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2. Perspectivas:
Perspectiva estructural: Se identifica con el normativismo jurídico, pues parte de la idea
de que el Derecho se compone esencialmente de normas.
Perspectiva funcional: Encontramos a las posturas realistas, sociológicas, que tienden a
identificar el derecho con la conducta (de los jueces, y en general, de los operadores
jurídicos).
Perspectiva de la idealidad. Encontramos a las mejores versiones del derecho natural (no
las que mistificaron el derecho positivo) sino las que podríamos entender como derecho
racional
3. Datos a tener en cuenta:
1) Las teorías del derecho más características del siglo XX han tendido, por diversas razones,
a descuidar esa dimensión del derecho.
3) Los cambios que se están produciendo en los sistemas jurídicos contemporáneos parecer
llevar un crecimiento en términos cualitativos y cuantitativos, de la exigencia de la
fundamentación, argumentación de las decisiones de los órganos públicos.
4) Una enseñanza del derecho más práctica, tendría que estar volcada hacia el manejo,
esencialmente argumentativo, del material jurídico.
Una concepción del derecho es un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación
entre sí a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el derecho: cuáles son sus
componentes básicos, cómo se determina el derecho válido, qué relación mantiene con la
moral o con la política, en que consiste en las operaciones de interpretarlo y aplicarlo
• Periferia: formalismo y las concepciones escépticas del derecho, que hasta la década de
los 70, esencialmente estaban conformadas por las corrientes de inspiración marxista y
desde entonces fueron las llamadas teorías críticas del derecho.
Las “teorías críticas” son maneras de mirar las prácticas, saberes y arreglos sociales,
políticos y culturales que pasan por estructuras, procesos e instituciones solidificados y
legitimados para desnaturalizarlos, desenmascararlos y situarse reflexivamente en
contextos de poder, disciplinamiento, control y hegemonía. ¿cómo es que se utiliza el
derecho para un fin de poder? ¿las leyes dictadas por Hitler eran derecho? ¿es posible
separar el derecho de la moral
EL FORMALISMOJURÍDICO
Implica que el derecho consiste en una serie de reglas preexistentes al aplicador de manera
que las toma de decisiones jurídicas salvo en supuestos marginales no existe propiamente una
deliberación y resulta así relativamente previsible.
Consideran que el derecho es un sistema completo y coherente que sólo los legisladores y no
los tribunales pueden crear derechos y es que para los formalistas, la interpretación consistiría
en descubrir el significado objetivo de un texto o la voluntad de su autor no innovar o
desarrollar el derecho
El derecho consiste en reglas generales y abstractas fijadas en los libros jurídicos (códigos,
leyes), que los conceptos jurídicos poseen lógica propia, la cual permite deducir de ello
soluciones sin tomar en consideración elementos extrajurídicos.
Los cambios jurídicos deberían reducirse al mínimo puesto que la certeza y la previsibilidad
son los máximos valores jurídicos.
Las decisiones judiciales sólo pueden justificarse deductivamente, esto es según el esquema
de silogismo subjuntivo, que requiere, como premisa mayor una norma de tipo general y
abstracto y como premisa menor, los datos fácticos del caso que se subsume en el supuesto de
hecho de la norma para inferir de ahí como conclusión la consecuencia jurídica prevista en la
norma.
Nota: ¿Qué es una sentencia manipulativa interpretativa? Son aquellas que transforman o
modifican el significado normativo de un texto (en el sentido de que lo “manipulan”, sustituyen
o adicionan para que dicho texto diga algo diferente a lo que decía). Para los formalistas
jurídicos esto queda totalmente descartado. Ej. Caso Llanos Huasco
EL POSITIVISMONORMATIVISTA
Tiene dos formas de entenderse, a través de Kelsen, que es más radical; y de Hart, que es
más moderado y sofisticado.
Según H. Kelsen
• Kelsen privilegió el análisis estructural del derecho, de la validez de las normas jurídicas.
• Defendió la teoría voluntarista (es la voluntad del Estado) y prescriptivista (que se refleja en
el contenido normativo obligatorio), en la que la validez de las normas jurídicas y su
interpretación por parte de los órganos aplicadores es una cuestión de fiat, más no de razón.
