Critique Empiriste

Eric Millard (Juin 2005) La hirarchie des normes : une critique sur un fondement empiriste
LA HIRARCHIE DES NORMES :

UNE CRITIQUE SUR UN FONDEMENT EMPIRISTE
halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007
Je voudrais dans ce texte proposer quelques arguments1 pour laborer une critique de la thorie de la hirarchie des normes sur un fondement empiriste, cest--dire partir dune posture thorique qui vise laborer des propositions vrifiables dans le monde physique ; pour reprendre un idal-type propos par Bobbio : une science explicative (par opposition normative ; c'est--dire quelle entend traiter de faits, et non de normes, ds lors que celles-ci sont conues comme des entits idales : des obligations, des devoir-tre ou des sollen ) -descriptive (par opposition prescriptive)2.
Nombre de ces arguments ont t prsents et discuts dans le cadre des rencontres du Centre dAnalyse et de Thorie du droit lUniversit de Paris X-Nanterre, et loccasion dun cours de Thorie gnrale du droit dans le cadre de la deuxime anne de master droit fondamental, spcialit droit public, lUniversit Paris Sud-11. Je remercie tous ceux qui au cours de ces changes mont suggr des pistes de recherche, ont critiqu mes arguments, men ont propos auxquels je navais pas song, et mont permis de corriger quelques erreurs. Celles qui demeurent me sont videmment totalement imputables.
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Par ailleurs, plusieurs points ici envisags ont t repris de manire moins approfondie in Eric Millard, THORIE GNRALE DU DROIT , Dalloz, Paris, 2006. Norberto Bobbio, Etre et devoir-tre dans la science du droit, in ESSAIS DE THORIE DU DROIT , LGDJ, Paris, 1998, p. 188. Rappelons que pour Norberto Bobbio, lidal-type kelsnien, dont il sera ici beaucoup question, est un modle normatif-descriptif. Le jusnaturalisme correspond au modle normatif-prescriptif et la position de Ross, du moins telle quelle ressort de sa dfinition de la science du droit dans ON LAW AND JUSTICE (University of California Press, Berkeley, 1959, pp 19 et s.) au modle explicatif-prescriptif. En ralit, la caractrisation de la dmarche de Ross de ce point de vue pourrait me semble-t-il tre discute, mais il nest pas de mon propos
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Les critiques adresses aux thories disponibles de la hirarchie des normes sont nombreuses et prtendent rfuter soit telle ou telle version de la thorie, soit lexistence mme de son objet. Pour la plupart dentre elles, elles ont fait long feu et il a t possible de leur opposer des arguments suffisants, parfois mme dans le cadre dune dmarche raliste3, au sein de laquelle lempirisme juridique peut se ranger4. Il demeure que le ralisme est gnralement assez critique lgard du concept de normes halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 (tout au long de ce papier, comme cela sera indiqu sous 2, normes et rgles sont tenues pour parfaitement synonymes), et donc lgard dune thorie de leur hirarchie ; lorsquil ne lest pas totalement (notamment dans le cadre dune analyse critique du langage), il me semble ne pas toujours fournir une justification complte (qui relve dune thorie gnrale du droit, ce qui inclut une thorie de la science du droit et bien sr de son objet), qui ne lui est dailleurs peut-tre pas ncessaire. En ce sens, une critique sur un fondement empiriste peut aussi tre comprise comme une reformulation dune telle thorie pour des fins empiristes. Je ne prtends ici nullement parvenir laborer cette thorie : je souhaite simplement examiner quelques questions comme premire approche. Je ne prtends pas non plus examiner ces questions ex nihilo, et on verra suffisamment que jessayerais de mappuyer sur des arguments dj avancs par dimportants thoriciens du droit, en France ou ltranger, qui en tout ou partie (donc avec des nuances ou des rticences, explicites ou implicites) se sont soucis des conditions dune science du droit partir des faits. Je commencerai par expliquer ce que jentends par lobjet de ma critique, cest--dire ce que je comprends par hirarchie des normes ( la fois comme objet dtude scientifique, et comme thorie
de le faire ici car cest la typologie propose qui mintresse. Pour des arguments lappui de cette critique, cf. Riccardo Guastini, Alf Ross, Une thorie du droit et de la science juridique, in Paul Amselek (dir.), THORIE DU DROIT ET SCIENCE DU DROIT, PUF, Paris, 1994, pp. 149 et s. Michel Troper, La pyramide est toujours debout, Rponse Paul Amselek, REVUE DU DROIT PUBLIC , 1978, pp. 1523 et s.
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Jai ailleurs dans cet ouvrage essay de proposer une caractrisation de quelques postures ralistes : Eric Millard, Ralisme scandinave, ralisme amricain : un essai de caractrisation, pp. XXX.
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construisant cet objet : 1). Jessayerai ensuite de formaliser quelques concepts qui me paraissent ncessaire pour mener la critique empiriste (et notamment le concept de norme : 2). Nombre des lments sur lesquels je mappuie, notamment relativement lhypothse dune science juridique empiriste, ont fait lobjet dune critique trs argumente de Hart : je mefforcerai de dire en quoi cette critique ne me parait pas cohrente (3). Ensuite, je pourrai essayer de proposer une formulation de la conception de la hirarchie des normes laquelle lempirisme conduit (4). Je terminerai en proposant halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 de rvaluer la thorie (normativiste) de la hirarchie des normes propose par Kelsen comme thorie politique (essentielle : 5), qui ne dcrit pas son objet mais le construit comme contrainte (6).
1 Quelques conceptions de la hirarchie des normes
Lide de hirarchie des normes est la fois trangement familire au juriste et extraordinairement complexe5. Les travaux prsents dans cet ouvrage tmoignent des pluralits de reprsentations auxquelles ce concept peut donner lieu. Jentendrai ici par hirarchie des normes des thories qui prsentent lordre juridique comme un systme organis, prvoyant notamment un mcanisme thorique de rsolution des questions dappartenance dune norme ce systme6. On verra que ces thories ne sont galement
V. notamment en franais Denys de Bchillon, HIRARCHIE DES Economica, Paris, 1996 ; et Valrie Larrosa, RECHERCHES ADMINISTRATIF FRANAIS, Thse, Toulouse, 1997.
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NORMES ET HIRARCHIE DES FONCTIONS SUR LA NOTION DE HIRARCHIE EN DROIT
NORMATIVES,
Les notions dordre et de systme ne sont pas unifies dans lusage qui en est fait en thorie du droit. Par ordre ici, je parlerai dun ensemble de normes galement valides un instant t, qui peut tre prsent de manire structure et donc hirarchise (une conception statique du droit existant). Par systme juridique, je parlerai au contraire dune conception dynamique : un ordre prvoyant ses propres conditions dvolution, de telle manire que lon puisse considrer les successions dordres comme se droulant au sein dune mme unit. Ces stipulations proposent une terminologie inverse par rapport celles avances notamment par Edouardo Alchourron et Eugenio Bulygin (notamment dans Sobre el concepto de orden jurdico, in Carlos E. Alchourrn et Eugenio Bulygin, ANLISIS LGICO Y DERECHO, Madrid, Centro de Estudios Constitutionales, 1991, pp. 393-408), sans autres raisons que celles reposant sur une apprciation de la tradition lexicale ; je
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possibles qu conditions dintgrer aussi la question de la modification des normes du systme (abrogation ou annulation, amendement ou modification, cration de normes nouvelles). Ces thories affirment toutes lexistence dun critre interne au systme juridique (la validit juridique), lexclusion de tout recours des lments extrieurs la structure du systme, notamment ceux reposant sur une valuation axiologique (uniquement matrielle). Elles prsupposent normalement un concept de droit et une thorie de la science du droit. halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 Comme on peut le voir, je ne comprends pas par hirarchie des normes la vulgate souvent utilise par les juristes (et dont la faiblesse thorique autant que lincapacit descriptive a t largement dmontre7), qui assimile la hirarchie des normes une pyramide dactes juridiques sordonnant de manire cohrente parce que les actes dits infrieurs seraient parfaitement conformes matriellement aux actes dits suprieurs. Les trois thories les plus fortes et les plus influentes traitant de la hirarchie des normes sont videmment la Thorie pure du droit8 de Hans Kelsen dans sa deuxime version, le Concept de droit9 de Herbert Hart et la Thorie de la science juridique10 de Norberto Bobbio. Stanley Paulson11 et Massimo La Torre12 proposent dans cet ouvrage de trs remarquables rflexions partir des deux premires thories.
partage par ailleurs comme on peut le voir lide dune distinction, comme les critres de celle-ci. Sur toutes ces questions, larticle dOtto Pfersmann, Hirarchie des normes, in Denis Alland et Stphane Rials (dir.), DICTIONNAIRE DE LA CULTURE JURIDIQUE , PUF, Paris, 2003, constitue bien davantage quune introduction.
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Hans Kelsen, THORIE PURE DU DROIT , traduction franaise de la seconde dition de la Reine Rechtslehre par Charles Eisenmann, LGDJ, Paris, 2004.
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Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, Facults Universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976. Les rfrences dans cet article concernent (sauf indication contraire) la premire dition, la seconde dition de l'ouvrage, posthume, ne modifiant comme on le sait le texte que sur des points de dtail, bien qu'elle comprenne par ailleurs un important post-scriptum : Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, deuxime dition augmente, Facults Universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 2005.
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Norberto Bobbio, TEORIA DE LA SCIENZA GIURIDICA , Giappichelli, Turin, 1950. On trouvera en franais une prsentation de la conception de Bobbio par Riccardo Guastini en Prface Norberto Bobbio, ESSAIS DE THORIE DU DROIT, op. cit., pp. 1 et s.
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Pp. XXX. Pp. XXX.
La thorie de Kelsen est une thorie formelle. Elle considre que la validit est la modalit spcifique dexistence dune norme et que les conditions de la validit sont identiques aux rgles de production de la norme (dans sa version dynamique). De ce point de vue, une norme est valide si elle a t produite conformment une norme, dite suprieure, elle-mme valide. Il en rsulte ncessairement que la norme ultime ne peut tre dcide par ce processus comme valide. Pour les besoins de la science du droit, Kelsen propose une rponse cohrente cette limite thorique : il est halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 possible de recourir une prsupposition, qui traduit aussi une stratgie scientifique, et que Kelsen qualifie de norme fondamentale. Il sagit de considrer que la norme ultime dun systme juridique (gnralement la constitution) tire sa validit de cette norme fondamentale prsuppose (Kelsen parle son propos dhypothse logique-transcendantale13). Cette considration nest pas donne mais rsulte dune stratgie scientifique et constitue une rponse la question : quels systmes constituons-nous comme objet de la science du droit ? La hirarchie fonde sur la thorie dynamique est ncessaire ; elle nest pas la seule possible et dautres lments peuvent tre conus, notamment relatifs la conformit matrielle14. La science du droit de Kelsen consiste dcrire des normes valides. Ce propos mrite attention en deux sens : parce que valides, ces normes existent (et peuvent ainsi tre objets de science) ; parce que normes, elles ne sont pas des faits (et ne peuvent tre objets dune science empirique). La thorie formelle vise donc une description dun objet non vrifiable empiriquement, et cette description mobilise des mthodes relevant la fois de la linguistique applique et de la logique formelle, particulirement de la logique dontique15. En cela elle construit une science normative, qui
Mais ce terme ne parat pas heureux, dautant que Kelsen a cru ncessaire den proposer un contenu minimal en rfrence une efficacit globale du systme (un fait empirique). Une hypothse est en effet formule sur le fondement dune thorie et doit pouvoir ensuite tre vrifie. Chez Kelsen, il ne peut sagir que dun axiome ; mieux : d'une fiction.
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V. par exemple la typologie propose par Riccardo Guastini, Lex superior, Pour une thorie des hirarchies normatives, dans cet ouvrage, pp. XXX.
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La logique dontique peut se comprendre de diverses manires : une logique des normes (des significations dontiques), une logique des noncs prescriptifs, une logique des sollen descriptifs (cest--dire de propositions descriptives de significations prescriptives). Kelsen na clairement dfendu que cette troisime possibilit, mais en prcisant que de cette manire, indirectement, la logique sappliquait aux rapports entre significations.
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chez Kelsen a dabord t prescriptive (dcrire des normes, cest tablir les sollen qui existent) puis clairement descriptive, quoique vrifiable dun seul point de vue analytique. La thorie formelle de la hirarchie des normes prsente de multiples intrts. Elle a notamment constitu une des premires (et sans doute des plus rigoureuses) expression du projet positiviste en droit, compris comme science descriptive spcifique. En dpit de quelques maladresses (notamment quant la formulation de la norme fondamentale) et de quelques hsitations dont Kelsen halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 a toujours tenu compte (ce qui se manifeste par des modifications dans la posture mta thorique et le traitement variable rserv lempirique), elle est dune rare cohrence. La discuter dun point de vue interne nest pas ici mon propos. Je me contenterai de souligner deux points de friction vidents avec une posture empiriste : le premier porte sur la Weltanshauung (la reprsentation du monde), le second sur la question heuristique. Sur ces deux questions lempirisme part dune autre conception ; or la premire question est indcidable et la seconde nest que stratgique. Lide en effet quexistent des normes comme sollen dans un monde spcifique16, et quune description de ces normes (donc de ce monde) est possible, traduit une prconception dualiste du monde17 qui, si elle est largement partage, ne peut tre ni dmontre, ni infirme : lempirisme considre quil nest pas possible de produire une proposition scientifique sur ce monde ventuel en tant que tel, et soblige reconstruire lhypothse dun tel monde partir de faits, notamment en analysant les noncs rels qui affirmeraient lexistence de normes. Lide ensuite que les juristes et les citoyens aient besoin dune description de ces normes (comme monde idel) indpendamment de toute implication pratique (la question de leffectivit) nest pas non plus partage par les empiristes.
Mme si ces obligations ne sont pas absolues mais relatives un systme (par exemple le systme juridique), qui lui nest pas obligatoire en tant que tel, comme Kelsen a d mainte reprise le rpter. Ce que traduit le concept positiviste de validit (dans le systme) et lide de droit pos (lobligation comme rsultat dun acte de volont dune autorit reconnue par le systme).
