Cahier n 55 - Mai 2012 - No 257 - www.courrierdesmaires.

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LACTUALITE DES MARCHES PUBLICS

De 1 12

PROCDURE FORMALISE

De 13 25

Types de procdures, seuils, obligation dallotir, publicit

P. III

PROCDURE ADAPTE

De 26 37

CONTENTIEUX

De 38 50

Dfinition, modalits de publicit et de mise en concurrence, voie lectronique

P. VI

Quels recours, pour qui? Dlai de standstill , recours Tropic

P. IX

CONTENU

Contenu obligatoire, clause de pnalits, clauses prohibes

P. XII

 Les rfrences
Loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive Loi n 2009-967 du 3 aot 2009 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement ( Grenelle 1 ) Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics Ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux contrats de la commande publique Dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics Dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics Dcret n 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procdures de recours applicables aux contrats de la commande publique Dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique Dcret n 2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du Code des marchs publics Dcret n 2011-2027 du 29 dcembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique Arrt du 28 aot 2006 pris en application du I de larticle 48 et de larticle 56 du Code des marchs publics et relatif la dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics formaliss (NOR : ECOM0620009A) Arrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du Code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres (NOR : EFIM1119972A) Circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics (NOR : EFIM1201512C)

Les documents consulter

Le guide de la commande publique, par X. Bezanon, Ph. Cossalter, C. Cucchiarini, Le Moniteur, 3e dition 2012 Les marchs publics en 100 questions, par J. Michon, Le Moniteur, 5e dition 2012

Principal actionnaire : Groupe Moniteur Holding. Socit ditrice : Groupe Moniteur SAS au capital de 333 900 euros. RCS : Paris 403 080 823 - Sige social : 17, rue dUzs 75108 Paris cedex 02. Numro de commission paritaire : 1008 T 83807 ISSN : 0769-3508 - Prsident / Directeur de la publication : Guillaume Prot - Directeur gnral : Olivier de la Chaise. Impression : Imprimerie de Champagne, ZI Les Franchises, 52200 Langres - Dpt lgal : mai 2012.

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Le Courrier des maires N 257 Mai 2012

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DE 1 12 LES MARCHS PROCDURE FORMALISE

LACTUALITE DES MARCHES PUBLICS

Par Elsa Sacksick, avocate, Nicolas Nahmias, avocat, Laurent Givord, avocat, Rachel Cattier, avocate, et Anne Davy, lve-avocate, cabinet AdDen Avocats

Pris en tenailles entre les exigences du droit de lUnion europenne, des spcificits franaises et des innovations jurisprudentielles, le droit des marchs publics a connu ces dernires annes des volutions importantes. Dans ce cadre, une nouvelle version du Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics vient dtre publie. Ce 50 questions , conu comme une photographie du rgime juridique des marchs publics, sattache notamment lexamen de leurs procdures de passation formalises (I) ou adaptes (II), des rgles prsidant leur contentieux (III) et, enfin, des principes dfinissant leur contenu (IV).

1
Quelles sont les diffrentes procdures formalises ?
Cinq types de procdures formalises diffrentes sont prvus : lappel doffres, les procdures ngocies dans les cas prvus par larticle 35 du CMP, le dialogue comptitif lorsque la complexit du march le justifie, le concours pour choisir un projet et le systme dacquisition dynamique (SAD). Le SAD est une procdure dacquisition lectronique destine lachat de fournitures et de services courants par lequel le pouvoir adjudicateur attribue, aprs mise en concurrence, un ou plusieurs marchs lun des oprateurs pralablement slectionns sur la base dune offre indicative. Il est cr pour une dure maximale de 4 ans, sauf dans des cas exceptionnels dment justifis. Il constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffre de laccord-cadre. Pendant toute la dure de son existence, tous les oprateurs conomiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant quils satisfont aux critres de slection et prsentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation. Les marchs passs en application du SAD sont dits marchs spcifiques . Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir ce systme de manire empcher, restreindre ou fausser la concurrence.
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Quels sont les seuils pour une procdure formalise ?
Larticle 26 du CMP modifi par dcret du 29 dcembre 2011 (rglement UE n 1251/2011 du 30 novembre 2011) fixe les nouveaux seuils en de desquels les marchs peuvent tre passs selon une procdure adapte. Les marchs doivent tre passs selon une procdure formalise lorsque le montant estim du besoin est suprieur ou gal 130 000 HT pour les marchs de fournitures ou de services conclus par lEtat et ses tablissements publics, 200 000 HT pour ceux des collectivits territoriales, des tablissements publics de sant et des tablissements du service de sant des armes et 400 000 HT pour ceux des entits adjudicatrices. Concernant les marchs de fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs oprant dans le domaine de la dfense il est fix 200 000 HT. Le mme seuil sapplique pour les marchs de services de recherche et dveloppement lorsque le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit exclusive des rsultats et les finance entirement. Enfin, sagissant des marchs de travaux le seuil est fix 5 000 000 HT.

CMP

Code des marchs publics

SAD

Systme dacquisition dynamique

Nouveaux seuils

Ces nouveaux seuils sappliquent aux marchs pour lesquels une consultation est engage ou un AAPC envoy la publication postrieurement au 1er janvier 2012.

III

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Est-on oblig dallotir ?
AAPC
Oui. Larticle 10 du CMP prescrit une obligation dallotissement afin de susciter la plus large concurrence. En consquence, le pouvoir adjudicateur ne peut, dans les documents de la consultation, contraindre les candidats prsenter une offre pour chacun des lots du march (CE 1er juin 2011 St Kon, req. n 346405 : Rec. CE). Outre les marchs de conception-ralisation prvus larticle 37 du CMP et les contrats globaux de performance prvus larticle 73 du mme code, il ne peut tre pass un march global que si la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas particulier, restreindre la concurrence, ou quelle risque de rendre techniquement difficile ou financirement coteuse lexcution des prestations ou encore que le pouvoir adjudicateur nest pas en mesure dassurer par lui-mme les missions dorganisation, de pilotage et de coordination. Et, les motifs qui pourraient justifier le regroupement dans un seul lot doivent tre suffisamment justifis et sont contrls par le juge (CE 11 aot 2009, CU de Nantes Mtropole, req. n 319949 : T. Rec. CE).

4
Quelles sont les formalits de publicit obligatoires ?
Larticle 40 du CMP a t modifi par le dcret n 20111000 du 25 aot 2011. Lacheteur public est tenu de publier un AAPC dans le BOAMP et au JOUE, ainsi que sur son profil dacheteur. Ces avis sont dsormais tablis selon le seul modle davis fix par le rglement du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standards pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics. Les avis publis au JOUE et au BOAMP doivent avoir un contenu identique et la publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant lenvoi pour publication au JOUE. En pratique, le risque de contrevenir ces prescriptions est faible, compte tenu du systme de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Mais, lorsque lacheteur public a recours au formulaire lectronique unique, dont le BOAMP assure lui-mme la transmission en vue de la publication au JOUE, en mme temps quil lutilise pour sa propre publication, labsence de mention relative la date de transmission de lavis lOPUE est sans incidence sur la rgularit de la procdure. La date denvoi figurant sur lavis publi au BOAMP doit en effet tre regarde comme tant galement celle de lenvoi lOPUE (CE 8 aot 2008 Ville de Marseille, n 312370 : T. Rec. CE).

