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SUR DEUX POINTS AVEUGLES DE LA DOCTRINE JURIDIQUE : NOUVELLES CONSIDRATIONS SUR LE DIALOGISME NORMATIF

Grard TIMSIT*

INTRODUCTION......................................................................................................... I. LE REPRAGE DES POINTS AVEUGLES ........................................................... II. LE TRAITEMENT DES POINTS AVEUGLES ....................................................... III. LLIMINATION DES POINTS AVEUGLES .........................................................

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Professeur mrite lUniversit de Paris I Panthon-Sorbonne.

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Cest ainsi. Je ne me souviens pas que depuis ce djeuner de la n de lhiver 90, depuis cette rencontre et nos premires discussions lombre du Panthon voques par Andr Lajoie au dbut de son tude intitule dans langle mort de lanalyse systmale 1, nous ayons jamais vraiment interrompu la conversation qui nous avait runis ce jour-l et qui, depuis, se poursuit autour des thmes quelle sait si bien cerner et auxquels elle apporte toujours, la fois, toute sa rigueur critique et toute sa crativit thorique. Je voudrais donc que larticle qui suit soit un des moments de ce dialogue de ce dialogue et de cet change amical que jentretiens avec Andre Lajoie et qui, sous toutes ses formes, se prolonge pour mon plus grand plaisir et mon plus grand prot depuis maintenant plus de quinze ans. Certaines notions, en droit, vivent dune vie curieuse. Connues, elles ne sont pas reconnues. Rpandues, elles nont pas de statut. Gnralement utilises dans le discours sur le droit, elles nont pourtant pas de place bien dtermine dans le discours du droit surtout pas celui du droit positif. Et la doctrine juridique, malgr toutes ses vertus, et en dpit de son acuit, face de telles notions, parat parfois un peu dsempare. Je voudrais, titre dexercice, considrer deux dentre elles : les notions de gouvernement des juges et de rgulation en usage dans des domaines diffrents du champ juridique. Lune a trait aux rapports des juges et de la politique, lautre aux modalits de laction administrative. Elles me semblent constitutives lune et lautre de ce qui peut apparatre comme de vritables points aveugles de la doctrine juridique dune doctrine qui, alors mme quelle admet que ces notions existent et quelles dsignent des phnomnes empiriquement identiables, refuse pourtant de reconnatre la spcicit et lautonomie des phnomnes auxquels elles renvoient, faisant ainsi la preuve dune tonnante ccit, volontaire ou non, devant la ralit. Je voudrais donc minterroger sur les raisons de cette ccit, et partir dun questionnement sur les modes de reprage de ces points aveugles (I), proposer, au-del dune analyse des modalits de leur traitement (II), de rechercher les voies thoriques de leur limination (III) par
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Andre LAJOIE, Dans langle mort de lanalyse systmale , dans tudes en lhonneur de Grard Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 127-140

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la substitution au monologisme thorique dans lequel est ge la doctrine dominante, dun dialogisme normatif renouvel au l de rcents dveloppements de la pratique juridique. I. LE REPRAGE DES POINTS AVEUGLES

Proccupe juste titre de satisfaire aux critres popperiens de la falsiabilit, la doctrine semble parfois en avoir oubli que la premire exigence thorique laquelle elle doit se plier se trouve exprime dans la condition, non de falsiabilit de rfutabilit , mais tout simplement de abilit, de capabilit : elle doit pouvoir rendre compte, se mettre en mesure en tout cas dtre capable de rendre compte, de la ralit. La ralit, pour un thoricien, ne se limite pas aux phnomnes empiriques que les concepts quil labore sont appels dsigner et dont ils doivent permettre le traitement. La ralit, cest aussi lexistence mme de ces concepts non seulement ceux quil a dj labors ou labore encore, mais aussi ceux qui, dj crs et utiliss par ailleurs et dautres ns, sont destins rendre compte (bien ou mal, l nest pas le problme pour linstant) de la ralit dont il prtend assurer le traitement thorique. La ralit, ce nest donc pas seulement une ralit phnomnale, empirique et matrielle, mais aussi la ralit intellectuelle et immatrielle des concepts visant dsigner les phnomnes empiriques auxquels est confront le thoricien. Si lon maccorde de rapporter cette condition de capabilit une ralit ainsi conue sous ses deux espces de ralit phnomnale et conceptuelle, on peut peut-tre mieux apercevoir la double carence de la doctrine juridique dominante dans les domaines auxquels ont trait les notions de gouvernement de juges et de rgulation. Dans lun et lautre de ces domaines, la doctrine dominante, il vaudrait mieux dire : les doctrines dominantes ; elles relvent des deux courants principaux de la pense juridique aujourdhui, positiviste et raliste les doctrines dominantes donc, afchent leur incapacit rendre compte de la ralit. Une incapacit qui se manifeste dune part, de manire assez fruste, par la ngation brutale de lexistence des phnomnes dont les notions de gouvernement des juges et de rgulation prtendent rendre compte, et dautre part, de manire plus sophistique, par la ngation, au-del
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mme de cette contestation de la ralit phnomnale, de la pertinence des concepts destins en rendre compte. Double aveuglement, et volontaire, consistant nier un problme et sa ralit avant mme que davoir pu laborder, faute de stre donn les moyens intellectuels den traiter... Deux niveaux danalyse. 1. Au premier niveau : le plus immdiat et le plus commun : celui de la contestation de lexistence de la ralit phnomnale, se trouvent aussi bien les analyses relatives au gouvernement des juges que celles qui ont trait la rgulation. La contestation, dans ces deux domaines, prend la forme assez paradoxale dafrmations qui, bien que contradictoires, reviennent les unes et les autres, les unes comme les autres, nier que le phnomne du gouvernement des juges ou celui de la rgulation puisse avoir la moindre ralit. Dans le cas de la rgulation2, cela consiste afrmer soit que la rgulation nexiste pas que rien de juridique ne relve dun tel phnomne, ni ne puisse tre reconnu comme tel , soit qu loppos tout est rgulation et que, dans ces conditions, ces phnomnes, nayant aucune originalit, ne mritent pas danalyse spcique. Dans la premire hypothse, ce que lon appelle rgulation, nous dit-on visant au premier chef les modalits nouvelles de laction publique : actions de recommandation, incitation, persuasion, orientation, concertation, etc. , relve simplement de pratiques administratives sans valeur normative. Les actions ainsi dsignes, qui nont pas de caractre impratif ni ne revtent daspect contraignant, ne peuvent se voir reconnatre de statut juridique. Lon en conclut que la rgulation est proprement inconcevable. Inexistante et impensable. Inexistante parce quimpensable. La rgulation est un nonconcept. Un non-objet, afrme-t-on. La seconde attitude, parfaitement antinomique de la premire, consiste au contraire paratre reconnatre lexistence de la rgulation et y tout inclure. Position inverse et symtrique de la prcdente. Prenant acte de la place que tient la rgulation dans la vie publique, et hypnotise par les fonctions qui sont les siennes assurer un