• Sostuvo un emotivismo ético radical, y es que está claro que para Kelsen, estaba descartado
cualquier tipo de discurso racional sobre los valores.
• Finalmente consideró que no existe conexión lógica entre normas, lo que supone que no se
puedan justificar racionalmente las decisiones jurídicas. Se juzga aplicando la norma en su
contenido estricto.
Según H. Hart
El derecho es una combinación de dos tipos de normas. Esta tesis también compartida por
Carrió.
Primarias (las que establecen que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, los
quieran o no).
Reglas de reconocimiento (que se refiere a las anteriores e indican qué normas pertenecen al
sistema) (introducción adecuada de una norma al sistema de normas)
Normas de cambio (cómo se pueden crear y modificar nuevas normas y quien puede hacerlo)
Normas de juicio (qué órganos deben decidir si se ha infringido o no una norma primera y
con qué consecuencias)
DATOS A TENER EN CUENTA
• La teoría de Hart, si bien es cierto nace como una teoría positivista, en su obra maestra, el
concepto del derecho, encuentra ciertos matices con una visión un tanto más argumentativa
del derecho, lo que se consolidó en trabajos posteriores e incluso pasó a ser la base teórica de
la teoría de Neil MacCominck.
• Hart a diferencia de Kelsen, consideraba que existía ciertos casos en los que no se podría
aplicar silogísticamente las normas - casos difíciles- y entendió que la discrecionalidad judicial
implicaría que los jueces tienen que acudir a criterios extrajurídicos y no por ellos arbitrarios;
es decir. consideraba la posibilidad de una discrecionalidad absoluta por parte del juez, esto lo
podríamos advertir en una de las tantas discusiones que tuvo Dworkin.
• Hart al igual de Kelsen, veía el derecho como una realidad ya dada, como un conjunto de
normas y no como una actividad, o una práctica que transcurre en el tiempo.
• Hart entendía que los elementos integrantes del derecho son normas o enunciados - y no
también las fases o momentos de esa actividad -. Consideraba que el objeto de la teoría del
derecho es la descripción de una realidad previamente dada y no la contribución al desarrollo
de una empresa -como sostiene Atienza
EL REALISMOJURÍDICO
Suscriben la tesis de las fuentes sociales del derecho y de la separación conceptual entre
derecho y moral; sin embargo, su concepción empirista e instrumentalista del derecho les lleva
a rechazar la identificación del derecho con las reglas sobre el papel; era importante que las
normas sean eficaces al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos otros
elementos que componen la maquinaria del derecho.
ELIUSNATURALISMO
La idea de un derecho natural, un orden consistente en una serie de principios con validez
para todos los tiempos y lugares y al que subordina la validez de los derechos positivos ha sido
una constante del pensamiento occidental hasta finales del siglo XVIII.
ELESCEPTICISMO JURÍDICO
Los escépticos niegan que el derecho tenga una finalidad en sí mismo y ponen en duda la
funcionalidad del derecho en cuanto instrumento deconstrucción y de cambio social.
Es una concepción del derecho claramente influenciada por el marxismo jurídico, en la que
se entiende que el derecho existe para cumplir los fines políticos, económicos o sociales de
quien gobierna.
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA – SEMANA 3
ELCONSTITUCIONALISMOOPOST- POSITIVISMO
• Algunos juristas pretenden acercarse a este fenómeno; sin embargo, lo hacen con
herramientas de otro tiempo.
• Otros refieren que el positivismo jurídico metodológico, que es el positivismo de los
normativistas o el de los realistas; sigue siendo una concepción adecuada de derecho,
siempre que se introduzca el mismo algunos cambios de relativa poca importancia.
• Otros consideran que se necesita un nuevo positivismo excluyente y crítico.
• Finalmente, existen lo autores como Dworkin, Nino o Alexy que consideran que el
positivismo jurídico ya no es adecuado al Derecho y que este no puede verse como una
realidad ya dada, como el producto de una autoridad sino como una práctica social que
incorpora una pretensión de corrección o de justificación, ello implica un cierto objetivismo
valorativo.
• Ej. Los Derechos Humanos tienen fundamento moral universal y critica, racionalmente
fundamento y no solo limitarlos a convenciones.