Avis dappel public la concurrence

BOAMP

Bulletin officiel des annonces des marchs publics

JOUE

Journal officiel de lUnion europenne

OPUE

Office des publications de lUnion europenne

5
Dans quels cas lacheteur public peut-il organiser une procdure dmatrialise ?
Entit adjudicatrice
La procdure dmatrialise concerne lchange par voie lectronique ou la production de supports physiques lectroniques des documents ncessaires au droulement de la procdure de consultation (AAPC, candidatures, offres, demande de renseignements complmentaires, etc.). Cette possibilit est toujours ouverte lacheteur public par larticle 56 du CMP. Elle est mme impose pour la transmission des offres et des candidatures lattribution des marchs de fournitures de matriels et de services informatiques dun montant suprieur 90 000 euros HT. Par ailleurs, depuis le 1er janvier 2012, lacheteur public ne peut plus, au-del de ce mme montant et quelle que soit la nature du march, refuser de recevoir les documents relatifs aux candidatures et aux offres par voie lectronique. Enfin, les articles 44 et 48 du CMP exigent, dans le cadre des marchs passs selon une procdure formalise dmatrialise, la signature lectronique de la candidature et de lacte dengagement par le candidat.

6
Dans quels cas le pouvoir adjudicateur agit-il comme entit adjudicatrice ?
Le pouvoir adjudicateur est qualifi dentit adjudicatrice, lorsquil passe un march en tant quoprateur de rseaux dans les domaines de leau, de lnergie, des transports et des services postaux tels que prciss larticle 135 du CMP. Il est alors soumis des rgles diffrentes, plus souples. Une mme personne publique sera qualifie de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice, selon la nature de lactivit objet du march. Ainsi, lacquisition, par un pouvoir adjudicateur, dun quipement destin la constitution dun rseau de transport public () doit tre regarde, en fonction de son mode de gestion, soit comme une activit dexploitation dun rseau soit comme une activit de mise disposition du rseau () et par suite comme une activit exerce par une entit adjudicatrice (CE 27 juin 2011 Rennes Mtropole, req. n 346529 : T. du Rec. CE).

Le contrat par lequel lentit adjudicatrice confie un tiers la gestion et lexploitation du rseau ne constitue pas une activit doprateur de rseau (CE 23 novembre 2011 GIHP Lorraine Transports, req. n 349746). En effet, par cet acte, la personne publique se dessaisit du rseau et perd sa qualit dentit adjudicatrice pour reprendre sa qualit de pouvoir adjudicateur.

IV

Le Courrier des maires N 257 Mai 2012

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Quelles pices peuvent tre exiges des candidats ?
Il ne peut tre exig des candidats que les pices limitativement mentionnes par larrt du 28 aot 2006 fixant la liste limitative des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats et que si ces pices sont en lien avec lobjet du march et la nature des prestations raliser, permettant dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats. Comme le rappelle le guide des bonnes pratiques (point 11.2.2.2), Chacune de ces trois catgories de capacits doit tre value . Pour aider les candidats, des formulaires DC1 Lettre de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants et DC2 Dclaration du candidat individuel ou du membre du groupement , contiennent des rubriques permettant de fournir lensemble des renseignements habituellement demands par les acheteurs publics. Ces derniers peuvent en imposer lutilisation lorsque les caractristiques du march le justifient (CE 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, req. n 286644 : Rec. CE).

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Admet-on la prsentation de variantes ?
Larticle 50 du CMP prvoit que les candidats peuvent tre autoriss par le pouvoir adjudicateur prsenter des variantes. Les candidats sont en revanche tenus, dans le cas o le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert cette possibilit, de prsenter une seule offre qui doit tre conforme aux exigences des documents de la consultation (CE 12 mars 2012, St Clear Channel France c/ Commune de Villiers-sur-Marne, req. nos 353826, 353987 : Rec. CE). La solution inverse est prvue par larticle 157 du CMP pour les marchs des entits adjudicatrices passs selon une procdure formalise : lorsque lAAPC ou les documents de la consultation ne prcisent pas si les variantes sont autorises, elles sont admises. Ds lors que lacheteur public autorise les variantes dans lAAPC, les candidats ont la possibilit den prsenter sans quils soient contraints de proposer galement une offre de base. Mais lacheteur a toujours la possibilit dexiger, dans lAAPC ou dans les documents de la consultation, quune offre de base accompagne les variantes. Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter pour tre prises en considration.

9
Un candidat peut-il modifier son offre dans une procdure dappel doffres ouvert ?
En application du principe de lintangibilit de loffre dans les procdures dappel doffres et en application de larticle 59 et 64 du CMP aux termes desquels il ne peut y avoir de ngociation avec les candidats. Il est seulement possible de [leur] demander [] de prciser ou de complter la teneur de leur offre , aucune modification du montant de loffre ne peut rsulter, ni de linitiative du candidat, ni de celle de lacheteur public. Cependant, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel o il sagit de rectifier une erreur purement matrielle, dune nature telle que nul ne pourrait sen prvaloir de bonne foi dans lhypothse o le candidat verrait son offre retenue (CE 16 janvier 2012 Dpartement de lEssonne, req. n 353629). Ainsi, le candidat ayant indiqu un tarif journalier en lieu et place du tarif horaire demand dans les documents de la consultation peut procder cette rectification ds lors que cela na pas pour effet de modifier le prix de son offre.

10
Dans le cadre dun appel doffres ouvert, doit-on examiner la candidature et loffre des candidats sparment ?
Depuis le 21 dcembre 2008 (entre en vigueur du dcret n 2008-1355 du 19 dcembre 2008), les dossiers des candidats comportent une seule enveloppe comprenant les documents relatifs la candidature et loffre. Toutefois, lacheteur doit toujours examiner les candidatures avant les offres. En effet, il faut distinguer la phase de slection des candidatures, o il est permis au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de complter leur dossier de candidature, de la phase dattribution du march au candidat qui a prsent loffre conomiquement la plus avantageuse, aprs limination des offres irrgulires (CE 4 mars 2011 Rgion Runion, req. n 344197 : T. Rec. CE).