Voir, sur lanalyse des positions de la doctrine relatives la rgulation, G. TIMSIT, Normativit et rgulation , Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2006, no 21, Dalloz, p. 84-87.

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fonctionnement quilibr de la collectivit , cette partie de la doctrine dbouche sur le recensement et le regroupement, sous la mme dnomination nouvelle de rgulation, de toutes les techniques qui, de quelque manire, contribuent un tel fonctionnement des plus rcemment apparues dans la vie publique : les moins contraignantes et les plus douces , aux plus traditionnelles et les plus classiques de la rglementation dure par les voies habituelles de linjonction et de la prescription imposes par lautorit hirarchique. Deux positions extrmes : pour lune, tout est rgulation ; pour lautre, rien nen relve. Mais elles dbouchent sur la mme conclusion que la rgulation nexiste pas, ou quelle nexiste pas en tant que telle. Cest le mme type de conclusion auquel aboutissent une grande part des analyses de la doctrine dominante relatives au gouvernement des juges. Les positions, l, sont plus diversies. Sans doute se trouve-t-il des analystes pour reconnatre que le phnomne du gouvernement des juges a pu, ou peut encore, avoir une existence une ralit. Mais, outre quils sont en dsaccord complet les uns avec les autres sur les conditions auxquelles se pourrait reconnatre un tel phnomne, leur dsaccord mme nourrit largumentation de ceux qui, au contraire, dnient toute ralit aux phnomnes dont les premiers acceptent de reconnatre lexistence. Lincapacit des premiers dcouvrir un critre sr du gouvernement des juges constitue en effet aux yeux des seconds la meilleure preuve de ce que le prtendu gouvernement des juges nest en vrit que lexercice normal par le juge de la fonction dinterprtation de la loi que lui reconnaissent la Constitution et le droit. Le juge dont on afrme quil gouverne nest jamais, disent-ils, quun juge qui exerce ses comptences. Et tant pis sil a lair dempiter sur celles des gouvernants. Il ne fait quappliquer la loi. Il ny a donc il ne peut donc y avoir de juge qui gouverne. Sauf illusion ou mirage dont justement semble victime une autre partie de la doctrine : celle qui afrme volontiers, linverse, que tous les juges gouvernent et quon ne peut articiellement sparer, au sein de la fonction juridictionnelle dont lexercice suppose en effet de la part des juges un pouvoir dinterprtation, entre celles de leurs comptences qui res-

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tent purement juridictionnelles et celles qui relveraient des attributions des gouvernants. tonnant paralllisme des postures thoriques relatives la rgulation et au gouvernement des juges. Rien nest rgulation ni gouvernement des juges. Ou bien tout en relve... 2. Le paralllisme se prolonge au niveau suprieur de lanalyse : celui de la contestation, non de lexistence de la ralit du phnomne, mais de la pertinence mme du concept appel en rendre compte. ce niveau, il est vrai, on ne trouve plus vraiment que la doctrine traitant du gouvernement des juges pour prendre expressment position sur la pertinence du concept. Sur la rgulation, la doctrine est plus prudente, au moins dans ses afrmations explicites sans doute parce que le concept de rgulation est volontiers utilis par le droit positif alors mme quil y est utilis sans la moindre rigueur : tout aussi bien pour dsigner nimporte lequel des modes, classique ou nouveau, impratif ou non, de laction publique. Quoi quil en soit, une grande part de la doctrine relative au gouvernement des juges est, elle, trs claire et adopte, sur ce thme et ce niveau, lune ou lautre des deux postures thoriques suivantes3 : soit elle afrme quelle a affaire avec ce sujet du gouvernement des juges un non-sujet puisque aucun juge ne gouverne, la question du gouvernement des juges ne se pose donc pas4 ; soit elle afrme au contraire que, puisque les positions thoriques relatives au gouvernement des juges sont irrconciliables (aucun critre sr de distinction, relve-t-elle, entre les fonctions gouvernementale

