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​Au nom de quoi ? Au nom de qui ? Réflexions sur la légitimité de la justice transitionnelle

Issu de Revue du droit public - n°4 - page 985

Date de parution : 01/07/2018
Id : RDP2018-4-004
Réf : RDP 2018, p. 985

Auteur :
Par Luis-Miguel Gutiérrez Ramírez, Enseignant contractuel en droit public Université Grenoble-Alpes

Le traitement juridique des crimes commis pendant une dictature ou à l’occasion d’un conflit armé est un sujet extrêmement difficile au sein de
sociétés anéanties par des années de violence. Lorsqu’une transition vers la paix ou vers la démocratie semble possible, alors se pose immédiatement la
question de savoir ce qu’il va être fait d’un passé douloureux imprégné d’atrocités. Ces périodes laissent un nombre considérable de victimes :
personnes assassinées ou disparues, d’autres déplacées en interne ou exilées à l’étranger, des survivants portant les traces des tortures et des violences
sexuelles. Il est alors indispensable de s’interroger sur les réponses qui peuvent être apportées à des milliers d’hommes et de femmes brisées par des
exactions qui s’apparentent, en raison de leur caractère systématique ou généralisé, à des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes
génocides. Une réflexion autour des conséquences qui doivent en découler pour les responsables de ces crimes sera aussi menée dans les périodes de
post-conflit.

Façonnée dans et par la spécificité de ces circonstances, la justice transitionnelle est devenue ces dernières années une possibilité pour des sociétés
envisageant de faire face aux crimes commis par le passé. Cette justice résulte d’un effort théorique de rationalisation d’expériences de transition ayant
eu lieu en Amérique latine et en Europe de l’est dans les années 1980 et 1990. Celle-ci a continué à se nourrir des expériences plus récentes ou en cours.
La grande flexibilité et l’adaptabilité qui caractérisent la justice transitionnelle dans la pratique en font une notion ambiguë et difficile à cerner.
L’absence d’une définition précise de la justice transitionnelle1 a permis de l’identifier avec des manifestations assez diverses, parfois même totalement
opposées2.

Il semble dès lors pertinent de s’approcher de la notion de justice transitionnelle au regard d’une caractéristique qui semble commune à toutes les
expériences et qui serait la base même de sa singularité. L’existence de cette justice peut s’expliquer par la volonté de remplacer la manière établie par
le droit en vigueur pour traiter les crimes commis par le passé au sein de la justice ordinaire. Dans cette perspective, la justice transitionnelle peut être
définie à la fois comme un régime juridique et un ensemble de processus dérogatoires mis en place lors de contextes particuliers pour faire face à
certaines infractions3 commises dans une période déterminée antérieure, à partir de la promulgation de normes ad hoc qui sont appliquées à ces
infractions de manière rétroactive4.

Au terme d’une situation de violence, le cours normal de la justice semble tronqué par les circonstances particulières dans lesquelles se déroule la
transition vers la paix ou vers la démocratie. Les rapports de force entre les divers acteurs ainsi que les conditions économiques, sociales et politiques
qui entourent ces processus de changement politique sont déterminants au moment de prendre des décisions relatives au traitement des exactions
commises par le passé. Les sociétés faisant appel à la justice transitionnelle éprouvent la nécessité d’écarter les voies ordinaires du droit qu’elles
considèrent comme inadéquates, inadaptées ou, simplement, matériellement incapables de faire face au lourd héritage du passé. L’enjeu décisif n’est
pas seulement d’identifier les mécanismes juridiques disponibles pour faire face à ces crimes, mais de s’interroger s’ils peuvent être mobilisés et mis en
place dans des situations fragiles de sortie de crise. Les choix opérés dans cette matière ne sont pas totalement isolés, car ils s’inscrivent dans des
processus beaucoup plus larges de pacification ou de démocratisation. La configuration spécifique de chaque expérience de justice transitionnelle rend
utopique l’établissement d’un modèle unique et transposable à l’ensemble des transitions.

Loin de faire l’unanimité, les choix opérés dans le cadre de la justice transitionnelle font souvent l’objet de vives contestations de la part des victimes,
des bourreaux, de la société civile en général et parfois aussi de la communauté internationale. Les critiques se focalisent sur deux aspects
fondamentaux :

– d’une part, se pose la question de savoir sur quel(s) fondement(s) – juridique(s), politique(s), éthique(s), philosophique(s) – les sociétés en sortie de crise
peuvent décider de ne plus appliquer la justice ordinaire pour mettre en place une justice différente ou alternative ;

– d’autre part, on s’interroge sur la capacité des personnes au pouvoir, amenées à prendre ces décisions, à exprimer une volonté partagée par
l’ensemble (ou par la majorité) des citoyens au sein d’une société fortement fragmentée par la violence du passé. Au nom de quoi et au nom de qui
sont deux problématiques centrales de la justice transitionnelle susceptibles d’être abordées sur l’angle de la légitimité.

Notion « carrefour » des sciences sociales, la légitimité implique une évaluation d’un objet, d’une action ou d’une décision par rapport à son acceptation
dans un contexte social déterminé. Depuis ces origines, cette notion est étroitement liée à celle de légalité5. L’étymologie du terme « légitime » renvoie
en effet à l’idée de conformité à la loi6. En ce sens, Max Weber affirme que «  la forme de légitimité actuellement la plus courante consiste dans la
croyance en la légalité, c’est-à-dire la soumission à des statuts formellement corrects et établis selon la procédure d’usage »7. L’importance de la notion
de légitimité tient au fait qu’elle sert de fondement au caractère contraignant du droit : « L’idée de légitimité concerne d’abord et surtout le droit de
gouverner […] elle tente d’apporter une solution à un problème politique fondamental, qui consiste à justifier simultanément pouvoir politique et
obéissance »8.

