un tribunal de deux arbitres, dont la dcision nest cependant pas obligatoire sauf si elle est accepte par les parties. Ds lors quil na pas force juridictionnelle, ce type darbitrage ressemble plus la conciliation. La transaction et la conciliation sont des concepts lis : les deux concernent le rglement dun diffrend de manire amiable et impliquent un mcanisme contractuel (le protocole de conciliation ou laccord de transaction). Dun autre ct, la transaction diffre de la conciliation dans le fait quelle implique des concessions rciproques, et ds lors acquiert lautorit de la chose juge. Ainsi le Code civil Ottoman prcise t-il en son article 1556 une des parties ne peut, seule, rsilier la transaction une fois accepte.

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1.2.3. Larbitrage par conciliation. (Tahkim) La conception musulmane de larbitrage donne ce mode de rglement des conflits une physionomie qui ressemble la conciliation dune part, et lamiable compositeur, dautre part. Pour illustrer le premier de ces deux aspects, on peut prendre exemple de larticle 1847 du Code civil Ottoman qui autorise chacune des parties rvoquer larbitre aussi longtemps que la sentence nest pas encore rendue. Par ailleurs, il semble que les arbitres sont plus souvent invits trancher en quit sauf volont contraire clairement exprime par les parties11. Larbitre, qui devient alors amiable compositeur, dispose des pouvoirs dun modrateur et, de ce fait, devient un conciliateur. Selon lheureuse expression du Pr. Jarrosson, lamiable composition gomme les contours de larbitrage pour le rapprocher de la conciliation. Cette connexit entre amiable composition et conciliation trouve une illustration larticle 1850 du Code civil Ottoman qui stipule Les arbitres lgalement nomms peuvent valablement rconcilier les parties si ces dernires leurs en confrent le pouvoir. Ainsi, si chacune des parties a donn le pouvoir de les rconcilier un des arbitres, et que les arbitres tranchent le litige par une transaction conformment ce pouvoir, les parties ne pourront pas rejeter larrangement. 12 La technique propose par larticle 1850 du Mejelle permet chaque partie de dsigner son arbitre . Les deux arbitres ainsi dsigns sont leur tour autoriss trancher le diffrend par le moyen de la conciliation. Lavantage de cette technique est de simplifier la procdure en vitant lapplication des rgles de preuve imposes par la Sharia ou dautres dispositions impratives. Dun autre ct, elle cre une confusion entre arbitrage en amiable composition et conciliation. Ainsi, dans le monde musulman, larbitrage est frquemment compris comme une sorte de conciliation. Les autorits coloniales, saisies de cet aspect de la conscience sociale africaine manant des socits traditionnelles et de la religion musulmane, avaient mis en place ct de la justice de type occidentale, des tribunaux musulmans, dirigs par des Cadi , dans lesquels une trs grande place tait accorde la conciliation. Au Sngal, en 1984, les Cadi ont t intgrs au tribunal dpartemental dans le ressort duquel ils ont t nomms. Aux termes de larticle 10 du Nouveau Code de Procdure Civile du Sngal, la consultation du Cadi est obligatoire lorsque le litige est relatif aux successions de droit musulman. De mme, le tribunal peut renvoyer les parties devant le Cadi aux fins de tentatives de conciliation. Laccord intervenu nest excutoire quaprs homologation rendue en forme dordonnance par le juge 13.

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Cette approche base sur le rglement des conflits par le biais de la conciliation est-elle toujours de mise ? Les garanties de stabilit sociale prsentes dans les socits traditionnelles africaines et en droit musulman se retrouvent-elles dans le contexte actuel de lOHADA ? Plus gnralement, la pratique des ADR dans les socits traditionnelles africaines et dans le monde musulman trouve t-elle un cho dans le contexte de lorganisation politique et sociale des Etats de lOHADA ? Dans quelle mesure une approche culturelle des ADR peut-elle contribuer accrotre le recours ces modes de rglement des conflits dans le cadre de lOHADA ?