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V. ce propos lclairante prface de Kelsen la premire dition des HAUPTPROBLEME DER STAATSRECHTSLEHRE, ENTWICKELT AUS DER LEHRE VOM RECHTSSATZE, 1911, JCB Mohr, Tbingen, dans laquelle il nonce sans ambigut sa conception dualiste du monde. Si cette conception a sans doute par la suite t nuance, il ne mapparat pas que la Thorie pure du droit soit un renoncement cette ontologie.
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Hart a dailleurs propos dans une dmarche analytique une construction de la hirarchie des normes qui, pour partager nombre de rflexions kelsniennes (les conditions de la scientificit, linterrogation sur la validit), sen loigne sur plusieurs points. Comme dans la thorie de Kelsen, Hart distingue les normes relatives aux modles de comportement des normes relatives la production des normes. Les premires de ces normes (normes primaires dans le vocabulaire de Hart) sont lobjet de normes secondaires qui en rglent lidentification (rgles de reconnaissance), la modification (rgles de halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 changement) et la mise en uvre (rgles de dcision). Cest larticulation de ces deux types de normes qui dtermine une hirarchie, la fois comme critre de validit (subordination) et comme critre dunit systmique. A la diffrence de Kelsen cependant, Hart peut prtendre une dmarche empirique dans la mesure o il affirme que la rgle de reconnaissance suprme et ultime existe socialement (quelle na pas besoin soit dtre prsuppose pour les besoins de la science juridique) ; mais il indique logiquement aussi que laffirmation de cette existence par une proposition de la science du droit vaut supposition de son caractre juridique (de sa validit), puisque une telle proposition ne peut rsulter que dun jugement externe de fait (une constatation sociologique dune pratique sociale)18. Sa conception de la science du droit relve trs clairement du projet positiviste (descriptif) et, comme on y reviendra (sous 3), sa position sur lexistence des normes (rgles dans son vocabulaire) peut apparatre trs diffrente de celle de Kelsen. Je nvoque pas plus longuement la conception de la hirarchie des normes propose par Bobbio (mme si une histoire des thories juridiques devrait rvaluer son rle novateur par rapport une thorie de la hirarchie des normes) car je ne la discuterai pas19. Je veux simplement rappeler deux critiques que Bobbio adresse Hart et Kelsen : la validit implique quune norme soit valide la fois du point de vue formel (ses modalits de production) et du point de vue matriel (conformit), ce qui suppose une autre prise en compte de la question des antinomies ; les normes positives (du droit positif) sont suffisantes la dfinition dun systme juridique et il nest pas besoin de rechercher dans
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Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., pp. 136-138.
Essentiellement par manque de place, mais surtout parce quil mapparat que la thorie de la hirarchie des normes chez Bobbio ne constitue pas le fondement ncessaire son analyse du droit, ce qui nest pas vrai des conceptions respectives de Kelsen et Hart.
une fiction (Kelsen) ou dans une mta norme (chez Hart) le fondement de validit que les normes positives contiennent.
2 Quelques prcisions pour une critique empiriste de ces conceptions halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007
Une forme radicale dempirisme pourrait en premire approche tre trouve dans une formule trs connue prsente par Jerome Frank20 : D = PxS dans laquelle D reprsente la dcision (juridictionnelle), P dsigne la personnalit du juge et S les stimulis que celui-ci reoit. Je partage sur plusieurs points la posture de Frank : il nexiste pas de rgles obligatoires (et donc de connaissance du droit) a priori (le droit est quelque chose qui ne peut tre approch qu partir de discours rels prononcs par des individus rels : la position de Holmes pour faire court) ; la dcision du juge rsulte dune raction subjective des stimulis divers. Toutefois, lquation de Frank me parat prsenter de manire trop simple et insuffisante les phnomnes qui nous intressent : parce quelle vacue totalement lide de norme, elle nvite pas de sombrer dans une simple sociologie empirique et ne fournit pas une thorie de la rgularit des dcisions au-del de la subjectivit des dcideurs. Or il parat assez clair que tant les juges que les justiciables par exemple produisent des discours qui intgrent lide de norme. Cest une chose de dire que les normes nexistent pas comme devoir-tre (ce que je comprends par Rule scepticism) ; cen est une autre de dire que les normes nexistent pas dans les discours factuels (que nexiste pas une idologie normative) et que les comportements des individus ne tiendraient pas compte de cette idologie, quelle que soit par ailleurs la reprsentation quils sen font.
Jerome Frank, COURTS ON TRIAL , Princeton University Press, 1949. Je dis en premire approche car aussi bien cet empirisme sert une dconstruction qui appelle ensuite une reconstruction intuitionniste dont le lien avec le projet empiriste nest pas ncessaire.
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Il me parat ds lors ncessaire de complter lapproche de Frank pour quelle puisse servir le projet empiriste. Il faut notamment rintgrer et prciser certains points : a) quel est exactement le point de dpart des propositions (les faits empiriques sur lesquels on travaille) ; b) quel est le concept de norme utilisable pour ce projet ; c) quels sont les lments de fait qui sont les causes de rgularit cohrentes dans une dmarche descriptive-explicative ? Je ne crois pas que lon puisse pour tenir compte de toutes ces questions rduire trs exactement une quation sur un modle mathmatique ce halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 qui est en jeu : je ne me servirai donc de la modlisation que propose Frank que par analogie, pour indiquer les points de sa formalisation qui mapparaissent comme non saisis.
a) les faits empiriques- Ils sont connaissables et vrifiables. Ces faits sont relativement complexes et il importe de les identifier dans une typologie, et de les articuler dans une thorie. Jappelle acte de concrtisation (Ac) une dcision (D) formalise ou implicite (auquel cas elle se rvle dans une action matrielle) par laquelle effectivement une autorit (quel que soit le sens que nous pourrions donner ce concept) tranche une question de fait en donnant des raisons juridiques. Je ne considre pas dans mon analyse que la rgle soit autre chose quune norme (N). La norme (comme catgorie) ne se limite pas la juridicit ( la norme juridique) : jentend ici par norme, pour les besoins de lanalyse, seulement une norme qui est prsente comme tant une norme du droit (je reviendrai sur ce point sous 3). Tout acte de concrtisation me parat tre de la forme : Ac = D parce que N Je tiens ceci pour assez vident : lindividu qui prtend dtenir un droit, faire respecter une obligation quil dit juridique, exercer un pouvoir quil assure dtenir du droit, donne ou doit pouvoir donner des raisons que nous considrons comme juridiques sa prtention, cest dire qui se prsentent sous cette forme. Lautorit laquelle on sadresse pour lui demander de trancher
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juridiquement une question doit aussi pouvoir donner des raisons de cet ordre, et le fait trs gnralement21. Si ces raisons ne nous apparaissaient pas, ou si lanalyse nous constations quil nest pas possible de les faire apparatre, nous aurions de srieux doutes sur le fait que cest de droit quil sagirait. Il ne sagit en rien dun critre a priori de ce quest le droit : je ne saurais dire sil est vrai que cest du droit, ou si cest du droit vrai. De telles assertions ne sont pas susceptibles de vrit ou de halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 fausset. Je vois en revanche que lidologie normative constatable dans nos socits nous fait percevoir (interprter) comme du droit certains faits ; que dans nos socits la plupart des personnes ressentent comme socialement obligatoires des actes ds lors quils apparaissent ainsi, avec de telles raisons perues elles-mmes comme juridiques. Et je ne vois aucune raison, ni aucun moyen, de ne pas partir de cette idologie normative pour une tude empiriste. Il me parat impossible nanmoins de trancher empiriquement certaines questions lies lacte de concrtisation. Cest le cas dune question de ce type : ces raisons sont elles bonnes, correctes, justes, etc. (cest--dire relative lapplication logique de N) ? ; pour pouvoir rpondre cette question, il faudrait disposer dune connaissance particulire de N a priori, dont nous ne disposons pas par mthode empirique ; et dune connaissance a priori des valeurs. Pour cette mme raison, il nest pas possible de dcider ici si lautorit tait oblige de dcider ainsi ou si dautres possibilits lui taient permises (par opposition interdites et non possibles). Enfin, je ne crois pas non plus possible (et mme utile pour la science du droit) de chercher savoir si lautorit croyait rellement devoir dcider ainsi (si empiriquement, elle a peru une obligation). Il est simplement ncessaire dans une thorie du droit empiriste de comprendre que ces questions sont de vraies questions, mais quelles ne peuvent tre dcides.
La motivation des actes juridiques en est le prototype pour ce qui est des raisons donnes. Il reste que mme dans les actions matrielles, on peut demander en cas de contestation quelles taient les raisons, et que mme une autorit qui aurait le pouvoir de dcider sans motivation et sans avoir donner de raisons (matrielles) sa dcision devrait au moins indiquer pour que nous tenions cette dcision pour juridique de quelle norme (secondaire, au sens de la typologie de Hart) elle prtendrait dtenir ce pouvoir.
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Dans lacte de concrtisation, ce qui intresse la science du droit est donc lexistence dun discours (puis dun ensemble de discours), formalis (motivation) ou implicite (mais formalisable) qui avance une raison justifiant la dcision, quelles que soient les raisons et la dcision. Cest donc le bloc D parce que N (cest--dire trs exactement Ac) qui ne peut tre distingu en 3 lments sparables : la dcision, la norme, et le lien entre la dcision et la norme. Par ailleurs, le parce que ici ne peut pas renvoyer une dduction logique mme sil le prtend (syllogisme 22). D est un fait pratique halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 connaissable : je fais ceci. N est un modle de rfrence : parce que jaffirme avoir le droit (ou lobligation) de le faire. En ralit me semble-t-il, le bloc ainsi identifi ne traduit pas une justification de la logique dontique mais est parfaitement performatif (par la dcision, la norme est performe). Limportant comme je lai dit est que pour apparatre juridique, lautorit doit rendre une dcision apparaissant comme juridique, cest--dire donner des raisons qui apparaissent elles-mmes comme juridiques. Si elle ne donne pas des raisons de cet ordre, lautorit nest pas perue comme rendant une dcision juridique (donc elle n'est pas perue comme une autorit juridique). Il y a l une contrainte forte, qui peut tre apprhende dans une thorie causale de la rgularit. De plus, du point de vue dune thorie de la science du droit, si lautorit ne donne pas ou ne peut pas donner des raisons juridiques, la connaissance empirique nest pas possible (lobjet dune telle science ferait dfaut : nous pourrions dcrire des comportements, et non pas les normes qui sont prsentes comme le fondement de ces comportements). Pour la science du droit, tous les actes de concrtisation ne revtent pas la mme capacit cognitive cependant, non plus que la mme utilit. On comprend fort bien que du point de vue que je viens davancer, lordre juridique (compris comme ltat de fait correspondant lensemble de normes apparaissant un moment t dans des actes de concrtisation existants) est potentiellement immense et sans doute insusceptible de connaissance : il comprendrait toutes les norme rfres loccasion de toutes les actions qui dune manire ou dune autre seraient faites par tout individu en donnant toute raison prsente ou prsentable comme de droit. Ni la mthode pour cette connaissance, ni la
Sur la critique duquel on lira les clairantes analyses de Pierre Brunet, Irrationalisme et anti-formalisme : sur quelques critiques du syllogisme normatif, DROITS, n 39, 2004, pp. 197 et s.
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thorisation des rgularits ne seraient srieusement envisageables. Lide mme dun ordre juridique serait contestable. Par ailleurs, un tel ensemble ngligerait une distinction essentielle : tous ces actes ne sont pas quivalents dans la mesure o certains peuvent factuellement tre remis en cause (leur existence et leurs effets sont susceptibles dtre rapports) alors que dautres ne le sont pas. Ce qui importe la science du droit est de caractriser parmi cette multitude certains actes de concrtisation permettant par reconstruction un traitement cognitif du systme juridique (ce qui suppose la fois la halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 dure et une thorie de la dure : Kelsen fournit par exemple et pour ce qui concerne sa construction une telle thorie dans sa conception dynamique de la hirarchie des normes), et la possibilit dune formulation de la rgularit causale et au moins probabiliste. Il serait envisageable de retenir alors pour identifier lobjet de la science du droit lensemble des actes par lesquels concrtise le droit toute autorit (individuelle ou collective, publique ou prive) qui a effectivement le pouvoir de choisir un sens et une solution, sans tre conteste (ce qui ne signifie pas sans tre contestable : simplement soit que le recours nest pas factuellement envisageable, soit quil nest pas factuellement effectu) par une autre autorit (ou par elle-mme : recours gracieux par exemple) qui pourrait faire effectivement prvaloir un autre sens dans la solution sur le mme cas. Il sagira gnralement des autorits publiques (administration, juges), mais aussi parfois dautorits prives, notamment si elles ne sont pas contestables ou contestes. Je ne prsuppose donc pas ici des autorits investies par une rgle (du type des rgles secondaires de Hart, V. ci-dessous sous 3) : je constate un fait de pouvoir, li un fait dargumentation (les raisons juridiques). Il reste que cet objet mme ainsi limit est encore immensment large, et que des raisons pratiques conduiront sans doute se concentrer sur les actes des seules autorits publiques, et parmi elles de celles auxquelles on sadresse pour trancher les litiges (les juges, parfois les administrateurs ou les gouvernants au sens large), en raison de la publicit et de leur place dans la constitution de lidologie normative : donc en dernire instance par le fait que leur nonciation de la norme dans lacte de concrtisation nest pas uniquement performative mais prend son tour la forme dune directive pratico-morale23. Cest en cela que lon parle leur propos dinterprtation authentique ou dautorits authentiques. Il importe cependant de ne pas perdre de vue
Lautorit attache ce que les systmes de droit crit appellent la jurisprudence montre bien cette double fonction du langage.