La légitimité est une qualité nécessaire à tout processus de justice transitionnelle en ce qu’elle véhicule une volonté d’agir ensemble face aux crimes
commis par le passé. Pour sa mise en place, cette justice doit être incarnée par la puissance de l’État et s’imposer par la force du droit aux individus
assujettis à un ordre juridique. L’analyse de la légitimité de la justice transitionnelle semble pourtant un exercice assez complexe puisqu’il englobe à la
fois des éléments d’ordre subjectif et objectif. Il s’agirait en effet de la caractériser par la « perception ou présomption généralisée que les actions d’une
entité [prises en fonction de la justice transitionnelle] sont désirables, correctes et appropriées à l’intérieur d’un système de normes, de valeurs, de
croyances et de définitions sociales construites »9. En raison de son caractère multidimensionnel, une analyse exhaustive portant sur la légitimité de la
justice transitionnelle nécessite de prendre en considération des aspects d’ordre juridique, politique, sociologique et même psychologique.

La prétention de notre réflexion est beaucoup plus modeste en ce qu’elle se concentre sur l’aspect juridique de la notion de légitimité. Dépourvue de
toute considération d’ordre moral ou éthique, la définition de justice transitionnelle retenue ici se concentre sur l’aspect dérogatoire de cette dernière
sans préciser quels sont les éléments de remplacement qu’elle implique dans la pratique. C’est ainsi que l’appréciation morale ou philosophique de la
justice transitionnelle se déplace de l’abstrait de la notion vers les manifestations précises de celle-ci dans l’expérience de chaque pays (légitimité

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concrète). Notre démarche est de type analytique et s’intéressera exclusivement sur la légitimité abstraite de la justice transitionnelle. Celle-ci ne
portera donc pas sur le contenu et les manifestations concrets que cette justice peut rencontrer dans un pays déterminé10.

Insistant sur le lien fort entre légalité et légitimité, une présomption de légitimité abstraite peut alors être envisagée en faveur de la justice
transitionnelle (I). Pourtant, cette légitimité n’est pas acquise de manière définitive. Plus qu’un élément intrinsèque à la justice transitionnelle, il s’agit
d’une qualité recherchée de manière permanente dans la pratique (II).

I. — LA PRÉSOMPTION THÉORIQUE DE LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE TRANSITIONNELLE

Pour que la justice transitionnelle puisse être appliquée à des crimes commis par le passé, il lui faut une concrétisation en termes de normes juridiques.
Une présomption théorique de légitimité peut alors être proposée au regard des normes qui la régulent (A). Divers degrés de légitimité peuvent ainsi
être attribués en fonction de l’auteur de la norme promulguée (B).

A. — Le support juridique de la légitimité de la justice transitionnelle

Un nombre important de critiques ont été soulevées par rapport au lien établi entre légalité et légitimité11. Sur ce front, Jean-Marc Coicaud signale chez
Weber le problème de vouloir faire de la croyance en la légalité l’étalon ultime de la légitimité politique. Pour lui, « défendre la thèse selon laquelle la
domination légale assure la légitimation grâce à ses seuls moyens techniques revient à considérer que les performances de la loi rendent superflues les
représentations de la légitimité […] si ce qui est légal est légitime par le seul fait d’être légal, il en résulte une passivité à l’égard du pouvoir qui est à
l’opposé de l’esprit de la légitimité »12. Contre une telle interprétation, Augustin Simard replace la pensée de Weber dans un tout autre registre : « Qu’il
fasse de la revendication de légitimité une opération inhérente au rapport de domination comme tel, cela ne doit pas nous amener à conclure que
Weber tente d’expliquer la domination par la légitimité. Plutôt que d’être élevée au statut de cause d’une obéissance énigmatique, la légitimité
apparaît comme un indicateur ou, à mieux dire, comme un principe de discrimination et de classification des formes de domination »13.

La croyance en la légalité au sein d’un système juridique présuppose deux types de légitimité : la légitimité des procédures relatives aux processus
d’élaboration des normes juridiques et celle des autorités compétentes pour intervenir dans ces procédures. Dans cette logique, le respect par un
pouvoir public d’une procédure préalablement établie est un indicateur de la légitimité de son résultat (en l’occurrence, une norme valide et intégrée à
un système juridique), sans qu’il puisse justifier complètement la légitimité de celui-ci sur le terrain d’autres disciplines. Il s’agit donc simplement
d’établir une présomption juridique de légitimité qui peut être confirmée ou démentie a posteriori et avec l’aide d’autres critères.

Le lien entre légalité et légitimité est utile à l’analyse de la justice transitionnelle. L’approche proposée ici peut contribuer à l’étude de sa légitimité
formelle et procédurale. La première se concentre sur le support normatif de la justice transitionnelle (le texte juridique) et la seconde sur la procédure
qui a été suivie dans l’élaboration des textes juridiques qui la concernent. Cette approche s’inscrit dans une logique de modulation par degrés de la
notion de légitimité.

Sur la base de ces critères, il est possible de formuler l’hypothèse selon laquelle le degré de légitimité de la justice transitionnelle serait proportionnel
au niveau hiérarchique dont elle s’inscrit et aux exigences procédurales qu’elle a suivies en termes de participation démocratique. En ce sens, la justice
transitionnelle serait plus légitime lorsqu’elle est mise en place par la constitution que lorsqu’elle l’est par la loi ou par le règlement. Aussi, elle serait
plus légitime si la norme qui la régule est adoptée par référendum populaire que si celle-ci l’est par le Parlement ou par l’exécutif. Le ressort juridique
de la légitimité de la justice transitionnelle implique la manifestation d’une volonté politique qui s’exprime par les pouvoirs publics en raison du
principe de représentation ou par le peuple directement dans une logique de démocratie directe.