On trouvera un excellent chantillonnage des diffrentes positions adoptes par la doctrine dans S. BRONDEL, N. FOULQUIER et L. HEUSCHLING (sous la direction de), Gouvernement des juges et dmocratie, Publications de la Sorbonne 2001. et une analyse de ces positions dans G. TIMSIT, Lvaluation en science juridique ; retour sur une querelle thorique propos de la notion de gouvernement des juges , Revue europenne des sciences sociales 2007, t. XLV, no 38, p. 103-114. On peroit la diffrence avec la position consistant afrmer simplement quaucun juge ne gouverne. Dans cette dernire afrmation, cest simplement la ralit phnomnale du gouvernement des juges qui est conteste. Dans la posture du non-sujet , cest de surcrot, et au-del du constat prtendument scientique de lirralit du phnomne, le statut mme de la question pose qui est en cause : une non-question , un non-sujet ...

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et juridictionnelle ; une rponse la question du gouvernement des juges ncessairement implique a priori dans la dnition mme de la notion qui en est propose ; et une rponse qui, de ce fait, na donc aucun caractre scientique), la question est insoluble et doit donc tre reformule. La question ne doit donc pas tre, selon elle, de savoir si les juges gouvernent, mais comment ils gouvernent. On voit la fois ce que vise une telle substitution, et ce quelle narrive pas dissimuler. Ce quelle vise : le remplacement dune question insusceptible de recevoir une rponse scientique pour les raisons exposes linstant par une autre qui, elle, compte tenu de ce quelle ne suppose quune simple description empirique du mode de gouvernement par les juges serait parfaitement susceptible de recevoir ce titre une rponse objective et rigoureuse, en permettant par exemple une comparaison avec le mode de gouvernement par les autres gouvernants : le parlement, lexcutif, etc. Mais on voit aussi ce quune telle substitution narrive pas dissimuler. Dabord, le postulat quelle pose a priori : les juges gouvernent ce qui est une autre manire, plus discrte mais tout aussi relle, de se rallier aux positions plus frustes sur la contestation de la ralit phnomnale antrieurement voques. Ce quelle dissimule aussi, mais trs mal, cest quen vrit, elle ne fait que retarder, et seulement retarder, le moment o il faudra, pour traiter du mode de gouvernement par les juges, sinterroger sur ce qui le distingue du mode de gouvernement par les autres gouvernants ce qui a juste pour consquence de diffrer le moment o il faudra adopter un critre du gouvernement des juges et o lon devra, nalement, poser la question de savoir si et quand un juge gouverne, question que lon avait prcisment voulu viter davoir se poser parce quelle ntait pas, disait-on, scientique... Ne peut-on supposer en dnitive, devant un tel retour des questions et leur inluctabilit, que ces questions se posent quelles se posent vraiment, et quelles peuvent recevoir, condition dtre traites scientiquement, une rponse scientique ? II. LE TRAITEMENT DES POINTS AVEUGLES Les points aveugles ne manifestent pas seulement laveuglement de la doctrine certains champs de lactivit juridique : la relation du droit et de la politique, ou les modalits de laction normative. Ils

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indiquent aussi quels lments constitutifs du droit ils sont aveugles. La symtrie des postures thoriques adoptes par la doctrine est cet gard trs clairante. Quand la doctrine dclare que tout est rgulation ou que tous les juges gouvernent, ou quand elle afrme, linverse, que la rgulation ni le gouvernement des juges nexistent, la doctrine prend implicitement parti sur une certaine conception du droit dont a priori elle fait la base de son raisonnement et qui lamne logiquement adopter la position quelle nonce. Ce sont ces conceptions sous-jacentes du droit que lon voudrait maintenant, ici, faire apparatre, au-del des positions thoriques plus ou moins clairement afches et relatives au seul domaine de la rgulation ou du gouvernement des juges. Pour y parvenir, je voudrais successivement procder deux oprations. 1. Dabord, une opration de traitement thmatique, dirai-je des points aveugles destine, pour permettre une comparaison vritable, convertir en facteurs lmentaires communs lensemble de la doctrine et pour lensemble des champs de lactivit juridique, les positions adoptes dans les domaines restreints du gouvernement des juges ou de la rgulation. Il sagit l de trouver, pour dcrire ces positions, un vocabulaire et une grammaire communs aux diffrentes coles ou courants de pense juridique, quelle que soit leur manire respective daborder les problmes du droit et du raisonnement qui le prend pour objet. Jai tent, cet gard, de construire diffrents modles de thorisation5 correspondant en particulier aux courants doctrinaux positiviste, raliste, et leurs divers avatars, et de montrer comment ces modles pouvaient se composer partir dune combinatoire des squences du raisonnement juridique tel quil est conu par les diffrentes coles de pense dune part, et des logiques respectives qui, selon ces coles, prsident larticulation des squences entre elles, dautre part. Distinguant ainsi entre les squences du raisonnement juridique selon quelles sont ou non uniquement fondes sur le texte de la loi en vertu de laquelle est adopte la dcision squences lgales ou extra-lgales , et entre les logiques prsidant

Voir G. TIMSIT, La loi et ses doubles, thmatiques du raisonnement juridique , Droits, no 36, 2002, p. 135-159.