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que cette restriction pratique conventionnelle na pas dautre fondement thorique, et donc que les propositions descriptives qui en rsulteraient ne sont pas gnralisables sans prcaution : elle ne reposent que sur une thorie de la rgularit qui doit donc tre fournie (ce que ne fait pas Frank).
Une norme est la signification dune prescription (obligation, permission, habilitation, etc.). Une halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 norme juridique est explicite lorsquelle constitue le choix dune interprtation dun nonc prsent comme juridique (constitution, loi, contrat, etc.), dans un cadre dinterprtation acceptable dun point de vue strictement linguistique, hors toute considration axiologique (ici le pouvoir de cration de la norme est partag ou conditionn avec une autorit autre que lautorit de concrtisation, celle qui nonce)24. Elle est implicite lorsquelle ne constitue pas le choix dune interprtation dun nonc (cration monopolise), soit quelle sorte du cadre dinterprtation acceptable, soit quelle se fonde sur autre chose (des principes non crits par exemple pour faire rfrence des exemples en usage dans les actes de concrtisation des autorits juridictionnelles franaises), alors mme que lacte de concrtisation est prsent comme juridique. Lintrt dune telle distinction tient la fois lapprciation et la qualification des pouvoirs de fait (cration conditionne ou non) et lapprciation des contraintes du point de vue prospectif. La fonction de la science du droit (conue comme une analyse critique du langage) serait idalement dlucider et de formaliser les normes N en rpondant notamment aux questions suivantes, en reprenant le discours (performatif et non descriptif) D parce que N : dans lhypothse dun acte de concrtisation implicite (par exemple : quand mon voisin rentre chez moi en mon absence sans mon autorisation et teint le feu qui sy tait dclar), ventuellement (et
Jemprunte ici la typologie de Riccardo Guastini, notamment dans cet ouvrage Les juges crent-ils du droit ? Les ides de Alf Ross, pp XXX, qui nenvisage pas cependant lhypothse dun cadre axiologique l. Par cadre axiologique, je veux dire que sur le prsuppos de certaines valeurs, toute interprtation nest pas acceptable. On peut donc conjuguer les analyses linguistiques classiques sur les noncs avec un deuxime type danalyse fonde sur lanalytique axiologique. Comme on le verra suffisamment au texte, il ne sagit que de comprendre et non de procder une valuation axiologique fonde sur des valeurs a priori.
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si cest utile et possible) : quelle est la norme effectivement utilise dans le discours possible (formulation du discours : jai le droit ou lobligation de pntrer chez autrui ds lors que cest ncessaire la sauvegarde de ses biens, ou des miens, ou de la scurit collective 25) ? dans lhypothse dun acte de concrtisation formalis, ventuellement (et si cest utile et possible) : est-ce que la norme invoque correspond effectivement ou non la norme utilis (et la reformulation de cette norme si ncessaire, utile ou possible) ? Ceci appelle quelques prcisions. Jai halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 dit plus haut que dans lexpression D parce que N , le parce que ntait en rien le fruit dune opration logique. Il demeure que du point de vue dune analyse critique du langage (la science du droit) cette expression se prtend gnralement et doit apparatre comme logique. Une analyse critique du langage na pas dcider de la possibilit ou non de la dduction logique (ce qui relve dune thorie qui devrait sans doute affirmer que la seule dduction logique envisageable consisterait en ralit non dduire de la norme gnrale le fait pratique, mais la norme individuelle partir de laquelle le fait pratique apparat justifi) ; en revanche, elle doit montrer quelles conditions lopration prtendue pourrait tre comme logique, ce qui suppose, le seul fait empirique tant lacte de concrtisation, une reconstruction jusqu la majeure prtendue (du point de vue empiriste, labsence de prsupposition de la norme rend lacte de dduction impossible). Un cas pathologique appelant une telle reformulation peut se rencontrer lorsque nous rendons compte dactes de concrtisation dans lesquels une contradiction logique peut tre dvoile : par exemple lorsquune autorit exprime quelle maintient tel individu en prison parce que la loi lui fait obligation de librer tous les individus. Mais beaucoup plus frquemment, la reformulation est ncessaire parce que la norme avance est la simple reproduction de lnonc que lautorit prtend appliquer (ce qui laisse entire la question de la signification de lnonc, cest--dire de la norme) : par exemple lorsquune autorit dcide quune reconduite la frontire est lgale parce quelle ne constitue pas au regard des exigences de la protection de lordre public une ingrence disproportionne dans la vie familiale de la personne trangre vise par lacte (gnralement, la motivation exprimera que lacte ne porte pas atteinte larticle 8 de la Convention europenne de
Ces exemples nont videmment pour aucune autre fonction que de montrer la fois que les juristes connaissent de tels cas, et que linterprtation possible des ces actes est assez complexe.
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sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales) ; il importe alors de comprendre et dtablir ce quest la norme, cest--dire ce qui rsulte, partir de la solution concrte, comme la signification de larticle 8 ; formuler le plus exactement sous forme normative au regard donc de cet acte de concrtisation (vrifiable dans dautres actes de concrtisation) quelles sont les ingrences, quelles sont les exigences de lordre public, quelle est la vie familiale, etc., qui autorisent ou non une reconduite la frontire. halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 dans toutes les hypothses, est-ce que la norme N apparat comme formalisable (ce qui est fonction des cas despce tudis et ne comporte aucun lment dvaluation autre que structurel) ? Sans possibilit de formaliser ainsi, il serait en effet impossible daffirmer la teneur de cette norme et donc de dire que cette norme existe, est en vigueur ; de dire que cette norme sera rutilise (reproductible) ; de vrifier laffirmation de lexistence de cette norme. dans toutes les hypothses, quelles sont les raisons de causalit qui psent sur la dtermination de la norme par lautorit dans un acte de concrtisation (ltude de la justification, qui contribue clairer la reproductibilit), et particulirement quels sont les lments de contraintes factuelles, notamment les contraintes juridiques lies la configuration du systme juridico-politique ? Ceci a dautant plus dimportance que la science du droit est sollicite de manire souvent prospective, partir dnoncs non encore concrtiss, pour en dterminer le contenu normatif (selon les mthodes classiques de la linguistique applique : significations syntaxique, smantique, systmique et ventuellement dtermination axiologique).
Le droit (au sens dobjet de la science du droit dans cette perspective) peut tre conu comme lensemble des normes (effectivement utilises ou en vigueur) ainsi identifies ; et non des actes de concrtisation ou des sources (comme on le dira au point suivant). Une approche empirique considre ce propos 4 choses : le droit est un ensemble de normes gnrales et individuelles appuy par les deux points suivants : lexistence dun ensemble dautorits disposant du pouvoir dimposer une pression sociale et
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physique (ce qui distingue le droit dautres systmes normatifs), ce pouvoir se traduisant par la possibilit de fixer les normes, de les faire voluer et den obtenir la mise en uvre concrte ; la pseudo-rationalisation par des individus (ces autorits et/ou les membres du corps social) de ces normes sous la forme de la validit (ces normes sont considres comme obligatoires ; ce qui doit se diffrencier la fois de lide que ces normes sont impratives une norme permissive est perue comme obligatoire halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 et de lide que ces obligations existent isolment de pareille incorporation : cest ce que jentend par idologie normative). Une norme explicite est la signification dun acte de volont : un acte de pouvoir qui propose au moyen dune nonciation linguistique un modle de ce qui doit tre (la loi par exemple telle qunonce par lorgane lgislatif au terme de la procdure parlementaire). Lnonc dont on prtend que la norme est la signification est trs gnralement une directive, cest--dire une prescription pratico-morale destine faire faire des actions relles par des individus rels (adopter des conduites, jusque et y compris une conduite pour les organes de concrtisation) et aussi faire merger chez ces individus rels une reprsentation de ces conduites (la croyance que ces conduites sont obligatoires). La signification de cette nonciation (norme explicite) comme la dtermination hors du cadre de lnonciation (norme implicite) nest pas donne mais rsulte elle-mme dun acte de volont : linterprtation par une autorit de concrtisation ou la dtermination partir de sources non formalises. La connaissance de la norme existante (norme effectivement utilise, norme en vigueur) ne peut se faire quau travers de la connaissance critique des actes de concrtisation.
Il apparat clairement que dans cette perspective, les normes constituent lobjet dune science empirique qui ne prsuppose pas leur existence comme fait. Le fait rside dans une idologie normative que lon connat au travers dactes empiriques, les actes de concrtisation. La vrification de toute proposition dcrivant les normes rside donc dans la vrification dun pronostic : celui selon lequel
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dans des actes de concrtisation futurs, la norme prtendue comme existante sera prsente comme fondement (nonce ou nonciable). Il est videmment ncessaire ce stade de dfinir des processus de vrification acceptables, notamment quant aux panels dactes prendre en considration et quant la marge derreur tolrable pour dfinir une connaissance.
b) deux questions propos de la norme. La norme N telle quapparaissant dans D parce que N rsulte effectivement de la perception par lautorit de concrtisation dun certain nombre de stimulis. Lquation de Frank ne me parat pas concerner lacte de concrtisation mais la norme, et non comme identit mais comme rsultat : PxS N
dans laquelle P dsigne la personnalit (subjectivit du juge) et S les stimulis quil reoit. En ce sens, P et S sont des faits, et des causes de laffirmation que N est la norme. Comme nous lavons vu, la question empirique de P chappe sans doute la science du droit et relve (pour autant quelle puisse faire lobjet dune connaissance empirique) dun savoir psychologique. La science du droit ne peut que constater lexistence dans un discours factuel de la norme N comme raison avance et ventuellement (re)formuler N. Elle ne peut en aucun cas dterminer quels sont les stimulis effectivement reus (ni mme perus ce qui revient pas aux mmes car des stimulis peuvent tre inconscients), ni comment lautorit a effectivement ragi aux stimulis pour parvenir la norme N.
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La question des stimulis S recouvre la question des sources du droit pour une thorie empiriste des sources du droit : partir de quoi (les sources) lautorit de concrtisation donne la signification prescriptive N (droit) dans lacte de concrtisation ? On peut utiliser pour une thorie de cet ordre une typologie simple
S = S(f) + S(cf) + S(inf) halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007
dans laquelle : S(f) dsigne des sources formalises (des nonciations) tenues pour valides raison de la procdure de leur nonciation (elle-mme tenue pour valide) : des actes ayant la forme juridique (constitution, lois, dcrets, contrats, traits, etc.). Ces nonciations constituent des directives ou commandements autonomes adresss des autorits de concrtisations (elles sont destines faire faire, cest--dire concrtiser dans tel sens). Elles constituent aussi des nonciations pratico-morales raison de leur contenu (des prescriptions)26. S(cf) dsigne des sources que je dirais conformalises , telles que les coutumes, les prcdents de concrtisation (la jurisprudence au sens franais, la doctrine administrative, lthique ou la dontologie professionnelle ou de lentreprise, etc.). Les raisons pour lesquelles elles sont tenues pour valides peuvent tre variables (efficacit, conformisme, etc.). Par exemple, la hirarchie des autorits juridictionnelles (ou administratives), cest--dire aussi la possibilit dune remise en cause de lacte de concrtisation, joue sans doute un rle important de contrainte causale au conformisme : on tient pour norme par peur de la remise en cause celle dcide antrieurement et
Il se peut que les noncs puissent remplir dautres fonctions, notamment performatives. Tel serait le cas dun nonc constitutionnel indiquant que la France est une Rpublique laque. En cela, on veut dire que lnonc na pas besoin dtre concrtis (La France est telle par simple affirmation de lnonc). Dun autre ct, dans un ventuel acte de concrtisation, lnonc peut tre pris en compte aussi comme directive praticomorale (par exemple lorsquun ministre de cette Rpublique dciderait un deuil national en lhonneur dune autorit religieuse, ou, sil en tait saisi, lorsquun juge dciderait de la validit de cette dcision).
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suprieurement (il nen demeure pas moins que la vraie question est lie au fait que lautorit ultime celle contre laquelle le recours nest plus possible - ne subit pas cette contrainte27). De mme la contrainte dune matrise du flux contentieux ne saurait tre nglige autour de lide defficacit qui peut prsider au conformisme. S(inf) dsigne des sources informalises , qui sont tenues pour valides pour dautres raisons. Il sagit par exemple de sources idologiques, sociales, etc. Toute une srie dides constitutives de halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 lidologie professionnelle (juridictionnelle en premier lieu : quest-ce que la justice ?) sont notamment prendre en considration : les ides de scurit juridique, de non-contradiction ou de cohrence par exemple.
Jemploie tenues pour valides dans le mme sens dans ces trois dfinitions : elles sont perues (par P) comme obligatoires (pour les sources informalises, cest le sentiment de justice notamment qui les rationalise en sentiment dobligatorit). Comme on le verra au point suivant, cest donc un critre rossien de la validit : elles sont perues comme socialement obligatoires. Par ailleurs videmment, selon les cas, le rle respectif et effectif de ces sources est trs variable et il ne peut pas tre empiriquement dtermin. Il nintresse la science du droit que comme dsignant les lments de causalit de la norme N et rendant compte de lcart entre le soi-disant nonc clair dune source formalise et la signification que constitue effectivement cette norme N dans lacte de concrtisation. Eventuellement, il permet de qualifier le rle de la subjectivit de P dans la formulation de la norme N (est-ce que la conjonction des sources S(conf) et S(inf) fait-elle ou non sortir la norme N du cadre linguistique dinterprtation de S(f) sur des bases smantiques, syntaxiques et logico-systmiques ? quel cadre axiologico-analytique en rsulte ?). Linterprtation de lnonc (acte de volont) dans lacte de concrtisation me parat la dmonstration la plus simple de limpossibilit de considrer que les sources puissent se limiter des lments formels.