L’existence d’une hiérarchie des normes au sein d’un ordre juridique permet de différencier une diversité d’organes compétents dans le processus
d’élaboration du droit. Le pouvoir exécutif est chargé du niveau réglementaire tandis que le pouvoir législatif intervient au niveau légal et le pouvoir
constituant (originaire ou dérivé) au niveau constitutionnel. Chacun de ces niveaux normatifs se différencie des autres par des exigences d’élaboration
ou de modification du droit plus complexes en termes procéduraux et démocratiques. Le fonctionnement d’un tel modèle se base sur une fiction
conduisant à l’assimilation pratique de la volonté générale à l’expression majoritaire. «  Le fait que le vote de la majorité établisse la légitimité d’un
pouvoir a en effet aussi été universellement admis comme une procédure identifiée à l’essence même du fait démocratique »14.

La présomption de légitimité formelle et procédurale de la justice transitionnelle peut s’appliquer tant in abstracto (à la notion) qu’ in concreto (à ses
manifestations dans un pays déterminé). Différents degrés de légitimité peuvent alors être établis en fonction de l’auteur de la norme promulguée.

B . — Les différents degrés de légitimité en fonction de l’auteur de la norme promulguée

Le pouvoir exécutif est sans doute le premier à se voir confronté à la problématique relative au traitement juridique des crimes commis par le passé15.
La justice transitionnelle est un aspect fondamental de la gouvernance d’un État en sortie de crise. Ce sujet est sensible au regard du contexte de forte
polarisation de la société et de fragilité des processus de transition vers la paix ou vers la démocratie. La place institutionnelle de l’exécutif est
stratégique en ce qu’il peut négocier des accords de paix avec des groupes armés illégaux, adopter des programmes de réparation administrative en
faveur des victimes ou mettre en place une politique de mémoire collective (Commissions de vérité et de réconciliation, musées, mémoriels, etc.).
Malgré une grande liberté décisionnelle, l’exécutif dispose d’une marge réglementaire limitée excluant, par exemple, de déroger des dispositions en
matière pénale et de procédure pénale. L’intervention du pouvoir législatif semble alors nécessaire.

Le rôle du pouvoir législatif dans la justice transitionnelle est fondamental. Lorsque la représentation des diverses composantes de la société est
assurée, les Parlements se transforment en plateformes ouvertes à la libre discussion et au débat portant sur la manière de faire face aux crimes
commis par le passé. La délibération est un moyen effectif de transformer de manière radicale la logique de la violence. C’est par le biais de l’échange
des idées qu’une société sera capable de traiter de manière pacifique ses différences. Le droit remplit ici un rôle instrumental, car il incarne les accords
– et les désaccords – existant au sein d’une société16. Il s’agit d’un aspect positif au regard de l’environnement belliqueux à la suite de périodes de
violence extrême. Bien qu’il existe une réalité conflictuelle sur la manière de gérer les exactions commises, ces conflits trouvent des solutions
pacifiques dans des procédures constitutionnelles encadrant l’exercice du pouvoir. La logique de la procédure législative implique la participation de
divers secteurs de la société représentés dans le Parlement. L’exigence d’un soutien majoritaire ainsi que le caractère délibératif des décisions
parlementaires octroient une légitimité renforcée à la justice transitionnelle.

D’après M. Mark Freeman, « pour que le processus de réconciliation soit véritablement intégrateur, il faut que l’ensemble des secteurs de la société, en
particulier ceux qui ont été le plus touchés par le conflit mais aussi ceux qui pourraient être à l’origine du conflit, soient associés au processus de prise
de décision »17. En ce sens également, l’ancien secrétaire général des Nations unies signalait que «  les tentatives les mieux abouties en matière
d’administration de la justice pendant une période doivent en grande partie leur succès à l’ampleur et à la qualité des consultations menées auprès du
public et des victimes »18. Le principe démocratique de représentation ne doit pas exclure une participation directe des citoyens dans les processus de
prise de décision et notamment celle des bourreaux et des victimes19, mais aussi des ONG, des associations de femmes, des religieux, des universitaires
et des médias20. C’est en réintégrant les groupes opposés dans le jeu démocratique qu’il est possible d’arriver à une justice transitionnelle apaisante.

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La sphère publique21 est par excellence l’espace d’expression et de débat pour arriver à des consensus ou des concertations22.

La question se pose de savoir jusqu’à quel point les décisions relatives à la justice transitionnelle peuvent être prises directement par le peuple. Pour
certains, une légitimation démocratique populaire semble fondamentale lorsqu’il s’agit des matières si fondamentales que le traitement juridique des
crimes commis par le passé23. Certains considèrent, au contraire, que la participation populaire n’est pas indispensable pour légitimer ou délégitimer
ce type de décisions24. D’autres expriment certaines réserves : si la participation des victimes et des citoyens est nécessaire, elle ne doit pas se
transformer, pour les premières, dans un droit de veto contre des mesures indispensables à la pacification et à la réconciliation et, pour les seconds,
comme un mécanisme pour aller à l’encontre des droits fondamentaux25. Alors que la participation populaire octroierait une légitimité démocratique
souveraine à la justice transitionnelle, il existe toujours la possibilité que les citoyens soutiennent des normes incompatibles avec d’autres normes
appartenant au système juridique. Même si ce risque existe aussi pour des décisions prises par les pouvoirs constitués (exécutif et législatif), des
mécanismes juridictionnels sont parfois disponibles pour les contrôler tandis qu’un tel contrôle semble exclu face aux décisions du peuple.

