Quelle justice aprs la guerre ?

lments pour une thorie de la justice transitionnelle Christian NADEAU

Est-il possible, aprs un conflit ou un gnocide, de rendre justice et de construire un nouvel ordre politique acceptable par ceux qui viennent de se dchirer ou de sentretuer ? Prenant appui sur lexemple de conflits rcents (Rwanda, ex-Yougoslavie, etc.), Christian Nadeau pose les fondements dune thorie de la justice transitionnelle : la rparation et la dlibration lui paraissent essentielles la russite des processus de dmocratisation.

Le jus post bellum, ou droit daprs-guerre, est une catgorie des thories de la guerre juste, rserve aux considrations morales propres aux suites des conflits. La justice transitionnelle est gnralement entendue comme la rponse lgitime aux violations systmatiques des droits humains. Sans reprsenter en elle-mme une forme particulire des droits et liberts de base, elle correspond aux efforts de justice sur le plan pnal ou sur le plan de la redistribution quitable des ressources et de dmocratisation la suite de crises politiques majeures. La principale thse prsente ici porte sur la valeur normative dune conciliation entre deux objectifs apparemment opposs voire indpendants, celui de la justice pnale et celui de la reconstruction politique. Dun ct, le jus post bellum pose le problme des suites du conflit en termes de droit et dobligations morales, et notamment des sanctions pnales contre les auteurs

de crimes. De lautre, la justice transitionnelle pose le problme en termes de sortie du conflit lgitime et acceptable par lensemble des parties. Jus post bellum et justice transitionnelle ne sont pas des entits normatives contradictoires, mais les qutes de justice et les demandes de rparation la suite de crimes de masse commis au cours de la guerre, dune part, et les efforts de dmocratisation et dquilibre politique au moment de la transition, dautre part, vont parfois en sens inverse et se nuisent mutuellement. La question est alors de savoir sil faut choisir entre justice et dmocratisation : si oui, dans quels cas, si non, comment laborer une thorie satisfaisante et quilibre postulant la compatibilit de ces deux registres normatifs ? Notre thse repose sur trois arguments principaux. En premier lieu, les difficults inhrentes aux priodes transitionnelles qui suivent les guerres nous imposent de faire appel une conception particulire de la responsabilit o la logique des groupes ncrase pas celle des individus, mais o les actions individuelles ne sont concevables que dans des rapports sociaux. En dautres termes, les crimes commis au cours des guerres relvent la fois de la responsabilit du groupe, en tant que groupe, et des individus. Ce qui compte est de comprendre linterrelation des individus au sein dun groupe donn, ou des groupes entre eux. En second lieu, cette notion complexe de responsabilit apparat plus clairement si nous nous rfrons aux thories de la justice rparatrice. Enfin, la dlibration dmocratique est, selon nous, larticulation essentielle entre les processus de dmocratisation et de justice. Un dialogue critique entre les parties touches par le conflit est la pierre de touche de la justice transitionnelle. Si ce dialogue est bien encadr, il assure une coordination adquate entre les objectifs politiques et les obligations juridiques de la justice transitionnelle. Par consquent, il faudra faire appel la dlibration au moment de la justice rparatrice et au moment des processus de dmocratisation proprement parler. Il faut toutefois prendre garde au fait quil ny a pas antriorit chronologique, ni primaut, de la rparation sur la dmocratisation : chacune se prolonge dans lautre. Le but de cet article est de prsenter un ensemble cohrent darguments moraux propres sinscrire dans une thorie de la justice transitionnelle en tant quelle sapplique aux contextes daprs-guerre. Les guerres dont il sera question ici peuvent aussi bien tre des conflits civils, comme ceux du Rwanda et de lex-Yougoslavie, que des guerres intertatiques, comme au

