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Les agents non titulaires Introduction

Les non titulaires sont lextrieur de ce que lon pourrait qualifier de forteresse sans autre avenir pour une large partie dentre eux que dentrer un jour dans cette forteresse . Michel Pochard souligne parfaitement, par le biais de cette mtaphore, le foss entre les fonctionnaires, bnficiant dimportant droits, et les non titulaires souffrant encore aujourdhui dune prcarit structurelle. Fort heureusement, le non titulaire doit demeurer lexception. Doit-on rappeler que la fonction publique dsigne lensemble des personnes qui occupent des emplois civils de lEtat, des collectivits territoriales, des tablissements publics hospitaliers ou dtablissements ayant une mission de service public. Par consquent, de manire gnrale, les agents ne sont pas rgis par un contrat de travail mais par un statut, ils sont et doivent tre fonctionnaires. Pourtant, dans les faits, le nombre dagents non titulaires demeure important mme sil est trs variable entre les trois fonctions publiques. Si lon sen tient au chiffre fournis par la DGAFP, il reprsente environ 840 000 personnes soit peu prs 16% des effectifs totaux de la fonction publique. Et cest dans la fonction publique territoriale que leur proportion est la plus leve (plus de 21%). Pour comparaison, la fonction publique de lEtat en compte 13,5% et la fonction publique hospitalire 14%. Et ces chiffres ne risquent pas de flchir daussi tt. Le rapport de juillet 2009, sur ltat de la fonction publique, montre que le recours aux agents non titulaires est en nette progression. Pour cette raison, le recrutement dagent non titulaire par les personnes publiques ne constitue plus un phnomne marginal. Alors que la dfinition du fonctionnaire est donn par larticle 1/1 du statut gnral des fonctionnaires du 4 avril 1959 repris par la loi de 1984, il nexiste pas proprement parl de dfinition juridique du non titulaire. Cependant, en ltat actuel du droit positif, le recours aux agents non titulaires qui peuvent tre franais ou trangers, pour occuper un emploi permanant dans ladministration, est strictement encadr par les diffrents textes statutaires, dans la mesure o il constitue, selon les termes de larticle 3 d e la loi 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, une drogation au principe de loccupation de ces emplois par des titulaires. Les rglementations qui rgissent les agents non titulaires sont varies. Il existe 3 dcrets vocation gnrale : le dcret du 17 janvier 1986 pour la fonction publique dtat, le dcret du 15 fvrier 1988 pour la fonction publique territoriale et le dcret du 6 fvrier 1991 pour la fonction publique hospitalire. Il faut savoir que les catgories dagents non titulaires sont extrmement varies. Certains occupent une place prpondrante dans ladministration (contractuel, stagiaire, auxiliaire) tandis que dautres sont considrs comme une catgorie rsiduelle (les vacataires, les intrimaires, les PACTE, les emplois de cabinet). Parmi les types dagent non titulaires, on peut galement citer les militaires sous contrat, les ouvriers dEtat ou encore les employs de la dfense nationale. Cependant, ces derniers ne feront pas lobjet de notre dveloppemen t dans la mesure o ils sont sous reprsents dans la fonction publique. Quest ce qui caractrise les agents non titulaires de leurs homologues fonctionnaires ? La frontire juridique entre les deux types dagent est elle si hermtique ? Si les agents non titulaires disposent encore de caractristiques propres (I), le non titulaire tend vers une situation juridique similaire celle du fonctionnaire (II).

I. Les caractristiques propres aux agents non titulaires Au sein mme des agents publics non titulaires, il existe de nombreuses sous catgorie (A) entrainant dimportantes consquences sur la nature juridique de lagent (B). A. Une catgorie dagent htrogne : entre agent nomm et agent contractuel Grce la dichotomie entre agent nomm et agent contractuel, il est plus facile de comprendre de quoi est fait concrtement le non titulariat dans la fonction publique et den voir les effets juridiques (1). Nanmoins, cette distinction ne semble quillusoire. Tout au moins, elle ne permet pas de rendre compte dune diffrence manifeste et incontestable (2). 1. La ncessit de classer les agents : un pralable leur identification a. la classification entre agents nomms et agents contractuels Les auteurs (Carole Moniolle, Antide Moreau) proposent une classification des agents publics non titulaires en voquant gnralement la csure entre les agents nomms et les agents recruts par contrat. Juridiquement, cette dichotomie rsulte de larticle 4 du dcret du 17 janvier 1986 relatif aux disp ositions applicables aux agents non titulaires de lEtat. Les agents nomms, la diffrence des agents contractuels, comprennent les stagiaires, les emplois la discrtion du gouvernement et la catgorie qualifie dauxiliaire. Les agents nomms ne sign ent pas de contrat. Ils sont nomms unilatralement par dcision de lautorit administrative. Ce sont les moins nombreux. Les contractuels, quant eux, signent un contrat. Sil y a contrat, on peut prsumer quil y a un accord de volont entre ces agents contractuels et ladministration concernant leur condition de travail ou encore