RTD Civ.

RTD Civ. 2012 p.601

La potestativité
Notes de lecture

Ibrahim Najjar, Professeur à la Faculté de droit de l'Université Saint Joseph de Beyrouth ; Avocat à la cour

L'essentiel

Ces notes de lecture tentent de faire le point sur le développement et le régime juridique du droit potestatif. Deux domaines sont
spécialement retenus : la situation née d'un contrat de promesse de vente et le comportement dans l'exercice des prérogatives
unilatérales dans le contrat. La doctrine et la jurisprudence, dans un face à face d'une rare radicalité, n'ont pas résolu leur
différend. En revanche, les attendus de certains arrêts de la cour de cassation sur le comportement contractuel ont ouvert la voie à
une réflexion sur la déloyauté. Il était tentant d'isoler la potestativité comme technique, afin de ne pas laisser l'amalgame
s'installer entre la terminologie juridique et le fondement des prérogatives unilatérales. Le pouvoir des mots est classificateur des
catégories juridiques.

L'actualité doctrinale et jurisprudentielle, depuis une décennie au moins, connaît un renouvellement de la réflexion
en matière de contrat de promesse de contrat, d'unilatéralité, de clause de substitution, de rétractation de la promesse
de vente, de pacte de préférence.

A cette occasion, on s'est longuement intéressé au régime juridique des droits potestatifs, notamment en matière
contractuelle, à la situation des parties, où on la trouve « centrale ». Les problèmes relatifs à la rupture unilatérale du
contrat, à la « séparabilité » du mandat, à la révocation du testament pour disparition de sa cause et bien d'autres
encore dans les domaines les plus divers d'ordre contractuel et extracontractuel interpellent la « potestativité », plus
précisément le « droit potestatif ».

Cela s'est accompagné d'un remarquable effort de formulation et de propositions terminologiques. Dans de nombreux
cas, l'interrogation principale consiste à savoir si on peut ramener, réduire l'idée de potestativité d'un droit à des
catégories juridiques plus anciennes, plus connues. Car si le concept de potestativité est inscrit dans le code civil en
tant que modalité de l'obligation, il ne vise pas un droit (1). On ne peut nier l'existence du concept, lié au pouvoir de
la seule volonté unilatérale, parce qu'il a pu acquérir une expansion notionnelle enviable quand il accompagne le droit,
non l'obligation.

Après une longue période de doute ou d'accueil limité, le droit potestatif a achevé de se distinguer, d'exister
pleinement, sans créer de risque d'amalgame avec la condition potestative. On peut dire désormais : j'achète le droit,
non l'obligation de vendre ou d'acheter à tel prix, tel cours, tel taux d'intérêt, les réserver pour telle date... (2). Plus
besoin d'acquérir ou de vendre un droit, un bien ou une valeur ; il suffit d'acheter le droit de l'acquérir ou d'en disposer,
sans en payer le prix en entier, en consignant un pourcentage (le premium) de la valeur estimée du bien et en
organisant le mécanisme de l'échéance et de la liquidation. Le droit devient ainsi une position contractuelle. On crée
une valeur financière nouvelle, puisque le prix du bien n'est pas entièrement payé. Couramment, c'est l'« effet de
levier » : moyennant 10 % de la valeur d'un bien, on peut acquérir le droit de vendre ou d'acheter ce bien à une date
déterminée. Ce mode opératoire est celui des options sur les marchés financiers, mais aussi en matière immobilière.
Les opérateurs savent qu'on peut s'endetter pour acheter ou pour vendre des valeurs dont on ne dispose que du droit
de les vendre ou de les acheter.

Dans cette perspective, il était plus qu'évident que la mise en lumière de la catégorie de droit potestatif d'option n'a pas
à prêter attention au seul aspect passif ou négatif de l'obligation potestative ou de la « condition potestative » ! Celles-ci
sont causes de nullité d'une obligation lorsqu'elles sont purement potestatives. Mais la question de la nullité ici n'est
pas d'un grand intérêt ; elle ne peut interférer dans la construction d'un droit, de la prérogative, la potestativité active.

Cette résurgence de la réflexion théorique et typologique a été largement remarquée à l'occasion de certaines décisions
jurisprudentielles qui ont contribué à poser la question de la sanction de la violation de la promesse de vente consentie
par le promettant.

On sait que la France ne connaît pas un système de publicité foncière opposable erga omnes imposant, pour son
efficacité entre les parties, la publication de tout contrat relatif à un droit réel immobilier. Alors surtout que le code
civil n'a réglementé que la promesse synallagmatique de vente (« elle vaut vente » - art. 1589 c. civ.), laissant le régime
de la promesse unilatérale à la sagacité de la jurisprudence et à des lois spéciales - qui tardèrent à être adoptées, dans
un but consumériste (3).

Aujourd'hui, à en croire le nombre de monographies et de commentaires publiés (4), le droit potestatif a non
seulement acquis droit de cité, mais connaît même une certaine expansion inattendue d'une richesse stupéfiante, avec
une incursion dans les domaines les plus improbables, soulevant des interrogations aussi déroutantes qu'originales. Le
droit potestatif serait partout ! Potestativité et modernité iraient-elles donc de pair ? Potestativité et dangerosité dans
les relations contractuelles sont-elles corollaires ?

La question se pose ainsi de savoir s'il faut ajouter aux sérieux travaux de réflexion cités, ayant porté, ces dernières
années, sur « la potestativité dans les relations contractuelles », sur « l'unilatéralisme et le droit des obligations », sur
l'idée de « prérogatives contractuelles », voire sur « l'unité ou la diversité du régime juridique des droits potestatifs »
dans leur exercice et leur contrôle, pour n'en citer que quelques uns aux titres expressifs ? N'en a-t-on pas épuisé la
problématique juridique et morale ?

Il est certes difficile, sinon inaccoutumé, de revenir sur une idée défendue il y a près d'un demi-siècle, même sous
forme de bilan, en mettant en question ou en doute des opinions averties. Mais la tentation est grande de relever
quelques notes de lecture, tant le domaine de la recherche juridique s'est élargi, enrichi ; tant les préoccupations
humanistes ont prospéré. Des outils fournis par le droit comparé et l'ouverture du droit français à l'innovation, le recul
de la xénophobie, l'accumulation d'une certaine jurisprudence passéiste et la multiplication des lois spéciales, tout cela
aurait pu mettre à l'épreuve ce qui n'était somme toute qu'une tentative, un « schéma de laboratoire », isolé et ...
suspect !

Les principales questions soulevées par la doctrine à propos de la potestativité durant les deux dernières décennies se
sont concentrées autour de la notion elle-même, d'une part, et de son régime, d'autre part.

Pour cerner la notion, des auteurs ont comparé potestativité, « prérogative » et « unilatéralisme » (ou « unilatéralité ») ;
on a reposé la question de l'unité ou la diversité de la potestativité (5), ainsi que la définition de la « faculté » (6),
sans omettre de revenir sur les liens qui unissent le pouvoir et la potestativité (7), et sur le dualisme dans l'obligation.
On a même repris l'opposition entre le droit et l'obligation potestative (8). La plupart de ces études ont pu constater
que la notion de droit potestatif était solidement ancrée.

Pour en examiner le régime juridique, des réflexions inattendues, dans les domaines éloignés a priori de la
problématique d'origine, ont pu rapprocher caducité, acte juridique extinctif (9), prescription (10) et potestativité.
Mais ce sont surtout les questions classiques relatives à la promesse de vente immobilière, l'exécution forcée de l'option
de son bénéficiaire (11), la rétractation de la promesse avant sa levée ou de l'option une fois qu'on y a renoncé qui ont
occupé la jurisprudence et la doctrine. Ajouter à cela que l'exercice des différentes « prérogatives » que laisse se
développer le cadre contractuel a fortement interpellé le souci de lutter contre la « déloyauté », sinon l'abus dans
l'exercice des « pouvoirs » issus du contrat (12), ainsi que les clauses abusives (13) et le déclin de la bonne foi
(14). On peut ajouter, pour compléter l'étude de l'impérativité : les renonciations, les droits de retour, les clauses de
substitution - qu'elles accompagnent des promesses synallagmatiques ou des contrats (15), les révocations
unilatérales, etc.

Une actualisation est donc utile sur le double plan théorique et pratique, d'une part, et sur le plan de la terminologie
juridique, d'autre part.

Sur le fond, parce que le droit positif français a besoin de suivre l'évolution de la technique contractuelle, perméable
aux schémas inventifs et aux trouvailles du droit des affaires et son ouverture aux modes opérationnels (les promesses
« croisées », incluses parfois dans des transactions ou des « ensembles contractuels » ; les stock-options ; la réception du
contrat de fiducie ; l'extraordinaire reprise des conflits nés en matière de marchés financiers à l'occasion de crises
majeures, financières ou systémiques...).

Dans le sillage de son ouverture aux techniques contractuelles, il n'est pas exagéré de considérer que l'évolution du
droit français assimile et réfléchit à ses conquêtes, tant le droit du commerce international et la technologie ont «
modélisé », « formaté » les moules anciens pour les adapter aux exigences nouvelles. Ajouter à cela que la théorie du
droit des obligations qui avait subi un essoufflement est interpellée par la mise en circulation et la discussion de projets
de réforme, visant à moderniser, « mettre à niveau » les dispositions fondamentales du code civil.

Or comment moderniser en repensant le Droit avec les mêmes atavismes, en subissant la pesanteur du conservatisme,
lorsqu'il ne signifie pas nécessairement préservation de l'identité culturelle, mais bien une relative réticence à s'adapter
? Comment synchroniser l'évolution des idées, la pratique des affaires, avec la jurisprudence et la législation ?

Quant au langage exprimé, ce débat est l'occasion d'un bilan terminologique de la potestativité en droit français. Les
mots sont au Droit ce que le langage est à la communication, ce que les techniques sont à l'art, quel qu'il soit. Dans le
Littré déjà, la définition de la potestativité se réfère à ce « qui dépend de la volonté d'une partie contractante » (16) ;
ce qui est donc au pouvoir de l'une ou l'autre des parties de faire arriver ou empêcher. C'est le pouvoir donné à une
volonté unilatérale. C'est pour cela que le droit potestatif est défini comme

la prérogative qui permet à son titulaire d'influencer sur une situation juridique afin d'en créer une nouvelle, ou de la
modifier ou de l'éteindre au moyen d'une activité (ou un acte) propre unilatérale.

Dans ce contexte, les hésitations et les récalcitrances prennent le plus souvent l'apparence d'une recherche d'une
appellation qui peut servir de cadre dans lequel on inscrirait la potestativité. Ne pas nommer, mais suggérer une
terminologie élastique et extensible, réduire la potestativité à une illustration, parmi d'autres, d'une idée plus large,
plus floue ; tout en tentant d'élever ce cadre au rang de catégorie juridique. On a, en un mot, légitime sursaut, cherché
à retrouver une « potestativité » française, ni italienne, ni allemande.

Décriée pendant des décennies, parce qu'« étrangère » au langage familier, la potestativité s'est par conséquent
développée, non seulement dans le domaine des contrats et des avant-contrats (17), mais dans les encoignures de
figures variées, contractuelles, légales, institutionnelles. Souvent, c'est le domaine contractuel qui « leste » la réflexion
des privatistes. Pourtant, tout a commencé à partir d'une catégorie légale, l'option de nationalité de la femme mariée
(18), qui s'est vite avérée inclassable autrement que par rapprochement avec l'option successorale et celle du
bénéficiaire d'une promesse de vente, toutes irréductibles aux classiques droits de créance et moins encore aux droits
réels.

Lorsque le droit potestatif a été proposé à l'ordonnancement juridique français, il avait donc fallu l'extraire,
pratiquement, du néant. Sauf quelques allusions timides, indirectes et peu connues à l'époque, le droit potestatif devait
défendre son existence face à des notions comme celles de « faculté » (19), de « situation juridique » (20), de « droit
subjectif » (21)... Sans compter qu'il fallait aussi veiller à ne pas le réduire à un concept purement philosophique.