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larticulation des squences logique de subsomption, syllogistique, ou logique de discrtion, dcisionniste , il apparat possible, aprs avoir dni les diffrents modles forts et faibles recenss ailleurs, de thmatiser et mieux caractriser sur ces bases les positions doctrinales adoptes sur le gouvernement des juges ou la rgulation. Quand la doctrine afrme que la rgulation ni le gouvernement des juges nexistent, cest en fait quelle se rallie une conception stricte du raisonnement juridique et du droit qui limite le droit sa seule squence lgale et en subordonne la mise en uvre la seule logique dductive ou de subsomption. Ce nest en effet que parce quelle conoit le droit, comme le fait le positivisme strict, comme limit lapplication rigoureuse des textes de loi que la doctrine, qui prtend que le gouvernement des juges nexiste pas, peut justier une telle afrmation. partir de telles prmisses, en effet, il est impossible de mme concevoir que puissent exister des juges qui gouvernent le juge, dit-elle, ne fait jamais quappliquer la loi. Et la loi quil applique est lexpression de la volont du souverain. Le juge ne peut donc tre souverain. Il nest que le dle excutant du Lgislateur la bouche qui... etc.6 ... Il serait possible de rpter la mme analyse pour la rgulation. linverse, quand la doctrine afrme que tout est rgulation, ou que tous les juges gouvernent, cest en fait quelle sest rallie, sans parfois mme sen tre rendu compte, lautre modle de raisonnement juridique un modle fond, cette fois, dune part sur lassociation plus ou moins dterminante la loi de squences extra-lgales (en raison de la place faite aux valeurs dans la signication de la loi et la dtermination du droit) et, dautre part, sur une logique de discrtion ou dcisionniste. Dans une telle perspective en effet, les juges ne peuvent jamais se voir reconnatre quelle que soit la marge de manuvre quils soctroient, ou que leur octroie le droit, dans la fonction dinterprtation qui leur incombe quun large pouvoir de dcision et, par consquent, une participation lexercice de la fonction de gouvernement. Tous les juges gouvernent, donc dune manire ou dune autre. Et aussi, tout est rgulation,
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O lon reconnatra la clbre formule de Montesquieu.

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puisque aucune forme dactivit, quelle soit ou non contraignante, et la limite quelle soit ou non publique, ne peut tre dclare totalement trangre la normativit qui rgit lorganisation et le fonctionnement de la collectivit. On comprend que dans ces conditions, certains auteurs puissent avoir recens au titre des activits de rgulation aussi bien la rgulation du march ou rgulation hirarchique que la rgulation spontane ou absence dintervention et ces formes de rgulation par le march que sont, selon eux, lautorgulation et la co-rgulation 7 ! Le mot de rgulation, dans ces conditions, na vraiment plus de sens puisquil les a tous. Un non-concept en effet. Mais pour le coup, lexistence de ce non-concept ou si lon prfre : linexistence du concept est rvlatrice des excs, ou des manques, de la doctrine : une doctrine qui, dans le cas des positivistes, se polarisant sur la loi, ou la dvalorisant au contraire, dans le cas des ralistes en ignore en toute hypothse la fonction relle : la loi constitue certes une reprsentation mais ne constitue quune reprsentation approximative de la ralit. Jai parl ce propos, la suite de Paul Ricoeur, et pour dsigner cette fonction, de reprsentance8. La loi sert gurer reprsentation la ralit, pour en permettre le traitement conservation, modication de lordre juridique existant par le lgislateur. Elle ne peut cependant reprsentance en constituer quune guration approche, et nen nonce que les caractres essentiels cela sappelle les conditions pertinentes de lapplication de la loi : ceux, seuls, qui sont indispensables laction et dont le lgislateur (ou le juge, en son nom), doit vrier quils existent pour dclencher laction quil veut entreprendre ou sur lesquels il doit agir aux ns de la mise en uvre de la politique quil a dcide. admettre une telle fonction de reprsentance, on comprend peuttre mieux les deux excs auxquels se laisse aller la doctrine selon les cas : deux dformations introduites dans lanalyse de la ralit juridique. Deux dformations qui consistent pour elle, dans les

B. du MARAIS, Droit public de la rgulation conomique, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, p. 482-495 Droits, prcit