Ce que le juge Jackson dans la dcision de la Cour Suprme des Etats-Unis Brown v. Allen (1953) exprimait ainsi : We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final .
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c) observations sur la rgularit.
Puisque la norme N telle que dfinie rsulte du (est cause par le) rapport de P S, et que ces questions chappent assez largement la possibilit dune description, il serait tentant soit den dduire quune science du droit nest pas possible, soit quil ny a pas de rgularit (ce qui pour une autre raison nierait la possibilit dune science du droit). La premire branche de lalternative peut tre carte en rappelant que si le monde est lobjet que dcrit la science, il est tout fait possible que nous ne puissions pas pour autant dcrire tout ce qui constitue ce monde, et en constatant que sur le fondement dune posture positiviste et empiriste un corpus cognitif existe. La seconde doit tre carte car les faits montrent au moins deux lments de rgularit : rgularit dans les comportements et rgularit dans les raisons normatives. Et vrai dire, cette rgularit est postule par les ralistes alors mme quils affirment un scepticisme lgard des rgles au travers notamment de lide de pronostic : affirmer que telle prescription constitue du droit valide (en vigueur, existant) revient pronostiquer que cette prescription sera avance comme motif la dcision dans un futur acte de concrtisation.
Le droit qui existe (valid law) signifie lensemble abstrait dides normatives qui servent comme guide dinterprtation pour le phnomne du droit en action, ce qui signifie son tour que ces normes sont effectivement suivies, et quelles sont suivies parce que lon peroit et que lon fait lexprience quelles sont socialement obligatoires 28. Il est sans doute possible de formuler quelques raisons ce que les normes soient effectivement suivies par le corps social dans son ensemble (cest-dire avec une marginalit acceptable, tant socialement que surtout de notre point de vue
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Alf Ross, ON LAW AND JUSTICE , op. cit., p. 18. (Sur la traduction de valid law par droit existant, cf. Alf. Ross, INTRODUCTION LEMPIRISME JURIDIQUE, LGDJ, Paris, 2004, pp. 160-161).
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cognitivement : afin dlaborer un processus de vrification) : elles relvent pour lessentiel dune thorie socio psychologique de la rception du discours prescriptif. Il est tout sauf original de rappeler ce propos que jouent dans des proportions variables selon les individus des phnomnes physiques (la pression du pouvoir, qui sincarne dans la sanction), des phnomnes sociaux (et notamment la critique sociale porte lencontre de certains comportements) et des phnomnes de croyance (notamment lide de lgitimit du pouvoir, lide dobligation et le sens moral) qui se manifestent dans halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 une dmarche de pseudo-rationalisation reconstruisant lordre humain comme norme valide ; et il est banal de souligner que lducation (notamment morale), la culture, linformation participent fortement de cette dmarche de pseudo-rationalisation. Il napparat gure douteux que la plupart de nos concitoyens sont persuads quil existe des obligations, que nombre dentre eux sy soumettent (pour des raisons trs variables) alors que pour dautres il sagit simplement de comprendre que ces obligations acceptes par dautres sont des lments prendre en compte ; et il est vraisemblable que derrire cette reprsentation dobligations, ce sont des noncs du pouvoir, cest--dire des directives pratico-morales, et encore davantage (au moins dans une dmocratie) derrire ces directives lide de la lgitimit mme du pouvoir et de la procdure dnonciation qui constituent le fondement de cette reprsentation de validit, davantage quune thorie de la norme. Pour autant, cela nintresse quindirectement la science du droit et cest une autre conception de la rgularit quelle doit sattacher : celle de la rgularit des supports normatifs avancs pour des actes de concrtisation, cest--dire la construction de lidologie normative dun corps professionnalis. Elle doit en effet rpondre la question suivante : comment passe-t-on de la subjectivit de la norme avance dans lhypothse thorique empiriste (PxS) une rgularit constate dans les actes de concrtisation (sans laquelle par ailleurs la formalisation de la proposition descriptive selon laquelle cette norme existe, et la vrification de cette proposition seraient impossibles), et particulirement dans les actes de concrtisation qui lintressent parce que, tant par leur situation stratgique (et notamment comme on la dit le fait que ces actes ne sont pas contestables ou contests au nom du droit) que par lautorit sociale que le corps social dune part, professionnel dautre part, y attache. La question peut tre apprhende sociologiquement. Elle peut surtout tre apprhende plus
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spcifiquement du point de vue de la relation causale entre un fait (notamment un nonc) et une autre fait (qui est un nonc portant sur des normes). Cest ce que se propose de faire dans le cadre de la thorie raliste de linterprtation la thorie des contraintes juridiques29. Lhypothse de cette thorie est que si la dtermination de la norme est possible librement en ce quelle rsulte dun acte de volont (une dcision : PxS N), des causes rendent compte de ce que le champ des possibles est restreint factuellement et expliquent la rgularit dans la constitution de halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 lidologie normative (lintersubjectivit). Ces causes sont fort nombreuses. Pour une thorie de la science du droit, il sagit didentifier particulirement des causes qui seraient lies au systme juridique. Les contraintes qui aboutissent la norme N peuvent alors tre formalises comme intervenant dans le processus de reproduction (gnralement, mais galement dans le processus de premire production) : analytiquement, sur lhypothse dune certaine rationalit du juge (la conscience du contexte et des consquences de ses choix) dont on sait quelle nest pas empiriquement vrifi ; thoriquement en introduisant les contraintes dans le processus de dtermination de N et en proposant une typologie des contraintes identifiables, de mme quune dfinition ; empiriquement ventuellement en mettant en vidence certaines contraintes effectives.
Il convient dans une typologie de distinguer des contraintes non juridiques (politiques, etc.) de contraintes juridiques. Au sens faible, contraintes juridiques signifie lies au systme juridique au sens large. On inclut par exemple 3 contraintes : le fait que des autorits de concrtisation sont places sous lautorit hirarchique dautre autorits qui ont un pouvoir sur elles (carrire des juges, pouvoirs hirarchiques au sein dune administration, pouvoir dvocation ou de rvision en appel ou cassation, etc.) ; le fait que des autorits en fonction de leurs interprtations auront faire face un plus ou moins grand flux de dcisions rendre (lies limprcision ou la prcision de la perception normative, et notamment au travers de sa formulation) ; le flux contentieux lis la dcision (que lon rencontre par exemple lorsquune autorit ultime peut remettre en cause une interprtation normative soutenant un
Michel Troper, Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE JURIDIQUES, Paris, LGDJ, 2005.
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DES
CONTRAINTES
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acte de concrtisation mais ne le fait pas parce que le recours cette autorit ultime va apparatre comme un moyen efficace de contester une multitude dactes de concrtisation, contestations auxquelles lautorit ultime ne peut faire face : lexemple de la Cour europenne des droits de lhomme en fournit parfois un cas de figure visible30). Au sens fort, les contraintes juridiques sont lies la configuration du systme au sens strict, cest--dire la construction par des actes de concrtisation dune reprsentation de lensemble des normes N comme systme (notamment sous forme de halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 hirarchie des normes) et du processus des actes de concrtisation (D parce que N) comme rpondant (au moins en partie, dans la dduction de la norme particulire) une opration de subsumption (la validit juridique au sens kelsnien par exemple). En ce sens seront des contraintes : lexistence et la publicit de justifications concurrentes (parties31, doctrine, juge dissident, commissaire du gouvernement) que lon ne peut carter quau prix dune autre justification plus difficile formaliser ou rendre publique ; le sens pralablement retenu pour dautres concepts ou noncs que lon ne peut ngliger quau prix de la contrarit ; etc.
Javais, sans douter de lextrme importance de cette construction thorique, mis quelques rserves sur la dimension non empirique quelle pouvait avoir aux termes de certaines formulations32. Du point de vue du lexique par ailleurs, il mapparatrait certains points de vue prfrable de parler parfois de cot (tant symbolique que rel) plutt que de contraintes en raison de la polysmie de ce terme dune part (le risque de confusion entre contraignant et obligatoire) ; dautre part en raison de laspect mcanique peru (la contrainte ninterdit pas le choix mais suppose simplement den assumer cot les consquences)33. Le cot dsigne le fait que telle norme (N) apparat (PxS) plus onreuse que la norme (N) et donc qu cause de cette perception (PxS), lautorit de concrtisation va retenir N
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V. par exemple Eric Millard, La protection du droit la vie familiale, dialectiques jurisprudentielles autour de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, LES PETITES AFFICHES , 1996, n 95. Et il ne faut pas ngliger que lacte de concrtisation, du moins tel quil intresse la science du droit, tend trs gnralement trancher entre des propositions formalises par les parties (ou leurs reprsentants) au litige.
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Le ralisme scandinave et la thorie des contraintes, in Michel Troper, Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE DES CONTRAINTES JURIDIQUES , op cit.op. cit., pp. 143-154.
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et non N, alors que les deux sont factuellement possibles. Il demeure que parler dide de cot suppose que le cot soit peru comme tel, ce qui limiterait sans doute la catgorie des contraintes, et loignerait sa thorie des prmisses voulus par ses concepteurs. Michel Troper, pour sa part, parle parfois de sa conception raliste comme dune science empirique insusceptible de vrification empirique (en partie ou pour certains points)34. Sagissant de la question des contraintes juridiques, il sagit pour lui de souligner que la thorie des contraintes est une reconstruction thorique halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 rationnelle . Lexpression science empirique insusceptible de vrification empirique signifie alors deux choses diffrentes : 1) Une science critique du langage juridique : une science qui dcrit des normes telles quelle les connat au travers dactes du langage (des faits, et en a cette science est empirique : des dcisions, des jugements, des contrats, etc.). Il est tout fait possible de considrer par raccourci le point suivant : en tant que mta langage, la science du droit parle des normes et produit des propositions sur celles-ci qui ne peuvent tre vrifies (empiriquement). Mais ce qui ne peut-tre vrifi empiriquement, cest la norme objective, existante, comme spare du discours. Cette norme nest pourtant quindirectement et par facilit lobjet de la science juridique : lobjet vritable de la science ainsi conue, cest bel et bien le discours, et celui-ci est un fait empirique, qui peut tre vrifi (dautant plus utilement que lon affirme que la norme est une signification rsultant dun acte de volont). Lorsquune proposition de (la science du) droit nonce : il est obligatoire que x (par exemple), elle ne dit pas quil est obligatoire que x, mais seulement que aux termes dun certain discours (un discours pertinent selon des critres quil appartient bien sr une thorie empiriste dlucider) x est obligatoire. La vrification comme laffirmation ne portent pas sur le caractre obligatoire de x sans plus de prcision, mais sur un fait : le discours. Certes, la science du droit est un petit peu plus quune
Plus exactement, il m'apparatrait opportun de prendre en compte une problmatique du cot : les contraintes sont surmontables mais les surmonter suppose d'assumer un certain cot (ce qui peut renvoyer, ds lors que l'on admet l'hypothse que les contraintes puissent tre perues ou imagines par les acteurs, une problmatique du calcul ; mais demeurer aussi au stade de la constatation d'un cot objectif, d'une consquence onreuse qui n'a peut-tre pas t perue).
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Michel Troper, Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE JURIDIQUES, op cit., p. 15.
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CONTRAINTES
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paraphrase ( quoi ne peut se rsoudre la linguistique appliqu, comme il a t dit) et un petit peu autre chose quune sociologie (en quoi ne saurait se dissoudre une thorie gnrale du droit comme fait, comme on le verra sous 3) : ce nest pas la prsence dun nonc qui lintresse, mais des propositions dinterprtation dactes de concrtisation et dnoncs conjugus pour tre interprts comme des normes (quelque chose qui a donc voir avec un systme juridique ou une hirarchie de normes) ; et cest pour cet objet quil faut (et quon peut) concevoir un processus de vrification. De manire halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 gnrale Michel Troper conoit la science du droit ainsi ; il crit notamment que sa thorie montre [] clairement la possibilit dune science du droit conue sur le modle des sciences empiriques. Une science dont lobjet est bien la norme, mais la norme conue non comme un devoir-tre, mais comme un fait, un nonc. Ce fait reste un fait spcifique : la science du droit dcrit les noncs dont lobjet est de dterminer la signification normative dautres noncs 35. Je partage totalement ce point de vue (et les arguments prsents son appui) et cest cela que jappelle empirisme. 2) Dans un second sens, cette expression dsigne le fait que certaines hypothses dune thorie empirique ne seraient pas vrifiables, et notamment les lments de causalit (les contraintes) dans une conception de la rgularit : lexplication par les contraintes est le produit dune interprtation Paul Veyne dirait une rtrodiction [] lexpert recherche les causes probables sans remonter trs haut dans la chane causale. Lexpert nest pas toujours en mesure de vrifier son rcit. Nous navons pas de certitude et il nous faut nous contenter de prsomptions 36. De l viendrait que lon affirme que lon ne peut pas vrifier empiriquement quune contrainte sest exerce, et que la thorie comme rtrodiction mobilise un modle qui nest pas un modle empirique, et un acteur qui nest pas un acteur rel.
Cela me parat mriter discussion37.