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Que faire devant une offre qui parat anormalement basse ?
Lacheteur public a lobligation de vrifier la composition de loffre et denclencher la procdure prvue par larticle 55 du CMP (CJUE 29 mars 2012 SAG ELV Slovensko a.s. et autres, aff. n C-599/10 et CE 1er mars 2012 Dpt de la Corsedu-Sud, req. n 354159). Cette procdure sorganise en trois tapes : lacheteur doit demander par crit au candidat des prcisions sur son offre, vrifier les justifications fournies et rejeter loffre si elle est effectivement anormalement basse. En cas de recours, le juge vrifiera si, en ne rejetant pas loffre retenue comme anormalement basse, lacheteur public a commis une erreur manifeste dapprciation. Lacheteur public doit donc se montrer vigilant et tre capable didentifier les offres anormalement basses partir dun faisceau dindices dgags par la jurisprudence (sous-valuation financire des prestations, une diffrence importante entre le prix de loffre et lvaluation du pouvoir adjudicateurs ou le prix des autres offres).

12
A quel moment une procdure dappel doffres peut-tre dclare sans suite ?
Les articles 59 et 64 du CMP disposent qu tout moment, la procdure peut tre dclare sans suite pour des motifs dintrt gnral. Les candidats en sont informs . Il est ainsi possible pour lacheteur public de mettre un terme la procdure, quand bien mme il aurait dj slectionn une offre. En effet, la dcision par laquelle ladministration informe un soumissionnaire que son offre est accepte, [] ne cre pour lattributaire aucun droit la signature du march (CAA Lyon 15 dc. 2011 SARL Technic Elec 58, n 10LY02078 ; CE 8 avril 1998 Prfet de la Sarthe, req. n 146002). Le motif dintrt gnral peut tre tir des irrgularits ayant entach la procdure de passation (CAA Lyon 15 dc. 2011 SARL Technic Elec 58, prcit ; CAA Versailles 5 janvier 2012 Cabinet MPC Avocats c/ Cne dAthis-Mons, req. n 08VE02889). Dans ce dernier arrt, la cour a mme considr que compte tenu des alas auxquels doivent sattendre les candidats lattribution de marchs publics, un candidat na pas subi, du fait de cette renonciation, un prjudice anormal et spcial de nature engager la responsabilit sans faute de la commune.

Indices

Ces indices ne suffisent pas pour qualifier demble une offre danormalement basse mais justifient le dclenchement du dispositif prvu larticle 55 du CMP.

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Quest-ce quun MAPA ?
Il sagit des marchs procdure adapte (MAPA) dont le montant est infrieur au seuil de lappel doffres fix larticle 26 du CMP (voir question 2) ainsi que, quel que soit leur montant, les marchs de services dits non prioritaires cest--dire ceux qui ne relvent pas de lnumration figurant larticle 29. Il est galement possible de recourir une procdure adapte pour attribuer les petits lots alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure formalise. Il sagit des lots dont le montant est infrieur 80 000 euros HT dans le cadre de marchs de fournitures ou de services ou de lots dont le montant est infrieur 1 000 000 euros HT dans le cadre des marchs de travaux (art. 27 III du CMP). Le recours la procdure adapte nest cependant possible que si le montant cumul de ces lots nexcde pas 20 % de la valeur totale du march. Cette drogation peut galement sappliquer des lots dclars infructueux ou sans suite au terme dune premire procdure ainsi qu des lots dont lexcution est inacheve aprs rsiliation du march initial (sous rserve quils respectent les mmes conditions de valeur et de pourcentage de la valeur totale du march).

14
Quelles publicit et mise en concurrence pour les marchs infrieurs 15 000 euros ?
Formellement, aucune. Pour les marchs de moins de 15 000 euros HT, lacheteur peut dcider que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence pralable (art. 28 III du CMP). Ce seuil est port 20 000 euros HT pour les entits adjudicatrices (art. 141 du CMP). Mais cette libert ne doit pas laisser la place larbitraire. Le Code prcise en effet que lorsquil fait usage de cette facult, [lacheteur] veille choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire lorsquil existe une pluralit doffres potentielles susceptibles de rpondre au besoin . Il nest donc pas exonr de ses responsabilits.

Responsabilits

Ainsi que le rappelle le Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics (point 10.3.1), lacheteur doit toujours garder lesprit quil doit pouvoir tre mme de justifier de son choix et dassurer la traabilit des achats effectus . Lacheteur doit donc sinformer de loffre existante et adapter son processus dachat en consquence, les exigences poses larticle 1er du CMP tant applicables tous les marchs, quel que soit leur montant (CE 30 janvier 2009 ANPE, req. n 290236 : Rec. CE).

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Existe-t-il des marchs au montant suprieur 15 000 euros dispenss de toute publicit ou mise en concurrence ?
Oui, il existe bien des marchs dispenss de publicit et de mise en concurrence, alors mme que leur montant excde le seuil de dispense de 15 000 euros HT (art. 28 II du CMP). Il sagit des marchs passs en application de larticle 35-II du CMP cest--dire notamment en cas durgence imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et les marchs similaires ou encore lorsque le march ne peut tre accord qu un oprateur dtermin. Mais, lacheteur peut galement se dispenser de publicit et mise en concurrence lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de lobjet du march, de son montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur considr. Sagissant dune procdure drogatoire, lacheteur doit disposer de solides justifications pour recourir une telle dispense.

16
Quelles sont les obligations de publicit et de mise en concurrence pour les MAPA ?
Sagissant des achats de fournitures, de services et de travaux dun montant compris entre 15 000 euros HT et 90 000 euros HT, ainsi que pour les achats de services relevant du I de larticle 30 dun montant gal ou suprieur 15 000 euros HT, larticle 40 du CMP prvoit que le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalits de publicit adaptes en fonction des caractristiques du march, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ; ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes gnraux prcits qui simposent elle (CE 7 oct. 2005, Rgion NordPas-de-Calais, req. n 278732, publi au Rec. CE). Entre 90 000 euros HT et les seuils de procdure formalise, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un AAPC, soit au BOAMP, soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales, ainsi que sur son profil dacheteur. Le pouvoir adjudicateur apprcie si, compte tenu de la nature ou du montant de lachat, une publication dans un journal spcialis correspondant au secteur conomique concern est en outre ncessaire.

17
Quel dlai lacheteur public doit-il respecter pour le dpt des offres dans un MAPA ?
En procdure adapte, le Code des marchs publics nimpose pas quun dlai minimum soit laiss aux oprateurs conomiques pour prsenter leur offre. Ce dlai doit cependant tre suffisant au regard notamment du montant du march envisag, de lurgence le conclure, de la nature des prestations, de la facilit daccs aux documents de la consultation, de la ncessit ventuelle dune visite des lieux et de limportance des pices exiges des candidats, pour assurer le respect des principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures (TA Lille 16 mars 2011 soc. Fornells, req. n 11-01226). Dans cette affaire, le juge a considr quun dlai de quinze jours tait insuffisant dans un march damnagement dun parc questre, au regard du montant du march (60 000 euros), du caractre obligatoire dune visite sur les lieux, des modalits de communication de certains documents (sur demande) et de labsence de toute justification durgence par la commune permettant une restriction du dlai de passation du march envisag.
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Peut-on rpondre un MAPA par voie dmatrialise ?
Larticle 56 du CMP prcise que dans toutes les procdures de passation des marchs publics et accords-cadres, les documents crits () peuvent tre remplacs par un change lectronique ou par la production de supports physiques lectroniques et que lacheteur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie lectronique , tant prcis que ce type de transmission est impos pour les achats de fournitures de matriels informatiques et de services informatiques dun montant suprieur 90 000 euros HT . Par ailleurs et depuis le 1er janvier 2012, larticle 56-III du CMP prvoit que pour les marchs dun montant suprieur 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents transmis par voie lectronique . Enfin, lorsque la transmission lectronique est possible ou obligatoire, le pouvoir adjudicateur assure la confidentialit et la scurit des transactions sur un rseau informatique accessible de faon non discriminatoire.

