JEAN

FOYER

La justice :

histoire d'un pouvoir refus

Les rapports de la justice avec le pouvoir poUtique en France ne sont pas une histoire simple. Le pouvoir se confond volontiers en protestations de son respect envers l'indpendance du juge, mais il

supporte difficilement les manifestations d'indpendance qui contre

carrent sa politique. De teUes manifestations ne sont quelquefois, il est vrai, que des oprations d'opposition, d'autant moins retenues que l'indpendance, et le secret du dlibr, coronaire agrable de cette indpendance, garantissent leurs auteurs une irresponsabilit confortable et apprcie. Comment conciUer les exigences de la justice, qui rclame des juges impartiaux, avec celles de la dmo cratie, qui est le rgne de la loi, expression de la volont gnrale ? Depuis deux sicles bientt, le droit franais est la recherche d'une
solution.

Selon la conjoncture et la disposition des forces poUtiques en

prsence, les attitudes changent et s'inversent sans grand souci toujours de continuit et de cohrence. Tel applaudit la justice,

lorsque le pouvoir appartient d'autres, qui l'estimera insuppor

table ds lors qu'il aura t port au pouvoir, et pour des dcisions

semblables !

La difficult d'exercice d'un pouvoir, qui exige plus qu'un autre

des facults de discernement, n'est pas en soi raison suffisante

refuser de le crer. Le droit public de la France post-rvolutionnaire s'y est en gnral refus. Une si constante tradition a sans doute

quelque raison, et ses inflchissements mritent l'attention. Notre premire Constitution crite comportait un titre : Du pouvoir judiciaire . La Constitution de la Ve RpubUque comporte
Pouvoirs 16, 1981

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Jean Foyer

un titre : De l'autorit judiciaire . La diffrence terminologique

ne doit videmment rien aux recherches des historiens de l'ancienne

Rome sur la potestas et l'auctoritas. Certains y ont voulu voir le signe d'une volont d'abaisser la justice, d'autres la simple prise

en compte de l'volution rvolue. Singulier paradoxe : il n'est point sr que la justice n'est pas devenue de nos jours ce pouvoir que la Rvolution avait refus qu'eUe ft. Et ce n'est point sans faire pro blme pour l'Etat contemporain. :

LE

PRECEDENT

REPOUSSOIR

LA MAGISTRATURE

DE

L' ANCIENNE

FRANCE

Si des juges furent jamais indpendants ils exeraient cependant et par dlgation sa crent, s'ils constiturent jamais un pouvoir sous l'Ancien Rgime. La patrimonialit des

d'un souverain dont justice, et s'ils exer en France, ce fut... offices de judicature,

renforce par la paulette, avait enlev au roi le choix des magistrats, organiss en une caste garantie par ses privilges de juridiction et rmunre en partie par les moluments reus du justiciable. Les puissantes compagnies judiciaires avaient transform l'enregistre ment, mode de pubUcation des actes du roi, en un vritable droit

de promulgation discrtionnaire, dont eUes usaient et abusaient,

dfendant, comme il est demeur habituel en France, des intrts,
et d'abord ceux de leurs membres et de leur caste, au nom de la

Ubert. Dans un rgime qui ne sparait ni les pouvoirs, ni les fonctions, les cours souveraines exeraient ce que nous dnommons aujourd'hui le pouvoir rglementaire et le pouvoir de police et n'hsitaient point faire comparatre devant eUes-mmes officiers et commissaires
pour rpondre des actes de leur fonction.

Aprs les excs de la Fronde, la justice avait t rduite l'exer cice de la juridiction.

