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Les dcisions dhospitalisation et de soins psychiatriques sans le consentement des patients dans des contextes clinique et judiciaire: une

tude du pluralisme normatif appliqu

par Emmanuelle Bernheim

Thse de doctorat effectue en cotutelle la Facult de droit de lUniversit de Montral et lcole Normale suprieure de Cachan

Thse prsente la Facult des tudes suprieures de lUniversit de Montral en vue de lobtention du grade de Docteur en droit ( LL.D.) et lcole doctorale sciences pratiques de lcole Normale suprieure de Cachan en vue de lobtention du grade de Docteur en science de lhomme et de la socit (Ph.D.)

mars 2011

Emmanuelle Bernheim, 2011

Universit de Montral Facult des tudes suprieures et postdoctorales et cole Normale suprieure cole doctorale sciences pratiques

Cette thse intitule:

Les dcisions dhospitalisation et de soins psychiatriques sans le consentement des patients dans des contextes clinique et judiciaire: une tude du pluralisme normatif appliqu

Prsente par: Emmanuelle Bernheim

a t value par un jury compos des personnes suivantes:

Violaine Lemay, prsident-rapporteur Pierre Noreau, directeur de recherche, Universit de Montral Jacques Commaille, directeur de recherche, cole Normale suprieure Benot Bastard, membre du jury Angela Campbell, examinateur externe Hubert Wallot, examinateur externe

Rsum
Comment les acteurs qui voluent dans le champ commun entre droit et psychiatrie choisissent-ils dinterner ou de soigner un patient contre son gr? Appliquent-ils simplement les dispositions lgales supposes rgir les interventions du champ, ou bien se rfrent-ils dautres formes de normativit? Plus globalement, comment ces acteurs sapproprient-ils les normes et en quoi le choix normatif est-il li au rle des individus dans le lien social? Voici, trs brivement exposes, les questions auxquelles nous nous intresserons dans cette thse. Cette thse vise deux objectifs distincts, mais complmentaires. Le premier, dordre thorique, sattache la comprhension sociologique du phnomne de pluralisme normatif tel quil se dploie dans le lien social, et plus particulirement celle du rle des individus dans la dynamique normative. Le second vise mettre en perspective pluralisme normatif et droits de la personne dans le contexte particulier de la psychiatrie. ce titre, nous avons choisi dtudier le traitement juridique, clinique et social de linternement et des soins psychiatrique. En effet, cet objet permet de mettre en vidence diverses tensions normatives latentes et constitue un support privilgi la thorisation des rapports normatifs. Nous tudions dabord, dun point de vue pistmologique, les paradigmes juridique et sociologique de la rgulation sociale et de linternormativit. Nous y explorons diffrentes conceptions du droit et de la normativit, et, par extension, la mise en forme des rapports humains et celle de la socit. Dans un premier temps, nous concluons de cette analyse que les diffrentes formes de normativits sagencent de manire complexe et changeante, sans quaucune hirarchie napparaisse toujours clairement. Dans un second temps, on y constate que les individus influencent lactivation de la normativit, quelle soit juridique ou non. La pluralit des normes et du sens quelles vhiculent, confronte naturellement lindividu au choix entre plusieurs standards. Pour mieux comprendre la place effective de lindividu

ii dans la dynamique normative, en tant que dtenteur dune certaine marge de libert, nous optons pour un point de vue subjectiviste et constructiviste. Dans cette perspective, linterprtation des normes et le sens quelles portent sont lis la conception que lindividu se fait du sens de son action et de son propre rle dans le rapport interpersonnel et social. Cest dans cette perspective que nous proposons le Modle de pluralisme normatif appliqu, largement inspir des approches sociologiques tudies, et plus prcisment du concept de droit vivant . travers ce modle, le pluralisme normatif est conceptualis comme un ensemble de normes issues de diverses sources, dont les substances peuvent sopposer, et qui simposent avec une force variable. En outre, la qualification du discours psychiatrique en tant que norme comportementale de la normalit exemplifie des clivages entre diffrentes perspectives sur le lien social, et notamment sur les patients psychiatriques. Dans le cadre du modle propos, chaque norme est jumele une rationalit de nature cognitive ou axiologique, selon la nature du rapport lautre. Lhypothse avance est leffet que la marge de libert de lacteur est corollaire la rigidit du cadre juridique: plus le droit est prcis moins lindividu aura recours dautres formes de normativit. Nous avons retenu, aux fins de vrification de notre hypothse, deux situations distinctes au regard de la structure du cadre juridique, mais prsentant des enjeux thiques et juridiques semblables: lhospitalisation et les soins psychiatriques imposs contre la volont des patients, soit la garde en tablissement et lautorisation judiciaire de soins (art. 30 et 16 C.c.Q.). La recherche empirique mene auprs de juges et de psychiatres a pour but de cartographier le rapport complexe entre lacteur tudi (le sens quil attribue son action, la conception quil a de son rle dans le lien social) et les normes. Les donnes rvlent que deux types de normes sont en ralit complmentaires: il sagit des propositions normatives et factuelles. Les premires sont associes au rle dans lequel lindividu se projette alors que les secondes servent la mise en uvre pratique de ce rle. De mme, la

iii prgnance dun discours sur la normalit dmontre la survivance dune perspective paternaliste et morale issue de la psychiatrie, qui est difficilement conciliable avec une approche fonde sur le respect des droits de la personne. Finalement, nous concluons que le choix entre diffrents types de normes est influenc par la conception que chacun se fait de la socit dans laquelle il vit et plus prcisment de la place quil y tient. La recherche empirique nous autorise poser des questions sous-jacentes la vritable nature de lintervention judiciaire et psychiatrique en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, et aux fondements paradigmatiques et ontologiques du droit en ces matires. Mots-cls : pluralisme normatif, normativit vivante, droit psychiatrique, garde en tablissement, autorisation de soins, juges, psychiatre, anormalit, sociologie du droit.

iv

Abstract
How do those working in the intersection between law and psychiatry make decisions to confine or treat patients against their will? Do they simply apply the legal provisions that are supposed to regulate such actions, or do they refer to other forms of normativity? More globally, how do such stakeholders adopt norms and how is the choice of norms related to individuals roles in the social fabric? These are, very briefly, the issues explored in this thesis. This thesis has two distinct, but complementary, objectives. The first is theoretical, and concerns the sociological understanding of the phenomenon of normative pluralism as it operates in the social fabric and more specifically of individuals roles in normative dynamics. The second objective is to place normative pluralism and human rights into perspective in the special context of psychiatry. For this, we have chosen to study legal, clinical and social approaches to confining patients and to psychiatric care. This brings to light various latent normative tensions, which proves useful when drawing up theories about normative relations. We begin by doing an epistemological analysis of the legal and sociological paradigms of social regulation and internormativity. In this section, we explore different conceptions of law and normativity and, by extension, the shaping of human and social relations. Our first conclusion from this analysis is that the different forms of normativity interweave in complex, changing ways and that no clear hierarchy always emerges. Our second conclusion is that individuals influence the application of norms, whether they are legal or not. The plurality of norms and of the meanings that they convey naturally confronts individuals with choices among different standards. In order to gain a better understanding of individuals real roles in normative dynamics, since individuals have a certain degree of freedom, we have taken a subjectivist, constructivist point of view. From this perspective,

v interpretations of norms and the meanings they convey are related to individuals conceptions of the meaning of their actions and roles in interpersonal and social relations. It is from this perspective that we propose the applied normative pluralism model, which is inspired largely by the sociological approaches we have studied and more specifically by the concept of living law. Using this model, we conceptualize normative pluralism as a set of norms flowing from various sources that may be in substantial contradiction and have different weights. Indeed, describing psychiatric discourse as a behavioural norm of normality is a perfect example of the cleavage between different perspectives on social ties, especially with respect to psychiatric patients. In the proposed model, each norm is twinned with cognitive or axiological rationality, depending on the nature of the relationship to the Other. Our hypothesis is that the actors degree of freedom correlates with the rigidity of the legal framework: the more specific the law is, the less the individual will have recourse to other forms of normativity. In order to verify our hypothesis, we have used two distinct situations that are regulated by law in different ways but that have similar ethical and legal stakes: non-consensual hospitalization and psychiatric care, in other words, confinement to an institution and court authorization of care (Qubec Civil Code, articles 30 and 16). Our empirical research on judges and psychiatrists has been designed to map the complex relationships between those studied (the meanings they give to their actions, their conceptions of their roles in the social fabric) and norms. The findings show that two types of norms are in fact complementary: normative and factual propositions. The former are associated with the role that the individual thinks he or she has, while the latter are used in practical implementation of that role. Similarly, the weight of a discourse on normality demonstrates the survival of a paternalist moral perspective with its roots in psychiatry. This is difficult to reconcile with an approach based on human rights. Finally, we conclude that the choice between different types of norms is influenced by the conception that each individual has of the society in which he or she lives, and more specifically of his or her role in that society.

vi Our empirical research raises questions about what is underlying the real nature of legal and psychiatric intervention with respect to confining patients to institutions and authorizing care, and about the pragmatic and ontological foundations of law in these areas. Keywords: normative pluralism, living normativity, psychiatric law, confinement, committal, authorization of care, psychiatry, abnormality, sociology of law.

vii

Table des matires


Rsum................................................................................................................................... i Abstract ................................................................................................................................ iv Table des matires................................................................................................................ vii Liste des tableaux..................................................................................................................xv Liste des figures ................................................................................................................. xvii Liste des principaux sigles et abrviations............................................................................xv TOME I Introduction: Linterface entre droit et psychiatrie laune du pluralisme normatif: entre normes et normalit, un objet privilgi pour la sociologie du droit ........................1 Chapitre I Cadre sociojuridique Linternement et les soins psychiatriques au Qubec ................................................................................................16 Introduction...........................................................................................................................16 I. Rvolution tranquille et droits fondamentaux : de lgalit formelle des patients psychiatriques .............................................................................................. 29 1.1 De lgalit: contexte social et juridique gnral............................................................29 1.2 Les patients psychiatriques, des citoyens comme les autres...........................................44 1.2.1 Le retour en socit des patients psychiatriques ..........................................................44 1.2.2 Des droits pour les patients psychiatriques ..................................................................50 II. Discours sur les droits civils et judiciarisation: appropriation de la sphre psychiatrique par le droit .....................................................................................69 2.1 Lapoge du discours individualiste sur les droits ..........................................................69 2.2 Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins..........................................................................96 2.2.1 De la garde en tablissement......................................................................................103 2.2.2 De lautorisation judiciaire de soins...........................................................................135 Conclusion ..........................................................................................................................162 Chapitre II : Problmatique de recherche Normes et normalit: entre psychiatrisation et rgulation sociale ..........................................................................................................173

viii Introduction.........................................................................................................................174 I. Discours normatif et rgulation des rapports sociaux......................................................188 1.1 Linternormativit dun point de vue juridique: le rapport du droit la socit...........193 1.1.1 Le droit comme systme normatif .............................................................................194 1.1.2 Complexit et flexibilit.............................................................................................198 1.1.3 Leffacement des frontires du systme.....................................................................203 1.2 Linternormativit dun point de vue sociologique: le rapport de la socit au droit............................................................................................................................206 1.2.1 Observer le droit vivant ........................................................................................207 1.2.2 La dfinition dautres formes de normativit.............................................................211 1.2.3 Lquipollence des normes ........................................................................................216 II. Discours normatif de lanormal......................................................................................222 2.1 Le discours scientifique comme assise .........................................................................222 2.2 Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation ...........................................................................................................229 2.3 Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal........................................242 2.3.1 Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal .....244 2.3.2 Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit ............................................................................266 2.4 Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale ......279 III. Le Modle de pluralisme normatif appliqu .................................................................293 3.1 Cadre thorique .............................................................................................................298 3.2 Conceptualisation du Modle de pluralisme normatif appliqu ...................................310 3.2.1 Le Modle de pluralisme normatif appliqu ..............................................................312 3.2.2 Cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique..............................................................................................316 Conclusion ..........................................................................................................................333 Chapitre III : Dmarche mthodologique ...........................................................................337 Introduction.........................................................................................................................337 I. Les mthodes retenues.....................................................................................................344

ix 1.1 Les mthodes principales ..............................................................................................345 1.1.1 Lentretien semi-dirig...............................................................................................345 1.1.2 Lobservation directe .................................................................................................347 1.2 Les mthodes complmentaires ....................................................................................351 1.2.1 Lentretien non-directif ..............................................................................................351 1.2.2 Le groupe de discussion.............................................................................................352 II. La collecte des donnes..................................................................................................355 2.1 Les mthodes principales ..............................................................................................355 2.1.1 Lentretien semi-dirig...............................................................................................355 2.1.1.1 Les juges de la Cour du Qubec..............................................................................356 2.1.1.2 Les juges de la Cour suprieure ..............................................................................357 2.1.1.3 Les psychiatres........................................................................................................358 2.1.2 Les observations.........................................................................................................359 2.1.2.1 Les observations en Cour du Qubec......................................................................360 2.1.2.2 Les observations en Cour suprieure ......................................................................362 2.1.3 Synthse des donnes principales ..............................................................................364 2.2 Les donnes complmentaires ......................................................................................364 2.2.1 Lentretien non-directif ..............................................................................................364 2.2.2 Le groupe de discussion.............................................................................................366 2.2.3 Synthse des donnes complmentaires ....................................................................367 2.3 Synthse globale des donnes .......................................................................................368 III. Lanalyse des donnes ..................................................................................................369 IV Les considrations thiques ...........................................................................................375 4.1 La recherche sur des questions sensibles ......................................................................375 4.2 Les difficults lies aux observations ...........................................................................378 TOME II Chapitre IV Analyse des donnes Droit et psychiatrie. Normativits et contraintes pratiques la lumire du Modle de pluralisme normatif appliqu ...........384 Introduction.........................................................................................................................384 I. Contexte dcisionnel: contraintes et textures ..................................................................392

x 1.1 Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques ................................393 1.1.1 A priori sur les patients psychiatriques et infantilisation...........................................394 1.1.2 La normalit ou la vie normale ......................................................................400 1.2 La finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soin ................406 1.3 Le malaise des juges .....................................................................................................413 1.4 Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle.............................422 1.4.1 Les juges ....................................................................................................................422 1.4.2 Les psychiatres...........................................................................................................426 1.5 Contexte pratique: urgence, manque de ressources, dcoupage juridictionnel et relation thrapeutique................................................................................................430 1.5.1 Au tribunal: la ralit quotidienne des juges..............................................................431 La dsinstitutionalisation ....................................................................................................431 Le dcoupage juridictionnel................................................................................................433 Les avocats ..........................................................................................................................435 La preuve.............................................................................................................................447 Le volume et lurgence en Cour du Qubec ........................................................................456 1.5.2 De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres .................460 Obligations thiques et sociales des soignants ...................................................................461 Limites et impuissance ........................................................................................................464 Clientle psychiatrique et dsinstitutionalisation ...............................................................468 Culture institutionnelle et droits des patients .....................................................................471 Les contraintes du cadre lgal ............................................................................................474 Le droulement de linstance ..............................................................................................477 II. Les normes dans le discours et la pratique des acteurs ..................................................491 2.1 Les juges de la Cour du Qubec....................................................................................492 2.1.1 La norme formelle: les dispositions en matire de garde en tablissement, de procdure et de droits de la personne .......................................................................493 2.1.1.1 Le cadre juridique de pratique ................................................................................493 Larticle 30 (2) du Code civil du Qubec ...........................................................................494 Le critre de danger ............................................................................................................499

xi 2.1.1.2 La procdure ...........................................................................................................507 Examens psychiatriques et garde illgale : les gardes prventive et provisoire ................507 Lobligation dinterroger et la rgle audi alteram partem..................................................511 Le rle du mis en cause .......................................................................................................514 Lusage de lordonnance intrimaire .................................................................................516 2.1.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................521 2.1.2 La norme interprtative: le prcdent judiciaire ........................................................525 2.1.3 La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne ...................................................................................................530 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................531 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................534 Lhospitalisation et la mdication comme motivation la dcision ...................................539 2.1.4 La norme subjective ...................................................................................................543 2.1.5 La norme pratique ......................................................................................................545 2.16 Synthse ......................................................................................................................549 2.2 Les juges de la Cour suprieure ....................................................................................554 2.2.1 La norme formelle: les dispositions en matire dautorisation de soins, de procdure et de droit de la personne .....................................................................554 2.2.1.1. Le cadre juridique de pratique ...............................................................................554 Laptitude consentir aux soins .........................................................................................555 La ncessit des soins .........................................................................................................563 2.2.1.2 La procdure ...........................................................................................................568 La reconnaissance du statut dexpert .................................................................................571 Le ou-dire ...........................................................................................................................573 La dtermination des dlais et la discrtion judiciaire.......................................................575 La rvision par le Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens ...................................579 2.2.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................582 2.2.2. La norme interprtative: le prcdent judiciaire .......................................................586 Le consentement aux soins: Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec........................................587 Laptitude consentir aux soins: Pinel et Starson..............................................................590

xii La priode de traitement : Curateur public c. Institut Philippe Pinel de Montral.............594 2.2.3 La norme de lanormal : lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne.................................................................................................601 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................602 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................604 Le principe du meilleur intrt............................................................................................607 2.2.4 La norme subjective ...................................................................................................609 2.2.5 La norme pratique ......................................................................................................611 2.2.6 Synthse .....................................................................................................................615 2.3 Les psychiatres..............................................................................................................618 2.3.1 La norme formelle: entre symbolisme et droits de la personne .................................618 2.3.1.1 Le sens de la norme formelle ..................................................................................620 Lusage de la norme formelle: une exception dans la pratique clinique ............................620 La ncessit dun tiers impartial .........................................................................................623 La coercition comme dernier recours .................................................................................625 2.3.1.2 Le non-sens de la norme formelle...........................................................................626 Le sens de linternement .....................................................................................................626 Les concepts de danger et dinaptitude...............................................................................628 2.3.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................632 Droits de la personne et pratique clinique..........................................................................632 Le droit aux soins ................................................................................................................634 2.3.2 La norme de lanormal : lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne.................................................................................................638 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................638 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................640 Le principe du meilleur intrt............................................................................................645 2.3.3 La norme subjective ...................................................................................................647 2.3.4 La norme pratique ......................................................................................................652 2.3.5 Synthse .....................................................................................................................655

xiii III. Postures, rationalits et normativits: retour sur le Modle de pluralisme normatif appliqu et sur le cadre opratoire..............................................................657 3.1 Au-del du Modle de pluralisme normatif appliqu: le Processus de dlibration pratique normatif ..................................................................................657 3.2 Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique ...............................................................................................660 3.2.1 De limportance du rle .............................................................................................667 Les juges: un rle diffrent une dcision fonde sur le welfare standard ........................663 Les juges: le rle habituel une dcision fonde en droit..................................................665 Les psychiatres: le rle habituel une dcision thiquement fonde .................................666 3.2.2. Les postures...............................................................................................................667 3.2.2.1 La posture empathique : prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons .....................................................................................................669 La conception du rle .........................................................................................................670 Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons................................................672 3.2.2.2 La posture dontologique : prsance de la norme subjective dans le systme de raisons .....................................................................................................676 La conception du rle .........................................................................................................676 Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons................................................678 3.2.2.3 La posture pragmatique: primaut des droits de la personne dans le systme de raisons .....................................................................................................681 La conception du rle .........................................................................................................682 La place prpondrante de la norme formelle dans le systme de raisons ........................684 Lincidence des normes de lanormal et interprtative dans le systme de raisons ...........686 3.2.2.4 La posture lgaliste: application technique du droit...............................................688 Les juges de la Cour du Qubec: le droit de la preuve comme mcanique dcisionnelle .............................................................................................................690 La conception du rle .........................................................................................................690 Les juges de la Cour suprieure: la conciliation en tant que mode de gestion de linstance ............................................................................................692

xiv La conception du rle .........................................................................................................692 Linterprtation limite de la norme formelle.....................................................................695 La place de la norme de lanormal dans le systme de raisons .........................................696 Conclusion ..........................................................................................................................699 Chapitre V Discussion Anormalit et judiciarisation: entre tiquette et psychiatrisation, une critique de la responsabilit sociale .....................................705 Introduction.........................................................................................................................705 I. De lutilit des critres objectifs ......................................................................................712 II. De lutilit de la judiciarisation ......................................................................................721 III. Du phnomne de psychiatrisation du social................................................................730 Conclusion ..........................................................................................................................737 Conclusion gnrale............................................................................................................741 Bibliographie.......................................................................................................................758 Documents internationaux ..................................................................................................758 Lgislation...........................................................................................................................761 Jurisprudence ......................................................................................................................765 Publications officielles ........................................................................................................777 Publications institutionnelles ..............................................................................................784 Doctrine et autres documents .............................................................................................789 Autres sources .....................................................................................................................851 Annexe 1 Canevas dentretien ................................................................................................ i Canevas 1: Norme de lanormal ............................................................................................. i Canevas 2: Juges de la Cour du Qubec ............................................................................... ii Canevas 3: Juges de la Cour suprieure .............................................................................. iii Canevas 4: Psychiatres ......................................................................................................... iv Annexe 2 Profil des informateurs ...........................................................................................v

xv

Liste des tableaux


Tableau IIa. Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey ............................................................................................................ 210 Tableau IIb. Elements of a Comprehensive System of Social Control............................. 218 Tableau IIc. Le Modle de pluralisme normatif appliqu ................................................ 316 Tableau IId. Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique .................................................................................... 331 Tableau IIIa. Synthse des donnes principales................................................................ 362 Tableau IIIb. Synthse des donnes complmentaires...................................................... 368 Tableau IIIc. Synthse globale des donnes ..................................................................... 368 Tableau IIId. Charte des codes dcriture ......................................................................... 382 Tableau IIIe. Correspondances entre entretiens et observations....................................... 383 Tableau IVa. Perspectives morale et pragmatique sur la responsabilit lgard de la dcision judiciaire............................................................................................... 425 Tableau IVb. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour du Qubec, chambre civile ........................................................................ 552 Tableau IVc. Perspectives des deux groupes dinformateurs sur la ncessit de lhospitalisation et des soins psychiatriques........................................................... 605 Tableau IVd. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour suprieure .................................................................................................. 617 Tableau IVe. Concordance entre normes dominantes et rles.......................................... 666 Tableau IVf. Prsence de la posture empathique dans lchantillon ................................ 665 Tableau IVg. Caractristiques de la posture empathique...................................................675 Tableau IVh. Caractristiques de la posture dontologique ............................................. 680

xvi Tableau IVi. Prsence de la posture pragmatique dans lchantillon ............................... 682 Tableau IVj. Caractristiques de la posture pragmatique ................................................. 688 Tableau IVk. Prsence de la posture lgaliste dans lchantillon ..................................... 690 Tableau IVl. Caractristiques de la posture lgaliste........................................................ 697 Tableau IVm. Le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique .................................................................................... 698 Tableau Annexe a. Profil des informateurs rencontrs en entretien selon le sexe et lexprience professionelle ................................................................................. v Tableau Annexe b. Profil des informateurs rencontrs en observation selon le sexe et lexprience professionnelle ............................................................................... v

xvii

Liste des figures


Figure 1a. Mcanisme de rvision de la garde en tablissement ...................................... 107 Figure 1b. Premire squence dintervention: la mise sous garde prventive .................. 113 Figure 1c. Deuxime squence dintervention: la mise sous garde provisoire................. 115 Figure 3a. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour du Qubec .................................................................................................. 361 Figure 3b. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour suprieure................................................................................................... 363 Figure 3c. Composante de lanalyse des donnes : un modle interactif ......................... 370 Figure 4a. Le Processus de dlibration pratique normatif ............................................. 660 Figure 4b. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture empathique ......................................................................................... 675 Figure 4c. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture dontologique..................................................................................... 681 Figure 4d. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture pragmatique........................................................................................ 688 Figure 4e. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture lgaliste ............................................................................................. 698

xviii

Liste des principaux sigles et abrviations


Am J Psychiatry AMPQ Ann Med Psychol Annu. Rev. Law Soc. Sci. APC Arch Gen Psychiatry BMJ Bull Am Acad Psychiatry Law Bulletin of American Academy of Psychiatry and the Law C. c. B.-C. C.c.Q. C. de D. CA Can Med Assoc CAS C.D.P.D.J. CMA Cult Med Psychiatry CPR CQ CS CSC Code civil du Bas-Canada Code civil du Qubec Les Cahiers de Droit Cour dappel du Qubec Canadian Medical Association Journal Commission des affaires sociales Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse Journal Canadian Medical Association Journal Culture, Medicine and Psychiatry Comit plurifacultaire dthique de la recherche Cour du Qubec Cour suprieure Cour suprme du Canada American Journal of Psychiatry Association des mdecins psychiatres du Qubec Annales mdico-psychologiques Annual Review of Law and Social Science Association des psychiatres du Canada Archive of General Psychiatry British Medical Journal

xix Droits Rev Fr DSP Emory L. J. Health L.Can. Health L. J. HHR Journal ICAJ INSERM Int J Law Psychiatry Int J Soc Psychiatry Int J Semiotic Law J Am Acad Psychiatry Law JAMA- franais Slection darticles cliniques du Journal of American Medical Association J. du Bar. J Forensic Nurs JHBS J.Law & Soc. JNMD JPMHN LGDJ LC L. Med. & Health Care LPMM Journal du Barreau Journal of Forensic Nursing Journal of the History of the Behavioural Sciences Journal of Law and Society The Journal of Nervous and Mental Disease Journal of Psychiatric and Mental Health Nursing Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Lois du Canada Law Medicine and Health Care Loi sur la protection du malade mental Droits: revue franaise de thorie juridique Direction de la sant publique Emory Law Journal Health Law in Canada Health Law Journal Health and Human Rights Journal Institut canadien dadministration de la justice Institut national de la sant et de la recherche mdicale International Journal of Law and Psychiatry International Journal of Social Psychiatry Revue internationale de Smiotique Juridique Journal of American Academy of Psychiatry and the Law

xx LPPEM Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui LQ LRQ LRO LSP LSSSS L. Times Md. L. Rev. New Eng. L. Rev. N. Engl. J. Med. n.b.p. NS Reg OMS Psychiatr Rehabil J PUF PUL PUM PUQ PUR RCDS RCS R. du B. Lois du Qubec Lois refondues du Qubec Lois refondues de lOntario Lien social et politiques Loi sur les services de sant et les services sociaux Law Times Maryland Law Review New England Law Review New England Journal of Medicine note de bas de page Nova Scotia Regulation Organisation mondiale de la sant Psychiatric Rehabilitation Journal Presses universitaires de France Presses de lUniversit Laval Presses de lUniversit de Montral Presses de lUniversit du Qubec Presses universitaires de Rennes Revue canadienne droit et socit Recueil de la Cour suprme du Canada Revue du Barreau

xxi R. du B. can. RDF R.D.McGill RDUS Rev. can. Psychiatrie RF aff. Soc. R. fran. Sociol. RIEJ RJQ RJT RQ RSNS Socio-logos SPPE SQ S prov C SRC SRQ TAQ Univ. of Toronto L. J. UTMJ UQM UQTR Windsor Rev. Legal & Soc. Issues Revue du Barreau canadien Recueil de droit de la famille Revue de droit de McGill Revue de droit de lUniversit de Sherbrooke Revue canadienne de psychiatrie Revue franaise des affaires sociales Revue franaise de Sociologie Revue internationale dtudes juridiques Recueil de jurisprudence du Qubec Revue juridique Thmis Rglements du Qubec Revised Statutes of Nova Scotia Revue de lAssociation franaise de sociologie Social Psychiatry and Psychiatric Epidemiology Statut du Qubec Statuts provinciaux du Canada Statuts refondus du Canada Statuts refondus du Qubec Tribunal administratif du Qubec University of Toronto Law Journal University of Toronto Medical Journal Universit du Qubec Montral Universit du Qubec Trois-Rivires Windsor Review of Legal and Social Issues

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Pour Hakim

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Remerciements
Je tiens remercier mes directeurs de recherche, messieurs Pierre Noreau et Jacques Commaille. Travailler avec eux fut la fois un honneur et une exprience des plus enrichissantes. Leur disponibilit, leur ouverture desprit et leur bienveillance ont rendu possible le projet que jimaginais. Tout au long du dveloppement de ma recherche, en effet, ils ont contribu la rflexion sans jamais tenter dimposer leurs perspectives. Je leur suis galement reconnaissante pour leur soutien moral tout au long de ce parcours. Je souhaite cependant remercier plus particulirement monsieur Pierre Noreau, qui dirigea ma matrise galement. Lors de cette initiation la recherche, il a su me transmettre sa passion pour la sociologie du droit. Jai pu profiter, cette occasion, de sa connaissance approfondie de la recherche, de ses conseils judicieux et de sa patience. Notre collaboration, qui dure depuis sept ans, a t pour moi extrmement stimulante. Jadresse aussi des remerciements sincres tous ceux qui ont contribu lachvement de ma thse en la lisant, en me faisant des commentaires, en la corrigeant ou en mcoutant en parler interminablement. En outre, je tiens remercier tout spcialement mon mari et mes enfants pour leur soutien, leur comprhension et leur patience. Je remercie de plus tous les informateurs, juges et psychiatres, pour leur disponibilit, leur enthousiasme et leur intrt. Ils ont accept de partager leurs expriences et leurs rflexions avec authenticit et rflexivit. Jai t, de nombreuses reprises, touche par leur dvouement et leur bienveillance. Je suis reconnaissante galement envers toutes les personnes croises au Palais de justice, familles, amis, dfendeurs, qui mont laisse les observer dans des moments douloureux et qui ont bien souvent accept de rpondre mes questions. Sans leur concours, cette recherche naurait pas t envisageable. Mes remerciements vont finalement au Conseil de recherche en sciences humaines du Canada, la Facult de droit et la Facult des tudes suprieures et postdoctorales de lUniversit de Montral pour leur contribution financire, ainsi quau personnel scientifique du Centre de recherche en droit public pour son soutien.

Introduction Linterface entre droit et psychiatrie laune du pluralisme normatif: entre normes et normalit, un objet privilgi pour la sociologie du droit

La normalit entretient avec la norme juridique une relation la fois constructive et subversive. La prtention normalisatrice de la norme juridique tend faire de ses prescriptions un miroir de la normalit. Ces deux instances normatives, alliant leur force contraignante respective, se renforcent alors mutuellement. Toutefois, les normes juridiques ne constituent pas une incarnation immuable de la normalit. Elles ne sont que lexpression imparfaite et rapidement obsolte de celle-ci. La normalit, rebelle toute expression fige demeure antrieure au droit. Critre dapprciation mtajuridique, ce rfrent participe ainsi une dynamique du droit. Sandrine Chassagnard-Pinet, Normalit et norme juridique: dune force normative lautre

Comment les acteurs qui voluent dans le champ commun entre droit et psychiatrie choisissent-ils dinterner ou de soigner un patient contre son gr? Appliquent-ils simplement les dispositions lgales supposes rgir les interventions du champ, ou bien se rfrent-ils une autre forme de normativit? Plus globalement, comment ces acteurs sapproprient-ils les normes et en quoi le choix normatif est-il li au rle des individus dans le lien social? Voici, trs brivement exposes, les questions auxquelles nous nous intresserons dans cette thse. Tout au long de cette rflexion, nous nous attarderons la fois aux lments thoriques que soulve le sujet la dynamique entre diverses formes de normativit et la manire dont les acteurs font des choix entre elles ainsi quaux lments pratiques les enjeux lis aux

2 droits de la personne pour les patients psychiatriques. Nous tablissons des liens entre pluralisme normatif et droits. Les questions retenues prsentent un intrt plusieurs niveaux. Sur le plan thorique, les recherches entreprises depuis maintenant plusieurs annes en thorie et en sociologie du droit1, mais galement en sociologie politique2, mettent en lumire des mutations majeures non seulement au sein du systme juridique, mais galement les modes dorganisation sociale et les modes de gouvernance3. Ainsi, on assiste, aux cts de ltat, la multiplication des acteurs jouant un rle important, tant sur la scne nationale quinternationale, dans la rgulation des rapports sociaux. Ce partage du champ normatif de la gouvernance entrane forcment des changements majeurs pour le droit qui ne simposerait plus, ds lors, du haut vers le bas4. Dans ce contexte, la question du pluralisme juridique, ou du pluralisme normatif, permet dapprhender la complexit de la rgulation des rapports sociaux, qui simpose dans une socit individualiste o ltatprovidence est mis mal et o lexpansion du droit public est de plus en plus dnonce. Ces questions, il est vrai, ne sont pas nouvelles. Elles ont t explores par nombre de juristes et de sociologues du droit notamment proccups par la nature complexe du droit, insaisissable. Aussi, la question Quest-ce que le droit? a-t-elle t pose et repose en fonction de paradigmes divers, souvent antagonistes. Diffrentes perspectives sur ce quest le droit, ou ce quil devrait tre, orientent en effet le questionnement scientifique, de sorte que les diffrentes questions que nous posons pourraient tre explores dune pluralit de manires.

Voir titre dexemple les travaux de Jean Carbonnier, Grard Timsit, Jean-Guy Belley, Roderick A. MacDonald ou Pierre Noreau. 2 Voir titre dexemple les travaux de Jacques Commaille. 3 Jacques Commaille, La fonction de justice et le changement de rgime de rgulation des socits , dans Nicholas Kasirer et Pierre Noreau (dir.), Sources et instruments de justice en droit priv, Montral, Thmis, 2002, p. 87-102 [ Fonction de justice ]. 4 Jacques Commaille, Normes juridiques et rgulation sociale: retour la sociologie gnrale , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 15 [ Normes juridiques ].

3 Ltude de la normativit, et plus particulirement du droit, relve le plus souvent dun point de vue interne5, par lequel le droit est le sujet de la rflexion6. Elle suppose un attachement particulier aux thmes de la conformit la norme et du transfert substantiel entre les diffrents types de normes. Il sagit finalement de mieux comprendre comment le contenu de diverses normes se retrouve dans le droit, de mme que les mcanismes permettant de sassurer de son application. Dans cette perspective, il devient essentiel de dfinir ce qui fait partie du droit et ce qui en est exclu. La pluralit des positions pistmiques sur la question dmontre non seulement la complexit, mais galement limprcision du phnomne. En outre, lopposition entre positivisme et pluralisme dnote et connote des visions du monde et du rapport social opposes. Dans une dmarche sociologique du droit, les chercheurs, optant pour le point de vue externe, apprhendent le droit et les normes en tant quobjets de recherche7. Ils les contextualisent, les placent dans un cadre social, politique, conomique8. Plus prcisment, la normativit, en tant que vecteur du lien social, devient lexpression de la socialit. Elle permet, dune part, laffirmation de soi9 et, dautre part, lanticipation et la simplification du rapport lautre10. Dans ce cadre, il sagit de comprendre comment les normes sont, travers les rapports humains, non seulement possibles11, mais galement vivantes12 . Ltude des normes et de leur dynamique constamment renouvele, nous renseigne plus globalement sur les rapports humains et sur la socit.
Franois Ost et Michel van de Kerchove, De la scne au balcon. Do vient la science du droit? , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 73 [ De la scne au balcon ]. 6 Guy Rocher, tudes de sociologie du droit et de lthique, Montral, Thmis, 1996, p. 52 [ Droit et thique ]. 7 Ibid. 8 Guy Rocher, Le regard oblique du sociologue sur le droit, Confrence prsente la Facult de droit de lUniversit de Montral le 23 novembre 2004, [en ligne] <http://www.crdp.umontreal.ca/fr/activites/ evenements/041123GR_texte.pdf>, p. 1 [ Regard oblique ] et Max Weber, conomie et socit, t 1, Paris, Plon, 1971, p. 321 [ conomie ]. 9 Voir le concept de subjectivation dans Pierre Noreau, Comment la lgislation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social (2001) R.D.McGill 47, p. 195-236 [ Lgislation ]. 10 Michel Crozier, Le problme de la rgulation dans les socits complexes modernes , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 131. 11 Noreau, Lgislation, supra note 9. 12 Nous utilisons lexpression normativit vivante en rfrence au droit vivant tel quil est dfini par Jean-Guy Belley dans Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 9 [ Droit soluble ].
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4 Dans la ralisation de notre recherche, nous avons opt pour cette posture pistmique. Ainsi, tout au long de notre rflexion, nous questionnerons la porte des diffrentes normes ainsi que sur lconomie de leurs rapports mutuels. lgard du droit plus prcisment, nous ne poserons pas la question de ce quil est, ou encore de la juridicit des normes, mais plutt de ce quil reprsente et de sa place au sein de la structure de rgulation sociale. Dans une perspective constructiviste, nous tenterons plus particulirement de cerner la place de lindividu dans la dynamique normative, et notamment dans lorganisation hirarchique des normes. Nous postulons que cette dynamique, inscrite dans un lien social, dans une configuration dacteurs13, traduit la fois la conception que lindividu se fait de son rle, mais galement de son implication dans le rapport social. En tablissant des liens entre normes et rles sociaux, nous tenterons de cerner les motivations sous-jacentes la mobilisation des normes par les acteurs. Au demeurant, nous situerons la structure normative et les liens sociaux tudis dans le contexte social et politique actuel, dun point de vue critique. En outre, linterprtation individualiste des droits de la personne favorise lmergence dun discours politique et social sur la responsabilit individuelle14. Ainsi, lindividu devient simultanment plus libre, mais galement plus responsable, notamment en matire de droits15. Paralllement, on suppose que le dveloppement de divers discours experts, notamment en matire de sant, guide chacun vers des choix clairs, en fonction de nouvelles normes16. De ce fait, lindividu nest plus partie la socit et lhistoire; il est la fois le fondement et la finalit de tout processus normatif, notamment juridique17. Disposs en chane, les individus deviennent, singulirement, les relais indispensables de

Norbert lias, Quest-ce que la sociologie?, Marseille, ditions de laube, 1991 [ Sociologie ]. Lire Gilles Lipovetsky, Lre du vide Essais sur lindividualisme contemporain, Paris, Gallimard, 1993 et Marcel Gauchet, La dmocratie contre elle-mme, Paris, Gallimard, 2002 [ Dmocratie ]. 15 Pierre Noreau, Droit prventif: le droit au-del de la loi, Montral, Thmis, 1993, p. 58 [ Droit prventif ]. 16 Lire par exemple Didier Fassin, Les politiques de la mdicalisation , dans Pierre Aach et Daniel Delano (dir.), Lre de la mdicalisation, Paris, Anthropos, 1998, p. 1-13 [ Mdicalisation ]. 17 Jacques Beauchemin, Vulnrabilit sociale et crise politique , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 61.
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5 la norme18. Il sensuit quil faut imprativement explorer la place de cet individu dans cette socit, et notamment son rle actif ou passif dans lactivation de la normativit, quelle soit de nature juridique ou non. Il ne sagit videmment pas ici de prendre position en faveur dune doctrine individualiste, mais plutt de prendre acte, chez lindividu, de limportance de la subjectivit, et dune ventuelle marge de libert19 , dans le contexte social actuel. Nous nous attacherons donc aux spcificits du choix personnel et la rationalit qui sallie la norme. La recherche empirique permettra de dpasser la modlisation pour accder, au cur du rapport social, la complexit du processus de choix individuel dynamique. Cest ce processus auquel nous rfrons sous lappellation de pluralisme normatif appliqu . Il est fondamental de sattarder aux consquences des changements politiques et sociaux contemporains sur le droit et la normativit. En plus de prendre acte de la dimension individualiste de linterprtation des droits, ainsi que du rle de plus en plus important des individus dans leur propre existence, il faut sinterroger sur le dsengagement corollaire de ltat, ainsi que sur les mutations de limplication citoyenne, dans la construction sociale20. Plus particulirement, les questions relatives la multiplication des normes qui forment la rgulation sociale posent en filigrane des questions sur le rle actuel de ltat dans la gestion des rapports entre les diffrentes formes de normativit. En regard de ces questions de porte gnrale, le champ psychiatrique prsente des spcificits permettant dtudier, la fois sur les plans thorique et pratique, les mutations normatives, sociales et politiques dont nous venons de parler et qui sont fondamentales dun point de vue sociologique du droit.