2. LES MODES AMIABLES DE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN OHADA Mme si lOHADA ne traite expressment que de larbitrage, elle ncarte pas le rglement amiable (par voie de mdiation ou de conciliation) des diffrends commerciaux. La conciliation et/ou la transaction, en tant mode amiable de rglement des conflits, sont, diverses occasions, viss dans le droit positif OHADA. En OHADA, les rfrences aux modes amiables de rglement se retrouvent dans le cadre de larbitrage, au sein de procdures judiciaires et de manire conventionnelle au sein des institutions nationales de conciliation et/ou de mdiation. 2.1. Le recours aux modes amiables par le biais de larbitrage 2.1.1. Larbitre amiable compositeur Aux termes de larticle 15 al. 2 de lActe uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de larbitrage les arbitres peuvent statuer en amiable compositeur lorsque les parties leur ont confr ce pouvoir Pareille disposition se retrouve galement dans la totalit des rglements darbitrages des centres nationaux darbitrage existants dans les Etats parties de lOHADA. (Article 33 Rglement CAMC, Article 19 Rglement CAMC-O). A cet gard, il convient de rappeler quen vertu de larticle 14 de lacte uniforme, les parties peuvent rgler la procdure arbitrale par rfrence un rglement darbitrage. Or, comme nous lavons prcdemment indiqu, lamiable composition rapproche larbitrage de la conciliation. 2.1.2. La transaction, une des modalits de cessation de linstance arbitrale. Conformment larticle 16 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage, linstance arbitrale peut prendre fin en cas de transaction. Cependant, le mme Acte uniforme reste muet sur la forme selon laquelle, il convient de constater la transaction qui met un terme linstance arbitrale. Le tribunal arbitral doit-il simplement prendre acte de la transaction et laisser aux parties le soin de rdiger les termes de leur accord ? Le tribunal arbitral doit-il vrifier si la transaction est vritablement constitue de concessions rciproques ? Le ou les arbitres doivent-ils signer laccord de transaction ?