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thories quelle en propose, soit tomber dans lexcs de la surabstraction, soit verser linverse dans lexcs de la sur-guration. Sur-abstraction ? ce sera le cas lorsque la reprsentation de la ralit laquelle elle se rallie sera identie et limite par elle (et par les juges qui adopteraient une telle vision) limage abstraite, dpouille de toute vie et de nuances quen donne la loi gnrale et impersonnelle. La sur-guration se produit, au contraire lorsque, sous prtexte den donner une image dle ( raliste , pour tout dire), la doctrine veut intgrer la ralit tous les lments qui la constituent au point de donner la reprsentation juridique autant de complexit qu la ralit reprsente , et de rendre ainsi impossible lutilisation de loutil conceptuel la notion de gouvernement des juges ou de rgulation ncessairement un peu rustique, construit aux ns dvaluation et de traitement de la ralit auxquelles cet outil est normalement destin. Ces deux excs de la sur-abstraction et de la sur-guration dnoncent chacun la faille affectant les dices thoriques positiviste et raliste : une faille qui, commune au deux dices la non prise en compte de la fonction de reprsentance de la loi y produit les effets symtriques et inverses que lon vient de recenser. Pour autant, sils dnoncent une faille, ils ne disent pas encore, ces excs, comment la combler. Prendre exactement en compte la fonction de reprsentance de la loi, pour chapper aux contradictions et impasses repres antrieurement, suppose que lon sache comment ne tomber ni dans lexcs de la sur-abstraction quels lments faut-il intgrer la reprsentation, quelle squence faut-il ajouter la squence lgale, pour que le raisonnement juridique ne soit pas cette opration mcanique, syllogistique, dductive, subsomptive dont le produit est la ngation de lexistence de la ralit : une ralit consistant en lexistence, dans certains cas, dun gouvernement des juges, en lutilisation, dans certaines hypothses, de modalits autonomes daction normative irrductibles aux formes de laction rglementaire classique ? , ni dans celui de la surfiguration quels lments faut-il viter dintgrer la reprsentation, quelle squence du raisonnement ne doit pas tre occulte, an que le raisonnement ne soit pas cette opration intellectuelle totalement discrtionnaire, dcisionniste, dont le produit est le scep-

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ticisme et le refus gnralis des concepts et de leur usage dont tmoigne la posture thorique de la question insoluble ? 2. Je propose, aprs cette opration de traitement thmatique, dentreprendre une autre opration de traitement, systmatique, cette fois, des points aveugles. Aprs la conversion des analyses en facteurs communs qui permettent de mettre en vidence les failles des constructions thoriques, une nouvelle opration destine faire apparatre le ou les lments qui doivent venir combler ces failles. Je voudrais recourir ici, cette n, une thorie des cas extrmes, une thorie des cas jurisprudentiels qui, extrmes par les situations dont ils traitent et les solutions quils leur apportent 9, mettent en lumire, et ne permettent plus de les ignorer, les mcanismes et lments fondamentaux ncessairement luvre dans les dcisions juridictionnelles. Contre les thories classiques du sens, et des cas, clairs dune part, et des cas difciles (les hard cases de Dworkin) dautre part : les unes afrmant la clart et la dtermination de la signication du texte, les autres afchant au contraire la thse de lindtermination gnralise de la loi (o lon aura reconnu, pour les premires, les thses dbouchant sur les positions thoriques du non-concept et, pour les secondes, celles qui concluent la question insoluble ), contre ces thories, la thorie des cas extrmes. Elle prtend dcouvrir la matrice cache 10 du droit, ce que ne permettent pas de
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Des situations extrmes qui, ayant toutes trait la dnition du politique, mettent en cause ou en jeu dune manire ou dune autre le fondement mme, le moment mme de la fondation du droit : problme de la lgitimit du rgime politique, de lirrductibilit de lobjet politique ou de la ncessit de la dcision politique ; des situations extrmes donnant lieu par ailleurs des solutions extrmes (des solutions de transgression de la loi qui, ne consistant ni appliquer la loi, comme le pensent les positivistes, ni llaborer, comme limaginent les ralistes, ne sanalysent cependant non plus nullement, et bien quelles soient en contradiction avec le texte de la loi, comme une violation du droit). Sur cette notion de cas extrmes, voir G. TIMSIT, lments pour une thorie des cas extrmes , dans Pour une thorie des cas extrmes , aux limites du pouvoir juridictionnel, Droit, politique et philosophie, propos dun concept de Grard Timsit, J. Cantegreil (ed.), ditions Rue dUlm/Presses de lcole normale suprieure, 2006. La formule est emprunte G. AGAMBEN, Homo sacer, Paris, Le Seuil, 1997, p. 189.