leur rmunration. La diffrence parait donc trs nette entre un accord de volont et une manifestation unilatrale de volont. En effet, il semble logique daffirmer quun acte unilatral entraine la soumission de son destinataire une situation juridique objective (prdtermin, gnrale et impersonnelle). Tandis que le contrat aboutit la naissance dune situation largement subjective rsultat dune ngociation mene entre les cocontractants. Dailleurs Georges Scelle disait que lagent contractuel est dans un vtement sur mesure tandis que lagent nomm est dans un vtement de prt porter. b. Lidentification des agents nomms et des agents contractuels Dun cot, on trouve les agents nomms (les auxiliaires, les stagiaires et les emplois de cabinet) et dun autre, il y a les contractuels. Les agents nomms : stagiaires, auxiliaires et emploi de cabinet Stagiaires : Larticle 1 du dcret du 7 octobre 1994 dfinit le stagiaire. Il indique que les stagiaires sont des personnes qui ont satisfaits lune des procdures de recrutement, et qui ont vocation tre titularis aprs la priode probatoire ou la priode de formation qui est exige par le statut particulier du corps dans lequel elles ont t recrutes . La dure du stage est gnralement dun an. Sont aussi stagiaire les lves de certaines coles (ENA, IRA, ENS). A la sortie de lcole ils seront nomms et titulariss. On distingue deux types de stagiaire : les stagiaires de droit commun et les stagiaires par dtermination de la loi, formules de Ren Chapus. Les stagiaires de droit commun sont les plus nombreux. Ils sont gnralement, la suite de lobtention dun concours administratif, nomms dans leur futur emploi permanent, et ils doivent y faire leur preuve.
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A linverse, a la suite dun concours administratif, les stagiaires sur dtermination de la loi intgrent une cole administrative ou ils reoivent une formation durant toute la dure de leur stage, qui peut tre suprieur 1 an. Cest le cas des narques, qui sont stagiaires a partir du moment o ils intgrent lENA. De plus, ils sont rmunrs pendant la dure de leur stage. Les stagiaires par dtermination de la loi noccupent pas un emploi permanent dans la m esure o ils sont en formation. En outre, Il existe une situation mixte ou les stagiaires reoivent une formation mais exerce aussi les missions qui correspondent a leur futur emploi. Cest le cas, par exemple, des professeurs de primaire et de secondaire. Dans la majorit des cas, le stage est obligatoire. Cependant, il existe quelques exceptions. Les professeurs duniversit et les conseillers des tribunaux administratifs et de cour administrative dappel nont pas de stage. Ils sont directement titulariss. Auxiliaires : Contrairement au stagiaire les auxiliaires ne sont pas des fonctionnaires lato sensu (au sens large) mais des agents publics normalement recrut par un acte administratif unilatral qui bnficie dun quasi statut. Les auxiliaires sont des agents publics, qui formaient lorigine, un personnel dappoint occupant des emplois sur lesquels les fonctionnaires ne pouvaient pas tre affects. Peu peu, cette catgorie est devenu prolifique et ladministration a senti le besoin de lui assurer une certaine scurit. Le dcret du 17 janvier 1986 est venu dfinir en 57 articles les rgles gnrales applicables aux agents non titulaires de lEtat. Les auxiliaires voient toutefois leur situation rgie par le dcret du 3 avril 1962 qui leur garanti dfaut dune stabilit de lemploi certain droits quasi statutaire. Nomm, normalement par la voie dun acte administratif unilatral, les auxiliaire ont surtout t recrut au sein de lducation nationale pour assurer la supplance denseignant titulaire en cong maternit ou maladie. La loi du 30 avril 2003 a mis en extinction deux catgories dauxiliaires, les maitres dinternat et les surveillants dexternat pour les remplacer par des assistants dducation ayant la qualit dagent contractuel. Emploi de cabinet : les agents de cette sous catgorie sont en gnral recruts pat lautorit administrative intuitu personae qui les choisit librement (ministre, mairie). Par arrt du Conseil dEtat du 13 mars 1962, ils sont des agents publics. Ces agents ne sont pas fonctionnaires car leur emploi nest pas permanent. La dure contractuelle est le plus souvent fonction de la dure du mandat lectif ou du mandat politique. Des lors, a chaque changement de gouvernement, ils laissent leur place. En cela, ces emplois de cabinet ressemblent beaucoup au systme amricain dit du spoil system . Les agents contractuels Les contractuels forment la seconde grande catgorie dagents publics permettant ladministration de sadapter lvolution des services publics qui supposent une certaine flexibilit, ainsi quun assouplissement dans la gestion du personnel. Dailleurs, les contractuels sont appel les fils incontournable du service public par Jean Franois Lachaume, preuve du caractre indispensable du recours aux contractuels. On trouve des contractuels dans les trois fonctions publiques. On ne parle de contractuel que pour les emplois qui auraient vocation tre remplis par un fonctionnaire. Ainsi, dans les EPIC, ou les employs sont des salaris de droit priv, on ne parle pas de contractuel. Les contractuels sont des agents ayant pass un contrat avec ladministration. Il peut sagir dun contrat, gnralement crit, parfois verbal, a plus ou moins longue dure. Les ncessits du service public et la souplesse du recrutement ont amen les employeurs publics reconstituer progressivement la rserve de contractuel. Dailleurs, la loi du 26 juillet 2005 et plus rcemment la