VII

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Quelles sont les spcifications techniques pour la passation des MAPA ?
CCTP
Larticle 6 du CMP dispose que, pour les MAPA, les spcifications techniques peuvent tre dcrites de manire succincte. La rfrence au CCTP est considre comme suffisante ds lors que les performances attendues y sont prcisment dfinies et quelles permettent aux candidats de connatre exactement lobjet du march (TA Marseille 2 fv. 2010, Soc. Cadape, req. nos 0706117 et 0706109 ; TA Bastia 8 avril 2010, Soc. Altu e Bassu, req. n 0900202). A t jug suffisamment prcis le CCTP reprenant un document professionnel type, et prcisant que lnumration des travaux dcrits ntait pas exhaustive en sous-entendant que leur excution devait tre effectue dans les rgles de lart, techniques et conformment aux normes en vigueur (TA Melun 6 janvier 2012, St. Technicontrol, req. n 1109229/2). En revanche, a t juge insuffisante, dans le cadre dun march de fournitures de portes, la seule prcision des matriaux (TA Lyon 24 dc. 2010 Soc. Sitex, req. n 1007150).

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Les variantes sont-elles admises dans le cadre des MAPA ?
Aux termes du II de larticle 50 du CMP : Pour les marchs publics passs selon une procdure adapte, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critres pour attribuer le march, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionn dans les documents de consultation quil soppose lexercice de cette facult . Et dsormais, il est possible de prsenter une variante sans quelle soit ncessairement accompagne dune offre de base (modification de larticle 50 du CMP issue du dcret 2011-1000 du 25 aot 2011). Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications prvues dans la solution de base dcrite dans les documents de la consultation. La demande de lacheteur tendant ce que les candidats compltent le CCTP sur des points prcis mais dans le respect des spcifications techniques prvues dans la solution de base demande ne constitue donc pas une invitation prsenter une variante en contradiction avec le rglement de la consultation qui les interdisait (CE 5 janv. 2011 Soc. Technologie alpine scurit, req. nos 343206 et 343214).

Cahier des clauses techniques particulires

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Les capacits du candidat doivent-elles tre vrifies pour la passation dun MAPA ?
Oui. Evidemment. Le Conseil dEtat considre quil rsulte de ces dispositions [art. 52 CMP et arrt ministriel du 28 aot 2006] que le pouvoir adjudicateur doit contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats lattribution dun march public . Il considre galement que cette vrification seffectue au vu des seuls renseignements ou documents prvus par les prescriptions de cet arrt ministriel . Ainsi, lacheteur public doit obligatoirement prvoir la communication de documents et de renseignements lui permettant de contrler les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats et ne peut pas se borner leur demander de justifier quils disposent dun agrment, lequel justifie de leurs comptences professionnelles mais ntablit pas quils disposent des capacits techniques et financires pour excuter le march (CE 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des Liberts req. n 344617, T. Rec. CE).

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Lexprience professionnelle peut-elle constituer lun des critres de jugement des offres en MAPA ?
Sagissant des marchs passs selon une procdure formalise, le Conseil dEtat sy oppose (CE, 29 dc. 2006 Soc. Bertele SNC, req. n 273783). En revanche, pour les MAPA, il en reconnat expressment la possibilit (CE 6 mars 2009 Aixen-Provence, req. n 314610 : T. Rec. CE). La haute juridiction la dailleurs rcemment rappel en jugeant que les dispositions de larticle 53 du CMP permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procdure adapte, pour choisir loffre conomiquement la plus avantageuse, un critre reposant sur lexprience des candidats, et donc sur leurs rfrences portant sur lexcution dautres marchs, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser et na pas deffet discriminatoire (CE 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, req. n 348254 : T. Rec. CE).

Effet discriminatoire

A un effet discriminatoire la dfinition dun critre tir de lexprience du candidat qui a pour effet daccorder un avantage excessif lexprience des candidats [] sans que cet avantage ne soit ncessit par le souci den garantir lefficacit (CAA Douai 7 juin 2011 Office municipale de tourisme de Berck-sur-Mer, req. n 10DA00232).

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Le Courrier des maires N 257 Mai 2012

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Quelles sont les contraintes pour ngocier en MAPA ?
En MAPA, lacheteur peut ngocier librement avec les candidats sur tous les lments de leurs offres, mme le prix (art. 28 du CMP). Il est en revanche soumis dimportantes contraintes. Dabord, il ne peut dcider de recourir la ngociation si celle-ci ntait pas explicitement annonce : Ds lors quun march en procdure adapte fait lobjet dune procdure de mise en concurrence, les dispositions de larticle 42 du Code des marchs publics prcit imposent au pouvoir adjudicateur de dfinir, dans les documents de la consultation, les caractristiques principales de cette procdure et du choix de loffre ; que, par consquent, il appartient [aux acheteurs] dindiquer expressment pour chaque consultation sils entendent effectivement faire usage de cette facult, de nature exercer une influence sur la prsentation des offres (TA Lille 5 avril 2011, Prfet du Nord, req. n 10-03008). Si lacheteur nentend pas ngocier avec lensemble des candidats, il doit galement le prciser, ainsi que les modalits de la ngociation quil envisage de conduire.

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Peut-on ngocier avec un candidat dont loffre a t dclare inapproprie, irrgulire ou inacceptable ?
Oui. Le Conseil dEtat a jug qu il rsulte [des] dispositions [des articles 53-III et 28 du Code des marchs publics] que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre dune procdure adapte, dcide de recourir une ngociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite ngocier et peut en consquence, dans le respect du principe dgalit de traitement entre les candidats, admettre la ngociation les candidats ayant remis des offres inappropries, irrgulires ou inacceptables et ne pas les liminer demble ; quil doit cependant, lissue de la ngociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeures inappropries, irrgulires ou inacceptables ; quainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre dune procdure adapte, dcider dengager une ngociation avec les candidats ayant remis une offre irrgulire, il ny est pas tenu (CE 30 novembre 2011, Ministre de la Dfense et des Anciens combattants, req. n 353121 : T. Rec. CE).

Ngociation

Naturellement, un critre du choix des offres annonc dans le rglement de la consultation ne peut tre abandonn la faveur de la ngociation (CE 27 avril 2011 Prsident du Snat, req. n 344244 : T. Rec. CE).