moment de la Seconde Guerre mondiale. Il est toutefois vrai que les mesures de rconciliation varieront de faon importante selon le type de conflit. Enjeux normatifs La justice transitionnelle et le jus post bellum reprsentent deux difices thoriques, distincts mais compatibles, destins rpondre aux difficults qui se posent la suite de guerres, civiles ou intertatiques. La justice transitionnelle ne se rfre pas seulement au jus post bellum et ce dernier peut tre construit sans rfrence lensemble des notions normatives qui composent la premire. Par dfinition, lapproche du jus post bellum est celle des thories de la guerre juste (Nadeau, Saada, 2009 ; Walzer, 2006). Il sagit dabord et avant tout dune analyse des conditions morales de la sortie de guerre. Or une guerre peut tre dclare officiellement termine tout en se poursuivant sur le terrain. La dclaration officielle de la fin du conflit en Irak par le prsident Bush en mai 2003, alors que les hostilits sur le terrain dcuplrent dintensit au cours des mois suivants, en est un exemple. La notion de jus post bellum doit donc la fois tre entendue comme ce qui fait suite la guerre, mais galement ce qui conduit de manire lgitime la fin relle de celle-ci. En outre, le jus post bellum ne consiste pas seulement revenir sur les exactions commises pendant la guerre ce qui est le fait du jus in bello , ni non plus en un retour sur la lgitimit de lentre en guerre ce qui est le fait du jus ad bellum. Ce dernier reprsente le cadre moral pour penser les conditions de lgitimit de lentre en guerre, tandis que le jus in bello dsigne un ensemble de rgles morales au sujet de la conduite de chaque partie au cours de la guerre, dont par exemple le principe dimmunit des non-combattants. Le jus post bellum reprsente bien une catgorie part des thories de la guerre juste et ne se rduit pas aux rgles morales des deux autres sphres du droit. En revanche, il nen est pas indpendant. Si la tradition de la guerre juste voit le jus ad bellum et le jus in bello de manire htrogne, de nombreux thoriciens contemporains plaident en ralit pour une interprtation transversale des normes morales propres chaque jus. Cela est vrai a fortiori pour ce qui a trait au jus post bellum : les commentateurs sentendent pour montrer sa dpendance lgard des deux autres modalits du droit de la guerre.

Cette dpendance nest pas synonyme de rptition. Certes, la justice daprs-guerre doit ncessairement rcapituler les exactions commises lencontre du jus ad bellum et du jus in bello. Mais il serait tout fait possible quune guerre soit mene pour une juste cause, et en parfaite conformit au jus in bello, sans pour autant que les vainqueurs de cette guerre lgitime agissent par la suite en respectant moralement les vaincus. Il va de soi quaucune guerre ce jour na prsent, pour au moins une des parties en prsence, une fiche de conduite satisfaisante lgard des rgles du jus in bello. On peut admettre que mme si une telle chose advenait, cela ne changerait rien largument selon lequel une guerre peut tre mene pour une juste cause et de manire conforme au droit de la guerre, sans que cette conduite oblige ltat vainqueur lgard des vaincus. Dans le cas dune guerre civile, o il est parfois trs difficile didentifier la partie agresse, on peut avoir respect les rgles de la guerre mais nanmoins condamner moralement les suites du conflit pour diverses raisons, quil appartient une catgorie spciale des thories de la guerre juste, le jus post bellum, de dfinir. La notion de sortie de crise se trouve galement au centre de la justice transitionnelle. Toutefois, celle-ci opre dans un registre plus vaste que celui des lendemains de guerre. Bon nombre de travaux sur la justice transitionnelle se sont attachs dcrire les problmatiques lies au dmantlement du bloc sovitique. On retrouve galement la justice transitionnelle au cur des dbats sur la reconstruction des pays nagure domins par des dictatures ou des gouvernements rpressifs. La justice transitionnelle peut aussi apparatre comme un ensemble de mesures visant encadrer un Tribunal ad hoc pour des crimes politiques. Telle est la dmarche adopte rcemment par le Tribunal spcial du Liban, demand par le Liban aux Nations Unies, et qui fait suite au meurtre politique de Rafic Hariri, ancien Premier ministre. On retrouve aussi la justice transitionnelle dans les dbats entourant de profonds changements constitutionnels et les retours sur les crimes commis au nom de lancien rgime, et ce partout dans le monde. La justice transitionnelle est ainsi le plus souvent identifie aux commissions de vrit et rconciliation (B. Cassin, O. Cayla, P.-J. Salazar, 2004 ; Hazan, 2007), comme celles qui furent organises en Afrique du Sud aprs labandon de la politique dapartheid, en Amrique du Sud (en Argentine, au Chili, au Guatemala, au Panama, au Prou et