loi du 3 aout 2009 ont facilit le recours aux contractuels. Par exemple, la loi de 2005 a permis lemployeur d e transformer en CDI le contrat dun contractuel aprs 6 ans de bons et loyaux services de la part de lagent. Ce recours massif au contractuel devient un phnomne inluctable malgr les nombreuses tentatives pour y mettre fin. En 2005, les agents contractuels se trouvaient au nombre de 1 092 000, soit une proportion de 20,5% du total des agents publics, comme la indiqu le livre blanc sur lavenir de la fonction publique. Toutefois, dans lactuel contexte de politique de lutte contre le chmage et dans la logique dune politique de solidarit, cette situation actuelle du non titulariat semble relever davantage de ncessits ponctuelles, qutre le rsultat dune volont dlibre de dfonctionnaliser la fonction publique comme lindique C. Mourolle. Les vacataires : Il faut diffrencier les contractuels des vacataires. Assimils a des agents publics, ils existent dans toutes les fonctions publiques (Etat, collectivits territoriales, hpitaux) et sont des tacherons car ils sont pays la tche accomplie, autrement dit lheure de travail effectue ou la vacation. Les vacataires peuvent tre des agents nomms ou contractuels. Ces agents ont des situations juridiques trs prcaires : ils sont soumis aux obligations de la fonction publique sans bnficier de la plupart de ses garanties (CE 26 mars 2003, Syndicat CGT et INSEE). Le vacataire nest pas tenu aux dispositions rglementaires auxquelles sont gnralement soumis les agents non titulaires. Le Conseil dEtat a affin sa dfinition du vacataire en prcisant que ce terme dsigne des agents recruts au moyens de contrats dure dtermine dune dure inferieure un an pour lexcution dun acte dtermin ou dune tache ponctuelle . Lacte dtermin ou la mission ponctuelle impliquent, en pratique, une dure inferieure une anne et ne correspondent pas un besoin permanent. Pour cette raison, na pas pu tre considr comme vacataire, lagent rmunr sur la base de vacations mensuelles qui travaille pour une commune depuis plus de 10 ans. Cest ce qua jug le Tribunal administratif de Paris du 11 juin 2003 Mme B/ Ville de Colombes. Les intrimaires : il faut galement diffrencier le contractuel de lintrimaire. La loi du 3 aout 2009 a reconnu le droit demployer des intrimaires dans les services publics dans le cadre dun contrat de mission dune dure maximale de 1 8 mois qui peut tre rapporte 9 mois lorsque lobjet du contrat consiste en la ralisation de travaux urgents ncessits par des mesures de scurit. Selon le nouvel article L1251-60 du Code du travail fixant les conditions dans lesquelles les contrats de mission sont conclus dans les services publics, les employeurs publics peuvent recruter des intrimaires, pour des taches non durables, dans quatre cas prcis tel que le remplacement momentan dun agent en raison dun cong de maladie, de maternit ou dun cong parental, la vacance temporaire dun emploi qui ne peut tre immdiatement pourvu, laccroissement temporaire dactivit ou encore le besoin occasionnel ou saisonnier. Lintrimaire peut devenir un agent contractuel de droit public si lemployeur public continu lemployer aprs la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui de contrat ou sans nouveau contrat de mise a disposition. Dans ce cas, le salari est li la personne morale de droit public par un contrat de droit public dune dure de 3 ans. Le PACTE : un nouveau mode de recrutement a t cr par ordonnance en urgence. Lune des ordonnances du 2 aout 2005 a innov en crant un nouveau mode de recrutement dans la fonction publique : le PACTE (parcours daccs la carrire de lEtat, de la territoriale et de lhospitalire). Ce mode de recrutement permet aux jeunes gens gs de 16 25 ans sortis du systme ducatif sans diplme ou sans qualification professionnelle dtre recruts lissue dune slection dans des emplois dexcution. Titulaire dun contrat de droit public conclu pour une dure minimale de 12 mois et maximale de 2 ans, ils suivront, dans

ladministration daccueil, une formation en alternance, avec leur activit professionnelle, lissue de laquelle ils passeront un examen et non un concours. En cas de russite cette preuve, ils seront directement intgrs dans la fonction publique. Bien entendu, le PACTE est prvu pour les trois versants de la fonction publique. Un dcret dapplication relative aux modalits de fonctionnement du PACTE dans chaque fonction publique prvoit les modalits de slection et de recrutement, la rmunration, la formation des agents et les relations contractuelles entre les parties. 