Ds que le rgent eut rendu aux parlements leur droit de remon trance, pour prix de l'annulation du testament de Louis XIV, les compagnies judiciaires, imbues du jansnisme politique, devinrent les remparts de l'immobiUsme, pour la dfense des privilgis. Usant de moyens varis, qui aUaient du refus d'enregistrement la suspen
sion du cours de la justice, eUes tinrent en chec les volonts rfor

matrices des ministres de Louis XV, se faisant applaudir d'un peuple

accabl d'impts quand eUes dfendaient les immunits de ceux qui n'en payaient point. Un privilgi, Maupeou chanceUer qui avait le sens de l'Etat et qui sous ce rapport tait bien suprieur Dagues-

Un pouvoir refus

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seau , eut raison de l'obstruction judiciaire en dtruisant les par lements. Il fut natureUement honni. Maurepas conseiUa Louis XVI de rappeler les parlements. Il fit ainsi perdre au roi et son trne et
sa tte.

Par un inconcevable abus, les parlements prtendaient alors tre,

comme tait le Parlement anglais, les reprsentants de la Nation dans l'intervaUe des tats gnraux, oubliant qu' la diffrence des

membres de la Chambre des Communes, ils achetaient leurs charges prix d'argent ! Le geste de Louis XVI ne leur inspira aucune reconnaissance. Ils finirent, afin de justifier leur refus d'enregistrer des mesures fiscales, par rclamer la convocation des tats gnraux.
Ils ouvrirent la porte la Rvolution. Obstinment, ils avaient tra-

vaiU la destruction d'un ordre ancien dont ils taient parmi les
premiers bnficiaires. La chute de cet ordre devait entraner ceUe de leur caste et de ses privilges.

L INGRATITUDE

RAISONNEE DE LA CONSTITUANTE

Parvenus au pouvoir grce l'opposition judiciaire, les hommes

de la Constituante n'prouvrent aucun sentiment de reconnais sance envers les magistrats. Ils dtruisirent la vieiUe organisation et

reconstruisirent l'ordre judiciaire sur la table rase. Et, bien que dans la Constitution de 1791 paraisse le terme de pouvoir judiciaire ,

la Constitution s'appUqua empcher que la justice ne redevnt

jamais un pouvoir.

La patrimonialit tant abolie, les juges seront dsormais lus, et ils le seront temps. La caste est brise. Plus de cours souveraines tendant leur juridiction de vastes tendues et connaissant par

l'appel des jugements de juridictions infrieures. La plus grande circonscription judiciaire est le district. L'appel circulaire est sub stitu l'appel hirarchique. Le Tribunal de cassation est institu auprs du corps lgislatif. Cette justice nouveUe est effectivement spare des autres pou voirs . Mais elle l'est unilatralement. A peine de forfaiture, eUe ne
peut plus connatre ni de la vaUdit de la loi, expression d'une volont

gnrale qu'eUe doit respecter, ni des actes de l'administration, dont eUe ne saurait troubler dsormais les oprations. La justice est dsor
mais rduite la fonction de juger le contentieux priv, dont une bonne part lui est soustraite cependant par l'arbitrage, obligatoire en matire de litiges famiUaux et de contestations entre associs, et celle de juger les auteurs d'infractions pnales. Encore, pour les juge-

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Jean Foyer

ments des crimes, les juges, pourtant issus eux-mmes de l'lection,

sont rduits faire application de la loi des faits souverainement apprcis, hors de leur prsence, par d'phmres jurs.

Justice inoffensive pour le pouvoir politique, mais incapable de dfendre l'Etat par les temps de crise. La Convention nationale, affronte la guerre trangre et la rbeUion intrieure et qui rigera la Terreur en systme de gouvernement, aura recours d'autres juges que ceux-l. Alors, les commissions mUitaires, soumises aux reprsentants en mission, et le tribunal rvolutionnaire exerant la justice des sections parisiennes et des clubs, condamneront, la
fusillade ou l'chafaud, les ennemis de la libert qui n'auront pas t auparavant massacrs ou excuts sommairement. La justice de droit commun est la justice des matins calmes. L'histoire du xixe

et du xxe sicles ne cessera de le dmontrer. Dans les priodes de grande crise, l'Etat dessaisit les tribunaux ordinaires au profit des
tribunaux militaires, et, dans un second temps, au profit de juridic

tions proprement De l'hritage aimaient crire durable, avec la

exceptionneUes. La ncessit fait loi. rvolutionnaire, du droit intermdiaire comme les juristes, la part la plus considrable et la plus sparation des autorits administratives et judi

ciaires, est assurment l'affirmation de la souverainet de la loi et

de la soumission du juge la loi. L'Ancien Rgime avait bien tent d'tablir ces deux rgles ; il n'y tait point parvenu. Les assembles
rvolutionnaires ont t plus heureuses. Des lois prcises et point

de jurisprudence , voU ce que Robespierre rclame en matire

crimineUe.