Pour valider l'existence de ce droit, il a aussi été utile et nécessaire d'analyser la structure intime de la promesse
unilatérale de vente, l'option successorale, l'option de nationalité, et quelques autres prérogatives (le droit de retrait,
l'exécution de l'obligation alternative, le droit de préemption, d'action en justice...). A ce titre, la définition du droit
d'option a pu aider à révéler la catégorie plus générale (la potestativité) dans laquelle désormais il s'insère.

En fait, ces tentatives, mal ou peu reçues à l'époque et pendant plusieurs décennies encore, avaient pour fondement
l'évaluation du pouvoir de la volonté unilatérale, au-delà de l'acte juridique qui l'exprime concrètement et lui imprime
son régime juridique.

Mais à aucun moment il ne fut question de séparer droit et prérogative, « pouvoir » et « volonté », choix et liberté,
décision et consentement. Ni de confondre droit potestatif et droit d'option (22).

Evidemment, il ne saurait être question aujourd'hui de recenser la totalité des cas où le droit potestatif est vérifié par la
doctrine ou la nature des situations juridiques. Mais, il est quand même utile d'en signaler la reconnaissance, pêle-
mêle, aussi bien dans les périodes ante contractuelle, contractuelle, post contractuelle, que dans les situations
réglementée, hors contrat, par la loi elle-même, par exemple.

Dans la période ante contractuelle : lorsqu'un contrat final est seulement en vue : la promesse unilatérale de vente,
mais aussi de contrat en général ; la promesse post mortem ; la rétractation, le droit de repentir en général, surtout dans
la « cooling off period » ; la révocation d'un engagement, etc.

Dans la période contractuelle : les arrhes, le dédit, la clause pénale, l'obligation alternative, la clause de substitution, la
cession de position contractuelle (23), notamment en matière de marchés financiers et de contrats d'options
négociables à terme, le droit ou pacte de préférence (24), la clause d'agrément, la faculté d'élire, les préemptions, les
retraits d'origine légale ou autres droits de retour.

Dans la période post-contractuelle : la clause résolutoire, la cession de contrat (de dette, de créance aussi), la résiliation
du contrat (notamment de travail), le droit de demander la résolution du contrat (25), la révocation, voire la
renonciation au mandat (26).

Des situations plus diverses encore se prêtent parfaitement au mécanisme potestatif réglementé : le droit de disposer à
titre gratuit par testament, la reconnaissance de dette, la révocation du testament, le droit d'action en justice, celui de
déclencher les effets de la prescription (27), la reconnaissance de la filiation, l'option successorale, la rétractation de
la renonciation, l'option de nationalité, les renonciations en général (28), le pouvoir d'invoquer la défaillance de la
condition suspensive dans les promesses de vente (29), le droit de divulgation d'une oeuvre littéraire.

Même en droit fiscal, le recours à l'option potestative est reçu (30).

Il faut cependant s'attacher à la réalité concrète, à ce qui occupe vraiment le débat utile, sans que cela signifie que
certaines analyses juridiques sont à rejeter ou occulter, bien au contraire. Sur ce plan, de toutes les situations générant
une potestativité légale ou contractuelle, il faut sans doute relever le débat sur la position contractuelle du promettant
qui a déjà été lié (sujétion) ou celle du bénéficiaire qui voit son cocontractant se rétracter, se délier ou décéder avant la
levée de l'option (transmissibilité) ; c'est là que réside la première importance pratique et contentieuse de la question
de la potestativité ; car elle rencontre la résistance d'une jurisprudence tenace et peu convaincante.

On ne peut non plus éviter d'évoquer les « cadres » linguistiques tels que la « prérogative » contractuelle (31), «
l'unilatéralité » (32), etc. Ils sont à l'origine d'un débat tellement vif, notamment en matière d'abus de droit et de
déloyauté contractuelle, qu'il faut éviter que certains mots inexactement utilisés ne polluent le droit. Il ne suffit pas de
dénoncer le danger d'un envahissement du droit contractuel par une prérogative pour qu'on le moralise.

Au final, la potestativité s'en sort indemne, moins conquérante, mais plus sereine. Elle est au coeur du pouvoir-volonté
individuelle. Volonté et pouvoir dans la promesse considérée comme contrat ; volonté et pouvoir dans l'exercice des
prérogatives générées par le contrat. Mais par-dessus tout, la potestativité est l'expression d'une liberté où le pouvoir de
nomination est immense.

Nous constaterons par la même occasion que les controverses et les pesanteurs doctrinales et jurisprudentielles ne sont
pas toujours concordantes mais parallèles ; le souci de protéger le faible n'est pas toujours au pouvoir des mots !

Les controverses de la potestativité

Ces controverses sont maintenant bien connues ; elles sont relatives à la promesse de vente, d'une part, et au risque de
déloyauté et d'abus de pouvoir dans le domaine de l'unilatéralité des « prérogatives » juridiques, d'autre part.

Potestativité et promesse - La jurisprudence contre la doctrine

Rares sont les matières juridiques où la littérature et les controverses, les critiques et les distinctions subtiles sont aussi
nombreuses qu'en matière de promesse de vente. Depuis quelques années, on assiste à une véritable empoignade dans
la doctrine. Les raisons en sont multiples :

• La promesse de vente est un contrat important et pratiquement incontournable ; le législateur français est intervenu
pour en réglementer la protection et la sécurité du « consommateur », de peur qu'il ne soit pris dans un étau
contractuel rigide et irrévocable.
• Ceci intervient dans un contexte législatif français assez étrange : la promesse unilatérale de vente n'est pas visée par
le code civil. L'article 1589 de ce code ne vise que la promesse synallagmatique de vente : elle vaut vente. Elle ne
donne naissance à aucune option au bénéfice du bénéficiaire. Il n'y a pas de promesse synallagmatique avec option ;
une telle promesse vaut vente ! A l'inverse, il n'y a pas de promesse unilatérale de vente ou de contrat sans option pour
le bénéficiaire ! Ce vide législatif contraste avec l'importance pratique du contrat de promesse de vente d'immeuble.
Pourtant le droit positif français est généralement interventionniste et « intrusif ».

• En raison de quelques « blancs » ainsi « laissés » à la sagacité des juges (sanction de la rétractation de la promesse, de
sa violation, etc.), c'est la jurisprudence qui est au coeur du « challenge », contestation larvée, mais bien venue.
Comment, dès lors, créer des sanctions sans loi ?!

• En fait, cette focalisation sur la promesse unilatérale de vente d'immeuble est réductrice et aliénante pour qui
considère qu'après tout l'arbre ne peut cacher la forêt ; la promesse n'est qu'une variété, parmi tant d'autres, d'une
problématique plus générale : le droit potestatif.

C'est là l'une des raisons pour lesquelles on a fini par s'intéresser au droit potestatif, délaissé pendant des décennies, en
dépit de son évidente existence et de son utilité dans l'ordonnancement du droit des obligations et des contrats.
D'ailleurs, les domaines où le droit d'option, de nature potestative s'il en est, est utilisé à chaque instant, sur le plan
planétaire des marchés financiers, sont d'une actualité inégalée, quelle que soit la technique utilisée pour en parler ou
le révéler au droit de la consommation des produits financiers, au droit bancaire, au droit des contrats en tous genres.

Cette focalisation sur la promesse de vente d'immeuble ne doit pas être admise sans réserve : après tout, le droit
spécifique, les situations juridiques, la position contractuelle, quand ils sont issus de la promesse, ne sont que des
variétés d'une prérogative et d'une contingence plus globales. On ne peut cloisonner à ce point les branches du Droit
et la spécialisation de la réflexion.

Bien entendu la potestativité est intimement liée à la trame des opérations dans lesquelles elle intervient. Dans la
promesse de contrat de vente, le pouvoir de volonté du bénéficiaire est fondamental : il marque le passage, ou non, de
la phase « précontractuelle » (par rapport au contrat de vente en vue) à la phase contractuelle décisive, la vente. Dans
ce même contrat de promesse, la potestativité fait que les pouvoirs de disposition du promettant sont quasiment
anéantis, abandonnés à la volonté du bénéficiaire puisque le promettant s'est déjà exécuté, il a promis, il a transféré ses
pouvoirs à la volonté du bénéficiaire. Ce qui est valable pour le contrat de promesse de contrat l'est aussi pour la
promesse de préférence. Quand on promet de préférer, on est lié ; on perd le pouvoir de se délier seul : c'est la vertu de
la force obligatoire du contrat, loi des cocontractants.

Ce schéma structurel reste invariable quelle que soit la coloration que l'on confère au sens de la décision prise (un
dédit) ou attribuée (une « prérogative »...).

Dans ce domaine du jargon et de la terminologie, les mots sont flexibles, non leur structure. Les mots généraux
(pouvoir, prérogative, unilatéralité, etc.) sont une manière de désigner un seul et unique substrat fondamental, la
volonté, la décision, le choix.

Que serait un pouvoir sans volonté, sans sens, sans orientation, sans mission ou fonction ?
L'orientation vers le contrat en vue. La mission du trustee. La fonction du tuteur. Le sens, ici, est sans limite. Mais la
structure du pouvoir de volonté demeure unique ; un vecteur, une force, une pesanteur irrépressible.

L'historique jurisprudentielle, même non exhaustive, en matière d'engagement du promettant, dans le contrat de
promesse unilatérale de vente, reste d'une grande actualité, quoique symptomatique d'une perplexité surprenante.

La question se pose sous un double aspect : 1/ Quelle est, pour la Cour de cassation, la force de l'engagement du
promettant ? 2/ Quelle est la puissance des effets de l'option ? Où en sont la sujétion du promettant et la potestativité
de l'option ?

Le droit positif français, redisons-le encore, ne connaît pas de système de publicité foncière avec une opposabilité erga
omnes des inscriptions et transcriptions qui y sont publiées. Cela fragilise l'efficacité de toute publicité de la promesse
à la Conservation des hypothèques et n'en fait qu'une simple créance dont la violation est sanctionnée par des
dommages-intérêts. Mieux, s'il désire violer son engagement et se rétracter impunément, le promettant n'a aucun
intérêt à faire consulter la Conservation des hypothèques, pour ne pas être réputé de mauvaise foi. C'est un corollaire
du régime français des inscriptions immobilières. Cela a été relevé depuis longtemps déjà. En attendant, évidemment,
une - problématique - réforme législative (33).

Pourtant, on ne peut méconnaître l'analyse juridique et la qualification de la situation du bénéficiaire, titulaire d'une
option adossée sur un droit formateur, potestatif. Le plus grave est que, par comparaison, l'option reste d'une force et
d'une efficacité redoutables dans les autres domaines que le droit immobilier (marchés de capitaux, valeurs mobilières,
les autres contrats de promesse de contrat, ou qui y seraient assimilés...), alors que la ressemblance et l'identité de la
typologie juridique y est manifeste.

Un bref rappel de quelques jalons jurisprudentiels suffit à montrer à quel point ce divorce entre l'analyse et la
qualification juridique est en porte à faux avec ce que les juridictions supérieures tiennent à transmettre comme
message ; un message de fermeté, d'ignorance des arguments égrainés ici et là au gré des travaux les plus éminents de la
réflexion juridique.

Dans un arrêt de la chambre des requêtes du 18 mars 1912 (34), la Cour de cassation avait décidé que l'engagement
du promettant a un caractère si définitif, que le bénéficiaire peut le contraindre soit à passer à la signature de l'acte
authentique de vente sous astreinte, soit à obtenir un jugement constatatif de la conclusion du contrat définitif. En
effet, rien ne devrait s'opposer à la sanction en nature d'une promesse ferme non tenue, rétractée ou abusivement
révoquée.

Une telle solution paraît plus que conforme à l'évidence et au bon sens ; elle fut considérée comme normale.

Le conflit, alors, ne serait qu'entre deux situations d'une inégale pertinence, celle du promettant dont le pouvoir de
disposer a été cédé durant la validité de sa promesse, d'une part, et celle du bénéficiaire, lui aussi de bonne foi - à plus
forte raison s'il a payé une indemnité d'immobilisation ou un premium, prix de l'option - qui est un droit de compter
sur la nécessité de respecter l'engagement contractuel du promettant (35). Après tout, c'est ce principe et cette
morale qui devraient prévaloir !