2. La remise en cause de la diversit des agents : le caractre illusoire dune diffrenciation Historiquement, la proportion demploi nomm tait suprieure la proportion demploi contractuel. Aujourdhui, la situation est dsormais contraire : les auxiliaires ont laiss leur place aux contractuels. Les contractuels se sont effectivement imposs dans la fonction publique, se retrouvant en supriorit numrique par rapport aux agents nomms. Le lgislateur va mme jusqu nvoquer, dans diffrentes dispositions, que la notion de contractuel. Cest le cas de larticle 4 de la loi du 11 janvier 1984 par exemple. De manire plus tranche encore, dans le clbr e arrt Berkani de 1996 du Tribunal des conflits, le juge a affirm que les personnels non statutaires sont des agents contractuels . Par cette dcision, le juge laisse alors penser que tous les agents non titulaires sont lis ladministration par un contrat. Bien entendu, les agents nomms existent toujours mme si leur nombre est en dgression sauf pour les stagiaires et les emplois la discrtion du gouvernement. De plus, Yves Gaudemet a pu expliquer que le critre de nomination ne constitue pas un bon critre de classement. En effet, il souligne, comme dautres auteurs, que les agents publics qui arrivent ngocier leur contrat de recrutement est rare. En effet, le plus souvent, le contenu du contrat est prdtermin par des dispositions rglementaires qui simposent aux parties. Au regard de lavis du Conseil dEtat de 1997 et de larrt des mdecins pnitentiaires de 1964, les agents non titulaires sont dans une situation rglementaire. Et mme lorsquils ont un contrat, ceux-ci peuvent tre modifis si la situation rglementaire est modifie. Cest la raison pour laquelle, pour certains juristes, les contrats de recrutement des agents publics non titulaires sont des faux contrats. B. Des critres juridiques intrinsques leurs catgories : une lgislation diffrencialiste Le Conseil dEtat a prcis quaucun PDG nimposait de faire bnficier les agents non titulaires de rgles quivalentes celle des fonctionnaires (avis du CE du 30 janvier 1997) refusant ainsi dinstaurer une parit entre les fonctionnaires et les agents publics non titulaires, lesquels doivent se satisfaire de droit infrieurs ceux des fonctionnaires. 3 rgles dmontrent le caractre diffrencialiste entre les agents non titulaires et les fonctionnaires : la justification du recours aux agents non titulaires, labsence de concours et de mobilit et enfin le systme du contrat. 1. La justification du recours aux agents non titulaires Il y a trois caractristiques principales qui permettent et qui encouragent le recours aux agents publics non titulaires. On peut faire appel des agents publics non titulaires pour faire face des besoins urgents, temporaires ou imprvus ou encore pour embaucher des agents sur des emplois dits spcialiss. Par exemple, de nombreux

agents publics non titulaires sont recruts chaque anne chaque rentre scolaire pour faire face des besoins imprvus dans lducation nationale. Le recrutement des agents non titulaires est galement plus souple. Ils ne doivent pas forcment avoir la nationalit franaise, ni mme tre citoyen europen. Cest ce qua expliqu le Conseil dEtat dans un avis de 1973, aucune disposition lgislative actuellement en vigueur, ni aucun principe du droit public franais ninterdit de faon gnrale de recruter un tranger comme agent de lEtat en qualit de contractuelle ou dauxiliaire . Enfin on recourt aujourdhui de plus en plus aux agents publics non titulaires car ils sont gnralement moins couteux que des fonctionnaires. Dans certains cas, une des raisons de leur recrutement, cest que ce mode de recrutement permet de recruter telle ou telle personne dtermine, ce que le procd du concours ne permet pas. 2. Labsence de concours et de mobilit a. Labsence de concours Le critre de recrutement normal pour les fonctionnaires est le systme du concours. Une fois entre dans la fonction publique grce au concours, les fonctionnaires bnficient dune possibilit de progression de carrire. Cependant les non titulaires ne disposent pas dun recrutement normal. Des cas prcis de recrutement sont alors prvus par les diffrentes lois rgissant la fonction publique de lEtat, territoriale et hospitalire. Pour la fonction publique de lEtat, il est indiqu dans la loi du 11 ja nvier 1984, aux articles 3 et 5, que par exception, il y a des possibilits de recourir des agents publics non titulaires. Cest le cas pour les emplois dits la dcision du gouvernement, cest le cas galement pour certains emplois numrs par dcret et pour les cas o il nexiste aucun corps susceptible dassurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie. Pour la fonction publique territoriale, la loi du 26 janvier 1984 indique que le recours des agents publics non titulaires nest possible que dans des cas bien dtermins. En cas de remplacement, en cas de besoins saisonniers, en cas dabsence de cadre demploi susceptible dassurer les fonctions correspondantes, les emplois de catgorie A pour lesquelles la nature des fonctions ou les besoins des services justifient le recrutement dun non titulaire. On peut employer des agents publics non titulaires sur des emplois permanents temps non complets nexcdant pas mi-temps et en plus dans les collectivits de petite taille. Pour la fonction publique hospitalire, la loi du 9 janvier 1986 indique que si la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie, ou pour les emplois temps partiel dune dure infrieur un mi -temps ou encore pour recruter des emplois destin occuper des emplois suprieurs, on peut recourir des agents publics non titulaires. Et il faut souligner galement que labsence de concours et du systme de la