La souverainet de la loi impose, au juge comme au citoyen, est

la premire garantie des droits individuels comme eUe l'est de la dmocratie. La souverainet de la loi est la garantie de la libert contre le juge lui-mme. Toutes les dclarations des droits de l'poque rvolutionnaire sont pleines de cette ide. Alors triomphe le principe de la lgalit des dlits et des peines, et celui de la non-rtroactivit de la loi pnale. Tel qu'il est entendu l'poque, il est le rempart de l'galit autant que de la libert, car de l'ancien principe que des peines taient arbitraires, le droit intermdiaire avait pass l'extrme. Ces peines taient fixes. Les auteurs de la mme infraction doivent recevoir une sanction identique. Voil pour la libert et l'galit. Le principe dmocratique conduit aux mmes consquences. Dans sa gnralit, caractre ncessaire, la loi ne s'accommode ni des adaptations, ni des applications individuelles du juge. EUe est la mme pour tous, soit qu'elle protge, soit qu'elle punisse ou qu'elle commande. Le juge ne saurait, sans forfaiture, substituer sa volont

Un pouvoir refus

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la volont gnrale qu'U appartient la seule reprsentation natio nale d'exprimer. Seule la reprsentation nationale est un vritable pouvoir dans la conception rvolutionnaire. Selon la parole de Montesquieu, le pouvoir de juger en quelque sorte est nul. Juger est, comme le terme l'indique, une opration de l'inteUigence plutt qu'une opration de la volont : eUe est la constatation, qui doit tre impartiale, de faits dont la loi, par voie gnrale, a dtermin par avance les cons
quences juridiques. Ces principes sont toujours ceux du droit pubUc des Franais,

mais, l'poque contemporaine, Us n'ont pas t tout fait pargns par l'rosion. Les transformations de l'organisation judiciaire sous
le Consulat et l'Empire ont prpar leur altration.

LA JUSTICE

FONCTIONNARISEE

PAR L'EMPEREUR OU l'ARME DES JUGES

Le Premier consul a reconstitu un corps judiciaire et rtabU

la hirarchie des juridictions. Parachevant son auvre, l'Empereur

a restitu aux juges les titres, les honneurs et les costumes des magis trats de l'ancienne France. Ce n'est probablement pas la partie la
mieux russie de son .uvre, si eUe a pu sduire du premier abord

par ?e classique de son architecture. Deux degrs de juridiction : l'appel est redevenu hirarchique. Lors de l'tablissement de l'Empire, les tribunaux reoivent le titre
de cours. Elles sont mmes redevenues des cours souveraines. La

justice est rendue souverainement par les cours impriales, crit l'article 7 de la loi du 20 avril 1810, cit rituellement durant plus d'un sicle et demi par tous les pourvois en cassation. Dtach dsor mais du corps lgislatif, dcor lui aussi du titre de cour, le Tribunal de cassation est plac au sommet de la pyramide judiciaire. Au fouiUis juridictionnel de l'ancienne France et au parceUement judi ciaire du droit intermdiaire, voil une organisation claire, rationneUe que depuis le dcret du quatrime jour complmentaire de l'an XII les professeurs proposent l'admirat'on des tudiants. Au sein de ces juridictions d'un nouveau style, est restaure la distinction des deux magistratures, ceUe du sige et celle du parquet.
Ici encore, c'est le retour la tradition antrvolutionnaire. Les

magistrats ne sont plus lus, ils sont nomms par le Gouvernement.