au Salvador) en Afrique (au Maroc, au Rwanda, au Liberia et au Sierra Leone) ainsi quen Core du Sud, aux les Fidji et au Timor Oriental. Toutefois, les commissions peuvent aussi oprer selon des paramtres qui nimpliquent pas de processus transitionnels proprement parler et sans quil y ait eu de guerre ni dusage systmatique de la violence militaire. Au Canada, par exemple, la Commission de vrit et rconciliation, tablie en juin 2008, fut charge denquter sur les pensionnats autochtones, dont la mission tait dradiquer lappartenance des autochtones leur communaut dorigine et de les intgrer de force dans lordre social et culturel canadien. Mais dans la majorit des pays, ces commissions interviennent la suite dun processus de changement constitutionnel ou dans le cadre dune transition politique majeure, et pour la plupart des tats mentionns plus haut elles ont pour premier mandat de rendre possible une analyse exhaustive des crimes commis au cours de guerres civiles ou intertatiques, comme ce fut le cas au Sierra Leone, ou lors de brutales rpressions politiques systmatiques on peut donner comme exemple la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas en Argentine. Si les enjeux des commissions vrit et rconciliation sont cruciaux pour les processus transitionnels, la majorit des thoriciens et des praticiens sentendent pour favoriser un processus global, recouvrant la fois les problmatiques de pacification, de transition dmocratique et de procdures juridiques au sujet des exactions commises par le pass. Il sagit ds lors de faire communiquer les dmarches propres aux poursuites criminelles, celles lgard des violations massives des droits humains, les programmes de rparation conomique et symbolique (Torpey, 2006) le renforcement de la scurit et les mesures de pacification long terme, ainsi que dencadrer le travail de mmoire des tragdies. Puisque, dans les contextes transitionnels, la cohabitation des enjeux juridiques et politiques est invitable, le plus grand dfi consiste viter une politisation du juridique, ce qui lui ferait perdre son impartialit. En revanche, le politique sera nourri par le juridique si les effets de procs quitables et de dmarches rparatrices lgitimes imposent des normes de transparence et dquit lensemble du processus transitionnel. Enfin, lensemble de ces mesures nauraient pas de sens si elles ntaient valables que pour les seuls hommes. Il est donc ncessaire daccorder une attention toute particulire aux

femmes impliques dans les vnements, afin dviter quelles ne soient deux fois victimes, dinjustices dabord, et de discrimination ensuite. Lensemble de ces mesures sont reprises par plusieurs organisations internationales, notamment le Centre international pour la justice transitionnelle (http://ictj.org/en/). La justice pnale internationale Les sorties de guerre sont toujours difficiles. Non seulement la paix repose sur un quilibre prcaire entre les parties, mais les anciennes institutions demandent tre rvises de fond en comble, voire tre entirement remplaces. Le jus post bellum et la justice transitionnelle impliquent une identification des injures et des crimes en vue de poursuites pnales, mais aussi en vue de la rparation et de la reconnaissance publique des victimes. Toutefois, ltendue des crimes la suite dun conflit militaire est telle quil serait inopportun de circonscrire la responsabilit lexamen juridique des crimes commis par les individus. La systmatisation politique et institutionnelle des crimes demande alors une conception mixte, portant la fois sur les responsabilits collectives et les responsabilits individuelles. Pour ce faire, il faut une thorie qui ne soit ni holiste, car une telle vision des choses craserait les volonts individuelles et expliquerait tout acte en fonction de structures sociales, ni atomiste, car les actes criminels ne sont jamais, a fortiori en contexte de guerre, isols les uns des autres. Il importe donc de ne pas effacer la responsabilit individuelle par la responsabilit collective, mais de comprendre les modalits sociales et politiques de linterrelation entre les agents en cause (Kutz, 2000). Aprs un conflit, les institutions juridiques et pnales sont gnralement trop instables pour assurer une vritable justice. Mme si, dans le cas de guerres intertatiques, le vainqueur tat ou coalition na pas subi les mmes pertes que celles encourues par les vaincus, linstabilit politique daprs-guerre rend difficile un jugement impartial. Enfin, les conflits internationaux adoptent de moins en moins une logique binaire o ne seraient impliques que deux grandes puissances. Ces diffrents facteurs militent pour une place toujours plus grande accorde la justice pnale internationale.