Michel Foucault, Il faut dfendre la socit Cours au Collge de France 1976, Paris, Gallimard-Seuil, 2004, p. 26 [ Dfendre la socit ]. 19 Crozier, supra note 10, p. 131-132. 20 Pierre-Joseph Ulysse, La lutte contre la pauvret et lexclusion. Les paradoxes des stratgies qubcoises (2007) Caisse nationale des Allocations familiales 7 (143), p. 54-63 et Antony Todorov, Y a-t-il dmocratie sans participation? (2009) Sociologies [en ligne] <http://sociologies.revues.org/ index3009.html>, consult le 27 octobre 2010. Lire galement Robert Castel, Linscurit sociale Questce qutre protg ?, Paris, Seuil, 2003 [ Inscurit ].

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6 Soulignons que cest suite une premire recherche, mene la matrise, sur le rapport entre juges et experts psychiatres que les premires questions ont merg. Nous avions alors constat, quen matire de garde en tablissement21, les juges dploraient labsence dlments de preuve au dossier et, incidemment, la situation dans laquelle ils se trouvaient, soit le fait de devoir priver de leur libert des dfendeurs sur la foi de formulaires pr-imprims. La difficult pour les juges de se dtacher des rapports psychiatriques nous avait amene lpoque nous questionner sur la protection des droits dont bnficient rellement les personnes concernes par ces requtes22. Il sagit du point de dpart de notre rflexion. Toutefois, la question des droits de la personne ne peut, dans ce contexte, faire lconomie du problme plus gnral de la protection. Les rgimes dexception comme ceux que nous allons tudier mettent en lumire le dcalage, ou la tension, que gnrent linterprtation individualiste des droits de la personne, lorsquelle est aborde dans le contexte du vivreensemble . En matire de garde en tablissement, comment concilier le droit la libert et le droit lintgrit, dun ct, et la protection de la socit ou de lindividu dangereux de lautre? Cest en invoquant lordre public que le juriste rsout ce problme. En matire dautorisation de soins23, comment concilier le droit lintgrit et lautodtermination et le droit la dignit, dun ct, et la protection dune personne inapte de lautre? Comme cest galement le cas pour les autres rgimes de protection, on peut penser quil sagit de lobligation de prendre en charge ceux qui ne sont pas en mesure dassurer leur propre protection. Cependant, ici, la question est, pour plusieurs raisons, plus complexe. Dune part, lintervention est prventive et ne peut donc pas sappuyer sur un comportement de nature dlictuelle. Dautre part, les personnes concernes par les requtes sont lgalement aptes et
La garde en tablissement est un mode dinternement psychiatrique qui doit tre ordonn par un juge en vertu de lart. 30 du Code civil du Qubec [ C.c.Q. ]. 22 Emmanuelle Bernheim, Perspective luhmannienne sur linteraction entre droit et psychiatrie: thorisation de deux modles dans le contexte particulier de lexpertise psychiatrique (2008) Lex Electronica 13 (1), conclusion, [en ligne] <http://www.lex-electronica.org/articles/bernheim.pdf>, consult le 15 mai 2008 [ Pespective luhmannienne ]. 23 Lautorisation judiciaire de soins permet de traiter, contre son gr, un individu inapte consentir aux soins: art. 16 C.c.Q.
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7 donc en mesure de bnficier des mmes droits que tous les autres citoyens. Finalement, il sagit thoriquement de citoyens malades et qui ncessitent une intervention de nature mdicale. Cest dans ce contexte particulier que se pose la difficult dapplication des postulats qui sous-tendent lintervention juridique et mdicale. Celle-ci sinscrit-elle dans la logique dune obligation morale sociale de protection, ou dans le but de mettre en uvre des droits positifs comme laccs aux soins ou la sant, ou encore dans le cadre de considrations la fois morales et administratives comme limposition de normes sur le bon et le normal ? De ce fait, les interventions en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins illustrent non seulement larticulation entre une multitude de normativits, mais mettent galement en lumire les orientations de la gestion tatique des problmes sociaux. En effet, depuis les annes 1970, ltat sest progressivement impliqu dans la pratique psychiatrique, dune part en la juridicisant24, notamment en reconnaissant aux patients psychiatriques des droits fondamentaux et, dautre part, en la judiciarisant en partie, et plus prcisment quant aux processus dinternement et de traitement25. Soulignons que cette tendance de ltat juridiciser et judiciariser26 les questions de socit27 nest pas sans effet du point de vue normatif28. En effet, la juridicisation engage forcment laction tatique par laction du lgislateur , mais, paradoxalement, la judiciarisation, en tant que moyen dapplication des politiques publiques et du droit, suppose, objectivement, un
Loi de protection du malade mental, LRQ c. P-41 [ LPMM ] et Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, LRQ c. P-38.001 [ LPPEM ]. 25 Avec la rforme du Code civil au dbut des annes 1990. 26 Le terme judiciarisation renvoie concurremment plusieurs phnomnes. Dabord, il sagit dun lment central d un processus plus global dexpansion et de mutation de la lgalit, celui de la "juridicisation" . Ensuite, la judiciarisation sous-tend une absorption du discours juridique par le discours politique et, plus concrtement, un transfert de pouvoir du lgislatif vers le judiciaire. Lire Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, Heurs et malheurs de la lgalit dans les socits contemporaines. Une sociologie politique de la "judiciarisation" (2009) LAnne sociologique 59 (1), p. 66 70. Plus particulirement, la judiciarisation des rapports sociaux est une tendance observe partout dans le monde depuis les annes 1970, dans Jacques Commaille, La juridicisation du politique. Entre ralit et connaissance de la ralit , dans Jacques Commaille, Laurence Dumoulin et Ccile Robert, La juridicisation du politique Leons scientifiques, Paris, LGDJ, 2010, p. 200 [ Juridicisation ]. 27 Commaille, Juridicisation, ibid. 28 Le droit social ouvre la norme juridique un champ considrable daction en juridicisant des faits sociaux et en inventant de nouveaux acteurs : Michel Borgetto et Robert Lafore, L'tat-providence, le droit social et la responsabilit (2001) LSP 46, p. 36.
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8 dsengagement de ltat. Ainsi, la dlgation de responsabilit qui accompagne la judiciarisation favorise lintervention dinstitutions supplmentaires dans la rgulation de linternement et des soins psychiatriques : les tribunaux. Les juges, tenus dinterprter les dispositions juridiques applicables, deviennent les principaux producteurs du sens de la norme, et incidemment du sens des interventions psychiatriques. Lintervention des professionnels du droit, et plus particulirement des juges, dans les rapports sociaux et dans la dfinition des politiques publiques et du droit psychiatrique, entrane des changements majeurs dans lconomie des rapports entre les normes applicables dans le champ de lintervention psychiatrique. Dans cette perspective, le droit devient la norme de rfrence dans un domaine qui ne concernait jusque-l que la clinique. Linterface entre droit et psychiatrie constitue ainsi un espace social propice ltude des mutations politiques et juridiques contemporaines. Notons que depuis ses premiers balbutiements, la discipline psychiatrique a t identifie comme un lieu de pouvoir29. Dabord associe au pouvoir politique et au contrle social, la psychiatrie sest progressivement institue en science du comportement et de la normalit30. Plus prcisment, cest par le biais de la nosologie psychiatrique que se dpartagent les comportements entre pathologiques ou sains, normaux ou anormaux31. La standardisation des critres dvaluation des comportements, ou des personnes, prsente plusieurs avantages pratiques. Dans un premier temps, il sagit dun outil facilitant les diagnostics et favorisant incidemment leur multiplication. Dans un second temps, les critres deviennent les pralables aux mesures de protection, ce qui a comme consquence indirectes de contourner les questions de fond sur la ncessit dintervenir ou non auprs dun groupe dindividus prcis. Toutefois, les critres objectifs, largement diffuss, favorisent galement la constitution dun discours normatif soutenu par une expertise scientifique reconnue. Il revient ensuite tous la responsabilit den prendre connaissance
Lire par exemple les travaux de Michel Foucault. Robert Castel, Sur la contradiction psychiatrique , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 161-176 [ Contradiction psychiatrique ]. 31 Lire par exemple Peter Conrad et Joseph Schneider, Deviance and medicalization: from badness to sickness, St. Louis, The C.V. Mosby Company, 1980; Christopher Lane, Shyness How Normal Behavior Became a Sickness, New Haven and London, Yale University Press, 2007 et Thomas Szasz, Idologie et folie, Paris, PUF, 1976, p. 23 [ Idologie ].
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9 et de sen faire linterprte32. Cependant, il nest plus question dindividus, mais de mots, dtiquettes33. La question de la normalit, ou de lanormalit, est centrale pour notre recherche. Elle permet, tout au long de cette rflexion, dtablir la jonction entre nos intrts de recherche thoriques et empiriques. Dune part, la construction dun discours normatif sur ce qui est normal ou non et, incidemment, sur la manire dintervenir, pose une premire piste en matire de sociologie du droit. Dautre part, la normalit, en tant quassise dintervention en matire politique, juridique ou psychiatrique, soppose radicalement aux fondements paradigmatiques et ontologiques du droit et, plus largement, de la socit: la libert en toute galit. Et pourtant, depuis quelques annes dj, plusieurs voquent lobligation de se conformer aux normes sociales pour bnficier dans les faits de cette libert34. En matire de sant, plusieurs chercheurs voquent la doctrine de la mdicalisation comme nouveau dogme social, qui contraindrait chacun se plier aux rgles de la bonne sant. Peut-on parler de psychiatrisation, cest--dire de limposition de normes de conduite au crible desquelles les comportements seraient systmatiquement analyss, puis classs35? Il est particulirement important, pour plusieurs raisons, de poser aujourdhui, dun point de vue normatif, la question dune ventuelle psychiatrisation du social. lappui de cette proposition simposent dabord les faits: partout sur le globe, le nombre de diagnostics psychiatriques est en constante augmentation36 et la consommation de mdication
Ainsi, les systmes de sant publique dploient divers stratgies afin damener les individus assumer leur responsabilit morale par rapport [leur] bien-tre physique et psychique : Yolande Pelchat, ric Gagnon et Annick Thomassin, Sanitarisation et construction de lexclusion sociale (2006) LSP 55, p. 56. 33 Roland Gori et Marie-Jos Del Volgo, La sant totalitaire: essais sur la mdicalisation de lexistence, Paris, Denol, 2005 [ Sant totalitaire ] et Erving Goffman, Stigmate, Paris, Les ditions de Minuit, 1975 [ Stigmate ]. 34 Danilo Martucelli, Grammaires de lindividu, Paris, Gallimard, 2002 [ Grammaires ]. 35 Voir ce sujet les travaux de Marcelo Otero. 36 Voir Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33; Marcelo Otero, Le psychosocial dangereux, en danger et drangeant: nouvelle figure des lignes de faille de la socialit contemporaine (2007) Sociologie et socit 39 (1), p. 51-78 [ Psychosocial dangereux ]; Peter Conrad, The medicalization of society, Baltimore, John Hopkins University Press, 2007 [ Medicalization ] et Pierre Aach, Lirrsistible expansion du champ de la sant , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 81-99 [ Irrsistible expansion ].
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10 psychotrope atteint des sommets37. La dpression est la premire cause mondiale dincapacit38. En 1999, 3,8 % des admissions dans les hpitaux gnraux canadiens taient attribuables la sant mentale39 et on estime que 20 % des Canadiens seront atteints personnellement dune maladie mentale au cours de leur vie40. Au-del de lampleur du phnomne de la maladie mentale mergent des enjeux normatifs considrables, notamment au sujet du rle du droit et des normes sociales dans lexpansion du phnomne psychiatrique, mais galement de lamnagement entre normes sociales et droit psychiatrique, dune part, et anormalit et droits fondamentaux, dautre part. Notons que, dans plusieurs pays, on rapporte de nombreuses violations des droits des personnes internes41. Encore une fois, la question de la normalit, parce quelle tablit les jalons dune double intervention, la fois psychiatrique et de protection, soulve des interrogations sur la dimension politique de laction clinique. Selon plusieurs chercheurs, la tendance la mdicalisation rpondrait un besoin normatif : lhyginisme, lidologie de la bonne sant42 , lextension du domaine de la sant publique, remplaceraient aujourdhui labsence de repres moraux et traditionnels43. Dans cette perspective, le mdecin, linstar du juge, serait garant du sens donner aux politiques publiques et au droit. Lexpertise scientifique du mdecin permettrait tout la fois de

Voir par exemple Qubec Institut de la statistique du Qubec, Utilisation de services et consommation de mdicaments lis aux problmes de sant mentale chez les adultes qubcois, Montral, mars 2009 Montral, mars 2009 [en ligne] <http://www.stat.gouv.qc.ca/publications/sante/pdf2009/medicaments_ sante_mentale.pdf>, consult de 11 aot 2009 et douard Zarifan, Mission gnrale concernant la prescription et lutilisation des mdicaments psychotropes en France [en ligne] <http://www. ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/964063200/ext.shtml>, consult le 29 aot 2008 [ Mission gnrale ]. 38 Organisation mondiale de la sant, Faits et chiffres, Fait n 2, [en ligne] <http://www.who.int/features/ factfiles/mental_health/mental_health_facts/fr/index1.html>, consult le 20 octobre 2010 [ OMS ]. 39 Agence de la sant publique du Canada, Rapport sur les maladies mentales au Canada, Ottawa, 2002 [en ligne] <http://www.phac-aspc.gc.ca/publicat/miic-mmac/chap_1-fra.php>, consult le 12 mai 2008. 40 Ibid. 41 OMS, Faits et chiffres, Fait n 6, [en ligne] <http://www.who.int/features/factfiles/mental_ health/mental_ health_facts/fr/ index1.html>, consult le 20 octobre 2010. 42 Pierre Aach, Didier Fassin et Jacques Saliba, Crise, pouvoir et lgitimit , dans Pierre Aach et Didier Fassin (dir.), Les mtiers de la sant, Paris, Anthropos, 1994, p. 26. 43 Isabelle Queval, Le corps aujourdhui, Paris, Gallimard, 2008, p. 112 et Hachimi Sanni Yaya, Hygie contre Panace. La mdicalisation comme instrument de servitude dans les socits postindustrielles , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socioanthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 1-30.

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11 lgitimer laction politique et de justifier la construction de discours normatifs44. Ainsi, pour Michel Foucault, lutilisation de la science des fins politiques induit une socit de la norme45 . Dans cette socit, cependant, le droit est au service de la science46. Toutefois, encore une fois, les fondements paradigmatiques de la dcision mdicale intrt clinique du patient, relation thrapeutique47 ne correspondent pas forcment ceux du droit. Do lmergence de clivages normatifs difficilement conciliables. Le champ psychiatrique constitue un terreau fertile pour ltude sociologique du pluralisme normatif, car divers genres de normativit se ctoient, et sont bien souvent en tension. Concernant le droit, nous avons abord la question de la dissension entre droits fondamentaux et intervention de protection, ou droits de la personne et norme dvaluation des comportements. Cependant, il existe dautres dissensions juridiques que le champ psychiatrique permet dexplorer. Au demeurant, il est vident que la pratique psychiatrique sinscrit plus largement aux frontires du social. ce sujet, lOrganisation mondiale de la sant [ OMS ] rappelait rcemment la vulnrabilit des personnes souffrant de maladie mentale, mais galement le fait que la vulnrabilit est elle-mme un dterminant de la sant mentale48. Ainsi, la pauvret constitue un facteur majeur du dveloppement de troubles mentaux, en raison dun environnement de vie prcaire, de la stigmatisation, de lanxit, du stress et de la perte despoir49. En effet, la question de la normalit ne touche pas seulement la normativit, ou encore les solutions psychiatriques proposes en guise de rponse, mais
Roland Gori, Lexpertise: une nouvelle forme de censure sociale? , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 122. 45 Dfendre la socit, supra note 18, p. 35. 46 Michel Foucault, Histoire de la sexualit I: La volont de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 191 [ Histoire de la sexualit ]. 47 Pierre Le Coz, Petit trait de la dcision mdicale, Paris, Seuil, 2007. 48 Mental health and development: targeting people with mental health conditions as a vulnerable group, Genve, 2010 [en ligne] <http://whqlibdoc.who.int/publications/2010/ 9789241563949_eng.pdf>, consult le 20 octobre 2010 [ Mental health ]. 49 Ibid., p. 29. La prcarit et le dsuvrement seraient sources de comportements irrationnels. Lire par exemple ric Chauvier, Populations prcaires et environnement risques industriels: prjugs, non-dits et enjeux implicites de laction publique (2007) Socio-logos 2 [en ligne] <http://sociologos.revues.org/387>, consult le 30 octobre 2010 et Michel Joubert et Claude Louzoun, Rpondre la souffrance sociale, Toulouse, rs, 2005.
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12 bien la trame du tissu social, lexclusion et la marginalit. Afin de protger les citoyens les plus vulnrables, lOMS insiste notamment sur la protection des droits de la personne et sur la participation citoyenne50. Au chapitre des droits, lOMS affirme que, non seulement la ncessit dun cadre juridique structurant les interventions en sant mentale est imprativement ncessaire, mais que les personnes souffrant de troubles mentaux doivent avoir accs aux droits comme nimporte quel citoyen. Cest dailleurs dans cette perspective duniversalit des droits et dgalit que les rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins ont t compltement repenss et judiciariss dans les annes 199051. Ainsi, la question de lgalit juridique, en tant que forme de garantie collective contre larbitraire du pouvoir, et celui de la majorit52 parce que cest une valeur juridique, politique et sociale fondamentale est-elle au cur du sujet tudi dans cette thse. De quelle galit sagit-il? Comment la norme juridique, en tant que support formel des droits de la personne, russit-elle assurer leffectivit de ce principe, plus particulirement dans des situations o ses prmices sont forcment rodes? cet gard, le droit qubcois est marqu de lopposition politique constante entre libralisme et socialisme53. Ainsi, les gouvernements successifs se sont bien souvent abstenus dancrer dans le droit et les politiques sociales les contreparties ncessaires la mise en uvre de lgalit54. videmment, ce dfaut touche particulirement les personnes souffrant de maladie mentale
OMS, ibid., p. 49 et suivantes. Par exemple: Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, n 100 (5 dcembre 1997), p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 52 Pierre Noreau, galit juridique formelle et sentiment de discrimination sociale: Objets et perspectives pour la sociologie politique du droit , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Congrs annuel du Barreau du Qubec, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.caij.qc.ca/doctrine/congres _du_barreau/2009/1310/1310.pdf>, p. 1, consult le 21 octobre 2010 [ galit juridique ]. 53 Lire Franois Fournier et Michel Coutu, Le Qubec et le monde 1975-2000 : mutations et enjeux , dans Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Aprs 25 ans : La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 45 [ CDPDJ ]. 54 Dans le droit, citons, titre dexemple, le choix de ne reconnatre aucune valeur supra-lgislative aux droits conomiques et sociaux dans la Charte des droits et liberts de la personne, LRQ, c. C-12 [ Charte ]. Dans les politiques sociales, pensons notamment au choix de ne pas indexer le salaire minimum en fonction du cot de la vie. Lire Ulysse, supra note 20.
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13 et les patients psychiatriques. Plus particulirement, par rapport notre objet de recherche soit le choix normatif dans une perspective subjectiviste , nous verrons que le clivage port par le droit lui-mme induit des fissures dans lesquelles dautres formes de normativit peuvent se glisser. Il sensuit que des enjeux touchant le pluralisme normatif se trouvent nichs dans un droit dont la cohrence et la stabilit ne sont pas constantes. Le pluralisme normatif ne doit donc pas tre pens seulement en termes de normes en opposition entre elles, ou avec le droit. Il ne peut non plus correspondre, linstar de linternormativit, qu dventuels transferts de contenu de normes a priori non juridiques vers le droit positif. Le pluralisme normatif doit plutt tre conceptualis comme un ensemble de normes complexes, issues de diverses sources et simposant avec une force variable, dont les substances peuvent se faire face, voire se heurter. Cest cette pluralit de substances, parfois, nous lavons vu, au sein dune mme norme, qui confronte lindividu au choix. Nous tenterons, travers ltude des dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins, de mieux comprendre comment se dploie le choix normatif subjectif. Nous pourrons, incidemment, constater leffectivit du droit psychiatrique qubcois et des dispositions sur les droits de la personne. Les mutations politiques, sociales et normatives que nous avons prsentes jusquici font lobjet de nombreux travaux scientifiques depuis dj quelques dcennies. Plus particulirement, les chercheurs se penchent sur la dynamique renouvele entre la normativit et le phnomne que lon dsigne depuis une vingtaine dannes comme l exclusion sociale . Ils tentent de mieux circonscrire ce phnomne et sa signification, car de nombreuses politiques publiques, surtout europennes, visent le combattre55. Pour Robert Castel, la notion dexclusion sociale permet de rdui[re] la question sociale :
Ce faisant on sen tient aux effets les plus visibles de la "crise", alors que lon na pas affaire une crise ponctuelle, mais un processus gnral de dstabilisation de la condition salariale. Cest leffritement des protections qui avaient progressivement t attaches au travail qui

Lire Robert Castel, Les piges de lexclusion (1995) LSP 34, p. 13-21 [ Lexclusion ] et Julien Damon, Lexclusion, Paris, PUF, 2008, chap. 1.

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rend compte de la remont de la vulnrabilit de masse et, en fin de parcours, de "lexclusion". [] La stigmatisation du vagabond et du mendiant apparat comme un compromis entre la ncessit de faire face aux turbulences sociales et limpossibilit de les traiter en profondeur, puisquun tel traitement exigerait une transformation complte des rapports de travail. dfaut, la rpression du vagabondage permet de faire face aux troubles occasionns par la frange la plus dsaffilie de la "populace"56.

Or cette lutte contre lexclusion, individualisante, pourrait constituer une nouvelle nosographie des exclus57 : cest ce que tendent rvler les travaux sur la mdicalisation, la sanitarisation ou la psychologisation du social58. En mme temps, cette lutte ne viserait plus seulement la prservation de la socit contre les consquences collectives redoutes de la pauvret, mais leffectivit des droits dindividus confronts aux consquences individuelles de la pauvret59 . La juridicisation et la judiciarisation appartiendraient donc aux mesures mises en place pour contrer lexclusion. Cest dans ce contexte que nous situons notre recherche doctorale. Nous croyons en effet que la sociologie du droit peut efficacement contribuer la comprhension des phnomnes sociaux, de concert avec les autres disciplines. Lenchevtrement des normes juridiques, sociales, mdicales appeles rguler la question sociale60 pointe naturellement vers lanalyse que permet la science du droit et des normes. Nous proposons donc, dans cette thse, un lment de comprhension supplmentaire notre objet dtude, multiforme. Dans ltude qui suit nous brosserons dabord le tableau sociojuridique de linternement et des soins psychiatriques au Qubec depuis les annes 1960 (Chapitre I). Nous dvelopperons ensuite notre problmatique de recherche, en tissant les liens entre droit,
Lexclusion, ibid., p. 17 (entre guillemets et en italique dans te texte). Lire galement Robert Castel, Les mtamorphoses de la question sociale, Paris, Folio, 1995 [ Mtamorphoses ]. 57 Pelchat, Gagnon et Thomassin, supra note 32, p. 64. 58 Voir titre dexemple les travaux de Didier Fassin, de Robert Castel et de Peter Conrad. 59 Damon, supra note 55, p. 43. 60 Jacques Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Paris, Hachette, 1997, p. 8 [ Question sociale ].
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15 pluralisme normatif et psychiatrie, ainsi que notre modle danalyse, le Modle de pluralisme normatif appliqu (Chapitre II). Nous exposerons subsquemment notre mthodologie, ainsi que le dtail de notre collecte de donnes (Chapitre III). Puis, nous procderons lanalyse de nos donnes de recherche, conformment aux paramtres de notre modle (Chapitre IV). Finalement, nous discuterons de trois thmes priphriques notre objet de recherche (Chapitre V).

Chapitre Premier Cadre sociojuridique Linternement et les soins psychiatriques au Qubec

Law, thus, is a sensitive agent of social change. The norms of democracy will normally lead citizens to believe that the law defines what is right and proper. [] In establishing the boundaries of acceptable behaviour, law creates new behaviour patterns which frequently produce new attitudes. Law not only regulates, then, it educates and inculcates; it changes the values of society. Harrell R. Rodgers et Charles S. Bullock Law and social change Civil rights law and their consequences

Introduction: Caractristiques du cadre social qubcois Jusquau XVIIe sicle, en Europe, sous linfluence de la pense chrtienne, les causes de la folie taient associes au dmon61. Lexorcisme tait largement pratiqu et le rle du mdecin limit, voire subordonn celui du clerg, qui pouvait, en vertu du droit canonique, conclure un cas de possession et ordonner lexorcisme62. Au Qubec, lautorit de la religion sur la folie perdura pendant des sicles, puisque la Loi sur les asiles dalins de 1909 prvoyait la production dun certificat sign par le cur ou le vicaire
Andr Cellard, Sang de belette et cervelle de corbeau: la mdicalisation de la folie au Qubec, 16001850 (1993) Criminologie 26 (1), p. 166 [ Sang de belette ]. 62 Pourtant, daprs Andr Cellard, on parlait dj de mauvais fonctionnement du cerveau: ibid., p. 167. Pour ceux qui possdaient une certaine culture savante, la folie tait explique par la thorie des humeurs dHippocrate, selon laquelle le bouleversement des humeurs (soit le sang, la bile jaune, la bile noire et le phlegme) est d au dsquilibre de ces humeurs dans lorganisme et la concentration de substances ou de vapeurs nocives dans le cerveau. Certains traitements base de plantes taient disponibles ds lAntiquit, puis ce furent entre autres les saignes, lhydrothrapie, la pyrtothrapie, la suralimentation, mais galement la lobotomie, les lectrochocs et mme lexcision: Claude Qutel, Histoire de la folie de lAntiquit nos jours, Paris, Tallandier, 2009, p. 43 et 360 et suivantes.
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17 lappui dune demande dadmission en asile faite par un parent, un ami ou un protecteur du patient pour les alins dont les frais [taient] la charge de la province et des municipalits63 ; cette obligation fut maintenue jusquen 195064. Cet lment est central des points de vue mdical, politique et juridique. En effet, la scularisation contribua retarder le dveloppement dune discipline psychiatrique proprement scientifique, et la tendance fut longtemps au traitement [...] de nature hyginique et moral [plutt] que proprement mdical65 . Au Moyen-ge, toujours en Europe, ltat et lglise se servirent conjointement des instruments juridiques pour imposer une vision rpressive de la folie. La multiplication des procs de sorcellerie, permirent de justifier lautorit dun souverain devenu pleinement juge et lgislateur, limage du roi des cieux66 . La chasse aux sorcires, dont on estima la population plus de sept millions67, servit la fois asseoir le pouvoir de lglise et imposer la puissance contraignante de ltat, ce que Jacques Chiffoleau identifie comme tant une contribution importante au dveloppement de ltat moderne68. Dans le cadre de

SRQ 1925, c. 190, art. 20 et suivants. Il est noter que les alins dont lentretien tait leurs propres frais pouvaient se faire interner sur la foi de deux rapports mdicaux uniquement, dans Loi sur les asiles dalins, art. 4095 et Loi concernant les asiles dalins, art. 10. 64 En effet, dans la Loi concernant les hpitaux pour le traitement des maladies mentales, SQ 1950, c. 31, art. 10, le seul professionnel appel confirmer le dsordre mental du patient est un mdecin. 65 Henri Dorvil, La psychiatrie au Qubec: ralit dhier, pratique daujourdhui, 1981 [en ligne] <http:// classiques.uqac.ca/contemporains/dorvil_henri/psychiatrie_qc_hier_aujourdhui/psychiatrie_qc_hier_aujourd hui.pdf>, p. 14, consult le 7 aot 2008 [ La psychiatrie au Qubec ]. 66 Corinne Leveleux-Texeira, Dire et interdire. Le discours juridique entre omission et action. Lexemple du blasphme (XIIe-XVIe sicle) (2001) Cahiers de recherches mdivales 7, p. 106. 67 Andr Paradis, Ethnie et folie: visages pluriels de lanormalit (1992) Sant mentale au Qubec 17 (2), p. 18 [ Ethnie et folie ]. 68 Dans Marie-Claude Francoeur, Le sabbat des sorciers au XVe sicle : Le procs de Jaquet Durier (1448) [en ligne] <http://www.hst.ulaval.ca/ActInt/diable/DiableWeb/sabbat.htm>, p. 11, consult le 9 octobre 2009. ce sujet, Denis Bertrand nous dit que la mise en scne sociale de la sanction que lvnement du procs ralise permet de lgitimer le pouvoir et de sanctionner le systme de croyances qui le fonde comme tel : Sanction de la croyance dans le procs de sorcellerie (1990) Int J Semiotic Law 3 (8), p. 205-206. Lire galement Thomas S. Szasz, The Manufacture of Madness A comparative Study of the Inquisition and the Mental Health Movement, New York, Harper & Row Publishers, 1970, p. 111 et suivantes [ Manufacture of Madness ].

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18 ces procs spectaculaires, les magistrats ntaient pas tenus dobtenir un avis mdical et procdaient, apparemment, le plus souvent, sans lui69. Certains dnoncrent la manire dont les procs de sorcellerie taient mens par les magistrats70; dautres tentrent une mdicalisation de la sorcellerie, arguant ltat pathologique des sorcires, et prconisant des soins adapts leur condition71. Ces propos, qui heurtaient la pense traditionnaliste et dogmatique de lpoque, ne trouvrent pas cho dans les pratiques72, et la procdure pnale nautorisa quexceptionnellement, jusqu la fin du XVIIIe sicle, le recours des spcialistes73. La diminution des accusations portes contre les sorcires fut corrlative la diffusion de la connaissance et de lducation, y compris chez les mdecins74. En mme temps, la communaut mdicale sappropria progressivement un postulat pistmologique cartsien, qui contribua au rejet dexplications draisonnables et, petit petit, le discours mdical gagna en crdibilit et supplanta le discours thologique, suscit[ant] lintrt des juristes
Ludwig Fineltain, La naissance de la psychiatrie la faveur des procs de sorcellerie et de possession diabolique (1999) Bulletin de psychiatrie francophone 7 (1) [en ligne] <http://ourworld.compuserve.com/homepages/FINELTAIN_Ludwig/wier.htm>, consult le 3 aot 2008; Peter Grund, Merja Kyto et Matti Rissanen, Editing the Salem witchcraft records: an exploration of linguistic treasury (2004) American Speech 79 (2), p. 149 et Norman Gevitz, "The Devil Hath Laughed at the Physicians": Witchcraft and Medical Practice in Seventeenth-Century New England (2000) Journal of History of Medicine 55, p. 32 et suivantes. 70 Jean Franais, Lglise et la sorcellerie, Paris, Nourry, 1910, p. 72 ; Joseph Orsier, Henri Cornlius Agrippa: sa vie et son uvre, Paris, Bibliothque Chacomac, 1911, p. 43 et Nicolas Augustin, Si la torture est un moyen seur a verifier les crimes secrets: dissertation morale et juridique, Amsterdam, Wolfgang, 1681. 71 Jean Wier, Histoires, disputes et discours des illusions et impostures des diables, des magiciens infmes, sorcires et empoisonneurs, des ensorcelez et dmoniaques et de la gurison d'iceux : item de la punition que mritent les magiciens, les empoisonneurs et les sorcires. Deux dialogues touchant le pouvoir des sorcires et de la punition qu'elles mritent, Paris, Delahaye, rdition 1885. 72 Jean Bodin, Le fleau des demons et sorciers, Nyort, David du Terroir, 1616. 73 D. Bouley, C. Massoubre, C. Serre, F. Lang, L. Chazot et J. Pellet, Les fondements historiques de la responsabilit pnale (2002) Annales Mdico-psychologiques 160, p. 402 et Laurence Guignard, Lexpertise mdico-lgale de la folie aux Assises 1821-1865 (2001) Le Mouvement social 197 (4), p. 5781. Au sujet spcifiquement de lexpertise psychiatrique : Michel Foucault, Lvolution de la notion d"individu dangereux" dans la psychiatrie lgale (1981) Dviance et socit 5, p. 404 [ volution ]. 74 En France, le roi interdit les poursuites contre les sorciers en 1682, mais lanne communment retenue comme marquant la fin des procs de sorcellerie est plutt 1718, parce que lon trouvait encore des juges pour condamner les sorciers jusqu cette date, dans Christine Pny, Histoire dune publicisation: le droit et les institutions de linsanit desprit en France sous lAncien rgime, Thse dpose la Facult de droit et de science politique, Universit dAix-Marseille, septembre 2007, p. 15.
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19 et des hommes de pouvoir75 . la fin du Moyen-ge, la lpre ayant disparue, la folie et le fou [deviennent] menace et drision76 . On enferma les fous dans des btiments construits lorigine pour les lpreux et qui furent reconvertis pour les vnriens, les pauvres et les itinrants. Daprs Michel Foucault, cest ainsi, au sein de linstitution, que samora le processus complexe de mdicalisation de la folie77. En Nouvelle-France, cependant, la situation volua fort diffremment, puisqu lpoque de la colonisation, le Canada formait une socit extrmement tolrante envers ses malades, ses handicaps mentaux, ses infortuns78 . Les conditions de vie taient si difficiles climat extrme, maladies, incendies, etc. que la solidarit tait la seule manire de se protger des catastrophes potentielles. De plus, les Franais taient arrivs en NouvelleFrance avec leurs traditions datant de la Renaissance, caractrises par la tolrance envers toute forme de dviance79. Ainsi, le fou faisait partie de lorganisation sociale et contribuait sa mesure lentreprise communautaire80 ; en retour, il recevait le soutien dont il avait besoin, puisque le chef de famille prvoyait des garanties de rente et de logement pour ceux qui ne pouvaient assumer leur autonomie. La communaut prit en charge ses fous jusquau milieu du XIXe sicle, le Bas-Canada noffra[nt] pas les conditions socio-conomiques propices lrection dasile81 . On rapporte quand mme des lieux destins recevoir les insenss lorsquils devenaient dangereux: la prison82 ou lhpital83, o ils pourront
Ibid., p. 69. Michel Foucault, Histoire de la folie lge classique, Paris, Gallimard, 1972, p. 28 [ Histoire de la folie ]. 77 Claude Qutel remet cependant en question certaines interprtations de Foucault: supra note 62, p. 89-98. 78 Henri Dorvil, La tolrance de la communaut lgard du malade mental (1987) Sant mentale au Qubec 12, (1), p. 57 [ La tolrance ]. Au sujet des missionnaires, lire Dominique Deslandres, Entre persuasion et adhsion: la mission franaise au XVIIe sicle (2005) Thologiques 13, (1), p. 95-117. Les autochtones taient galement trs solidaires de leurs fous, dans Andr Cellard, Histoire de la folie au Qubec de 1600 1850, Montral, Boral, 1988, p. 34 [ Histoire de la folie ]. 79 Gladys Swain, Dialogue avec linsens, Paris, Gallimard, 1994, p. 113 [ Dialogue ]. 80 Dorvil, La tolrance, ibid., p. 57, se rfrant Aird et Amyot et Santerre. 81 Il sagissait dune socit trs majoritairement rurale, o la solidarit familiale permettait labsorption de la marginalit. Il faudra attendre lindustrialisation pour que les Canadiens franais sintressent srieusement linstitutionnalisation de leurs indigents, dans ibid. 82 Lire Monique Meloche, Enfermer la folie (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 18. Daprs Andr Paradis, les conditions de dtention des insenss taient plus dures que celles des autres dtenus puisquils taient emmurs vivants ou gards dans des prisons dsaffectes et rendues inhabitables: De la prison lasile: esquisse dun portrait de la folie au Canada (1800-1840) , dans Andr Paradis (dir.), Essais pour une
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20 ventuellement recevoir des traitements; toutefois cette pratique reste marginale84. Ds 1720, des conventions prvoient le versement compensatoire par ltat de sommes destines lentretien des insenss lHpital Gnral de Qubec85. Lorsque linstitutionnalisation simposa systmatiquement86, ce fut sur les bases dun systme dit daffermage en vigueur jusquen 1962 en vertu duquel tait alloue une somme fixe par patient aux tablissements qui les prennaient en charge. Ainsi, en 1801, lActe pour le soulagement des personnes dranges dans leur esprit, et pour le soutien des enfants abandonns prvoyait la ncessit daccorder une aide et un support [aux] Communauts religieuses charges de recevoir et de maintenir des malades et infirmes, et des enfants abandonns87 . Ce systme fut un frein au dveloppement dune science mdicale de la folie au Qubec, les propritaires des tablissements cherchant plutt le profit que le traitement des patients88. Lhpital assumait alors une fonction de dtention prventive que, faute de moyens, ltat ne [pouvait] lui-mme assumer89 . Les mdecins ne faisaient dailleurs que de brves visites lasile, la gestion de linstitution tant confie, tant en ce qui concerne ladministration que les soins, un intendant. Georges Selby,

prhistoire de la psychiatrie au Canada (1800-1885), Trois-Rivires, UQTR, 1977, p. 16 et suivantes [ De la prison ]. 83 De 1721 1750, on construisit des loges rattaches aux hpitaux gnraux, destines recevoir les insenss potentiellement violents. Pour une description de ces loges, lire Meloche, ibid., p. 18 et suivantes. et Paradis, De la prison, ibid., p. 12 et suivantes. 84 Marie-Jose Fleury et Guy Grenier, Historique et enjeux du systme de sant mentale qubcois (2004) Ruptures, revue transdisciplinaire en sant 10 (1), p. 22. 85 Paradis, De la prison, supra note 82, p. 3. 86 Hubert Wallot divise la priode asilaire au Bas-Canada en quatre sous-priodes. Ainsi, il fait dbuter la vritable institutionnalisation en 1845 avec la fondation de lAsile de Beauport, dans La danse autour du fou, t I: La chorgraphie globale, Beauport, Publication MNH, 1998, p. 35 [ Danse autour du fou ]. 87 Statuts du Bas-Canada, 1801 (41 Georges III), c.6. Les communauts religieuses ne furent cependant pas les seules propritaires des asiles, puisque des mdecins taient propritaires de lAsile de Beauport. Daprs Hubert Wallot, ces mdecins recevaient un affermage plus important que les surs propritaires de lAsile de Saint-Jean-de-Dieu, mais visitaient peu leurs malades: ibid., p. 72 et suivantes. Lire galement Andre Bertrand-Ferretti, Pratiques sociales et pratiques discursives: le discours sur la folie au Qubec, sous lUnion , dans Andr Paradis (dir.), Essais pour une prhistoire de la psychiatrie au Canada (1800-1885), Trois-Rivires, UQTR, 1977, p. 95. Il est noter qu la mme poque, en Europe, aux tats-Unis et dans les autres provinces canadiennes, les asiles taient proprits de ltat: Fleury et Grenier, supra note 84, p. 23. 88 Fleury et Grenier, ibid., p. 23 et Bertrand-Ferretti, ibid., p. 94. 89 Paradis, De la prison, supra note 82, p. 4.