Les magistrats du sige sont inamovibles et indpendants, les magis trats du parquet sont amovibles et soumis l'autorit hirarchique

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Jean Foyer

du ministre. Ce n'est point tout fait l'ancien droit. Jadis les magis
trats du parquet, propritaires de leur office, taient inamovibles

comme les magistrats du sige. Ils ont cess de l'tre. Autre diffrence

heureuse : le systme de la patrimonialit des offices n'a pas t

rtabli.

Le corps judiciaire, dans le systme napolonien, a l'aspect d'un corps mUitaire. A la base de la pyramide, les tribunaux de premire
instance sont composs de prsidents, de procureurs, de juges et

de substituts qui correspondent ce que sont dans l'arme les officiers subalternes. Dans les cours d'appel, prsidents et avocats

gnraux, conseUlers et substituts du procureur gnral sont les homologues des officiers suprieurs. Les chefs des cours d'appel et les magistrats de la Cour de cassation sont les officiers gnraux de cette arme de juges.
Si tranger qu'U soit aux esprits modernes, l'ancien systme de
la patrimonialit des offices de judicature, fondement d'un corpora

tisme dtestable, assurait aux magistrats une indpendance presque absolue l'gard du souverain. Le magistrat n'avait en effet rien
craindre, ni rien esprer du roi. Selon le systme napolonien, les magistrats, comme les officiers, avancent . A la diffrence de
leurs homologues anglais, ils accdent trs jeunes aux fonctions judiciaires et l'espoir leur est permis de porter un jour le camaU

d'hermine et le manteau de vair du premier prsident de la Cour de

cassation. Dans l'intervaUe, l'accession aux fonctions suprieures les aura promens de viUe en ville et de juridiction en juridiction
vers les compagnies parisiennes, hors desquelles U n'est point de carrire russie. Le magistrat est devenu un fonctionnaire, dont la
carrire dpendra, durant un sicle et demi, de la faveur du prince ou du ministre, et, la priode rcente, de ceUes d'organismes cor

poratifs. Aucune de ces formules n'est bonne. On ne sait trop quelle

est la pire des deux.

Amalgame de magistrats rescaps des anciens parlements, tel Sguier, de rvolutionnaires, comme Merlin de Douai, et d'hommes jeunes issus des nouvelles facults de droit, la magistrature impriale ne crera aucune difficult au Gouvernement de l'Empereur. EUe demeure confine dans le domaine trac par le droit rvolutionnaire
l'autorit judiciaire. Ce n'est pas ceUe-ci, mais des tribunaux extraordinaires composs d'officiers de gendarmerie, que le Premier consul remettra la charge de nettoyer la France des bandits que la

faiblesse du Directoire avait fait pulluler et qui faisait vivre les

Franais dans l'inscurit.

Organisme remodel par Napolon pour exercer des fonctions

Un pouvoir refus

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dfinies par la Constituante, telle apparat la justice du XIXe sicle commenant. Elle va connatre une longue suite de tribulations qui

ne trouveront leur terme qu'avec la IIIe Rpublique et parce que cette dernire devait avoir une longue existence. Ces tribulations sont le contrecoup de l'instabilit politique du sicle.

INSTABILITE DES REGIMES ET TRIBULATIONS DES JUGES

Les lois de l'organisation judiciaire sont d'une admirable stabiUt. Rien ne sera chang dans cette organisation avant 1919. Mais dans
ce cadre immuable, les changements de rgimes, si frquents au

XIXe sicle, entranent des renouveUements brutaux du personnel,

selon un schma qui se renouveUera trop souvent. Le rgime nouveau qui s'instaUe suspend l'inamovibilit des juges, limine les amis du rgime prcdent, U les remplace en nom mant ou en promouvant ses propres amis. Ces derniers connatront, leur tour, le tragique de l'puration au plus prochain changement de rgime, moins que d'avoir, par une trahison russie, ralli temps le pouvoir nouveau. Le Premier Empire avait Umin en 1807 les rvolutionnaires attards. La Monarchie restaure limine le per sonnel imprial. Plus hypocrite, le rgime de JuUlet se dbarrasse des
lgitimistes trop voyants en leur imposant un serment que 153 d'entre