Depuis les moments fondateurs historiques que sont le Tribunal de Nuremberg et celui de Tokyo, la justice pnale internationale a fait des progrs considrables. La littrature juridique sest maintenant dveloppe de faon telle quelle permet de rpondre de manire plus satisfaisante aux demandes de justice quau moment de la cration du Tribunal international pour lex-Yougoslavie ou de celui pour le Rwanda. Dnormes progrs restent accomplir, mais plusieurs pas ont t faits dans la bonne direction. Parmi les dveloppements rcents de la justice pnale internationale, on peut constater les efforts de plus en plus grands en vue dune collaboration entre les instances de justice internationale et celles de la justice locale. Depuis le Trait de Rome et ltablissement dune Cour pnale internationale La Haye, une autorit internationale a comptence sur les crimes de masse tels que les gnocides, les crimes contre lhumanit et les actes dagression. Mais la justice pnale internationale a fait lobjet de nombreuses critiques. Ainsi, elle na comptence que pour les seuls signataires du Trait. Une demande expresse du Conseil de Scurit de lONU peut aussi entraner une mise en accusation dtats non-signataires. Le Conseil peut galement suspendre toutes les procdures, ce qui limite lautorit de la Cour. Enfin, la Cour nagit quen cas de dfaillance des tats, lorsquils ne peuvent rendre justice par leurs propres moyens. Malgr les efforts de la Cour pnale internationale, cette avance significative du droit international est donc toujours assujettie lautorit des tats les plus puissants (Eisikovits, 2009). On comprend mieux, ds lors, lide selon laquelle toute tentative de justice la suite dun conflit arm ne peut donner lieu qu une justice des vainqueurs. cela, on peut rpondre, linstar de Gary Bass, que si, en effet, seule la victoire de lagress sur son agresseur peut rendre la justice possible, seule lquit du procs peut garantir quil sagit bien de justice, et non de vengeance (Bass, 2002). Un autre ensemble de critiques est que la justice pnale internationale ne dispose pas des mmes fondements judiciaires que la justice pnale locale. Si tel est le cas, il devient beaucoup plus difficile de voir dans tel ou tel acte un crime proprement parler. Certains actes peuvent tre condamnables moralement, mais ne le seraient pas juridiquement, moins denfreindre la rgle classique selon laquelle il ne peut y avoir de crime lorsque la loi ne condamne pas lacte (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege). En outre, accepter la supriorit dune loi internationale sur

lautorit politique et judiciaire de ltat en cause remet en question le principe mme de souverainet. En revanche, dans le cas de conflits intertatiques, lacte mme dagression empche lagresseur, sil est vaincu, davoir recours au principe de souverainet, car linvasion tmoigne prcisment dune violation de la souverainet dautrui. Enfin, supposer que la norme juridique internationale prvale, elle pourra tre interprte comme une nouvelle rgle de droit, ce qui pose alors le problme de la rtroaction. Mais l aussi, les dveloppements les plus rcents du droit pnal international manifestent une comprhension de ce type de problmes, en faisant appel notamment aux normes du droit naturel, selon lesquelles un acte peut reprsenter un crime sans pour autant tre codifi comme tel. Cela ne rsout pas le problme de la slectivit, au sens o les mmes normes de droit ne sappliquent pas galement tous, car seules les autorits suprieures sont juges, laissant libres les excutants. Si les premiers sont responsables des dcisions conduisant aux crimes, les seconds, beaucoup plus nombreux, font en sorte quelles soient effectives (Eisikovits, 2009). Enfin, et surtout, dernier ensemble de critiques, la justice pnale internationale opre selon un modle de responsabilit individuelle qui isole les acteurs afin de cerner ce qui est le propre de lindividu jug. Mme si toute action criminelle donne lieu une enqute examinant les antcdents du crime et tout ce qui pourrait lexpliquer partiellement par des circonstances attnuantes, lexamen rpt de cas particuliers peut difficilement offrir une vue densemble de crimes de guerres ou de crimes de masse organiss de manire systmatique par une instance politique. Pourtant, la responsabilit individuelle des autorits suprieures doit absolument tre maintenue, la condition de ne pas offrir une absolution aux nombreux excutants des crimes. Il semble donc ncessaire davoir recours une autre conception de la responsabilit politique, plus sensible aux phnomnes daction collective. La justice rparatrice La justice pnale et le modle rtributiviste, centr sur la ncessit du chtiment ou de la sanction, ne rpondent pas de manire satisfaisante aux exigences de la justice transitionnelle, en particulier en contexte daprs-guerre. Il est dusage de distinguer la conception dontologique et la conception consquentialiste de la justice pnale. La premire, dont le rtributivisme est une