Pourtant, en dépit du bon sens, après un siècle, en l'état actuel du droit jurisprudentiel de la vente (ou de la promesse)
immobilière, lorsque le tiers a conclu un achat postérieur en date avec le promettant, il est maintenu dans son
acquisition, s'il est de bonne foi, ou s'il n' pas été mis au courant de l'existence d'une promesse antérieure en date, en
consultant, par exemple, la Conservation foncière.

Contrairement à toute logique, et considérant que l'obligation du promettant n'est « qu'une obligation de faire », la
Cour de cassation, dans un arrêt confirmatif très remarqué, rendu par la troisième chambre civile, du 15 décembre
1993 (36), décide que « la levée de l'option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre
des volontés réciproques de vendre et d'acquérir ».

Cette décision, encore une fois, est une invitation à la mauvaise foi ; elle évacue l'engagement du promettant, réduit le
contrat de promesse de contrat à une offre simple et érige la pouvoir du promettant, pourtant lié, à un vulgaire acte
d'humeur sans consistance, ni cohérence. Aucune nuance, ni réserve, ni précaution de langage n'est perceptible dans
cet arrêt lapidaire, probablement excédé par un pourvoi de trop.

On a largement commenté cet arrêt (37) « célèbre » ; on n'a pas manqué de souligner qu'il fut lourdement critiqué.
Après tout qu'est-ce qu'une rétractation d'une promesse de contrat, mieux, d'un contrat de promesse de contrat, si ce
n'est une violation frontale du principe de l'effet obligatoire du contrat, de l'acte juridique lié (38) ?

Malgré toute la critique, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence de 1993, par un arrêt de la même troisième
chambre civile, du 26 juin 1996 (39).

Ce laxisme vis-à-vis de la bonne foi et de « l'atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus
entre les parties » aurait été, dit-on, vivement désavoué par la chambre commerciale de la Cour de cassation par un
arrêt du 10 juillet 2007 (40), puis, dans les mêmes termes, par un arrêt de la troisième chambre civile, présidée par
M. Laccabarats, en date du 9 décembre 2009 (41). On a même tenté de rapprocher de ce sursaut une solution tirée
de la condamnation d'un promettant à indemniser un bénéficiaire sur la base de la responsabilité contractuelle (42),
voire à proclamer la transmission passive de la promesse au décès du promettant (43). Mais ces solutions sont plus
qu'acquises et ne remettent pas en question de manière directe les solutions de 1993 et 1996.

L'avancée peu glorieuse d'une jurisprudence mal aimée, et d'une doctrine en rang dispersé, a continué de provoquer
des réactions, souvent avec un grand luxe de détails et d'extrapolations.

Ainsi, dans la lignée de l'arrêt de 1993, et contrairement à ce que pouvait laisser entrevoir une décision du 8 septembre
2010 rendue par la troisième chambre civile (44), la Cour de cassation, dans un arrêt du 11 mai 2011 (45) décide,
dans un arrêt de cassation :

« Vu les articles 1101 et 1134 du code civil ;

Attendu que pour dire la vente parfaite, l'arrêt retient qu'en vertu de la promesse unilatérale de vente, Mme M.-B.
devait maintenir son offre jusqu'à l'expiration du délai de l'option, sans aucune faculté de rétractation ; que Mme M.-B.
ne pouvait se faire justice à elle-même et que le contrat faisant loi, elle ne pouvait unilatéralement se désengager ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation
du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la
vente ne peut être ordonnée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».
En fait, si ce n'est pas, comme le souligne M. L. Aynès (46), « la négation du droit d'option du bénéficiaire », c'est
sans aucun doute la négation de ses effets (potestatifs, formateurs, décisifs).

« Il s'agit d'un droit « au » contrat, c'est-à-dire du droit subjectif d'imposer l'exécution du contrat par l'exercice de sa
seule volonté ; en bref, d'un droit potestatif. Dans cette analyse, qui correspond à la volonté des parties et qu'adopte la
majorité des auteurs, la rétractation du promettant constitue purement et simplement la négation du droit d'option
consenti au bénéficiaire. Imposer au promettant de respecter le droit d'option, ce n'est pas l'obliger à faire, à ne pas
faire ou à donner, car l'avènement de la vente ne dépend plus de lui ».

C'est peut-être à ce niveau théorique et analytique que la cour de Cassation manifeste sa réticence à la sanction en
nature de la violation de la promesse.

Car la Cour de cassation continue de faire sévir sa jurisprudence, imperturbable, comme si la doctrine unanime, ou
peu s'en faut, ne comptait pas. Le 6 septembre 2011 (47), la troisième chambre, puis, plus gravement, en dehors du
domaine du droit immobilier, le 13 septembre 2011 (48), la chambre commerciale ont toutes deux maintenu
l'attendu tant relevé de l'arrêt de 1993 :

« Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la
rétractation du promettant, excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation
forcée de la vente ne pouvait être ordonnée, la cour d'appel a violé les articles 1101, 1134 et 1583 du code civil ».

Que faire ? Que dire ? Il est évident qu'aucune confusion ni malentendu ne président à cet antagonisme entre la
doctrine et la jurisprudence. Ce sont là des raretés.

En attendant un vrai revirement, franc et clair, reconnaissant l'effet formateur de la levée de l'option, il faut désormais
prendre conscience avec lucidité du divorce qui sévit entre la jurisprudence de la Cour de cassation, d'une part, et
l'analyse juridique, pratiquement unanime, et au moins largement majoritaire, du droit d'option potestatif résultant de
tout contrat de promesse de contrat et des situations qui y sont assimilables (pacte de préférence, de préemption, de
retrait, etc.), d'autre part.

Il faudra bien pourtant que la Cour de cassation se rende à l'évidence : le législateur n'a pas réglementé en 1804 la
promesse unilatérale de contrat ; il ne pouvait donc pas avoir prévu ce schéma de pensée, laissant ainsi un vide
législatif dans un domaine où le contrat préparatoire de la vente finale est devenu, au fil du temps, plus délicat que la
vente instantanée d'immeuble.

Le législateur lui-même s'en est tellement rendu compte qu'il a largement aménagé la protection de l'acquéreur, en lui
préservant la possibilité de se rétracter, durant un (court) délai de réflexion. Cette rétractation opère de la même
manière qu'un droit de repentir, d'option potestative. La Cour de cassation le sait, qui considère que la rétraction elle-
même est irrévocable : elle a un effet décisif, dévastateur parfois, puisque l'acquéreur ne peut revenir sur sa
rétractation, alors même qu'il serait dans le délai de réflexion (49).

Il faut rapprocher de la promesse de vente toute promesse de contrat, toute clause de préemption, tout pacte de
préférence - qui sont aussi des contrats de promesse (50). On peut certes inviter les praticiens à « contractualiser » la
sanction en nature, prévoir une clause pénale ; les juges du fond peuvent aussi favoriser la preuve de la mauvaise foi.
Mais dans tous les cas, ces controverses mettent en lumière l'urgence de l'adoption de vraies sanctions accompagnant
des prérogatives juridiques indispensables.

Potestativité et prérogative La « prérogative », creuset de la « déloyauté »

Il était prévisible que certains prennent ombrage de la puissance de la volonté individuelle, par crainte de l'abus, de «
l'usage déloyal » de l'acte unilatéral, du détournement des droits et prérogatives librement convenus par les parties ou
légalement accordés à leur titulaire. Après tout, l'abus de droit, la « déloyauté », la « mauvaise foi » ne sont-il pas
fondamentalement répréhensibles ?

Cette lancinante et exigeante problématique des droits jadis appelés « discrétionnaires » ou « absolus » fut soulevée à
l'occasion d'une jurisprudence somme toute normale, sans grand relief théorique a priori. Pourtant cette jurisprudence
pose une question : est-ce que la bonne foi dans l'exercice d'une « prérogative » a un rapport direct avec la « substance
» de l'accord contractuel ? (51). Y aurait-il une bonne et une mauvaise foi dans le « comportement » durant l'usage
des « prérogatives contractuelles » ?

Evidemment, le mot de « prérogative » est pris dans un sens plus large que celui de « position » contractuelle ; ce
dernier suppose une situation d'attente, liée par des échéances, comme pour les marchés à terme. D'ailleurs, dans une
position boursière, l'idée de prérogative est mêlée, sans être toujours un avantage ! Alors que le mot de prérogative est
moins précis, sans connotation notionnelle, plus global. Le débat sur la déloyauté dans le comportement du
cocontractant peut se retrouver dans de nombreux domaines, non seulement en matière de protection du
consommateur.

Trois décisions retiennent à cet égard l'attention. Aucune d'elles n'est relative à un droit potestatif spécifique, en ce
sens que celui qui a exercé une prérogative ne pouvait pas, par sa seule volonté, transformer une situation. Dans
chaque cas, l'acte ou le comportement a été jugé déloyal. Cela prouve à l'évidence que la question de la déloyauté n'est
spécifique ni au droit potestatif ni à une prérogative définie. Mais ce ne fut pas ce qu'on en a retenu.

La lecture des actes d'un colloque (30 nov. 2010) (52) consacré aux « prérogatives contractuelles » met en évidence
l'attendu d'un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (arrêt Société Les Maréchaux) en date
du 10 juillet 2007, bientôt suivi par un autre arrêt (Société LBE) de la troisième chambre civile du 9 décembre 2009
(53) :

« Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage
déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance des droits et obligations
légalement convenues entre les parties ».

Cet attendu ne reflète pas les faits, ni le contexte qui a donné naissance au litige (impossibilité pour un cédant de
titres, principal actionnaire d'une société, « d'ignorer des irrégularités comptables » commises avant la cession) ; pris
dans sa formulation abstraite frappée en règle de droit, il laisse penser a priori que l'abus invoqué pour paralyser ou
sanctionner l'usage d'une « prérogative » (donc de quelque nature que ce soit : droit, liberté, pouvoir, faculté, décision,
etc.) a pour limite ce qui est convenu légalement entre les parties. Après tout, ce qui est légal ne peut être sanctionné !
L'idée que cet attendu met apparemment en évidence constitue une limite dans la mise en oeuvre de la théorie de
l'abus de droit, à l'envers de ce que dispose, en tant que principe, l'article 1134, alinéa 3, du code civil : les conventions
« doivent être exécutées de bonne foi ».
Pourtant, ce rappel du respect des « prérogatives contractuelles » fut une occasion non seulement de mettre en
opposition les « prérogatives » et « la substance des droits et obligations », mais aussi et surtout d'initier une large
réflexion sur la « prérogative ». C'est cette terminologie qui retient l'attention, tant elle fait état de la « potestativité »,
alors que le mot (« prérogative ») se veut neutre, d'une acception suffisamment large, expansive, afin d'englober des
situations juridiques diverses.

Les « prérogatives » désigneraient « tout ce qui, dans un contrat, relève du pouvoir unilatéral d'un contractuel » (54) ;
elles seraient différentes de la créance « objet de la prestation », accessoires, le « coeur de l'accord » qu'elles encadrent.

La « mauvaise foi » permettrait au juge de neutraliser l'usage déloyal d'une « prérogative contractuelle » (55). La
bonne foi serait ainsi la condition de validité des décisions unilatérales prises sur le fondement d'un pouvoir établi à
cette fin (56). La sanction de sa violation en serait les dommages-intérêts.

A cet égard, il est utile d'observer que l'attendu rapporté est repris par le pourvoi dans un arrêt de la troisième chambre
civile de la Cour de cassation du 21 mars 2012 (n° 11-14.174, D. 2012. 946, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2012. 597 ,
obs. S. Le Gac-Pech ). Celle-ci le rejette car elle considère que le « comportement » d'un bailleur peut être « déloyal
et brutal » même si sa réclamation est « juridiquement recevable et exact dans son calcul » :

« La cour d'appel a pu retenir, en l'état de l'obligation légale d'une régularisation annuelle des charges pesant sur le
bailleur, que la réclamation présentée sur une période écoulée de cinq ans de plus du triple de la somme provisionnée,
si elle était juridiquement recevable et exacte dans son calcul était, dans ce cas, déloyale et brutale et constitutive
d'une faute dans l'exécution du contrat et en déduire que M. X.... avait, par son comportement, engagé sa
responsabilité envers le locataire et sa caution solidaire pour le dommage occasionné ».