L’existence de différents degrés de légitimité correspond à une présomption méthodologique. Dans la pratique, néanmoins, celle-ci est confrontée à
deux difficultés majeures. Une première, d’ordre structurel, tient aux dysfonctionnements que l’État peut rencontrer durant les périodes de violence. Les
pouvoirs publics se sont montrés bien souvent incapables de prévenir ou d’arrêter les exactions commises à l’encontre d’une partie de leur population.
Ces pouvoirs sont parfois même les responsables d’une violence étatique répressive. D’où le paradoxe de vouloir reconnaître dans ces organes une
légitimité institutionnelle au nom de la fiction juridique de continuité de l’État.

Aussi, lorsque la résolution de la crise conduit à former des gouvernements de transition, on peut se questionner sur leur légitimité à décider du
traitement des crimes commis par le passé. Ayant un caractère temporaire, ces gouvernements émergent souvent des accords politiques entre
formations rivales et sont chargés de conduire les affaires de l’État jusqu’à la tenue des élections lors d’un passage de la guerre à la paix26 ou d’un
régime autoritaire vers la démocratie27. Leona Hollasch signale notamment que : «  Le partage du pouvoir peut maintenir le statu quo et fragiliser la
justice transitionnelle qui est dès lors négligée et manipulée  »28. Ce risque est fort problématique puisque ces mesures vont s’imposer et obliger
juridiquement les nouvelles autorités élues de manière démocratique.

Une deuxième difficulté tient à la configuration individuelle des pouvoirs publics. Dans des contextes de crise ou de post-conflit, il paraît
incontournable de s’interroger sur les personnes qui font partie des autorités étatiques et du rôle qu’elles ont pu jouer pendant la période de violence.
Cette démarche d’ordre sociologique facilite la compréhension des intérêts en jeu et les revendications mobilisées par les acteurs dans les processus de
prise de décision. Lorsqu’il s’agit d’une transition négociée, par exemple, les responsables de crimes, qui prennent ou influencent les décisions, ne
seront pas intéressés par des mesures de justice transitionnelle que si celles-ci représentent un bénéfice direct pour eux et pour leurs alliés. Cela peut se
manifester par des immunités de poursuites ou, au moins, des réductions de peines ou des sanctions plus douces ou alternatives. L’évaluation de la
légitimité de ces décisions cherche à mettre un visage humain sur les institutions ou plutôt à faire tomber le voile institutionnel de ces dernières. Cette
analyse dépasse le cadre proprement juridique et s’intéresse aux institutions politiques de manière large.

Si une rupture entre légalité et légitimité peut être soulevée, c’est bien parce que le présupposé théorique prônant la légitimité des institutions est mis
en question29. En ce sens, la présomption de légitimité de la justice transitionnelle semble fragilisée, controversée ou insuffisante. Des efforts
complémentaires doivent alors être mobilisés pour déterminer la légitimité de la justice transitionnelle.

II. — LA JUSTICE TRANSITIONNELLE EN QUÊTE PERMANENTE DE LÉGITIMITÉ

Il est difficile de donner un sens continu à la légitimité de la justice transitionnelle. Une fois que cette justice a été concrétisée par les pouvoirs publics,
l’analyse sur la légitimité se déplace vers son fonctionnement effectif ainsi que sur ses résultats30. La justice transitionnelle est alors confrontée à la
revendication de légitimités concurrentes non institutionnelles (A). Certains mécanismes juridictionnels peuvent alors être mobilisés dans une logique
de légitimité réflexive (B).

A. — La revendication de légitimités concurrentes non institutionnelles

La justice transitionnelle concerne un nombre important d’acteurs engagés autour des problématiques relatives aux crimes commis par le passé, y
compris des secteurs affectés par (ou bénéficiaires de) ces crimes. La participation des acteurs non étatiques faisant valoir des revendications dans la
mise en place de la justice transitionnelle fait l’objet d’une analyse spécifique dans des études récentes portant sur ce domaine31. À la lumière des
diverses expériences, on peut constater que ces acteurs sont assez différents, tant au sein d’une même société que d’une société à l’autre. Ces
différences peuvent s’expliquer en raison d’un nombre important de variables, comme la capacité d’organisation, de motivation et de mobilisation de
ces acteurs, mais aussi par le degré de persistance et d’influence qu’ils peuvent déployer vis-à-vis du processus de justice transitionnelle.

L’interaction de ces acteurs avec les pouvoirs publics n’est pas toujours indifférente : la société civile32 exerce un rôle de surveillance des politiques
publiques relatives aux crimes commis par le passé. Il s’agit d’un phénomène fondamental de changement de rapport au politique, comme l’explique
Hélène Hatzfeld : « Les revendications de légitimité, dans leur multiplicité, contribuent ainsi à la réflexion sur les transformations actuelles du rapport au
politique : par les scènes spécifiques qu’elles forment, par leur extension hors des champs institutionnels du pouvoir et des compétences, par les
déplacements de repères qu’elles opèrent ou signalent. Elles constituent un ensemble de scènes spécifiques qui ont un rôle commun de publicisation
symbolique. Elles rendent publics des griefs contre les autorités : autorités politiques, ou plus largement normatives, dont elles contestent le monopole
de légitimité – de décision, d’édiction de normes, de coercition »33.