• Su ideal regulativo es el integrar en un todo coherente a la dimensión autoritativa del
Derecho con el orden de valores expresados en los principios constitucionales. Esta nueva
concepción del Derecho y el fenómeno del constitucionalismo en cuanto tal supone una
mayor demanda de justificación, de argumentación, en el Derecho, tanto en términos
cuantitativos y cualitativos. Asimismo, el razonamiento jurídico no se configura como
insular, singular. La argumentación jurídica posee un componente un componente moral y
político; sin embargo, no supone la confusión entre el Derecho, la moral y la política.
El autor no descarta lo racional, sino que agrega el logo de lo razonable, aun cuando es
verdad que Pedro mató a Juan, también es porque juan puso en riesgo su vida. Esa
posibilidad de poner en riesgo la premisa es lo que originaria la concepción estándar.
Mientras que a los positivistas tradicionales les preocupo el hecho que Pedro mató a Juan,
el actor razonaba en base a ¿Por qué Pedro tendría que haber matado a Juan?
Ej. Pedro mató a Juan, sin embargo, se busca que la pena sea aprobada por la sociedad.
En la actualidad no hay auditorios con público directo; sin embargo, tenemos la influencia
de los medios de comunicación.
Este autor fue un formalista, en el sentido, bueno de la palabra, dijo que necesitábamos
tener un sistema argumentativo pero que debería superar al deductivo, hablaba sobre la
lógica operativa.
¿QUÉ ESARGUMENTAR?
Las concepciones del Derecho de las épocas pasadas no resultan plenamente satisfactorias, por
diversas razones:
Las teorías críticas del Derecho se han dificultado de hacer compatibles el escepticismo
jurídico con la ausencia de un punto de vista comprometido, necesario para dar cuenta del
discurso jurídico justificativo.
El derecho puede verse como una técnica, un instrumento, para el tratamiento de cierto tipo
de problemas, de conflictos sociales. En cada un de las instancias jurídicas legislativas,
judiciales, et. se producen decisiones que, en los Derechos contemporáneos, tiene que estar
sustentadas en razones, tienen que estar argumentadas.
¿Pero qué significa argumentar? ¿Y qué relación hay entre argumentar y decidir?
En principio, pareciera que los dos fenómenos son indisolublemente ligados; sin embargo, ello
no es del todo exacto. Es perfectamente posible decidir sin argumentar.
ARGUMENTAR Y DECIDIR
CONCEPTO DE ARGUMENTACIÓN
• Los lógicos entienden los argumentos como encadenamientos de enunciados en los que a
partir de algunos de ellos (premisas) se puede pasar a otro(conclusión).
Una argumentación presupone siempre un problema, una cuestión cuya respuesta tiene que
basarse en razones apropiadas al tipo de problema.
Una argumentación supone tanto un proceso, una actividad, como el producto o resultado
de esa actividad.
Como actividad, la argumentación es todo lo que tiene lugar entre el planteamiento del
problema y la solución del mismo. Como resultado, cabe distinguir tres entidades: premisas,
conclusión e inferencia (relación entre las premisas y la conclusión).
Argumentar es una actividad racional, en el doble sentido de que es una actividad orientada
a un fin y en el que hay criterios para evaluar una argumentación.
LA CONCEPCIÓN FORMAL
Los criterios de validez o de corrección vienen dados por loque se llama reglas de inferencia,
pero en el sentido formal de la expresión.
Se trata de una concepción que utiliza la lógica formal, pero no por eso puede ser un
argumento sólido o persuasivo.
LA CONCEPCIÓN MATERIAL
Lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que a los mismos verdaderos o
correctos: los hechos naturales o institucionales a que se refieren esos enunciados.
Responde al problema de en qué debemos creer, o qué debemos hacer; o sea, no problemas
formales, sino materiales: explicar, descubrir, o predecir un acontecimiento, recomendar un
curso de acción.
• Los criterios de corrección no pueden tener un carácter puramente formal; una buena
argumentación desde la perspectiva material presupone la corrección formal, pero tiene que
cumplir también ciertas condiciones de carácter sustantivo, como las incorporadas en una
teoríad e las fuentes del derecho, de la interpretación o de la prueba.