21 mdecin lHpital gnral de Montral et commissaire responsable des alins et des enfants trouvs, crivit, en 1818, dans un rapport sur lalination mentale :
[Lhpital] ne sert qu dbarrasser le public dobjets nuisibles, mais nest nullement avantageux de ce dsordre affreux, tant impossible dy adapter un traitement convenable et rgulier pour leur soulagement. Il tend plutt produire et prolonger la maladie qu la gurison ou au soulagement des malades90.

En 1851, deux lois concernant linternement psychiatrique sont adoptes. LActe pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public est la premire loi concernant linternement psychiatrique des alins jugs dangereux91. LActe pour rgler ladministration des asiles privs des alins prvoit pour sa part une procdure dinternement sur avis mdical, les mdecins devant spcifier les faits sur lesquels repose leur opinion92. En vertu de la premire, une personne accuse de dlit, sil est prouv quelle avait lesprit alin au moment des faits, pourra tre garde dans tels lieux et en la manire que la cour jugera convenables jusqu ce que le bon plaisir de Sa Majest soit connu93 . Une procdure est mise en place afin de permettre linternement des fous dont on craint le comportement:
Et pour mieux empcher quil soit commis des crimes par des personnes alines, quil soit statu, que si aucune personne est trouve et apprhende sous des circonstances qui dnotent un drangement desprit et le dessein de commettre quelque crime qui, sil tait commis, exposerait la dite personne tre mise en accusation; et si aucun juge de paix de Sa Majest, devant lequel la dite personne peut tre amene, juge propos dmaner un warrant pour lemprisonner comme personne dangereuse souponne dinsanit desprit, [...] la personne ainsi emprisonne ne sera pas soumise caution [...]94.

Georges Selby tel quil est cit dans Cellard, Histoire de la folie, supra note 78, p. 171. S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 83. 92 S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 84, art. 21 et suivants. 93 Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, prambule. 94 Ibid., art 3.
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22 Linternement est galement prvu pour les fous rendus dangereux de par le caractre prononc de leur drangement :
Et attendu quil se trouve quelques fois des personnes qui, par folie ou autre cause, deviennent furieuses, ou sont tellement dranges dans leur esprit, quelles mettent en danger leur propre personne ou proprits, ou les personnes et les proprits des autres, si elles sont laisses libres: ces causes, quil soit statu, quil sera et pourra tre loisible deux ou un plus grand nombre de juges de paix [...] dordonner que la dite personne soit apprhende et dtenue en sret [...]95.

En outre, la loi prvoit expressment que les biens de la personne vise ou de ses proches pourront tre saisis afin de payer les cots de son entretien durant sa dtention, laquelle durera le temps que durera la dite folie , ou, dans le cas de personnes dmunies, par la cit, ville ou village auquel la personne appartient96. Beaucoup plus tard, ces dispositions furent revues et ce fut au gouvernement dassumer les frais lis aux internements97. Ds 1880, ladoption dune nouvelle lgislation permet linternement psychiatrique sur dnonciation accompagne dune dclaration du maire ou dun autre juge de paix, ou dun ministre du culte de la localit o la plainte serait porte98 . Il est galement prvu quenfermer injustement un sujet de Sa Majest comme tant alin est un dlit passible de poursuites de la part de la Couronne99. De la mme faon, laisser ou dposer , dans le but de sen dbarrasser, un alin dans une institution de bienfaisance subventionne par la

Ibid., art 5. Ibid., art. 5 et 6. La Loi sur les asiles dalins, SRQ 1941, c. 188, prvoyait lobligation pour les municipalits de payer la moiti des frais dentretien et de traitement des alins et la totalit de leurs frais de transport . 97 Uniquement dans les cas o les personnes lgalement responsables nen auraient pas les moyens, dans Loi supprimant les contributions municipales pour lentretien des alins, SQ 1945, c. 62. 98 Acte concernant les asiles dalins subventionns par le gouvernement de la province de Qubec, SQ 1880 (43-44 Vict), c. 14, art. 1. partir de 1909, la dnonciation doit tre faite par deux contribuables, appuye dun certificat mdical, dans Loi sur les asiles dalins, supra note 63, art. 4131. 99 Acte concernant les asiles dalins subventionns par le gouvernement de la province de Qubec, ibid., art. 32. En 1909 est introduite la possibilit pour des tiers sopposant linternement dun patient de sadresser un juge de la Cour suprieure, dans Loi sur les asiles dalins, ibid., art. 4098.
96

95

23 province est passible dune amende de cent dollars et, dfaut de paiement, dun emprisonnement de six mois100. En 1884, Daniel Hack Tuke, un clbre aliniste anglais, vient inspecter les asiles de lOntario et du Qubec. Il dclara dans le rapport quil envoya au secrtaire de la province que lasile de Saint-Jean-de-Dieu tait le pire de tous ceux quil avait visit :
Dans cette mnagerie humaine, quel rayon despoir pourrait jamais entrer? Dans des salles de lasile jai not sur les murs une affiche o taient inscrits des mots selon lesquels les hommes ne devaient placer leur espoir quen la Providence. Ces mots me parurent dune cruelle ironie. Je devrais, en fait, considrer lAnge de la mort comme le visiteur le plus clment que pourraient accueillir ces tres malheureux101 .

Tuke dnona galement le systme daffermage en vertu duquel non seulement les propritaires dasile senrichissaient, mais galement le gouvernement qui, contractant avec une corporation prive la charge des patients alins, alloue pour les patients publics une subvention annuelle, alors que la corporation doit assumer toutes les autres dpenses102 . cette poque, les Anglo-Saxons rclamaient dj que ltat prenne en charge les alins; les dclarations de Tuke furent interprtes comme des charges anticlricales et anticatholiques et ne trouvrent aucun cho dans les politiques concernant linternement psychiatrique103. Les asiles catholiques francophones continurent dtre

Loi sur les asiles dalins, ibid., art. 4112. Le rapport de Daniel Hack Tuke tel quil est cit dans Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 74. Dans la publication de louvrage The insane in the United States and Canada en 1885, Tuke affirme que les asiles francophones du Qubec sont rtrogrades, accusant les religieuses denchaner les fous, de faire usage de cachots et de refuser de relcher des patients jugs sains desprit par des mdecins (p. 75). ce sujet, les religieuses rpondaient qu force de vivre avec les alins, elles avaient acquis suffisamment de comptence mdicale pour juger de leur tat mental , Sur Thrse Hon. A. Chaveau tel quelle est cite dans Wallot, p. 69. 102 Ibid., p. 76. 103 En 1884, pourtant, lActe relatif aux asiles dalins dans la province de Qubec, SQ 1884 (48 Vict), c.47 plaait le contrle des asiles entre les mains du gouvernement, par le biais dun bureau mdical. Les communauts religieuses argurent que la nouvelle loi entrait en conflit avec leur contrat et firent pression sur les mdecins nomms par le gouvernement. La loi resta inoprante: Wallot, ibid., p. 77 et suivantes.
101

100

24 administrs par les communauts religieuses, alors que la communaut anglo-saxonne mit en place des milieux thrapeutiques moins coercitifs et plus dynamiques104. Le dveloppement de la pratique psychiatrique au Qubec connu donc un retard important105, renforc notamment par le manque dhomognit du corps professionnel psychiatrique106 et ce, malgr le peu de membres quil comptait107 mais surtout par le fait que la psychiatrie fut longtemps conue comme une science au service de Dieu et de lglise108 . Les mdecins dsirant se spcialiser dans le domaine de la psychiatrie durent longtemps sexiler en France ou aux tats-Unis pour le faire109, et le premier programme denseignement en psychiatrie ne fut mis sur pied par le docteur Camille Laurin, directeur scientifique de lInstitut Albert-Prvost, quen 1958110. LAssociation des mdecins psychiatres du Qubec [ AMPQ ] ne verra le jour quen 1962. Autre fait important, le nombre de patients retenus dans les asiles du Qubec na fait que crotre jusqu la mise en uvre de la premire politique de dsinstitutionalisation, au cours des annes 1960111. Ainsi, le ratio des patients psychiatriques par 100 000 habitants tait de
Fleury et Grenier, supra note 84, p. 23 et Wallot, ibid., p. 156. Monique Meloche affirme que la manire de traiter les fous au Qubec sinscrit dans la continuit de lhistoire europenne, avec une bonne centaine dannes de retard : supra note 82, p. 16. Il est noter que tous ne sont pas daccord avec cette interprtation. Lire par exemple Michel Clment, Laire du soupon, Montral, Tryptique, 1990, p. 38 et suivantes. 106 Sopposaient les traditionnalistes, issus de la petite bourgeoisie et assujettis au pouvoir clrical, et les modernistes qui tentaient de rformer la perspective de soin, dans Franoise Boudreau, La psychiatrie qubcoise depuis 1960: de structure en structure, la loi du plus fort est-elle toujours la meilleure? (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 28 et suivantes. 107 Le Qubec ne comptait que 15 psychiatres en 1948. Grce des subventions fdrales, certains mdecins purent aller suivre une formation ltranger, et leur nombre atteignit 170 en 1962, dans ibid., p. 30. 108 Document non dat adress au personnel de lhpital Saint-Michel Archange tel quil est cit dans Hubert Wallot, Pour un bilan des services psychiatriques et de sant mentale au Qubec (1988) Sant mentale au Qubec 13 (2), p. 22 [ Bilan des services ]. 109 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 18 et Fleury et Grenier, supra note 84, p. 24. Il est noter que lUniversit McGill fut longtemps la seule offrir des tudes de mdecine ce qui restreignait laccs des francophones la profession, dans Marc Desmeules et Louis Larochelle, La Facult de mdecine de lUniversit Laval et la mdecine au Qubec: quelques notes historiques (2003) Mdecine sciences 19 (10), p. 1026. 110 En collaboration avec lUniversit de Montral. Ds 1892, la Facult de mdecine de lUniversit McGill offrait un cours sur les maladies mentales. 111 En 1944, des hpitaux satellites durent tre mis sur pied pour accueillir le dbordement des deux grands hpitaux psychiatriques, dans Meloche, supra note 82, p. 23. En effet, Saint-Jean-de-Dieu et Saint-MichelArchange comptaient chacun 6000 patients et avaient une liste dattente de 1000 patients: Camille Laurin,
105 104

25 68,3 en 1871, de 198,3 en 1911, de 280,2 en 1931 pour atteindre 383,1 en 1961112. Cette proportion tait de loin suprieure celle gnralement enregistre ailleurs. Ainsi, en 1931, les tats-Unis comptaient 250 lits psychiatriques pour 100 000 habitants, lAllemagne 160, lItalie 60 et le Japon 22. Entre les annes 1950 et 1970, ce ratio tait approximativement de 180 en Allemagne, de 320 en France et de 339 aux tats-Unis113. Longtemps, en dpit des mesures mises en place pour dsinstitutionaliser et offrir un certain support aux malades vivant en communaut, le Qubec continua de compter plus de lits psychiatriques que les moyennes canadienne et mondiale. Une des raisons voques pour expliquer cet tat de fait, tait la prsence, plus importante que dans toutes les autres provinces rformer
114

[canadiennes],

dimmenses

tablissements

psychiatriques

difficiles

. De plus, Gerald Robertson rapporte que, ds les annes 1940, la porte du

rgime dinternement psychiatrique fut significativement largie par limplantation du welfare standard ; ainsi, le meilleur intrt du patient serait-il devenu le vritable but de linternement psychiatrique115.

La maladie mentale: un dfi notre conscience collective (1986) Sant mentale au Qubec 11 (1), p. 106. Au sujet des causes dinternement, lire Isabelle Perreault, Psychiatrie et ordre social. Analyse des causes dinternement et des diagnostics donns lhpital Saint-Jean-de-Dieu dans une perspective de genre, 19201950, Thse prsente la Facult des tudes suprieures et postdoctorales, Universit dOttawa, 2009. 112 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 123. En 1968, on estimait que 8 10% de la population canadienne tait susceptible de vivre une admission en milieu psychiatrique: Anne Hbert, La rinsertion sociale des ex-patients psychiatriques: un profil professionnel, social et psychiatrique (1985) Sociologie et socit 17 (1), p. 62. 113 Joseph D. Bloom, Brinda Krishnan, et Christopher Lockey, The Majority of Inpatient Psychiatric Beds Should Not Be Appropriated by the Forensic System (2008) J Am Acad Psychiatry Law 36 (4), p. 439; Hisashi Wada, Grard Mass et Serge Kannas, Les volutions rcentes de la sant mentale au Japon: comparaison avec la situation franaise (2004) Linformation psychiatrique 80 (7), p. 579 et Bureau rgional de lOMS pour lEurope, Les services de sant mentale en Europe, Genve, 1975, p. 32 [en ligne] <http://whqlibdoc.who.int/offset/WHO_OFFSET_23_ fre.pdf>, consult le 3 novembre 2009. 114 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 226. Ainsi, certains hpitaux staient fait octroyer le statut de municipalit, dans Laurin, supra note 111, p. 106. 115 As a result, people "could be hospitalized and treated on compulsory basis if this would promote their best interest and welfare" : Gerald Robertson tel quil est cit dans Katherine Brown et Erin Murphy, Falling through the Cracks: The Quebec Mental Health System (2000) R.D.McGill 45, p. 1047.

26 Trente-cinq ans plus tard, la moyenne de lits psychiatriques pour 100 000 habitants au Canada tait de 67,4, le Manitoba en tenant 19,7, lOntario 58 et le Qubec 121,8116. Au dbut des annes 2000, le Canada et la France dclaraient 40 lits psychiatriques pour 100 000 habitants, alors que les tats-Unis et lAllemagne en tenaient 30 et lAustralie et lItalie 20117. Au Qubec, le ratio de lits psychiatriques pour 100 000 habitants atteignait 57 en 2001 et 42 en 2006118. Le Qubec na ainsi que trs rcemment rejoint les moyennes nationale et internationale en matire dinternement psychiatrique. De la mme faon, au dbut des annes 1960, les sjours dans les asiles du Qubec sallongent, en dpit des recherches scientifiques amricaines qui dmontraient dj lpoque que lasile loin de gurir, empirait les problmes quon devait y rsorber119 . Or, au Qubec, la majorit des malades taient interns ou sous curatelle120. Ainsi, en 1960, 41,6 % des patients vivaient lasile depuis cinq 20 ans et 28,7 % depuis plus de 20 ans; leur sjour moyen tait de 10 ans121. En comparaison, la mme poque, en France, le sjour moyen atteignait 300 jours122. La dure dhospitalisation diminua progressivement, passant six mois en 1970 vingt jours au dbut des annes 2000, ce qui semble tre dans la moyenne internationale123.

Georges F. Pinard et Claude Vanier, Lorganisation des soins psychiatriques au Canada , dans Karine Albernhe et Thierry Albernhe (dir.), Organisation des soins en psychiatrie, Paris, Masson, 2003, p. 284 et Kathleen Barnard-Thompson, Lavenir des hpitaux psychiatriques en Ontario (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 55. 117 OMS, Ressources consacres la sant mentale dans le monde, 2001, [en ligne] <http://www.who.int/ mental_health/media/en/256.pdf>, p. 26 et p. 46 et suivantes, consult le 3 novembre 2009. 118 Institut de la Statistique du Qubec, Le Qubec chiffres en main dition 2009, Qubec, 2009 [en ligne] <htt p://www.bdso.gouv.qc.ca/docsken/multimedia/PB01600FR_qcem2009H00F00.pdf>, p. 18, consult le 3 novembre 2009. 119 Henri Dorvil, Herta Guttman et Christiane Cardinal, 35 ans de dsinstitutionalisation au Qubec 19611996, Qubec, 1997 [en ligne] <http://msssa4.msss.gouv.qc.ca/fr/document/publication.nsf/0/d1251d29af 46beec85256753004b0df7/$FILE/97_155a1.pdf>, p. 116, consult le 9 octobre 2009. Dans les annes 1920, le taux de gurison attribuable la formule asilaire est estim moins de 10 %, dans Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 125. 120 Lire Laurin, supra note 111, p. 106. 121 Dorvil, Guttman et Cardinal, supra note 119, p. 116 et Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 229. 122 Wada, Mass et Kannas, supra note 113, p. 581. 123 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 229 et Vrificateur gnral du Qubec, Rapport lassemble nationale pour lanne 2002-2003, tome II Services de sant mentale [en ligne] <http://www.

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27 Ce quil faut retenir de ces constatations est que le Qubec porte dans son histoire rcente une lourde tradition denfermement psychiatrique. Bien quune rforme majeure des services psychiatriques ait permis, du moins en partie, nous le verrons, le passage de linstitution asilaire aux soins en communaut, nous pensons que cette histoire occupe la mmoire collective, influenant la perception populaire de la maladie mentale, mais galement les pratiques mdicales et judiciaires actuelles en matire dinternement et de soin. Tout au long de ce chapitre, nous brosserons un tableau des changements majeurs tant juridiques que sociaux ayant transform irrmdiablement le quotidien des personnes souffrant de maladie mentale et des professionnels du champ psychiatrique. En mme temps, nous constaterons plusieurs clivages aux fondements mme de ces rformes. Dans cette perspective, nous opposerons droits formels et droits rels, droits civils et droits conomiques et sociaux, mais galement droits universels et obligation sociale de protection. Nous constaterons en effet, tout au long de cette rflexion, comment la reconnaissance formelle des droits nopre pas elle seule de transformation des pratiques et des conditions de vie. De la mme faon, la non-justiciabilit des droits conomiques et sociaux contribue perptuer les ingalits formellement gommes. Finalement, le discours sur les droits fondamentaux, ontologiquement antagoniste avec les objectifs de protection des personnes, impose un choix du type droits ou protection et non droits et protection. Nous introduirons notre expos par une mise en contexte des tendances sociales et juridiques du Qubec des annes soixante quatre-vingt-dix. Nous verrons dabord comment, loccasion de la Rvolution tranquille, simposa une transformation profonde du cadre juridique, et comment les patients psychiatriques revinrent en communaut, forts dun nouveau statut et de nouveaux droits (I.). Puis nous brosserons un tableau de la situation qubcoise depuis les annes quatre-vingt-dix. L encore, des rformes importantes, tant sur les plans juridique que mdical et social, contribuerons exacerber le

vgq.gouv.qc.ca/fr/publications/rapport-annuel/2002-2003-T2/Rapport2002-2003-T2-Chap02.pdf>, consult le 19 janvier 2010.

p.

34,

28 clivage entre formalisme et matrialisme. La judiciarisation des procdures de garde en tablissement et dautorisation de soins, dont nous dtaillerons les spcificits, transformera radicalement les pratiques psychiatrique et judiciaire (II.).

29 I. RVOLUTION TRANQUILLE ET DROITS FONDAMENTAUX: DE LGALIT FORMELLE DES PATIENTS PSYCHIATRIQUES Aprs la Seconde Guerre mondiale se fait jour dans le monde occidental un vaste mouvement, n des affres du conflit124 pour la reconnaissance et la sauvegarde de droits inalinables tous les tres humains. Il sagit dassurer la scurit juridique la fois travers le droit et de ce fait protger les individus des mfaits du pouvoir et dans le droit en protgeant les individus contre les mfaits potentiels du droit lui-mme125. Au Qubec, un large mouvement de scularisation accompagna la lutte pour la reconnaissance des droits. Nous verrons dabord comment le postulat dgalit formelle au fondement de cette lutte orienta les choix sociaux et juridiques (1.1). Nous aborderons ensuite plus prcisment la situation sociale et juridique des psychiatriss dont le statut fut de cette faon irrmdiablement transform (1.2). 1.1 De lgalit: contexte social et juridique gnral

Ds 1948, la Dclaration universelle des droits de lHomme pose dans son prambule la dignit comme fondement des droits et comme pralable la paix dans le monde. Il y est galement fait mention expresse de luniversalit des droits et plus prcisment du droit lgalit126. En 1966, ladoption du Pacte relatif aux droits civils et politiques127 confirme luniversalit des droits ngatifs128; plus prcisment, sont poss les principes dgalit entre les hommes et les femmes, de non-discrimination, dgalit devant les tribunaux et les cours de justice et devant la loi129, de libert de pense, de conscience, de religion, dopinion, de runion et dassociation130. En ce qui concerne plus particulirement les
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Jacques-Yvan Morin, Propos liminaires (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. XIX [ Propos liminaires ]. 125 Gregori Peces-Barba Martinez, Thorie gnrale des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, 2003, p. 221 et suivantes. 126 Rs. AG 217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., supp. n 13, Doc. NU A/810 (1948) 71, prambule et art. 1 et 2. 127 Rs. A.G. 2200A, XXI, 16 dcembre 1966, 999 R.T.N.U. 171. 128 Les tats signataires sengagent garantir leffectivit des droits qui y figurent. 129 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127, art. 2, 3, 14 et 26. 130 Ibid., art. 18, 19, 21 et 22.

30 personnes vulnrables, la protection des mineurs est promulgue en tant que droit, peu importe lorigine, le sexe ou la condition sociale131. Le Code de Nuremberg132 consquence directe du procs de Nuremberg consacre, ds 1947, le premier texte thique en matire de protection des sujets de recherche humain. LAssociation mdicale mondiale adopte, en 1964, la Dclaration dHelsinki133 qui vise protger plus spcifiquement les populations vulnrables. Le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels134 [ PIDESC ], adopt en mme temps que le Pacte relatif aux droits civils et politiques, fait la promotion de droits positifs ou de droits-crances135. Ainsi sont reconnus le droit de gagner sa vie dcemment, de bnficier dune rmunration quitable et de se syndiquer; le droit lassistance sociale notamment pour les mres et les mineurs136; le droit la sant et lducation137. Ces droits positifs, visant la scurit juridique face au dsespoir138 , emportent pour ltat des obligations de faire et ne peuvent se concrtiser que par la mise en place de politiques publiques et dallocation de ressources parfois importantes139. Ils requirent imprativement une incorporation, non seulement dans la lgislation nationale,

Ibid., art. 24. Le Code de Nuremberg, Extrait du jugement du TMA, Nuremberg, 1947 est un extrait du Procs de Nuremberg, qui eut lieu Washington doctobre 1946 avril 1949, et o furent traduits devant la justice des mdecins ayant procd des exprimentations humaines pour le compte des nazis. Cest l que fut nonce formellement pour la premire fois la rgle du consentement libre et clair. 133 18th World Medical Association General Assembly, juin 1964. 134 Rs. A.G. 2200A, XXI, 16 dcembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 [ PIDESC ]. 135 Cependant, les tats signataires ne font que reconnatre limportance dassurer leffectivit des droits figurant dans le Pacte en fonction des ressources disponibles. Lengagement du point de vue de leffectivit nest donc pas le mme que pour le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127. 136 PIDESC, supra note 134, art. 6 10. 137 Ibid., art. 12 et 13. 138 Ce qui signifie: la tranquillit et lespoir car les plus faibles ne seront pas abandonns aux plus forts. Ds lors, chacun peut sinvestir dans la ralisation de soi-mme en tant que personne, ses besoins essentiels tant satisfaits , dans Martinez, supra note 125, p. 231. 139 Notons que la judiciarisation rsultant de la reconnaissance des droits civils engendre galement des cots importants.
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31 mais surtout dans des mesures concrtes de nature sociale dont ils doivent inspirer la philosophie140. Or, lpoque de la guerre froide, une division idologique profonde opposait les tats occidentaux, qui souhaitaient consacrer les droits civils un rang juridique suprieur au nom de la libert et de lautonomie individuelle, et les tats du bloc sovitique, pour lequel des mcanismes de protection sociale devaient primer. Le triomphe des premiers mena une interprtation des droits selon laquelle les droits civils et politiques sont inhrents ltre humain et existent par consquent en dehors du droit positif alors que les droits conomiques, sociaux et culturels nexistent pas sans une reconnaissance expresse par ltat141. Au Qubec, nous verrons que, malgr une reconnaissance formelle de ces droits, notamment dans la Charte des droits et libert de la personne [ Charte ], la revendication de ces droits devant les tribunaux ou devant les instances administratives ne fut jamais possible142. Au dbut des annes soixante, [l]e Qubec [...] vivait en tat durgence: le retard rattraper tait considrable et toutes les forces vives participaient au mouvement collectif ddification dune socit moderne143 . Llection en juillet 1960 du gouvernement de

David Robitaille, Les droits conomiques et sociaux dans les relations entre particuliers aprs trente ans dinterprtation: normes juridiques ou noncs juridiques symboliques? (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 462. 141 Ibid., p. 461 et 462. Pourtant, en 1993, lAssemble gnrale de lONU adoptait la Dclaration de Vienne, Rs. A.G. 48/121, dont lart. 5 affirme: Tous les droits de l'homme sont universels, indissociables, interdpendants et intimement lis. La communaut internationale doit traiter des droits de l'homme globalement, de manire quitable et quilibre, sur un pied d'galit et en leur accordant la mme importance. 142 La Charte, supra note 54, comporte en effet, aux articles 39 48, tout un chapitre sur les droits conomiques et sociaux, mais les droits qui y figurent nont pas prsance sur les lois qubcoises ordinaires en vertu de lart. 52. Voir Johnson c. Commission des affaires sociales, [1984] CA 61 et Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), [2002] 4 RCS 429. Lire par exemple, Robitaille, ibid.; Pierre Bosset, Les droits conomiques et sociaux: parents pauvres de la Charte qubcoise? (1996) R. du B. can. 75, p. 583-603 [ Droits conomiques et sociaux 1 ] et Pierre Bosset, Les droits conomiques et sociaux: parents pauvres de la Charte? , dans CDPDJ, Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 227-245 [ Droits conomiques et sociaux 2 ]. 143 Lucie Laurin, Des luttes et des droits Antcdents et histoire de la Ligue des droits de lHomme de 1936 1975, Montral, ditions du Mridien, 1985, p. 149.

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32 Jean Lesage donna le coup denvoi la Rvolution tranquille144. Des changements majeurs survinrent en quelques annes dans les domaines de lducation, de la sant145, de lassistance sociale146 et des droits147. En peu de temps, le Qubec se modernise et se dmocratise; cest la mise en place de ltat providence148. Le dclin rapide de lemprise religieuse dconfessionnalisation des syndicats, des hpitaux, et en partie des coles provoqua une nouvelle organisation sociale orchestre par des bureaucrates et des experts. La socit baigne[ra] dsormais dans une atmosphre dsacralise149. En effet, en 20 ans, lglise catholique romaine perd le tiers de ses effectifs150. mancipation de la femme, libert sexuelle, changement des rles au sein du couple et de la famille, sentiment nationaliste, individualisme151 et matrialisme: une remise en question fondamentale des valeurs vhicules par lglise dstructure

Le gouvernement de Jean Lesage avait t lu avec le slogan Matres chez nous! . Sur le sujet, lire par exemple, Dale C. Thomson, Jean Lesage et la Rvolution tranquille, ditions du Trcarr, Saint-Laurent, 1984. 145 la suite des Commissions Parent et Castonguay-Nepveu. 146 Cest en 1970 quun vritable rgime dassistance sociale est mis sur pied. 147 En ce qui concerne ltat de la lutte pour les droits au Qubec dans les dcennies prcdentes, lire Laurin, supra note 143. 148 Le gouvernement Lesage entreprit immdiatement aprs son lection une importante restructuration de ltat, dont la cration de plusieurs ministres. Furent galement mis sur pied la Rgie des rentes du Qubec, la Caisse de dpt et placement, la Socit gnrale de financement et Hydro-Qubec. Ladoption en 1965 de la Loi sur la fonction publique, SQ 1965, c. 14, prvoyait pour les employs de ltat les droits dassociation, de ngociation et de grve. Lire Jacques Bourgault, Stphane Dion et James Iain Gow, Lvolution du rle des organismes centraux des gouvernements du Qubec, 1960-1994 , dans Alain-G. Gagnon (dir), Qubec: tat et socit, Montral, Qubec-Amrique, 1994, p. 219-241. Ainsi, les dpenses publiques devinrent de plus en plus importantes et ltat sappropria les infrastructures de services dont il devint le principal pourvoyeur. Lire lanalyse propose par Andre Lajoie, Contribution une thorie de lmergence du droit: 1- Le droit, ltat, la socit civile, le public, le priv: de quelques dfinitions interrelies (1991) RJT 25, p. 123 et suivantes [ mergence du droit ]. Guy Rocher note qu la suite de linflation de ltat, une partie du droit priv a t convertie en droit public (par exemple, le droit du travail): cest ce quil appelle la mutation socialiste du droit : Droit et thique, supra note 6, p. 7. Pour Gunther Teubner, tat-providence et juridicisation vont de pair, dans The Transformation of Law in the Welfare State , dans Gunther Teubner (dir.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 3. 149 Jean Hamelin tel quil est cit dans Gary Caldwell et Madeleine Gauthier, Institutions religieuses , dans Simon Langlois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 348. 150 Ibid., p. 347. La foi deviendra une affaire prive, dans Madeleine Gauthier, Croyances religieuses , dans Simon Langois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 423. 151 Notons que, daprs Marcel Gauchet, individualisme et empire gnral de ltat vont de pair, dans Dmocratie, supra note 14, p. 18.