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faire, en raison de leur ambition totalisante, les thories classiques. La loi est claire, disent les uns : il suft de savoir la lire. Ou bien, afrment les autres (Dworkin, en particulier), le droit est par nature indtermin ; et il faut en dgager la signication la lumire des valeurs du droit-intgrit. Dans les deux cas, la proposition prtend rendre compte de toutes les situations de droit. La thorie des cas extrmes suppose au contraire, dune part, et par hypothse mme, une diffrenciation des situations entre les cas extrmes et ceux qui nen relvent pas si une telle diffrenciation nintervenait pas, tous les cas seraient extrmes et, par consquent, aucun ne le serait ; dautre part, la ncessit pour la thorie, au moins au nom des principes de cohrence et de non-contradiction, de rendre compte de lensemble des cas, extrmes ou non, sur la base dlments qui leur soient communs : autrement dit, les lments explicatifs dgags lanalyse des cas extrmes devraient aussi valoir pour les cas qui ne relvent pas dune telle catgorie. Or, non seulement lanalyse empirique des cas extrmes permet de mettre en vidence la place exacte des valeurs dans la dtermination de la signication de la loi, cest sur ce point que butent au premier chef les thories classiques : celles du sens clair, en les ignorant (sur-abstraction), et celles des cas difciles, en en surestimant la fonction (sur-guration), mais elle dsigne galement le contenu mme des valeurs auxquelles elle confre cette place dans le systme de signication de la loi. sen tenir la distinction demble la plus radicale et la plus claire propose par Siys parmi ce que lon appelle volontiers aujourdhui les droits fondamentaux la distinction entre droits naturels et civils , dune part : ceux pour le maintien desquels la Socit est forme , et droits politiques , dautre part : ceux par lesquels la Socit se forme , ce que lon constate, cest la prvalence, la priorit lexicale, aurait peut-tre dit John Rawls, dans la dtermination de la solution de droit, des droits les plus inclusifs 11, les droits humains, natu11

Ce concept est emprunt Habermas. Je ne suis pas sr de lemployer dans le mme sens. Chez Habermas, dans son dbat entre normes et faits, entre validit et vrit, il sert de moyen de compenser labsence de la relation au monde objectif qui caractrise les prtentions la vrit. Or les prtentions la validit morale tant malgr tout censes avoir force obligatoire et

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rels et civils , sur les droits politiques, moins inclusifs , moins aptes, en raison de leur caractre second sceller ou fonder lunit des membres de la collectivit destinataires de la norme12. Ainsi se trouverait-on amen par le double traitement, thmatique et systmatique, des notions de gouvernement des juges et de rgulation, et par lclairage quil jette sur la structure mme de ces notions, mieux comprendre comment procder llimination des points aveugles auxquels, jusqu prsent, lutilisation de ces notions avait donn lieu. III. LLIMINATION DES POINTS AVEUGLES Deux points aveugles dont la doctrine a peine rendre compte et dont le traitement a permis de mettre en lumire les raisons pour lesquelles elle prouve tant de difcults en restituer le sens et la porte. Deux points aveugles dont il est dsormais possible de comprendre et mesurer la signication exacte et le degr dadquation aux phnomnes quils dsignent. Deux points aveugles quil napparat possible dliminer, en effet, que par la substitution la vision traditionnelle, classique, monologique, du droit, dun dialogisme
devoir leur force obligatoire un caractre absolu, analogue la vrit , lon doit en conclure quil existe un substitut au caractre de vrit. Habermas en trouve le tmoignage dans cette observation que la validit des jugements moraux est fonction de la nature inclusive dun accord normatif ralis entre les parties en lice lorientation vers une inclusion toujours plus pousse dexigences et de personnes trangres venant compenser labsence de relation au monde objectif qui affecte les prtentions la validit morale. Le concept dinclusion normative renvoie ainsi, semble-t-il, aux ides de fondation intersubjective de la norme et aux valeurs qui en fondent la lgitimit. Acceptant cette analyse, on pourrait peut-tre reconnatre comme normes inclusives les normes qui, prtendant la plus grande validit morale, se fonderaient sur des valeurs inclusives et je dsignerais volontiers ainsi les valeurs visant sceller ou restaurer lunit fondamentale des membres de la collectivit destinataires de la norme. Lopration dinclusion normative serait donc celle qui, faisant appel des valeurs inclusives, assurerait par consquent la prvalence des droits les plus inclusifs , les droits humains, sur les droits moins inclusifs , les droits politiques.
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Sur cette analyse, cf. G. TIMSIT, lments pour une thorie des cas extrmes , prcit.

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normatif plus neuf, dont les notions de rgulation et de gouvernement des juges relvent des titres diffrents. Jai dit monologisme, pour dsigner la vision traditionnelle du droit : ce sont en effet des logiques uniques, ou largement dominantes, qui prsident llaboration et la dtermination du droit dans les visions classiques quen proposent habituellement les doctrines juridiques, positiviste et raliste, et les jurisprudences qui sen inspirent plus ou moins consciemment : logiques de la subsomption ou, linverse, de la discrtion, avec tous les excs qui en dcoulent de la sur-abstraction ou de la sur-guration (rduction du raisonnement aux seules limites de la squence lgale ou, au contraire, squences du raisonnement dilates jusqu la prise en compte, au-del du texte de loi, de lensemble des facteurs et consquences de la dcision juridique, qui na alors plus de juridique que le nom...). Cest ces visions monologiques que se substitue que doit se substituer, pour pouvoir rendre compte des phnomnes que dsignent les notions de gouvernement des juges et de rgulation une conception dialogique du droit. Jappelle dialogique la vision du droit qui prenant acte de la place, qui nest ni nulle, ni exclusive, des valeurs (de certaines valeurs) dans le droit admet que la solution de droit puisse emprunter simultanment des logiques diffrentes, soit intrieures, soit extrieures au systme de droit 13. 1. Logiques intrieures ? Cest le dialogisme un dialogisme interne luvre dans le phnomne du gouvernement des juges. Un phnomne quil devient alors possible danalyser dans les termes suivants. Au-del des gures classiques du jugement celles qui consistent pour le juge soit appliquer strictement le texte de la loi (la gure de la transcription : le juge, bouche de la loi...), soit inventer le droit (gure de la transdiction : linvention objective par le juge, et dans le silence de la loi, dune rfrence objective au nom de laquelle le juge rend son jugement), il existe une troisime manire pour le juge de dcider en contradiction avec le texte de la loi, et sans pourtant quelle en constitue une violation
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Sur cette distinction propose entre systmes de droit monologiques et dialogiques, voir G. TIMSIT, Thmes et systmes de droit, PUF, coll. Les voies du droit, 1986 et Les gures du jugement, PUF, coll. Les voies du droit, 1993.