carrire a une consquence lourde : elle nassure pas la garantie de lemploi auquel les fonctionnaires ont droit. Autrement dit, ntant en principe jamais titularis, ils nont pas vocation embrasser de manire dfinitive une carrire publique. Leur emploi nest pas garanti, rendant leur situation relativement prcaire. En cas de suppression de son emploi, lagent non titulaire doit en principe trouver un autre employeur, tandis que le fonctionnaire doit tre affect dans un nouvel emploi. b. Labsence daffectation alatoire et de mobilit Les agents non titulaires chappent laffectation alatoire et au principe de mobilit. Alors que le contractuel est recrut pour un emploi dtermin dans un service prcis et donc dans un lieu dtermin, le fonctionnaire est affect en fonction de lintrt des services la ou le besoin sen fait sentir . Jean Luc

Baudiguel explique concrtement et simplement le problme auquel est confront le non titulaire. Il lui est en effet exclu de bnficier du principe de mobilit, contrairement au fonctionnaire. Mais quest ce que le principe de mobilit ? La mobilit se dfinit comme la possibilit pour le fonctionnaire de pouvoir changer de corps, autrement dit, lagent public nest pas fig dans son corps. Ce principe est affirm par larticle 14 de la loi de 1983 sur le statut gnral disposant que : laccs des fonctionnaires de lEtat, territoriaux et hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que la mobilit au sein de ces trois fonctions publiques constitue une garantie fondamentale de leur carrire . Cette mobilit seffectue principalement par dtachement, par concours interne ou par tour extrieur. Ralisant un service prcis et rmunr cette occasion, on comprend alors, pour quelles raisons le non titulaire ny a pas accs. Ensuite, lauteur met en lumire le principe de laffectation alatoire auquel nest pas soumis le non titulaire. Et pour une fois, il sagit dun avantage pour lagent non titulaire par rapport au fonctionnaire. En effet, le non titulaire bnficie dune prfrence demploi . Il fait un choix de lieu de son emploi notamment, choix impossible pour le fonctionnaire, cantonn au service public qui lui ordonne dintervenir l ou lemploi est ncessaire. 3. Le contrat : un mode drogatoire du droit commun Les agents non titulaires et plus particulirement les agents contractuels sont recruts grce des contrats. Le systme droge trs largement au systme appliqu aux fonctionnaires qui ne bnficient daucun contrat. Contrairement au droit du travail, dans la fonction publique, le CDD est la rgle et le CDI lexception. Le rapport de 2003 sur les perspectives de la fonction publique pointe du doigt le fait que ladministration ne veut pas de CDI car il risquerait de remettre en cause le statut de la fonction publique. Si on admet que les CDD deviennent des CDI, on admet quun agent public peut faire sa carrire comme contractuel. A quoi servirait le statut ? Et le Conseil dEtat protge cette rgle qui rend volontairement prcaire le statut de contractuel. Dans sa dcision du 27 octobre 1999 Ville de Bayeux, est affirm quun CDD qui est renouvel rgulirement ne peut pas tre requalifi en CDI. Les agents publics non titulaires recruts pour la nature des fonctions ou les besoins du service seront alors lis par un CDD dune dure maximale de 3 ans et qui pourra tre renouvele. Pour les agents recruts afin de combler un besoin occasionnel ou saisonnier, ils seront eux recrut pour une priode de 3 mois un an. En dehors de ces cas, le juge administratif sanctionne rgulirement toute tentative de prolonger lemploi des contractuels. Cest lexemple de larrt du Conseil dEtat du 30 juin 1993, Prfet de l a rgion Martinique : Deux communes prvoyaient une progression de rmunration progressive pour des contractuels. Le CE a considr que les dispositions qui ont pour objet de prvoir sur une longue priode la carrire du contractuel mconnaissent le statut gnral. Pour appuyer davantage sa jurisprudence, dans certains cas, le recours au CDI reste impossible, ce qui les laisse tout de mme dans une situation prcaire. En effet dans un arrt du 23 dcembre 2011 Dpartement du Nord , le Conseil dEtat explique que les contractuels recruts pour un remplacement de titulaire ou un besoin occasionnel ne peuvent pas voir leur contrat transform en contrat dure indtermine (CDI). II. Du fonctionnaire a lagent non titulaire : une barrire juridique en dconstruction Dun point de vue purement juridique, on ne peut nier que la situation des fonctionnaires semble dteindre sur la situation des agents non statutaires (A). Et celle-ci est encourage par une politique volontariste de la part du gouvernement, du lgislateur et des juges (B). A. La fonctionnarisation progressive des agents publics non titulaires