Michel Troper, Rplique Otto Pfersmann, REVUE FRANAISE DE DROIT CONSTITUTIONNEL, n 50, 2002, p. 353. On retrouve les mmes ides dans Michel Troper, PHILOSOPHIE DU DROIT, PUF, Paris, 2003, pp. 62-63.
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Michel Troper et Vronique Champeil-Desplats, Introduction, in Michel Troper, Vronique ChampeilDesplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE DES CONTRAINTES JURIDIQUES, op. cit., p.5).
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Sans doute la science du droit ne sattache-t-elle pas dcrire des contraintes dont on peut dire empiriquement quelles aient t toujours perues comme telles par lautorit de concrtisation, ni quelles sont affirmes ou assumes par lautorit de concrtisation. La science du droit ne prtend pas dcrire les processus de dcisions mais propose dans une analyse de la causalit une interprtation du systme pour rendre compte de dcisions effectives dans ce systme, et surtout dargumentations normatives en soutien ces dcisions. En ce sens, je comprends bien que les contraintes, selon cette halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 thorie, peuvent ne pas tre rellement perues, car elles sont avant toute chose et toujours une cause qui rside dans ltat du systme tel que pourrait le concevoir un sujet idal ; ce qui signifie que pour la thorie des contraintes, ces contraintes sont ncessairement supposes. Mais elles fournissent un modle pour laborer dans la dmarche de rtrodiction des hypothses permettant dinterprter des comportements rels, et ces hypothses peuvent tre vrifies : si le modle ne permet pas dlaborer ce type dhypothses, la thorie serait de bien peu dutilit ; et si les hypothses que nous laborerions taient falsifies, nous ne retiendrions pas vritablement lide quil existe une contrainte comme cause de la dcision. Cela signifie donc que nous devons discuter simplement de la question suivante : si les contraintes nous fournissent un modle permettant dlaborer une hypothse qui comprend la dsignation dune ou plusieurs contraintes, et que nous vrifions empiriquement, pouvons-nous vraiment parler de science empirique insusceptible de vrification ? Il me parat que la rponse est dans la question elle-mme. Affirmer quexistent ou quont exist des contraintes dans le processus de concrtisation (et particulirement dans lacte de volont par lequel la norme est affirme) ne peut renvoyer qu des contraintes relles ; parler de contrainte revient formaliser une hypothse (une cause intelligible de la concrtisation normative) qui doit pouvoir tre vrifie dans la reproduction des faits discursifs. Dire que lon peut vrifier lexistence dune contrainte ne signifie pas, dans le cadre dune science dont lobjet est un langage, que lon vrifie que lauteur du discours tudi prtend ou non avoir subi une contrainte. Dune part, on la dit, il nest pas ncessaire que la contrainte soit perue comme
V. notamment ma contribution Le ralisme scandinave et la thorie des contraintes in Michel Troper, Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE DES CONTRAINTES JURIDIQUES , op. cit. pp. 143-154.
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telle pour que la contrainte existe (une contrainte relle nest pas une contrainte rellement perue comme contrainte), dautre part le discours nest ni aveu ni description de son propre processus ddiction : la perception de son auteur peut tre fausse, ou bien il peut mentir, ou bien il peut ne pas comprendre les contraintes du systme (ce qui ressort assez bien de la mtaphore propose du joueur dchec38 : la contrainte rsultant dune rgle stratgique, par opposition une rgle constitutive, faisant que parmi plusieurs dcisions possibles, une seule ou en tout cas un nombre rduit dentre elles halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 permet datteindre un effet recherch). Dun autre ct, javoue ne savoir comment traiter une thorie qui me permettrait daffirmer par exemple que tel concept utilis dans un nonc normatif ou dans une autre directive praticomorale (motivation dune dcision de justice par exemple) est une contrainte rduisant les possibilits dinterprtation dun autre nonc, si je ne peux jamais voir si effectivement en pratique cela joue comme une contrainte. En ralit, je crois bien que lorsque la thorie des contraintes affirme que ce concept serait une contrainte, elle veut dire quelle constate que le choix retenu dinterprtation rentre dans un cadre, qui nest plus le cadre linguistique de la thorie de linterprtation connaissance, mais qui est le cadre pratique dessin par les contraintes que dsigne ( suppose ) la thorie ( une situation de fait lie la configuration dun systme juridique ). Je comprends bien que dune dcision isole, dont nous chercherions tablir la cause dans une dmarche de rtrodiction, nous ne pourrions vrifier que la contrainte a jou. Mais de la constatation de la rptition et de la rgularit du choix, on peut tenir comme suffisamment vrifi, et empiriquement vrifi, que ce que nous appelons contrainte existe. Le test de la rgularit est ds lors mes yeux un moyen dviter la thorie des contraintes soit de senfermer dans une dmarche de type hypothtico historique propos de seules dcisions dj rendues, soit de basculer dans une pense herculenne, qui reconstruirait idalement une pratique du droit comme rationnelle, ce qui videmment romprait avec lempirisme.39
Michel Troper et Vronique Champeil-Desplats, Introduction, in Michel Troper, Vronique ChampeilDesplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE DES CONTRAINTES JURIDIQUES, op. cit., p.2-3.
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Par exemple Ronald Dworkin, PRENDRE LES DROITS AU point de dpart et lobjectif n sont en rien comparables.
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SRIEUX,
PUF, Paris, 1995, mme si videmment le
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La question qui reste ouverte est de savoir si la contrainte ici apparat comme une source du droit ou non, et dans laffirmative si elle doit tre incluse dans une des catgories dfinies ou non. Les contraintes joueraient de manire ngative en empchant un certain nombre de sources, de justifications, comme trop onreuses. Je crois que cette conception est secondaire, et je men tiendrai dire que les contraintes ne sont pas des sources du droit, mais sont en revanche des lments qui halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 expliquent (causent) la slection parmi des stimulis par lautorit (consciemment ou inconsciemment). Ds lors, je comprends que du point de vue analytique, il puisse paratre important de maintenir une sparation entre les sources et les contraintes, pour dgager notamment dans un processus de rtrodiction lide dune contrainte rationalisable (en revanche, cest ici que je considre lapproche comme encore imparfaite du point de vue empiriste : il convient comme je lai dit de mettre en vidence que les contraintes supposes sont relles). Sous cette rserve, il demeure que la thorie des contraintes peut fournir un point de dpart pour une laboration cohrente dune thorie de la rgularit normative.
3- A propos dune critique de Hart Plusieurs collgues mont fait lhonneur et lamiti de madresser lissue de travaux prliminaires sur les questions ici envisages des critiques vigoureuses et argumentes, ce dont je leur sais infiniment gr. Je souhaite que pour partie les prcisions que je viens dapporter puissent lever celles qui ont trait des ambiguts. Certaines autres critiques ne peuvent tre discutes, notamment celles qui portent sur ma conception des valeurs comme idologie ou de mon refus de considrer ici les normes comme objets de devoir-tre. Cest lide mme dune posture empiriste, ou le non cognitivisme thique, qui sont alors concerns et envisager leur dfense suppose de mobiliser une
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ontologie lourde, qui dpasse trs largement le cadre de la thorie du droit. Je me contenterai de rappeler quil ne suffit pas daffirmer une certaine objectivit de la norme ou des valeurs pour performer lobjectivit : le positivisme logique a apport certains arguments dont je ne vois pas quils soient clairement rfuts dans le dbat auquel il donne toujours lieu. Me contentant daffirmer quest idologique toute proposition qui nest ni susceptible de vrification, ni susceptible de falsification, jattends donc que lon nous montre que les propositions portant sur les valeurs ou sur les devoir-tre halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 nont pas ces caractres. Stanley Paulson et Carla Huerta Ochoa ont pour leur part avanc un argument qui porte non sur la critique externe de la posture mais sur la cohrence interne dune thorie fonde sur cette posture. Tous deux par des voies diffrentes se rfrent une critique plus gnrale apporte par Hart lencontre de la conception sceptique40. Jespre avoir dmontr (aprs dautres) que le scepticisme lgard des normes (dans leur existence) pouvait se concilier avec une science qui dcrit des normes telles quelles apparaissent dans des discours. Je crois surtout que cette critique traduit une difficult propre la thorie de Hart et quelle naffecte pas la cohrence dune thorie empiriste. Une des curiosits de la trs importante thorie du droit de Hart explique sans doute quelle ait pu donner lieu des reformulation sur des bases aussi opposes que le ralisme et le normativisme : dun ct, Hart explique quil conoit sa thorie analytique comme un essai de sociologie descriptive 41 ; dun autre ct Hart a rfut trs vigoureusement les tentatives de lecture raliste de son travail42. Tenir cette posture mapparat difficile et je crois que largument sur lequel sappuient Stanley Paulson et Carla Huerta Ochoa tmoigne de cette difficult. La critique de Hart me semble reposer sur des arguments relevant de deux groupes. Le premier (formul dans le Concept de droit mais repris de Sur le ralisme scandinave) contient une critique radicale dune certaine conception sceptique (celle notamment quincarnerait Frank : la ngation de
40 41 42
Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., pp. 168 et s. Id., p. 10.
RALISTES DU DROIT,
Herbert L.A. Hart, Sur le ralisme scandinave, in O. Jouanjan (dir.), THORIES Facult de droit de Strasbourg, Strasbourg, 2000, pp. 43-50.
Annales de la
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toute ide de rgle et linvocation dune certaine forme de pragmatisme), mais aussi une acceptation limite dune conception modre du scepticisme (donc aussi une critique modre de ce scepticisme). Le second porte sur la science du droit dun point de vue sceptique. Je partage et comprend certains des arguments relevant du premier groupe, mais jadmets ne pas toujours comprendre la logique qui le conduit proposer les arguments du second groupe, ou ses hsitations. La forme radicale de scepticisme que vise Hart43 rside dans lattitude consistant dire que les halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 rgles nexistent pas et que le droit consiste simplement dans les dcisions des tribunaux et la prdiction quon peut en faire. Hart note dabord quil y a une incohrence certaine afficher un scepticisme lgard de lensemble des rgles et parler de tribunaux, cest--dire dautorits institues par des rgles (secondaires). Autrement dit faire des noncs sur un objet primaire des sources du droit et des noncs sur un objet secondaire des rgles (je reviendrai plus loin sur les raisons de cette caractrisation que jintroduis ici). Il observe avec raison ensuite que dans la vie sociale, les rgles juridiques sont utilises comme des rgles, cest--dire que des individus s'y rfrent pour dterminer leur conduite et pour la critique des conduites (la leur ou celle dautrui). Il en dduit quelles ne sont pas utilises dans cette vie sociale comme des descriptions dhabitude ou des prdictions. En cela, Hart sappuie sur la distinction des deux aspects de la rgle quil a largement contribu mettre en vidence : laspect externe qui se traduit par la rgularit de comportement, et laspect interne, qui se traduit par la rfrence un modle gnral de comportement44. Les formes modres envisages par Hart sont principalement celles qui apprhendent la texture ouverte des rgles (elles sont interprtes dans le cas concret) et celles qui partent du caractre irrvocable de la dcision judiciaire (Gray notamment45). En cela, il soppose trs clairement toute forme de formalisme (y compris kelsnien) et une vision ferme du systme juridique, qui autoriserait un traitement logique des rgles.
43 44 45
Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., pp. 168-174. Id., notamment pp. 78-79.
NATURE AND SOURCE OF
John Chipman Gray, THE Jackson note 27.
LAW, New York, McMillan, 1921. Voir aussi la citation de
31
Les arguments utiliss par Hart relevant de sa conception de la science du droit sont ceux qui ont trait la distinction entre point de vue externe et point de vue interne46. Pour une large partie, ils constituent le corollaire dans la dmarche cognitive des deux aspects de la rgle. Le point de vue externe est celui de lobservateur extrieur, qui sans accepter les rgles se rfre la manire dont une socit considre la rgle dun point de vue interne : il enregistrerait ainsi les rgularits de comportement et les rgularits dans la critique des comportements ; il se manifesterait par des halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 propositions de description et de prdiction ; Hart dit aussi quils ne comprendrait pas ces comportements du point de vue des obligations. Le point de vue interne se rfre laspect interne des rgles, examin du point de vue interne de ceux qui acceptent les rgles : il enregistre des raisons des comportements et des critiques, et se manifeste par des propositions dobligation ou de devoir-tre. Il parat assez clair que la science du droit, selon Hart, ne peut pas se situer du ct d'un point de vue strictement externe, mme et surtout si laffirmation de la norme ultime de reconnaissance ne peut tre envisage que comme un jugement externe de fait (la seule supposition, mais elle est ici interne, rside dans laffirmation de sa validit, c'est--dire dans la supposition interne quelle est la norme de reconnaissance du systme juridique). Il crit en effet : Le fait qu'un groupe social possde certaines rgles de conduite, permet de poser de nombreux types d'assertion diffrents, quoique troitement apparents ; il est en effet possible de considrer les rgles , soit simplement comme un observateur qui ne les accepte pas lui-mme, soit comme un membre du groupe qui les accepte et les utilise comme modle de conduite. Nous pouvons qualifier respectivement ces deux points de vue d' externe et d' interne . Les affirmations nonces d'un point de vue externe peuvent elles-mmes tre de deux sortes. L'observateur peut en effet, sans accepter lui-mme les rgles, affirmer que les membres du groupe les acceptent, et il peut ainsi se rfrer de l'extrieur la manire dont ils les considrent d'un point de vue interne [...] Si, cependant, l'observateur s'en tient rellement de manire stricte ce point de vue externe, et ne tient nullement compte de la manire dont les membres du groupe , qui acceptent les rgles, considrent leur propre comportement rgulier, la description qu'il donnera de leur leur vie, ne peut nullement tre formule en termes de rgles [...] 47
46
Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., pp. 113-116. Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., p. 87 (je souligne).
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Il doit tre assez vident la suite de ce que jai exprim sous 2 que la conception radicale vise par Hart ne me parat pas traduire les faits, et que je souscris volontiers au fait que dans tout acte de concrtisation il y a quelque chose qui est utilis comme une rgle (cest ce que jappelle la norme). Comme il est clair que le scepticisme modr auquel il se rfre (sans toujours ladmettre dailleurs, mais ce nest pas mon propos ici dexaminer ces arguments) traduit assez bien ma conception dans ses deux dclinaisons signales. Je veux juste noter quil nest sans doute pas aussi vident que Hart semble halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 le concevoir que lon puisse infirmer un scepticisme radical (qui ramne le droit lactivit des tribunaux) en soulignant une incohrence ncessaire dans le fait daccepter des rgles secondaires (en parlant dautorits juridiques) et de refuser des rgles primaires. Il est tout fait possible de tenir cette posture en affirmant le mme type de scepticisme lgard de toute rgle (de conduite et dhabilitation). Encore faut-il prciser (et javoue ne pas trouver Hart clair sur ce point, du moins dans les pages quil consacre la critique du ralisme48) ce que lon entend par rgle : lnonc ou la norme (la signification de lnonc ou de toute autre prescription). Si comme je lai dit la norme (donc la rgle) est la signification, il reste que les noncs existent aussi et ont un effet social non ngligeable, comme directives pratico-morales. Et ces noncs sont parfois des noncs prescrivant des conduites (ce que jai appel des noncs objet primaire), parfois des noncs prescrivant dobir des autorits (ce que jai appel des noncs objet secondaire). Que nous prtions aux autorits alors mentionnes par ces directives une autorit particulire ne devrait pas surprendre (sauf nier lidologie normative, qui est me semble-t-il ce que Hart entend par rgle de reconnaissance, au moins ultime). Que ces autorits sappuient par ailleurs sur ces directives (et les interprtent comme tout autre nonc) et que tout cela produise un effet (tant factuel que du point de vue interne, au sens de Hart : un jugement de validit) non plus. Cela ne signifie pas que nous soyons amens donner un statut diffrent aux rgles primaires
Dun ct, la critique vigoureuse du formalisme que propose Hart, ainsi que sa focalisation sur des systmes de Common Law, particulirement britannique, semblent tmoigner dune conception de la norme distincte de lacte nonciateur (rgle contre dcision crant le prcdant) ; dun autre ct, la rfrence pour le systme de Common Law amricain lide de constitution crite ou de loi comme rgle (et notamment pour la constitution comme rgle secondaire dsignant les autorits) pourrait autoriser une autre lecture. Il est vraisemblable cependant que la distinction nonc-norme, qui est un des apports les plus innovateurs de la thorie du droit actuelle, ne faisait pas partie de lappareillage thorique que Hart mobilisait spontanment. Il n'est sans doute pas tout fait anodin que Hart parle spontanment de rgles et que le mot norme (comme signification) lui soit tranger en grande partie.