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au nom dune autre logique et dautres valeurs que celles explicitement afches par le lgislateur. Cest la gure de la transgression. Cest elle que sidentie le phnomne du gouvernement des juges. Figure parfaitement originale et qui ne peut tre ramene lune ni lautre des deux prcdentes. la diffrence vidente de la transcription, elle ne comporte pas dapplication de la loi. la diffrence de la transdiction, l invention de la rfrence des valeurs au nom desquelles est rendu le jugement se fait non dans le silence de la loi mais au contraire en contradiction avec elle : cest en cela que les juges sont accuss de gouverner, laccusation restant cependant dans beaucoup de cas sans effet dans la mesure o ce sont des valeurs inclusives qui sont invoques et qui servent fonder ou renforcer laccord intersubjectif sur lequel fonctionne la socit. 2. Cest une autre forme du dialogisme, externe celui-l, qui est luvre dans le phnomne de la rgulation. Sous ce nom, des actions de nature extrmement diverse mais qui ont toutes en commun de vouloir substituer, et pour combattre leurs dfaillances, la normativit spontane du march et la normativit impose de ltat, une normativit dialogue14 une normativit qui, fonde sur le dialogue de ceux et avec ceux auxquels elle est destine, puisse retrouver et rinventer sa lgitimit face ceux, et parfois avec ceuxl mmes, quelle prtend rgir. Deux questions se posent donc. Quel dialogue ? Pour la production de quelle norme ? A. Le dialogue, cest le dialogue ncessaire la production dune norme qui ne soit pas le rsultat de mcanismes invisibles et aveugles lintrt gnral, ni ignorants de lintrt de chacun ; un dialogue qui, de surcrot, stablisse avec tous ceux que doit rgir la norme et sans que lun ou lautre des acteurs ou interlocuteurs impliqus puisse sy trouver plac en position dominante dans le processus dlaboration normative loppos du monologue de ltat auquel, en dpit des arrangements et faux-semblants de la reprsentation et de la participation, se rduit trop souvent la normativit hirarchique classique, et en mme temps loigne, des

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Cf. sur ces notions de normativit spontane, impose et dialogue, G. TIMSIT, Normativit et rgulation, prcit.

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dsordres du march. La quadrature du cercle, apparemment. Pour que sinstaure un dialogue, et de cette nature, lon a assist un double effort dabord, de rinvention de ltat. Il sest fait sous deux formes. Lune, la plus neuve et la plus spectaculaire la plus gnrale aussi : elle sinscrivait dans un mouvement commun lensemble du monde occidental a consist rduire ses dimensions : rduction du primtre tatique par les privatisations, dnationalisations et autres mesures de libralisation, drglementation ou mise en concurrence. Lautre forme de la rinvention de ltat a consist et elle a concid dans le temps presque exactement avec la premire en la cration et la multiplication pour mener des actions publiques de ce quen France lon a appel des autorits administratives indpendantes. Inutile dinsister sur ce phnomne lui aussi largement commun lensemble du monde occidental. Il faut simplement noter ici lun de ses objectifs vidents. Lindpendance plus ou moins relle des A.A.I. a pour fonction manifeste, de la part de ces autorits en en faisant des interlocuteurs autonomes ct de ltat, de permettre que celui-ci ne soit plus seul en mesure de dicter sa loi dans les secteurs concerns de laction publique. Lorganisation du dialogue normatif sanalyse, dautre part, en un effort de promotion, face ltat, de la socit civile. Il sagit alors de ne plus laisser ltat et ses institutions, mme priphriques, le monopole de la reprsentation de la collectivit. Sans doute nest-ce pas dhier que les partenaires civils de la puissance publique sont associs, au moins par les procdures de la consultation et de la concertation, aux processus dlaboration des normes. Mais dsormais et systmatiquement, les O.N.G., les associations de citoyens, de consommateurs ou de producteurs, les entreprises prives ellesmmes en tant que telles, et parce quelles tiennent une place essentielle dans le secteur conomique o elles agissent, se trouvent intgres non seulement, comme ctait dj le cas dans les processus dlaboration normative, mais aussi qui est radicalement nouveau dans les processus ddiction et de mise en uvre des normes ainsi labores. Ainsi le sont-elles soit sous la forme, laquelle on commence shabituer, de la co-rgulation puissance publique et partenaires de la socit civile sassociant encore, dans des proportions variables, dans le processus normateur , soit sous la forme radicalement neuve au regard des standards traditionnels de la