des principales variantes, suppose que la peine est mrite par lagent fautif et quelle ne doit servir aucune autre fin que la sanction du crime. La seconde voit le chtiment parmi un ensemble de mesures visant garantir le respect des normes sociales en vue de lquilibre social. Le danger est donc dinstrumentaliser la peine en vue de fins indpendantes de la justice (Guillarme, 2003). Pour cette raison, les instances actives au sein des processus transitionnels, comme les gouvernements, ont fait appel au modle de la justice rparatrice, ou restorative justice (Sullivan, 2008). Selon John Braithwaite, la justice rparatrice se veut la fois une rponse au mal caus par le dlit et une enqute collective sur ce que rvle ce dlit, au sujet des ses auteurs mais aussi de la communaut laquelle ils appartiennent (Braithwaite, 2002). La justice rparatrice est clairement dinspiration consquentialiste, mais rpond la critique de linstrumentalisation en prconisant un ensemble de garde-fous contre de telles drives. Au centre de ces mesures est lide dune dlibration entre les parties prenantes. Il existe plusieurs variantes au sujet de la justice rparatrice, mais, selon Braithwaite, la plupart des auteurs saccorderaient sur la dfinition propose par Tony Marshall : La justice rparatrice est un processus par lequel toutes les parties ayant un rapport avec un crime se runissent en vue de rsoudre collectivement les problmes soulevs par les suites de la violence (cit par Braithwaite, 2002, p. 11). La rparation des dommages suppose ds lors des demandes morales lgard des agents lorigine des dlits, mais aussi lgard des victimes. Ces demandes ne sont videmment pas du mme ordre. Les diffrentes critiques de la conception strictement rtributiviste de la justice pnale internationale plaident en faveur dune approche complmentaire, celle de la justice rparatrice. En effet, soit cette approche remplace la justice rtributive, ce qui nous semble dangereux et surtout improbable, a fortiori en contexte daprs-guerre, soit elle sera pense de manire complmentaire, ce que nous prconisons. Cela signifie que lapproche de la justice rparatrice est institue en parallle de la justice pnale centre sur la sanction. Nous sommes devant une conception mixte de la rparation. La dfense de cette approche ne peut tre faite ici, mais il est possible de voir en quoi, si elle tait prsente de manire satisfaisante et cohrente, une telle approche mixte permettrait de rpondre aux critiques numres plus haut. Elle permettrait galement un arrimage plus ais entre les processus transitionnels de rparation et ceux de pacification et de dmocratisation, en raison de la place centrale accorde la dlibration entre