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Quel est le rle de la CAO dans la passation dun MAPA ?
En matire de MAPA, lintervention de la CAO (qui nest plus formellement prvue que pour les collectivits territoriales) nest pas obligatoire mais elle reste possible et parfois souhaitable parce quelle introduit de la collgialit dans le processus dcisionnel. En revanche, cette commission, sil y est recouru, ne peut pas attribuer le march (au contraire de ce qui se passe pour les procdures formalises), cette comptence appartenant au pouvoir adjudicateur (pour une illustration de cette rgle par la CAA Bordeaux qui constate que, nonobstant les termes du courrier de rejet, lattribution a bien t dcide par le pouvoir adjudicateur et non par la commission dappel doffres de sorte que le contrat nest pas entach par lincomptence de lauteur : 9 juin 2011, St Inventaires, req. n 10BX01955). Elle peut simplement mettre un avis. Sauf dans un cas expressment prvu, en matire de marchs de services de larticle 30 : Les marchs dun montant gal ou suprieur 200 000 euros HT sont attribus par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (art. 30 II-3 du CMP).

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Quels sont les recours contentieux la disposition des candidats vincs ?
Larsenal contentieux permettant aux candidats vincs de contester la procdure de passation dun march sest tout la fois enrichi et prcis au cours des dernires annes. Avant la signature du march, les candidats vincs disposent dabord de la voie du rfr prcontractuel (article L.551-1 du CJA), condition dtablir que les manquements quils invoquent sont susceptibles de les lser (CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, req. n 305420) ; ensuite, celle du recours pour excs de pouvoir contre les dcisions unilatrales affrentes la passation du contrat. Une fois le contrat conclu, les candidats vincs disposent, sous certaines rserves, de la voie du rfr contractuel (article L.551-13 du CJA), mais galement de la voie dun recours directement dirig contre le contrat, assorti ventuellement dun rfr suspension (CE 16 juillet 2007, St Tropic Travaux Signalisation, req. n 291545 recours Tropic ).

CAO CJA

Commission dappel doffres Code de justice administrative

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Le recours pour excs de pouvoir exerc par les candidats vincs reste-t-il pertinent ?
REP
Recours pour excs de pouvoir

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Quelles sont les autres personnes susceptibles de contester la procdure ?
La contestation de la procdure de passation dun march nest pas ouverte quaux candidats vincs. En premier lieu, le prfet, au titre du contrle de lgalit, peut dfrer le contrat devant le juge administratif, en sollicitant ventuellement sa suspension, sans avoir dmontrer lurgence qui sy attacherait (article L.2131-6 du CGCT). Ce dfr prfectoral est un recours de pleine juridiction (CE 23 dcembre 2011, Ministre de lIntrieur, de lOutre-mer, des Collectivits territoriales et de lImmigration, req. n 348647). En deuxime lieu, condition dtablir leur intrt agir, les tiers absolus aux contrats restent recevables contester par la voie de lexcs de pouvoir les actes dtachables du contrat, lequel peut toujours aboutir une injonction faite aux parties de saisir le juge du contrat aux fins den constater la nullit (voir par exemple pour un conseiller municipal : CAA Versailles 8 novembre 2011 Noisy-le-Sec, req. n 09VE00806).

Non. Certes, le mcanisme ancien du REP lencontre des dcisions affrentes la passation du march reste ouvert aux candidats vincs jusqu la signature du march. Nanmoins, cette voie est dsormais anecdotique : mme assortie dun rfr-suspension, elle reste beaucoup moins efficace que le rfr prcontractuel, dont le rgime est entirement adapt ce contentieux. Ainsi, si le contrat est sign en cours dinstruction, les conclusions en excs de pouvoir diriges contre ces dcisions deviennent sans objet, puisque les candidats vincs disposent alors du recours Tropic , diriger contre le contrat (CAA Lyon 2 fv. 2012, SARL Lapied, req. n 10LY02198 ; CAA Lyon 12 janv. 2012, St Portelinha, req. n 10LY02249). A dfaut de mcanisme de suspension de la signature dans le cadre de lexcs de pouvoir, et compte tenu des dlais dinstruction, cette hypothse se ralisera la plupart du temps.

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Quelles sont les formalits respecter en fin de procdure ?
DSP
Dlgation de service public

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Le respect du dlai de standstill permet-il de fermer tout exercice dun rfr contractuel ?
Oui. Aux termes de larticle L.551-15 du CJA, pour certains marchs ngocis, pour les MAPA ou encore pour les DSP, la publication dun avis dintention de conclure le contrat et le respect dun dlai de standstill de 11 jours ferme la voie du rfr contractuel mme lorsquaucun recours prcontractuel na t introduit. Cet article prvoit le mme effet pour lattribution des marchs dun accord-cadre ou dun systme dacquisition dynamique (SAD), si les candidats ont t informs de lattribution du contrat et quun dlai de standstill de 16 jours (11 en cas denvoi lectronique) a t respect. Une telle disposition nest pas reproduite pour les procdures de passation formalises, et pourtant la haute juridiction leur applique le mme principe : lenvoi de la dcision de rejet et le respect dun dlai de standstill ferment la voie du contractuel, mme si aucun rfr prcontractuel na t introduit (CE 19 janv. 2011, Grand Port Maritime du Havre, req. n 343435).
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Dlai de standstill

Dlai durant lequel lacheteur public ne peut signer le march et qui commence courir compter de la date denvoi de la notification aux candidats vincs du rejet de leur offre et de lattribution du march et la date de signature de celui-ci. Ce dlai est fix 11 ou 16 jours selon les circonstances (article 80 du Code des marchs publics)

A lachvement dune procdure de passation formalise, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats non retenus du rejet de leur offre et de lattribution du march, en leur indiquant le dlai de standstill quil doit respecter (16 jours, ou 11 jours en cas denvoi lectronique, article 80 du CMP). A lachvement dune procdure adapte, le pouvoir adjudicateur peut publier un avis dintention de conclure le march, en respectant alors un dlai de standstill de 11 jours (article L.551-15 du CJA). Toutefois, cette formalit est une simple facult, et si son irrespect permet louverture du rfr contractuel, il nentrane pas la nullit du contrat (CE 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, req. n 343435). Enfin, une fois le contrat sign, la publication dun avis dattribution du contrat permet de faire courir le dlai de recours du rfr contractuel (31 jours au lieu de 6 mois en labsence de publication de cet avis), comme celui du recours Tropic (2 mois ; CE 16 juil. 2007, St Tropic TS, req. n 291545).