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production normative, de lauto-rgulation celle-ci dsignant alors le fait pour des acteurs du secteur priv (entreprises, associations. etc.) de sengager respecter les dispositions quils ont eux-mmes, seuls, labores et runies en codes de conduite ou de bonnes pratiques ou en recueils de normes de certication, sans intervention de la puissance publique. B. On conoit que les normes ainsi produites prsentent quelque originalit deux gards essentiellement, pour ce qui nous concerne. Dabord quant leurs caractres : des caractres exactement inverss par rapport ceux de la normativit bureaucratique et hirarchique traditionnelle. L o existait un droit de ltat contraignant, gnral et impersonnel imprativit, xit, uniformit se met en place une normativit o dsormais se voient privilgies ces formes nouvelles de laction publique dont la nonimprativit et comment sen tonner, sagissant dune normativit dialogue ? est une caractristique dominante. Le deuxime caractre de cette nouvelle normativit est ce que lon pourrait appeler sa contextualit. L encore, cest une caractristique qui dcoule directement du caractre dialogal de la norme. On ne saurait en effet, dans une situation de dialogue, dicter des normes qui ne tiendraient pas compte de la situation singulire quelles sont appeles rgir et du contexte dans lequel elles interviennent. Do non seulement la contextualisation croissante de la normativit, mais lmergence et la multiplication de droits que lon accuse dtre des droits de drogations ou dexceptions. Manifestant la singularit 15 de cette normativit, ils peuvent en menacer, il est vrai, la prvisibilit et la scurit. Et cest prcisment le dernier caractre de la normativit dialogue sa mutabilit en effet. On peut en trouver un signe dans le phnomne qui est en train daffecter le droit public des autorisations administratives unilatrales. On sait que, depuis les annes 90, sont contingentes en France, dans un souci de protection de lenvironnement, les missions de gaz effet de serre 16.
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Par opposition la gnralit de la loi ou de la rglementation classique. Voir sur tout le dveloppement qui va suivre, M.A. HERMITTE, La nature juridique des quotas de gaz effet de serre une histoire intellectuelle , dans Universit Paris 1/CNRS-UMR 8056, Annales de la rgulation, vol. 1, 2006, LGDJ, Paris, 2006, p. 541-583.

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A t institu cet effet un systme de quotas dlivrs par la puissance publique17 aux entreprises polluantes ces quotas sanalysant donc en des autorisations administratives unilatrales dmettre, dans la limite des quotas attribus, des gaz effet de serre. Or, ces quotas peuvent tre ngocis sur le march par les entreprises concernes, celles-ci pouvant soit vendre les quotas non utiliss, soit acheter, en vue daugmenter leur propre capacit de polluer, les quotas dont des entreprises attributaires nauraient pas fait usage. Se trouvent ainsi bouleverses les catgories traditionnelles du droit et modi du tout au tout son degr de mutabilit... Alors qu lorigine, dans le droit franais classique des autorisations administratives, celles-ci ne pouvaient tre considres que comme inalinables et intransmissibles par essence, elles sont dsormais, dans le systme des quotas, cessibles, et sans conditions, sur le march... On comprend alors que lon ait pu sinterroger avec perplexit et quelque ironie sur cette volution qui ferait des autorisations administratives des biens meubles 18... C. On ne peut galement quadmettre que doive se produire, en raison mme des caractres de cette nouvelle normativit, une profonde modication de ses modes de contrle des contrles qui se trouvent rorients dans une triple direction. Dabord, vers un contrle de la procdure dadoption des normes. Il sagit en effet de vrier que la norme a t effectivement adopte au terme dune procdure dialogale do limportance des exigences de transparence, quit, etc. destines garantir lexistence et la qualit du dialogue qui doit prcder et accompagner ldiction de la norme. Cette justice procdurale, o certains, trop rapidement peut-tre, seraient tents de voir un substitut la justice tout court, ne saurait sufre. Elle est renforce, dans le domaine des normes de rgulation, dun autre contrle : celui des motifs. Lobjectif est l de prendre en considration ce fait, dsormais banal, que la nouvelle normativit se trouvant souvent, on la vu, rduite des directives ou des orientations caractre programmatique, ce nest plus tant
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Qui a elle-mme reu de la communaut internationale une certaine quantit de droits dmission. Cf. Y. JEGOUZO, Les autorisations administratives vont-elles devenir des biens meubles ?, AJDA, 10.05.2004, p. 945.

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la substance elle-mme de la norme, compte tenu de son indtermination, qui peut faire lobjet dun contrle que le respect des motifs qui doivent animer ceux qui agissent en vue de la mise en uvre de cette norme. Enn, et invitablement, en raison mme de ce dplacement en direction des motifs, cest un contrle des valeurs elles-mmes qui prsident ladoption des normes qui nit par simposer. Nouvelle source dinquitude dailleurs, si lon devait ngliger la notion de valeurs inclusives et admettre que les valeurs faire respecter sont celles, seulement, dune morale collective et anonyme dont le fonctionnement du march selon les rgles de la concurrence serait seul garant. On assiste ainsi une transformation vertigineuse de la normativit. Naissance dune normativit dialogue. On comprend que, les vertiges provoquant des blouissements, certains aient pu, sur certains points, y rester aveugles.

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