Cet attendu est certes plus « parlant » que celui de l'arrêt de 2007. Déjà la référence au comportement du créancier, à
sa brutalité « fautive », à la sanction par des dommages-intérêts, achèvent de ramener le débat sur des chemins moins
théoriques et plus sereins. Alors que pour justifier la lutte contre la mauvaise foi dans l'exercice des prérogatives
unilatérales que peut développer un lien contractuel, on avait ainsi placé le débat sur un niveau théorique élevé et
abstrait. Pourtant, la mauvaise foi et l'abus sont assez encadrés par les dispositions de l'article 1134, alinéa 3, du code
civil.

Mais peu importe l'occasion. Il est un fait que d'éminents auteurs ont saisi cette opportunité pour mettre en opposition
la « prérogative » et les « droits et obligations » contractuels. Cela a conduit à tenter de donner une consistance
conceptuelle à la « prérogative », voire à chercher à débusquer toutes les interventions de la jurisprudence faisant
comme une « digue » face à « l'assaut de la mauvaise foi » dans un contexte idéologique de résistance au solidarisme
contractuel : la prérogative serait un instrument de lutte contre la mauvaise foi et la défense de l'efficacité économique
et de l'unilatéralisme contractuel (57).

Cette charge contre l'unilatéralisme en droit des contrats (58) le fait remonter « à compter des années 1990,
notamment à un article sur « les droits potestatifs accordés par le contrat » (59), elle se demander s'il peut être
envisagé comme élément d'une théorisation de l'abus dans le contrat », pour remédier « au flou de la bonne foi et au
risque de l'expansion immodérée de cette exigence » (60).

Mais après réflexion, on a estimé, au final, que cette « prérogative » « répugnerait » à l'analyse (61) ; qu'il faudrait
plutôt s'appuyer sur une expression « heureuse », les « droits potestatifs adjoints », qui « souligne la puissance parfois
attachée à la qualité de contractant et s'inscrit dans une acception théorique parlante » (62). Il ne faut pas, affirme-t-
on, que l'exercice de cette catégorie de droits subjectifs « échappe à un contrôle de sa légitimité ». On est ainsi renvoyé,
à l'occasion d'un débat sur l'abus et la mauvaise foi, aux droits potestatifs.

Ces droits potestatifs seraient, d'après J. Rochfeld, à la fois, contractuels (portant sur une situation contractuelle - la
formation, l'existence ou la dissolution du contrat - ou tirant leur source d'une stipulation contractuelle) et « adventices
» ou « adjoints », en ce sens qu'ils s'intègrent au contrat (faculté de dédit, de renonciation, choix des modalités
d'exécution du contrat, autorisation de sous-contracter, de dissoudre le contrat, de résiliation...).

Cette (sous) classification des droits potestatifs (contractuels et adjoints) écarterait la promesse unilatérale de contrat,
le pacte de préférence, parce qu'ils sont l'objet même du contrat et précèdent le contrat définitif dans lequel ils ne sont
pas appelés à s'intégrer ; elle écarterait aussi les droits potestatifs d'origine légale ou jurisprudentielle « parce qu'ils ne
sont pas accordés par l'accord des volontés, à l'initiative de l'une des parties, mais sont jugés nécessaires par un tiers au
rapport contractuel » ... « Ainsi la spécificité des droits potestatifs adjoints provient de ce qu'ils se greffent sur une
situation contractuelle préexistante et introduisent l'unilatéral dans le contractuel, qui n'en est pas l'espace naturel »
(63).

Dans ce débat, il est clair que le danger de la potestativité est dans le collimateur de son « encadrement » par la sphère
contractuelle, afin de tenir compte de l'intérêt du cocontractant, sans laisser libre cours à la puissance et à l'incertitude
liée à l'exercice du pouvoir unilatéral de volonté, essence même de la potestativité. Il faudrait donc, dit-on, la «
bilatéraliser », ou la contrebalancer par une contrepartie pécuniaire (clauses de remboursement anticipé d'un prêt,
faculté de dédit) ou par le recours à la sanction de l'abus de droit.

Mme D. Fenouillet (64), dans une intervention pertinente et fouillée, tout en exposant fidèlement cette opinion, ne
manque pas d'en critiquer le « flou » ainsi que le manque de justification de l'introduction subreptice de ces ajouts, «
adjoints », dans le contrat, en profitant de l'ignorance ou de la faiblesse du cocontractant. D'autres arguments sont mis
en relief par l'auteur ; ils montrent le caractère artificiel de l'exclusion des droits potestatifs « principaux ». Cette
critique documentée suffit, croyons-nous, sans en reprendre les diverses articulations documentées, à démontrer à la
fois la richesse du débat et son inanité. D'autant que les deux projets Catala (65) et de la Chancellerie (66)
reçoivent tous deux le concept de la potestativité pour réglementer la résolution unilatérale et la détermination du prix
dans le contrat.

La discussion sur « le droit potestatif contractuel adjoint » présente le mérite d'isoler des techniques au sein des
nombreuses manifestations de l'unilatéralisme contractuel, voire d'aider à réfléchir sur un régime juridique. On ne
peut pourtant s'empêcher de relever quelques observations.

Contrôler ce qui peut se développer comme une permissivité face à l'abus ? Certes ! Mais sans perdre de vue qu'il y a
des nuances entre l'abus, la mauvaise foi, la déloyauté, l'instrumentalisation des prérogatives accordées par le contrat et
la loi, le comportement brutal et fautif d'un créancier. Mais il faut relever aussi que parfois c'est le débiteur qui peut
avoir un comportement contraire à la bonne foi. Parfois même on a pu observer que l'illicéité d'un contrat (dans un cas
de vente d'un cabinet d'astrologie) justifiait aux yeux de la Cour de cassation un obstacle à un recours en justice
invoqué avec succès par le débiteur du prix, dans une perspective voisine de la mauvaise foi, pour échapper à
l'exécution d'obligations contractuelles et au paiement du prix convenu (67).

Mais ce débat ne peut avoir pour technique la modification des typologies juridiques. Ce qui vaut pour les « petites
prérogatives », par opposition aux droits principaux objet du contrat, vaut pour tous les cas de lutte contre la mauvaise
foi.

On peut certes tenter d'encadrer les cas et les pouvoirs laissés par le contrat, en fonction de sa nature : un préavis peut
être exigé ; une indemnité d'immobilisation, une clause de résolution expresse ; un devoir de négociation, de
concertation... Mais de là à dépecer la potestativité, pour ne sanctionner que son aspect « adventice », en laissant à la
liberté totale toute autre potestativité principale est un non-sens ; car le danger, s'il est relevé, peut s'introduire partout.
D'ailleurs, est-il vrai que l'abus ou la déloyauté ne seraient imaginables que contre quelqu'un, et qu'aucun abus n'est
vérifiable contre une « situation » ? A l'inverse, on ne voit pas pourquoi il y aurait abus à exercer son pouvoir, sa liberté,
sa volonté, sa décision, son accord ou son désaccord. Qu'est-ce que serait la sanction de l'abus si elle était l'inquisition
de la volonté ? ! Ce débat n'est pas tributaire de l'analyse du droit potestatif.

M. L. Aynès, en s'exprimant au cours du colloque de 2010, propose une synthèse convaincante et conforme à la
jurisprudence (68) sur ce point : « C'est la reconnaissance qu'un contrat ne se borne pas à créer des créances et des
dettes, mais confère aussi des prérogatives à chacune des parties. Est ainsi consacrée une nouvelle fois la notion de «
position contractuelle » : le contrat met en place une situation relationnelle sur laquelle chacun peut agir ; la céder, y
mettre un terme, autoriser la cession, refuser la renégociation, modifier ou fixer le prix, etc. Ces prérogatives, qui sont
des pouvoirs attachés à la qualité de contractant, sont susceptibles d'un usage déloyal ou abusif. De là, la distinction de
la substance et du comportement. Les termes de l'échange, i.e. les prestations dues, ne peuvent être atteints par la
mauvaise foi. Seule la mise en oeuvre des prérogatives peut l'être. Par exemple, le refus de renégocier les termes du
contrat est une prérogative dont l'usage peut s'avérer abusif. Cela suppose que la renégociation ait été demandée, que
les circonstances la rendent légitime, etc. S'il est abusif, ce refus pourra donner lieu à réparation. Mais le droit de
créance lui-même ne pourra pas être jugé abusif ou excessif. C'est le comportement du créancier, et non pas la
convention elle-même, qui est soumis à l'appréciation judiciaire. La bonne foi est sans rapport avec la substance. C'est
exactement le sens de l'article 1134, alinéa 3 : les conventions doivent être « exécutées de bonne foi » ; la manière
d'exécuter, et non pas le droit à l'exécution, peut être contraire aux exigences de la bonne foi. On trouve la même
inspiration dans le droit des clauses abusives (69). L'article L. 132-1 du code de la consommation pose clairement
que l'appréciation du caractère abusif ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation du
prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service rendu ».

En fait, ce débat indirect sur l'abus de droit souvent étudié (70) devrait chaque fois s'articuler autour du
comportement du créancier (71). Il faudrait tenir compte d'une approche plus globale, moins étriquée et plus
conforme à la recherche de la vérité. Sans pour autant oblitérer ce qui n'est en somme que pure technique juridique.

Est-il donc vrai que la théorie des droits discrétionnaires qui s'est « épanouie un temps » est aujourd'hui « en perte de
vitesse tant en jurisprudence qu'en doctrine » et que « le caractère discrétionnaire d'un droit n'empêche donc pas le
contrôle judiciaire de l'intention de nuire ou de l'abus de droit » et qu'il faut consacrer le « principe du contrôle du
droit potestatif » quitte « à préciser pour chacune des étapes de la réalisation du droit potestatif l'objet et l'étendue de
ce contrôle » (72) ?

En vérité, il est clair que le droit potestatif n'a pas pour contenu, ni pour objet d'autoriser la déloyauté, le
comportement brutal, la mauvaise foi, l'abus ou le dol ! Ce droit est un pouvoir conféré pour transformer une situation
juridique, non pour écoeurer un sujet passif. Le titulaire du droit potestatif n'a pas en face de lui un sujet passif. Le
promettant a déjà promis et s'est déjà exécuté ; la violation de la promesse n'est plus possible, théoriquement,
indépendamment de la sanction. Cette prérogative est une technique juridique, le droit qu'elle renferme est un droit-
moyen, secondaire, ne portant directement ni sur une personne ni sur un droit réel. Cela a été assimilé depuis
longtemps déjà, à tel point qu'on a parlé de « droit à réalisation objective » (73). Si le comportement du titulaire d'un
droit est déloyal, ce peut être à propos de n'importe quelle prérogative, de quelque nature que ce soit. La sanction du
comportement ne peut être celle de la technique utilisée. Une créance n'est pas effacée, annulée ou remise parce que
le titulaire du droit se comporte mal. La sanction frappe alors le comportement ; celui-ci n'a pas fait l'objet d'une
introduction dans le champ contractuel. La responsabilité est alors délictuelle, non contractuelle !

Il serait de loin préférable de s'en tenir à la potestativité en tant que telle, sans en atomiser ni sous-diviser les
manifestations. L'unilatéralité et la potestativité sont partout, comme l'est le pouvoir de volonté, comme l'est la liberté
dans les actes juridiques. Il faut cesser de dissocier ce qui est semblable ou identique ; les mots ne sont pas, chacun,
même en leur synonymie, des catégories juridiques... distinctes ! Le mauvais comportement n'est pas lié à une seule
prérogative, alors qu'il serait absent de l'exercice d'une autre.

Ce n'est donc pas par hasard que le législateur et la jurisprudence n'ont pas érigé en catégorie propre la prérogative,
même si le danger de l'abus, c'est-à-dire de l'usage anormal d'un droit, est sanctionné, lorsqu'il est détourné de sa
finalité. Mais lorsqu'un droit est discrétionnaire, il l'est ! Un droit de repentir ne peut être susceptible d'abus. Un droit
d'option a pour seul but... un choix, une décision, une volonté discrétionnaire !

La prérogative, à l'inverse de l'unilatéralité, n'est pas une catégorie juridique, mais une description, une expression
large, qui peut être aussi bilatérale ou collective. L'idée de prérogative a une valeur d'évocation, sans autre prétention
de se voir doter d'un régime juridique propre, à l'inverse de l'unilatéralité. Celle-ci se retrouve dans de nombreux cas
de figure réglementés...