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(pour lesquelles nous serions sceptiques) et aux rgles secondaires (pour lesquelles il ny aurait plus place pour le scepticisme) ; au contraire, toutes les rgles sont bien comprises comme une seule catgorie (sous le concept de norme), qui se distingue dune autre catgorie (les directives praticomorales que sont les noncs). Il est vrai alors (bien que cela puisse apparatre comme trs radical) que ce scepticisme est modr puisquil ne nie pas une utilisation sociale des rgles. Je ntudie pas ici un point sans doute complexe que soulve la pense de Hart mais quil faut halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 rappeler : dun ct, il indique que laspect interne des rgles suppose que au moins certains membres du groupe considrent le comportement comme un modle gnral que doit observer le groupe dans son ensemble 49 ; dun autre ct, il indique que laspect interne nest pas une question de sentiment psychologique50, affirmation quil reprend en la renforant quand il aborde la critique du ralisme51. En ralit, je crois quil y a ici un vritable malentendu. Hart oppose lide de sentiment (se sentir contraint, se sentir oblig) lide de rgle. Il crit notamment : il ny a aucune contradiction dire que les gens acceptent certaines rgles mais nprouvent leur sujet aucun sentiment de contrainte. Ce qui est ncessaire, cest quil y ait une attitude de rflexion critique lgard dun certain type de comportement, considr comme un modle commun, et que ce modle se rvle lui-mme dans les critiques (y compris lauto critique), dans les rclamations quon sy conforme, et dans le fait quon reconnaisse que ces critiques et rclamations sont justifies ; autant dattitudes qui trouvent leur expression caractristique dans les termes normatifs doit, il faut et devrait, bien et mal 52. Les ralistes ont beau jeu dopposer Hart que de tels faits traduisent bien un sentiment que ce comportement est obligatoire. En ralit, il semble bien que Hart rserve lide de sentiment pour dsigner une exprience psychologique individuelle fonde sur la contrainte sociale (peur de la sanction, du jugement des autres, etc.). Mais il nglige alors une autre dimension psychologique, qui prend aussi en compte lintersubjectivit ( la fois dans cette dimension : le jugement des autres fond sur leur propre
49 50 51 52
Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit.., p. 78. Id., p. 79. Id., pp. 106-109 ; et Herbert L.A. Hart, Sur le ralisme scandinave, op. cit. Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit.., p. 79.
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sentiment partag dobligation ; et dans une autre dimension : mon sentiment psychologique fond sur ma connaissance ou ma perception du sentiment des autres) et qui se traduit par la pseudorationalisation sous forme de validit : ce que lui-mme appelle laspect interne des rgles, mais qui est aussi un sentiment dobligation. Il me parat que le rle de la science du droit est donc de dcrire au sens o lindique Hart des points de vue interne (des jugements de validit). Mais je ne vois pas que cette description soit un halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 jugement interne, ni quun point de vue strictement externe ne pourrait dcrire les obligations (les rgles) telles quelles sont utilises. Je souponne Hart d'avoir commis sur ce point une confusion et de projeter sur sa conception de la science du droit une correspondance imparfaite entre laspect interne des rgles (que la science du droit des juristes doit dcrire, sauf dcrire un autre objet selon dautres mthodes, sociologiques notamment), le point de vue interne (qui est comme lindique Hart lui-mme pourtant non un acte de connaissance mais un acte de reconnaissance) et le positionnement de l'observateur devant dcrire ce point de vue interne, qui pour tre scientifique doit demeurer strictement externe. La question n'est pas de savoir si un point de vue est strictement externe, ou modrment externe : il est de savoir distinguer d'une part le point de vue de l'observateur (externe, quoi qu'il pense des rgles) et l'objet observ (le point de vue interne, c'est dire selon les rgles) Dans sa critique adresse Ross, Hart crit : Premirement, mme si dans la bouche du citoyen ordinaire, ou de lavocat, ceci est une rgle valide du droit anglais est une prdiction sur ce quun juge fera, dira, et/ou ressentira, cela ne peut pas tre sa signification dans la bouche dun juge qui nest pas occup prdire son propre comportement, son propre sentiment, ou ceux des autres. Quand un juge dit : ceci est une rgle de droit valide, il sagit dun acte de reconnaissance ; en disant cela, il reconnat la rgle en question comme une rgle qui satisfait certains critres gnraux accepts pour ladmettre comme rgle du systme, et ainsi comme un talon juridique de comportement. Deuximement, mme si (bien que lon puisse en douter) des noncs non juridictionnels de la forme : X est une rgle valide sont toujours des prdictions dun comportement et de sentiments juridictionnels futurs, le fondement
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de telles prdictions est la connaissance que les juges se servent de lnonc : cest une rgle valide, et linterprtent, dans un sens non prdictif. 53 Cette dmarche me parat correcte (sauf prciser que la notion dacte de reconnaissance me parat avoir surtout une fonction performative). Mais elle me semble signifier simplement que, dun point de vue strictement externe (cest--dire dun point de vue purement cognitif), nous dcrivons des jugements internes ; cest--dire que nous ne prenons pas position (jugement interne) sur la halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 reconnaissance des rgles (sur leur validit), mais simplement que nous dcrivons des faits : le fait que de tels jugements aient t ports. Il nest pas anodin que dans ces exemples (portant sur ceux qui disent ceci est une rgle de droit valide ), Hart voque (et oppose) des praticiens et des citoyens dun ct, des juges dun autre ct, et quil nenvisage pas cette proposition comme proposition scientifique54. Une forme modre de scepticisme (mais radicale dempirisme) est rencontre dans la conception raliste de la science du droit, et particulirement dans lanalyse critique du langage. La question est de savoir ce que signifie la proposition ceci est une rgle de droit valide pour la science du droit ? Sauf ne pas tre descriptive mais prescriptive ou sauf dcrire des obligations au sens mtaphysique du terme55, elle ne peut signifier que le fait quau travers dune connaissance de ce que les juges se servent de lnonc cest une rgle valide (ce qui me parat tre une description externe de comportement), nous affirmons (avec une certaine prudence) que dautres juges se serviront du mme nonc cest une rgle valide (ce qui me parat tre une prdiction, mme si pour la science du droit cest avant tout un lment de
53
Herbert L.A. Hart, Sur le ralisme scandinave, op. cit., p. 47.
54
Point soulev dj par Ross : Je trouve tonnant que Hart ne voie pas lutilisation la plus vidente du langage externe, ou quen tout cas il ne la mentionne pas : celle de lobservateur qui, sans accepter ou rejeter les rgles, en rend seulement compte ; celui qui fait uvre de dogmatique juridique, dans la mesure o son rle consiste noncer des propositions vraies relatives au droit rellement en vigueur (Alf Ross, Le Concept de droit selon Hart, INTRODUCTION LEMPIRISME JURIDIQUE, op. cit., p. 188). Ce qui serait peu compatible avec lide dune texture ouverte des rgles et dont par ailleurs Hart dit explicitement que cette conception mtaphysique nest pas la sienne. A loccasion de la critique de lide dobligation comme prdiction, il indique on a parfois admis quil sagissait l de la seule alternative possible des conceptions mtaphysiques qui considrent lobligation ou le devoir comme des objets qui existeraient mystrieusement au-del du monde des faits ordinaires et observables (Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., p. 108). Hart veut ici montrer que sa position est une autre alternative, et mieux fonde.
55
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vrification). Quensuite, de manire plus spcifique, nous dcrivions la structure spcifique du comportement (le jugement de validit port dun point de vue interne, donc le langage) et non le comportement (le discours portant ce jugement et sa rgularit) est simplement la consquence dune spcialisation de la science du droit des juristes au sein des sciences se donnant le droit pour objet (la sociologie, lhistoire, etc.). Mais cela na pas d'effets sur le point de vue scientifique qui demeure toujours strictement externe. halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 Il est curieux quici, Hart, pourtant partir de prmisses empiriques qui devraient lloigner de la position de Kelsen, retrouve une conception de la science du droit qui fut celle du normativisme prescriptif56 et que Kelsen lui-mme a fini par abandonner. La science du droit nutilise pas les rgles juridiques comme des rgles ; elle dcrit des rgles et si elle se veut empirique, elle dcrit les rgles telles quelles sont utilises. Quoi qu'il en soit, la question est dsormais entendue et Hart lui-mme, dans son clbre post-scriptum, publi aprs sa mort, en 1993, semble avoir admis ce point de vue : Il n'y a en ralit rien dans le projet d'une thorie gnrale du droit descriptive telle que l'illustre mon ouvrage, qui empche un observateur externe non participant de dcrire la faon dont des participants considrent le droit d'un tel point de vue interne [...] Il est vident qu'un thoricien faisant uvre de description ne partage pas lui-mme en tant que tel l'acceptation du droit que manifestent les participants [...] mais il peut et devrait dcrire une telle acceptation [...] comprendre en quoi consiste l'adoption du point de vue interne, et en ce sens limit, se mettre la place d'un membre [...] .57 Il est vrai que Hart rpond ici aux
Hart crit dailleurs : Ross a raison de penser que nous devons distinguer un aspect interne tout comme un aspect externe du phnomne prsent par lexistence de rgles sociales. Cela est vrai, et trs important pour la comprhension de nimporte quelle sorte de rgles. Mais malheureusement, il situe la frontire entre ces deux aspects au mauvais endroit, et prsente tort laspect interne des rgles comme une question d motion ou de sentiment , comme une exprience psychologique spciale. Cest seulement en faisant cela quil est capable de crer limpression que lanalyse de la pense juridique peut se dispenser de ce que Kelsen nomme les propositions de devoir-tre . En fait, llucidation de laspect interne de tout discours normatif a besoin de telles propositions, et si nous les tudions soigneusement, nous pouvons voir quil ny a rien de mtaphysique leur propos, bien que leur logique ou leur structure diffrent des noncs de fait ou des expressions de sentiment (Herbert L.A. Hart, Sur le ralisme scandinave, op. cit., pp. 47-48).
56 57
Herbert L.A. Hart, Post-Scriptum, op. cit. p., 260.
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critiques que lui a adresses Dworkin, notamment de ne pas pouvoir rendre compte du point de vue interne (la seule perspective qui tienne dans la thorie dworkinienne du droit) dans une dmarche descriptive ; au-del de l'ironie qui conduit Hart devoir se dfendre face Dworkin d'avoir une position gure loigne de celles qu'il faisait procs aux ralistes d'adopter, on ne peut que regretter que Hart n'ait pas eu le temps de prciser, dans la seconde section du post-scriptum, qui n'est qu'annonce, les prtentions de nombreux autres commentateurs, selon lequelles la prsentation de mes thses ne halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 comporte pas seulement des obscurits et des inexactitudes, mais galement sur certains points des incohrences et des contradictions . Car Hart lui-mme admet que dans des cas plus nombreux que ceux auxquels je m'attendais, mes commentateurs ont eu raison , ce qui l'amne chercher corriger sa thorie, mais n'indique prcisment ni quelles sont ces prtentions, ni quelles sont les corrections qu'il envisageait.
4- Une conception empiriste de la hirarchie des normes Lide selon laquelle la norme, en tant que signification dune prescription, se distingue de lnonc, en tant quacte dict, cest--dire en tant que texte produit interprter, nest originale ni au regard des acquis de la linguistique, ni au regard des thories ici discutes58. Il en dcoule ncessairement que la hirarchie des normes ne peut se confondre aussi simplement avec quelque hirarchie que ce soit des noncs, postule a priori (une pyramide des actes) ou comprise comme hirarchie des fonctions ddiction (une hirarchie des autorits normatives). Dans
Cf. les propos de Hans Kelsen lui-mme qui ouvrent sa THORIE GNRALE notamment la section III, p. 2.
58
DES
NORMES , Paris, PUF, 1996,
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les deux cas, on ngligerait un lment essentiel, qui est au cur de la dynamique du droit : la concrtisation, la fois comme acte de volont (pouvoir normatif) individuel (la dcision) et acte de volont (pouvoir normatif) dpassant le cadre individuel (le pouvoir de dire la norme au-del du cas). Les pierres dachoppement que constituent par exemple : la difficult de concilier une interprtation scientifique (qui admet la coexistence partir de mthodes linguistiques de plusieurs significations plusieurs normes pour un mme nonc) et une interprtation authentique (qui halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 dcide de la norme effective, y compris si cette dcision parat inacceptable du point de vue scientifique, cest--dire linguistique59) ; la difficult intgrer dans une hirarchie des actes et des autorits (qui prsuppose gnralement un caractre de supriorit des actes porte gnrale sur ceux porte spcifique, et une hirarchisation des autorits dduite du principe politique de sparation des pouvoirs : constituant, lgislatif, rglementaire, juridictionnel, dcisionnel) la valeur par exemple de principes (normes implicites) issus de dcisions de justice60 ; la difficult rendre compte de ce quun nonc puisse donner lieu plusieurs normes (linguistiquement ou effectivement) alors que plusieurs noncs, y compris de valeur diffrentes selon les hirarchies classiques, dbouchent sur une seule norme, en tmoignent. Linterprtation est un acte de volont, quil sagisse de choisir entre des sens acceptables linguistiquement de lnonc (norme explicite) ou de donner un autre sens (norme implicite) ; le recours un pouvoir plus assum de poser la norme (implicite), notamment au travers des techniques classiques que sont : laffirmation dune lacune imposant ce pouvoir, laffirmation de la clart ou de lobscurit de lnonc conditionnant ce pouvoir, la mobilisation dun principe dinterprtation (ce qui
59 60
V. bien sr Hans Kelsen, THORIE PURE DU DROIT, op. cit., pp. 335 et s.
V. les dbats auxquels ont pu donner lieu dans la doctrine administrativiste et constitutionnaliste franaise la fois la question des principes gnraux du droit dgags par le Conseil dEtat (tant dans le systme de la Constitution de 1946 que dans celui de la Constitution de 1958) et celle des Principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique, particulirement lorsquils sont mobiliss par le Conseil dEtat (Conseil dEtat, 3/07/1996, Moussa Kon). Sur la premire question, cf. par exemple Ren Chapus, De la valeur des principes gnraux du droit et autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, DALLOZ, 1966, chr. 119 et Conseil dEtat, 11/07/1956, Amicale des Amanites de Paris ; et sur la seconde, Vronique Champeil-Desplats, LES PRINCIPES FONDAMENTAUX RECONNUS PAR LES LOIS DE LA RPUBLIQUE : PRINCIPES CONSTITUTIONNELS ET JUSTIFICATIONS DANS LES DISCOURS JURIDIQUES, Paris, Economica, 2001.
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nest pas expressment interdit par une norme est autoris par exemple), ou la dcouverte de principes juridiques non crits, est aussi un acte de volont. Sans doute celui-ci nest pas toujours assum (notamment dans la tradition du droit crit61 et particulirement en France62), ni mme toujours conscient de la part des autorits qui peuvent en toute bonne foi tre persuades du contraire (de lexistence dune obligation issue dune hirarchie des normes) ; mais cela ne change rien la ralit de ce pouvoir63. halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 Si lon admet cela, et cest le point de dpart dune thorie empiriste, il nest pas possible que la hirarchie des normes (comprise comme dans la thorie kelsnienne : une hirarchie des significations valides partir de lnonciation, et en premier lieu de lnonciation constitutionnelle) existe indpendamment de lacte de concrtisation, ni mme logiquement ncessaire que cet acte de concrtisation traduise une hirarchie des normes. Rien ne nous permet de tenir que la structure dun systme juridique soit hirarchise, ni mme quil existe un ordre ou un systme juridique. Lide de
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Le vocabulaire (performatif) des actes de concrtisation est cet gard rvlateur : dcouverte des principes (et non invention), interprtation connaissance (cf. Conseil dtat, Assemble, 29 juin 1990, Groupe dinformation et de soutien des travailleurs immigrs (G.I.S.T.I.), Req. n 78519 : les auteurs de la circulaire attaque se sont borns interprter exactement les stipulations de laccord ; ou encore Conseil dEtat, 22/12/1978, Ministre de lIntrieur contre Cohn Bendit), etc.
62