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Le classement de loffre dun candidat vinc influet-elle sur sa recevabilit introduire un rfr ?
Oui, les conditions de notation et de classement de loffre dun candidat ont effectivement une incidence sur sa recevabilit critiquer la procdure de passation dun march public. Dune part, le juge exclut quun candidat ait pu tre ls par une irrgularit lorsque son offre naurait de toute faon pas t retenue, en application des critres de choix (TA Rennes 24 mars 2011, Sts DIADES et SEDOA, req. n 1100875) ; et ce mme si lirrgularit tient labsence dinformation sur lexistence et la valeur dun sous-critre, ds lors que la valeur de ce sous-critre na pu avoir dinfluence sur le classement des offres (CE 8 juillet 2009, Ministre de la Justice, req. n 318187). Dautre part, lorsque la critique porte sur lun des critres de choix des offres, ou sa mthode de notation, le juge lcarte si la notation obtenue par le requrant sur le critre tait la meilleure (TA Lille 27 fvrier 2012, St VAES, req. n 1200742).

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Les candidats ayant remis une candidature ou une offre irrgulire peuvent-ils contester la procdure de passation en rfr ?
Non. Depuis le fameux arrt SMIRGEOMES (CE 3 octobre 2008, req. n 305420), et lexigence dtablir lexistence dun intrt ls par les manquements invoqus (article L.551-5 du CJA), les candidats vincs doivent tre eux-mmes irrprochables avant de pouvoir contester la procdure de passation dun march public. Selon la haute juridiction, les candidats ayant remis une candidature ou une offre irrgulires sont irrecevables se prvaloir dirrgularits de procdure qui seraient intervenues aprs le moment de leur viction (CE 10 nov. 2010, Ministre de la Dfense, req. n 341132 ; galement CE 27 oct. 2011, Dpt des Bouches-du-Rhne, req. n 350935 ou encore TA Nice 8 mars 2012, St Natixis Intertitres, req. n 1200535). Ainsi, mme si une irrgularit est tablie au stade de la notation des offres, le candidat qui a remis une offre non conforme ne peut pas sen prvaloir (CE 12 mars 2012, St Clear Channel c/ commune de Villiers-sur-Marne, req. nos 353826 et 353987).

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La voie du recours Tropic restera-t-elle ouverte aux candidats dont la candidature ou loffre tait irrgulire ?
Oui. Les textes applicables aux recours prcontractuel et contractuel exigent la lsion dun intrt du requrant, tandis que le recours Tropic est ouvert tout concurrent vinc de la conclusion dun contrat public . Par ailleurs, ces recours ne sanctionnent pas les mmes irrgularits, les rfrs contrats sattachant aux seules mconnaissances des obligations de publicit et de mise en concurrence du contrat. Saisi dune demande davis sur ce sujet, le Conseil dEtat vient daffirmer que la qualit de concurrent vinc [] est reconnue tout requrant qui aurait eu intrt conclure le contrat, alors mme quil naurait pas prsent sa candidature, quil naurait pas t admis prsenter une offre ou quil aurait prsent une offre inapproprie, irrgulire ou inacceptable [] (avis CE, Sect. 11 avril 2012, St Gouelle, n 355446). Cet avis laisse donc aux candidats nayant pas particip la procdure, ou ayant remis une candidature ou une offre irrgulires une voie de contestation du contrat, le recours Tropic .
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Le requrant doit-il notifier son rfr prcontractuel au pouvoir adjudicateur peine dirrecevabilit de son action ?
Non. Rappelons que larticle R.551-1 du CJA fait obligation au requrant de notifier le rfr prcontractuel quil introduit au pouvoir adjudicateur. En effet, dsormais le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature du march ds la saisine du juge des rfrs et jusqu ce que celui-ci ait statu (article L.551-4 du CJA), alors que le rgime antrieur exigeait que le juge intervienne dans un premier temps pour ordonner la suspension de la signature. Au demeurant, cette suspension ntait ordonne que pour 20 jours, ce qui compromettait lefficacit du recours si le juge ne statuait pas dans ce dlai. Lobligation faite au requrant de notifier son recours a donc pour objet dinformer le pouvoir adjudicateur de la saisine du juge, et dviter quil ne signe le march faute den avoir eu connaissance.

Juge

Relevons nanmoins que le juge ne reconnat quun intrt pratique cette formalit de notification, laquelle nest donc pas prescrite peine dirrecevabilit du recours (CE 10 novembre 2010, Ministre de la Dfense, req. n 331133).

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Lobligation de notification est-elle pour autant dpourvue dincidences contentieuses ?
Non. Lobligation de notification du recours permet prcisment dinformer le pouvoir adjudicateur, de telle sorte que celui-ci puisse suspendre la signature du march (aprs laquelle le rfr prcontractuel devient irrecevable). Ds lors, le pouvoir adjudicateur qui signe son march alors quun rfr prcontractuel est introduit sans quil en ait eu connaissance, faute de notification par le requrant, ne mconnat pas lobligation de suspension de la signature du contrat (CE 30 sept. 2011, Commune de Maizires-ls-Metz, req. n 350148). Cela rend irrecevables tout la fois le rfr prcontractuel introduit, puisque le march est sign, et le rfr contractuel, puisque celui-ci nest ouvert que si le pouvoir adjudicateur a sciemment mconnu lobligation de suspension qui simpose lui compter de la saisine du juge (CE 1er mars 2012 OPAC du Rhne, req. n 355560).

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Est-il possible pour le requrant de transformer un rfr prcontractuel en rfr contractuel ?
Oui. Alors que la mcanique du rfr prcontractuel reste strictement attache la priode prcdant la signature du contrat, le mcanisme du rfr contractuel permet dans une certaine mesure de remdier aux signatures sauvages ayant pour seul objet de rendre un recours prcontractuel irrecevable. En cas de signature du march, le juge permet au requrant de transformer son recours en rfr contractuel sil na pas t inform par le pouvoir adjudicateur du rejet de son offre et de lattribution du march, en contrarit avec les dispositions de larticle 80 du Code des marchs publics (CE 10 novembre 2010, France Agrimer, req. n 340944). La mme mcanique de transformation sapplique si le requrant a t inform du rejet de son offre, mais pas du dlai de standstill de 16 jours que le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter (CE 24 juin 2011, Office public de lhabitat interdpartemental de lEssonne, du Val-dOise et des Yvelines, req. n 346665).

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Quels sont les moyens susceptibles dentraner la nullit du contrat dans le cadre du rfr contractuel ?
La nullit du march ne doit tre prononce que dans les cas lists par larticle L.551-18 du CJA. Cest le cas en labsence de publicit, ou encore si les modalits de remise en concurrence des marchs subsquents dun accord-cadre ou dun SAD ont t mconnues. Le juge est aussi tenu dannuler le contrat dans lhypothse o celui-ci a t sign avant un dlai de standstill obligatoire, ou en mconnaissance de lobligation de suspendre la signature, si ces irrgularits ont priv le requrant de la facult dexercer un rfr prcontractuel, et si les autres manquements invoqus ont affect ses chances dobtenir le contrat. Enfin, la seule mconnaissance dun dlai de standstill obligatoire ou de lobligation de suspendre la signature ouvre au juge la possibilit dannuler le contrat, de le rsilier, den rduire la dure ou de prononcer une pnalit financire (CE 1er mars 2012 OPAC du Rhne, req. n 355560). Aucun autre manquement nest susceptible de prosprer en dehors de ce cadre limitatif.