les parties. Il faut le souligner, le modle dlibratif est le cur thorique de la justice transitionnelle si tant est quelle est entendue de manire globale. Fonde sur lide dune mdiation ncessaire entre les parties, le processus de justice rparatrice place comme point de dpart la justice un rapport dchanges dlibratifs entre les parties concernes par le conflit. Ces changes seront ncessairement norms par des principes dmocratiques, sans quoi ils seront caducs. Par consquent, si les procdures juridiques ont pour fondement une dlibration dmocratique, ils ne pourront demble sopposer au processus de dmocratisation. Ils seront au contraire des instigateurs des processus de dmocratisation. Une des manifestations les plus connues de la justice rparatrice est le modle des commissions vrit et rconciliation, dont il a t question plus haut. Ce modle prsente dindniables avantages, car il accorde une valeur primordiale au tmoignage des victimes, ce qui est crucial pour leur reconnaissance, la condition que les demandes de reconnaissance ne passent pas obligatoirement par la sanction, ce qui exigerait une procdure indpendante pour examiner le bien-fond dune telle exigence. Il reste dterminer les motivations du tmoignage, et examiner dans quelles mesures elles concourent au processus sinon de rconciliation au sens fort, au moins de rparation commune en vue de la transition vers la justice et la dmocratie. Il importe alors dviter une disqualification des tmoignages sur la base du groupe dappartenance des tmoins. Ainsi, dans le cas dun examen du conflit qui opposa Serbes et Croates lors de la guerre de 1991-1995, un privilge accord aux tmoignages des seuls derniers pourrait nuire fortement la fois ltablissement des faits, mais aussi aux efforts de reconstruction. Encore une fois, les objectifs dune vritable justice ne peuvent tre atteints si les procdures ne sont pas quitables. La justice rparatrice peut aussi conduire limpasse si elle mne lamnistie ou limpunit et, en dernire instance, la dresponsabilisation des parties. Dans ce cas, la dlibration serait employe la fois contre la justice et contre elle-mme, puisque le dni de justice dboucherait ncessairement sur des ressentiments et, par la suite, sur le refus de tout nouveau dialogue, le lien minimum de confiance ayant t perdu. Cest la raison pour laquelle la dlibration propre aux objectifs de rparation demande la fois des contraintes internes, dont il vient dtre fait mention, et des contraintes externes, qui seraient du ressort de la justice pnale

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internationale do la ncessit dune conception mixte de la justice pnale et des mouvements transitionnels parallles celui de la justice pnale, comme les efforts de dmocratisation, dont il sera question plus loin. Lensemble de ces mesures pourraient tre associes au principe kantien de publicit, ou plus gnralement de transparence. Il ne saurait y avoir dinterprtation exacte de la nature et de la porte des crimes sans valuation prcise du contexte darrire-plan et des conditions de laction. Si mme les institutions propres aux socits transitionnelles sont instables ou en voie de formation, elles nont gure de chances de succs sans ce critre de publicit. En outre, les processus transitionnels tant pour la plupart encadrs par des institutions et des organisations trangres et internationales, celles-ci peuvent surveiller si les exigences de transparence sont satisfaites, la condition quelles sy soumettent elles-mmes. Enfin, lun des rles de la socit civile sera prcisment dobserver et dexiger, autant que cela lui est possible, cette transparence. Cest la raison pour laquelle la libert dexpression est une condition absolue du processus transitionnel, de mme que le droit linformation. Dans les dbats qui auront cours la suite de conflits et au moment des demandes de rparation, une forme de dlibration sociale devrait tre favorise mme si elle peut donner lieu des tensions importantes. La recherche tout prix de la paix peut entraner un ressentiment important qui lui-mme pourrait dboucher sur de nouvelles violences. Cela vaut aussi bien pour les transitions aprs les guerres civiles que pour celles qui font suite aux guerres intertatiques. Cette dlibration est cruciale, car elle reprsente lune des principales articulations entre les objectifs de justice et ceux de la pacification et de la dmocratisation. Dlibration et formation des institutions Les mcanismes propres la dmocratie dlibrative dans le contexte dune socit bien ordonne, voire dune socit mixte o les contestations de lautorit se font la fois de manire violente et par la voie des instances dmocratiques (Tilly, Tarrow, 2008) rpondent difficilement aux rquisits normatifs des thories de la dmocratie dlibrative, quelles soient dinspiration rawlsienne ou habermasienne (Leydet, 2002). Selon ces thories, les changes entre les partenaires de la dlibration devraient rpondre de certaines normes comme celles de la