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33 irrmdiablement lunicit et la cohrence qui caractrisaient le systme de valeurs qubcois jusque-l152. Cependant, pour Charles Ct et Daniel Larouche, il sera rapidement remplac: On pourrait poser lhypothse qu un vritable systme de valeurs, se seraient substitues les dispositions du code civil et du code criminel153. Ainsi, ces nombreux changements sociaux trouveront directement cho dans un droit public de plus en plus imposant, dont les multiples fins relvent du bien commun154 . Ni la sphre domestique, ni la famille, ni mme lintimit personnelle nchappe[ront] maintenant lemprise des rgles de ltat155. Plus tard, le droit constitutionnel et quasiconstitutionnel formalisera les nouveaux principes sous forme de droits fondamentaux156. Au dbut des annes soixante, les revendications des groupes minoritaires donnent principalement lieu la reconnaissance formelle du principe juridique dgalit157. Cette reconnaissance constitue la transposition, dans la sphre du droit, de lgalit politique quon reconnat par ailleurs aux citoyens et quon rige au rang de valeur
Simon Langlois, Valeurs , dans Simon Langlois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 633-640. 153 Faits saillants touchant les changements intervenus dans la socit qubcoise lors de la Rvolution tranquille , dans Charles Ct et Daniel Larouche, Radiographie dune mort fine. Dimension sociale de la maladie au Qubec, Chicoutimi, Les ditions JCL, 2000, p. 166. Pour Jacques Zylberberg, l [i]dologie du mystre [tend] faire du droit une nouvelle religion ou plutt prolonger les systmes religieux dans le droit : Ordre du droit et droit de lordre (1987) C. de D. 28 (3), p. 703. 154 Daprs Patrice Garant, ces fins sont soit de nature spirituelle (la moralit, la vrit, la libert), soit de nature matrielle (la scurit, la sant, la prosprit, les loisirs), dans Les fins du droit public moderne au Qubec (1966-67) C. de D. 8, p. 251-286. 155 Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 124. 156 Dans le cadre de cette rflexion, qui se limite la situation qubcoise, nous ne rfrerons que ponctuellement la Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ Charte canadienne ], bien que celle-ci ait certainement contribu la banalisation de la Charte qubcoise . Lire Andr Morel, Loriginalit de la Charte qubcoise en pril , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1993, p. 69 et suivantes [ Originalit de la Charte ]. 157 Plus prcisment de lgalit dans la loi, qui interdit au lgislateur de distinguer et de traiter diffremment des situations semblables et devant la loi, qui impose aux autorits dappliquer la loi de la mme manire tous , mais galement, dans une moindre mesure, par la loi, qui autorise le lgislateur corriger certaines ingalits existantes par des actions positives : Jean-Paul Jacqu, Le principe dgalit , dans Grald Beaudoin (dir.), Vues canadiennes et europennes des droits et liberts, Cowansville, Yvon Blais, 1988, p. 79. Pour Muriel Garon et Pierre Bosset, la lutte pour lgalit sest construite dans un constant aller-retour entre la valorisation et le rejet de la diffrence : Le droit lgalit: des progrs remarquables, des ingalits persistantes , dans CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 156.
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34 dmocratique158 . Ainsi, la femme marie, considre incapable depuis 1866, retrouve dabord la gestion de ses biens159, puis lgalit entre les poux est tablie160. Certains droits sont reconnus lenfant, tant lgitime quillgitime161. En 1971, luniversalit de la personnalit juridique ainsi que le droit linviolabilit et au consentement aux soins sont introduits au Code civil162. En mme temps, le lgislateur supprime dfinitivement la dgradation civique et le premier titre du Code civil, qui tait De la jouissance et de la privation des droits civils sera remplac par De la jouissance des droits civils. Pour Albert Mayrand ce changement est significatif: Le changement est bien propre notre poque: finie la privation, seule la jouissance subsiste163 . La mme anne, le gouvernement entreprend une vaste rforme du systme de sant et adopte la Loi sur les services de sant et les services sociaux164 [ LSSSS ]. La nouvelle politique vise mieux adapter les services aux besoins de la population, de les rendre plus accessibles et den assurer la continuit165 . Plus particulirement, on cherche amliorer ltat de sant de la population ainsi que la condition sociale des

Noreau, galit formelle, supra note 52, p. 1. Loi sur la capacit juridique de la femme marie, SQ 1964, c. 66. La famille est dsormais dirige conjointement et la femme na plus devoir dobissance son mari. 160 Loi concernant les rgimes matrimoniaux, LQ 1969, c. 77, qui introduit le rgime matrimonial de la socit dacquts. 161 Loi modifiant le Code civil et concernant les enfants naturels, LQ 1970, c. 62. 162 Loi modifiant de nouveau le Code civil et modifiant la Loi abolissant la mort civile, LQ 1971, c. 84, art. 18 et 19. Le droit linviolabilit tait nanmoins dj reconnu. Lire Louis Baudoin, La personne humaine au centre du droit qubcois (1966) R. du B. 26, p. 66-126 et Madelaine Caron, Le Code civil qubcois, instrument de protection des droits et liberts de la personne? (1978) R. du B. can. 56 (2), p. 201. Pour ce qui est du consentement aux actes mdicaux, lobligation dinformation du mdecin tait dj reconnue par la jurisprudence qubcoise depuis les annes 1930. Voir Bordier c. S., [1934] 72 C.S. 316 tel quil est cit dans Raymond Boucher, La responsabilit hospitalire (1974) C. de D. 15, p. 473. 163 Linviolabilit de la personne humaine, Montral, Wilson et Lafleur, 1975, p. 11. 164 LRQ c. S-4.2 [ LSSSS ]. 165 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 75 (24 aot 1971), p. 3596 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales) et LSSSS, ibid., art. 3 b) et d). En ce qui concerne lintervention tatique dans le domaine de la sant avant les annes 1970, lire Pierre Bergeron et France Gagnon, La prise en charge tatique de la sant au Qubec , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 9-21.
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35 individus166 . Cest dans cette optique que sera entreprise une rorganisation complte des services, en vue dassurer lefficacit et lintgration, sous lgide dun tat dont le rle se trouve compltement repens. En effet, dacteur suppltif , ltat devient acteur principal, la fois animateur, financier et contrleur167 , nouveau responsable du bientre collectif. Non seulement la gratuit168 et la disponibilit des soins de sant sont assures, mais dornavant le systme de sant sera gr par des technocrates soucieux dune saine administration dans un objectif de sant publique globale169. Dans le cadre de cette rforme, le gouvernement rapatrie des pouvoirs laisss jusque-l aux institutions prives et tablit des normes de gestion de plus en plus prcises170. Linitiative est expressment encourage par le Collge des mdecins et chirurgiens de la province de Qubec et la Fdration des mdecins spcialistes du Qubec qui dplorent notamment labsence de politique de sant au Qubec, mais dont les inquitudes sont claires :
Que les mdecins aient t le seul groupe avoir un vritable droit de parole et une relle fonction de contrle dans les hpitaux jusqu ce jour et ce, peut-tre au dtriment des autres professionnels, nest pas une raison maintenant pour les diluer dans une structure o

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , ibid. et LSSSS, supra note 164, art. 3 a). Lire galement Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (10) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 108 (2 dcembre 1971), p. 5433 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 167 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , ibid., p. 3603 (monsieur Camille Laurin, chef parlementaire de lOpposition). 168 Loi sur lassurance-hospitalisation, SQ 1961, c.78 puis Loi de lassurance-maladie, LQ 1970, c. 37. 169 Boudreau, supra note 106. 170 Ceci fut lobjet de nombreuses critiques, certains affirmant que le gouvernement faisait moins confiance au milieu , dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , supra note 165, p. 3605 (monsieur Camille Laurin, chef parlementaire de lOpposition) ou opterait pour une attitude de contrle de plus en plus tatillon et strilisant , p. 3612 (monsieur Pierre Hurteau), voire [mettrait] en danger la dmocratie , p. 3633 (monsieur Raymond Lavoie).

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ils ne pourraient se faire entendre de faon raliste dans les domaines de leur comptence171.

En effet, la rforme prvoit notamment la mise en place structurelle dquipes multidisciplinaires dont le leadership ne sera plus forcment mdical. Les diffrents corps professionnels concerns travailleurs sociaux, psychologues, infirmires, pharmaciens bnficieront dornavant dun vritable rle au sein des quipes de soins et de lorganisation des services172. Pour la premire fois, dans le cadre du systme de sant, des droits sont reconnus tous les citoyens qubcois173. Dabord, le droit de recevoir des services de sant et des services sociaux adquats sur les plans la fois scientifique, humain et social, avec continuit et de faon personnalise174 ; cependant, ce droit sera tributaire des ressources disponibles et ne sera pas exigible. Ainsi, il constitue plutt, daprs les dclarations du ministre de lpoque, une obligation morale pour les tablissements175, un droit strictement
Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 83 (16 septembre 1971), p. 4023 (monsieur Jules Gosselin pour le Collge des mdecins) et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 90 (15 octobre 1971), p. 4455 (monsieur Raymond Robillard pour la Fdration des mdecins spcialistes du Qubec). Voir galement Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (3) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 88 (5 octobre 1971), p. 4353 (monsieur Grard Hamel pour la Fdration des mdecins omnipraticiens de la Province de Qubec). Dans son livre, le docteur Raymond Robillard parla de mise en tutelle de la profession et de mdecine dtat , accusant le gouvernement de sallier aux syndicalistes et de berner le public. Ainsi, il dnona le fait que les mdecins du Qubec ntaient pas assez prsents dans la planification de la rforme, quils perdaient tout contrle de leurs activits professionnelles, que la rmunration ne soit plus proportionnelle au travail et la perte du droit de se dsengager du rgime public. Il termina son ouvrage par cette phrase: Ce ne sont pas des privilges, mais notre libert que nous dfendons. : Les mdecins, ltat et vous!, Ottawa, ditions de lhomme, 1970. 172 En 1974, les premiers ordres professionnels sont crs et entre en vigueur le premier Code des professions, LQ 1974, c.6. Les mdecins conserveront nanmoins une position dominante, dans Louis Demers, La profession mdicale et ltat , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs, enjeux, Qubec, PUL, 2005, p. 267. 173 Sans discrimination, LSSSS, supra note 164, art. 5. 174 Ibid., art. 4. 175 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (11) dans Journal des dbats de la
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37 symbolique176. Ensuite, sont prvus le droit de chaque citoyen de choisir le professionnel ou ltablissement o il recevra les soins et finalement le droit la confidentialit du dossier mdical177. Autre fait majeur, la participation citoyenne est pour la premire fois encourage178 et un processus de plainte est mis en place179. Il sagit donc dune vritable rvolution par laquelle lindividu le citoyen se voit mis au centre du systme, dans une perspective galitaire. Plusieurs annes plus tard, Pierrette Mulazzi relvera pourtant que le droit la participation est en fait lapanage dun groupe lite180 . La mme anne, et dans le mme esprit, est adopte la Loi favorisant laccs la justice181 concernant les petites crances. Puis, ce sera la Loi de laide juridique, qui prvoit que toute personne conomiquement dfavorise ayant besoin dun service juridique pourra bnficier de lexemption de paiement des honoraires davocat et de huissier, ainsi que des frais dexpert182. Ici encore, le gouvernement change de rle et prend la

Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 115 (15 et 17 dcembre 1971), p. 5940 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 176 Bien que la jurisprudence en reconnaisse lexistence, il reste impossible den dgager spcifiquement la substance, son tendue tant dlimite par les ressources disponibles. Pour Andre Lajoie, lambigut du droit nonc aura permis son adoption dans la belle unanimit que lon sait : Lmergence dun droit social: le droit aux services , dans Andre Lajoie et Patrick Molinari (dir.), Pour une approche critique du droit la sant, Montral, PUM, 1987, p. 56. Lire galement Patrick Molinari, Laccs aux soins de sant: rflexion sur les fondements juridiques de lexclusion , dans Lucie Lamarche et Pierre Bosset (dir.), Les droits de la personne et les enjeux de la mdecine moderne, Qubec, PUL, 1996, p. 41-57 et suivantes et Dominique Sprumont, Le droit daccs aux services de sant en droit qubcois (1998) Health L. J. 6, p. 191-238. Cependant, le fait dincorporer le droit aux services dans la LSSSS change la nature de la relation juridique entre le fournisseur de soins et le patient: de rapport strictement contractuel, il passe lexercice dun droit public: Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby, Trait de droit de la sant et des services sociaux, Montral, PUM, 1981, p. 82 et suivantes. 177 LSSSS, supra note 164, art. 6 et 7. 178 Notamment par la cration dun Conseil de la sant et des services sociaux, dans ibid., art. 3 c) et 16. Lire Pierre-Gerlier Forest, Susan A. Bryson et Jacques Lorion, La participation des citoyens ladministration des services de sant , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 143-161. 179 Le Conseil de la sant et des services sociaux est charg de recevoir et dentendre les plaintes, dans LSSSS, supra note 164, art. 16 c). 180 Lexercice du droit de participation dans les tablissements , dans Andre Lajoie et Patrick Molinari (dir.), Pour une approche critique du droit la sant, Montral, PUM, 1987, p. 294-331 181 LQ 1971, c.86. 182 LQ 1972, c. 14, art. 4 et 5.

38 responsabilit de rendre la justice accessible de la mme faon pour tous les citoyens183. Nous citerons ici les propos loquents du chef parlementaire de lOpposition de lpoque, monsieur Rmi Paul:
Il est un principe que lon a toujours reconnu, en pratique, cest celui de lgalit de tous les citoyens devant la loi. Cest un principe qui tait, en pratique, assez difficile appliquer et qui, en fait, nexistait pas [...]. Ce quil faut cest que ltat qui se propose de lgifrer en scurit judiciaire le fasse dune faon totale et complte comme le gouvernement la fait pour les services de la sant. Il faut quon le fasse dans le domaine de la justice sans aucune restriction184.

Notons cependant, que, daprs ltude publie en 1976 par Jean Htu et Herbert Marx, les ingalits taient perptues par lapplication de la loi par les juges. Ainsi, ils concluent que:
Le principe de lgalit de tous devant la loi est bien sr un mythe. Ce ne sont que les favoriss qui y croient. Dans tous les domaines du droit, les dfavoriss reoivent un traitement spcial cause principalement de leur condition et de leur position sociale. [...] Ce nest pas que la loi en elle-mme est toujours discriminatoire; cest dans son application que la discrimination se manifeste souvent185 .

Il est facile de constater que les rformes lgislatives amorces dans les annes 1960 au Qubec furent profondment axes sur les droits ngatifs au dtriment des droits positifs, malgr la ratification par le Canada en 1976 du PIDESC, et conformment la tendance en droit international dont nous avons dj parl. Ainsi, la lutte pour les liberts et les droits
Ibid., art. 1 et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n10 Loi de laide juridique (1) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 29, n15 (3 mai 1972), p. 821 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). 184 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n10 Loi de laide juridique (1) , ibid., p. 822. 185 Les dfavoriss, le Code civil et les juges (1976) R.D.McGill 22, p. 367. Lire galement Henri Brun et Andr Binette pour qui linterprtation judiciaire de la condition sociale limite la porte du droit lgalit, dans Linterprtation judiciaire de la condition sociale, motif de discrimination prohib par la Charte des droits du Qubec (1981) C. de D. 22, p. 681-694. Notons que pour Hlne Tessier, les diffrences culturelles, scolaires et sociales causent dimportants dsavantages devant les tribunaux: Pauvret et droit lgalit: galit de principe ou galit de fait? , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 65.
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39 collectifs fut largement articule autour de la reconnaissance des droits civils et politiques, et plus particulirement du principe dgalit formelle, gommant, par un artifice juridique, la hirarchie sociale et ludant simultanment les questions lancinantes lies ce que Gregori Peces-Barba Martinez appelle lgalit relle186 . Il suffit en effet de lgifrer pour que la magie opre:
Lgalit consiste ici ne pas retenir ces lments, physiques, socio-conomiques ou culturels pour diffrencier les conduites et la faon dont elles doivent tre juridiquement rgules. Cest en cela que lgalit se manifeste: positivement, en considrant comme gales, en galisant les personnes que distinguent des lments, des critres qui ne sont pas jugs comme importants; et ngativement, en ninstaurant pas de discrimination, selon le mme raisonnement187.

Dans cette optique, lindividu en tant que citoyen est au centre du processus dmocratique et de la structure sociale. En mme temps, il devient responsable de la mise en uvre de ses droits, puisque dornavant, thoriquement, tous ont les mmes droits et les mmes possibilits de les faire valoir188. Partant, [l]es droits fondamentaux sont confrs
Lgalit relle, ou galit matrielle, renvoie la dimension sociale de laction tatique et tend donner un poids gal tous en tablissant des priorits objectives ducation, scurit sociale, sant et logement par exemple et en tenant compte des capacits individuelles effectives: supra note 125, p. 259 et suivantes. Aristote voyait dans le principe de rciprocit proportionnelle les conditions du maintien [de la Cit] : Aristote tel quil est cit dans Alain Supiot, Lesprit de Philadelphie La justice sociale face au marche global, Paris, Seuil, 2010, p. 45. Dans la perspective de Ronald Dworkin, on doit tenir compte des conditions personnelles qui font que, traits de la mme manire, des sujets de droit en situation diffrente seront, en dfinitive, traits de faon diffrente : dans Noreau, galit formelle, supra note 52, p. 11. Pour Max Weber, le droit matriel se conforme des impratifs thiques ou des rgles utilitaires: Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 43 [ Sociologie ]. Pour la Cour suprme, leffet combin des alinas un et deux de lart. 15 de la Charte canadienne promeut lgalit relle: R. c. Kapp, [2008] 2 RCS 483, para. 16. En outre, Hlne Tessier nous dit que [l]es ingalits dans la rpartition de la richesse et des revenus ne manquent pas de constituer une ralit troublante, lorsque lon sinterroge sur les conditions dexercice des droits, en pleine galit : ibid. p. 47. Lire galement Yves-Marie Morissette, Quelques points de repre sur lgalit dans une socit diversifie (2000) R. du B. can. 79 (1), p. 86 et suivantes. 187 Martinez, ibid., p. 257. Lire galement Alan Brudner, What are reasonable Limits to equality Rights? (1986) R. du B. can. 64 (3), p. 469-506. 188 Pour Vilhelm Aubert, [i]t is customary to define the welfare state by reference to certain rights of the citizen and by the states ability to meet the claims which flow from these rights : The Rule of Law and the Promotional Function of Law , dans Gunther Teubner, Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 32. Nanmoins, dans les annes 1970, les lacunes concernant linformation et lducation juridique taient bien connues et identifies comme tant les principales entraves laccs la justice. Lire Camille Messier, Les mains de la Loi: une problmatiques des besoins juridiques des
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40 aux sujets de droits [...] afin quils puissent raliser eux-mmes dans la socit et en rapport avec le pouvoir, les comportements qui les mnent la moralit189 . La reconnaissance strictement formelle des droits constitue donc de facto un transfert de responsabilit: ce qui tait autrefois pris en charge collectivement est soudainement transmis lindividu, sous forme de trajectoire personnelle, voire de libert. Dans ce cadre, la question de lgalit relle ne peut pratiquement plus se poser en droit190. Ce mouvement se cristallisera par ladoption de la Charte en 1975191. Ds le dbut des annes 1960, plusieurs rclamaient du gouvernement qubcois ladoption dune Charte des droits de lhomme192. Le gouvernement fdral stait dj dot de la Dclaration canadienne des droits193, mais cette loi navait pas le caractre fondamental ncessaire une reconnaissance accrue des droits quelle contenait, puisquelle pouvait tre modifie, voire abroge, comme toute autre loi du Parlement, sur un simple vote majoritaire194 . Nanmoins, la question de la comptence constitutionnelle de lAssemble nationale du Qubec simposa, puisqu la fois la doctrine et la jurisprudence reconnaissaient une comptence exclusive en cette matire au Parlement. Jusque-l, les tribunaux avaient t les seuls gardiens des droits et liberts, et la Cour suprme du Canada avait invalid plusieurs lois et rglements du gouvernement de
conomiquement plus faibles, Commission des services juridiques, Montral, 1975 et la publication du ministre de la Justice La justice contemporaine, Qubec, 1975, aussi appele Livre blanc. Lire galement Louis-Paul Allard et Jean-Louis Bertrand, Laccs du citoyen Qubcois la loi (1976) R.D.McGill 22, p. 496-503. 189 Martinez, supra note 125, p. 196. 190 Pour Jacques Beauchemin, une thique des droits [] qui prend lhumain pour source et comme finalit court-circuite le fait que cet humain est inscrit dans lhistoire et dans la socit : supra note 17, p. 61. 191 Guy Rocher dsigne la constitutionnalisation des droits et liberts comme tant la mutation personnaliste du droit : Droit et thique, supra note 6, p. 110. Pour Gilles Lipovetsky, la reconnaissance des droits de la personne est lie une mutation dans lordre des valeurs individualistes: supra note 14, p. 13. 192 Notamment le mouvement militant et politique, mais galement des juristes. Daniel Johnson, chef du parti de lUnion nationale, en fit la proposition en 1965 et lOffice de rvision du Code civil fit des recommandations en ce sens en 1968. Lire Jacques-Yvan Morin, Une Charte des droits de lhomme pour le Qubec (1963) R.D.McGill 9, p. 273-316; Baudoin, supra note 162; Daniel Turp, Une constitution du Qubec , dans Pierre Noreau et Louise Rolland (dir.), Mlanges en lhonneur dAndre Lajoie, Montral, Les ditions Thmis, 2007, p. 135-144 ; Laurin, supra note 143, p. 69 et suivantes. 193 LC 1960, c. 44. 194 Morin, Propos liminaires, supra note 124, p. XIX. Sa porte est dautant plus limite quelle ne sapplique quaux matires de comptence fdrale. Lucien Dansereau en parle comme dune limite morale aux actions du Parlement dans La Dclaration canadienne des droits (1961) RJT 11 (1), p. 69.

41 Maurice Duplessis195. Les vnements doctobre 1970 rendirent flagrante la ncessit de mieux protger les liberts individuelles et, ds le printemps 1971, le ministre de la Justice entreprit les dmarches pour la rdaction dun avant-projet de loi; le projet de loi ne fut cependant dpos quen octobre 1974196. Le ministre de la Justice expliqua ainsi sa dmarche :
Parmi les raisons qui rendent ncessaires ladoption dune charte, il y a la complexit croissante des relations dans lesquelles sont impliqus les individus, lintervention accrue de ltat dans la vie quotidienne des citoyens, la multiplication des lois et des situations o les droits et liberts de chacun risquent dentrer en conflit [...]. Le projet de loi signale dailleurs que les droits de lhomme sont insparables du bien-tre gnral et quils constituent le fondement de la justice et de la paix. Le gouvernement reconnat ainsi limportance fondamentale du respect des droits de lhomme dans ltablissement de relations sociales harmonieuses et le maintien de la paix sociale. En somme, la charte est le symbole des valeurs de la socit qubcoise197.

Le caractre tout fait particulier de la Charte se situe sur trois plans distincts198 : dabord, le fait quelle soit lgislativement prminente199, ensuite ltendue des droits protgs200
Alain-Robert Nadeau, La Charte des droits et liberts de la personne: origines, enjeux et perspectives (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 9 et Grald A. Beaudoin, La Cour suprme et la protection des droits fondamentaux (1975) R. du B. can. 53, p. 675-714. 196 Les raisons expliquant ce dlai sont rapportes dans Nadeau, ibid., p. 11 et 12. 197 Communiqu de presse du ministre de la Justice tel quil est cit dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n50 Loi sur les droits et liberts de la personne (1) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n4 (21 janvier 1975), p. 175 (monsieur Maurice Champagne pour la Ligue des droits de lhomme). 198 Andr Morel en parle comme dun document unique dans lhistoire lgislative canadienne : La Charte qubcoise: un document unique dans lhistoire lgislative canadienne , dans De la Charte qubcoise des droits et liberts: origine, nature et dfis, Montral, Thmis, 1989, p. 1-23. 199 Charte, supra note 54, art. 52. lexception, nous lavons dit, des droits conomiques et sociaux, bien que le ministre de lpoque ait affirm quils reprsentaient des principes, des valeurs auxquels nous sommes attachs au Qubec . Daprs lui, le fait que ces droits soient soumis leffet dautres lois [...] [ne les empche pas de reprsenter] des acquisitions de notre patrimoine dmocratique : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 30e lg., 2e sess., n 75 (12 novembre 1974), p. 2744 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). Il est noter que la prsance de la Charte ntait pas prvue dans la premire version du projet de loi, mais de nombreux intervenants en firent une demande expresse lors des audiences en Commission parlementaire. Voir par exemple, Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n 50 Loi sur les droits et liberts de la personne (1) , supra note 197, p. 175 et suivantes (monsieur Maurice Champagne pour la Ligue des droits de lhomme) et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n 50
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42 et finalement le fait quelle sapplique tant la sphre du droit public que du droit priv. De plus, preuve de la volont du lgislateur de faire de la Charte davantage quun nonc de principes201 , en cas datteinte un droit ou une libert reconnu par la Charte, les citoyens peuvent se prvaloir de recours et obtenir du tribunal la cessation de latteinte ainsi que rparation202. De plus, la Commission des droits de la personne a comme mandat de veiller au respect des principes de la Charte. Au cours des annes, la Charte sera bonifie, notamment par lajout de nouveaux motifs de discrimination interdits203 et la reconnaissance de nouveaux droits. La dcennie 1980 verra se mettre en place une vaste rforme du Code civil, qui visera notamment une harmonisation du droit commun qubcois avec la Charte. Les changements sociaux et juridiques survenus lors de la Rvolution tranquille firent du Qubec une socit o les valeurs de solidarit sociale priment204. Gregori Peces-Barba Martinez explique ainsi les prmices de la solidarit:

Loi sur les droits et liberts de la personne (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n 6 (22 janvier 1975), p. 303 (madame Micheline Audette-Filion pour le Barreau du Qubec). Lire galement Laurin, supra note 143, p. 107. La Charte reste nanmoins une loi ordinaire, bien que son caractre quasi constitutionnel ait t maintes fois reconnu par les tribunaux. Voir Singh c. Ministre de lEmploi et de limmigration, [1985] 1 RCS 177. Pour Michel Coutu et Pierre Bosset, le statut quasi constitutionnel de la Charte reste ambig et sa porte indfinie: La dynamique juridique de la Charte , dans CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, p. 267 et suivantes. 200 La Charte qubcoise entend couvrir dans sa totalit le champ des droits et liberts de la personne : CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 1, Bilan et recommandations, Qubec, 2003, p. 6 [ Charte qubcoise, vol. 1 ]. Il est noter que dans la Charte, lgalit est comprendre comme une modalit des divers droits et liberts de la personne et que la philosophie sousjacente [...] est conforme celle que lon retrouve en droit international : Madeleine Caron, Les concepts dgalit et de discrimination dans la Charte qubcoise des droits et liberts de la personne , dans Service de la formation permanent du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droits administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1993, p. 42. 201 CDPDJ, ibid., p. 8. Sauf, il semblerait, dans le cas des droits conomiques et sociaux, puisque le ministre affirmait en dbat parlementaire, en prenant lexemple des mesures de scurit sociale, que mme si nous lnonons comme un principe, [...] on ne peut pas dire que ce principe a une valeur absolue. Encore faut-il que le ministre des Affaires sociales mette le chiffre que la socit est prte donner toutes les personnes qui ont droit ces mesures [...] : Qubec, Assemble nationale, supra note 199, p. 2746 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). 202 Supra note 142, art. 49. 203 Notamment le handicap en 1979. 204 La solidarit est une valeur issue de la morale qui fonde les droits et influe tant sur linterprtation de ceux-ci que sur lorganisation juridique: Martinez, supra note 125, p. 235 et suivantes. Pour Muriel Garon et Pierre Bosset elle constitue un ingrdient essentiel la consolidation de lgalit : supra note 157, p. 159.

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Le point de dpart de la solidarit est la reconnaissance de la ralit dautrui et la prise en considration de ses problmes qui sont susceptibles dtre rsolus par lintervention des pouvoirs publics et le reste de la socit. Lobjectif politique est ainsi la cration dune socit dont chacun puisse se considrer membre part entire et o il puisse satisfaire ses besoins fondamentaux205 .

Cependant, le statut suppltif des droits conomiques et sociaux diminue de beaucoup la porte du filet social mis en place206 et de nombreux acteurs rclament, depuis ladoption de la Charte, un renforcement de ces droits, voire leur constitutionnalisation207. Seulement, le droit qubcois [est] anim par une double logique, celle du libralisme et celle, interventionniste, caractristique de ltat providence208 . Ainsi, la doctrine juridique qubcoise, bien quelle reconnaisse limportance des droits conomiques et sociaux, sest longtemps montre rserve devant la possibilit de leur reconnatre un statut particulier209. la faveur de la reconnaissance de droits universels droit lgalit, la libert, lintgrit, la dignit le statut des patients psychiatriques changera irrmdiablement, dans une socit o, nous lavons vu, linternement tait rpandu (1.2.1). Plus spcifiquement, les postulats dgalit de tous dans et devant la loi visent envisager lgalit non pas seulement en fonction des individus, mais galement en tenant compte
Ibid., p. 251 et 252. Pour Alain Supiot, [a]u plan juridique, la reconnaissance du principe de solidarit marque la rsurgence de forme non contractuelle de lchange : supra note 186, p. 161. 206 CDPDJ, Charte qubcoise, vol. 1, supra note 200, p. 17 et suivantes. 207 Lire par exemple Jacques-Yvan Morin, Pour une nouvelle Constitution pour le Qubec (1985) R.D.McGill 30, p. 199; Jacques-Yvan Morin, La constitutionnalisation progressive de la Charte (1987) RJT 21, p. 42 et suivantes [ Constitutionnalisation ]; CDPDJ, Charte qubcoise, vol.1, supra note 200 et CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003 [ Charte qubcoise, vol. 2]. 208 Fournier et Coutu, supra note 53, p. 45 (en italique dans le texte). 209 Morin, Constitutionnalisation, supra note 207, p. 43. Lventuelle justiciabilit des droits conomiques et sociaux est nanmoins srieusement envisage par certains. Lire Bosset, Droits conomiques et sociaux 1 et 2, supra note 142 et Franois Toth, Le droit du patient dtre inform: un droit protg par la Charte des droits et liberts de la personne (1989) 20 RDUS. 161-172. Il sagit galement de revendications claires de la part de la Ligue des droits et liberts, voir par exemple le Rapport social, mars 2006 [en ligne] <http: //www.liguedesdroits.ca/assets/files/publications/rapports/RAP-2006-03-00-rapport_social.pdf> et de la CDPDJ, voir par exemple Dclaration de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse sur la lutte contre la pauvret et de lexclusion sociale, mai 2010 [en ligne] <http://www2.cdpdj. qc.ca/publications/Documents/pauvrete_declaration_2010.pdf>.
205

44 des groupes dont ils font partie et que la loi ou la socit a ngligs, voire domins et humilis par le pass210 . Dornavant, formellement, les patients psychiatriques jouiront des mmes droits et liberts que les autres citoyens. Cependant, nous pourrons constater que lgalit purement juridique211 nemporte pas forcment une galit effective de jouissance des droits (1.2.2). 1.2 Les patients psychiatriques, des citoyens comme les autres

1.2.1 Le retour en socit des patients psychiatriques En 1961, la publication de louvrage Les fous crient au secours212 fait leffet dune bombe. Des psychiatres sallient ouvertement aux revendications des patients interns et lenjeu devient politique et largement mdiatis213. Le gouvernement qubcois met sur pied la Commission dtude des hpitaux psychiatriques214 qui fera la lumire sur la gravit de la situation des personnes enfermes dans ces hpitaux. Immdiatement aprs le dpt du rapport de la commission, appuy par lAssociation des mdecins psychiatres [ AMPQ ], qui dplore notamment larchasme des hpitaux psychiatriques et des soins quon y propose, ainsi que leur dcalage par rapport aux connaissances issues de la recherche scientifique215, le gouvernement entreprend une large rforme par laquelle le clerg se verra mis lcart de la gestion des soins. On favorisera la mise en place de programmes thrapeutiques et une premire vague de dsinstitutionalisation samorcera216.
Daniel Proulx, Les valeurs et intrts protgs par lgalit , dans Grald Beaudoin (dir.), Vues canadiennes et europennes des droits et liberts, Cowansville, Yvon Blais, 1988, p. 69. 211 Ibid., p. 65. 212 Jean-Charles Pag, Les fous crient au secours, Montral, ditions du Jour, 1961. 213 Yves Lecomte, De la dynamique des politiques de dsinstitutionalisation au Qubec (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 8. 214 Mieux connue sous le nom de Commission Bdard. 215 Commission dtude des hpitaux psychiatriques, Rapport de la Commission dtude des hpitaux psychiatriques, Qubec, mars 1962, p. 26. 216 Le terme dsinstitutionalisation dsigne la fois la sortie des personnes institutionnalises des institutions traditionnelles, lviction hospitalire des personnes susceptibles dtre candidates linstitutionnalisation et le dveloppement de services de sant mentale communautaires: Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre et Direction de la sant publique, Acceptation et rejet des personnes dsinstitutionnalises, Montral, 1995, p. 5. Daprs Henri Dorvil, le concept de dsinstitutionalisation renvoie galement la fermeture des hpitaux psychiatriques: Nouveau plan
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45 Entre 1965 et 1975, 28 % des lits psychiatriques ferment au profit dune psychiatrie de type communautaire217, et sectorise218, une approche inspire de la pratique amricaine. En mme temps, les hpitaux gnraux se dotent de dpartements de psychiatrie. La Loi sur lassurance-hospitalisation219 introduit la gratuit des traitements en hpital gnral et dans les instituts psychiatriques privs. Cest la fin dun asile dont la principale mission tait de protger la socit contre des fous et surtout de dfendre les normes "rationnelles" de la socit contre lirrationalit des individus rputs "fous"220 . La mme tendance est observable partout sur le globe: diverses initiatives et dimportantes remises en question voient le jour221. Le mouvement antipsychiatrique sera port par des psychiatres abjur[ant] leur science, reni[ant] leur profession allant jusqu clamer : Je suis psychiatre et jen ai honte222! Le clbre psychiatre Thomas Szasz questionnera non seulement la psychiatrie telle quelle est pratique lpoque, mais surtout son fondement pistmologique. En Italie, le psychiatre Franco Basaglia organise des communauts thrapeutiques, dmocratise la psychiatrie, et fait de lhpital psychiatrique un enjeu social et politique. Aprs de longs dbats, en 1978, le Parlement italien adopte une loi

daction: quelques aspects mdicaux, juridiques, sociologiques de la dsinstitutionalisation (2005) Cahiers de recherche sociologiques 41-42 [en ligne] <http://classiques.uqac.ca/contemporains/dorvil _henri/nouveau_plan_action_desinstitutionnalisatio/plan_desinstitutionnalisation.pdf>, p. 7, consult le 4 novembre 2009 [ Nouveau plan daction ]. Au Qubec, on compte quatre principales vagues de dsinstitutionalisation: de 1962 1970 (3519 lits), de 1971 1988 (6485 lits), de 1989 1996 (3724 lits) et de 1996 2002 (2504 lits): Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis: de la reconfiguration des services de sant mentale, Qubec, 1997, p. 23 [ Dfis ] et Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 16. 217 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. 218 En contravention de larticle de lart. 6 de la LSSSS, supra note 164, qui prvoyait dj, nous lavons vu, le droit pour les citoyens qubcois de choisir le professionnel ou ltablissement duquel [ils] dsire[nt] recevoir des services de sant ou des services sociaux . Nous y reviendrons. Arthur Amyot et Jean-Guy Lavoie expliquent que, dans un souci de continuit des services, psychiatrie communautaire et sectorisation vont de paire: La psychiatrie communautaire: la continuit des soins (1976) LUnion mdicale du Canada, p. 1835 et suivantes. 219 Supra note 168. 220 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 20 (entre guillemets dans le texte). 221 Daprs Claude Qutel, pourtant, lantipsychiatrie est aussi ancienne que la psychiatrie elle-mme , dans supra note 62, p. 499. 222 Henri F. Ellenberger tel quil est cit dans Louis M. Raymondis, La conception communautaire de droit et de la psychiatrie communautaire (1973) Recherches sociographiques 14 (1), p. 11, n.b.p. 2, [ Conception communautaire ].

46 promulguant la fermeture de tous les hpitaux psychiatriques du pays223. En mme temps, la Grande-Bretagne ferme 102 de ses 108 asiles. Aux tats-Unis, Erving Goffman publie Asiles224, o il dcrit lasile comme une institution totalitaire, o lintgration subjective par les patients du mode de fonctionnement de linstitution, et les interactions qui en dcoulent, mnent la dpersonnalisation. Les premiers procs concernant les droits des psychiatriss et la responsabilit professionnelle des psychiatres sont intents225. Frederick Wiseman tourne le documentaire Titicut Follies lhpital psychiatrique de Bridgewater au Massachusetts. Aprs sa projection publique lautomne 1967, le Parlement du Massachusetts met un dcret linterdisant et il sensuivit une longue saga judiciaire. Ce fut essentiellement pour protger la dignit des patients qui y figurent, et plus particulirement ceux dont le consentement na pas pu tre clairement obtenu, que la censure fut maintenue jusquen 1992226. En 1977, la Word Psychiatric Association (WPA) se dote dun premier code dthique227. En mme temps, la dcennie des annes soixante est marque par lmergence de phnomnes corollaires la dsinstitutionalisation. Dabord, le syndrome de la porte tournante par lequel des patients dsinstitutionaliss doivent rgulirement recourir lhpital pour se stabiliser, les admissions psychiatriques tant en ralit des radmissions228. Ensuite, la judiciarisation des ex-psychiatriss, dont ltiquette de
Lire Jean-Luc Metge, Une utopie possible: la dsinstitutionalisation litalienne? dans Karine Albernhe et Thierry Albernhe (dir.), Organisation des soins en psychiatrie, Paris, Masson, 2003, p. 291-316 et Lorenzo Burti, La rforme italienne, 18 ans aprs: historique, implantation et consquences (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 71-87. 224 Erving Goffman, Asiles tudes sur la condition sociale des malades mentaux, Paris, ditions de Minuit, 1968 [ Asiles ]. 225 Frederic Grunberg, Les grandes contestations juridiques de lantipsychiatrie aux tats-Unis (1976) LUnion mdicale du Canada 105, p. 935-941 [ Les grandes contestations ]. 226 Voir Wiseman v. Massachusetts, 398 US 960 (1970) et Comment, The Titicut Follies case: limiting the public interest privilege (1970) Columbia Law Review 70, p. 359-371. Il est noter quil sagit du seul film amricain censur pour des raisons autres que lobcnit ou la scurit nationale. 227 Declaration of Hawaii, 1977 [en ligne] <http://www.codex.vr.se/texts/ hawaii.html>, consult le 10 dcembre 2009, amende en 1983: Declaration of Hawaii, 1983 [en ligne] <http://www.wpanet.org/content/ ethics-hawaii.shtml>, consult le 10 dcembre 2009. La version la plus rcente date de 2005: Madrid Declaration on Ethical Standards for Psychiatric Practice [en ligne] <http://www.wpanet.org/content/ madrid-ethic-engish.shtml>, consult le 10 dcembre 2009. 228 En 1970, 51 % des admissions sont dans les faits des radmissions, dans Lecomte, supra note 213, p. 14 et 16. En 1987, ce taux est de 72,3 %, dans Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p.
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47 psychiatrie-justice compromet paradoxalement laccs aux services de sant229. Puis, la ghettosation urbaine230 et lexplosion du nombre ditinrants, surtout dans les annes 1980, dont une proportion importante souffrirait de problmes de sant mentale, est, pour plusieurs, directement attribuable la dsinstitutionalisation231. Finalement, les responsabilits accrues des familles principales ressources depuis la dsinstitutionalisation nont pas entran de soutien significatif, ce qui a comme rpercussion lpuisement, voire la dtrioration de ltat de sant, des responsables des soins232. Sont notamment en jeu des ressources communautaires dficientes233, voire lindiffrence des bureaucrates et des lgislateurs234, mais galement le fait que les besoins des personnes dsinstitutionnalises sont [lus] [...] par [l]es professionnels partir de leur
20 et Hbert, supra note 112, p. 63. Il est noter que la chronicisation des problmes de toutes sortes est attribuable entre autres aux effets ngatifs de linstitution elle-mme: Ellen Corin et Gilles Lauzon, Chronicit psychiatrique et dsinstitutionalisation: une approche sociale en psychiatrie (1984) Sant mentale au Qubec 9 (2), p. 168. Ainsi, plus lindividu aura t longtemps institutionnalis, moins il aura dintrt pour le monde extrieur: Brian Hill, Civil Rights for Psychiatric Patients in Quebec (1977) RJT 12 (3), p. 522 et Chantal Saab et Robert Letendre, Solidarit-Psychiatrie Inc. (1980) Sant mentale au Qubec 5 (1), p. 42. Certains nuancent la relle porte du phnomne de la porte tournante. La gratuit universelle aurait de beaucoup chang la nature de la clientle admise dans les hpitaux psychiatriques: B.A. Martin, H.B. Kedward et M.R. Eastwood, Hospitalization for mental illness: evaluation of admission trends from 1941 to 1971 (1976) CMA Journal 115, p. 322-325. 229 Les services juridiques et judiciaires reprochent aux services hospitaliers de ngliger certains malades, forant le recours la prison en tant qualternative: Yves Lefebvre, Chercher asile dans la communaut (1987) Sant mentale au Qubec 12 (1), p. 67 et Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, ibid., p. 19. Les clientles juges dangereuses ou peu motive seraient souvent laisses elles-mmes: Danielle Laberge et Daphne Morin, The Overuse or Criminal Justice Dispositions: Failure of Diversionary Policies in the Management of Mental Health Problems (1995) Int J Law Psychiatry 18 (4) p. 399 et suivantes. 230 Paul Morin a dmontr que, sur le territoire de Montral en 1986, les secteurs de la ville concentrant plus de 150 lits psychiatriques taient des secteurs dfavoriss, alors que les quartiers aiss nen comptaient aucun: Lespace de "la zone" , dans Henri Drovil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 478. 231 Linstitutionnalisation, produit dune socit lgard dune partie de ses membres marginaux, a eu comme consquence de dpossder la personne de sa responsabilit et de sa possibilit de choix, gnrant ainsi une situation de dpendance extrme : Comit de la sant mentale, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Pour un partenariat largi: projet de politique de la sant mentale pour le Qubec, Qubec, 1987, p. 25. 232 Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p. 19. 233 Daprs certains auteurs, le processus de dsinstitutionalisation fonctionne plutt en mode gestion de crise et noffre pas laccompagnement ncessaire au retour dans la communaut, les intervenants, les patients et la communaut ayant t mal prpars: L. Ailam, M. Rchidi, A. Tortelli et N. Skurnik, Le processus de dsinstitutionalisation (2009) Annales Mdico-Psychologiques 167, p. 456. Pour Monique Meloche, si une gamme complte de services ne peut tre offerte lexterne, des ghettos psychiatriques se constituent: supra note 82, p. 24. 234 Sam Sussman, The First Asylums in Canada: A Response to Neglectful Community Care and Current Trend (1998) Rev. can. psychiatrie 43, p. 263.