Parmi les facteurs favorisant le rapprochement entre les non titulaires et les fonctionnaires, on compte la situation rglementaire porte par des dispositions applicables aux fonctionnaires auquel sont soumis les agents publics non titulaires (1), le contrat de PACTE qui tend vers une fonctionnarisation (2) et lexemple type du stagiaire considr, a juste titre, comme un futur fonctionnaire (3). 1. Une situation rglementaire teinte de dispositions applicable aux fonctionnaires En vertu de larticle 34 de la constitution, le lgislateur est comptent pour fixer les rgles de garanties fondamentales aux fonctionnaires civils et militaires. Et mme si cette comptence lgislative ne vaut pas concernant les agents publics non titulaires comme la indiqu le Conseil dEtat en 1990 dans son arrt fdration gnrale des fonctionnaires FO, on ne peut pas en dduire que les agents non titulaires soient exclusivement dans une situation rglementaire. En effet, trois sortes de normes simposent au pouvoir rglementaire. Deux sont voqus par le Conseil dEtat dans larrt de 1990 : la lgislation et les PGD. Sagissant des dispositions lgislatives applicables aux agents publics non titulaires, il faut se rfrer aux diffrentes lois relatives aux statuts gnraux des fonctionnaires. Le lgislateur a ainsi prcis les conditions de recours a des agents non titulaires (ce qui lui a permis au passage dcarter le principe lgislatif doccupation des emplois permanents par des fonctionnaires) ou encore les conditions de leur ventuelle intgration dans la fonction publique. De mme, la loi a rendu applicable aux agents non titulaires la mme protection dont bnficient les fonctionnaires lors de lexercice de leur fonction. Cest ce qui ressort de larticle 11 de la loi du 13 juillet 1983. Pour cette raison, on peut vritablement dire que la frontire entre fonctionnaires et agents non titulaires samincit considrablement grce aux dispositions lgislatives qui sappliquent, sans distinction, a tous les agents publics. Outre les ventuelles dispositions lgislatives, le juge administratif a dgag une srie de PGD qui simpose videmment au pouvoir rglementaire lorsquil traite de la situation des agents non titulaires. Par exemple, de nombreux PGD sappliquent aux auxiliaires. On peut citer le PGD selon lequel ladministration est oblige de verser aux auxiliaires une rmunration gale au moins au SMIC (CE 23 avril 1982 Ville de Toulouse c/ Aragnou). De mme, un PGD affirme que le pravis auquel a droit un auxiliaire en cas de licenciement ne peut tre tenu pour accompli des lors quil est dclench pendant une priode de cong maladie (CE 12 juin 1987 Mme Seguin). Enfin, mme si le Conseil dEtat nen parle pas dans son arrt de 1990, di ffrentes normes europennes sappliquent aux non titulaires comme aux fonctionnaires. 2. Lexemple du contrat de PACTE : un contrat de fonctionnarisation Le contrat de PACTE, qui permet aux jeunes de 16 25 ans sans diplme dentrer dans la fonction publique, donne vocation son bnficiaire tre titularis et peut tre qualifi pour cette raison, de contrat de fonctionnarisation. Cette formule signifie que la formation assure au jeune dans le cadre du PACTE peut dboucher, contrairement a lapprentissage, sur une intgration dans un emploi relevant de la catgorie C pour ceux qui obtiendront le diplme dlivr a lissue dun contrat de deux ans. En cas de titularisation, lagent recrut doit remplir un engagement de servir gal a deux fois la dure du contrat (soit, quatre ans). Cet engagement peut sembler tonnant compte tenu de la nature de lemploi occup

mais il sexplique simplement par le fait que cet accs a la fonction publique est drogatoir e et a donn lieu une formation de deux ans finance par lemployeur public qui doit pouvoir amortir son investissement. 3. Le stagiaire ou un fonctionnaire en devenir Lexpression fonctionnaire en devenir est attribue David Ruzie, qui en 1960, avait dj soulign que le stagiaire est dans une situation telle quil faut dj lui attribuer la dnomination de fonctionnaire. Concernant les stagiaires de droit commun, ils ont des droits et obligations trs proches de ceux des fonctionnaires. En effet, ils font exactement le mme travail que les fonctionnaires qui sont issues du mme corps. Ils relvent des mmes obligations, font le mme nombre dheures. De ce fait, pendant leur stage, on leur applique le statut gnral des fonctionnaires et celui du corps ou du cadre demplois dans lequel ils sont, dans la mesure o cela est compatible avec la qualit de stagiaire. Les stagiaires par dtermination de la loi se voient galement appliquer les mmes rgles. Et finalement la principale diffrence qui existe entre un stagiaire et un titulaire, cest la garantie de lemploi. Alors quen principe, les fonctionnaires ne peuvent pas tre licenci, ladministration peut mettre plus facilement fin aux fonctions des stagiaires. Cependant dans la pratique le licenciement en cours de stage est trs encadr par le juge administratif dans la mesure o en principe le stagiaire droit accomplir lintgralit de la priode probatoire prvue. En effet le licenciement doit obir plusieurs conditions. Le licenciement doit tre prcd par la communication de son dossier par lagent, il doit obligatoirement tre motiv et il est soumis au contrle entier du juge administration pour dterminer sil ny a pas dillgalit et que ladministration ne cherche pas se dbarrasser arbitrairement du stagiaire. La principale diffrence qui spare le stagiaire du fonctionnaire reste donc trs mince car le licenciement du stagiaire reste trs compliqu mettre en uvre. Il faut savoir aussi que certains stagiaires par dtermination de la loi, aprs la russite un concours, doivent souscrire un engagement de servir lEtat pendant un certain nombre danne. Cet engagement fort permet encore plus de constater le peu de diffrence sparant le stagiaire du fonctionnaire. Il en rsulte donc que le statut du stagiaire est trs proche de celui du fonctionnaire. B. Une politique volontariste en faveur des agents publics non titulaires Les gouvernements successifs se sont efforcs de mettre un terme lexpansion des agents non titulaires grce a la mise en uvre massive de plans de titularisation (1). Et le lgislateur comme le juge ont galement cherch a offrir des garanties tout en rduisant leur prcarit (2), signe vident dune politique volontariste en faveur des agents non titulaires. 