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Existe-t-il des clauses obligatoires ou un contenu obligatoire dans les marchs publics ?
Oui, sur le fondement de sources multiples. Larticle 12 du CMP prvoit, par exemple, que les marchs passs selon une procdure formalise comportent obligatoirement [certaines] mentions au nombre desquelles figurent notamment : le prix ou les modalits de sa dtermination ; la dure dexcution du march ou les dates prvisionnelles de dbut dexcution et dachvement ; les conditions de rception, de livraison ou dadmission des prestations ; les conditions de rglement, notamment, sils sont prvus dans le march, les dlais de paiement ; les conditions de rsiliation. Par ailleurs, le CMP ou dautres lgislations prvoient que certains types de march doivent comporter un contenu particulier.

Contenu particulier

Certains types de march doivent comporter un contenu particulier. Il en va ainsi : 1/ pour les marchs de conception-ralisation (article 37 du CMP) o le programme de lopration et les tudes de conception ralises par loprateur retenu sont des pices constitutives de march ; 2/ pour les mandats de matrise douvrage dlgu qui doivent, peine de nullit, comporter certaines clauses (article 5 de la loi du 12 juillet 1985).

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Les marchs publics doivent-ils contenir une clause de pnalits pour le cocontractant en cas de travail dissimul ?
Oui. Larticle L.8222-6 du Code du travail (article 93 de la loi n 2011-525 du 17 mai 2011) prvoit que tout contrat crit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pnalits peuvent tre infliges au cocontractant en cas de manquement la lgislation sur le travail dissimul (articles L.8221-3 L.8221-5 du Code du travail). Le montant des pnalits est, au plus, gal 10 % du montant du march et ne peut excder celui des amendes encourues en application des articles L.8224-1, L.8224-2 et L.8224-5 du Code du travail. Selon le dispositif lgislatif, la personne publique doit enjoindre au cocontractant de se conformer ses obligations. Si cette injonction ne porte pas ses fruits , elle pourra soit appliquer les pnalits prvues, soit rsilier sans indemnit, aux frais et risques de lentrepreneur .

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Existe-t-il des clauses prohibes dans les marchs publics ?
Oui. Larticle 96 du CMP prohibe linsertion dans un march de toute clause de paiement diffr . Et, les stipulations dun march ne sauraient, par exemple : 1/ prvoir des prestations insusceptibles lgalement dtre confies au cocontractant (CE 6 nov. 2009, St Prestaction, req. n 297877 : perception de recettes publiques en mconnaissance des rgles de la comptabilit publique ; CAA Versailles 2 fv. 2012, St Torann-France, req. n 09VE02267 : prestations confies en mconnaissance de la loi n 83-629 du 12 juil. 1983 rglementant les activits prives de scurit) ; 2/ prvoir quune collectivit locale renonce exercer toute action en responsabilit (art. L.213110, L.3132-4 et L.4142-4 du CGCT). Ou encore, il nest pas possible dinsrer une clause faisant obstacle au pouvoir de rsiliation unilatrale pour motif dintrt gnral dtenu par les personnes publiques : soit en y renonant expressment (CE 6 mai 1985, Assoc. Eurolat, req. n 41589 et n 41699), soit en prvoyant une indemnit de rsiliation disproportionne (CE 4 mai 2011, CCI de Nmes, req. n 334280 ; CAA Versailles 7 mars 2006, Cne de Draveil, req. n 04VE01381).

Pnalits

Le dlai au-del duquel les pnalits ou la rsiliation pourront tre prononces doit tre fix par dcret en Conseil dEtat, lequel nest toutefois pas encore paru.

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Le pouvoir adjudicateur peut-il systmatiquement imposer que le groupement soit solidaire ?
Non. Larticle 51-VII du CMP prcise en effet que si le passage dun groupement dune forme une autre ne peut pas tre impos au stade du dpt des offres, en revanche le groupement attributaire peut tre contraint dassurer cette transformation si cela est ncessaire pour la bonne excution du march . Le Conseil dEtat est conduit contrler le fait quun pouvoir adjudicateur impose la forme solidaire un groupement au vu notamment de la nature des prestations raliser (CE 22 dc. 2008, CA Salon-Etang de Berre-Durance, req. n 311268). Autrement dit, ds lors que le march recouvre des prestations techniques distinctes , la solidarit ne doit pas tre contractuellement impose (concl. Dacosta sur CE 22 dcembre 2008, CA Salon-Etang de Berre-Durance, prcit : a contrario). Par ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs doivent intgrer le fait que certaines professions rglementes sont rtives la solidarit compte tenu des lois et/ou rglement qui les rgissent (gomtres, avocats).
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Le mandataire dun GES en redressement judiciaire et ayant refus dexcuter le march peut-il contester le dcompte gnral accept par lautre membre du groupement ?
Non. Dans un arrt du 19 mars 2012, le Conseil dEtat estime que, en application des stipulations du CCAG applicable au march, le refus de poursuivre lexcution du march par le mandataire initial et la poursuite de lexcution par lautre membre du groupement fait de celui-ci le nouveau mandataire (CE 19 mars 2012 communaut urbaine de Lyon, req. n 346263 : T. Rec. CE). Il en rsulte que ce nouveau mandataire est le seul habilit prsenter les projets de dcompte et que lacceptation et la signature du dcompte gnral par celui-ci lui donnent un caractre dfinitif.

GES

Groupement dentreprises solidaires

CCAG

Cahier des clauses administratives gnrales

Solidarit

Le Conseil dEtat a t conduit prciser que la clause de solidarit ne saurait aboutir ce quun des membres du groupement soit amen accomplir des actes trangers lexercice de sa profession (en ce sens : CE 7 novembre 1986 Ville de Toulouse, req. n 55131).

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Une clause prohibe dans un march public entranet-elle sa nullit ?
Non, pas ncessairement. Certes, une irrgularit relative au contenu du contrat est susceptible dentraner la nullit de lensemble du march public (CE ass. 28 dc. 2009, Cne de Bziers, req. n 304802 : contentieux entre les parties ; CE ass. 16 juil. 2007, St Tropic TS, req. n 291545 : contentieux initi par les tiers vincs ; CE 21 fv. 2011, St Ophrys, req. n 337349 : contentieux des actes dtachables du contrat ; CE 23 dc. 2011, Min. de lIntrieur - MIOCTI, req. n 348647 : dfr prfectoral). Pour autant, lensemble de ldifice contractuel peut tre prserv notamment si lannulation du march public porte une atteinte excessive lintrt gnral ou si la clause irrgulire en question peut tre regarde comme divisible du contrat (concl. Dacosta sur CE 20 avril 2011, Cne de Baie-Mahault, req. nos 342850 et 344714 ; CE 24 nov. 2006, St Group 4 Falk Scurit, req. n 275412 ; CE 19 dc. 2007, St Sogeparc - CGST - Compagnie gnrale de stationnement req. n 260327).