eux refusent de prter. La IIe RpubUque conservera un renom de modration en n'cartant que 24 monarchistes. Le Second Empire tabUt une limite d'ge qui le soulage de 132 magistrats hrits des rgimes passs. Si l'Assemble nationale de 1871 avait t singuUrement respectueuse de l'inamovibUit, les rpubUcains entrs dans les places seront, directement ou indirectement, les plus grands
purateurs du sicle : Us chasseront ou dgoteront 614 magistrats
conservateurs en 1883. Au lendemain de la Libration, le nombre des

sanctions ne sera gure suprieur la moiti de ce total. Ces contrecoups judiciaires de l'instabuit poUtique taient sans doute impUqus par le caractre discrtionnaire, ou peu s'en faut, des nominations. Jusqu' 1907, U suffit, pour tre nomm magistrat,
d'tre Ucenci en droit, d'avoir t inscrit durant deux annes au

stage d'un barreau... et d'tre introduit auprs du garde des Sceaux. Pendant longtemps l'avancement ne dpendra lui aussi que de la faveur ministrieUe. La magistrature mise en place ne peut tre que suspecte tout rgime nouveau, dsireux de rcompenser les services de ceux qui ont favoris son accession.

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Jean Foyer

LE HAVRE DE LA IIIe RPUBLIQUE

Par sa dure exceptionnelle, compense par une instabilit minis

trielle permanente, la IIIe Rpublique fait connatre la justice une longue priode de calme aprs qu'eUe l'et svrement pure. Ce rgime offre le spectacle d'une longue concorde entre la magistra

ture et le pouvoir politique, qui se donnera le luxe d'instituer un examen professionnel d'entre dans la magistrature. Certes, les gardes des Sceaux n'exercent pas bien longtemps leur pouvoir, ce qui prvient le favoritisme trop prolong de la mme personne. Mais ils sont presque tous de la mme couleur politique et appartiendront pour la plupart la Franc-Maonnerie. Les gardes des Sceaux francsmaons, nommant aux postes cls de l'ordre judiciaire de hauts magis
trats qui le sont eux aussi par conviction ou par intrt ?, peu importe assureront au pouvoir au moins la neutralit, souvent

la bienveiUance, parfois, hlas !, la complaisance de la justice dans les

affaires dUcates. Les scandales financiers qui ont rythm l'histoire de la IIIe Rpublique finissante taient en vrit des scandales judi
ciaires ns de tentatives d'touffement mal russies.

Pour regrettables qu'aient t ces affaires, elles manifestent que

la justice de la IIIe Rpublique, n'ayant pas grand-chose refuser au pouvoir politique, tait bien loigne de penser s'riger ellemme en un pouvoir ou en un contre-pouvoir. Si elle eut la faiblesse
de confondre quelquefois la soumission la loi et l'obissance au pouvoir, elle aura offert l'exemple du respect de la souverainet
de la loi.

L EPURATION

ET

SES

SEQUELLES

A partir de 1940, ce sera pour nombre de magistrats la cause et l'origine de grands malheurs futurs. Le rgime de Vichy limina odieusement quelque 200 magistrats. Les autres, presque unanime ment, acceptrent de prter un serment la personne du chef de l'Etat, et peu nombreux furent ceux qui refusrent d'appliquer les lois d'exception, voire de siger dans des juridictions ou des for
mations juridictionneUes d'exception. Les habitudes formes sous la IIIe RpubUque avaient survcu la disparition du rgime. Dans le Gouvernement provisoire, des ministres de la justice,

qui n'taient point de gauche et que les partis de gauche taxaient de modrantisme, exercrent une puration trs rigoureuse, injuste

Un pouvoir refus

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par sa rigueur mme, dans les rangs du corps judiciaire. 363 magistrats

furent frapps. Chiffre norme, qui n'tait pas loin du dixime des
effectifs. Le Conseil d'Etat discernera dans les actes administratifs

qui avaient prononc les sanctions tant de vices de forme, qu'un grand nombre sera annul sur recours pour excs de pouvoir. Les
dcisions d'annulation n'effaceront pas les consquences psycholo
giques des sanctions.