1. La mise en uvre massive de plans de titularisation Tous les cinq sept ans, le lgislateur a pris lhabitude dadopter une loi appel loi de rsorption de lemploi prcaire qui titularise comme fonctionnaire des agents non titulaires certains conditions (souvent lanciennet). Cela permet de diminuer la masse des agents non titulaires. Il est poss ible de dnombrer une quinzaine de plan de titularisation depuis 1946. Cela permet alors aux non titulaires de devenir titulaires et ainsi de bnficier des mmes droits et obligations sattachant au statut gnral des fonctionnaires. Ces plans sappliquent tous les non titulaires et en particulier aux auxiliaires. a. Le cas de lauxiliaire : un agent public en dsir davenir

Pour remdier au surnombre du personnel auxiliaire, le lgislateur instaurer des plans visant rsorber leur nombre. En 1950, dj, le parlement a adopt une loi portant autorisation de transformation demploi et rforme de lauxiliariat qui prvoyait des mcanismes de titularisation et interdisait galement le recrutement de nouveau fonctionnaire. Nombreux sont les auxiliaires qui revendiquaient leur titularisation (cest la raison pour laquelle certains auteurs ont pu dire quils taient en dsir davenir). En effet on nen dnombrait pas moins de 440 000 dans la fonction publique dEtat cette poque. Pour cette raison, la loi Le Pors du 11 juin 1983 a mis en place un plan de titularisation des auxiliaires, sur leur demande. Force est de constater qu e cette loi na pas pu purger elle seule la rserve dauxiliaire. Ceci sexpliquant par un dveloppement du non titulariat consquent, en raison des avantages quil procure aux administrations des trois fonctions publiques. b. Les autres agents non titulaires : des fonctionnaires en puissance Concernant les autres agents non titulaires, pas moins de 4 vagues lgislatives se sont succdes depuis 1983. Cette loi de 1983, sapplique aussi largement aux autres agents non titulaires en comprenant les co nditions permettant la titularisation de lagent non titulaire. Il fallait pour le non titulaires remplir des conditions dadmissibilit la fonction publique et avoir accompli 2 ans de service public effectif complet dans un emploi permanent normalement occup par un fonctionnaire. Lintgration est ensuite ralise soit directement soit sur la base dune liste daptitude soit la suite dun examen professionnel. Puis, la loi du 16 dcembre 1996 relative lemploi dans la fonction publique et diverses mesures dordre statutaire, est beaucoup plus consensuelle que les prcdentes. Sappliquant aux trois fonctions publiques, lEtat a prvu douvrir des concours rserv aux agents non titulaires exerant des fonctions de catgorie C ou des fonctions denseignement ou dducation. Ce plan de titularisation a abouti environ 55 000 titularisations (55 000 ont russi le concours sur 150 000), son bilan tant considr comme satisfaisant dans les fonctions publiques dEtat et hospitalire mais plus dcevant dans la fonction publique territoriale. La loi de 2001 devait aboutir titulariser 250 000 agents. Elle prvoit 4 mesures : une meilleure reconnaissance de l exprience professionnelle lorsquune condition est requise pour se prsenter un concours o rdinaire (cela devrait permettre au candidat insuffisamment diplmer mais exprimenter de se prsenter au concours). Le dveloppement de concours rserv au candidat justifiant dune exprience professionnelle, lective ou associative dtermine. La possibilit de recruter sans concours pendant 5 ans pour les emplois de catgorie C le plus modeste. La possibilit de cumuler un emploi public dont la dure de travail est infrieure un mitemps avec une activit prive lucrative. La loi du 12 mars 2012 relative laccs lemploi titulaire et lamlioration des conditions demploi des agents contractuels dans la fonction publique, la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives la fonction publique a prvu la possibilit de mettre en uvre sur une priode de 4 ans un accs rserv lemploi titulaire certains agents non titulaires pour certains cadre demplois. Ce dispositif prendra fin le 13 mars 2016. Article 13 de la loi n2012-347 Le dcret n2012-1293 du 22 novembre 2012 met en place les procdures daccs rservs de certains agents non titulaires lemploi titulaire de la fonction publique territoriale prvues au titre: - des slections professionnelles, - des recrutements rservs sans concours (pour l'accs au premier grade des cadres d'emplois de catgorie C accessibles sans concours). Cependant, ces plans de titularisation sont relativiser dans la mesure o ils nont pas eu leffet escompt. Celui de diminuer sensiblement les agents non titulaires dans la fonction publique. Ils permettent en ralit, de diminuer que sur de courte priode la proportion dagent avant quil naugmente nouveau.