Il y a longtemps que nous avions mis en garde contre une extrapolation de l'usage des notions d'option et de
potestativité (74). Toute décision, toute liberté, tout pouvoir, toute volonté n'ont pas à être qualifiés de droits
potestatifs générant en soi un acte intrusif et une dangerosité. Mais que ce soit pour le droit de créance ou pour le droit
potestatif, dans les deux cas il s'agit d'un droit subjectif et d'un pouvoir : pouvoir d'exiger quelque chose de quelqu'un
(créance) ou pouvoir de former, modifier ou éteindre une situation juridique (potestatif). Pourquoi faut-il associer le
droit potestatif au « droit absolu » ou discrétionnaire (75) ?

En réalité, dans les deux cas, le pouvoir peut poser le problème de la mauvaise foi et de la sanction. Sauf que le pouvoir
est plus direct, il n'a pas besoin de la coopération d'un débiteur ; tout ne dépend que de la seule volonté unilatérale. Le
pouvoir détourné de sa finalité est sanctionné en droit public, parce qu'il est accordé dans l'intérêt général. Pourquoi
faudrait-il l'en dispenser en droit privé s'il est exercé dans un contexte de déloyauté ?

Mais il ne faut pas confondre la sanction d'un comportement et celle qui dénaturerait le pouvoir, la technique de sa
mise en oeuvre. La réparation du comportement fautif ne fait pas disparaître le pouvoir de la volonté ; elle en est le
prix et l'indemnisation. Cette compensation réparatrice évolue d'ailleurs selon les sociétés et les moments, dans le
temps et dans l'espace. Ces derniers ne changent rien à la structure des droits et des pouvoirs. Il ne faut pas se tromper
de cible. La mauvaise foi est l'ennemie. Mais sur ce plan, que de nuances, de gradations et de casuistiques du
mensonge !

Le contrat est non seulement un lien obligatoire, mais aussi un cadre de libertés, un lieu de mouvances impliquant
certaines marges de manoeuvre. Admettre le contraire, enserrer la décision, la liberté, les pouvoirs issus du lien
contractuel dans un étau serait insupportable et suffoquant. Il ne faut pas voir ou suspecter l'abus dans chaque
décision libre ou unilatérale, même au sein d'un lien contractuel qui la supposerait déjà au départ.

Le Droit n'est pas pure spéculation ou une échelle de concepts abstraits ; sa finalité est qu'il soit utile, en plaçant au
coeur de ses préoccupations l'éminente dignité de la personne humaine. Aussi bien du côté passif que du côté actif. A
ce titre le « pouvoir » quel qu'il soit doit avoir une finalité propre, un fondement, une destination, une mission. Cela
paraît incontournable, irréductible. Rien ne peut justifier l'abus, le détournement, l'instrumentalisation du pouvoir de
volonté, même s'il n'est pas dirigé « contre » un sujet de droit. En ce sens, le comportement, le contexte, la manière
d'exercer ses droits et son pouvoir peuvent et doivent être examinés par le juge, le cas échéant. Même si le droit privé,
à l'inverse du droit administratif, n'a pas organisé des sanctions spécifiques de l'excès ou du détournement de pouvoir.

Les mots de la potestativité

Le pouvoir des mots (76)

Cet intitulé n'est pas un leurre. La question se pose en effet de savoir si le temps est arrivé de mettre de l'ordre dans les
différentes déclinaisons que renferme l'idée de potestativité ?

Au fil du temps, les notions disparates signifiant un avantage - donc un moule assez vaste et flou - ont englobé de
nombreuses facettes d'une même perspective juridique : droit, pouvoir, liberté, faculté et, plus récemment,
unilatéralité, prérogative, etc. L'expression « droit potestatif » (celle de « pouvoir potestatif » serait, à la limite, une
tautologie) invite, quant à elle, à éviter d'embrouiller la terminologie. Peut-on y mettre de l'ordre ?

D'une manière générale, on peut affirmer que la doctrine française a parfaitement assimilé les enjeux théoriques et
pratiques qui s'attachent à l'introduction du droit potestatif aux côtés d'autres notions qui lui sont voisines. De
nombreux auteurs ont procédé à une oeuvre remarquable de réflexion pour l'analyser et le réglementer. Cet effort
laborieux et lent a surtout prospéré lorsque l'actualité jurisprudentielle en a démontré l'intérêt et la problématique.

La terminologie a pris en cette matière deux principaux aspects : tantôt on a cherché à modifier ou remplacer
l'expression de droit potestatif (droit formateur, droit moyen, droit injonctif, droit à réalisation subjective ou
objective...) ou de sujétion (indisponibilité, sujet passif universel, etc.). Tantôt on a cru préférable d'en appréhender le
contenu, la substance, en proposant des mots plus larges. Les mots ont de la magie, surtout dans ce domaine du Droit.
Il faut faire la part de la « volonté », de l'« unilatéralité », du « pouvoir », de la « potestativité », de la « prérogative », de
la liberté, de la décision, du consentement, de l'acceptation et d'autres mots d'un langage peu précis.

De tous ces mots présentant plus ou moins des zones de tangence, trois expressions sont préoccupantes en raison du
caractère manifestement ambigu de leur expression : l'unilatéralité, la potestativité et le pouvoir. Cette sélection
n'occulte d'ailleurs ni les confusions, ni les amalgames.

Une méthode de recherche doit être au départ fixée ; elle est évidente en matière de langage et de terminologie.
Certains mots du vocabulaire juridique, quelques expressions doivent être éliminés, tant ils sont pris, parfois, en raison
de leur incompressible extensibilité (77). Cela a déjà été démontré pour les « situations juridiques », qui avaient
trouvé faveur auprès de Paul Roubier, auquel il accola le mot « subjective » pour signifier un avantage au bénéfice
d'un sujet de droit, mais dont le flou et le « neutre » sont dominants. Il en va de même pour les « facultés », qui sont de
simples possibilités de fait (78). Il en va de même de l'idée d'« indisponibilité » (79) - qui n'est pas vraiment la
sujétion frappant les droits et pouvoirs du promettant dans une promesse de contrat. Bien qu'elle soit une forme
d'unilatéralité passive, une indisponibilité ne modifie en rien l'unilatérale décision (active), l'option, exprimée ou non,
librement, par le bénéficiaire. Nous ajouterions à ces fausses expressions juridiques, pour les éliminer du domaine de
la potestativité : la volonté, qui se retrouve partout, le consentement, qui n'est spécifique d'aucune classification, la
décision, qui n'est que le sens d'acte de volition. Quant à l'idée, à l'exigence de « liberté », elle est au dessus des
concepts et des catégories juridiques ; elle en est le sens et la raison d'être ; inutile de l'enserrer dans un moule
juridique, bien qu'elle soit une ligne d'horizon.

Faut-il, en revanche, retenir l'« unilatéralité » ? Peut-on confondre « pouvoir » et potestativité ? La première paraît bien
exprimer une forme de potestativité ; la seconde en illustre le contenu singulier.

Unilateralité et potestativité

La « volonté » unilatérale, étudiée depuis des décennies, dont le type même est révélé par le legs (quelquefois nommé «
testament », qui n'en est que l'instrumentum) évoque et exprime le concept, plus difficile à exprimer, de «
l'unilatéralité ». Celle-ci a été aussi proposée il y a longtemps déjà (80), sans que cela aboutisse à une adéquation
entre « volonté » et « unilatéralité ». Ces deux notions sont pourtant inséparables. La volonté est une expression
personnelle, intérieure, une décision dans une direction définie. Même lorsqu'elle est commune, la volonté n'évacue
pas la volonté individuelle ; elle marque alors la rencontre, l'intersection avec une autre volonté non moins
individuelle. Le législateur aussi exprime une norme, une directive, par sa volonté unilatérale, une décision.

La potestativité, tout aussi unilatérale, dépend souvent de la volonté d'une partie, au service d'une décision. La volonté
et la potestativité ne sont pas indissociables. La volonté ne s'impose pas toujours ; elle n'est pas puissance, ni
formatrice, ni extinctive ou modificative par son essence. On pourrait même concevoir la potestativité, dans l'absolu,
sans volonté individuelle. Mais en droit ce ne serait qu'illusion ! Le choix est une volonté, l'option est une puissance ;
mais parfois le choix est forcé (le recel successoral) ou imposé (le débouclement d'une position de change...).

Toutes ces notions sont une source d'ambigüités philosophiques, psychologiques, morales, éthiques, etc. Mais l'idée de
potestativité, le concept qu'elle infère, constitue une arme décisive. A ce titre, elle pose un problème d'ordre juridique
et moral. Faut-il laisser à la volonté unilatérale une telle potestativité ? Est-ce que la volonté peut s'exprimer d'une
manière discrétionnaire, absolue, insusceptible d'abus. Parce qu'elle est d'une efficacité irrémédiable et redoutable, ne
faut-il pas contrôler, toujours, comparer la prérogative conférée à la volonté au but qui a présidé à sa naissance et sa
reconnaissance ? Quelle est la place de la volonté unilatérale et de la potestativité dans l'ordonnancement juridique
français ?

La question se pose en raison du nombre incommensurable des cas où la volonté unilatérale intervient pour consolider
des situations juridiques, sans qu'on veuille reconnaître à la notion de droit potestatif son statut et son régime.

En réalité, la volonté seule n'est pas un acte juridique. Il ne peut donc y avoir une théorie de la décision ! La volonté
est forcément le reflet d'un choix, unilatéral ou consensuel. Mais la volonté, droit ? Elle est plus générale, moins
spécifique. La volonté n'est pas l'intérêt : le trust comme la fiducie, aujourd'hui reçue en droit français en tant que
technique de gestion de portefeuille, représente souvent l'oeuvre d'une volonté et d'un intérêt, il est loin d'être un acte
unilatéral, mais une opération à sujets multiples. Les instructions du fiduciant, la « letter of wishes » y sont
dominantes, potestatives, au bon vouloir du constituant ou fiduciant. La volonté n'est pas l'engagement, ni l'obligation ;
ce peut être un accord pour négocier. La volonté, obligation ? Mais la volonté de s'obliger peut n'être qu'exploratoire,
comme dans les pourparlers, l'accord de principe. La volonté n'est pas le consentement. On peut consentir sans
s'obliger, comme dans les accords sans engagement. Les notions évoquées ne sont pas superposables, ni identiques, ni
dotées d'un régime unique. Une catégorie juridique ne peut survivre à sa proposition si elle ne correspond pas à un
régime propre et concret.

Droit et potestativité

Il faut distinguer le « droit » (d'exiger quelque chose de quelqu'un en vue de la satisfaction d'un intérêt légitime) et le «
pouvoir » (d'influer sur une situation juridique afin de la modifier, de l'éteindre ou d'en créer une nouvelle) ils ne
doivent pas être confondus avec leur contenu, leur sens, leur substance. Le droit suppose un sujet passif ; le pouvoir
suppose une sujétion, une situation passive. Un droit de créance suppose une possibilité de recours afin d'exiger le
paiement de la part du débiteur ; un droit d'option en matière de change ou de promesse immobilière ne suppose que
la levée ou non de cette option, puisque le promettant s'est déjà exécuté en concédant l'option ; il ne doit plus rien,
après avoir « jeté la première moitié du pont ». La prérogative que le droit potestatif propose ne doit pas être
confondue avec l'opération dans laquelle elle s'insère ; en soi l'acte unilatéral d'option ne signifie rien, en dehors de son
contexte (successoral, immobilier, financier, processuel, etc.) ; c'est un acte-instrument, technique ; il est neutre, en ce
sens qu'on peut l'utiliser à des fins multiples. C'est la signification de l'expression « droit-moyen », accolée parfois au
droit potestatif.

Le pouvoir n'est pas le droit potestatif. Le pouvoir n'est pas un droit subjectif ; il n'est pas la prérogative qui peut créer,
modifier ou éteindre une situation juridique au moyen d'une activité propre unilatérale.