48 propre systme de rfrence235 . Ainsi, les anciens psychiatriss ne sont dans les faits que rarement entendus236. Dans ce contexte, certains se refusent quitter lasile puisquelle lui offre plus quune socit plus ou moins prpare les recevoir:
[Au sein de lasile,] il existe des dizaines de professionnels qui surprotgent les patients, [...] la chapelle [a t transforme] en gymnase, [...] les zones de dtente ne manquent pas [...]. Alors pourquoi le malade mental accepterait-il de retourner dans la socit, cette socit qui lui en offre beaucoup moins que lasile, sans compter les prjugs quelle continue dentretenir son gard237 ?

Au demeurant, il faut sinterroger sur le sens mme de toute politique de dsinstitutionalisation: dans ce cadre, en effet, ce qui tait autrefois compris comme tant une responsabilit collective revient la charge des individus. Au surplus, dans un contexte social et juridique o lgalit de statut est prise pour acquis, chacun est libre de faire des choix quil devra ensuite assumer. De ce fait, les phnomnes dexclusion ou de dviance ne sont plus attribuables la dynamique sociale mais aux dcisions personnelles comprises travers le prisme de la norme sociale et du clivage bon/mauvais, normal/anormal238. Simultanment, la dsinstitutionalisation change intgralement le rle social des psychiatriss. Dinterns limins juridiquement et matriellement , ils deviennent des individus, des citoyens239. Ce nouveau statut qui est le terreau de la Rvolution tranquille et du dveloppement du discours sur les droits impose, nous le verrons dans le chapitre suivant, les conditions favorables au dveloppement du discours normatif sur la sant240. Il apparatra ncessaire de ne plus distinguer sant physique et mentale, de telle sorte que le malade mental ne soit pas catgoris, ne soit pas considr
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Corin et Lauzon, supra note 228, p. 168. Nancy J. Herman et Colin M. Smith, Mental Hospital Depopulation in Canada: Patients Perspectives (1989) Rev. can. psychiatrie 34 (5), p. 387. 237 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 25. 238 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 348; Beauchemin, supra note 17, p. 62 et Petr Skrabanek, La fin de la mdecine visage humain, Paris, Odile Jacob, 1995, p. 16. 239 Goffman, Asiles, supra note 224 et Claire Geffroy, La condition civile du malade mental et de linadapt, Paris, Librairie de la Cour de cassation, 1974. 240 Didier Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 5 et Alain Ehrenberg, La fatigue dtre soi, Paris, ditions Odile Jacob, 1998, p. 14 [ Fatigue ].

49 comme un tre part et que, malgr son tat, il soit considr au mme titre que tout autre citoyen241 . La maladie mentale, autrefois punition de Dieu, devient une maladie comme les autres et les malades mentaux citoyens ordinaires, bnficiaires de services seront rputs responsables, comme tous les autres, de leur sant. La rforme de la sant et des services sociaux, mise en place en 1971, largement axe sur la rationalisation, la rentabilit et la productivit, intgre le systme psychiatrique au systme mdical et social. Dornavant, les services seront hirarchiss en services de base et services spcialiss, non plus en fonction de la discipline242. Ainsi, tant les hpitaux gnraux que les Centres locaux de services communautaires (CLSC) pourront offrir des services la clientle psychiatrique243. Lavenir de lhpital psychiatrique est indfini et incertain. En mme temps, la faveur notamment de la monte progressive de la notion de "sant mentale"244 , le leadership des psychiatres est contest tant en ce qui concerne lorganisation des services quau sein des quipes multidisciplinaires245. Lintgration de diffrents professionnels dans la pratique psychiatrique et notamment la complmentarit entre social et mdical diversifie les techniques et les comptences246. La Loi sur la

Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 29e lg., 3e sess., n 51 (22 juin 1972), p. 1551 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 242 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. 243 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 264. 244 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27 (entre guillemets dans le texte). Dailleurs, le 25 aot 1971, le gouvernement du Qubec crait par dcret le Comit de la sant mentale. 245 Wallot, Bilan des services, supra note 108, p. 26. ce sujet, voir lintervention de lAMPQ lors des audiences en commission parlementaire, dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (9) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 106 (25 novembre 1971), p. 5346 (monsieur James Naiman). Cependant, la recentralisation fut trs rapidement discute, le psychiatre tant le plus qualifi puisquayant une optique bio-psycho-sociale : Syndicat des professionnels des Affaires sociales du Qubec, La psychiatrie et le monopole mdical: les professionnels en tutelle, la population en otage (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 89-98. Voir galement Comit de la psychiatrie du Qubec, Situation de la psychiatrie au Qubec: lacunes et perspectives dorganisation , Montral, 1979. 246 Lire Boudreau, supra note 106 et Dominique Gaucher, Lorganisation des services de sant mentale au Qubec: tendances actuelles (1985) Sociologie et socits 27 (1), p. 45.

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50 protection du malade mental247 [ LPMM ], sanctionne en 1972, sinscrira dans lesprit gnral de cette rforme248. 1.2.2 Des droits pour les patients psychiatriques Au chapitre des droits des patients psychiatriques, des organismes vous la rinsertion sociale des personnes dsinstitutionnalises ou vivant avec une maladie mentale voient le jour dans les annes 1970. Puis, des mouvements structurs de dfense des droits des personnes et des regroupements de familles se constituent. En 1982, ces organismes se regroupent sous lgide du Regroupement des ressources alternatives en sant mentale du Qubec (RRASMQ)249. Des comits de bnficiaires tentent, lintrieur des hpitaux, de faire respecter les droits fondamentaux du malade mental250 . Des scandales concernant les conditions de dtention et de soins des psychiatriss clatent successivement251. Ce sera le Pacte relatif aux droits civils et politiques252 qui sera la pierre angulaire des premires revendications concernant les droits ngatifs des personnes souffrant de maladie mentale253. Ainsi, notamment, la protection contre les arrestations et la dtention arbitraire et contre les traitements cruels, inhumains ou dgradants254 a t invoque par les

LPMM, supra note 24. Ainsi, la LPMM, ibid., ne particularise pas les services de sant mentale par rapport aux services de sant en gnral , contrairement ce que faisait la Loi des institutions pour malades mentaux: Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 29, n 51 (22 juin 1972), p. 1552 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 249 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. Depuis 1990, les organismes sont regroups sous lgide de lAssociation des groupes dintervention en dfense de droits en sant mentale du Qubec (AGIDD-SMQ). 250 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 21. 251 la fin des annes soixante, la suite dune vague de suicides dans laile psychiatrique du pnitencier Saint-Vincent-de-Paul, les conditions de dtention inhumaines sont dnonces: Laurin, supra note 143, p. 80. En 1980, des poursuites sont intentes contre lhpital Allan Memorial, mettant au jour les mthodes de traitement douteuses du docteur Donald Ewen Cameron financ par la CIA: Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 167. 252 Supra note 127. 253 Nous entendons par droits ngatifs des droits qui nemportent pas dobligation pour le gouvernement de lgifrer, mais qui visent plutt restreindre son action dans un champ donn. 254 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127, art. 9 (1) et 7.
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51 personnes souffrant de troubles mentaux255. Cest surtout devant les tribunaux que les premiers dbats concernant les droits fondamentaux des usagers des services de sant mentale eurent lieu256. Au Canada, des amliorations notables quant aux droits civils et lquit procdurale sont dues la Charte canadienne des droits et liberts257. Toutefois:
La seule protection de lautonomie personnelle dans les dcisions concernant le traitement ne suffit pas quand se pose le dfi plus grand de la ngligence sociale, de la violence structurelle, de lindiffrence systmatique ou dune discrimination manifeste. Dans ces domaines de fonctionnement social, la Charte [canadienne] semble avoir t inefficace ce jour258.

La mise en uvre des droits conomiques et sociaux, notamment les droits aux services sociaux et aux soins de sant, mais galement la sant des droits reconnus par le PIDESC 259 et, dans une moindre mesure, par la Charte et la LSSSS fut plus difficile

Lawrence O. Gostin et Lance Gable, The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of Human Rights Principles to Mental Health (2004) Md. L. Rev. 63, p. 24 et suivantes. 256 Michael McCubbins et David Cohen, Les droits des usagers de services en sant mentale: le noeud troit du pouvoir, de la loi et de lthique (1998) Sant mentale au Qubec 23 (2), p. 212-224. Notons que ds 1906, la Cour dappel du Qubec (appele lpoque la Cour du Banc de la Reine), proccupe par les liberts individuelles, accueillait une requte en habeas corpus pour une femme accuse de folie, dans Re Sarrault (1906) 15 BR 3; en 1946, la cour accueillait une requte en annulation dinterdiction pour dmence pour manque de preuve, dans Dame R. v. Johnson (1946) CS 101; en 1959, la notion de danger fut discute restrictivement dans Dame L. v. Larue (1959), BR 549. Voir Commission des droits de la personne du Qubec, Commentaires sur la Loi de protection du malade mental, Montral, 1978, p. 7 9. 257 Supra note 156. 258 David Weisstub et Julio Arboleda-Florez, Les droits en sant mentale au Canada: une perspective internationale , (2006) Sant mentale au Qubec 31 (1), p. 25. Lire galement Joel Bakan, pour qui la manire de concevoir les droits, lingalit daccs la justice et lidologie judiciaire sont autant dobstacles limpact social de la Charte canadienne, dans Constitutionnal interpretation and social change: you cant always get what you want (nor what you need) (1991) R. du B. can. 70 (2), p. 307-328. [L]es tribunaux continuent encore aujourdhui corriger " la pice" [d]es situations qui font figure danomalie dans une socit o le principe galitaire exerce une emprise grandissante sur les mentalits , dans Morissette, supra note 186, p. 84. 259 Supra note 134, art. 12 (1): Les tats parties au prsent Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre. Paul Hunt et Judith Mesquita affirment que le droit la sant des personnes vivant avec un handicap mental est scandaleusement nglig : Mental Disabilities and the Human Right to the Highest Attainable Standard of Health (2006) Human Rights Quartely 28, p. 332-356.

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52 faire valoir, les tribunaux refusant de reconnatre un droit positif aux services gouvernementaux en labsence de lgislation claire allant dans ce sens260. Concernant les patients psychiatriques, labus et la privation de libert ont laiss place une ngligence structurelle et systmique261 . Si, comme nous le verrons, le lgislateur, reconnatra formellement des droits aux patients psychiatriques, et plus particulirement lgalit de statut, il ne prendra aucune mesure concernant la pauvret, la prcarit et lexclusion sociale262. Ainsi, la dsinstitutionalisation amorce dans les annes soixante, et qui se poursuivra sur plusieurs dcennies, prcipita un nombre croissant dindividus fragiliss par la maladie mentale dans la misre263 . Mais comment pourrait-il en tre autrement lorsque, soucieux de protger les patients des anciennes drives de la psychiatrie asilaire, le postulat galitaire et auto-dterministe a radicalement remplac celui de lincapacit sans tenir compte de lgalit relle264? En 1963, la Loi de la curatelle publique265 tablit, pour la premire fois, la distinction entre linternement la cure ferme et linterdiction, par laquelle la gestion des biens de lindividu est transfre au curateur alors que les intervenants du systme de sant prennent la personne en charge. Jusqualors, il fallait imprativement tre intern pour

Weisstub et Arboleda-Florez, supra note 258, p. 34. Ibid., p. 37. 262 En dpit de larticle 45 de la Charte, supra note 54, qui prvoit le droit un niveau de vie dcent. 263 Selon une enqute de lInstitut de la statistique du Qubec, le niveau de dtresse psychologique des itinrants est lev puisque 35 % de ces personnes ont dj fait une tentative de suicide alors que la prvalence nest que de 0,7 % dans la population gnrale : Jean-Luc Dubreucq, Sant mentale des sansabris: faut-il intervenir davantage? (2008) Psychiatrie et violence 8 (1), para. 12 [en ligne] <http://www. erudit.org/revue/pv/2008/v8/n1/018663ar.html>, para. 2 et 6, consult le 4 novembre 2009. 264 Pour Ronald Dworkin, lgalit relle ne peut tre ralise que si ltat se donne pour but de raliser ce quil appelle l galit des ressources . Ainsi, la rpartition de la richesse est [...] le produit dun ordre juridique, et la fortune de tel ou tel citoyen dpend massivement des lois dont la communaut laquelle il appartient sest dote [...]. Lorsque le gouvernement adopte ou soutient tel ensemble de lgislation par rapport tel autre, on peut non-seulement prvoir que ses choix affecteront ngativement la vie de certains citoyens, mais on peut galement dire lavance dans une trs large mesure de quels citoyens il sagira. : La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 43-44. Pour Max Weber, on peut observer une influence des diverses formes de domination politique sur les qualits formelles du droit : Sociologie, supra note 186, p. 162. 265 SQ 1963, c. 59.
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53 bnficier de la curatelle publique266. Or, comme lavaient fait judicieusement valoir les psychiatres de la Commission dtude sur les hpitaux psychiatriques, une personne inapte peut avoir besoin dune protection sans pour autant ncessiter une hospitalisation267. Dornavant, un malade intern contre son gr sera rput apte jusqu preuve du contraire. Aprs 1971, le curateur public sera responsable la fois de la curatelle aux biens et la personne. Un certificat dincapacit sign par un psychiatre et le directeur des services professionnels (DSP) dun centre hospitalier permettra la mise sous curatelle publique. De la mme faon, un certificat de capacit rtablira le patient dans ses droits268. Jusquen 1972, tout malade chez qui le dsordre mental constitue llment prpondrant de son tat pathologique269 pouvait tre hospitalis dans un tablissement psychiatrique en cure libre, volontairement, ou en cure ferme prescrite par le surintendant de lhpital contre son gr270. Pour ce faire, un certificat mdical et un inventaire des biens de la personne devaient tre produits271. Dans le cas dun patient refusant lhospitalisation, tout mdecin convaincu quil tait ncessaire, pour la protection de la vie dun malade mental ou pour la scurit, la dcence ou la tranquillit publique, de le faire admettre dans un hpital devait obtenir une ordonnance judiciaire de transport afin de le faire hospitaliser272. Le malade pouvait demander un bref dhabeas corpus. Il semblerait que ce soit le seul droit que la personne interne conservait, en plus de celui de correspondre en
Et cest uniquement en sortant de ltablissement que la personne retrouvait ses droits et ses biens: Loi instituant une curatelle publique, SQ 1945, c. 62. 267 Supra note 215, p. 13. 268 Loi de la curatelle publique, LQ 1971, c. 81. 269 Loi des institutions pour malades mentaux, SRQ 1964, c. 166, art. 8 remplaant sans la changer la Loi concernant les hpitaux pour le traitement des maladies mentales, supra note 64, art. 8. Soulignons que, pour R. H. Willis, la loi de 1950 avait dj apport quelques changements importants puisque les mots lunatique, fou, idiot et imbcile avaient t remplacs par hpital, dsordre mental et psychopathologie: dans Viateur Bergeron, Lattribution dune protection lgale aux malades mentaux, Montral, Yvon Blais, 1981, p. 89. 270 Il est noter que, daprs Louis M. Raymondis, en 1965, Saint-Jean-de-Dieu, [i]l ny a pas dentre pour admission en service libre. [...] Toutes les fois quun malade se prsente, il est accompagn soit par la police, soit par la famille . Ainsi, il value 90 % les patients placs en cure ferme: Quelques aperus sur une rforme des services psychiatriques; tude des conditions juridiques et mdicales de l'hospitalisation des malades mentaux au Canada, Paris, LGDJ, 1966, p. 17 et 18 [ Rforme des services psychiatriques ]. 271 Loi des institutions pour malades mentaux, supra note 269, art. 10. 272 Ibid., art. 12. Il est noter que lart. 11 prvoyait, dans les cas durgence absolue , une admission provisoire dau plus trois jours sur avis du surintendant uniquement.
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54 toute confidentialit avec le ministre de la Sant, [...] un officier du dpartement de la sant, [sa] famille ou [les] personnes qui [avaient] particip son admission , ou de recevoir les visites que le psychiatre lui permettait273. Cest ainsi que Louis M. Raymondis, juriste franais venu deux mois au Qubec en 1965 tudier la rforme psychiatrique, crivit:
["] La nuit est vide de droit: cest pour cela quelle nous parat tantt inscurit, tantt dlivrance et posie". De mme, le malade mental na pas un droit spcial pour lui; il est, durant la priode dalination, dans le champ de sommeil du droit. Cest cela, sa nuit. Or, cest bien contre cette analogie que nous dressons la ralit de lobservation clinique; il ny a pas dalination, donc pas de nuit, pas de mise en sommeil juridique274.

Cest pour remdier cette situation, qui paraissait dpasse au sein du cadre juridique qubcois en construction275, que fut cr, en dcembre 1969, un Bureau dtude et dapplication de la lgislation psychiatrique. Il eut pour premier mandat la rdaction dune nouvelle lgislation psychiatrique. Ce programme, ambitieux, est dcrit par Raymondis, directeur du Bureau, comme tant un grand projet [visant] crer [...] une pense lgislative qui [sort] le droit de son caractre traditionnel [et qui] ach[ve] de concrtiser, de normaliser, une politique psychiatrique [...] pous[ant] troitement la pense mdicale276 . Les psychiatres, ne pouvant sen remettre aux demandes du malade mental, puisque [l]a souffrance du psychotique touffe son propre appel , tireront de la lgislation la lgitimit de leurs actes, le lgislateur devenant par le fait mme un lanceur dactivits constructives porte thrapeutique relle277 . En mme temps, une nouvelle proccupation pour les droits des malades mentaux devait se concrtiser en vritable

Ibid., art. 22 et 23. Rforme des services psychiatriques, supra note 270, p. 115, citant Jean Carbonnier et rfrant Henri Ey (entre guillemets dans le texte). 275 Lire Geffroy, supra note 239. 276 Raymondis, Conception communautaire, supra note 222, p. 9 et 28. 277 Ibid., p. 12 et 13.
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55 reconnaissance formelle et politique. Cest ainsi que le Protecteur du citoyen, tout rcemment constitu278, eut le mandat denquter sur les plaintes des personnes internes. Un an plus tard, un projet de loi fut dpos. Il en rsulta la LPMM279, sanctionne en juin 1972, et abrogeant simultanment la Loi des institutions pour malades mentaux280 et la Loi des institutions psychiatriques pour dtenus281. Ainsi, la nouvelle loi gre la procdure suivre tant dans les dcisions de cure ferme que de curatelle et dinaptitude subir un procs. Nous ne retiendrons que ce qui concerne la cure ferme. Les mots choisis par le lgislateur permettent denvisager limportance des changements attendus par la LPMM. Dabord, par lintitul de la loi, qui met laccent sur le malade et sur sa maladie et non plus sur linstitution. En contrepartie, le choix de conserver lappelation cure ferme, en vigueur depuis 1950, cre une ambiguit, dautant plus que la cure ouverte nexiste plus282. Ensuite, alors que, dans la Loi des institutions pour malades mentaux283, larticle 8 se lisait: Peut tre admis dans un hpital tout malade chez qui le dsordre mental constitue llment prpondrant de son tat pathologique , la nouvelle loi prvoit qu [u]ne personne ne peut tre admise en cure ferme moins que son tat mental ne soit susceptible de mettre en danger la sant ou la scurit de cette personne ou la sant et la scurit dautrui284. Une interprtation littrale milite trs clairement pour une application restrictive de la loi: alors quauparavant tout malade pouvait tre admis un diagnostic psychiatrique suffisait lemploi de la ngation commande clairement la prudence285.

Loi du Protecteur du Citoyen, SQ 1968, c. 11. Lire Jean Barrire, De la protection du citoyen en gnral et de lincapable majeur en particulier (1970) R. du B. 30 (3), p. 225-233. 279 LPMM, supra note 24. 280 Supra note 269. 281 SRQ 1964, c. 167. 282 Pour respecter le but de la loi, qui est la protection, Richard Michaud proposait de changer lexpression cure ferme pour cure protge : La lgislation et le malade mental au Qubec , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 651. 283 Supra note 269. 284 LPMM, supra note 24, art. 11. 285 Pierre-Andr Ct, Interprtation des lois, Cowansville, Yvon Blais, 1982, p. 210 et suivantes.

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56 Autre changement majeur: une section complte de la nouvelle loi concerne les droits des personnes en cure ferme286. Sont prvus le droit linformation sur les droits et recours287, sur les dispositions prises [...] ainsi que les mesures susceptibles de hter [le] retour [de la personne] la sant288 et le droit la correspondance confidentielle avec un avocat, un notaire, un mdecin, le Curateur public, la Commission des affaires sociales [ CAS ], ou lun de ses membres, un dput ou le Protecteur du citoyen. Notons cependant que, cinq ans aprs lentre en vigueur de la loi, la CAS relevait le peu de connaissance du personnel quant aux droits et recours du malade et affirmait qu il arrive encore trop souvent que lon ninforme pas le patient de ses droits et recours289 . Un nouvel examen clinique psychiatrique confirmant la ncessit de la cure ferme devra tre fait dans les 21 jours, puis dans les trois et six mois suivants, dfaut de quoi, la cure ferme devra prendre fin automatiquement290. Toutefois, ds 1978, la Commission des droits de la personne du Qubec soulignait, dans ses commentaires sur lapplication de la loi, quen dpit de ces changements, le nouveau but dclar de la loi la protection peut donner lieu des abus sous couvert de bienveillance, le problme tant toujours didentifier le titulaire du pouvoir de dcision291 . Prcisons finalement que les patients placs en cure ferme taient prives du droit de vote292.

LPMM, supra note 24, section 3, art. 27 et suivants. Le Rglement en application de larticle 27 de la Loi de protection du malade mental, A.C. 3060-72 du 18.10.72 (1972) 104 G.O., prvoit la remise par ltablissement dun document informatif. 288 Il est noter que ce droit vise dabord la famille ou les personnes qui prennent soin de cette personne, en contravention du droit la confidentialit du dossier mdical qui tait dj prvu la LSSSS. Cependant, le Rglement en application de larticle 27 de la Loi de protection du malade mental, ibid., art. 2 b), nonce que le patient admis en cure ferme a le droit dexiger du mdecin qui [le]soigne quil avise [sa] famille [...] . 289 La Commission des affaires sociale telle quelle est cite dans Bergeron, supra note 269, p. 168. 290 LPMM, supra note 24, art. 23. 291 Supra note 256, p. 5 et 25. Notons que, traditionnellement, linternement psychiatrique tait conceptualis comme un exercice de la comptence parens patriae de ltat ou, en vertu du droit criminel, comme un exercice des pouvoirs policiers tatiques: Hill, supra note 228, p. 504. 292 Au fdral: Loi lectorale du Canada, SRC 1970, c. 14, art. 14 (4) f. Cet article fut dclar inconstitutionnel par la Cour fdrale en 1988 dans Conseil canadien des droits des personnes handicapes c. Canada, [1988] 3 CF 622. Au provincial: Loi lectorale, LRQ c. E-3.2, art. 54 (4). En 1988, lors de la rforme de la loi, larticle fut modifi et linterdiction de voter ne fut maintenue que pour les personnes sous curatelle.
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57 ce sujet, autre innovation importante, le lgislateur entend judiciariser partiellement la procdure. Dabord, en cas de refus de la part de la personne concerne de se soumettre un examen clinique psychiatrique, celui-ci peut tre ordonn par un juge qui doit imprativement interroger la personne293. Ensuite, dans les cas o la personne aurait consenti subir un examen clinique psychiatrique, le juge peut rendre une ordonnance sur vue de ce rapport aprs avoir vrifi si toutes les exigences de la [...] loi ont t remplies mais sans se prononcer sur ltat mental de la personne294 . Les tribunaux ont cependant rapidement obtenu une dispense de lobligation dentendre la personne concerne par la requte de cure ferme295 et la tche dapprouver les demandes fut remise un greffier spcial. Ainsi, la mise en cure ferme pu tre ordonne au mpris de la rgle audi alteram partem et des droits une audition publique et impartiale devant un tribunal indpendant, une dfense pleine et entire et lassistance dun avocat, droits qui furent trois ans plus tard reconnus par la Charte296. Notons quen 1977, cinq ans aprs lentre en vigueur de la loi, aucune contestation formelle navait eu lieu devant les tribunaux297. Pour certains juristes, la dcision dinternement psychiatrique a t factuellement confie aux psychiatres sans arrter de dfinition lgale de la maladie mentale, ce qui laisse place une dose importante de subjectivit et constitue un recul du droit et des droits298.

LPMM, supra note 24, art. 13 et 17. Le ministre des Affaires sociales affirmait, lors des dbats parlementaires, que la personne devait imprativement comparatre devant un juge afin dallguer les motifs pour lesquels, son avis, elle naurait pas d subir un tel examen [...] pour viter larbitraire ou [...] quune personne ne soit brime dans ses droits : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1553 (monsieur Claude Castonguay). La requte et lordonnance devaient tre signifies personne, LPMM, art. 15 et 19. 294 LPMM, ibid., art. 16. Viateur Bergeron se demande nanmoins par quels moyens les juges peuvent sassurer que les exigences lgales ont bien t rencontres: supra note 269, p. 144. 295 Comit de la sant mentale, La Loi de protection du malade mental: Considrations du Comit de la sant mentale, Montral, 1978, p. 14 [ Loi de protection du malade mental ]. 296 Supra note 54, art. 23, 34 et 35. 297 Cest la constatation que fait le Comit de la sant mentale, charg en mars 1977 de rviser la LPMM, dans Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 24, p. 3. Pour ce faire, le Comit a men des consultations auprs de divers professionnels concerns par lapplication de la loi. 298 Soulignons quen 1970, la Commission denqute sur la sant et le bien-tre social avait recommand dattribuer un rle accru et prpondrant aux psychiatres: Hill, supra note 228, p. 504 et 507. Raj Anand exprime les mme commentaires: Involuntary civil Commitment in Ontario: the need to curtail the Abuses of Psychiatry (1979) R. du B. can. 57 (2), p. 269 et suivantes.

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58 Dornavant, les mdecins seraient lgalement autoriss prendre des dcisions consquences juridiques:
A central problem has been that judges and legislators, untrained in psychiatry, have left too much responsibility in the hands of the psychiatrists in dealing with a matter wich is essentially social and not medical the deprivation of liberty299.

Deux droits de rvision sur le fond sont toutefois prvus devant la CAS. Dabord, une rvision automatique, la suite de la signification par le greffe de la Cour de toute ordonnance de mise en cure ferme300, et ensuite, pour [t]oute personne qui nest pas satisfaite dune dcision rendue son sujet ou au sujet dun de ses parents301 et qui en fait la demande par crit. La Commission des droits de la personne soulignait cependant qu [o]n doit se demander comment on peut "rviser", quant au fond, une dcision qui na port que sur la procdure302. La CAS, contrairement au juge, doit permettre aux parties dtre entendues et doit motiver sa dcision, rendue par crit303. Notons quen 1978, la CAS rvisait systmatiquement les dossiers de cas de cure ferme qui duraient depuis plus de six mois; sur les 120 dossiers tudis, elle navait maintenu que 57 cures fermes304. La CAS dnonait cette mme anne, le maintien en cure ferme de patients pour lesquels aucune procdure navait t entame, lobtention dordonnance de cure ferme pour expdier des patients dans des hpitaux spcialiss ou encore la sortie de patients pour lesquels une cure ferme aurait t ncessaire, mais pour lesquels on ne voulait pas entreprendre de dmarches305.

Hill, ibid., p. 528; Anand, ibid. et Jean Barrire, Droit la sant et politique psychiatrique (1970) R. du B. 30 (4), p. 282-297. 300 LPMM, supra note 24, art. 20. 301 LPMM, ibid., art. 46. En 1976 et 1977, des 1626 ordonnances de mise en cure ferme dont la Commission a t informe, 88 furent lobjet dune demande de rvision: Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 4. 302 Supra note 256, p. 10 (entre guillemets dans le texte). 303 Loi de la Commission des affaires sociales, LQ 1974, c. 39, art. 35 et 36. Le quorum de la CAS est de trois membres dont au moins un psychiatre et un avocat, dans LPMM, supra note 24, art. 37. 304 Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 16. 305 Bergeron, supra note 269, p. 135.

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59 Pour la Commission des droits de la personne du Qubec, cause de limpact sur les droits de la personne, les requtes concernant la cure ferme devraient tre entendues sur le fond par un tribunal de droit commun306. Pour le Comit de la sant mentale du Qubec, les audiences devraient se drouler huis clos, le patient devant tre reprsent par avocat, et le standard de preuve exig devrait tre le mme quen droit criminel, soit hors de tout doute raisonnable307 . Quant la signification de la requte, prvue personne larticle 15 de la loi, moins que le juge naccorde une dispense sil y va de la sant ou de la scurit de cette personne308 , elle devrait contenir non seulement la date et lheure de laudience, mais galement les faits invoqus, le nom des mdecins et le contenu de leur tmoignage; de plus, le patient-dfendeur devrait avoir le droit dtre jeun de toute mdication pour son audition309. Aux tats-Unis, o la jurisprudence avait dj, au milieu des annes soixante-dix, tabli ces balises, la prsentation des tmoignages dans ces conditions particulires avait entran une diminution notable des cures fermes310. Nous verrons que quinze ans plus tard, ces recommandations ne seront suivies quen partie lors des rformes du Code civil et du Code de procdure civile. Il nest donc thoriquement plus possible, en vertu de la LPMM de garder quelquun contre son gr lhpital sans quun juge ne lait pralablement approuv. La seule exception cette rgle ladmission temporaire par un mdecin, psychiatre ou non concerne une personne dont ltat mental prsente un pril grave et immdiat et elle ne peut durer plus de 48 heures avant le premier examen clinique psychiatrique devant mener au dpt dune requte pour cure ferme311. Dans ce cadre, le patient, emmen par un proche ou un policier, devra se soumettre un examen clinique psychiatrique sans pouvoir sy objecter. Voici comment un mdecin gnraliste interprte cette disposition:

Supra note 256, p. 17. Ce ne sera le cas qu partir de 1994, avec lentre en vigeur du nouveau Code civil du Qubec. 307 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 17 et 18. 308 LPMM, supra note 24. 309 Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 18. 310 Ibid., p. 5. 311 LPMM, supra note 24, art. 21.

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[L]orsque le policier, dans lexercice de ses fonctions, se rend compte de la conduite anormale dun citoyen, conduite nayant pas eu comme consquence la commission dun dlit majeur, et quil a une raison srieuse de croire que le comportement anormal de cette personne est caus plutt par la maladie que dans un but criminel, il peut alors, au lieu de porter une accusation contre ce citoyen, le conduire la salle durgence dun tablissement de sant et attendre le verdict du mdecin de garde pour dcider si oui ou non, il portera une accusation contre lui312.

Dans ce cadre, lvaluation des causes du comportement perturb peut tre faite par un urgentologue ou un gnraliste. Il devra cependant, et cest nouveau, imprativement rfrer le patient un psychiatre. Les examens cliniques psychiatriques sont essentiels, puisquils doivent tablir la prsence de dangerosit et la capacit administrer ses biens313. Les psychiatres en tant quexperts deviennent donc indispensables, malgr les recherches qui suggraient dj lpoque que les psychiatres ne sont pas plus aptes que lhomme de la rue de prdire quune personne est dangereuse314 . Pourtant, ce critre de dangerosit devait thoriquement limiter la porte de la loi et protger les personnes souffrant de problmes de sant mentale contre des internements injustifis315. En effet, nous avons vu que jusqualors, il suffisait davoir pralablement reu dun diagnostic psychiatrique, ou requrir des soins psychiatriques, pour se qualifier pour la cure ferme. En vertu de la LPMM, seul un tat mental dangereux permettra lordonnance de mise en cure ferme. Or, la notion de danger ne sera jamais clairement

Louis Roy, La Loi de protection du malade mental (1974) La vie mdicale au Canada franais 3, p. 983 (nos italiques). 313 [L]e rapport qui est fait, la suite de cet examen clinique psychiatrique, peut prsenter quatre possibilits: que la personne soit traite en cure ferme et tre rendue incapable dadministrer ses biens, aller jusqu un rapport ngatif, cest--dire que la personne na pas tre traite en cure ferme et est en mesure dadministrer ses biens : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1553 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 314 Commission des droits de la personne du Qubec, supra note 256, p. 17. 315 Marie-Jose Brouillette et Joel Paris, The Dangerousness Criterion fo Civil Commitment: The Problem and a Possible Solution (1991) Rev can psychiatrie 36 (4), p. 285.

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61 dfinie par le lgislateur. Il sensuit que les paramtres tablissant la prsence de dangerosit seront essentiellement arbitraires316. Daprs Yves Lefebvre:
Le concept de dangerosit [...] recouvr[e], dans la majorit des cas, une dtresse psychosociale perue comme menaante pour les juges et les intervenants, face labandon, le rejet et lisolement dont souffraient ces individus en communaut. En ralit, ctait beaucoup plus lincapacit de remdier la dtresse perue que la dangerosit ellemme qui drangeait317 .