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transparence et de la rciprocit. Si ces rquisits semblent dj trop levs pour les socits bien ordonnes, cela condamne-t-il demble le modle dlibratif dans le cadre de processus transitionnels ? Rien nest moins sr. En premier lieu, la dlibration est invitable pour assurer une stabilit des institutions, mme si elle peut donner lieu de nouvelles crises et engendrer des polarits inexistantes jusqualors. En effet, moins dimposer par la manire forte la dmocratisation et la justice, ce qui serait absurde mme si de telles tentatives furent tentes le rapport entre les parties nagure en conflit constitue une tape indispensable, aussi bien au moment de revenir sur les crimes que pour assurer une vritable sortie du conflit. En second lieu, la dlibration assure, si elle est maintenue selon certains paramtres, une constante ractualisation du rapport civique des agents lgard du lien social, ce qui est la source mme du dynamisme dont tout processus transitionnel a besoin. La dlibration nempchera pas, ni ne doit empcher, un certain type de conflit entre les parties. Le dissensus est ncessaire, car il permet une auto-surveillance entre les agents, la manire des mcanismes de checks and balances. Il faut toutefois viter un simple rapport de forces dbouchant sur la dfaite du plus faible (Dryzek, 2006, chap. 3). La dlibration doit malgr tout avoir une fin, non pas en elle-mme, mais lorsquil sagit de prendre une dcision (Goodin, 2008). Dans le cas de socits transitionnelles, la procdure du vote, efficace par ailleurs, semble peu probable. Pourtant, dans la mesure du possible, elle devra tre employe afin dviter que la dlibration nentrave, plutt quelle ne stimule, lefficience du processus transitionnel. Il nempche quil est difficile denvisager une procdure de dmocratie dlibrative en contexte transitionnel, pour la simple raison que les institutions dmocratiques ne peuvent tre compltes sans dabord exister, cest--dire sans prsenter une certaine stabilit. La dlibration peut suivre un processus transitionnel, mais elle en est aussi la condition. En ce sens, on parlera de dmocratisation dlibrative. Celle-ci pourrait tre vue en trois moments successifs, et ce de faon plus logique que chronologique :

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1) La dlibration se vrifiera au sein des mcanismes de la justice transitionnelle. Elle sera le lieu du tmoignage mais aussi de linvestigation et de la vrification des preuves. 2) La dlibration favorise larchivage des faits et la construction de la mmoire civique. Il y aura alors ncessairement un dialogue critique entre les historiens et les protagonistes des conflits, dont la mmoire sera soumise lexamen historique. Mais, oriente vers le pass, la mmoire est aussi un regard vers lavenir, car elle enregistre les actes pour les inscrire dans une longue dure. 3) La dlibration oblige au principe de respect minimal dautrui et de rciprocit. Elle agit de manire dynamique afin de consolider les efforts parallles de dmocratisation la cration des institutions et des normes juridiques propres au modle dmocratique prconis par une socit donne mais aussi comme entit civique de surveillance, la fois lgard de la dmocratisation et de lensemble des processus transitionnels. Elle permet un contrle par la socit du modle politique et juridique qui est labor pour elle. Puisque tous les acteurs sociaux ne participeront pas au mme titre mme sils sont gaux en droit la cration des nouvelles institutions, il est ncessaire quils soient en position de surveiller et de contrler ce qui pourrait tre contraire leurs droits fondamentaux et leurs intrts. Cela peut tre ncessaire aux premiers balbutiements des nouvelles institutions, ou plus tardivement dans le processus transitionnel, par exemple lorsquil sagit de savoir quel type dducation civique et historique sera donn aux nouvelles gnrations, ou lors de la cration de lieux de mmoire, comme les monuments civiques. Il reste que la dlibration doit reposer sur une vision minimaliste de la cohsion et de la coopration sociale. En dautres termes, ce qui est recherch nest pas une communaut de valeurs fortes, mais minimales, lesquelles assurent ensuite la recomposition du lien social, sans jamais empcher le pluralisme des valeurs. Toute tentative allant lencontre du pluralisme exacerbera les tensions sociales sans pour autant tirer profit du dynamisme conflictuel.