Le pouvoir n'est pas en soi doté d'une légitimité, comme celle que confère un droit. Le pouvoir peut être malfaisant, un
contre-pouvoir, une décision intempestive, illicite, immorale. L'idée de pouvoir est large et confine à l'extensibilité
incontrôlée. C'est pourquoi le droit public, dans l'intérêt général, contrôle le « pouvoir », alors que le droit privé ne
prévoit aucune sanction spécifique du détournement ou de l'excès de pouvoir. C'est peut-être le besoin de transposer
la vision du droit public en droit privé qui explique les tentatives de sanctionner la déloyauté en matière de «
prérogatives » contractuelles.

Le droit potestatif, droit-pouvoir, droit-moyen, doit être concédé, légitime, reconnu, efficient, producteur d'effets de
droit, protégé par la loi, qu'il soit issu d'un cas ouvert par la législation (option de nationalité, successorale...) ou par le
contrat (promesse) ou toute autre source légitime (option du légataire). Parler de potestativité n'est donc qu'une
contraction de l'expression « droit potestatif ». Celui-ci n'est donc pas une prérogative sauvage ; il est domestiqué
parmi les droits subjectifs et doté d'un régime, dont le coeur est irrigué par la liberté de décision, l'acte unilatéral.

Pour le droit subjectif, vouloir n'est pas pouvoir. La volonté est certes unilatérale, qu'elle soit exprimée ou pas, enserrée
ou non dans des formes. Pouvoir suppose au contraire l'existence d'une situation de sujétion, pour qu'il y ait
l'expression d'une exigence efficace. Le pouvoir d'exiger quelque chose de quelqu'un, caractéristique du droit
subjectif, suppose non seulement une injonction, une volonté, mais aussi une mise en oeuvre ; l'acte unilatéral n'y
suffirait pas. Pouvoir, au contraire, dans le sens de droit potestatif, est en soi une force d'exécution, d'effectivité. C'est à
ce niveau qu'intervient le consentement, la décision, la volonté, le choix, l'option c'est-à-dire la liberté !

La volonté peut aussi être condition, obligation, au même titre que la liberté et le choix. Accepter une succession
déficitaire est un parti, au même titre que la renonciation, ou l'acceptation d'une succession excédentaire.

Ma liberté, dans sa substance, ne peut être que discrétionnaire, qu'absolue, dans le cadre qui lui est attribué par la loi
ou le contrat, dans les limites qui lui sont précisément conférées : accepter ou non une succession ; lever ou non une
option ; acquérir ou non une nationalité ; exercer ou non une préemption, un retrait ; donner ou non un agrément ;
choisir un légataire ; disposer à cause de mort... Il n'y a pas a priori de débat sur l'abus ou la déloyauté quand on
s'engage à honorer les dettes d'une succession déficitaire. Donner un choix à quelqu'un n'est pas seulement le
questionner, l'enfermer dans un étau, « double bind » mortel, comme disait R. Barthes, en faisant allusion à la question
du Phénix. Avoir une option c'est retourner l'enfermement, contre ou à celui qui s'est déjà démuni du pouvoir de
refuser d'exécuter. En un sens, opter, c'est pouvoir. Le droit est susceptible d'abus. Mais il n'a pas la puissance, la
prérogative que confère le pouvoir de former, éteindre ou modifier une situation juridique par un acte unilatéral ; le
pouvoir est souvent adossé à un droit, mais alors le droit n'est pas contre quelqu'un, un sujet passif. La situation peut
appeler une décision potestative et mettre un terme à une incertitude ou utiliser une prérogative ouverte par la loi (le
droit d'agir en justice, indépendamment de la sanction de l'abus, laquelle ne l'élimine pas).

L'unilatéralité quant à elle se manifeste partout ; non seulement dans l'engagement unilatéral ou les contrats
unilatéraux. L'engagement unilatéral peine à se faire admettre sans le secours d'une volonté correspondante ; la
gratuité de la donation est une générosité à sens unique, fondée, justifiée, conditionnée par l'inéquivalence
économique des prestations ; mais le contrat de donation demeure l'oeuvre de deux volontés en rencontre, générant
une irrévocabilité spéciale, sinon ce ne serait qu'une offre, une promesse, libre de se lier, de se délier. L'unilatéralité est
au coeur de l'exercice d'un droit comme d'un pouvoir, au sein de l'acte volontaire, de la décision, de l'option.
L'unilatéralité est globale ; elle existe. Elle a un profil juridique bien qu'elle ne soit pas un acte juridique. Son régime
demeure tributaire de l'acte juridique qui l'exprime et qu'elle enveloppe. Comme le droit potestatif, on peut dire
qu'elle est neutre, n'existe qu'au travers de son support. L'unilatéralité épouse la nature et le régime de l'acte juridique
qui lui donne un sens. Le mandat, véritable acte juridique, n'est qu'une représentation, mais sans signification propre
autre que le dédoublement qu'il permet. M. Philippe Jestaz va même jusqu'à observer : « Quand on a parlé toute la
journée de l'unilatéralisme, on finit par croire qu'elle (sa place) est considérable. Mais en comparant avec le rôle joué
par le contrat, on redescend vite sur terre. En effet, cette place est insignifiante au stade de la création de l'obligation :
l'engagement et le désengagement par volonté unilatérale restent limités et des plus controversés... Au total,
l'unilatéralisme est bien un corps étranger, un « phénomène irritant », disait Laurent Aynès et dont on craint toujours
qu'il ne porte en lui-même les germes de la destruction du contrat » (81). C'est exactement ce qui se passerait si on
érigeait l'unilatéralité en acte juridique.

En d'autres termes, d'une certaine manière technique, l'unilatéralité est un vaste cadre, alors que la liberté donne un
sens à l'acte juridique. Et il faut laisser la liberté à la volonté pour exprimer le sens, la direction dans laquelle l'acte
juridique prospère, si tel est le sens de la situation juridique où elle est destinée à s'exercer. Absolue, discrétionnaire ?
Certes, que oui ! La liberté ne peut être un enfermement. Même dans sa prison, le condamné a des libertés, qu'il faut
lui préserver. Il doit y avoir un espace, en droit, pour la liberté de décider, d'être, d'exister. La liberté de révoquer son
testament ne peut être qu'absolue. Comme dans un grand nombre d'autres pouvoirs concédés ou autorisés par la loi :
option de nationalité, fiscale, de communauté, successorale, etc.

On ne voit pas ce qui justifierait l'absolu dans les cas de droit potestatifs d'origine légale et non dans ceux d'origine
conventionnelle. A l'inverse, pourquoi la préemption ou l'agrément ou la levée d'une option de vente seraient les
parents pauvres de la liberté et du pouvoir de l'exercer ?

Sans donc reprendre d'anciens développements qui ont connu leur période de gloire (82), le principe doit être
réaffirmé, tant les notions sont liées et les manifestations d'une seule et même prérogative sont variées.

Il n'est pas de liberté sans pouvoir, ni de pouvoir sans un certain absolu (83) ; ni de liberté sans unilatéralité ou sans
volonté. La volonté n'est rien sans pouvoir, le pouvoir n'est rien sans liberté. Toutes ces notions, apparemment
distinctes, sont indissociables ; elles sont toutes, évidemment, des « prérogatives » !

Le Droit n'a d'existence, de sens, ni d'avenir, sans libertés fondamentales (84). L'idée, l'exigence de liberté va bien au-
delà des droits et des pouvoirs qu'ils soient ou non issus du contrat. Il faut donc mettre de l'ordre dans ce débat sur les
mots tirés du langage vulgaire qui finissent par être érigés, non sans légèreté, en notions ou en catégories juridiques.

La liberté est au coeur de la décision, son sens, voire son non-sens. Elle ne peut être source d'abus, tant qu'elle n'est que
décision, choix, consentement, acceptation. C'est son rôle et sa raison d'être. Le comportement fautif n'est pas éliminé
par la liberté. Ce sont deux questions différentes par leur nature et leur incidence.

Tout cela est prérogative, et unilatéralité à la fois ! Mais la potestativité d'un droit est une technique du pouvoir de la
volonté, de la liberté ; son régime de base est clair et d'une application courante.

On l'aura relevé, chaque notion rétrécit l'autre, dans le domaine des prérogatives, de l'unilatéralité, qui n'ont pas de
consistance particulière en droit. Nous retrouvons ici une ancienne démarche que les philologues connaissent bien :
lorsqu'on étudie un droit comme le droit potestatif on est forcé de réduire le champ d'application des mots qui lui sont
voisins, qui ne sont pas dotés d'un régime juridique, qui peuvent être moins précis ou techniques.

Au terme de ces réflexions, il faut considérer globalement la question de la potestativité : elle est consacrée par la
doctrine dans la promesse de contrat, envers et contre la jurisprudence ; mais elle est crainte lorsqu'elle est confondue
avec le comportement, au motif qu'elle peut outrepasser sa fonction technique.

En fait, il faut isoler cette notion de la trame de toutes les prérogatives qui risquent d'en rendre confuse la définition.
La potestativité, prérogative au même titre que toute autre prérogative juridique, n'est ni la seule volonté, bien qu'elle
la suppose ; ni la décision ou le consentement, bien qu'elle en ait besoin pour avoir un sens ; ni la liberté qui justifie
tout acte juridique ; ni le comportement, variable à l'infini et qui peut être déloyal.

Elément de sécurité juridique et d'efficacité dans les contrats et l'exercice de nombreuses situations, la potestativité ne
doit pas être combattue ; elle est indispensable et présente dans tous les domaines du Droit.

Exigence puritaine de la bonne foi et lutte contre la déloyauté en matière de pouvoir potestatif contractuel, considéré
comme « prérogative », d'un côté ; laxisme jurisprudentiel en matière de sanction de violation d'une non moins
contractuelle promesse de vente, en dépit de l'engagement et de la parole donnée et jurée, de l'autre, voilà qui montre à
quel point l'idée de sanction gagne à définir ses objectifs et sa morale (85).

L'ordre logique et l'ordre moral devraient-ils se concilier ? Le bon sens n'est pas synonyme de logique, loin s'en faut.
Mais la technique juridique, moins ambitieuse que les idées de justice et de cohérence, reste une nécessité même
lorsqu'elle prend de l'ampleur.

Paraphrasons (86) : « les mots nous doivent ce que nous imaginons qu'ils nous donneront. Leur remettre cette dette »
!

La lettre tue...
(Septembre 2012)

Annexe

Bibliographie sommaire en droit privé

Stéphane Valory, La potestativité dans les relations contractuelles, th., Aix, 1999, préf. J. Mestre, avant-propos I.
Najjar. Cette thèse a remis la notion au centre d'une actualité doctrinale, en étendant le domaine des droits potestatifs,
tout en en examinant le contrôle, la « vigilance » à l'égard de leur exercice et des impératifs de la bonne foi.

Les prérogatives contractuelles, actes du colloque du 30 novembre 2010, Rev. dr. civ. avr. 2011. 639 s. regroupant les
interventions suivantes :

• O. Deshayes, Les sanctions de l'usage déloyal des prérogatives contractuelles, p. 726 s. ;

• D. Fenouillet, La notion de prérogative : instrument de défense contre le solidarisme ou technique d'appréhension de

l'unilatéralisme ? ;

• Thierry Revet, Propos introductifs, p. 639 s.

Frédérique Cohet-Cordey, Promesse unilatérale : la cour de cassation maintient le cap, AJDI 2012. 55 .

Alexis Collin, Pour une conception renouvelée de la prescription, préf. D. Fenouillet, th., éd. Defrénois, collection des
thèses, p. 498 s.

Julie de Coninck, Propos sur le pouvoir potestatif d'origine conventionnelle sur un ensemble d'obligations
synallagmatiques : condition ou droit potestatif ?, in Contrat et patrimoine. Droit des contrats, Larcier, 2008, p. 73 s.

A. Ducrocq, Recherches sur la notion de droit potestatif, sous la direction de M. Christophe Jamin, mémoire de DEA,
Lille, 2000, publié in Proche-Orient Etudes Juridiques (Revue de l'USJ, Beyrouth), vol. n° 57, 2004, p. 17 s.

Yves-Marie Laithier, Le déclin de la bonne foi, RDC 2010. 814 s.

François-Xavier Licari, Quelques réflexions et propositions au sujet des clauses « déraisonnables » ou « abusives »...,
Mél. Le Tourneau, Libre droit, 2008, LGDJ, p. 655 s. spéc. p. 682 s.

Daniel Mainguy, L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, RTD. civ. 2004. 1 (à propos
notamment de l'arrêt Civ. 1re, 15 déc. 1993).