La société civile exerce une sorte de fonction évaluatrice de la légitimité du processus de justice transitionnelle suivant les formes d’investissement
politique décrites par Pierre Rosanvallon (le peuple-surveillant, le peuple-veto et le peuple-juge)34. Dans cette logique, il est « essentiel que l’ensemble
des parties prenantes puissent [chercher à] valider ou invalider les décisions prises par les institutions et les contraindre, ou du moins les influencer, s’il y
a résistance de ces dernières »35. Sur le plan politique et social, « les revendications de légitimité expriment la diversité des principes au nom desquels il
est possible de vivre ensemble, mais aussi le conflit politique fondamental qu’elle recèle : qu’est-ce qui fonde le droit à édicter des normes ? »36 Alors
qu’en démocratie les pouvoirs publics sont investis d’une légitimité par le fait des élections, celle-ci ne semble plus suffisante pour justifier
automatiquement la légitimité des mesures prises en matière de justice transitionnelle. D’après Pierre Rosanvallon, l’élection « ne fait que valider un
mode de désignation des gouvernants. Elle n’implique plus une légitimation a priori des politiques qui seront ensuite menées »37.

L’analyse de la légitimité de la justice transitionnelle à la lumière des revendications concurrentes est très complexe. Chaque partie semble postuler
une légitimité par rapport à ses propres convictions, toujours influencées par la défense d’intérêts personnels ou de groupe. Cette dimension
(inter)subjective relativise le sens des jugements portant sur la légitimité de la justice transitionnelle. En ce sens, Frédéric Lordon signale que « “légitime”
ou “illégitime”, c’est toujours une question d’affirmation singulière, de points de vue particuliers  »38. Placée sur le terrain de la confrontation, la
légitimité s’apparente plus à un conflit permanent entre divers points de vue qu’à une qualité intrinsèque d’une norme ou d’une institution. Pour cet
auteur, « une institution ne se maintient pas parce qu’elle jouirait de cette vertu un peu vaporeuse qu’est la “légitimité”, mais tout simplement parce
qu’elle est soutenue, et plus précisément encore parce qu’elle n’est pas renversée »39.

Cette dimension subjective n’épuise pourtant pas l’analyse de la notion de légitimité. Au prisme de son volet objectif, il semble possible de proposer
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certains critères pour évaluer la légitimité de la justice transitionnelle. Sur la base d’une étude empirique (Rwanda, Timor oriental, Cambodge,
Ouganda, Sierra Leone, Afrique du Sud), Barbara Oomen propose cinq éléments qui, aux yeux des personnes concernées par la justice transitionnelle,
contribuent à sa légitimité :

– l’impartialité de ses mécanismes ;

– « l’endogénéité » des institutions, c’est-à-dire leur enracinement dans la cosmologie locale ;

– l’accessibilité des procédures en termes de langue, de distance physique et de compréhensibilité ;

– la globalité ou le caractère holistique du processus ;

– last but not least, l’articulation du processus de justice transitionnelle avec des programmes plus larges de justice socio-économique40.

Le processus d’objectivisation théorique de la légitimité peut s’accompagner également d’une analyse juridique portant sur le phénomène de
judiciarisation de la justice transitionnelle. Ce terme est employé «  pour nommer une démarche consistant, dans une situation plus ou moins
conflictuelle, à mobiliser la ressource que peut constituer le recours à un tribunal. Cette phase peut s’inscrire dans un processus plus large de
mobilisation du droit par un ou plusieurs protagonistes, au service de ses ou de leurs intérêts ou prétentions  »41. Il s’agit en effet de rediriger les
revendications d’une pluralité de légitimités vers le plan institutionnel.

B . — La justice transitionnelle à l’épreuve de la légitimité réflexive

Plus qu’un élément « pétrifié » ou statique, la légitimité de la justice transitionnelle semble osciller de manière permanente entre des mouvements de
légitimation ou de délégitimation. Pour le premier, il faut entendre un renforcement de la légitimité de la justice transitionnelle ou un passage d’un
degré inférieur à un degré supérieur de légitimité tandis que le second mouvement consiste en une diminution de celle-ci. Sur le terrain juridique, ces
mouvements se traduisent dans l’appropriation sociale des mécanismes juridictionnels disponibles pour contrôler les normes juridiques relatives à la
justice transitionnelle au prisme de l’exigence de réflexivité. «  L’hypothèse de l’exigence de réflexivité pose que ces lois sollicitent, bien au-delà de
l’application, une construction de leur sens par les acteurs. La réflexivité se conçoit alors comme convoquant nécessairement les acteurs, non
seulement quant à leur participation, mais aussi pour leur construction du sens de la norme  »42. L’accès aux tribunaux de justice devient un enjeu
majeur lorsque les citoyens entendent attaquer ces processus au regard du droit tant au niveau interne qu’au niveau international.

Sur le plan interne, il est possible de souligner le rôle de la juridiction constitutionnelle en tant que contre-pouvoir juridictionnel. «  Les cours
constitutionnelles ont pour fonction d’encadrer la production législative en la soumettant à une contrainte renforcée de généralité par rapport à
l’expression majoritaire. Leur légitimité est liée au caractère réflexif de leur intervention »43. Lorsque des voies de recours sont disponibles dans l’ordre
juridique, le juge constitutionnel peut se trouver compétent pour contrôler les pouvoirs publics lorsqu’ils exercent leurs prérogatives pour concrétiser
juridiquement la justice transitionnelle44. Une habilitation peut être reconnue pour vérifier si les dispositions normatives à portée générale ont respecté
les procédures de production du droit et ne violent pas les droits fondamentaux garantis par la constitution. D’un point de vue institutionnel, les Cours
constitutionnelles, n’existant pas au moment de la répression ou ayant été suspendues par les régimes autoritaires, incarnent une image de rupture et
ne sont pas liées aux exactions commises par le passé. La juridiction constitutionnelle se transforme ainsi en arbitre susceptible de trancher, d’un point
de vue juridique, les litiges opposant des revendications concurrentes sur la légitimité de la justice transitionnelle.