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Comment intgrer lors de lexcution du march des proccupations environnementales ?
En vertu de larticle 14 du CMP, le cahier des charges dun march public peut imposer des conditions dexcution dordre environnemental ou social condition quelles naient pas deffet discriminatoire lgard des candidats potentiels et quelles soient mentionnes dans lAAPC ou les documents de la consultation. A titre dexemple en matire de proccupations environnementales, le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics cite : livraison/emballage en vrac plutt quen petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livres engendrant une consommation limite dnergie, rcupration ou rutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs rutilisables, collecte et recyclage des dchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellises Energy Star ou quivalent, papier recycl . (voir galement : Rp. min., JOAN du 5 juillet 2011, question n 103083).

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La personne publique peutelle intgrer dans lexcution du march des lments caractre social ?
Oui. L galement, larticle 14 du CMP permet dinsrer ce type de clause dans les mmes conditions voques la question prcdente. Il sagit de rpondre lun, au moins, des objectifs suivants : Tout dabord, linsertion des personnes loignes de lemploi, notamment par laffectation, dans une proportion raisonnable, dun certain nombre dheures travailles des publics dtermins en situation de prcarit ou dexclusion (jeunes ayant un faible niveau de qualification, bnficiaires de minima sociaux, chmeurs, travailleurs handicaps au-del des exigences lgales nationales) ; ensuite, la mise en uvre dactions de formation destination de ces publics . A ce titre, le march peut prvoir que le cocontractant sastreint, pour les besoins du march, recruter au moyen de CV anonymes ou mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs (Rp. min., JOAN du 5 juillet 2011, question n 103083) ; enfin, la promotion du commerce quitable .

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Quand lacheteur public peut-il conclure un accordcadre et de quel type ?
Laccord-cadre est dfini larticle 1-I du CMP. (rgime prcis larticle 76). Ce contrat, dune dure limite, en principe, 4 ans, permet de rpondre aux besoins en travaux, fournitures et services de lacheteur public en slectionnant un ou plusieurs prestataires qui seront rgulirement remis en concurrence au fur et mesure des besoins. Des contrats subsquents, qui prcisent les modalits de leur excution, sont alors conclus. Notons que ce mcanisme en deux temps est chronophage tant pour le pouvoir adjudicateur que pour ses cocontractants. Par ailleurs, il ne peut pas tre apport de modifications substantielles aux termes prvus dans laccord-cadre. Si lacheteur public nest pas tenu de fixer un minimum et/ ou un maximum en valeur ou en quantit pour la dfinition de son besoin, il doit cependant indiquer dans la consultation des lments permettant aux candidats lattribution de laccord-cadre dapprcier ltendue du march (CE 20 mai 2009, Min. de la Dfense, req. n 316601).

Accordcadre

En sus des pices et mentions listes par larticle 12-III du CMP, laccordcadre doit fixer les critres sur la base desquels les marchs subsquents seront attribus.

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Quel est lobjet des nouveaux contrats globaux sur performance ?
En application de larticle 5-I de la loi du 3 aot 2009 ( Grenelle 1 ), le dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 cre deux nouveaux contrats globaux sur performance (art. 73 du CMP) : les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance (dun ouvrage) (dits REM ) ; les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance (dits CREM ). Ces marchs doivent contenir des engagements datteinte dobjectifs chiffrs de performance dfinis notamment en termes de niveau dactivit, de qualit de service, defficacit nergtique ou dincidence cologique . Ils ne sont donc pas limits la seule performance nergtique. A tout le moins, cela ncessite dans le contrat de fixer des objectifs atteindre suffisamment exigeants, de prvoir une procdure permettant contradictoirement de vrifier si les objectifs sont atteints et de prvoir les consquences en cas de performance infrieure ou suprieure celle prvue contractuellement.

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Comment dfinit-on la rmunration du titulaire du march dans ces contrats globaux sur performance ?
Ces marchs doivent fixer le prix de lensemble des prestations et les modalits de rmunration du titulaire (article 73 du CMP). La rmunration de lexploitation et de la maintenance est lie latteinte des objectifs de performances cest--dire quelle sera donc module en cas de sous-performance ou de sur-performance et du fait de linterdiction de paiement diffr (article 96 du CMP), la rmunration de lexploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction , ce qui implique que la rmunration de la construction doit intervenir au plus tard la livraison dfinitive des ouvrages (circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics , point 7.1.3.2.). Dailleurs, en application de larticle 10 du CMP, ces marchs devront faire apparatre de manire spare le prix respectif de la construction et de lexploitation ou de la maintenance.

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Un march public comporte-til une dure maximale ?
Oui. Larticle 16 du CMP fixe un plafond de principe dordre qualitatif en prvoyant que la dure dun march ainsi que, le cas chant, le nombre de ses reconductions, sont fixs en tenant compte de la nature des prestations et de la ncessit dune remise en concurrence priodique . La dure des nouveaux contrats globaux de performance est galement fixe de manire qualitative puisquelle tient compte des dlais ncessaires la ralisation [des] objectifs et engagements qui constituent son objet , sousentendant que cette dure puisse tre suprieure la normale des marchs publics (M.-A. Petiot, P. Terneyre, Le nouveau march public pour la ralisation de prestations globales et complexes de performances nergtiques , AJDA 8/2012, p. 412). Enfin, le CMP fixe un plafond dordre quantitatif : 4 ans pour les marchs relatifs des oprations de communication ; 4 ans pour les accords-cadres et les marchs bons de commande ( sauf dans des cas exceptionnels dment justifis : en raison de lobjet du march, dinvestissement amortissable sur plus de 4 ans) ; 3 ans pour les marchs complmentaires passs en procdure ngocie.
Le Courrier des maires N 257 Mai 2012
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Un march public peut-il tre reconduit ?
Oui, sous conditions. Les documents de la consultation et les pices contractuelles doivent prciser que le march est reconductible, ainsi que les conditions de sa reconduction ( Guide de bonnes pratiques , point 7.4). Larticle 16 du CMP prvoit quen labsence de clause contractuelle contraire la reconduction prvue dans le march est tacite et le titulaire ne peut sy opposer . Autrement dit, le march peut prvoir soit que la reconduction du march est soumise une dcision expresse de lacheteur public (qui doit tre notifie au cocontractant avant la date dchance du march), soit simplement quil est reconductible (en cas de silence, le march est automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fix). Ensuite, lalina 2 de larticle 16 prcise que si un march public peut prvoir une ou plusieurs reconductions ce nest qu la condition que ses caractristiques restent inchanges et que la mise en concurrence ait t ralise en prenant en compte la dure totale du march, priodes de reconduction comprises .

Reconductions

Le pouvoir adjudicateur doit au moment de la consultation mentionner la dure totale du march, celle-ci incluant toutes les reconductions envisages.

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