Nicolas. Molfessis, De la prétendue rétraction du promettant dans la promesse unilatérale de vente, ou pourquoi le
mauvais usage d'un concept inadapté doit être banni, ss Civ. 3e, 6 sept. 2011, D. 2012. 231 .

Sébastien Neuville, Promesse de contrat et contrat d'option, Mél. Le Tourneau, Libre Droit, LGDJ, 2008, p. 783 s.
 Cathy Pomart-Nomdedeo, Le régime juridique des droits potestatifs en matière contractuelle, entre unité et diversité,
RTD. civ. 2010. 209 s.

Stéphane Prigent, Le dualisme dans l'obligation, RTD. civ. 2008. 401 .

Judith Rochfeld, Les droits potestatifs accordés par le contrat, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p.
747 s.

Catherine Sevely-Fournié, Essai sur l'acte juridique extinctif en droit privé, préf. Louis Rozès, th., Dalloz, 2010, p. 6 s.
et 404 s.

Mots clés :
CONTRAT ET OBLIGATIONS * Généralités * Droit potestatif * Notes de lecture * Engagement unilatéral *
Droit potestatif * Abus de pouvoir * Obligation de loyauté
VENTE * Promesse de vente * Promesse unilatérale de vente * Droit potestatif

(1) V. art. 1170, 1171 c .civ.

(2) V. Louis Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente, RTD. civ. 1949. 1 s. ; Ibrahim Najjar, Le droit d'option,
Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, th., LGDJ, préf. P. Raynaud, 1967.

(3) Notamment l'article L. 271-1 du code de la construction et de l'habitation organisant un droit de repentir, de
rétractation, de la décision dans le contrat de promesse de vente immobilière.

(4) V. en annexe une bibliographie sommaire en droit privé.

(5) Cathy Pomart-Nomdedeo, citée infra en annexe. Cet auteur conclut à l'impossibilité d'harmoniser le régime
juridique des différents droits potestatifs, quelque soit leur origine, légale, « judiciaire » ou conventionnelle. Faux
problème, en réalité car, par définition, la technique que ces droits offrent sert à des objets multiples ; elle peut
s'insérer dans des cadres divers, sans qu'elle soit significative par elle-même.

(6) Y.-M. Laithier, cité infra en annexe.

(7) E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préface G. Cornu, th. Economica, 1985 ; C. Sevely-Fournié, citée infra en
annexe.

(8) S. Prigent, citée infra en annexe.

(9) C. Sevely-Fournié, op. cit. (qui considère que le droit d'extinction comme « une manifestation de la liberté dans les
situations subjectives » (n° 308 s.).

(10) A. Collin, citée infra en annexe.

(11) B. Fages, RTD. civ. 2010. 778 .

(12) Colloque du 30 nov. 2010, cité infra en annexe.

(13) F.-X. Licari, cité infra en annexe.

(14) Y.-M. Laithier, op. cit. (à propos de l'exercice « de la faculté de renonciation (qui) est discrétionnaire pour l'assuré
», ss Civ. 2e, 25 févr. 2010, n° 09-11.352 (D. 2010. 708 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-
Cosson ).

(15) Ces clauses sont enfin distinguées nettement de la cession de créance : Civ. 3e, 12 avr. 2012, Defrénois, flash, 30
avr. 2012. 6, un arrêt laissant peu de doute sur un point final aux hésitations.

(16) Lat. potestativus, de potestas, puissance. V. G. Wiederkher, Le droit et le sens des mots, Mél. en l'honneur de M.
G. Goubeaux, LGDJ, p. 571 s ; Sourioux et Lecat, Le langage du droit, Puf, coll. Sup, p. 15 s.

(17) V. I. Najjar, L'éventuel, D. 2012. Chron. 758 .

(18) Les effets du mariage sur la nationalité de la femme mariée, par I. Najjar, 1964 (Univ. St Joseph de Beyrouth,
mémoire de DEA), publié in Etudes de Droit libanais, 1965. 437.

(19) H. Lecompte, Essai sur la notion de faculté en droit civil, th. Paris, 1930.

(20) P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963.

(21) J. Dabin, Le droit subjectif, 1952 ; adde, Le droit subjectif, Arch. Phil. dr., t. IX.
(22) V. sur la critique, fondée, croyons-nous, de la qualification comme droit d'option du droit de déclencher les effets
de la prescription : A. Collin, op. cit., n° 628 s. Tous les droits potestatifs ne sont pas des droits d'option, même si le
droit d'option est un droit potestatif : V. notre thèse, n° 105.

(23) V. I. Najjar, Clause de substitution et position contractuelle, D. 2000. I. 635 ; comp. L. Aynès, RDC 2011.
689, n° 10, qui reprend cette expression.

(24) C. Perfumi, La vigueur restaurée du pacte de préférence dans l'ordre juridique français : points de vue
comparatistes, RDC 2011. 267. Adde : S. Neuville, Promesse de contrat et contrat d'option, op. cit.

(25) V. Rép. civ. Dalloz, v° Résolution, p. 173.

(26) V. I. Najjar, Mandat et irrévocabilité, D. 2003. Chron. 708 .

(27) Mais qui n'est pas un droit d'option, comme le démontre bien M. A. Collin, op. cit., n° 627 s. Contra F. Hage-
Chahine, Contribution à la théorie générale de la prescription en droit civil, Les cours du droit, 1987-1988, n° 62, p.
67 ; Essai d'une nouvelle classification des droits privés, RTD. civ. 1982. 736, qui utilise la distinction entre les droits
à réalisation médiate et ceux à réalisation immédiate.

(28) V. ce mot, Rép. civ. Dalloz, n° 67.

(29) V. Wittmann, D. 2012. 301 ; Libchaber, Defrénois, 2008. 1948.

(30) V. A. Agostini, Les options fiscales, préf. J. Lamarque, avant-propos M. Cozian, LGDJ, Bibl. Sciences financières,
1983.

(31) RDC 2011. 639 à 748, publiant les actes d'un colloque tenu le 30 nov. 2010, avec la participation de plusieurs
juristes.

(32) L'unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999.

(33) V. les dispositions proposées dans le rapport Catala du 22 sept. 2005 (art. 1106 du projet) : « La promesse
unilatérale de contrat est la convention par laquelle une partie promet à une autre, qui en accepte le principe, de lui
donner l'exclusivité pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, mais pour la
formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiaire. La rétractation du promettant pendant le
temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis. Le
contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la promesse, sous réserve des effets attachés aux règles
assurant la protection des tiers de bonne foi ».

(34) DP 1913. 1. 198.

(35) Sans que l'importance ou le montant d'une indemnité d'immobilisation interfère ou oblitère la qualification du
contrat de promesse unilatérale de vente, même si la dite indemnité est presque équivalente au prix convenu pour la
vente envisagée : Civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-65.673 , publié au Bulletin ; D. 2012. 459, obs. S. Amrani Mekki et
M. Mekki ; AJ fam. 2011. 160, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2011. 111, obs. J. Hauser ; ibid. 346, obs. B. Fages ;
ibid. 379, obs. B. Vareille , car la promesse est bien unilatérale tant qu'une seule partie, le vendeur, s'était engagée de
manière ferme et définitive envers le candidat acquéreur qui prenait acte de l'engagement, mais qui de son côté ne
s'engageait pas à conclure le contrat définitif, disposant d'une option lui permettant dans l'avenir de donner ou non son
consentement à vente ; que le versement d'un dépôt de garantie d'un montant presqu'égal au prix de la vente ne
préjudiciait en rien à la qualification de cet acte.

(36) N° 91-10.199, Bull. civ. III, n° 174, p. 115, D. 1994. 507 , note F. Bénac-Schmidt ; ibid. 230, obs. O.
Tournafond ; ibid. 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 ; ibid. 351, étude M. Azencot ; ibid. 1996.
568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre , confirmant un arrêt de la Cour de Paris du 8
nov. 1990.

(37) V. not. D. Mainguy, L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, RTD. civ. 2004. 1 s. et les
nombreuses réf.

(38) V. P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD. civ. 1999. 786 .

(39) Defrénois, 1996, art. 36434, note D. Mazeaud ; RJDA 1996.636 ; rapp. D. Pronier, LPA 30 mai 1997, note B.
Bévière ; I. Najjar, La rétractation d'une promesse de vente, D. 1997. Chron. 119 .

(40) N° 06-14.768, Bull. civ. III n° 188, D. 2007. 2839, obs. X. Delpech , note P. Stoffel-Munck ; ibid. 2764,
chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier ; ibid. 2966, obs. S. Amrani Mekki
et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 786, obs. P. Le Cannu et B.
Dondero (à propos d'une cession d'actions).

(41) N° 04-19.923, Bull. civ. III, n° 275, D. 2010. 476, obs. Y. Rouquet , note J. Billemont ; ibid. 1103, chron. A.-
C. Monge et F. Nési ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; Just. & cass. 2010. 475,
rapp. F. Assié ; ibid. 477, avis F. Assié et A. Gariazzo ; AJDI 2010. 311 , obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTD
civ. 2010. 105, obs. B. Fages (à propos d'un bail).
(42) B. Fages, note ss Civ. 3e, 30 juin 2010, RTD. civ. 2010. 778 .

(43) B. Fages, op. cit., à propos de Civ. 1re, 22 oct. 1963, Bull. civ. I, n° 448 et Civ. 3e, 8 sept. 2010, n° 09-13.345 , D.
2010. 2061 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 2679, chron. A.-C. Monge et
I. Goanvic ; RTD civ. 2010. 778, obs. B. Fages ; ibid. 2011. 99, obs. J. Hauser ; JCP 2010, n° 43, n° 1051, note
Pillet ; RDC 2011. 153, obs. par Ph. Brun (qu'invoque l'idée de praestare, obligation de mise à disposition, « laquelle
rend assez bien compte, finalement, côté passif, du droit potestatif que la promesse confère au bénéficiaire ». Comp. :
G. Pignarre, A la découverte de l'obligation de praestare, RTD. civ. 2001. 41 s.) ; Th. Genicon, RDC 2011. 57 s. -
qui évoque « un frémissement vers l'exécution forcée en nature de la promesse unilatérale », mais sans vraiment en
montrer la pertinence ; F. Cohet-Cordey, AJDI 2012. 55 .

(44) Civ. 3e, 8 sept. 2010, n° 09-13.345 , Bull. civ. III, n° 153, D. 2010. 2061 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani
Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 2679, chron. A.-C. Monge et I. Goanvic ; RTD civ. 2010. 778, obs. B.
Fages ; ibid. 2011. 99, obs. J. Hauser ; Defrénois, 2010. art. 39170, p. 2123, note L. Aynès ; Defrénois, 2011. art.
39229, n° 2, p. 807, obs. J.-B. Seube ; JCP G 2010, n° 43, 1051, note G. Pillet ; Dr. et patr. févr. 2011. 66, obs. P.
Stoffel-Munck ; RDC 2011. 57, obs. T. Genicon ; RDC 2010. éditorial. 1179, par D. Mazeaud et Th. Revet.

(45) Defrénois, 15 juin 2011. 1025.

(46) « La levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant
toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être
ordonnée », en dépit de l'invitation à « réexaminer sa jurisprudence » que lui avait adressée le conseiller rapporteur.

(47) Civ. 3e, 6 sept. 2011, n° 10-20.362 , D. 2011. 2838 , note C. Grimaldi ; ibid. 2649, édito. F. Rome ; ibid.
2012. 459, obs. S. Amrani Mekki et M. Mekki .

(48) Com., 13 sept. 2011, n° 10-19.526 , D. 2012. 130 , note A. Gaudemet ; ibid. 231, chron. N. Molfessis ;
ibid. 459, obs. S. Amrani Mekki et M. Mekki ; Rev. sociétés 2012. 22, note B. Fages ; RTD civ. 2011. 758, obs. B.
Fages ; RTD com. 2011. 788, obs. B. Bouloc (à propos d'une promesse unilatérale de cession d'actions).