L'puration svre opre par les Gouvernements de la Libration

a exerc des consquences et emport des suites que n'avaient pas eues les purations du xixe sicle. EUe a dtruit le loyalisme d'une part importante du corps judiciaire. Puisque la loyaut au pouvoir politique comportait tant de risques, il ne fallait plus se compromettre
avec lui et pour lui, quel qu'il ft. La prise de distance a t d'autant plus aise que la Constitution de 1946 avait retir au ministre de la justice l'essentiel de son pouvoir dans l'administration de la magistra
ture assise pour le transfrer un Conseil suprieur de la Magistrature

qui serait domin en fait par des magistrats. Apparut alors ce qui et t inconcevable sous la IIIe Rpublique, un syndicalisme des magistrats. L'indpendance du corps judiciaire n'y a certainement
rien gagn. La dpendance simplement n'a plus t la mme. De politique qu'elle avait t, elle est devenue corporative. En l'espce, ce corporatisme n'est du reste pas indemne de coloration politique. Non contents d'observer une attitude de rserve et de non-engage
ment, certains magistrats n'ont point rsist au ravissement de tailler

des croupires au pouvoir politique, alors mme que l'Etat tait devant des circonstances dramatiques, dans la scurit rafrachis sante que confre l'irresponsabilit.

LA JUSTICE A LA CONQUETE DE SON POUVOIR

Le pouvoir que le droit rvolutionnaire avait refus aux juges, ceux-ci ont commenc le conqurir dans les temps contemporains, et le lgislateur de leur laisser prendre. Rarement, les rapports de la justice et du pouvoir politique auront t aussi difficiles qu'ils l'ont t parfois sous la Ve Rpublique. Quel rgime pourtant a autant pour Ubrer et affranchir les magis
trats ? Certes, leurs organisations critiquent, contestent mme, la

composition du ConseU suprieur de la Magistrature. Critique bien draisonnable. En refusant de faire siger dans le ConseU des dputs lus par l'Assemble nationale et des dlgus lus des magistrats, la Constitution et la loi organique de la Ve Rpublique ont heureuse-

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Jean Foyer

ment protg le corps judiciaire de la politique partisane et de la poUtique syndicale, sans doute aussi dtestables l'une que l'autre

quand il s'agit de nommer des juges. Non contente de rehausser l'tat de magistrat, par l'institution
d'une grande cole qui dsormais assure leur formation et par le relvement fort sensible des rmunrations aucun grand corps ne compte une teUe proportion d'emplois classs aux chelles-lettres , la

Ve Rpublique a sacrifi au corporatisme dans une mesure qui n'est probablement pas sans danger, ni sans risque. Recrutement et avan
cement appartiennent dsormais au corps lui-mme, beaucoup plus

qu'au ministre. Le juge moderne a reu, quand ne l'a saisi lui-mme, une grande
libert l'gard de la loi qui, dans bien des cas, lui adresse des direc tives plutt que des commandements. Le mouvement a commenc dans le droit pnal et ce commencement remonte au premier tiers
du XIXe sicle. Afin de permettre le dosage de la peine la mesure

de la responsabUit morale

du dlinquant,

l'cole librale no

classique avait prconis et fait introduire la libert du choix de la

peine entre un maximum et un minimum, le choix entre plusieurs pnalits, l'admission, par dcision non autrement motive, des cir
constances attnuantes. Par la suite, la recherche de l'individualisation

de la peine, le souci d'viter l'effet de corruption produit par l'empri

sonnement, l'espoir de la resocialisation du dlinquant, ont tendu

normment le pouvoir du juge lors du prononc de la peine et lors de son excution. Sous la seule limite du maximum lgal ou lgale ment aggrav, le pouvoir du juge est redevenu arbitraire, lors du prononc, pendant l'excution et aprs l'expiration de la peine.