Quant la substance du concept de dangerosit, une tension vidente oppose les diffrentes positions. Dune part, dans une perspective de droits de la personne, un lment clair de dangerosit est ncessaire avant de restreindre les droits. Dautre part, lintrt clinique du patient militerait parfois en faveur de laction prventive. Ainsi, la Commission des droits de la personne du Qubec suggra en 1978 de dfinir plus troitement le concept de danger , par lexigence de la prsence dun danger physique grave prouv par un passage lacte rcent et la probabilit dune rcidive318. Le Comit de la sant mentale du Qubec, au contraire, envisageait comme problmatique le fait que lvaluation ne puisse se faire qu partir de comportements passs, [de] tmoignages dont la vracit pourrait tre conteste, ou encore reposer sur un tat psychologique difficile valuer , la loi pouvant, dans ce contexte, tre utilise comme instrument de dtention prventive [ou] comme instrument de chantage auprs des individus qui refusent de se faire traiter319 . Pour le Comit, donc, il sagirait idalement didentifier les conditions o, dans lintrt de la personne et de son entourage, il soit permis un psychiatre dadmettre un malade en cure ferme sans avoir rfrer au seul critre de la "dangerosit" et linterprter parfois de manire abusive320 . Ces conditions auraient pu tre la prsence de troubles mentaux graves, le fait quun malade nuise la sant des membres de sa famille
Hill, supra note 228, p. 507, se rfrant Thomas Szasz. Supra note 229, p. 69. 318 Supra note 256, p. 18. 319 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 10. 320 Ibid., p. 11 (entre guillemets dans le texte). Notons quailleurs, dautres critres que la dangerosit ont t retenus pour justifier linternement psychiatrique, et notamment certains diagnostics, la disponibilit dun traitement ou linaptitude consentir un traitement: Brouillette et Paris, supra note 315, p. 288.
317 316

62 ou une dangerosit non anticipe, mais avre321. Le Comit de la sant mentale du Qubec recommandait, en 1978, un amendement larticle 11 de la LPMM:
Une personne ne peut tre admise en cure ferme moins quelle ne prsente des troubles mentaux graves qui nuisent sa sant ou la sant des membres de sa famille ou qui mettent en danger sa scurit ou la scurit dautrui322 .

Il est noter que le lgislateur ne tiendra jamais compte de cette recommandation, ni dans les rvisions subsquentes de la LPMM, ni lors des travaux concernant la rvision du Code civil. Autre point important, la loi reste muette quant au traitement ou lobligation de traitement. Nous avons vu quun an avant ladoption de la LPMM, les droits linviolabilit et au consentement aux soins avaient t introduits au Code civil. Cependant, advenant le cas o le traitement constituerait le meilleur intrt du patient en dpit de son refus, lintervention tatique, par le biais des professionnels de la sant, se justifierait par la mise en uvre de la comptence parens patriae de ltat323. Du reste, depuis les annes cinquante, la disponibilit de mdications psychiatriques rend la question dautant plus cruciale. En effet, si, au dpart, la mdication contribua la sortie de lasile de nombre de patients, elle changea galement la manire dont les mdecins diagnostiquent les troubles mentaux. En outre, lobservance stricte de la mdication [sera dornavant] considre comme la voie royale vers la gurison324 , le mdicament devenant un outil de dsinstitutionalisation et de prvention du syndrome de la porte tournante ainsi que de lengorgement des urgences.

Ibid., p. 12. Ibid., p. 13. 323 Lawrence B. Custer, The Origins of the Doctrine of Parens Patriae (1978) Emory L. J. 27, p. 195 et suivantes. 324 Henri Dorvil, Prise de mdicaments et dsinstitutionalisation , dans Johanne Collins, Marcelo Otero et Laurence Monnais-Rousselot (dir.), Le mdicament au coeur de la socialit contemporaine, Qubec, PUL, 2006, p. 42, 45 et 53 [ Prise de mdicament ]. La mdication viserait notamment la re-socialisation [], lexclusion la limite de toute vise thrapeutique : Swain, supra note 79, p. 278.
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63 Terminologiquement, le terme choisi par le lgislateur cure suggre le traitement. Au demeurant, dans son allocution devant lAssemble nationale, le ministre Claude Castonguay parlait de protection du malade mental qui doit tre trait en cure ferme325 . De la mme faon, une lecture littrale de larticle 28 de la loi suggre non seulement que la cure ferme emporte des soins, mais galement que ceux-ci ne sont pas forcment choisis ou mme connus de la personne concerne.
Tout mdecin qui traite une personne en cure ferme doit aviser la famille de cette personne ou les personnes qui en prennent soin des dispositions prises son sujet ainsi que des mesures susceptibles de hter son retour la sant. Il doit galement en aviser la personne en cure ferme sauf si elle est dans un tat mental tel qu'elle ne peut en tirer aucun profit ou s'il serait nuisible cette personne de prendre connaissance de son tat.

Il semblerait nanmoins quune opinion du contentieux du ministre des Affaires sociales mise en 1976 donc aprs lentre en vigueur de la Charte reconnaisse le droit au refus de traitement des patients en cure ferme326. Cest galement ce que dclare le Docteur Louis Roy lors de sa confrence au congrs de la Fdration des mdecins omnipraticiens du Qubec en avril 1974327 ainsi quun reprsentant du Curateur public328. De plus, plusieurs dcisions de la CAS sanctionnent le fait que la cure ferme nest ncessaire quen raison du danger329. Toutefois, aucun contrle procdural concernant ladministration de soins forcs nest prvu. Dans les faits, les patients admis en cure ferme tant le plus souvent considrs incapables de donner leur consentement330, ou refusant de le donner, le mdecin traitant
Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1552. Commission des droits de la personne du Qubec, supra note 256, p. 26 et Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 20. 327 Le texte de cette confrence est reproduit dans supra note 312, p. 981. 328 Lors dun entretien tlphonique en 1979, dans Bergeron, supra note 269, p. 175, n.b.p. 416. 329 Voir par exemple [1980] CAS 235; [1981] CAS 1071; [1981] CAS 764. 330 La Commission des droits de la personne du Qubec recommandait en 1978 que la dcision dincapacit consentir aux soins soit prise par un tribunal de droit commun: supra note 256, p. 29, ce qui sera la norme partir de 1989. Selon Raymond Boucher, il semblerait que lexaman clinique psychiatrique ncessaire la mise sous cure ferme soit suffisant pour tablir lincapacit consentir aux soins: supra note 162, p. 488. Une tude publie en 1992 dmontre que les patients admis involontairement sont considrs inaptes
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64 pouvait adresser une requte crite au Curateur public, dont un fonctionnaire approuvait les soins sans mme avoir vu le patient331. Certains auteurs de lpoque rapportent des pressions exerces sur les patients afin quils acceptent dtre traits332. En outre, Brian Hill voque des exprimentations, notamment quant lessai de nouveaux mdicaments, pratiques sur des patients en cure ferme, en dpit de leur incapacit consentir, en contravention du Code de Nuremberg333 et de la Dclaration dHelsinki334. cette poque, au Qubec, aucune disposition nencadrait spcifiquement la recherche sur des sujets vulnrables335. Parmi les juristes, lavis quant au statut des soins en situation de cure ferme diffrent selon la perspective sur les droits. Pour certains, le droit la sant et au traitement est primordial, alors que pour dautres, le droit au refus de traitement, en tant que protection des droits lintgrit et linviolabilit, doit primer. En effet, la question du droit au refus de traitement est intrinsquement lie celle du droit aux soins de sant dont nous avons vu la non-justiciabilit en droit qubcois. Pour Louis M. Raymondis, la tche du lgislateur planchant sur la LPMM aurait d tre:
[d]tablir le fondement de la charte du malade, son droit la sant, son droit dexiger des soins: ce droit correspond la fonction de soigner qui doit pouvoir se dployer, pour dcouvrir et aider tout ce qui constitue lensemble de vie de lhomme atteint. Les institutions de traitement ou de prvention ne sauraient tre dtournes de cette mission, pour soi-disant protger la socit en enfermant des individus prtendus dangereux pour eux-mmes ou pour les autres336 .

consentir deux fois plus souvent que les patients admis volontairement: B. F. Hoffman et J. Srinivasan, A study of competent to consent to treatment in a psychiatric Hospital (1992) Rev. can. psychiatrie 37 (3), p. 179-182. 331 Et ce mme pour des lectrochocs: Commission des droits de la personne du Qubec, ibid., p. 26 et 27. 332 Hill, supra note 228, p. 515; Mayrand, supra note 163, p. 51; Bergeron, supra note 269, p. 177 et Robert Kouri et Monique Ouellette-Lauzon, Corps humain et libert individuelle (1975) RDUS 6, p. 105. 333 Supra note 132. 334 Supra note 133. 335 Hill, supra note 228, p. 517. 336 Conception communautaire, supra note 222, p. 24. Brian Hill dplore labsence de droit effectif au traitement lors de la cure ferme: supra note 228, p. 519.

65 Au contraire, Jean Barrire expliquait, avant mme lentre en vigueur de la LPMM, que la question du traitement psychiatrique constituerait la principale difficult dans lapplication de la loi. En effet, la psychiatrie se voulant prventive plutt que curative, le choix de ne pas encadrer par une procdure lgale stricte ladministration de mdication inconsentie permettrait une intervention encore plus grande du pouvoir mdical dans le domaine du droit civil337 :
[D]une part, un individu, qui nest pas ncessairement dangereux pour autrui, pourrait lgalement tre trait contre son gr, du moment quil sagirait dun traitement qualifi de psychiatrique; dautre part, il est peut-tre impossible de qualifier lgislativement ladjectif "psychiatrique" autrement que par mode de renvoi lopinion dun mdecin reconnu comme psychiatre; ce qui donnerait tout psychiatre un pouvoir de gouverner autrui sans intervention du pouvoir judiciaire, puisque ce ne serait pas au nom de la justice, mais de la sant que ce pouvoir psychiatrique sexercerait [...]338.

ce titre, le Comit de la sant mentale du Qubec proposait de faire de la capacit consentir le critre central de lhospitalisation et du traitement involontaire: dans le cas o un patient serait capable de donner son consentement, il faudrait tenir pour acquis quil peut consentir son hospitalisation et ne peut tre plac en cure ferme. Dans le cas o il est inapte consentir, son consentement nest jamais valable et il faut se rfrer une tierce personne pour obtenir un consentement substitu la fois pour lhospitalisation et les soins. Le dossier devrait tre intgralement tudi par un tribunal itinrant. Cependant, seul un amendement au Code civil permettrait une protection adquate des droits des patients339. La position du Comit remet en question la finalit mme de la cure ferme, soit la protection contre le danger. Puisquune personne en cure ferme devrait dans tous les cas
Supra note 299, p. 284. Ibid., p. 287-288. 339 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 22 et 23. Pour Viateur Bergeron, une meilleure protection lgale des malades et dficients mentaux passe par lducation juridique des diffrents professionnels: La protection lgale des malades et dficients mentaux (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 77. Pour Brian Hill, elle dpend dune meilleure collaboration entre juristes et professionnels de la sant: supra note 228, p. 528 et 529.
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66 tre inapte consentir, et donc tre automatiquement soigne sans son consentement, la cure ferme deviendrait une mesure de traitement obligatoire et, dans ce cas, lexamen clinique psychiatrique devrait porter sur la capacit consentir aux soins, ou/et lhospitalisation et non plus sur la prsence de danger. Du reste, le psychiatre Richard Michaud confirme que la notion de danger est moins utile cliniquement que celle de capacit consentir, qui se prte beaucoup mieux lapprciation objective et une dfinition scientifique [...] [et qui] est relie plus intimement la psychopathologie340 . Aux tats-Unis, dans les annes soixante, la doctrine du Right to Treatment avait t nonce pour la premire fois par un mdecin juriste amricain. Au milieu des annes 1970, elle tait considre comme un instrument de rforme du systme et les tribunaux amricains staient dj prononcs plusieurs fois sur le droit des patients interns au traitement, reconnaissant que, en labsence de traitement, les institutions psychiatriques taient rduites un rle pnitenciaire341. Le dbat concernant le droit au refus de traitement met en lumire encore une fois les positions antagonistes des acteurs concerns342. Pour les psychiatres, la loi est un obstacle au traitement, les confinant un rle de gelier difficilement conciliable avec leurs obligations thiques343; pour les juristes, la loi confie aux psychiatres un rle prpondrant, paternaliste, oppos aux prmices du droit civil et des droits de la personne344; pour les malades, lquilibre reste trouver entre le respect des droits et le retour la sant345. Plus

Supra note 282, p. 652. La Cour suprme amricaine a cependant refus de faire du droit au traitement un droit constitutionnel: Hill, supra note 228, p. 518 et Grunberg, Les grandes contestations, supra note 225, p. 935-941. 342 Loren H. Roth se demande mme si ces positions peuvent tre conciliables: A Commitment Law for Patients, Doctors and Lawyers (1979) Am J Psychiatry 136 (9), p. 1121-1127. 343 Frdric Grunberg, La doctrine du consentement libre et clair: ses fondements thiques, juridiques et ses applications dans la recherche et la pratique de la psychiatrie (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (5), p. 448 [ La doctrine ] et J. E. Gray, R. L. OReilly et G. W. Clements, Protecting the rights of people with mental illness: can we achieve both good legal process and good clinical outcomes? (2002) Health L.Can. 23 (2), p. 27. Pour Richard Michaud, la cure devrait faire partie intgrante du traitement comme mesure essentielle, quoique exceptionnelle : supra note 282, p. 651. 344 Hill, supra note 228; Barrire, supra note 299 et Anand, supra note 298. 345 Lire Comit de la sant mentale du Qubec, supra note 295, p. 21. Cette opposition est toujours dactualit, les soignants tenant gnralement pour acquis que les besoins cliniques des patients sont plus importants que leurs droits: David Roe, Daniel J. N. Weishut, Moshe Jaglom et Jonathan Rabinowitz,
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67 largement, il sagit de dfinir les limites et les contours de lintervention tatiques au nom de la vulnrabilit sociale. lpoque des travaux sur la LPMM, Louis M. Raymondis proposait une solution:
Pour que tout le monde soit sa place, il suffit de sen tenir lide que lhomme malade [...] possde un droit la sant, dont il rsulte un pouvoir dont il est dpositaire. [...] Cette notion de pouvoir attribu celui qui est le plus dmuni des hommes va devenir bouleversante pour nos habitudes de penser346.

Cette question de pouvoir est au coeur des dbats sur la psychiatrie contemporaine et elle a comme corollaire sous-jacent la controverse sur lgalit relle. Nous avons vu, en effet, quen deux dcennies, le paysage juridique qubcois sest compltement transform. Ltat et la socit civile sont devenus indissociables347 , se reconnaissant mutuellement un pouvoir, des droits et une lgitimit nouvelle. Les citoyens, relais du pouvoir par la mise en uvre des droits inhrents quils possdent et qui doivent leurs permettre de saccomplir, mais galement par leurs nouvelles responsabilits, peuvent et doivent participer activement la constitution de cette socit galitaire. Or, comme le soulignera bien plus tard Guy Rocher, en ralit, lgalit sociale est loin de stre ralise aussi profondment que ne lenvisageait Tocqueville348 . En effet, lorsquinterroges sur leurs principales proccupations, les personnes souffrant dun problme de sant mentale souhaitent avant tout une amlioration de leur situation conomique et de leur tat de sant349 , ce qui nest pas tonnant, sachant quon les retrouve communment au niveau socio-conomique le plus bas350. Les droits un niveau
Patients and Staff Members Attitudes About the Rights of Hospitalized Psychiatric Patients (2002) Psychiatric Services 53 (1), p. 87-91. 346 Conception communautaire, supra note 222, p. 24. 347 Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 134. 348 Les laboratoires des rformes dans la Rvolution tranquille, Programme dtudes sur le Qubec, Montral, Universit McGill, 2001, p. 29. 349 Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre et Direction de la sant publique, supra note 216, p. 6. 350 Julio Arboleda-Florez et David N. Weisstub, Mental Health Rights: the relation between constitution and bioethics , dans David Weisstub et Guillermo Diaz Pintos, Autonomy and Human Rights in Health Care, Dordrecht, Springer, 2008, p. 324.

68 de vie dcent, la sant et aux soins ntant pas justiciables, sur quelle base les personnes souffrant de maladie mentale peuvent-elles revendiquer de meilleures conditions dexistence? En mme temps, dans la mesure o elles voudraient revendiquer les droits qui leur sont reconnus, quels sont les moyens mis leur disposition pour le faire? En dpit des consquences humaines et sociales de la politique de dsinstitutionalisation que nous avons brivement voques, ainsi que des critiques formules lgard de la nouvelle procdure de cure ferme, aucun changement majeur ne sera apport la LPMM avant la rforme du Code civil, vingt ans plus tard. Bien que la condition strictement juridique des malades mentaux se soit de beaucoup amliore dans les annes soixante et soixante-dix, le gouvernement devra imprativement agir dans les dcennies suivantes pour empcher lexclusion sociale des personnes dsinstitutionalises et favoriser lgalit relle. Nous verrons que, dans les annes quatre-vingt-dix, le lgislateur qubcois choisira de pousser jusquau bout la logique du discours sur les droits civils. En effet, les droits au refus de traitement et au refus dhospitalisation seront proclams haut et fort au nom des droits la libert, lintgrit et linviolabilit. En mme temps, la procdure sera entirement judiciarise, rapatriant intgralement la question psychiatrique dans le giron juridique.

69 II. DISCOURS SUR LES DROITS CIVILS ET JUDICIARISATION: APPROPRIATION DE LA SPHRE PSYCHIATRIQUE PAR LE DROIT la fin des annes 1980, une nouvelle vague de rformes de la justice et de la sant est mise en place. Au cur de ces changements, lindividu le citoyen devient un lment central, un nouveau partenaire. En mme temps, le discours sur les droits, individualiste, lgitime linflation lgislative et la judiciarisation351. Dans cette perspective, de nouvelles responsabilits sont transfres au citoyen, mme vulnrable, puisque lefficacit du systme repose dsormais, du moins en partie, sur la revendication des droits (2.1). La psychiatrie nchappe pas cette tendance. En effet, les procdures, entirement de droit nouveau, sont judiciarises. Elles provoquent un malaise important chez les psychiatres. Linternement psychiatrique, ou garde en tablissement, nest dornavant plus quune mesure de dtention aux fins de protection et ne permet en aucun cas le traitement pharmacologique non consenti (2.2.1). Lautorisation judiciaire de soins, lexception en matire de consentement aux soins, est requise ds quun majeur inapte refuse catgoriquement les soins qui lui sont proposs (2.2.2). 2.1 Lapoge du discours individualiste sur les droits

Au dbut des annes 1980, on parle de crise de ltat social352 . Cette crise aurait un double fondement, puisquelle serait la fois matrielle le manque de moyens et doctrinaire le manque de croyance dans les capacits effectives de ltat social de rgler rellement la question sociale353 . Aprs stre impos, nous lavons vu, dans presque toutes les sphres de la socit civile, ltat, bout de souffle, compose difficilement avec la crise conomique, le vieillissement de la population, linternationalisation du commerce et laccroissement des rgionalismes dus lingalit du dveloppement conomique sur le
Lire Commaille et Dumoulin, supra note 26 et Commaille, Juridicisation, supra note 26. Fournier et Coutu, supra note 53, p. 47 et Pierre Rosanvallon, La crise de ltat-providence, Paris, Seuil, 1981. Pour Franois Ewald, la crise de ltat providence se caractrise par un changement doptique sur le contrat social, dans A concept of Social Law , dans Gunther Teubner, Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 41. Pour Alain Supiot, il sagit de la privatisation de ltat social , dans supra note 186, p. 46. 353 Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 8.
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70 territoire354. La multiplication des acteurs dtenant un pouvoir dcisif sur les lments dterminants et indispensables la formation des politiques conomiques et sociales, en dehors de la sphre tatique, a provoqu un effondrement du rle de la reprsentation politique355. En mme temps, il semble que la crise de ltat tienne la difficult de grer adquatement le vivre-ensemble dindividus composant un tissu social auquel ils ne se sentent plus rellement appartenir. La protection sociale, vritable protectorat tatique, aurait paradoxalement favoris une exacerbation de lindividualisme et un affaiblissement de lesprit civique356. Ainsi, en 1983, Alain Touraine affirmait que :
Les demandes sociales ne sont plus celles de citoyens mais plutt dindividus privs qui demandent moins rorganiser la vie publique qu sen dbarrasser. Le langage des lus eux-mmes nest plus celui de la reprsentation mais celui de la gestion de lconomie dans un environnement international incontrlable. [...] La socit civile na dexistence autonome que si on reconnat quelle repose sur des rapports sociaux fondamentaux, rapports qui rsistent la reprsentation politique en mme temps quils lappellent. Si les acteurs sociaux sont dfinis par les acteurs politiques, ils nont plus de consistance. [...] Il faut que les intrts sociaux, pour tre reprsents, ne soient pas dfinis essentiellement par leur identit ou leur particularit, pas plus que leur distance au centre, mais par les rapports sociaux dans lesquels ils sont engags357.

On reprochait au Code civil du Bas-Canada358 sa rsistance au changement, son statisme, alors que la socit et les murs nen continuaient pas moins leur volution et les besoins de justice des citoyens se faisaient plus pressants359 . De sorte que, si le code ne changeait pas, les rgles taient nanmoins modifies par le biais dautres lois, par les
Lire par exemple Lizette Jalbert, Rgionalisme et crise de ltat (1980) Sociologie et socits 12 (2), p. 65-74 et Charles-Albert Michalet, tats, nations, firmes multinationales et capitalisme mondial (1979) Sociologie et socits 11 (2), p. 39-58. 355 Alain Touraine, La crise de la reprsentation politique (1983) Sociologie et socits 15 (1), p. 137. 356 Marcelino Oreja, Les rles respectifs de ltat et du citoyen (1987) C. de D. 28 (3), p. 520. 357 Supra note 355, p. 133. 358 S prov C 1865 (29 Vict), c. 41 [ C. c. B.-C. ]. 359 Marie-Jose Longtin, Fragilit et rsistance des codes (2005) C. de D. 46, para. 16. Ds les annes 1960, Jean-Louis Baudouin parlait de crise du droit civil , dans Le Code civil qubcois : crise de croissance ou crise de vieillesse? (1966) R. du B. can. 35 (3), p. 391.
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71 pratiques professionnelles ou des dcisions ponctuelles, ainsi que par des normes caractre juridique manant de sources prives. En mme temps, les progrs scientifiques forcrent des dbats de socit importants auxquels il fallait imprativement rpondre360; la rforme du code tait loccasion dune rflexion collective sur les institutions fondamentales du droit civil361 . La difficult principale consistait rconcilier droits individuels levs au rang de valeur collective, voire didologie ou de fondamentalisme et droit civil droit du groupe, lieu du compromis362 .
Il fallait en somme faire du nouveau Code civil le reflet des ralits sociales, morales et conomiques de la socit qubcoise d'aujourd'hui; un corps de lois vivant, moderne, sensible aux proccupations, attentif aux besoins, accord aux exigences d'une socit en pleine mutation, la recherche d'un quilibre nouveau363 .

Une rforme profonde du Code civil du Bas-Canada simposait donc. Bien quun travail important de mise jour ait commenc au milieu des annes cinquante avec ladoption de la Loi concernant la rvision du Code civil364, la rforme de 1980 fut nanmoins envisage comme un moment historique365 . La responsabilit du lgislateur dans cette tche tait
Lire Jean-Louis Baudouin, Droit, thique et soins de sant: la dcennie 1980-1990 un bilan des succs et des checs , dans ICAJ, Soins de sant, thique et droit, Montral, Thmis, 1990. 361 Paul-Andr Crpeau, Les lendemains de la rforme du Code civil (1981) R. du B. can. 59 (4), p. 626 [ Les lendemains ]. 362 Michel Grimaldi, "Codes et codification": pour souligner le dixime anniversaire de lentre en vigueur du Code civil du Qubec et le bicentenaire du Code Napolon (2005) C. de D. 46, para. 50. Lire galement Jean Pineau, La philosophie gnrale du nouveau Code civil du Qubec (1992) R. du B. can. 71 (3), p. 443. 363 Paul-Andr Crpeau, prsident de l'Office de rvision du Code civil de 1965 1977, tel quil est cit dans Marcel Guy, Le Code civil du Qubec: un peu d'histoire, beaucoup d'espoir (1992) RDUS 23, p. 464. Lire galement Crpeau, Les lendemains, supra note 361. 364 SQ 1954-55, c. 47. Lire Sylvio Normand, La premire dcennie des travaux consacrs la rvision du Code civil (1994) R.D.McGill 39, p. 828-844 et Baudouin, supra note 359, p. 394 et suivantes. Tirant parti de lexprience de rforme du Code civil en cours, mais commence 36 ans plus tt, le ministre de la Justice proposa la cration dun Institut qubcois de rforme du droit, charg de formuler des propositions de rformes lgislatives de manire maintenir de faon permanente leffort de rvision et de modernisation de notre droit afin quil soit toujours mieux adapt aux valeurs et aux besoins de la socit . Cet institut ne verra nanmoins jamais le jour, faute de moyens. Voir Loi sur l'Institut qubcois de rforme du droit, LQ 1992, c. 43, jamais entre en vigueur. 365 Qubec, Assemble nationale, Sous-commission des institutions, Projet de loi n 125 Code civil du Qubec (1) dans Journal des dbats de la sous-commission des institutions, vol. 34, n 3 (27 aot 1991), p. 45 (monsieur Yvon Lafrance, Prsident) et p. 51 (madame Louise Harel, porte-parole de lOpposition officielle).
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72 dautant plus lourde que le Code civil est considr comme la trame sur laquelle se construit le tissu social366 , une sorte de Constitution civile367 . Lentreprise tait ambitieuse, le projet de loi initial comportant 3144 articles. Cette rforme profonde entraina dans son sillage la rvision de plusieurs lois des fins dharmonisation, dont la LPMM et la Loi sur le Curateur public368. Quant aux personnes souffrant de maladie mentale ou de dficience intellectuelle, plus prcisment, les critres contenus au Code civil du Bas-Canada, notamment concernant linterdiction, dataient du sicle antrieur et ne correspondaient plus aux normes scientifiques et juridiques; ainsi, pouvaient tre dclares incapables, et donc interdites, les personnes atteintes de fureur, dimbcillit, de dmence, divrognerie ou de narcomanie369. Relativement au consentement aux soins, nous lavons vu, bien que le principe soit expressment reconnu depuis 1971, il ne faisait lobjet daucune disposition particulire quant la cure ferme et son application se faisait apparemment au dtriment des patients. En effet, dans les annes 1980, il tait de pratique courante de traiter contre leur gr les patients sous cure ferme, et le fait de refuser un traitement entranait le plus souvent une hospitalisation prolonge370. En mme temps, malgr labsence de dispositions lgislatives habilitantes, il arriva que les tribunaux substituent leurs consentements celui dun patient lgalement apte, la tendance gnrale tant assimiler refus mdicalement draisonnable

Ibid., p. 45 (monsieur Gil Rmillard, ministre de la Justice). Longtin, supra note 359, para. 6. [L]e Code civil nest pas une loi ordinaire. Il ne vient pas droger ni ajouter dautres rgles ou principes. Il est lui-mme lexpression de la loi dapplication gnrale laquelle les autres lois viennent ajouter ou droger : France Allard, La Charte des droits et liberts de la personne et le Code civil du Qubec: deux textes fondamentaux du droit civil qubcois dans une relation d"harmonie ambigu" , dans (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 38. 368 Supra note 268. 369 Supra note 358, art. 325 et suivants. 370 Jean-Pierre Mnard, Capacit de consentement clair: les droits du patient psychiatrique , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 125 [ Capacit et consentement ] et Daniel Gervais, Le droit de refuser un traitement psychiatrique au Qubec (1985) C. de D. 26 (4), p. 810 et 811. Pour Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby: Bien videmment, [le refus de traitement dune personne interne] peut entraner un retard dans sa libration : supra note 176, p. 312.
367

366

73 de traitement et inaptitude, voire maladie mentale et inaptitude371. De plus, aucun jugement qubcois portant sur la question ne faisait tat des droits constitutionnels des personnes refusant un traitement372. Concernant la cure ferme, des acteurs importants, tant des domaines juridique que mdical, rclamaient depuis 1977 une rvision en profondeur373; en outre, la Uniform Law Conference of Canada avait propos, ds 1986, la suite de travaux auxquels le Qubec avait particip, une loi-type374. La rforme lgislative sera acheve en deux temps: dabord par la rforme du Code civil au dbut des annes 1990, puis par ladoption de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui375 [ LPEMM ] en 1998. Lors de ltude du projet de loi concernant le nouveau Code civil en assemble parlementaire, le ministre de la Justice expliqua ainsi la dmarche:
[O]n a dit de notre poque qu'elle tait celle de l'phmre et de l'individualisme. Paradoxalement, c'est de la stabilit et de l'quilibre des rapports humains qu'il sera aujourd'hui question pour l'tude de principe de la rforme du Code civil. [...] Le Code civil se propose d'encadrer harmonieusement l'ensemble des rapports entre les personnes. Il ne s'agit pas de rglementer les individus, mais bien la part de leur vie qu'ils doivent concder pour vivre en socit. Chacun doit savoir qu'il n'est pas seulement un individu, mais une personne et qu' ce titre, il a des devoirs et aussi des droits garantis par la socit. [...] [U]n des objectifs fondamentaux de la prsente rforme du Code civil [] est d'insuffler dans les rapports privs l'esprit de la Charte des droits et liberts de la personne que nous
Voir par exemple Institut Philippe Pinel c. Dion, [1983] CS 438. Jusquen 1989, la comptence des tribunaux cet gard tait nbuleuse: Margaret A. Somerville, Refusal of medical treatment in "captive" circumstances (1985) R. du B. can. 63 (1), p. 59-90. 372 Gervais, supra note 370, p. 836 et suivantes. 373 Association des hpitaux du Qubec en 1977; Association des mdecins psychiatres du Qubec, Comit de la sant mentale du Qubec et Commission des droits de la personne du Qubec en 1978; un comit spcial du ministre des Affaires sociales en 1980 et un comit de travail des ministres de la Justice et de la Sant et des Services sociaux en 1990, dans Comit de la sant mentale du Qubec, Recommandations pour enrichir la Politique de sant mentale, Qubec, 1994, p. 55 [ Recommandations ]. 374 Il sagit du Draft Uniform Mental Health Act. 375 LPPEM, supra note 24.
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nous sommes donne. La personne sera donc l'axe fondamental du futur Code civil: la personne reconnue dans sa valeur humaine, valeur qui constitue le principe des devoirs et des responsabilits; insparables des droits des citoyens et des citoyennes. Les droits des uns constituent les devoirs des autres. Nous ne pouvons chapper cette ncessaire rciprocit dont le Code civil de 1866 tait dj porteur. [...] Cette rforme du Code civil veut recentrer le Code sur la personne. Ds lors, les rapports privs devront tendre se faire, non plus entre des individus prsums d'emble libres et gaux, mais entre des personnes qui tendent, dans les faits, une plus grande quit et qui doivent l'une et l'autre se respecter dans leur intgrit et leur valeur. Il s'agit d'un devoir de rciprocit qui doit se situer obligatoirement dans la perspective d'un juste quilibre des rapports humains376.

La crise de ltat et de sa lgitimit, au Qubec comme dans plusieurs pays occidentaux, semble stre dnoue la faveur dun nouveau processus de lgitimation fond sur les droits de la personne377. Ce discours sur les droits en tant que valeurs tmoigne dune mutation culturelle fonde sur le dveloppement de lindividualit et de la responsabilit individuelle378, sopposant aux exigences defficience et defficacit

Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats, 34e lg., 1e sess, n 133 (4 juin 1991), p. 8761 (monsieur Gil Rmillard). 377 Daprs Pierre Noreau, [l]galit juridique est [] conue comme la transposition normative du principe dmocratique, fond sur la souverainet populaire dun ct et lgalit dexercice des droits subjectifs de lautre, toutes conditions qui participent de la lgitimit politique contemporaine : galit formelle, supra note 52, p. 8. Pour Niklas Luhmann, cependant, le concept de lgitimation ne sapplique plus qu la question de llection ou de la rlection des gouvernements: Politique et complexit, Paris, ditions du Cerf, 1999, p. 149 [ Politique ]. Pour Marcel Gauchet, le discours sur les droits, individualiste, na fait que dsintresser [lindividu] de la conscience de lexistence sociale [et lencourager] de senclore strictement dans sa propre sphre prive : Dmocratie, supra note 14, p. 23 et 328 et suivantes. Par comparaison, le droit social exige de chacun quil fasse des compromis au sujet de ce quil considre comme tant son droit absolu: Ewald, supra note 352, p. 48. 378 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 58, se rfrant Simon Langlois et Kristin Bumiller, The Civil Rights Society The Social construction of Victims, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1988, p. 4. Pour Jacques Derrida, il sagit dun processus de dconstruction du Droit par lequel lide de justice n[est] au fond rien dautre quun dsir individuel :dans Supiot, supra note 186, p. 47. Marcel Gauchet, lui, parle dindividuation , un processus qui renvoie plutt la dsagrgation de lencadrement collectif : Marcel Gauchet tel quil est cit dans Castel, Mtamorphoses, supra note 56, p. 759. Ainsi, lindividu est reconnu pour lui-mme, indpendamment de son inscription dans les collectifs. Mais il nest pas pour autant assur de son indpendance, au contraire : Castel, Inscurit, supra note 20, p. 12.

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75 caractristiques des interventions de ltat providence379. Ainsi, dornavant, lintervention active du pouvoir judiciaire en tant qu une des expressions possibles de lindividualisme380 deviendra ncessaire pour garantir leffectivit des droits, et par le fait mme, la lgitimit de ltat381. Linflation lgislative et judiciaire sexpliquerait ds lors par leffet domino qui accompagne invitablement la succession des lgislations sociales qui se justifient en cascade, les unes aprs les autres382. Dans la foule, les tribunaux se verront attribuer de nouvelles comptences, notamment en matire de protection des mineurs et des majeurs inaptes. En mme temps, cette judiciarisation imposera les juristes en tant que nouveaux experts des questions sociales. Cest ainsi que, reprenant les principes qui fondent la Charte383, et plus particulirement celui de lgalit384, le livre premier du nouveau Code civil rompant avec le Code civil du Bas-Canada auquel on reprochait de porter la marque de doctrines individualistes et librales des sicles passs, dont on sait pourtant, aujourdhui, quelles sont largement dpasses385 portera le titre Des personnes, mettant en lumire [...] la primaut accorde la personne humaine386 . Le titre premier, De la jouissance et de lexercice des droits civils, nonce les grands principes gouvernant lapplication du Code, certains y voyant mme une mini charte387 , assurant la protection de ce qui constitue

CDPDJ, Charte qubcoise, vol. 1, supra note 200, p. 16. Pour certains, cependant, les interventions de ltat providence favorisent lapparition dune dpendance et dun besoin dassistance: Aubert, supra note 188, p. 33. 380 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 58. 381 Fournier et Coutu, supra note 53, p. 51 et 52. 382 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 57 (en italique dans le texte). 383 La disposition prliminaire du Code civilnonce que celui-ci rgit en harmonie avec la Charte des droits et liberts de la personne et les principes gnraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que les biens . 384 Monique Ouellette, Lgalit sous le Code civil: la ralit et lespoir (1990) RJT 24, p. 421-431. 385 Paul-Andr Crpeau, Centenaire du Code civil du Qubec (1966) R. du B. can. 35 (3), p. 389. Pour Adrian Popovici, il ne sagit pas dune rforme du Code civil, mais plutt de la mise en place dun Ordre juridique nouveau : Repenser le droit civil: un nouveau dfi pour la doctrine qubcoise (1995) RJT 29 (2), p. 548. 386 Qubec, Ministre de la justice, Commentaires du ministre de la justice: Le Code civil du Qubec, t 1, Qubec, Les publications du Qubec, 1993, p. 3. 387 Monique Ouellette, Livre premier: Des personnes , dans Barreau du Qubec et Chambre des notaires du Qubec, La rforme du Code civil, vol. 1: Personnes, successions, biens, Qubec, 1993, PUL, p. 16.

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76 lindividualit propre de la personne, son essence, sa dignit388 . Daprs Jean Pineau, les changements linguistiques tmoignent, tout au long du nouveau code, de la primaut de la personne389. Daprs les commentaires du ministre de la Justice, le fait daffirmer que toute personne est titulaire des droits de la personnalit consacre le fait que la personne est au centre de cette lgislation fondamentale390 . Le Code civil fera la diffrence entre la jouissance des droits, un attribut essentiel de la personnalit et dont on ne peut se dpartir, et lexercice des droits, une ralit contingente laquelle une personne peut ou doit parfois renoncer391. Le Code civil consacre ainsi, aprs la protection collective de la personne humaine sanctionne par les Chartes ou les instruments internationaux, une protection personnelle de la personne humaine cristallise dans les rapports privs392. Quinze ans plus tard, pourtant, force est de constater que lharmonisation entre Code civil et Charte na pas donn les rsultats escompts. Dabord, comme le soulignent Michel Coutu et Pierre Bosset, la question de la hirarchie des normes na jamais t rellement aborde malgr la demande expresse de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse393 [ CDPDJ ]. Les tribunaux auraient eu tendance considrer le Code civil comme une loi fondamentale, sur un pied dgalit avec la Charte. Ainsi, si la jurisprudence et la doctrine nont pas hsit reconnatre la Charte une place prpondrante dans lordre juridique qubcois394, la disposition prliminaire du Code civil aurait souvent t interprte comme la volont du lgislateur de rattacher les deux textes dans un rapport galitaire et de placer le Code civil en haut de la hirarchie des normes
France Allard, Les droits de la personnalit , dans cole du Barreau du Qubec, Personnes, famille et successions, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 59. En effet, les droits de la personnalit se distinguent des autres droits subjectifs par leurs caractristiques dinsaisissabilit, dimprescriptibilit, dintransmissibilit et dindisponibilit: Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens, Lintgrit de la personne et le consentement aux soins, Cowansville, Yvon Blais, 2005, p. 77 et suivantes [ Lintgrit de la personne ]. 389 Supra note 362, p. 436. 390 Supra note 386, p. 3. 391 Ibid., p. 4. 392 Grgoire Loiseau, Le rle de la volont dans le rgime de protection de la personne et de son corps (1992) R.D.McGill 37 (4), p. 972. 393 Supra note 199. 394 Par exemple, Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), supra note 142, para. 416: [L]a Charte qubcoise joue le rle de loi fondamentale, dont la spcificit se manifeste plusieurs niveaux. [...] [Elle] est pratiquement la seule loi fondamentale au Canada, voire en Amrique du Nord, protger expressment des droits sociaux et conomiques.
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77 lgislatives395 . ce sujet, en 1997, la Cour suprme du Canada, sous la plume du juge Gonthier, affirmait que:
Le Code civil du Qubec nonce plusieurs principes directeurs du droit. Sa disposition prliminaire souligne dailleurs quil constitue le fondement des autres lois portant sur les matires auxquelles il se rapporte [...]. Il constitue donc le fondement des lois qui font appel, principalement ou accessoirement, des notions de droit civil396.