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Quelle est la valeur juridique dun accord de transaction sign par les parties et le ou les arbitres ? Quel est en serait le rgime juridique ? Autant de questions laisses sans rponse par lActe uniforme relatif au droit de larbitrage qui, rappelons le constitue le droit commun de larbitrage dans lespace OHADA. Toutefois, la question a t envisage par larticle 39 du rglement darbitrage du CAMC qui dispose si, avant que la sentence ne soit rendue, les parties conviennent dune transaction qui rgle le litige, le tribunal arbitral rend une dcision de clture de la procdure arbitrale ou, si les deux parties lui en font la demande et sil accepte, constate le fait par une sentence arbitrale rendue daccord partie. 2.1.3. La sentence daccord parties. Contrairement lActe uniforme relatif larbitrage, le rglement darbitrage de la CCJA dispose en son article 20 que si les parties se mettent daccord au cours de la procdure arbitrale, elles peuvent demander larbitre que cet accord soit constat en la forme dune sentence rendue daccord parties. Cette formulation explicite, mme si elle ne rgle pas toutes les questions souleves par la sentence rendue daccord parties, a le mrite de faire bnficier la sentence, contrairement la transaction, des dispositions relatives lexequatur communautaire des sentences arbitrales rendues sous lgide de la CCJA, notamment la formule excutoire. 2.2. Le recours aux modes amiables travers la mdiation ou la conciliation judiciaire Le droit OHADA prvoit le recours la conciliation dans le cadre des procdures judiciaires quil organise. Il en est ainsi de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution. Aux termes de larticle 9 de cet Acte uniforme, le recours ordinaire contre la dcision dinjonction de payer est lopposition. Celle-ci est porte devant la juridiction comptente dont le prsident a rendu la dcision dinjonction de payer. Larticle 12 du mme Acte uniforme stipule que la juridiction saisie sur opposition procde une tentative de conciliation. Si celle-ci aboutit, le prsident dresse un procs verbal de conciliation sign par les parties, dont une expdition est revtue de la formule excutoire. Larticle 26 de lActe prcit prvoit la mme procdure de conciliation obligatoire dans le cadre de la procdure simplifie tendant la dlivrance ou la restitution dun bien meuble dtermin. Toutefois, lActe uniforme reste muet sur les modalits de cette tentative de conciliation. La juridiction saisie sur opposition pourra t-elle dsigner un conciliateur spcialis et plac sous son contrle, ou un juge de la juridiction ? La tentative de conciliation doit-elle avoir lieu devant la juridiction, sance tenante ou aprs un dlai fix par la juridiction ? Nanmoins, il convient de noter que, conformment larticle 23 du mme Acte uniforme, les procs verbaux de conciliation signs par les juges et les parties constituent des titres excutoires ouvrant la voie lexcution force, dfaut dexcution volontaire.
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2.3. Le recours aux modes amiables dans le cadre de la conciliation ou de la mdiation conventionnelle A la faveur de lencouragement au recours larbitrage pour le rglement des diffrends prn par lOHADA, des institutions permanentes darbitrage ont t mises en place dans plusieurs Etats Parties. Ces institutions ou centres, souvent logs au sein des Chambres de commerce, dindustrie et dagriculture, nont pas limit leur champ daction larbitrage. Ces centres ont tous souhait mettre galement en uvre des procdures de mdiation et/ou de conciliation. Une telle dmarche se justifie dans la mesure o cela largit le champ dintervention de ces institutions et offre aux utilisateurs plusieurs moyens de rgler leurs conflits. Larticle 1er du Dcret No 98-493 du 5 juin1998 relatif la cration dinstitutions permanentes darbitrage au Sngal stipule que linstitution permanente darbitrage peut galement proposer des procdures de mdiation et de conciliation. Ainsi, cest avec la cration des institutions permanentes darbitrage que sest dveloppe la mdiation conventionnelle dans les Etats parties de lOHADA. Ces centres offrent un cadre permanent pour ce type de mdiation. Ils disposent tous dun rglement de mdiation ou de conciliation. Cependant, les statistiques de ces centres rvlent une faible propension au recours la mdiation ou la conciliation. Durant mon exprience au Centre de Dakar, aucune procdure de mdiation na t engage malgr une dizaine doffres de mdiation qui ont t soit formules par lune des parties, soit spontanment formules par le Secrtariat Permanent. Les parties concernes taient des personnes physiques, des personnes morales, des syndicats, des socits prives ou des entreprises publiques. De mme les statistiques du CAMC- O pour lanne 2007 indiquent que le Secrtariat permanent a enregistr vingt deux demandes darbitrage et cinq demandes de mdiation. Sur les cinq demandes de mdiation enrles, un accord de transaction a t sign et les autres taient en cours de procdure 14. Le constat est net. Dans la quasi-totalit des centres darbitrage africains, le recours larbitrage est plus frquent que le recours la mdiation 15. Certaines raisons expliquent cet tat de fait. En premier lieu, il y a la mconnaissance des procdures de mdiation institutionnelle. Mais surtout il y a les difficults lies lexcution des accords de transaction qui ncessitent le plus souvent un passage devant le juge tatique pour homologation16. Or, les textes sur les procdures dhomologation des transactions ou accords issus de la mdiation conventionnelle sont souvent inexistants ou peu clairs au sein des Etats membres, et ne sont pas actuellement pris en compte dans le cadre de lOHADA17.

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Contrairement au droit franais qui, aux termes de larticle 1441-4 du Code de procdure civile, permet au prsident du tribunal de grande instance dapposer la formule excutoire sur la transaction aprs un contrle de la validit de celle-ci au regard de lordre public18. En revanche, dans le cadre de la conciliation judiciaire prvue par lensemble des codes de procdure civile des Etats membres de lOHADA19, ainsi que dans le cadre de lOHADA20, les procs verbaux de constat de la conciliation valent titres excutoires.