2. Vers des garanties croissantes et une prcarit dclinante a lgard des agents non titulaires On peut constater laccroissement des garanties offertes aux agents non titulaires excluant toute fois le stagiaire. Dans le mme temps, la prcarit des agents non titulaires est en dclin. a. Des garanties croissantes Que ce soit le lgislateur ou le juge, les deux, ont accord de plus en plus de garanties lagent non titulaires. Concernant les garanties textuelles, larticle 7 du statut de la fonction publique de lEtat dispose que les dispositions rglementaires applicables aux agents non titulaires comprennent notamment, compte tenu de la spcificit des conditions demploi des agents non titulaires, des rgles de protection sociales quivalentes celles dont bnficient les fonctionnaires. Larticle 136 de la loi du 26 janvier 1984 dispose quant lui que les rg les de protections sociales de non titulaires doivent tre semblables celle dont bnficient les fonctionnaires territoriaux. Quant larticle 10 de la loi du 9 juillet 1986 il indique que les rgles de protection sociale des agents hospitaliers non titulaires doivent tre quivalente celle dont bnficient les agents homologues des collectivits territoriales . Il arrive mme que sur certaines questions les textes ne distinguent pas entre non titulaire et titulaire. Cest le cas notamment en matire de rduction du temps de travail, le dcret du 25 aout 2000 relatif lamnagement et la rduction du temps de travail ne fait pas de distinction. Cest le cas galement pour les congs annuels, les mmes rgles sappliquent aux fonctionnaires et aux a gents publics non titulaires. Un autre exemple significatif est celui des sanctions disciplinaires. Les agents non titulaires comme la affirm F.Melleray, bnficient dun modle rduit des rgles relatives aux sanctions que peut encourir le fonctionnaire. Concernant les garanties jurisprudentielles, le Conseil dEtat a consacr ponctuellement des PGD comme on la vu tout lheure sinspirant des dispositions statutaires applicables la fonction publique et au code du travail. Il a consacr linterdiction de licencier une salarie en tat de grossesse : CE Peynet 1973 Le droit un minimum de rmunration qui ne saurait tre infrieur au salaire minimum de croissance : CE ville de Toulouse contre Aragnou 1882 Le droit au reclassement en cas dinaptitude dfinitive occuper son emploi et en cas dimpossibilit le droit tre licenci : CE 2002 CCI de Meurthe et Moselle.

Enfin, on peut mentionner le principe suivant, selon lequel lorsque lautorit administrative supprime lemploi dun agent bnficiaire dun CDI, elle doit le reclasser et ne peut me licencier que si le reclassement savre impossible ou si lagent refuse lemploi qui lui est propos : CAA Marseille 30 mars 2010 Luzy. Cependant ce principe est manier avec prcaution, tant donn que le CE ne sest pas encore prononc. b. Une prcarit dclinante La prcarit des agents est en dclin notamment en ce qui concerne leur contrat et leur modalit de licenciement. D abord, la directive du 28 juin 1999 sur les secteurs publics explique que tout contrat de droit public qui porte plus de six ans lactivit de service public de lintress doit tre requalifi en CDI. La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire la fonction publique a inclus dans le droit interne que la dure de CDD successifs ne peut dpasser six ans. Au-del on doit le transformer en CDI.

Larrt du Conseil dEtat du 31 dcembre 2008 Cavallo protge plus les contractuels. Quand un contrat dengagement est irrgulier, ladministration doit le rgulariser sauf sil a un caractre fictif ou frauduleux. Et cet arrt a t confirm par Mme A du 30 mai 2012. En matire de licenciement, la jurisprudence a cherch protger lagent non titula ire. De manire gnrale, le licenciement dun non titulaire se fonde sur une srie de motif dtermin. Certains applicables galement pour le fonctionnaire, comme le motif disciplinaire, ne nous intresse pas. Par contre, le non titulaire peut tre licenci pour des motifs propres comme la prise en compte de lintrt du service, que lemploi occup par lagent ait t supprim ou que le service soit simplement rorganis. Et cest sur ce volet que le juge administratif a dcid dintervenir en encadrant cette pratique. Par exemple, la CAA de Marseille le 19 mars 2010 dans son arrt Manois, a rcemment jug que lorsque le contractuel bnficie dun CDI, il ne peut tre licenci en cas de rorganisation du service que si son reclassement est impossible ou sil refuse un tel reclassement.