Dans cette perspective, la Charte serait une source dinspiration du droit civil et non son fondement397. On relve galement une certaine colonisation de la Charte par le droit civil, notamment en matire de procdure et dinterprtation398. Pour France Allard:
[O]n se trouve devant une contradiction entre la mise en uvre des droits et liberts de la personne et la raison dtre daffirmer les droits de la personne dans une charte. La subordination des voies de mise en uvre des droits protgs par la Charte qubcoise au rgime gnral prvu par le Code civil, en relation avec le caractre quasi constitutionnel de la Charte et sa fonction symbolique au plan de la reconnaissance collective des droits de la personne crent une incertitude dans linterprtation et dans larticulation du rapport formel qui devrait se construire entre les deux sources. Cest surtout l que sige lambigut du rapport399 .

Cette constatation mne Allard questionner !"#$%&'()*"+!(,(%(-.'&-(!%(/0&'#-('1#0&+)*-( 2-( !%( !"#$%&' ()*+*,-./&' -'( 30.( %//!+$%'+0.( /%&( !-3( '&+4*.%*5677 (8( -'( /!*3( /%&'+$*!+9&-:-.'(!-3($0.3#)*-.$-3(2-($-''-(3+'*%'+0.(3*&(!"-;;-$'+<+'#(2-3(2&0+'3()*"-!!-(

Alain-Franois Bisson tel quil est cit dans Coutu et Bosset, supra note 199, p. 278. Dor c. Verdun (Ville), [1997] 2 RCS 862, para. 16. 397 Coutu et Bosset, supra note 199, p. 278. France Allard souligne que, depuis lentre en vigueur du nouveau Code civil, on fait peu de cas de la disposition prliminaire de la Charte : supra note 367, p. 43. 398 Michel Coutu et Pierre Bosset citent en exemple la subordination des rgles de preuve en matire de discrimination au sens de la Charte, au rgime civiliste de la preuve [...]; linfodation des mesures de redressement prvues en cas datteinte aux droits et liberts de la personne (article 49 C.Q.), au rgime gnral civiliste de la responsabilit [...]; linterprtation parfois restrictive de droits ou de liberts garantis par la Charte, au bnfice dune interprtation, fort souple en comparaison, de notions civilistes floues ou indtermines : ibid., p. 279. Lire galement Allard, ibid., p. 36. 399 Ibid., p. 37. 400 Ibid., p. 66.
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78 /&0:-*'=( >.( -;;-'?( 2%.3( !"+.'-&/&#'%'+0.( -'( !"%//!+$%'+0.( 2-3( 2&0+'3?( !%( !"#$%&( -3'( 30*<-.'(:+3-(2-($@'#(293(!0&3()*-(!-(!-0&',.1.2(/&0'9A-(!-(:B:-(2&0+'=(
De manire plus particulire, on peut constater que le rle accord la Charte qubcoise en rapport au Code civil varie en fonction des droits qui sont en cause. Il apparat en effet que certains droits sont plus fondamentaux que dautres et que, dans la pondration des droits en jeu et lapplication des rgles du Code civil et de la Charte qubcoise, tous nont pas le mme traitement. [...] [E]n ce qui a trait dautres droits fondamentaux, plus particulirement lorsquil sagit datteintes aux droits de la personnalit rglements par le Code civil du Qubec, le rle accord la Charte qubcoise par rapport aux dispositions du Code civil nest pas aussi clairement tranch et les critres de reconnaissance de la validit des renonciations ne sont pas aussi formels401.

Dans ce cadre, il semblerait quen dpit des changements apports au Code civil visant faire reconnatre, nous lavons vu, au sein du droit civil, la primaut de la personne humaine, la perspective civiliste traditionnelle nait pas rellement volu dans ce sens. Ainsi, la tension constante entre les fondements individualistes du droit civil et ceux, solidaires, des droits de la personne vhiculs par la Charte entraverait la mise en uvre de cette dernire. Soulignons galement que linterprtation individualiste des droits constitue une difficult supplmentaire la mise en uvre des droits conomiques et sociaux.
Le problme de la juridicit ou de la "non-juridicit" des droits conomiques et sociaux est en partie li la perspective individualiste des tribunaux. Ceux-ci attribuent ouvertement la pauvret des causes intrinsques lindividu, tels un manque dinstruction, une vulnrabilit psychologique, voire une thique du travail dficiente. Dans cette perspective, la discipline, la persvrance, le courage individuels sont videmment des "solutions" prfrables la cration dobligations positives la charge de ltat. Par ailleurs, les tribunaux se montrent rticents intervenir dans le secteur des

401

Ibid., p. 74 et 75.

79
droits conomiques et sociaux; leur rle nest pas de "substituer leur jugement celui des corps lgislatifs"402.

Cest ainsi que, durant les dcennies quatre-vingt et quatre-vingt-dix, la suite du dsengagement progressif de ltat, le fragile quilibre entre les axes de la responsabilit individuelle et de la solidarit sociale sest rompu. En outre, les rformes des annes soixante se virent progressivement entames au profit de mesures proprement librales403 et dune ingalit relle de plus en plus vidente. Pauvret404, prcarit405, itinrance,

Bosset, Droits conomiques et sociaux 2, supra note 142, p. 238 rfrant Martha Jackman et la Cour suprme du Canada dans Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), supra note 142 (entre guillemets dans le texte). 403 Par exemple, la fin des annes 1980, le gouvernement qubcois entreprend une rforme du programme daide sociale par laquelle il modifiera la notion de besoin de base, la rendant encore plus restrictive. En mme temps, des modifications importantes au rgime fiscal bnficieront directement aux plus riches. Lire Jean-Bernard Robichaud, Rforme fiscale et rforme de laide sociale: deux poids, deux mesures (1998) NPS 1 (1), p. 181-188. Presque au mme moment, le gouvernement fdral rforma le programme dassurance-chmage. Ainsi, avant les annes 1990, 80 % des travailleurs cotisant au rgime y avaient accs. Ce ratio est maintenant de 44 %: Pierre Cr, Ren Roy, Roger Valois, Daniel B. Lafrenire et Franois Vaudreuil, Rforme de l'assurance-emploi La campagne de peur des conservateurs , Le Devoir, 28 mai 2009 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-cla sse/252425/reforme-de-l-assurance-emploi-la-campagnede-peur-des-conservateurs>, consult le 3 mai 2010. Franois Fournier et Michel Coutu rapportent que le droit au travail a t affaibli par labsence de politiques consquentes sur lemploi : supra note 53, p. 35. 404 Entre 1980 et 2002, le nombre de personnes seules ges de moins de 65 ans et ne disposant pas de revenu demploi a plus que doubl. De 1979 1998, le salaire minimum a augment de 98 %, alors que le cot de la vie a cr de 127 %. Le salaire minimum de 7,60 dollars lheure, en vigueur jusquau mois de mai 2006, tait de 23 % en dessous du seuil de faible revenu fix par Statistique Canada. Un travailleur temps plein au salaire minimum reoit 15 808 dollars par an avant impt, alors que le seuil de faible revenu de Statistique Canada est de 20 700 dollars avant impt. : Ulysse, supra note 20, p. 56 et 57. 405 Au Qubec, le loyer moyen a augment de 3,8 % en dix ans alors que linflation tait de 1,8 %. La proportion de mnage consacrant moins de 30 % de leur revenu au logement a baiss de 5 % entre 2001 et 2006: Institut de recherche et dinformations socio-conomiques, Logement 2010: diffrents visages de la crise [en ligne] <http://www.iris-recherche.qc.ca/publications/logement_2010_differents_visages_de_la. pdf>, consult le 22 juillet 2010. Bien que difficile estimer, la population itinrante de Montral et des autres grandes villes du Qubec est en constante augmentation: Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Litinrance au Qubec: cadre de rfrence, Qubec, 2008, en ligne http://publications. msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/2008/08-846-01.pdf, p. 18, consult le 9 mars 2010. Le taux dendettement des mnages saccentue, passant de 26,1 % en 2001 36,8 % en 2008: Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Le Qubec chiffres en main dition 2010, Qubec, 2010 [en ligne] <http://www.bdso.gouv.qc.ca/docsken/multimedia/PB01600FR_qcem2009H00F00.pdf>, p. 30, consult le 3 mai 2010. [Le Qubec]. On rapporte une hausse de 10 % des mnages ayant eu recours au moins une fois aux banques alimentaires en mars 2004 par rapport lanne prcdente: Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Conditions de vie Inventaire des indicateurs de pauvret et dexclusion sociale, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.cepe.gouv.qc.ca/publications/pdf/CEPE_inventaire-indicateurs .pdf>, p. 70, consult le 3 mai 2010 [Conditions de vie].

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80 dtresse psychologique, maladies406, autant de symptmes dun clivage social devant lequel le formalisme juridique, de toute vidence, ne peut rien. Pourtant, en 2002 la suite dune initiative citoyenne le gouvernement qubcois annonce en grande pompe la sanction dune loi contre la pauvret et lexclusion sociale407. Paradoxalement, aucune mesure concrte na t prise pour indexer le salaire minimum et les mesures daide telles les rentes ou lassistance sociale au cot de la vie sans cesse croissant408. De la mme manire, laide juridique reste inaccessible aux travailleurs les plus dmunis409 et les
Daprs Mlanie Bourque et Amlie Quesnel-Valle, depuis les annes 1980, [d]ans tous les pays, les programmes sociaux sont devenus plus particularistes, moins gnreux dans leurs prestations et davantage axs sur lintgration au march du travail []. Le niveau de vie des prestataires sen est ressenti, et il est possible de voir dans la transformation de la protection sociale une cause de la croissance des ingalits signales par les chercheurs en sant des populations. : Politiques sociales: un enjeu de sant publique? (2006) LSP 55, p. 47. La pauvret et les ingalits sont reconnues comme tant des facteurs de souffrance sociale : Gilles Bibeau et Sylvie Fortin, Ingalits et souffrance sociale: une approche anthropologique , dans Maria De Koninck, Andr Demers et Paul Bernard (dir.), Les ingalits sociales de sant au Qubec, Qubec, PUM, 2008, p. 111-139. Notamment, une relation linaire serait tablir entre pauvret et maladie mentale: Daniel Fortin, La pauvret et la maladie mentale: est-ce que les pauvres sont plus malades et si oui pourquoi? (1989) Sant mentale au Qubec 14 (2), p. 107. Ainsi les pauvres seraient plus susceptibles que les riches dtre hospitaliss pour dpression: Mathieu Perreault, Les pauvres sont 85% plus susceptibles que les riches d'tre hospitaliss pour une dpression, selon une nouvelle tude , La Presse, 24 fvrier 2009 [en ligne] <http://www.cyberpresse.ca/vivre/sante/200902/24/ 01-830742-la-depression-frappedavantage-les-pauvres.php>, consult le 3 mai 2010. Sur les liens entre vulnrabilit et sant mentale, voir OMS, Mental health supra note 48. 407 Loi visant lutter contre la pauvret et l'exclusion sociale, LQ 2002, c. 61. Le mouvement de revendication pour ladoption de cette loi a commenc en juin 1995 lors de la Marche du pain et des roses. Alain Nol en veut une preuve de ce quil appelle la dmocratisation du social . Il affirme cependant que la dmocratie repose plutt sur la libert relle des personnes: Une loi contre la pauvret: la nouvelle approche qubcoise de lutte contre la pauvret et lexclusion sociale (2002) LSP 48, p. 112. Pour certains, il sagit dune loi exemplaire : Camil Bouchard, Lutte contre la pauvret Une loi exemplaire , Le Devoir, 6 janvier 2003 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-classe/17587/lutte-contre-la-pauvrete-uneloi-exemplaire>, consult le 3 mai 2010 . 408 En 2003, les prestations daide sociale ont t hausse de 1,1 % alors que le cot de la vie augmentait de 2,8 %: Qubec, Ministre des Finances, Indexation annuelle et automatique des prestations d'aide sociale [en ligne] <http://www.budget.finances.gouv.qc.ca/budget /2002-2003a/fr/pauvre/indexation.asp>, consult le 3 mai 2010 et Statistique Canada, Indice des prix la consommation [en ligne] <http://www41.statcan. gc.ca/2008/3956/grafx/htm/ceb3956_000_2-fra.htm#table>, consult le 3 mai 2010. En 2004, une rforme de lassistance sociale prive les nouveaux immigrants du droit aux prestations durant les trois premiers mois de leur arrive. 409 Malgr les recommandations du Rapport Moreau: Groupe de travail sur la rvision de lAide juridique au Qubec, Pour une plus grande accessibilit la justice, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.justice. gouv.qc.ca/francais/publications/rapports/pdf/aide-jur0505.pdf>, consult le 3 mai 2010. Or, en 2010, le seuil dadmissibilit laide juridique pour une personne seule se situe 12 844 $, soit en-dessous de ce que gagne un travailleur au salaire minimum. En 2007, lAide juridique rapportait une baisse des dossiers traits de lordre de 0,7 %: Commission des services juridiques, Rapport annuel de gestion 2006-2007, Qubec, 2007 [en ligne] <http://www.csj.qc.ca/SiteComm/W2007Francais/.%5C_pdf%5CRapport_annuel_ 2007.pdf>, p. 11, consult le 3 mai 2010.
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81 mnages dfavoriss ont d essuyer successivement des hausses des frais de garderie, de llectricit et du transport410. En mme temps que la rvision du Code civil, une vaste rforme des services de sant et des services sociaux se met en place dans la mme perspective411. Cette rforme, fruit du bilan de la rforme des annes 1970, parat ncessaire plusieurs gards: quipements et technologies dsuets, vieillissement de la population, insatisfaction des usagers et des professionnels notamment en raison des listes dattente et du dbordement des urgences mais galement crise conomique et diminution de la capacit de payer de ltat. Bref, le ministre de la Sant et des Services sociaux est dpass412. Le virage ambulatoire a pour objectif principal une diminution des sjours hospitaliers, compens par une augmentation des soins domicile et un transfert de responsabilits assumes par ltat vers les citoyens et le secteur communautaire. Les services sont dcentraliss et rgionaliss, diviss en premire, deuxime et troisime lignes, favorisant la consultation en CLSC et rservant laccs aux spcialistes en dernier recours, sur rfrence de la premire ligne. En 1991, dans cet esprit, entre en vigueur une LSSSS profondment modifie. Lors des dbats parlementaires, le ministre de la Sant et des Services sociaux affirma que :
[I]l faut que le citoyen soit le centre de nos proccupations et soit la colonne vertbrale du systme que nous voulons btir pour demain, pour les deux gnrations qui viennent. Et pour le replacer au centre, il faut laborder sous trois angles: le citoyen consommateur, le citoyen dcideur, le citoyen payeur. [...] [P]our le citoyen consommateur, des citoyens avec des droits reconnus et respects, des citoyens avec des services adapts.
Ulysse, supra note 20, p. 57. la suite la Commission Rochon. Cest nanmoins la tendance dans tous les pays industrialiss. Cependant, sur le fond, la nouvelle LSSSS raffirmera les grands principes sous-jacents la rforme de 1970, dans Demers, supra note 172, p. 279 et suivantes et Bergeron et Gagnon, supra note 165, p. 25 et suivantes. 412 Michelle Giroux, Guy Rocher et Andre Lajoie, Lmergence de la Loi sur les services de sant et les services sociaux de 1991: une chronologie des vnements (1999) RJT 33, para. 44 et suivants et Georges A. Legault, La responsabilit individuelle et la raret des ressources en soins de sant (1990) RDUS 20, p. 357-376.
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Pour le citoyen dcideur, trois orientations: une prise de dcision plus prs possible de laction, des citoyens au cur de la prise de dcision et des citoyens imputables de leurs dcisions. [Q]uant au citoyen payeur, deux orientations: des citoyens qui en ont pour leur argent et des citoyens qui doivent assumer le cot des services413 .

Un titre complet de la nouvelle loi est consacr aux droits des usagers droit linformation sur les services disponibles, mais galement sur son tat de sant, droit des services de sant personnaliss et adquats414, droit de choisir le professionnel et ltablissement o les soins seront prodigus, droit daccs au dossier mdical, droit de participer toute dcision concernant son tat de sant, droit de refuser des soins, droit de recours contre les tablissements et les professionnels. Chaque tablissement a lobligation de se doter dun code dthique nonant les droits des usagers et les conduites attendues du personnel415 . Ensuite, afin de faciliter la revendication des droits par les citoyens, des comits de bnficiaires et des organismes communautaires rgionaux sont crs. Et finalement, le nouveau mcanisme de traitement des plaintes, en trois tapes, allant de ltablissement lui-mme la Rgie rgionale, puis au ministre, sera dornavant plus crdible et plus transparent416 , puisque tant les tablissements que les rgies rgionales et le ministre lui-mme devront produire annuellement des rapports concernant le traitement
Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 34e lg., 1e sess., n 96 (17 dcembre 1990), p. 6464 (monsieur Marc-Yvan Ct). 414 Notons que le droit aux services de sant se voit assorti de conditions nonces lart. 13 de la loi et qui constituent de nouvelles restrictions lexercice dun droit aux contours dj flous. Larticle 13 se lit comme suit: Le droit aux services de sant et aux services sociaux et le droit de choisir le professionnel et l'tablissement prvus aux articles 5 et 6, s'exercent en tenant compte des dispositions lgislatives et rglementaires relatives l'organisation et au fonctionnement de l'tablissement ainsi que des ressources humaines, matrielles et financires dont il dispose. Lire Andre Lajoie, Le droit aux services: une rforme en peau de chagrin , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 129-142; Patrick Molinari, Le droit aux services de sant: de la rhtorique la mise en uvre judiciaire , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant, Cowansville, Yvon Blais, 1991, p. 73-99 et Patrick Molinari, Le droit aux services de sant: de la thorie aux pratiques , dans Pierre Noreau et Louise Rolland (dir.), Mlanges en lhonneur dAndre Lajoie, Montral, Les ditions Thmis, 2007, p. 63-90. 415 Qubec, Assemble nationale, supra note 413, p. 6465 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). 416 Ibid, p. 6466 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux).
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83 des plaintes. Pour le ministre Marc-Yvan Ct, ces droits sont au cur de la rforme de la sant: Donc, les droits de lusager, de notre consommateur... Le citoyen consommateur qui se voit renforcer et clarifier ses droits partout travers le rseau; cest donc la priorit et lentre en matire du projet de loi417. Relativement aux personnes souffrant de maladie mentale, sur le plan international dabord, lAssemble gnrale de lONU adopte pour la premire fois, en 1991, une rsolution portant particulirement sur les droits des personnes souffrant de maladie mentale418. Dans cette rsolution, lAssemble affirme avoir lesprit la Dclaration universelle des droits de lhomme et les Pactes relatifs aux droits civils et politiques et aux droits ESC419. Cependant, les Principes sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et amlioration des soins de sant mentale [ Principes sur la protection des PAMM ] vont plus loin que la simple numration de droits. En effet, outre les droits des personnes atteintes de maladie mentale, les obligations des mdecins et des tats sont proclames, ainsi que des principes gnraux concernant lutilisation politique et sociale de la psychiatrie, ce qui en fait un document unique. Cependant, la rsolution ayant t approuve par consensus sans engagement formel des tats ni signature, ni ratification elle ne possde pas le caractre contraignant dun trait. De plus, la plupart des dispositions [contenues dans les Principes sur la protection des PAMM] [consistent en des] noncs de droits nouveaux [et non en] la confirmation de normes dcoulant de la coutume, laquelle est une source formelle du droit positif420 . En outre, notamment en raison de lemphase mise sur la non discrimination, en dehors de la sphre juridique, leffet des principes pourrait se matrialiser dans le changement de mentalit et de
Ibid, p. 6467 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). Principes sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et amlioration des soins de sant mentale, Doc. NU A/RES/46/119 (1991) [ Principes sur la protection des PAMM ]. Voir galement, Convention relative aux droits des personnes handicapes, Doc. NU A/RES/61/611 (2006). 419 Dclaration universelle des droits de lhomme, supra note 126, Pacte relatif aux droits civils et politiques, supra note 127 et PIDESC, supra note 134. 420 Caroline Gendreau, Le droit du patient psychiatrique de consentir un traitement: laboration d'une norme internationale, Montral, Thmis, 1996, p. 115 [ Le droit du patient psychiatrique ]. Cependant, pour lauteure, les Principes ne sont pas dpourvus de toute force normative, puisquils peuvent, entre autres, servir de guide de rfrence et dorientation dans la rdaction du droit interne ou dans linterprtation judiciaire des instruments nationaux, p. 117 et 118.
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84 perception de la maladie mentale. Les Principes sur la protection des PAMM visent en effet la fois reconnatre des droits aux patients psychiatriques, mais galement expliciter les obligations des soignants et des tats. En premier lieu, concernant les droits, le premier principe affirme le droit aux meilleurs soins de sant disponibles ; puis sont reconnus les droits la dignit, lgalit dexercice des droits et la protection contre la discrimination. Sont galement prvus les droits pour les personnes atteintes de maladie mentale [...] de vivre et de travailler au sein de la socit et dtre traites dans leur milieu421. Relativement aux soins, sont noncs les droits lintgrit, au consentement et au refus de traitement, mais galement le droit dtre trait dans lenvironnement le moins restrictif possible422 . Quant aux droits lors de lhospitalisation psychiatrique, ils vont du droit de communiquer en toute confidentialit, la vie prive, linformation sur le dossier mdical et la libert de religion; mais ils concernent galement les conditions de vie allant des loisirs lducation en passant par les activits cuturelles et sociales. Ces droits doivent imprativement tre notifis la personne concerne, ou son reprsentant, ds ladmission423. Ensuite, les obligations des soignants et des tablissements se rapportent au respect des normes thiques reconnues mondialement. Ainsi, les dcisions concernant les soins doivent tre prises en accord avec le patient et elles doivent imprativement renforcer son autonomie personnelle; la mdication ne doit pas tre utilise des fins autres que thrapeutiques ou diagnostiques. Linternement doit tre vit dans la mesure du possible424. Finalement, relativement aux obligations tatiques, elles impliquent notamment limplantation dun mcanisme de rvision automatique des dcisions dinternement par un organe indpendant et impartial ainsi que la mise en place de garanties procdurales. En

421 422

Principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 3 et 7. Ibid., princ. 9 et 11. 423 Ibid., princ. 12, 13 et 19. 424 Ibid., princ. 9, 10 et 15.

85 outre, les tats sengagent instaurer un processus dinspection des services de sant mentale et de dpt et rglement des plaintes425. Nous avons vu que les Principes sur la protection des PAMM proposent une lecture large des droits des personnes atteintes de maladie mentale. Cependant, loriginalit des principes se situe galement dans les jalons imposs la prise de dcision diagnostique. Le principe 4 de la dcision de maladie mentale se lit comme suit:
2. La dcision de maladie mentale ne doit jamais se fonder sur des considrations politiques, conomiques ou de situations sociales, ni dappartenance un groupe culturel, racial ou religieux, ni sur toute autre considration nayant pas de rapport direct avec ltat de sant mentale. 3. Les conflits familiaux ou professionnels, ou la non-conformit aux valeurs morales, sociales, culturelles ou politiques ou aux convictions religieuses prvalant dans la socit laquelle une personne appartient ne doivent jamais tre des facteurs dterminants dans le diagnostic de maladie mentale. 4. Le fait quune personne ait t soigne ou diagnostique dans le pass ne peut en luimme justifier un diagnostic prsent ou futur de maladie mentale.

Ainsi, daprs les Principes sur la protection des PAMM, il importe dencadrer troitement le processus diagnostique afin dviter les drives. Cependant, nous verrons que le lgislateur qubcois ne se conforma que partiellement lesprit des principes onusiens, restant muet sur ce dernier point. Au Qubec, le gouvernement stait dot en 1989 de sa premire Politique de sant mentale426. Cette politique sinscrivait dans lair du temps: rorganisation des services axe sur la personne et action globale visant lamlioration de la sant mentale de la population. Par ailleurs, on souligne lmergence de phnomnes associs ltat de sant mentale [de la] population: le suicide, la violence, lalcoolisme et les toxicomanies ,
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Ibid., princ. 17, 18 et 22. la suite de la Commission Harnois.

86 ainsi que la nouvelle dsapprobation collective pour la violence domestique427. Les troubles mentaux reprsentaient cette poque la deuxime cause dhospitalisation au Qubec. Laccent mis depuis une vingtaine dannes sur le traitement et la radaptation a permis de passer du systme asilaire une philosophie dintgration sociale428 . On dplore tout de mme, en dpit du fait que le nombre de personnes hberges en hpital psychiatrique ait t rduit de plus de moiti, la prsence de 15 % de psychiatriss aptes vivre en communaut. Mais les rats des premires vagues de dsinstitutionalisation429 lacunes dans le choix des personnes dsinstitutionnalises et dans la prparation des milieux daccueil, ignorance et rsistance de la communaut, mais galement rigidit du milieu institutionnel et accessibilit limite une gamme diversifie de services impose de repenser un cadre daction diffrent avant lamorce de la troisime vague de dsinstitutionalisation, elle-mme au sein du virage ambulatoire. Pour russir dans sa nouvelle entreprise de dsinstitutionalisation et de revitalisation des services de sant mentale, le ministre de la Sant et des Services sociaux entend miser sur trois moyens. Dabord, le Plan de services individualis qui doit reflter la condition bio-psycho-sociale de la personne430 et par lequel sont organiss les services en fonction des besoins et capacits de la personne. Ensuite, des mcanismes de promotion, de respect et de protection des droits droits fondamentaux et droit aux services [...] adquats sur les plans humain, social, scientifique, compte tenu des ressources disponibles431 notamment par la mise en place de structures daccompagnement et la responsabilit du systme quant au traitement et au rglement des plaintes des usagers. Finalement, une stratgie dinformation et de sensibilisation visant tant les professionnels du champ que la population permettra de diminuer la porte des prjugs
Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique de sant mentale, Qubec, 1989, p. 12 [ Politique ]. 428 Ibid., p. 15. 429 Jean Gagn et Mario Poirier, La sant mentale au Qubec: un champ en crise (1988) Sant mentale au Qubec 1 (1), p. 143-155. 430 Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique, supra note 427, p. 31. 431 Ibid., p. 32.
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87 et de la stigmatisation, daccrotre la rceptivit de la communaut et de diriger les personnes vers loffre de services la plus approprie432. Par ailleurs, on reconnat la contribution notable des familles et du milieu communautaire, relve de linstitutionnel433 , le gouvernement ne reprsentant plus quun partenaire434 . Concrtement, cependant, malgr les engagements pris par le gouvernement, les rpercussions ngatives des premires vagues de dsinstitutionalisation saccentuent. La politique du virage ambulatoire commande lhospitalisation en situation durgence uniquement: les hpitaux sont imprativement somms de fermer un nombre important de lits. On dplore les salles durgence qui dbordent de patients psychiatriques, dans lattente que des lits se librent435 , les congs donns htivement en dpit du plan de soins personnalis, voire des refus dhospitalisation pour des patients suicidaires. En mme temps, dautres sjournent trop longtemps lhpital, faute de ressources de substitution plus appropries436 . Des patients judiciariss tort et souvent pour des peccadilles, sont soumis un rituel prjudiciable et inutile alors que les agents de la paix viennent les chercher437 : fouilles, menottes aux poignets et souvent chanes aux pieds, fourgon cellulaire et cellule438. Plusieurs sont emprisonns faute daccessibilit aux soins; depuis le

Ibid., p. 35. Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n15 Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant lapplication de la Loi sur les services de sant et les services sociaux et modifiant diverses dispositions lgislatives (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, n 14 (8 juin 1992), p. 705 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). 434 Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique, supra note 427, p. 55. 435 Dominique Bdard, Virage ambulatoire en sant mentale et patients souffrant de troubles svres et persistants (1996) Sant mentale au Qubec 21 (1), p. 38. 436 Ibid. Le Vrificateur gnral du Qubec concluait, ds 1996, lchec de la rorganisation des services de sant mentale: Lecomte, supra note 213, p. 18. 437 Bdard, ibid., p. 39. 438 Un recours collectif intent contre lInstitut Philippe-Pinel en 2002 visait ddommager tous les patients de lInstitut qui navaient pas le statut de prvenu, mais qui ont t l'objet de l'imposition du port de menottes, de mise en cellule dans les services de dtention des palais de justice de Montral ou de Laval, par l'imposition de plusieurs fouilles nu et l'imposition de l'isolement physique et de contentions chimiques illgales, par l'imposition de prise d'empreintes digitales et de photographies sans leur consentement libre et clair ni sans justification lgale aucune toutes pratiques abusives et discriminatoires : L'en-Droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2003 CanLII 926 (QC CS). Un rglement hors cour a t approuv le 18 mars 2009: L'En-droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2009 QCCS 2193. Le dtail des rclamations possibles est disponible sur le site des avocats des demandeurs: Plamondon, Ladouceur avocats,
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88 dbut des annes 1980, les phnomnes ditinrance et de criminalisation ne font quaugmenter439. Il semblerait paradoxalement que, malgr les politiques mises en place depuis les annes soixante, les ressources communautaires soient rares et lhpital encore le dispensateur de services principal, bien que dnigr440.
Actuellement, la dsinstitutionalisation a t pervertie, vide de son contenu premier, cest--dire social, et se trouve rduite une pure logique administrative de coupures de lits, de leur transfert une autre adresse dans la communaut, mais toujours sous contrle hospitalier. Ce nest plus la dsinstitutionalisation, mais lhpital sans murs441.

Pour les psychiatres, il est urgent de cesser dopposer virage ambulatoire et hospitalisation, car la psychiatrie dun jour nexiste pas442. Or, lhpital psychiatrique est devenu le dpositaire de ce quon ne voulait plus dans un mouvement rsolument tourn vers la communaut, dpositaire aussi de ceux quon narrivait pas entraner dans le

Avis autoris par le tribunal: rglement et transaction concernant le recours collectif intent contre lInstitut Philippe Pinel [en ligne] <http://www.pbl avocats.ca/>, consult le 24 janvier 2010. 439 Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p. 18 et suivantes. Les professionnels de la sant en seraient venus considrer les malades responsables de leurs gestes, puisquayant le droit de refuser les traitements, [d]o la tendance retourner dans la communaut des personnes trs perturbes, avec recommandation quelles prennent le chemin de la prison et non celui de lhpital lors dun prochain passage lacte : Yvon Garneau et Jean-Martin Diener, La rgle du consentement clair et ses impasses en psychiatrie , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 64. Notons que le droit criminel canadien nonce, pour les personnes reconnues non criminellement responsables ou inaptes subir leur procs, sur la base du critre de dangerosit, une double finalit de protection du public et de traitement. Voir Winko c. Colombie-Britannique (Forensic Psychiatric Institute), [1999] 2 RCS 625 et R. c. Demers, [2004] 2 RCS 489. Des questions quant une meilleure protection des patients garantie par la lgislation fdrale, ou encore la possibilit dviter le recours au rgime civil jug trop complexe, se posent: Pierre-Marc CoutureTrudel et Marie-ve Morin, La garde en tablissement au Qubec: enjeux de la dtention civile en psychiatrie (2007) Sant mentale au Qubec 32 (1), p. 235. 440 Le Qubec est aux prises avec un important surplus de lits en psychiatrie. Paralllement, on trouve encore peu de services dans la communaut : le Vrificateur gnral du Qubec tel quil est cit dans Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Orientations pour la transformation des services de sant mentale, Qubec, 1997, p. 2 [ Orientations ]. En effet, en 1996, 39 % des dpenses en sant mentale concernent lhpital psychiatrique, 25 % lhpital gnral et 6 % les CLSC et les organismes communautaires, p. 4. En 2001, la part des organismes communautaires et des CLSC tait respectivement de 6 et 15 %: Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 18. 441 Dorvil, Nouveau plan daction, supra note 216, p. 35, rfrant Alain Lesage. 442 Pierre Louffre et Raymond Tempier, Le virage ambulatoire en psychiatrie: ractualiser nos principes de psychiatrie communautaire ou rater le virage! (1998) Rev. can. psychiatrie 43, p. 403 et Bdard, supra note 435, p. 40.

89 mouvement443 . Car la difficult majeure reste la prestation de services auprs des clientles les plus lourdes et les plus vulnrables, soit les personnes atteintes de troubles svres et persistants tels la schizophrnie, la psychose affective, la dpression majeure et les troubles de la personnalit; on parle de 2 3 % de la population. On distingue deux catgories de clientles: les plus vieux ceux qui ont vcu les vagues successives de dsinstitutionalisation et dont ladaptation en socit est complique par les dgts lis linstitutionnalisation, et les plus jeunes ceux qui nont jamais t institutionnaliss mais qui, par leurs refus rpts de traitement, en seraient arrivs un tat de dgradation psychiatrique avanc. Une des explications, outre le manque de ressources communautaires, concernerait la logique du discours sur les droits civils des patients psychiatriques, et plus particulirement sur les droits lintgrit et la libert en toute galit. En effet, dans ce cadre, le dbat nourri par le mouvement antipsychiatrique porte principalement sur le droit de refuser, en tout ou en partie, lhospitalisation et les soins spcialiss, sans chercher concilier droits et besoins cliniques ou droits civils et droits sociaux. Ce discours dresserait le patient en position antagoniste face aux professionnels qui pourraient ventuellement lui venir en aide444. Partant, lemphase mise sur la revendication individuelle des droits ne permettrait pas de trouver solution aux problmes structuraux, valeur collective445, cristallisant ainsi lopposition entre droits formels et droits matriels, galit formelle et galit relle. Depuis les annes 1970, en effet, le lgislateur aurait eu tendance limiter lintervention aux cas urgents, dangereux, faisant fi du bien-tre des

Alain Lesage, Le rle des hpitaux psychiatriques (2005) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 25 [ Le rle ]. Notons que la psychiatrie communautaire a dabord t dveloppe comme un mouvement de contestation radicale de la pratique psychiatrique asilaire : Amyot et Lavoie, supra note 218, p. 1831. 444 Robert Letendre explique la position anti-professionnelle vhicule par certaines ressources alternatives en sant mentale par une mfiance due lattitude de certains professionnels qui se sont souvent li les pieds et les mains dans leurs pratiques institutionnelles et n'ont pas toujours fait preuve de solidarit avec les usagers : Quelques rflexions partir dune recherche auprs dusagers de deux ressources alternatives en sant mentale (1993) Sant mentale au Qubec 18 (2), p. 231. Lire galement Michel Messier, Radaptation , dans Pierre Lalonde, Jocelyn Aubut et Frdric Grunberg, Psychiatrie clinique, t 2, Montral, Gatan Morin, 2001, p. 1879. 445 Louffre et Tempier, supra note 442, p. 404 et Thierry Boyer, Dvelopper des services destins aux personnes ncessitant une aide de longue dure (1995) Sant mentale au Qubec 20 (1), p. 42.

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90 patients446. La judiciarisation ferait entrer les patients dans une logique adversariale, encourags par certains avocats qui, plus proccups par leur cause gagner que par les besoins rels de leurs clients, utilisent tous les moyens lgaux pour dfendre le dni morbide de leur client psychotique447 . Il semblerait que se soit dvelopp un dni du besoin de soins long terme de certains citoyens et de la lgitimit des interventions corollaires ncessaires de sorte que toute intervention paternaliste ou humaniste se voit dsavoue, ce qui emporte des consquences importantes du point de vue du droit la sant et aux soins de sant de ces personnes448. Ainsi, Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette concluent que, paradoxalement:
La promotion des droits du patient se fait parfois ses dpens et ceux de la socit en gnral. Le respect de lexpression de la folie peut mener des dtentions psychiatriques, des dtriorations de ltat de sant physique et mentale, favorisant lutilisation des mesures durgence, des contentions et exposant lentourage des risques de violence accrue449.

La question ne devrait donc pas se poser en termes de nombre de lits mais plutt en termes de structure: repenser un systme de soins intgrs, oprant la liaison entre lhpital et la communaut. La solution ne doit surtout pas opposer psychiatrie hospitalire et psychiatrie communautaire, mais plutt miser sur le partenariat450.