3. VERS UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE MARC ET PROCEDURES JUDICIAIRES EN OHADA Le dveloppement des MARC dans lOHADA, en particulier de la mdiation conventionnelle, est surtout frein par labsence darticulation entre ces procdures amiables et les procdures judiciaires. Des remdes ont t proposs dans le cadre des expriences dveloppes dans certains pays africains. De mme, des pistes mritent dtre envisages la lumire des initiatives mises en ouvre hors dAfrique, en particulier dans le cadre de lUnion europenne. 3.1. Les expriences africaines hors OHADA Dans les pays anglophones dAfrique, notamment au Nigeria et au Ghana des expriences ont t tentes afin de reproduire le concept de Multi-door Courthouse tel que mis en oeuvre aux Etats- Unis. Historiquement, le Concept de Multi-door Courthouse a t propos aux Etats-Unis en 1976 par Monsieur Frank E. A. Sander, Professeur Harvard lors dune confrence sur le mcontentement public lgard du systme judiciaire. Il sagit dune approche innovatrice en vue de diminuer le flux sans cesse croissant des demandes adresses aux Tribunaux. Dsignant son concept de Multi-door Courthouse , le Pr. Sander a envisag la cration dun Palais de Justice avec de multiples chambres de rglement des conflits et des programmes dassistance pour les plaideurs actuels ou potentiels en vue du rgler leurs litiges. Les cas devant tre examins puis orients vers la Chambre ou le mcanisme alternatif de rglement le plus appropri, y compris mais sans sy limiter, le procs, la conciliation, la mdiation, larbitrage et les services sociaux 21. Face au succs enregistr aux Etats-Unis, le Nigeria, pour la premire fois en Afrique, a dcid dintroduire ce concept dans son systme judiciaire et a mis en place la Lagos MultiDoor Courthouse le 11 juin 2002 en partenariat avec le Negotiation and Conflict Management Group (NCMG) qui est un Centre darbitrage et de mdiation cr en 1996 22. Lexprience a t reprise en 2003 avec la cration de lAbuja Multi-Door Courthouse (AMDC), puis en 2008 avec la cration dune Multi-Door Courthouse dans lEtat du Delta 23. Le Ghana a galement introduit lexprience dans son systme judiciaire en prnant lutilisation accrue des ADR 24.
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Ces mcanismes, qui permettent une meilleure intgration des centres darbitrage et de mdiation dans les tribunaux, rvlent les potentialits dune utilisation accrue des MARC en Afrique. Il est vrai que ces expriences se sont dveloppes dans des pays anglophones non membres de lOHADA, mais elles nen demeurent pas moins significatives ds lors quil sagit de promouvoir le recours aux MARC 25. 3.2. La directive europenne portant certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale : une source dinspiration pour lOHADA ? 3.2.1. De quelques dispositions pertinentes de la directive La directive communautaire sur la mdiation du 23 avril 2008 facilite le recours la mdiation en renforant les garanties juridiques laccompagnant 26. La directive a pour objet de faciliter laccs des procdures alternatives de rsolution des litiges et de favoriser le rglement amiable des litiges en encourageant le recours la mdiation et en garantissant une articulation satisfaisante entre la mdiation et les procdures judiciaires. Aux fins de la directive, le processus de mdiation peut tre engag par les parties, suggr ou ordonn par une juridiction ou prescrit par le droit dun Etat membre. Aux termes de larticle 5 de la directive une juridiction saisie dune affaire peut, le cas chant et compte tenu de toutes les circonstances de lespce, inviter les parties recourir la mdiation pour rsoudre le litige. La juridiction peut galement inviter les parties assister une runion dinformation sur le recours la mdiation pour autant que de telles runions soient organises et facilement accessibles. . Conformment larticle 6 de la directive, les Etats membres veillent ce que les parties, ou lune dentre elles, puissent demander que le contenu dun accord crit issu dune mdiation soit rendu excutoire, sauf si en lespce, ce contenu est contraire au droit de lEtat membre dans lequel la demande est formule. A cet gard, il est demand aux Etats membres de communiquer la Commission le nom des juridictions ou autres autorits comptentes pour recevoir cette demande. Larticle 9 de la directive stipule que les Etats membres encouragent, par tout moyen quils jugent appropri, la mise disposition du public, notamment sur Internet, dinformations sur la manire de contacter les organismes fournissant des services de mdiation. 3.2.2. Des dispositions de la directive pouvant tre transposes dans le cadre de lOHADA Au regard de larticle 1er du Trait OHADA, rien ne soppose, notre avis, ce que les Etats membres de cette organisation, linstar de lencouragement au recours larbitrage, promeuvent le recours la mdiation et/ou la conciliation. Il sagit l dune dcision politique et de politique judiciaire.