Pour tre moins ostensible, l'exaltation du pouvoir du juge en matire civUe n'est pas moins notable, peut-tre plus encore. Une part norme du contentieux civU est forme par les affaires de respon sabUit dlictueUe, questions rsolues thoriquement par cinq articles

squelettiques du Code civil, et, pratiquement, par une jurisprudence foisonnante, et ondoyante souvent, dans sa qute de l'quit. Le droit de la rparation des dommages causs par les accidents de la circulation 15 000 morts et 300 000 blesss chaque anne a sa source dans une jurisprudence incertaine et relve, pour une large part, du bon vouloir des magistrats. Gouvernement et Parlement, si prompts lgifrer en toute matire, n'osent tablir les rgles simples et justes dont l'application non contentieuse rduirait les ressources
des dfenseurs de la veuve et de l'orphelin.

Depuis la fin du xixe sicle, la doctrine juridique et l'enseignement

des facults de droit communient dans l'admiration envers le droit

Un pouvoir refus

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jurisprudentiel. Le commentaire des arrts est devenu l'essentiel de

la formation des jeunes juristes.

Juge de la responsabUit, juge de l'expropriation, le juge civil statue, l'poque moderne, sur des intrts de teUe importance qu'U devient lui-mme un agent conomique, cependant que la loi eUemme substitue la volont du juge au dfaut de consentement,
confre au magistrat la mission de modeler les obligations contractueUes, et parfois celui de rviser l'conomie des clauses d'un contrat.

L'expression de pouvoir modrateur du juge , qui devient classique,

est significative.

La Cour de cassation s'est laisse griser et par la magnification du

pouvoir judiciaire et par l'idologie europenne de certains de ses

membres lorsqu'eUe s'est fait juge de la validit de la loi par rapport une rgle du droit communautaire, et reconnut toute juridiction le pouvoir d'carter, par un tel motif, l'application d'une loi vote par
le Parlement. Manifestation extrme de l'impriaUsme judiciaire. La loi des 16-24 aot 1790 qualifie une telle dcision forfaiture. Comment une teUe volution, concomitante d'une mutation pro

fonde dans le recrutement et la formation de la jeune magistrature, et-elle manqu de rveiUer l'impriaUsme judiciaire endormi ? Le contexte et l'environnement dans lesquels s'est dvelopp le phno
mne de mai 1968, devaient faire clore un nouveau syndicalisme des
juges.

AUergiques ce que le jargon moderne dnomme la vie associa tive, dfiants des corps intermdiaires, les hommes de la Rvolution, pres du droit public, eussent t indigns et effrays par un pareil phnomne, qui est au vrai un phnomne de pouvoir. Car ce syndi calisme nouveau n'a point cherch seulement, comme l'ancien, obtenir, pour le corps, quelques avantages supplmentaires, et conqurir de l'intrieur les organismes dont dpend la carrire des coUgues ; U a voulu transformer une socit, condamnable selon l'idologie dominante chez ses participants, par l'exercice de la fonc tion juridictionneUe que la Rpublique leur dlgue. Cette doctrine, assurment novatrice, a t rvle par une suite de congrs, expUcite par le livre et le priodique, mise en par une srie d'arrestations et de dcisions fracassantes. Et par un effet de contamination et de

comptition, normalement engendr par le pluralisme syndical, le syndicalisme ancien style ne s'est plus content d'arracher au pouvoir des avancements pour ses membres et des dcorations pour ses diri geants. Il a lui aussi rv d'exercer le pouvoir, et par une srie de cassations tent d'abolir la peine de mort par la voie prtorienne. Sans doute, le tapage caus volontairement par les organisations

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Jean Foyer

de magistrats donne-t-U une ide fausse de l'tat vritable du corps

judiciaire franais. Dans leur grande majorit, les magistrats rejettent ces excs, s'appliquent, avec un dvouement exemplaire, rpondre un afflux de causes justement compar un raz de mare judiciaire, et, conscients de devoir leur fonction et partant leur pouvoir leur
technicit et non point au choix de la Nation, ils n'ont en aucune

manire l'ambition de substituer leurs conceptions et leur volont celles des reprsentants du peuple souverain. Dans une circonstance rcente, les plus hauts magistrats de l'ordre judiciaire ont tenu

proclamer qu'Us tenaient honneur d'tre des magistrats rpubli

cains, c'est--dire soumis la loi.