V. par exemple dans la jurisprudence rcente du Conseil constitutionnel lexigence dune loi normative et claire (Dc. 2005-512 DC du 21/04/2005, Loi dorientation et de programmation pour lavenir de lEcole : Le principe de clart de la loi, qui dcoule [de larticle 34] de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit et d'accessibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, imposent [au lgislateur] d'adopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques afin de prmunir les sujets de droit contre une interprtation contraire la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorits administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des rgles dont la dtermination n'a t confie par la Constitution qu' la loi ) ; V. galement Conseil constitutionnel, Dc. 2004-509 DC du 13/01/2005, Loi de programmation pour la cohsion sociale, qui, en nonant ce principe, ajoutait cependant : que, pour autant, ces autorits conservent le pouvoir d'apprciation et, en cas de besoin, d'interprtation inhrent l'application d'une rgle de porte gnrale des situations particulires ; V. Vronique Champeil-Desplats, Note sous la dcision du Conseil constitutionnel n 2004-509 DC du 13 janvier 2005 relative la loi de programmation pour la cohsion sociale, ACTUALIT JURIDIQUE-DROIT ADMINISTRATIF, 2005, n 16, pp. 905 et s. Il faut se garder de toute thorie du complot. Une thorie empiriste ne dnonce pas un pouvoir cach et illgitime ; elle essaie simplement de dcrire un pouvoir qui sexerce en fait, et qui comme tout pouvoir sexerce de manire trs diversifie selon les cas et les individus.
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hirarchie (et celles qui sy rattachent : ordre juridique, systme juridique, ordonnancement juridique, etc.) rpond sans doute une ide aprioristique de cohrence, de non contradiction, dunit. Mais le droit tel que nous le rencontrons dans une dmarche thorique napparat gure dot de ces caractristiques : ses manifestations traduisent les contradictions, les obscurits, la permanence de certaines reprsentations et croyances au-del des changements constitutionnels par exemple. videmment, une thorie de la hirarchie des normes est aussi une construction dun objet halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 scientifique comme nous lavons vu. Postuler une hirarchie, cest construire en unit systmique lobjet que nous dcrivons. Mais la description de cet objet, si nous voulons quil ait quelque rapport avec un objet rel, ne peut se faire au moyen de la seule comprhension dune hirarchie de certaines sources des normes (explicites). Lobjet juridique dune science empirique du droit nest pas un ensemble de significations valides drivables dun nonc ou de plusieurs noncs. Dun autre ct, il parat indniable que dans la majeure partie des actes de concrtisation, une ou plusieurs hirarchies des normes sont sous-jacentes, et que ces hirarchies transparaissent des actes de concrtisation avec une rgularit comparable celle que nous observons pour les normes, mme si elle peut apparatre plus complexe. Nous connaissons ces hirarchies au travers des discours de concrtisation, cest--dire que nous connaissons des discours sur la hirarchie ; nous pouvons aussi reconstituer les conditions pour que ces discours sur la hirarchie soient cohrents et cest ce que jappelle le processus dlucidation (de reformulation) des normes effectivement utilises. Nous ne pouvons donc connatre quune hirarchie des normes produites (existantes), ce qui est videmment trs diffrent de lide du recours une hirarchie comme modalit (et critre) de production (et de description : le sollen descriptif) des normes (valides) per se64. La thorie de la hirarchie des normes nest pas une thorie permettant de dcrire une norme comme valide ; elle est une consquence de la reconnaissance (par des autorits relles) de la validit
Je ne veux videmment pas dire naturellement valide sans acte dnonciation (Kelsen reprend le mot dordre de Dubislav Kein Imperativ ohne Imperator ), mais je veux dire valide indpendamment dune interprtation authentique.
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des normes. En ce sens, il y a videmment de multiples hirarchies envisageables, et sans doute plusieurs hirarchies qui coexistent. Une thorie de la hirarchie des normes, quelle quelle soit, mme formelle, ne peut prtendre permettre de dcrire la structure de tout systme juridique, ni mme sans doute la structure unique dun systme juridique identifi. La hirarchie des normes est un objet de ltude empirique : un lment rsultant du processus de performation D parce que N . Il est fort possible que nous halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 puissions nous passer, pour cette description, du concept de hirarchie des normes, ce qui videmment ne peut tre vrai dune thorie normativiste (puisque celle-ci ne peut dcrire quau moyen de ce concept). Pour autant, il nest pas certain quainsi conue, cest--dire comme objet construit par les actes de concrtisation, un concept de hirarchie des normes ne soit pas par ailleurs extrmement utile pour permettre daffirmer quune norme existe : pour rendre compte du systme juridique rel.
5 - Dimension prescriptive de la thorie normativiste de la Hirarchie des normes Jai dit sous 4 que la thorie normativiste de la hirarchie des normes ne pouvait dcrire les relations ventuellement hirarchiques entre diverses normes existantes dans un systme juridique, mais apparaissait davantage comme une thorie des sources de normes explicites : elle dgage les significations valides (acceptables) dun ou plusieurs noncs au regard des rgles linguistiques : syntaxiques, smantiques et logiques (systmiques). Cette thorie, comme je lai dit, ne peut ainsi conue fonder un programme scientifique permettant de dcrire les normes effectivement utilises (ce que cette thorie admet) : elle se donne pour seul objet la description des seules significations acceptables des seuls noncs validement produits. Elle rserve ces seules normes explicites la qualit de norme (valide). En ce sens, la thorie de la hirarchie des normes peut aussi tre vue comme une thorie prescriptive : elle ne dcrit pas une
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hirarchie de toutes les normes existantes et/ou de leurs sources, mais elle dcrit les seules normes quelle considre comme lgitimes, les normes explicites, cest--dire les significations dactes de volont (les nonciations) lgitimes, et elle prescrit donc les sources lgitimes du droit. Elle prescrit ce faisant un mode de production des normes (et ne dcrit pas le mode de production des normes) : une norme doit selon cette thorie tre linterprtation valide dun nonc validement cr. Elle ninterdit pas le recours des sources informalises et conformalises ; mais elle halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 prescrit que ce recours doit simplement permettre de choisir de manire authentique une interprtation parmi les interprtations scientifiquement valables. Kelsen (comme ce lui fut aussi injustement que stupidement reproch) a parfaitement compris quenvisag de cette manire, lobjet de la science juridique ne pouvait qutre trait identiquement pour toutes formes de systmes, y compris non dmocratiques. Il reste que cette double caractrisation (description/prescription) des sources lgitimes, ne peut sans doute pas tre dtache aussi dune certaine conception de la dmocratie, que Kelsen a vigoureusement dfendue sur le plan politique : la dmocratie procdurale ; et de sa justification au regard du non cognitivisme thique65. Les questions non scientifiques (politiques au sens large) ne pouvant tre dcides par la connaissance, le recours des procdures dmocratiques (la loi du nombre dans le respect de certaines rgles lgitimement adoptes) parat comme le seul moyen de trancher les questions de valeurs et de raison pratique. Notamment, aucune affirmation de principe ou de valeur a priori (non dcids poss- selon ces procdures) ne peut simposer lgitimement comme critre de ce qui doit tre fait. Il ne fait mes yeux aucun doute que cette dfense et cette justification de la dmocratie est une chose essentielle, laquelle je souscris sans rserve. Comme il ne fait aucun doute que pour que cette justification se traduise en pratique, il importe que les choix effectus selon des procdures dmocratiques par des organes dmocratiquement lus (toutes procdures que gnralement une constitution dtermine) soient suivis deffets (et que les directives pratico-morales ne soient pas remises en cause dans des actes de concrtisation).
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Hans Kelsen, LA DMOCRATIE : SA NATURE, SA VALEUR, Dalloz, Paris, 2004.
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Je ne peux mempcher de comprendre la thorie de la hirarchie des normes, de ce point de vue, non comme une thorie dcrivant les normes effectivement utilises, mais comme une thorie dcrivant les normes devant (ou pouvant) tre lgitimement utilises : en bref, comme une thorie politique de la dmocratie procdurale (par le droit), et sans doute comme lune des meilleures expression (sinon la meilleure) de ce projet du point de vue juridique66. Et je crois aussi que cest comme thorie politique (qui peut aussi lgitimement tre une thorie descriptive de ce qui devrait tre halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 sur le fondement de valeurs rellement affirmes comme projet politique constitution dun systme rel) quelle produit ses effets les plus visibles : en tant que contrainte pesant effectivement sur les autorits dans les actes de concrtisation67.
6- La thorie de la hirarchie des normes comme contrainte Dans son article68 consacr la conscration du contrle de constitutionnalit par Marshall dans larrt Marbury, et la reprise de cette argumentation par Kelsen dune part dans sa conception de
Dune certaine manire, le dbat qui a eu lieu en Italie dans les annes 1960-1970 sur linterprtation du normativisme, particulirement entre Norberto Bobbio et Uberto Scarpelli, partait dune constat du mme ordre. Sur ce dbat, voir notamment les compte rendus de la table ronde de Padoue en 1966 (Tavola rotonda sul positivismo giuridico : Intervento di Guido Fass, IL POLITICO, 1966, pp. 559-565) ; et sur les consquences cf. Enrico Pattaro, Il realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridico, RIVISTA INTERNAZIONALE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO , 1971, pp. 61-126. Parmi les productions rcentes qui prsentent des arguments dans le sens dune telle qualification du normativisme, cf. Bruno Celano, LA TEORIA DEL DIRITTO DI HANS KELSEN, UNA INTRODUZIONE CRITICA, Il Mulino, Bologne, 1999.
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En ce sens, je nadhre pas aux critiques adresses au normativisme comme quasi-positivisme, par exemple par Ross (notamment dans La validit et le conflit entre le positivisme et le Droit naturel, in Alf Ross, INTRODUCTION LEMPIRISME JURIDIQUE, op. cit., pp 161-163). Je ne crois pas que la norme fondamentale soit un moyen de prter une validit morale au systme (lobligation morale dobir au droit) ni que la description des sollen soient prescriptive. Je dis simplement que le choix de cet objet de la science du droit, outre quil me parat chimrique (les significations linguistiquement acceptables dun nonc prescriptifs sont simplement des significations linguistiquement acceptables dun nonc et rien de plus), remplit une fonction politique et juridique : la dsignations des significations politiquement acceptables dun acte de volont dune autorit lgitime dans le systme.
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Michel Troper, Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnaliste, in Elisabeth Zoller, MARBURY VS MADISON, UN DIALOGUE FRANCO-AMRICAIN, Dalloz, Paris, 2003, pp. 215-228.
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la hirarchie (souhaitable et efficace dans une dmocratie) des normes, dautre part par Aharon Barak dans le cas isralien (un systme dans lequel pourtant lnonciation constitutionnelle ne sest pas produite), Michel Troper montre comment est prsente comme ncessaire logiquement une argumentation qui commence en ralit par un choix (une dcision) sur la prmisse : la comprhension de la supriorit comme dsignant le devoir dinvalider une norme contraire. Michel Troper conclut cependant en indiquant que : halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 Le raisonnement de Marshall a russi persuader et exprime lidologie officielle des tats modernes. Le terme idologie est dailleurs faible, puisque ce nest pas seulement un ensemble de croyances et de valeurs, mais de la hirarchie des normes quil sagit. Or, la hirarchie des normes est le mode dexercice du pouvoir dans ltat moderne. Ainsi, ce que Marshall a ralis, nest pas de dduire le contrle de constitutionnalit des lois de la hirarchie des normes, mais au contraire construire la hirarchie des normes en assurant le contrle de constitutionnalit des lois. Peu importe que son raisonnement soit entach de vices logiques. Il a donn une forme au pouvoir de ltat moderne. On aurait tort cependant de croire que, puisque la dcision s'impose de toute manire, il est indiffrent qu'elle soit justifie de telle manire ou de telle autre. La cour est contrainte d'utiliser un raisonnement qui, mme s'il comporte des vices logiques, a t et est encore peru comme socialement acceptable. Lorsqu'il s'agit de fonder une pratique nouvelle, ce mode de raisonnement sert de standard et de modle pour valuer tous les raisonnements de la dogmatique juridique. Dsormais, on ne peut plus raisonner qu'en se conformant la logique de Marshall. En dautres termes, mme contraire aux principes de la logique, la dcision Marbury est cratrice, au del d'une norme et d'une institution nouvelles, d'une logique spcifique l'institution du contrle de constitutionnalit des lois et dsormais contraignante . Cette ide de hirarchie des normes comme contrainte est essentielle, me semble-t-il, pour expliquer notamment les phnomnes de rgularit que nous constatons, et qui nous permettent daffirmer que telle norme existe. Il ne fait aucun doute que nous ( commencer par les citoyens) ne percevons pas comme juridiquement valide, comme politiquement lgitime, un acte juridique (nonciation, concrtisation) qui ne pourrait tre justifi (au moins formellement) par rapport ce
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modle. Et donc que la contrainte dinscrire une argumentation comme logique par rapport une hirarchie des normes produit les effets les plus importants, quand bien mme cette hirarchie est avant tout une ide, qui se construit de manire variable. La contrainte ne rside pas dans une hirarchie prsuppose (impossible puisque dpendant dune dtermination de la norme suprieure par lacte de concrtisation) mais dans deux ides : la validit dpend de la possibilit daffirmer une norme suprieure (structure de largumentation) ; la possibilit daffirmer la norme suprieure effective est halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 contrainte par lidologie politique socialement accepte comme lgitime (reprsentation de la souverainet et des autorits publiques). La contrainte se distingue bien alors de lobligation : dune part elle nest pas indpassable condition pour qui la dpasserait den assumer le cot au regard de ces reprsentations (ce qui peut tre la fois symbolique la critique sociale et trs rel la remise en cause dune reprsentation qui fonde aussi le pouvoir de lautorit) ; dautre part, elle est relativement floue puisque elle ne fait que rduire le champ des possibles sans faire disparatre des possibilits de choix. Il est probable que la hirarchie des normes est une contrainte forte mais elle seule insuffisante. Sur le fondement dune rflexion politique (dmocratique et librale), il doit tre envisageable de renforcer la contrainte (de renchrir le cot) : on le voit avec lide de contrle de constitutionnalit, mais dautres niveaux lide du droit au recours tel que prvu par larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme, de lexigence de motivation formelle, ou du recours la publicit de lopinion dissidente dans les jugements pris par une autorit collgiale, participent de la mme dmarche en rendant moins facile un acte de concrtisation qui se dispenserait dune argumentation formelle (dans le discours de concrtisation) comme dclinant logiquement un processus hirarchique de validation des normes. A cet gard, une thorie des contraintes doit insister juste titre sur laspect dynamique des contraintes : elles peuvent porter sur le discours en produisant une norme, une mta norme ou un concept ; surtout elles peuvent avoir des effets sur la position institutionnelle des acteurs, et la contrainte nest pas simplement subie par des acteurs, elle est aussi cre par des acteurs69. Il ne fait aucun doute que ce que lon appelle autorit morale de la doctrine peut
Sur ces questions essentielles, Voir Michel Troper et Vronique Champeil-Desplats, Proposition pour une thorie des contraintes juridiques, et Jacques Meunier, Contraintes et stratgie en droit constitutionnel, in Michel Troper,
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reprsenter une contrainte, et ce dautant plus que la science du droit (comprise comme la doctrine produite sur le fondement dune mthodologie fournie par une thorie scientifique, comme par exemple la thorie pure du droit ou la thorie empiriste) peut la fois dvoiler les significations axiologiques de certaines positions normatives, et laborer une critique non cognitiviste des interprtations authentiques dont la correction analytique peut tre vrifie (ou falsifie). Le cadre de cette thorie (devenu paradigme scientifique) constitue alors une vritable contrainte juridique du fait halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007 de sa formulation et de son acceptation comme reprsentation dominante de ce qui doit tre. La hirarchie des normes est une contrainte dautant plus forte quelle est thorise comme moyen didentification de lobjet dune science du droit, et donc de la dfinition stipulative du droit socialement accept : des entits idelles (des significations correctes dordres lgitimes). Si dans une dmocratie procdurale (et simplement procdurale, comme la consquence inluctable de tout non cognitivisme thique), la hirarchie des normes est la garantie essentielle des liberts individuelles et de la souverainet du peuple, cest seulement comme telle. Elle fonctionne effectivement comme cette garantie et produit (en gros et de manire gnrale) les effets qui lui sont possibles. Je ne crois pas quil soit du domaine de la science du droit de lui prter une autre dimension que celle quelle a rellement. Mais je crois que cest en mettant au jour la manire dont fonctionne rellement notre systme juridique que nous pouvons avoir pleinement conscience la fois de sa force et de sa fragilit, et nous dterminer pour laction si nous recherchons rellement assurer la viabilit du projet politique dmocratique.
Eric Millard Professeur de droit public Centre de Thorie et Analyse du droit (CNRS-UMR 7074)
Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE respectivement pp. 16-23 et 187-197.
DES
CONTRAINTES JURIDIQUES, op. cit.,