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Dans ce contexte, lOHADA pourrait sinspirer de la directive europenne portant certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale. Ainsi, conformment larticle 4 du Trait OHADA, le Conseil des Ministres de lOHADA pourrait prendre un rglement en vue dencourager le recours la mdiation dans les Etats membres 27. Un tel rglement pourrait contribuer linformation du public en ce qui concerne lexistence et les modalits de fonctionnement des organismes fournissant des services de mdiation dans lespace OHADA. Ce futur rglement pourrait surtout poser des rgles claires, simples et adaptes afin de garantir le caractre excutoire des accords issus des procdures de mdiation et/ou de conciliation. Les Etats membres pourraient, par exemple, tre invits veiller ce que les parties, ou lune dentre elles, puissent demander que le contenu dun accord crit issu dune mdiation soit rendu excutoire, sauf si en lespce, ce contenu est contraire au droit de lEtat membre dans lequel la demande est formule. Les Etats membres pourraient galement tre invits dsigner les juridictions ou autres autorits comptentes pour recevoir de telles demandes, et communiquer au Secrtariat Permanent de lOHADA le nom de ces juridictions ou autres autorits comptentes. Enfin, il pourrait tre demand au Secrtariat Permanent de lOHADA dencourager, par tout moyen quil jugera appropri, la mise disposition du public dinformations sur la manire de contacter les organismes fournissant des services de mdiation et sur les juridictions ou autres autorits comptentes des Etats membres pour recevoir les demandes visant rendre excutoire le contenu dun accord crit issu dune mdiation. Ladoption de ce futur rglement OHADA pourrait tre suscite par lAssociation des Centres Africains dArbitrage et de Mdiation (ACAM) qui a t rcemment mise en place, et dont saluons la cration 28.

CONCLUSION La cration dun espace communautaire juridiquement et judiciairement harmonis travers la mise en place dun droit simple, moderne et adapt afin de faciliter lactivit des entreprises constitue une uvre denvergure qui ne peut tre ralise que progressivement. Une telle construction, qui est la raison dtre de lOHADA, doit non seulement prendre en compte les intrts des grandes entreprises mais aussi se mettre en phase avec les aspirations et les besoins des petites et moyennes entreprises, quelque soit leur forme conomiques, commerciales, coopratives ou mutualistes, justiciables du droit de lOHADA29. Dans ce contexte, un encouragement au recours la mdiation ou la conciliation constituerait un pas dcisif vers la ralisation des objectifs de lOHADA.

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Notes
1. Rsolution traditionnelle des conflits au Mali. Birama SIDIBE. La Revue Hammonds. Juin 2008 2. Les fondements endognes dune culture de la paix en Afrique : mcanismes traditionnels de prvention et de rsolution des conflits en Afrique Noire. Prface de Frdrico MAYOR, Introduction par Edouard MATOKO avec les contributions de THIERNO BAH, Ali Moussa IYE, Philippe NTAHOMBAYE. Publication UNESCO 1999 3. Les mcanismes traditionnels de prvention et de rsolution des conflits en Afrique Noire. Thierno BAH. Publication UNESCO 1999 4. Guerre, Pouvoir et Socit dans l'Afrique prcoloniale. BAH, Thierno Mouctar ", Thse pour le Doctorat dEtat es Lettres, Universit Paris Sorbonne, 1985 5. Dmocratie de larbre palabre et bois sacr (Essai sur le pouvoir parallle des socits initiatiques africaines). Annales de lUniversit dAbidjan, Srie D, t. 13, 1980 6. Les mcanismes traditionnels de prvention et de rsolution des conflits en Afrique Noire. Thierno BAH, op. cit 7. Rsolution des conflits et promotion de la paix chez le Beti du sud Cameroun. Jean-Louis MENGUE. Monographie historique, sminaire de doctorat, Universit de Yaound I, 1995 8. Rsolution des conflits et promotion de la paix chez le Beti du sud Cameroun. Solange METINDI. Monographie historique, sminaire de doctorat, Universit de Yaound I, 1995, indit 9. Foundation of mediation in Islamic law and its contemporary application. Dr Said BOUHEROUA. Department of Islamic Law. Ahmad Ibrahim Kulliyyah of Law. International Islamic University Malaysia. (IIUM) 10. The Approach to Mediation in the Arab World. Fathi KEMICHA. Texte prsent lors de la Confrence internationale sur la mediation. Genve. Suisse, 29 mars 1996 11. Larbitrage international entre le droit musulman et le droit positif Franais et Egyptien. Thse de doctorat. Universit Paris XI. 1984 12. Code civil Ottoman. Traduction franaise. Dmtrius Nicolaides. Constantinople 1881 13. Code de Procdure Civile du Sngal : article 10 et Nouveau Code de Procdure Civile du Sngal articles 7 et 31. Aux termes de larticle 21 du Nouveau Code de Procdure Civile du Sngal les chefs de village et les dlgus de quartier peuvent, en ce qui concerne la famille, le mariage, la filiation, les successions, les donations et les testaments. Laccord intervenu doit tre constat par le juge de paix en prsence des parties, et, le cas chant, du conciliateur. 14. Statistiques 2007 du CAMC-O. http://www.ccia.bf/article 15. Compte rendu de la formation la mdiation commerciale des gestionnaires de Centres Africains dArbitrage et de Mdiation du 27 au 31 octobre 2008. http://www.ccia.bf/article 16. Avec lhomologation, la force obligatoire, inhrente lorigine contractuelle de la transaction, se double de la force excutoire des jugements. 17 Les articles 756 760 du Nouveau Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sngal qui dfinissent et fixent le rgime juridique de la transaction ne prvoient pas lhomologation. Il est simplement prcis que la transaction ne peut tre attaque pour erreur de droit, et quelle est dclarative de droits antrieurement contests. 18. En droit franais, larticle 1441-4 du Code de procdure civile stipule que le prsident du tribunal de grande instance, saisi sur requte par une partie la transaction, confre force excutoire lacte qui lui est prsent. . 19. Nouveau Code de Procdure Civile du Sngal : articles 7 et 31. 20. Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution. Articles 12, 26 et 33.