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Pour les procs, de mme que pour les dlibrations en vue de la rparation, la transparence est une condition vitale. Il en va de mme pour la dmocratisation, ce qui doit tre vrifiable dans les mcanismes dlibratifs eux-mmes, mais aussi pour ce qui touche aux enjeux de la dlibration. Sans transparence, les individus avancent laveugle dans leurs changes, ce qui mine la confiance et empche la coopration. La coordination des processus de paix, de justice et de dmocratisation implique la participation de lensemble des parties prenantes. Cest la raison pour laquelle les institutions mergentes doivent veiller ce que la critique publique des dcisions juridiques et politiques ait libre cours, do limportance de mdias libres et indpendants. Le financement public des mdias devrait apparatre parmi les premires priorits des gouvernements transitionnels, tout en leur laissant une totale libert. Il importe aussi de favoriser le travail dorganisations internationales dont lune des forces est de pouvoir dnoncer les tentatives de dissimulation de linformation. Conclusion Quel est le sens dune recherche des fondements normatifs de la justice transitionnelle et du jus post bellum ? Comme toute dmarche analytique de ce genre, il sagit dabord et avant tout dclaircir et de comprendre les enjeux moraux et pratiques qui existent dj au sujet de la guerre et des modalits de transition vers la dmocratie, notamment en regard des lois internationales. Ces normes institutionnelles, ou en voie dinstitutionnalisation, peuvent cependant tre compltes et unifies dans un discours thorique global, permettant ds lors de mieux saisir des liens importants entre des catgories juridiques et politiques en apparence indpendantes. En dernire instance, le but est dinfluencer, par la dmarche philosophique et dans la mesure du possible, la construction des nouveaux paramtres de la justice pnale internationale, ainsi que le travail de reconstruction juridique et politique propre aux tats et aux communauts politiques. Dans un livre rcent consacr la justice transitionnelle, Jon Elster met en garde contre une interprtation thorique et normative de la justice transitionnelle. Selon lui, les phnomnes de transition, observables au moins depuis la Rvolution Franaise, ne se laissent pas

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emprisonner dans les cadres troits des normes morales. Ces phnomnes politiques sont trop lis leur contexte dmergence pour se prter des gnralisations normatives. Toutefois, il admet que les seules descriptions empiriques des transitions politiques ne sont pas suffisantes, car il est possible de voir des mcanismes partags par des ralits politiques distinctes. Or identifier ces mcanismes suppose un degr dabstraction moins lev que celui exig par une approche normative des phnomnes transitionnels (Elster, 2004, p. 76-77). Sil nest possible de gnraliser que par la classification (taxinomie) des processus de justice transitionnelle, et si nous ne pouvons pas expliquer ces processus ou leur mergence par des lois causales, comment peut-on proposer un ensemble de paramtres normatifs pour les transitions ? cette limite suppose de lapproche thorique et a fortiori de lapproche normative, on peut rpondre par deux contre-arguments. Le premier, plus facile, consiste dire que si cela est vrai de la justice transitionnelle, cela devrait ltre aussi de la grande majorit des phnomnes politiques. Mais cet argument, quaccepterait probablement Elster, nest pas une bonne rponse, car il ne permet pas de trancher la question. Une autre rponse, plus intressante, repose sur un constat simple: il semble extrmement difficile dviter lvaluation des normes en prsence dans les processus transitionnels, prcisment parce quil sagit de normes et non de faits bruts. Par consquent, lvaluation des normes en prsence suppose elle-mme un cadre normatif, qui ne serait pas driv de ltude stricte des faits, mais en interrelation avec celui-ci. Une thorie de la justice transitionnelle entendue comme une thorie mixte de la justice sociale, de la rparation et de la dmocratisation, ne peut rduire les demandes morales des motions ou des intrts. Mme si lindignation devant les crimes commis par les autorits politiques peut sattnuer avec le temps, cela ne remet pas en question la lgitimit des demandes de justice ni limportance des efforts de dmocratisation (Luban, 2006). En revanche, il va de soi que lvaluation des normes mises en place dans un processus transitionnel doit absolument tenir compte, dans la mesure du possible, de lensemble des faits disponibles. Ds lors, la thorie ne doit pas tre plaque sur la ralit dont elle entend rendre compte, mais sinspirer delle. Lvaluation du discours normatif se fera ainsi par lpreuve de lexprience.

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Publi dans laviedesidees.fr, le 23 mars 2009 laviedesidees.fr

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