Critique Empiriste

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Eric Millard (Juin 2005) La hirarchie des normes : une critique sur un fondement empiriste

LA HIRARCHIE DES NORMES :

halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007

1 Quelques conceptions de la hirarchie des normes

NORMES ET HIRARCHIE DES FONCTIONS SUR LA NOTION DE HIRARCHIE EN DROIT

Pp. XXX. Pp. XXX.

Herbert L.A. Hart, LE CONCEPT DE DROIT, op. cit., pp. 136-138.

halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007

S = S(f) + S(cf) + S(inf) halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007

c) observations sur la rgularit.

halshs-00132207, version 1 - 22 May 2007

Cela me parat mriter discussion37.

PUF, Paris, 1995, mme si videmment le

John Chipman Gray, THE Jackson note 27.

LAW, New York, McMillan, 1921. Voir aussi la citation de

Herbert L.A. Hart, Sur le ralisme scandinave, op. cit., p. 47.

Herbert L.A. Hart, Post-Scriptum, op. cit. p., 260.

NORMES , Paris, PUF, 1996,

Hans Kelsen, LA DMOCRATIE : SA NATURE, SA VALEUR, Dalloz, Paris, 2004.

Vronique Champeil-Desplats et Christophe Grzegorczyk, THORIE respectivement pp. 16-23 et 187-197.

CONTRAINTES JURIDIQUES, op. cit.,

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