(49) V. faisant application, aux côtés de l'article 1134 c. civ., du droit de rétractation de l'article L. 271-1 du code de la
construction et de l'habitation : Civ. 3e, 13 mars 2012, n° 11-12.232 , publié au Bulletin, D. 2012. 876 («
l'exercice du droit... de rétractation entraîne l'anéantissement du contrat ») ! Qu'est-ce que « l'anéantissement » en
droit, sinon l'extinction résultant des effets potestatifs de l'exercice du droit d'option ?
(50) V., par ex., Defrénois, Dossier sur « l'actualité des avant-contrats et des pactes de préférence », 30 juin 2012.

(51) Comp. les rapides obs. de M.-L. Aynès, Mauvaise foi et prérogative contractuelle, RDC 2011. 687.

(52) RDC 2011. 639 s.

(53) Com. 10 juill. 2007, n° 06-14.768 , Bull. civ. IV, n° 188 ; D. 2007. 2839, obs. X. Delpech , note P. Stoffel-
Munck ; ibid. 2764, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier ; ibid. 2966,
obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 786, obs.
P. Le Cannu et B. Dondero ; RDC 2007. 1107, obs. L. Aynès et 1110, obs. D. Mazeaud ; JCP G 2007. II. 10154,
note D. Houtcieff. Adde : Civ. 3e, 9 déc. 2009, n° 04-19.923 , D. 2010. 476, obs. Y. Rouquet , note J. Billemont
; ibid. 1103, chron. A.-C. Monge et F. Nési ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson ;
Just. & cass. 2010. 475, rapp. F. Assié ; ibid. 477, avis F. Assié et A. Gariazzo ; AJDI 2010. 311 , obs. M.-P.
Dumont-Lefrand ; RTD civ. 2010. 105, obs. B. Fages ; Dr. et patr. 2010, n° 194, p. 104 : JCP N 2010. I. 1311,
note J.-P. Garçon.

(54) Th. Revet, Propos introductifs, RDC 2011. 639.

(55) Le communiqué de la Cour de cassation accompagnant la publication de l'arrêt sur son site internet semble
inverser l'accent que l'attendu rapporté suggère (l'abus est mis en relief). Aurait-on voulu se justifier ou faire marche
arrière ?

(56) Th. Revet, op. cit., p. 641.

(57) D. Fenouillet, cité infra en annexe, p. 644 et s.

(58) V. D. Fenouillet, op. cit., p. 650 qui écrit : « L'essor de l'unilatéralisme en droit des contrats est aujourd'hui bien
connu : au-delà des deux exemples, célèbres, de la détermination unilatérale du prix et de la résolution unilatérale du
contrat, la doctrine a montré l'ampleur du phénomène et dégagé ses causes et ses dangers : évolution des faits (ancrage
temporel du contrat, complexité matérielle et personnelle des opérations contractuelles), insuffisance de la théorie
générale classique (qui ne s'intéresse pas à la durée du contrat, et conçoit ce dernier comme un lieu d'égalité),
émergence et multiplication des pouvoirs et facultés individuelles dans le contrat dans un contexte général d'essor des
clauses contractuelles ».

(59) J. Rochfeld, Etudes offertes à J. Ghestin, 2001, p. 747.

(60) D. Fenouillet, op. cit., p. 667, n° 27.

(61) Ibid, p. 667.

(62) Ibid, p. 668, n° 29, qui écrit : « l'une a particulièrement retenu l'attention, celle proposée par Judith Rochfeld dans
son article précité (V. supra, note 36) intitulé « Les droits potestatifs accordés par le contrat » (p. 747 s.). A aucun
moment, il est vrai, l'article mentionné ne vise explicitement « les prérogatives », l'auteur préférant s'appuyer sur le «
droit potestatif » mis à jour par Ibrahim Najjar dans les années 1970 » ... « C'est à certains commentateurs de l'arrêt
Société Les Maréchaux que l'on doit d'avoir défini « les prérogatives » visées par cet arrêt comme étant « les droits
potestatifs adjoints » analysés dans cet article. Et l'expression paraît heureuse, qui souligne la puissance parfois ainsi
attachée à la qualité de contractant, et s'inscrit dans une acception historique parlante... ».

(63) D. Fenouillet, op. cit., p. 670.

(64) D. Fenouillet, op. cit., p. 669, notes 136 à 138.

(65) V. Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (art. 1121-4, 1121-5, 1121-6) autorisant
la détermination unilatérale du prix par le créancier dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, ou si
l'étendue d'une obligation de faire n'est pas déterminée au moment du contrat, ni déterminable ultérieurement selon
des critères extérieurs à la volonté des parties, mais imposant au créancier, en cas de contestation, d'en justifier le
montant à première demande du débiteur faite par écrit avec avis de réception, et autorisant le débiteur qui n'a pas
obtenu de justification dans un délai raisonnable à se libérer en consignant le prix habituellement pratiqué. Adde : art.
1158, consacrant la résolution unilatérale après mise en demeure du débiteur défaillant de satisfaire à son engagement
dans un délai raisonnable, à défaut de quoi le créancier sera en droit de résoudre le contrat, et par simple notification
au débiteur de la résolution du contrat et des raisons qui la motivent.

(66) V. Projet de la Chancellerie de réforme du droit des obligations, art. 82, autorisant la fixation unilatérale du prix
dans les contrats à exécution successive et dans les contrats-cadres, à charge pour le titulaire du pouvoir de fixer le prix
d'en justifier le montant en cas de contestation, et autorisant le débiteur à saisir le juge pour obtenir des dommages et
intérêts et le cas échéant la résolution du contrat si le prix est manifestement abusif. Adde : art. 168, autorisant la
résolution unilatérale du contrat si l'inexécution prive le créancier de son intérêt au contrat, et après mise en demeure
du débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable, mise en demeure qui doit mentionner
de manière apparente qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son engagement, le créancier sera en droit de
résoudre le contrat, à ses risques et périls ; le texte prévoit que le débiteur peut pendant le délai de la mise en demeure
saisir le juge des référés pour contester la résolution, et que la procédure suspend la résolution ; mais si l'inexécution
persiste et que le juge n'est pas saisi, le créancier peut notifier au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la
motivent.

(67) V. I. Najjar, L'astrologie et le droit, « l'illicéité aux sens large » et le cause du contrat, Mél. offerts à F. Terré, 1999,
p. 701.

(68) V. Civ. 3e, 12 mars 2012, préc.

(69) Comp. sur les clauses abusives et leur contrôle, dans leur relation avec les droits potestatifs : F.-X. Licari, op. cit.,
p. 683 s.

(70) V. P. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat. Essai d'une théorie, préf. R. Bout, LGDJ, 2000,

(71) O. Deshayes, cité infra en annexe

(72) V. C. Pomart-Nomdedeo, op. cit., p. 220 et 221.

(73) V. L. Boyer, La notion de transaction, th. Toulouse, 1947, préface J. Maury, p. 62. V. en particulier les précisions
d'A. Collin, op. cit., n° 194 s. ; comp. C. Sevely-Fournie, op. cit., n° 338 s. ; Anne-Sophie Lucas-Puget, Essai sur la
notion d'objet du contrat, préface Muriel Fabre-Magnan, th., LGDJ, n° 565.

(74) V. notre thèse, préc., n° 115 s., n° 114 s., n° 131 s.

(75) V° Propriété littéraire et artistique, Rép. civ. Dalloz, par Philippe Gaudrat, n° 592 ; V. C. Paulin, La clause
résolutoire, 1996, LGDJ.

(76) Comp. J. Larrieu, L'ingénierie des mots, Mél. Le Tourneau, p. 591.

(77) Reprenons : un enfant qui ne connaît que deux mots, blé et herbe, va dans un champ. Ces deux mots désignent
tout le contenu du champ. Lorsque l'enfant grandit, il connaît plusieurs mots : blé, herbe, avoine, orge, seigle ; son
pouvoir de nomination grandit. Pourtant rien n'a changé : le champ est le même. Mais pour désigner l'orge, par
exemple, il est amené à rétrécir le domaine des autres termes. Le même phénomène se reproduit ici, comme il s'était
posé pour le droit d'option. Il faut différencier les prérogatives voisines : « A l'intérieur d'une même langue, tous les
mots qui expriment des idées voisines se limitent réciproquement : des synonymes ... n'ont de valeur que par leur
opposition ; si (l'un) n'existait pas, tout son contenu irait à ses concurrents... » ... « Quand on dit que les idées
correspondent à des concepts, on sous-entend que ceux-ci sont purement différentiels, définis non pas positivement
par leur contenu, mais négativement par leur rapport avec les autres termes du système. Leur plus exacte
caractéristique est d'être ce que les autres ne sont pas » (V. F. Saussure, Cours de linguistique générale, 50e éd., Payot,
1960, p. 161-162 s. ; adde G. Mounin, Les problèmes théoriques de la traduction, Gallimard, 1re éd., 1965, Idées, p.
24-25).
(78) V. notre thèse, Le droit d'option, op. cit., n° 76 s. ; n° 86 s.

(79) L'indisponibilité n'a pas nécessairement en face d'elle un pouvoir formateur de la volonté ; elle n'est pas spécifique
mais relève de domaines très divers, y compris l'indisponibilité d'un droit réel, ou d'un droit de créance, de pouvoir
d'achat, de liquidités... Ce n'est pas une catégorie juridique, et n'est pas dotée d'un régime propre, bien qu'on ait parfois
inféré le contraire, dans le but de ramener le droit potestatif à une notion déjà connue (J.-L. Sourioux, Droit d'option,
analyse et commentaire de la thèse de M. I. Najjar, POEJ, n° 4, 1968. 59(74).

(80) V. I. Najjar, Le mandat post mortem, Mél. offerts à Pierre Raynaud, Dalloz, 1985, p. 501 s., note 12 : « Une étude
de synthèse de l'unilatéralité qui engloberait aussi bien actes unilatéraux que générosités à sens unique en faveur du
gratifié aurait pu présenter des avantages appréciables. Même en droit français, le domaine de l'unilatéralité est riche
en aspects substantiels, formels, processuels, « qualificateurs », dans le domaine de l'onérosité (aveu, reconnaissance de
dette ou de propriété, promesse de contrat, de préférence) comme dans celui de la gratuité ... mais une telle synthèse
supposerait un reclassement par trop inhabituel des activités matérielles à profil juridique. Le mandat post mortem
apparaît, dans un tel contexte, d'une importance évidente ».

(81) V. l'ouvrage cité ci-dessus sur le colloque portant sur L'unilatéralisme et le droit des obligations, Rapport de
synthèse, par Ph. Jestaz, p. 88.

(82) V. E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préc. ; adde M. Cantin-Cumyn, Le pouvoir juridique, Revue de droit de
McGill, vol. 52, 2007. 217 s. ; M. Briot de La Crochais, Approche du pouvoir en droit privé, « Je est un autre »,
conférence, juill. 2008, publiée sur internet.

(83) V. les développements fouillés et fortement structurés sur le « pouvoir en droit », « exprimant la liberté », « droit
potestatif d'extinction » et ses applications nombreuses en droit positif : C. Sevely-Fournié, op. cit., n° 299 à 366, p.
400 s. - qui réserve une place de choix à l'étude de la « liberté en droit », « source des droits subjectifs » (n° 310 s.) et «
finalité du droit d'extinction ».

(84) Comp. les intéressants développements sur « la conciliation raisonnée entre les droits fondamentaux et le contrat
privé », mais aussi sur la « promotion contractuelle des droits fondamentaux » et leur « garantie contractuelle »,
notamment à la lumière du « système européen des droits fondamentaux et du contentieux contractuel » : Lucien
Marin, Contrat et droits fondamentaux, th. Aix, déc. 2011, LGDJ, 2013 ; commentaire par M. Mekki, RTD. civ.
2012. 404 .

(85) A moins qu'on souligne, évidemment, que la morale contractuelle doit s'effacer devant l'intérêt économique.
Vendre plus cher ce qu'on a promis de vendre à un prix déterminé est dans l'intérêt du promettant, comme l'ont
souligné des étudiants de l'Université de Louisiane State University. Ceux-ci ont fait remarquer que le promettant
 prend la bonne « décision économique » et « mérite d'être loué » s'il y va de son profit (Ph. Jestaz, op. et loc. cit., p. 97).

(86) Simone Weil, in La pesanteur et la grâce, qui parle plutôt des « hommes »...

Copyright 2023 - Dalloz – Tous droits réservés