L’interprétation prononcée par le juge constitutionnel jouit d’une autorité de chose interprétée qui fait de cette interprétation une donnée
fondamentale à prendre en considération au moment de faire face aux crimes commis par le passé. Le juge constitutionnel est chargé de garantir la
suprématie de la constitution et peut fixer des limites aux processus de justice transitionnelle. La jurisprudence constitutionnelle devient alors un enjeu
majeur pour les pouvoirs publics et les acteurs non étatiques du fait qu’elle peut donner une consistance à la légitimité de la justice transitionnelle.

Sur le plan international, les États sont soumis à une surveillance permanente de caractère à la fois préventif et répressif dans le cadre des mécanismes
de protection et de promotion des droits de l’homme tant au niveau universel que régional. Lorsqu’un État a ratifié la compétence contentieuse d’un
Tribunal international, il peut être appelé à justifier devant lui le processus de justice transitionnelle. L’enjeu pour les requérants est de démontrer que
ce processus n’est pas conforme aux obligations internationales de l’État et qu’il existe, par conséquent, un fait internationalement illicite attribuable à
celui-ci. Le contentieux supranational de la justice transitionnelle aborde des problématiques sensibles liées aux dispositifs juridiques établis pour faire
face aux crimes commis par le passé45. Les Cours régionales des droits de l’homme ont ainsi déclaré à plusieurs reprises la responsabilité internationale
des États lorsque les mécanismes de justice transitionnelle se sont montrés manifestement contraires aux obligations qui découlent du droit
international. Cette jurisprudence a fixé des limites aux États qui doivent être respectées au moment d’édicter et d’appliquer des normes dans ce
domaine. La jurisprudence supranationale s’est transformée aussi dans un mécanisme effectif de contrôle des processus de justice transitionnelle.

Sans pouvoir clore définitivement le débat sur le plan social ou politique, l’intervention des juges internes et internationaux sert d’outil d’arbitrage
juridique aux contestations de légitimité de la justice transitionnelle. Ces juges rappellent aux pouvoirs publics les limites à respecter en termes de
droits fondamentaux et placent des contraintes normatives aux décisions étatiques bien au-delà du seul principe majoritaire. La portée des
mécanismes juridictionnels de contrôle de la justice transitionnelle est susceptible d’aider à recomposer les liens fragmentés et toujours fragiles entre
légalité et légitimité. Pourtant la complexité de la notion de légitimité invite à dépasser l’analyse exclusivement juridique du sujet et à l’aborder aussi
sous le prisme d’autres disciplines.

1 – (1) Une partie majoritaire de la doctrine reprend la définition établie par le secrétaire général des Nations unies en 2004 selon laquelle « Le concept
“d’administration de la justice pendant la période de transition” […] englobe l’éventail complet des divers processus et mécanismes mis en œuvre par
une société pour tenter de faire face à des exactions massives commises dans le passé, en vue d’établir les responsabilités, de rendre la justice et de
permettre la réconciliation. Peuvent figurer au nombre de ces processus des mécanismes tant judiciaires que non judiciaires, avec (le cas échéant) une
intervention plus ou moins importante de la communauté internationale, et des poursuites engagées contre des individus, des indemnisations, des
enquêtes visant à établir la vérité, une réforme des institutions, des contrôles et des révocations, ou une combinaison de ces mesures » : ONU, Rapport
du secrétaire général des Nations unies devant le Conseil de sécurité, Rétablissement de l’État de droit et administration de la justice pendant la
période de transition dans les sociétés en proue à un conflit ou sortant d’un conflit, Doc. S/2004/616, 2 août 2004, p. 7, § 8.
2 – (2) Peuvent ainsi y être classées des expériences dont l’impunité totale des crimes est assurée par des lois d’amnistie et des expériences dont une
justice punitive est instaurée par des tribunaux spécialisés ou ad hoc.
3 – (3) Le terme d’« infraction » est ici utilisé pour répondre à la distinction classique en droit pénal français (crime, délit, contravention). Dans le corps de
la présente étude, en raison de l’absence d’homogénéité des différentes législations pénales, il conviendra d’entendre de façon indistincte les termes de
« crime » et de « délit ».
4 – (4) Gutiérrez Ramírez L.M., Justice transitionnelle et constitution, thèse (sous la dir. de Fraysse F. et Hourquebie F.), 2017, Université Toulouse 1
Capitole, § 29.
5 – (5) V. Merquior J.G., Rousseau and Weber. Two studies in the theory of legitimacy, 1980, Londres, Routledge & Kegan Paul, p. 2 à 3.
6 – (6) Le terme « légitimité » trouve son origine dans le mot latin « legitimus » qui signifie « fixé par les lois », « conforme aux lois ».
7 – (7) Weber M., Économie et société, vol. 1 : Les catégories de la sociologie, 1995, Plon, p. 73.
8 – (8) Coicaud J.-M., Légitimité et politique. Contribution à l’étude du droit et de la responsabilité politiques , 1997, PUF, p. 13. En ce sens, Amin Maalouf