LE

RETOUR

AUX

SOURCES

DANS

LE

REFUS

DU

POUVOIR

Dans la lgislation la plus contemporaine, un mouvement de reflux est discernable depuis l'apoge du pouvoir judiciaire atteint en 1975. Le projet de loi dit scurit-libert est l'un des signes du
reflux. La part du juge tait devenue excessive. Elle conduisait la disparition de la rpression, et, comme la rinsertion est demeure un
mythe en partie, mais en partie seulement, faute de moyens, le citoyen est devenu sans dfense devant la monte de la violence. Le

pouvoir modrateur en matire civile n'est gure mieux apprci.

Telle innovation de la lgislation contemporaine, comme le rgime matrimonial de la participation aux acquts, a chou, la pratique redoutant le pouvoir laiss au juge de rviser la liquidation en cor rigeant les effets du contrat au nom de l'quit. Le dveloppement contemporain de la juridiction gracieuse, mme lorsqu'elle est jus tifie en raison, n'est pas bien support dans la pratique. Le divorce par consentement mutuel le rvle. En ralit, c'est le fameux choix de socit qui est en cause. Il en est du pouvoir judiciaire comme de la dcentralisation. Ces causes sont des causes qu'U appartient l'opposition de dfendre, et auxquelles il est paradoxal d'accder de la part de la majorit. Lorsque les monarchistes eurent perdu en 1877 et le pouvoir et l'espoir de le reconqurir, et qu'ils conservaient de solides bastions, U tait naturel qu'Us rclamassent une dcentralisation qui leur permt de retrouver, dans le dpartement ou dans la commune, une

puissance qui leur chappait dsormais dans l'Etat, et U tait naturel, de la part des rpublicains, de s'y refuser. De mme ne s'indignera-t-on point des applaudissements saluant, de la part d'opposants, des dci sions judiciaires, rendues par d'autres opposants, qui tiennent la loi

Un pouvoir refus

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en chec ou placent le Gouvernement en posture dlicate. Mais la

RpubUque ne saurait le tolrer que dans une mesure limite. L'ind pendance du juge a sa limite dans la souverainet de la loi. Certes, le juge doit tre indpendant et tenu pour tel par le justi

ciable. Il ne suffit point la dcision juridictionnelle de s'imposer, ft-ce par la contrainte. EUe ne remplit son qui est la paix, qu'autant qu'eUe est reue, comprise, accepte comme tant l'expres sion de la justice. Mais la psychologie du peuple franais et le rgime

poUtique qui exprime cette psychologie sont tels que la dcision juridictionneUe ne sera point supporte si eUe parat maner de l'arbi traire du juge et non de l'application de la loi gnrale. En 1980,
comme en 1790, les Franais pensent que la rgle laqueUe seront mesurs leurs actes doit prexister ces actes, sans quoi U n'y aurait point de Ubert, et qu'eUe doit tre de la mme longueur pour tous, sans quoi U n'y aurait plus d'galit. L'arbitraire du juge serait la ngation de la RpubUque et la Rvolution serait refaire. De la longue histoire judiciaire de la France, une leon ressort. EUe est la ncessit d'une suffisante adhsion des juges au rgime politique et l'organisation sociale dont U leur appartient d'unifier l'observation des lois. La dmission des magistrats monarchistes
et catholiques qui se dmirent de leur fonction, dans les dbuts de la

IIIe Rpublique, parce qu'Us n'adhraient point la lgislation anti religieuse, est la seule conduite honorable. EUe demeure un exemple.
Nul ne doit agir contre sa conscience. Mais la Rpublique ne saurait, sans renier la lgitimit qu'elle tient de la volont populaire, admettre que ses tribunaux tiennent la volont gnrale en chec, encore moins qu'ils se transforment en agents de subversion. Le refus du pouvoir n'a point d'autre sens ; U a en lui-mme sa justification.