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21. The Multi-Door Courthouse: How It's Working. by Kenneth K. Stuart, Cynthia A. Savage The concept of the multi-door courthouse was first suggested in 1976 by Harvard Law Professor Frank E.A. Sander at the Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice (commonly referred to as the Pound Conference). Sander proposed assigning certain cases to alternative dispute resolution processes, or a sequence of processes, after screening in a Dispute Resolution Center. Case screening can be done by judges or administrators at the courthouse, by the lawyers representing the parties in the case, or by the parties themselves. Case screening can be categorical (e.g., by case type, age of case, amount of claim, or other common factor), individualized, or both. Voir aussi : A dialogue between Professors Frank Sander and Mariana Hernandez Crespo. Exploring the Evolution of the Multi-Door Courthouse. University of St. Thomas School of Law ( Minnesota). 2008. 22. The Lagos Multi-Door Courthouse, the first court-connected ADR Centre in Africa in june 2002. http://www.ncmggroup.org 23. The Abuja Multi-Door Courthouse (AMDC). http://www.amdcng.net/About_Amdc.aspx ; Bill on Multi-Door Court House Passes Second Reading in Delta House. ). http://allafrica.com/stories/printable/200812090414.html 24 Cf. Ghanaian Time 15 avril 2003 25. Lexprience des Multi-Door Courthouse a t reprise Singapour. Cf. The Multi-Door Courthouse Court Information Centre (MDC-CIC), introduced in 2 May 1998 is an innovation in the Singapore judicial system. ). http://app.subcourt.gov.sg/mdc-cic/index.aspx Lexprience des Multi-Door Courthouse a galement t envisage pour certains pays latino-amricains. Cf. Investing Judicial Capital : Exploring The Multi-Door Courthouse as an Alternative for Democratcy, Development, and Human Rights in Latin America. Paper presented at the annual meeting of the Law and Society, J.W., Marriot Resort, Las Vegas, NV. 200902-09. http://www.allacademic.com/one/www 26. Directive 2008/52/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale. 27. La voie rglementaire a t propose en vue de la restructuration des Commissions Nationales OHADA. Cf. Rapport gnral de la Runion OHADA sur la redynamisation des Commissions Nationales / Dakar / 29 30 mai 2008. 28. En marge de la formation des gestionnaires de centres darbitrage et de mdiation qui a eu lieu du 27 au 31 octobre 2008 Ouagadougou a t cre, le 31 octobre 2008, lAssociation des Centres Africains dArbitrage et de Mdiation (ACAM). Cf. Lettre dinformation OHADA. OHADA.com/info@ohada.com du 19 fvrier 2009. 29. Les dveloppements actuels et futurs de lOhada poussent aller dans ce sens. Le projet dActe uniforme sur les socits civiles a t adopt par les Commissions nationales. Il est lexamen en vue dune prochaine adoption. Les socits mutualistes feront aussi lobjet dun Acte uniforme. Or, la finance islamique est trs prsente dans le secteur de la micro finance en Afrique.

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