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affirme que « la légitimité est ce qui permet aux peuples et aux individus d’accepter, sans contrainte excessive, l’autorité d’une institution, personnifiée
par des hommes et considérée comme porteuse de valeurs partagées », cf. Maalouf A., Le dérèglement du monde, 2009, Grasset, cité par Bouquet B., « 
La complexité de la légitimité », Vie sociale 2014/4, n° 8, « La légitimité en questions », p. 15.
9 – (9) Suchman M., «  Managing legitimacy: strategic and institutional approaches  », Review Academy of Management 1995, vol. 20, n° 3, cité par
Bouquet B., ibid., p. 18.
10 – (10) D’autant plus qu’en la pratique, cette justice se décompose en divers mécanismes et procédures tant judiciaires (tribunaux spécialises ou ad
hoc, lois d’amnistie, etc.) que non judiciaires (Commissions de vérité et de réconciliation, programmes administratifs de réparation, politiques de
mémoire, etc.). La légitimité concrète de la justice transitionnelle implique également une analyse indépendante portant sur la légitimité de chacune
de ces composantes.
11 – (11) Parmi les plus connues, v. not. Habermas J., Raison et légitimité. Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé, 1978, Payot.
12 – (12) Coicaud J.-M., op. cit., 1997, p. 28 à 29.
13 – (13) Simard A., « Légalité et légitimité (d’)après Max Weber », Aspects sociologique 2005, vol. 12, n° 1, p. 164.
14 – (14) Rosanvallon P., La légitimité démocratique. Impartialité, réflexibilité, proximité, 2008, Seuil, p. 9. Pour cet auteur, « Il y a d’un côté l’affirmation
générale, philosophique si l’on veut, d’un sujet politique, et de l’autre l’adoption d’une procédure pratique de choix. Se sont ainsi mêlés dans l’élection
démocratique un principe de justification et une technique de décision. Leur assimilation routinière a fini par masquer la contradiction latente qui les
sous-tendait. Les deux éléments ne sont en effet pas de même nature. »
15 – (15) Voir, par ex. Solís Delgadillo J.M., «  El peso político del pasado: factores que inciden en la formulación de las políticas de la memoria en
Argentina y Chile », América Latina Hoy 2012, n° 61, Universidad de Salamanca, p. 163 à 206.
16 – (16) Bell C., « Transitional Justice and Political Settlements », Research Paper 2015/1, Edinburgh School of law.
17 – (17) Freeman M., Le rôle des parlements dans l’aboutissement du processus de réconciliation, 2005 , IDEA, Union Interparlementaire, p. 11.
18 – (18) SGNU, op. cit., 2004, § 16.
19 – (19) Les victimes sont par nature les premiers acteurs à se mobiliser dans le cadre de la justice transitionnelle. Il suffit de donner comme exemple les
Mères argentines de la place de Mai, les Mères de la Candelaria ou le Mouvement des victimes des crimes d’État (MOVICE) en Colombie. Lefranc S. et
Mathieu L., « Introduction. De si probables mobilisations de victimes », in Lefranc S. et Mathieu L., Mobilisation des victimes, PUR, 2009, p. 11 à 26.
20 – (20) Garapon A. et Hubrecht J., La justice reconstitutive : un objectif diplomatique pour prévenir et surmonter les crimes de masse, Rapport du
séminaire « Justice internationale et de transition : éléments pour une doctrine diplomatique française », Rapport de l’IHEJ, juin 2013, p. 49 à 52.
21 – (21) Pietrzak E., «  Transitional justice in relationship to public sphere and civil society: theoretical approaches  », Polish Political Science
Yearbook 2018, vol. 47, n° 1, p. 54 à 66.
22 – (22) Habermas J., « Further reflections on the public sphere », in Claxon C. (dir.), Habermas and the public sphere, Cambridge, MIT Press, 1993, p. 452
à 457 ; Mani R., « Rebuilding an inclusive political community after war », Security Dialogue 2005, vol. 36, n° 4, p. 511 à 526.
23 – (23) V. par ex. Gargarella R., «  La democracia frente a los crímenes masivos: una reflexión a la luz del caso Gelman  », Revista Latinoamericana de
Derecho Internacional. Latin American Journal of International Law 2015, n° 2, en ligne sur www.revistaladi.com.ar/numero2-gargarella ; « Human rights,
international courts and deliberative democracy  », in Palmer N. et al. (dir.), Critical perspectives in transitional justice, 2012, Cambridge – Antwerp –
Portland, Intersentia, p. 101 à 118  ; «  Tough on punishment: criminal justice, deliberation, and legal alienation  », in Besson S. et Martí J. L. (dir.), Legal
republicanism: national and international perspectives, 2009, Oxford, Oxford University Press, p. 167 à 186.
24 – (24) Pour Luigi Ferrajoli, la paix est une valeur suprême qui ne peut pas être soumise à la volonté des majorités, même pas par le biais d’un
référendum. V. Martínez M., « El plebiscito no era necesario para legitimar la paz, y menos para deslegitimarla », Semana 25 oct. 2016, entretien à Luigi
Ferrajoli, en ligne sur www.semana.com/nacion/articulo/jurista-italiano-luigi-ferrajoli-dice-que-plebiscito-no-era-necesario/501096.
25 – (25) Escudero Alday R., « Debatiendo sobre justicia transicional: memoria, perdón y castigo », in Entre la libertad y la igualdad. Ensayos críticos sobre
la obra de Rodolfo Vásquez, t. 1, 2017, Mexico, UNAM, p. 111 et s.
26 – (26) Cf. par ex. Rwanda, Tchad, Liberia, Somalie, Soudan, Sierra Leone, République démocratique du Congo, Burundi, Côte d’Ivoire, République
centrafricaine.
27 – (27) Cf. par ex. Bénin, Niger, Congo. V. Sindjoun L., « Le gouvernement de transition : éléments pour une théorie politico-constitutionnelle de l’État
en crise ou en reconstruction », in Démocratie et liberté : Tension, dialogue, confrontation, Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic, 2007, Bruxelles,
Bruylant, p. 967 à 1011.
28 – (28) Hollasch L., « Comment le partage du pouvoir entrave la justice transitionnelle : les exemples du Kenya et du Zimbabwe », Justiceinfo 29 déc.
2016, en ligne sur www.justiceinfo.net/fr/component/k2/comment-le-partage-du-pouvoir-entrave-la-justice-transitionnelle-les-exemples-du-kenya-et-
du-zimbabwe.html  ; Hollasch L., The effects of power-sharing arrangements on process of transitional justice. Kenya and Zimbabwe in comparative
perspective, mémoire (sous la dir. de Gissel Line Engbo), 2016, Université de Leipzig.
29 – (29) Il faut noter que la mise en place d’un processus de justice transitionnelle peut aussi aider à récupérer ou à renforcer la légitimité des
institutions. Cf. Benghellab N., «  Des mythes aux réalités de la justice transitionnelle. Catharsis thérapeutique, (re)constructions nationales et
légitimation politique », Champ pénal 2016, vol. 13, p. 3 ; Daly E., « Truth skepticism: an inquiry into the value of truth in times of transition », International
Journal of Transitional Justice 2008, vol. 2, n° 1, p. 39 ; Carmody M.F., Human rights, transitional justice, and the reconstruction of political order in Latin
America, 2018, Palgrave Macmillan.
30 – (30) Brants C., Karstedt S., «  Introduction: the rational and the emotional. Issues of transparency and legitimacy in transitional justice  », in
Transitional justice and the public sphere. Engagement, legitimacy and contestation, 2017, Oxford and Portland, Hart Publishing, p. 7.
31 – (31) Cf. Van der Merwe H. et Schkolne M., «  The role of local civil society in transitional justice  », in Lawther C., Moffett L., Jacobs D. (dir.), Research
handbook on transitional justice, 2017 , Cheltenham, Northampton, MA, Edward Elgar Publishing  ; Hovil L. et Okello M.C. (dir.), «  Civil society, social
movements and Transitional Justice  », International Journal of Transitional Justice 2011, vol. 5, n° 3, special issue, p. 333 à 503  ; Andrieu K., «  Civilizing
peacebuilding: transitional justice, civil society and the liberal paradigm », Security dialogue 2010, vol. 41, n° 5, p. 537 à 558 ; Lundy P. et McGovern M., « 
The role of community in participatory transitional justice  », in Transitional justice from below: Grassroots activism and the struggle for change,
McEvoy K. et McGregor L. (dir.), Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2008, p. 99 à 120 ; Brahm E., « Transitional justice, civil society, and the
development of the Rule of law in post-conflict societies », International Journal of Not-for-Profit Law 2007, vol. 9, n° 4, p. 62 à 72 ; Roth-Arriaza Naomi, « 
Civil society in processes of accountability », in Bassiouni C. (dir.), Post-conflict justice, 2002, Ardsley, New York, Transnational publishers, p. 97 à 114.
32 – (32) D’après Iavor Rangelov, la société civile désigne «  l’ensemble d’acteurs non étatiques engagés dans des discours et des processus de justice
[transitionnelle] et qui cherchent à les influencer d’une certaine façon. Ces acteurs sont des ONG, des associations civiques, des réseaux, des
mouvements sociaux, les médias ou les personnes qui façonnent l’opinion publique  » : Rangelov I., «  Transitional justice and civil society: a research
agenda », in Discussion paper, Security in transition: an interdisciplinary investigation into the security gap, 2013, London School of Economics, p. 3, en
ligne sur www.securityintransition.org/wp-content/uploads/2013/10/TJ-and-CS-Disc-Paper-Iavor.pdf.
33 – (33) Hatzfeld H., «  Légitimité  », in Dictionnaire critique et interdisciplinaire de la participation, 2013, GIS Démocratie et Participation, en ligne sur
www.dicopart.fr/it/dico/legitimite.
34 – (34) Rosanvallon P., La contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, 2006, Seuil.
35 – (35) Nadeau C., « Justice transitionnelle et vertu des institutions », in Andrieu K. et Lauvau G. (dir.), Quelle justice pour les peuples en transition ?, 2014,
Presses de l’Université Paris-Sorbonne, p. 300.
36 – (36) Hatzfeld H., art. cit., 2014, p. 36.
37 – (37) Rosanvallon P., op. cit., 2008, p. 14.
38 – (38) Lordon F., « La légitimité n’existe pas. Éléments pour une théorie des institutions », Cahiers d’économie politique 2007, n° 53, p. 158.
39 – (39) Ibid., p. 152.
40 – (40) Oomen B., «  Transitional justice and its legitimacy: the case for a local perspective  »,Netherlands Quarterly of Human Rights 2007, vol. 25/1,

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p. 141 à 148.
41 – (41) Cadiet L. (dir.), Dictionnaire de la justice, 2004, PUF, p. 677.
42 – (42) Lalonde L. et Bernatchez S., « L’hypothèse des lois à exigence de réflexivité : un instrument de gouvernance réflexive et un grand défi pour la
théorie du droit », in La place du droit dans la nouvelle gouvernance étatique , 2011, Éd. Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, p. 169.
43 – (43) Rosanvallon P., op. cit., 2008, p. 22.
44 – (44) Gutiérrez Ramírez L.M., op. cit., 2017, § 379 et s.
45 – (45) Gutiérrez Ramírez L.M., op. cit., 2017, § 644 et s.

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