Frdric Grunberg, Rflexion sur le dni psychotique et le refus catgorique aux soins , dans Association des hpitaux du Qubec, Montral, 1993, p. B-1 [ Rflexion sur le dni ]. 447 Garneau et Diener, supra note 439, p. 63. 448 Par lvacuation de toutes questions de nature clinique: Letendre, supra note 444, p. 231; Messier, supra note 444, p. 1888 et Roth, supra note 342, p. 1121. 449 La judiciarisation du traitement du malade psychiatrique inapte qui refuse catgoriquement de consentir (1991) Rev. can. psychiatrie 36 (5), p. 342. 450 Lesage, Le rle, supra note 443, p. 26 et 27; Michel Gervais, Lucie Gauthier et Lise Glinas, La rhabilitation de lhpital psychiatrique: une question daudace et de synergie (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 139 et Georgiana Beal, Elva Crawford et Patricia OFlaherty, La cration de partenariats: perspectives et possibilits (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 154-169. Cest, semble-t-il, ce que le ministre de la Sant et des Services sociaux visait: Orientations, supra note 440, p. 15 et suivantes. Thierry Boyer dplore cependant des interventions carrment paradoxales: supra note 445, p. 43.

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91 Par ailleurs, plusieurs dplorent limpact de la politique de sectorisation des services451 qui, bien que pense pour amliorer laccs aux soins, a eu pour consquence une rduction de loffre de soins, notamment en rgion452, sans compter limpact ngatif sur les professionnels de la sant453. De plus, cette politique affecte directement la mise en uvre de droits reconnus par la LSSSS droit au choix de ltablissement et du professionnel, ainsi que le droit aux services de sant adquats mais galement de certaines obligations dontologiques mdicales comme ltablissement dune relation de confiance mutuelle entre le mdecin et le patient454. Pourtant, en 1997, lors du Bilan dimplantation de la Politique de sant mentale, le ministre de la Sant et des Services sociaux recommandait de la maintenir en place en revenant son objectif premier, soit la garanti[e d]un service

Notons cependant que le lgislateur na jamais inscrit formellement la sectorisation en tant que modalit dorganisation des services dans la lgislation ou la rglementation applicable: Sylvie Gagnon, Le droit de choisir un professionnel ou un tablissement: un enjeu de sant mentale , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 2001, p. 37. Pourtant, la Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre publiait en 2003 un protocole de sectorisation : La sectorisation des services de courte dure pour adulte: Protocole daccueil des usagers et rgles dapplication [en ligne] <http://www.cmis.mtl.rtss.qc.Ca/pdf /publ ications/isbn2-89510-130-2.pdf>, consult le 19 janvier 2010. En 2007, la Rgie a formellement avis les tablissements que le protocole ntait plus en vigueur et que le droit au choix de ltablissement et du professionnel devait prvaloir. Il semblerait cependant que certains hpitaux continuent de lappliquer et refusent les patients provenant dun quartier autre. Une requte pour recours collectif visant ddommager les patients psychiatriques contraints de consulter dans leur quartier a t rejete par la Cour suprieure en 2009: Labelle c. Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux rgion de Montral, 2009 QCCS 204. Une requte pour permission dappeler est pendante devant la Cour dappel du Qubec. 452 Ce qui avait dj t constat en 1989: Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, supra note 427, p. 55. En 2003, 60 % des lits psychiatriques taient concentrs Montral et Qubec, alors que ces rgions ne comptaient que 33 % de la population qubcoise: la disponibilit des services en rgion tait trs ingale: Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 16 et 24. Voir galement Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2008-2009: la sant et les services sociaux [en ligne] <http://www.protecteurducitoyen.qc. ca/fileadmin/medias/pdf/rapports_annuels/2008-09/RA_0809_06.pdf>, p. 92, consult le 8 janvier 2010 [ Rapport annuel 2008-2009 ]. 453 Lire Franois Borgeat, Quelques inconvnients de la psychiatrie de secteur: un plaidoyer contre la sectorisation (1994) Rev can psychiatrie 39, p. 85-90. Notons que ce point de vue ne fait pas lunanimit, la sectorisation assurant laccs aux services des clientles dites difficiles malgr les nombreuses manuvres dexclusion : Suzane Renaud, Colette Bouchard et Marie Guertin, Quelques avantages de la psychiatrie de secteur: plaidoyer pour un dispositif de soins riche et vari (1995) Sant mentale au Qubec 20 (1), p. 262. 454 Code de dontologie des mdecins, RQ, c. M-9, r. 4.1, art. 18. Rappelons que ces dispositions sont considres comme tant dordre public: Gagnon, supra note 451, p. 48.

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92 continu toute personne qui en a besoin455 . Si, pour certains, cette organisation des soins est mal adapte aux ralits des clientles concernes, pour dautres, elle nie tout simplement le statut central reconnu la personne dans la LSSSS456. En 2005, le nouveau Plan daction en sant mentale457 visait notamment corriger ces difficults. En effet, une restructuration des services, entre autres quant au partenariat entre les fournisseurs de services et le milieu communautaire, devait permettre une meilleure accessibilit et une continuit des interventions458. Mais la pierre angulaire du plan concerne nanmoins le pouvoir dagir des personnes souffrant de problmes de sant mentale ainsi que leur participation la planification des services. Dans un objectif de rtablissement, les professionnels doivent croire dans les capacits des personnes de prendre contrle de leur vie et de leur maladie et ainsi leur reconnatre un rle majeur et central459. Il faut savoir que, quelques annes plus tt, le ministre de la Sant et des Services sociaux constatait dans son Bilan dimplantation de la Politique de sant mentale que la personne concerne nest pratiquement jamais consulte lors de llaboration de son plan de soins individualis. Les patients hospitaliss en psychiatrie se verraient refuser par le
455

Qubec, 1997 [en ligne] <http://publications.msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/1996/96_ 737.pdf>, p. 124, consult le 11 dcembre 2009 [ Bilan ]. 456 Louffre et Tempier, supra note 442, p. 405 et Gagnon, supra note 451, p. 80. 457 Qubec, 2005 [en ligne] <http://publications.msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/2005/05-914-0.pdf >, consult le 15 janvier 2010 [ Plan daction ]. 458 Les problmes daccessibilit avaient t dnoncs par le Vrificateur gnral du Qubec en 2003: supra note 123. Lire Gary Mullins, Laccs aux services de sant mentale , dans cole du Barreau du Qubec, Justice, socit et personnes vulnrables, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 111-119. La restructuration des services de sant et des services sociaux ne touche cependant pas que la sant mentale. En effet, entre 2003 et 2005, plusieurs nouvelles entits ont remplac celles mises en place depuis les annes 1970, tels le Rseau local de sant (RLS) visant intgrer les services, puis le Centre de sant et de services sociaux (CSSS) qui fusionne les Centres locaux de services communautaires (CLSC), les Centres dhbergement et de soins longue dure (CHSLD) et certains Centres hospitaliers. 95 CSSS desservent le territoire qubcois: Loi sur les agences de dveloppement des rseaux locaux de services de sant et de services sociaux, LQ 2003, c. 21 et Loi modifiant la Loi sur les services de sant et les services sociaux et dautres dispositions lgislatives, LQ 2005, c. 32. Ces nombreux changements sont, pour Jean-Pierre Mnard, un constat dchec de la rforme de 1991: Aprs le projet de loi 83: enjeux cachs et droits nouveaux pour les usagers du systme de sant , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Aprs le projet de loi 83: un nouveau rseau de la sant, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 121. 459 Qubec, Plan daction, supra note 457, p. 12 et 15.

93 personnel la visite de leurs proches ou laccompagnement auquel ils ont droit. Ils feraient mme lobjet de reprsailles lorsquils sopposent un traitement ou une mise en cure ferme. Quant aux services adquats, les patients dplorent la prminence du modle mdical au dtriment dautres formes dintervention, la surprescription de mdication, le manque dinformations quant lvolution de ltat de sant et au traitement et labsence de suivi la sortie de lhpital. De plus, sont rapportes la difficult daccessibilit certains services en raison du pass psychiatrique et de srieuses difficults pour les femmes quant la garde de leurs enfants leur sortie460. ce titre, quen est-il des droits reconnus dans la Charte, le Code civil et la LSSSS?
Bien qu'elle le ft lentement, la Charte qubcoise a pntr le systme de sant, en appuyant les droits de certains usagers du systme de sant [...]. En effet, [...] dans des dossiers tels que les soins de longues dures et la responsabilit mdicale et hospitalire, les dispositions de la Charte relatives la libert, l'inviolabilit, au respect de l'honneur et de la dignit et la protection des personnes contre toute forme d'exploitation ont permis des victoires majeures pour les usagers du systme de sant. Toutefois, certaines clientles du milieu de la sant demeurent prives des bnfices de la Charte [...]. Il s'agit des clientles les plus faibles, celles qui ont le plus de limites fonctionnelles de mme que celles qui ont des problmes de sant mentale et parfois les deux. [...] "[I]l s'agit l des clientles les plus vulnrables de la socit et il semble paradoxal que la Charte ne les protge pas davantage." Il serait temps [...] d'inclure dans la Charte, au chapitre des droits conomiques et sociaux, le droit des services de sant adquats (aux plans scientifique, humain et social), continus et personnaliss461 .

Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Bilan, supra note 455, p. 19, 25 et 26. Une tude publie en 1985 rvlait que seulement 15 % dun chantillon de 41 patients du Centre hospitalier RobertGiffard de Qubec considrait quil tait facile de faire valoir ses droits: Robert Letendre, Danielle Monast et Franois Picotte, Lexprience hospitalire psychiatrique: le point de vue des usagers (1992) Revue qubcoise de psychologie 13 (1), p. 6. Lire Daniel Dore, Les murs de la psychiatrie: tmoignage dun expsychiatris (1985) Sant mentale au Qubec 10 (1), p. 131-134. Daprs Ronald Dworkin, lgalit ne peut tre ralise quen intgrant ressources prives et pouvoir politique , dans supra note 264, p. 135. 461 Jean-Pierre Mnard tel quil est cit dans Lise I. Beaudoin, Charte des droits et liberts de la personne du Qubec: aprs 25 ans, les avances de la Charte sont bien relles (2000) J. du B. 32 (21), p. 15 (entre guillemets dans le texte).

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94 Par consquence, malgr lemphase mise sur la personne et sur ses droits tant au travers des diffrentes codifications que dans la structure de la rforme de la sant aucune rvision sur le fond de la LPMM neut lieu avant 1997462. Toutefois, la rvision du Code civil avait dj apport des changements majeurs: en effet, relativement la question des soins et de linternement psychiatrique, les procdures, distinctes, sont entirement de droit nouveau463. De plus, un nouveau rle, central, est confi au pouvoir judiciaire. En effet, le juge devient, dans ce nouveau systme, le gardien ultime des droits et liberts dans une matire qui navait jamais en pratique concern que la clinique. Si, jusque-l, les dcisions concernant lhospitalisation et les soins psychiatriques avaient pu tre prises dans le meilleur intrt des patients, selon une perspective mdicale et paternaliste, le changement de ple dcisionnel visait justement lvacuation de cette dimension bienveillante. Ctait clairement ce que visait le lgislateur en investissant le tribunal de la responsabilit de la dcision:
[L]e gros changement qui est fait ici par rapport la loi en vigueur prsentement, c'est que la dcision de garder quelqu'un sous garde est maintenant prise par un juge et non pas par le mdecin. Avant, c'tait un peu plus critique parce que c'tait le mdecin qui toutes fins pratiques prenait la dcision [...]. [...] Si le juge estime que, sur la base de l'examen, il voudrait l'avis d'un psychologue ou tout autre type d'avis, le juge a toute la latitude. Alors, d'introduire le juge prenant la dcision finale nous donne, semble-t-il, toutes ces possibilits-l, mais, au lieu de les fixer mur mur dans une loi avec une rigidit qui finalement pourrait nuire au patient, crer d'autres
ce sujet, lire les changes en commission parlementaire: Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n15 Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant lapplication de la Loi sur les services de sant et les services sociaux et modifiant diverses dispositions lgislatives (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, n14 (8 juin 1992), p. 708 et suivantes. 463 Notons que larticle concernant lautorisation judiciaire de soins avait originalement t introduit au C.c.B.-C., supra note 358, en 1989: Loi sur le curateur public et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, LQ 1989, c. 54. Quant la garde en tablissement, les difficults darrimage entre le nouveau Code civil et la LPPM taient telles que la jurisprudence avait conclu quil existait deux rgimes dinternement distincts: Jean-Pierre Mnard, Les grands principes de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 3 [ Les grands principes ].
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dlais d'attente, bien, on laisse les personnes puis on leur fait confiance que c'est des professionnels, des mdecins, des juges qui vont tre capables d'ajuster pour que finalement la dcision se prenne avec tout l'clairage possible. [...] Maintenant, le patient ne dpendra plus de la dcision des mdecins; il y a un juge qui va intervenir pour s'assurer justement que, si toute autre expertise est ncessaire, le juge peut la demander. Alors, le juge a toute la libert de toute la gamme des choses possibles, soit d'exiger que a soit absolument un psychiatre qui a fait les premier et deuxime examens, ou le deuxime si le premier n'a pas pu tre fait par un psychiatre, et le juge peut parfaitement exiger que d'autres experts interviennent. [...] Et, la limite, finalement, le dernier garde-fou qu'on a, c'est que la dcision finale, c'est le juge qui la prend464 .

Dornavant, ces situations seraient apprhendes comme des litiges opposant deux parties mutuellement protges par le formalisme et la procdure. Le juge, en tant quarbitre, appliquera la rgle de droit lespce pour en trouver la solution465. La juge LHeureuxDub explique le processus dcisionnel judiciaire en ces termes:
Guide seulement par la sympathie, ma tche aurait t beaucoup plus facile. Toutefois, en tant que juge, je dois appliquer les rgles de droit et la sympathie est un mauvais guide dans ces circonstances. Justice doit tre rendue conformment aux rgles de droit et justice doit tre rendue l'gard des deux parties un litige, tant les demandeurs que les dfendeurs466.

Chez les psychiatres cette situation indite cra de nombreux remous: dception et frustration de ne pas pouvoir traiter les patients, prolongation de lhospitalisation, relation mdecin-patient parfois tendue et ncessit dune dmarche judiciaire, prime

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 51, p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 465 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 36. 466 Lapointe c. Hpital Le Gardeur, [1992] 1 RCS 351, p. 380.

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96 abord fastidieuse . Une vritable impasse thrapeutique467 . Mais le changement symbolique du rle des mdecins passant duniques responsables dont les dcisions taient rgules par leur seul ordre professionnel subordonns aux dcisions judiciaires semble pour certains trahir une mfiance nouvelle envers la profession468. Pourtant, Jean Carbonnier affirmait ds 1977:
[L]a psychiatrie moderne insiste sur cette esprance: une participation aux actes juridiques peut avoir des vertus de psychothrapie. Il y a l sans doute un bon usage du droit469.

Nous verrons en prochaine partie de quelle manire le lgislateur entend protger les droits des patients psychiatriques tout en assurant leur protection et celle de la socit. Bien que certaines garanties procdurales concernent la fois la garde en tablissement et lautorisation de soins, la mise en place de rgimes diffrencis requrant la saisine des tribunaux est la pierre angulaire des nouvelles lgislations. Nous examinerons ces dispositions et leur porte, mais galement leur interprtation jurisprudentielle depuis leur entre en vigueur. Nous nous attarderons dabord au cas de la garde en tablissement (2.2.1) puis celui de lautorisation de soins (2.2.2). 2.2 Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins Les rgimes encadrant lhospitalisation et les soins forcs figurent au titre deux du Livre premier du Code civil Des personnes470. Ce titre deux De certains droits de la personnalit souvre sur un chapitre concernant spcifiquement lintgrit de la personne. Ces droits permettent chacun de prserver son tre propre contre laction de tiers quelle
Marie-Hlne Trudeau, Marie-Andre Bruneau, Emmanuelle Stip, Frdric Grunberg et Marie Boivin, Refus catgorique de traitement des patients psychiatriques : bilan, enqute et perspectives (1999) Rev. can. psychiatrie 44 (6), p. 584. 468 Ronald J. Draper et David Dawson, Competence to Consent to Treatment: A Guide for the Psychiatrists (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (4), p. 285. 469 Prface , dans Jacques Massip, La rforme du droit des incapables majeurs, t 1, Paris, Defrenois, 1977, p. 8. 470 Aprs le titre premier De la jouissance et de lexercice des droits civils, dont nous avons dj brivement parl.
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97 quen soit la nature latteinte linviolabilit mais galement dtre protg contre son propre fait latteinte lintgrit471. En somme, cest une vritable zone rserve, inaccessible autrui, que ces droits crent autour de la personne mme du sujet472. Ainsi, la volont personnelle lemporte dsormais sur la valeur ultime de lhumanit, linviolabilit devenant une limite, voire une contrainte473. Il existe cependant de rares exceptions dont la garde en tablissement et lautorisation de soins. lintrieur du chapitre concernant lintgrit de la personne, la premire section porte sur les soins alors que la seconde se rapporte entirement la garde en tablissement. des fins dinterprtation, le terme soins renvoie :
[T]oute espce dexamens, de prlvements, de traitements ou dinterventions, de nature mdicale, psychologique ou sociale, requis ou non par ltat de sant, physique ou mentale. Il couvre galement, comme acte pralable, lhbergement en tablissement de sant lorsque la situation lexige474 .

La section sur la garde en tablissement concerne la fois lexamen psychiatrique et linternement pour des motifs relis la maladie mentale, excluant toute autre situation dhbergement. Deux tribunaux se divisent la comptence en matire dintgrit des personnes: la Cour du Qubec pour la garde en tablissement et la Cour suprieure pour lautorisation de soins475. lpoque de la rforme du Code civil, la Cour du Qubec avait dj comptence pour les cures fermes. La comptence en matire de rgime de protection fut confie la Cour

Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 12. Notons que cette interprtation des droits lintgrit et linviolabilit contredit le pass jurisprudentiel et doctrinal qubcois: Popovici, supra note 385, p. 556. 472 Gervais, supra note 370, p. 836. 473 Ibid. Voir galement Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, [1986] RJQ 1221 (CA); Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, [1992] RJQ 361 (CS) et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, [1992] RJQ 712 (CS). Dcisions rendues en vertu du C.c.B.-C., supra note 358. 474 Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 12. 475 Art. 31 et 36.2 (1) du Code de procdure civile, LRQ c. C-25 [ C.p.c. ]. Il est noter que les Cours municipales de Montral, Laval et Qubec peuvent, en cas durgence, statuer sur une demande de garde en tablissement ou dvaluation psychiatrique, en vertu de lart. 36.2 (2) C.p.c.

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98 suprieure. Lors des dbats parlementaires, la porte-parole de lOpposition soulevait le fait que cette situation pourrait ventuellement prter confusion, ce quoi le ministre de la Justice rpondit quune rforme du Code de procdure civile permettrait de repenser ultrieurement la juridiction des cours476. En 2001, le Comit de rvision de la procdure civile rapportait qu [u]n justiciable doit [...] souvent se prsenter devant deux juridictions pour obtenir une solution complte du problme auquel il est confront477 . Estimant que la situation devait imprativement tre corrige, le Comit recommandait de confrer une comptence concurrente la Cour suprieure et la Cour du Qubec en matire de garde en tablissement, dvaluation psychiatrique et de soins478. Cette recommandation ne fut pas retenue. De plus, au Qubec, aucune cour ou aucune chambre ne se spcialise dans la sant mentale, contrairement ce qui peut se faire ailleurs. Les juges qui entendent les causes de garde en tablissement et dautorisation de soins ne bnficient daucune formation particulire479. Tous les juges de la Chambre civile de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure sont assigns une deux semaines par anne ces matires. la Cour du Qubec, les audiences de garde en tablissement sont entendues par le juge sigeant en son bureau tous les matins partir de 10 heures. Les aprs-midis, le mme juge est souvent assign dautres tches, telles les requtes pour lobtention de permis de conduire restreint et pour mainleve de saisie des vhicules. Il doit galement entendre toutes les demandes en chambre visant notamment lmission de brefs de saisie ou les objections
Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des institutions, tude dtaille du projet de loi n 38 Loi sur lapplication de la rforme du Code civil (6) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des institutions, vol. 34, n 26 (11 dcembre 1992), p. 952 (madame Louise Harel et monsieur Gil Rmillard). 477 Une nouvelle culture judiciaire, Qubec, 2001, p. 65. Le Comit de rflexion et dorientation sur la justice de premire instance au Qubec est arriv la mme conclusion dans Une rforme judiciaire axe sur le citoyen, Cour du Qubec, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/Communiques Documentation/reformeJudiciaireCitoyen.pdf>, p. 18, consult le 26 mars 2010. 478 Comit de rvision de la procdure civile, ibid., p. 66. 479 Le manque de formation des juges et des avocats a t identifi par le Barreau du Qubec comme tant la source dun nombre important de difficults dans la judiciarisation des personnes atteintes de troubles mentaux: Le Barreau du Qubec met ses recommandations pour le traitement judiciaire adapt et appropri des personnes prsentant des troubles mentaux ou une dficience intellectuelle, 24 mars 2010 [en ligne] <http://www.barreau.qc.ca/actualites-medias/communiques/2010/20100324-sante-mentale.html>, consult le 25 mars 2010.
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99 prsentes par les avocats lors des interrogatoires hors cour480. Quelque fois, cependant, la quantit de dossiers est tellement importante que dautres juges doivent lui prter mainforte. Montral, vu le volume de requtes, elles sont entendues en salle daudience, ce qui permet de profiter des commodits du procs rgulier et notamment la prsence dun constable spcial481. En Cour suprieure, les autorisations de soins sont entendues par le coordonnateur de la chambre civile 14 heures tous les jours. Bien quun seul juge y soit assign, il nest pas rare, lorsque plusieurs requtes sont prsentes le mme jour, que dautres juges entendent ces causes qui sont souvent longues. Quant la procdure, certaines rgles sappliquent tant en matire dautorisation de soins que de garde en tablissement. Dans ces cas, le cadre procdural vise la protection et la mise en uvre des droits fondamentaux noncs entre autres dans la Charte, plus prcisment les droits lintgrit et la libert ainsi que les droits judiciaires tels les droits lassistance dun avocat et une dfense pleine et entire482. Un chapitre complet du Code de procdure civile est consacr spcifiquement aux demandes relatives lintgrit. Il y est notamment prvu que les requtes concernant lintgrit ne peuvent tre entendues par un greffier et quelles ont prsance sur toute autre requte lexception des demandes en habeas corpus483. Elles doivent tre entendues le jour de leur prsentation484.

Suzanne Villeneuve, La ralit quotidienne du juge sigeant la chambre civile de la Cour du Qubec, Qubec (2001-2002) Le Journal des juges provinciaux 25 (2), [en ligne] <http://www.judges-juges.ca/en/ publications/pubdocs/2002marchv25.pdf>, p. 35, consult le 15 avril 2010. 481 Dans les districts ruraux, les audiences peuvent avoir lieu dans les bureaux des juges. Cependant, la Cour dappel a rcemment affirm que cette pratique contrevient larticle 324 C.p.c. concernant lenregistrement des dpositions des tmoins et qu en cette matire, il y aurait lieu de tenir toute audition en salle daudience : G.T. c. Centre de sant et de services sociaux du Surot, 2010 QCCA 573, para. 3, 10 et 12. 482 Charte, supra note 142, art. 1, 34 et 35. 483 Art. 774 et 775 C.p.c. 484 Art. 776 (4) et 778 C.p.c.

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100 En ce qui concerne les droits judiciaires, la signification doit imprativement tre faite personne, moins quelle ne risque daggraver ltat physique ou psychique du dfendeur485. Judith Lauzon explique ainsi les objectifs de la signification:
[La signification] perme[t] la personne dobtenir toute linformation ncessaire la comprhension du processus judiciaire ainsi qu la prservation de ses droits et liberts. Cest en tant ainsi informe quune procdure judiciaire est entame que la personne pourra sassurer dtre entendue, dinterroger et de contre-interroger les tmoins, de prsenter une dfense pleine et entire, de recourir lassistance dun avocat afin dtre mise au courant des droits quelle peut faire valoir et den assurer la protection, de mme que de se faire reprsenter ou assister devant le tribunal486.

Une partie agissant titre de mis en cause doit galement tre signifie. Il sagit soit dun membre de la famille, du curateur, tuteur ou mandataire le cas chant, ou de toute personne dmontrant un intrt particulier pour la personne vise par les procdures. Le Curateur public sera mis en cause par dfaut487. Le rle du mis en cause est celui de conseiller le dfendeur dans lexercice de ses droits488. Les audiences de garde en tablissement et dautorisation de soins se droulent, dans le district judiciaire de Montral, huis clos, les rapports psychiatriques dposs au soutien de la requte sont conservs sous scells489 et les dcisions sont anonymises. Bien que la publicit des dbats soit la rgle490, la discrtion judiciaire permet au tribunal de restreindre laccs au dbat lorsque lintrt public la confidentialit est dmontr.
Art. 135.1 et 779 (3) C.p.c. La dispense de signification peut tre accorde par un juge, dans le cas des requtes concernant lintgrit, ltat ou la capacit de la personne, si celui-ci considre que ce serait nuisible pour la sant ou la scurit de la personne ou dautrui ou si cest urgent. Dans le cas dune requte pour autorisation de soins, la signification doit tre faite au moins cinq jours avant sa prsentation au tribunal (art. 776 (3) C.p.c.), alors que pour la requte pour garde en tablissement, le dlai de signification est de deux jours (art. 779 (1) C.p.c.) Le contenu de lavis de prsentation est prvu lart. 119 C.p.c. 486 Lapplication judiciaire de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui: pour un plus grand respect des droits fondamentaux (2002-2003) RDUS 33, p. 277 [ Application judiciaire ]. 487 Art. 779 (2) C.p.c. Pourtant, force est de constater quil est le plus souvent absent. Cette question est discute dans Institut Philippe-Pinel de Montral c. F.V., 2007 QCCS 3981, para. 33 et suivant. 488 Grizenko c. X, [2000] RJQ 2123. 489 Daprs nos informations, ce ne serait pas le cas dans tous les districts judiciaires du Qubec. 490 Art. 13 (1) C.p.c., sauf en matire familiale en vertu des art. 13 (2) et 815.4 (1) C.p.c.
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101 Pour ce faire, lordonnance de confidentialit devra permettre dviter un risque invitable autrement et ses effets bnfiques devront lemporter sur les effets prjudiciables dont la libert dexpression et lintrt du public dans la publicit des dbats judiciaires491. Notons galement que le juge peut, dans le cas o il considre le dfendeur inapte, lui nommer doffice un procureur492; une personne apte peut galement accompagner le majeur inapte pour lassister et le rassurer493. Dans lintrt de la personne inapte, le tribunal peut linterroger hors la prsence des parties et dans le lieu o il rside494. Plus gnralement, les juges ont tous les pouvoirs ncessaires lexercice de leur comptence , y compris rendre des ordonnances de sauvegarde ou toutes ordonnances appropries pour pourvoir aux cas o la loi n'a pas prvu de remde spcifique495 . Les ordonnances dvaluation psychiatrique, de garde en tablissement et dautorisation de soins sont automatiquement assorties dun mandat damener permettant aux policiers d utiliser la force ncessaire en cas de refus du dfendeur dobtemprer au transport vers un tablissement de sant496.

Franois Grondin et Patrick Plante, Principes directeurs de la procdure civile , dans JurisClasseur Qubec Collection Droit civil: Procdure civile 1, Montral, LexisNexis Canada, 2009, p. 64 et suivantes, rfrant entre autres Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 RCS 522. 492 Art. 394.1 C.p.c. Daprs la jurisprudence, deux conditions doivent tre satisfaites pour que le juge exerce son pouvoir: 1) l'intrt d'un mineur ou d'un majeur qu'il estime inapte est en jeu et 2) il est ncessaire pour assurer la sauvegarde de cet intrt que le mineur ou le majeur inapte soit reprsent : M.F. c. J.L., 18 mars 2002, 500-09-011510-013 (CA), para. 59. Il semble cependant que cette disposition soit peu utilise en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins. En 2010, le Barreau du Qubec a propos que larticle 394.1 soit modifi afin dintroduire que, lorsque lintgrit, linviolabilit, lautonomie, la scurit ou lautonomie du dfendeur sont en jeu en raison de son tat mental, celui-ci soit reprsent doffice par un procureur, moins quil ne le refuse et que le juge estime que le refus est appropri: Rapport du Groupe de travail sur la sant mentale et justice du Barreau du Qubec, mars 2010 [en ligne] <http://www.barreau. qc.ca/pdf/medias/positions/2010/201003-sante-mentale.pdf>, p. 13, consult le 25 mars 2010 [ Sant mentale et justice ]. Lire galement Denise Boulet, La reprsentation dun majeur inapte par avocats: quand est-ce ncessaire? Comment est-ce utile? , dans Barreau du Qubec, La protection des personnes vulnrables, Cowansville, Yvon Blais, 2009, p. 99-126 et Constance Connie Byrne, Dontologie Un monde dlirant... la suite (2010) J. du Bar. 42 (4), p. 20-21. 493 Art. 394.3 C.p.c. 494 Art. 394.4 et 394.5 C.p.c. 495 Art. 46 (2) C.p.c. 496 Au sujet de ces mandats, voir pour les autorisations de soins: McGill University Health Centre c. D. (D.), 2006 CarswellQue 10479 et Centre universitaire de sant McGill c. L.G., 2006 QCCS 4402. Concernant les

491

102 Toute ordonnance de garde provisoire, de garde en tablissement ou dautorisation de soins peut faire lobjet dun appel de plein droit devant la Cour dappel du Qubec497. Concernant la garde en tablissement, le jugement de premire instance, cependant, est executoire immdiatement, moins quun juge de la Cour dappel nen dcide autrement498. Pour lautorisation de soins, le jugement ne sera excutoire quaprs cinq jours, moins que lappelant potentiel ne fasse une dclaration leffet quil ninterjettera pas appel499. Devant la Cour dappel, lappelant devra dmontrer que le juge de premire instance a commis une erreur de droit ou sest livr une valuation manifestement draisonnable des faits. Finalement, le recours en habeas corpus permet une personne prive illgalement de sa libert de sadresser un juge de la Cour suprieure afin que celui-ci vrifie si sa dtention est justifie500. Dans le cas spcifique dune personne garde dans un tablissement de sant, la requte doit tre signifie au procureur gnral du Qubec, avec un avis de la date de sa prsentation501. Si le lgislateur reconnat expressment la ncessit de lois drogeant aux principes fondamentaux du Code civil502, ou mme de la Charte503, elles doivent se justifier par des objectif[s] suffisamment important[s] et se rapportant des valeurs dmocratiques, lordre public et au bien-tre gnral des citoyens du Qubec504 . Par ailleurs, soulignons que toutes les dispositions contrevenant aux chartes doivent sinterprter restrictivement. Il sensuit que la procdure devra tre rigoureusement respecte et que tout doute devra tre tranch en faveur des droits et liberts505. On constate pourtant aisment, en consultant la

ordonnances de garde en tablissement, les premiers mandats damener apparaissent en 2003, mais nous navons pas trouv de dcision les discutant particulirement. 497 Art. 26 (5) et (6) C.p.c. 498 Art. 783 (2) C.p.c. 499 Art. 783 (1) C.p.c. 500 Art. 851 C.p.c. 501 Art. 852 C.p.c. 502 C.c.Q., prambule. 503 Supra note 142, art. 9.1. 504 Ibid. 505 Ct, supra note 285, p. 413.

103 jurisprudence, que peu de dcisions dautorisation de soins, mais surtout de garde en tablissement, font rfrence la Charte ou aux droits fondamentaux des dfendeurs. Rappelons finalement que, depuis lentre en vigueur des nouvelles dispositions en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, le nombre de requtes semble tre en constante augmentation, du moins dans le district judiciaire de Montral506. Pour ce qui est de la garde en tablissement, elles taient au nombre de 1591 en 1996 et de 2136 en 2004, pour atteindre 2460 en 2008507. Concernant les autorisations de soins, aucune statistique prcise na t tenue au Palais de justice de Montral jusqu rcemment. Il faut dire que, contrairement la Cour du Qubec, la Cour suprieure ne dispose pas dun greffe de la sant mentale. Cependant, aux dires des juges, des avocats et du Matre des rles, une nette augmentation est observable depuis quelques annes. Entre janvier et juillet 2009, 215 requtes dautorisation de soins ont t entendues508. 2.2.1 De la garde en tablissement509 La LPPEM510, qui remplaa la LPMM en 1998, harmonise les nouvelles dispositions avec le Code civil entr en vigueur en 1994, mais galement avec la Charte, et prcise les droits
notre connaissance, il nexiste aucune statistique provinciale tant sur la garde en tablissement que sur les autorisations de soins. 507 Ces chiffres ne comprennent pas les leves de garde , qui sont des causes rayes du rle lorsque la garde est leve avant laudience. Les leves de garde, au nombre de 500 en 2008, font grimper 2960 le nombre de requtes inscrites sur le rle cette anne-l. Pour les chiffres de 1996 et 2004: Ghislain Goulet, Des liberts bien fragiles Lapplication de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui: Pour le respect des rgles dapplication dune loi dexception dans une culture humanise de services de sant , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 190 et suivantes. Quant aux statistiques de 2008, nous remercions le greffe de la sant mentale de la Cour du Qubec du palais de justice de Montral pour sa collaboration. 508 Ce qui donne une moyenne de 30,7 requtes par mois et de 368,4 requtes par anne. Concernant les statistiques des premiers mois de 2009, nous remercions le Matre des rles de la Cour suprieure du Palais de justice de Montral pour sa collaboration. 509 Soulignons dentre de jeu que, concernant la garde en tablissement, en 2008, considrant la gravit des consquences du non-respect des droits fondamentaux sur chaque personne concerne , le Protecteur du citoyen a annonc une tude systmique des situations portes son attention concernant le non-respect de la loi ou des difficults dapplication: Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2008-2009, supra note 452, p. 89 et 90. Voir galement Sant mentale: la protectrice du citoyen ouvre une enqute , Le Devoir, 27 octobre 2008, p. A-3 et La Loi sur lhospitalisation force est juge inadquate , Le Devoir, 16 avril 2009, p. A-4. 510 Supra note 24.
506

104 et recours des personnes gardes en tablissement511. Notamment, nous verrons que des dlais serrs sont dsormais imposs toutes les tapes du processus, contrairement ce qui se faisait jusqualors. Au chapitre des droits et recours, la LPPEM prsente une grande amlioration par rapport la LPMM. En effet, est prvu un droit linformation sur les droits et recours bien plus encadr : dornavant, une obligation dinformation incombe dabord lagent de la paix, ou toute autre personne charge de conduire un individu lhpital pour y tre valu, et ensuite ltablissement prenant en charge la personne. Linformation donne concerne le lieu de la garde et ses motifs ainsi que le droit de communiquer avec des proches et un avocat512. ce sujet, larticle 29 de la Charte prvoit que [t]oute personne arrte ou dtenue a droit, sans dlai, den prvenir ses proches et de recourir lassistance dun avocat. Elle doit tre promptement informe de ces droits. Pour la CDPDJ, la nature pnale ou civile de la dtention ne devrait pas changer lapplication de larticle 29 mme si, contrairement la situation qui prvaut lors de la dtention pnale, le droit linformation lors de la garde en tablissement ne vise pas protger la personne contre des dclarations incriminantes, mais plutt lui donner la possibilit de connatre ses droits et recours513. Cependant, linformation intgrale sur les droits et recours droits au refus de traitement514, au transfert dtablissement, la rvision de la dangerosit dans les 21 jours, puis aux trois mois, la communication confidentielle et la rvision devant le Tribunal administratif du Qubec [ TAQ ] ne sera transmise quaprs lordonnance judiciaire

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 57 (18 fvrier 1997), p. 2 et suivantes (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 512 LPPEM, supra note 24, art. 14 et 15. 513 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 15 (monsieur Claude Filion pour la CDPDJ). 514 Art. 11 C.c.Q.

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105 de garde en tablissement515. lpoque des travaux en commission parlementaire, le droit une information complte, chaque tape du processus, avait t prsent comme tant au coeur dun mcanisme efficient de protection des droits516. Les principes sur la protection des PAMM prvoient dailleurs la notification intgrale des droits ds ladmission, sous une forme et dans un langage que [le patient] peut comprendre517 . Soulignons que le droit linformation est reconnu dans la Charte au chapitre des droits conomiques et sociaux; il ne bnficie donc pas a priori dun statut juridique contraignant. Pourtant, depuis quelques annes, plusieurs reconnaissent le droit linformation comme constituant un pr-requis la mise en uvre dautres droits fondamentaux518 et revendiquent pour lui une protection quivalente celle qui est reconnue par la Charte aux autres catgories de liberts et de droits519 . La prsidente de la Commission daccs linformation, madame Jennifer Stoddart, sexprime dailleurs ce sujet sans ambiguit :
Par ailleurs, nous avons accept depuis longtemps d'tre guids, comme socit, par la rgle de droit, ce qui implique la reconnaissance et la mise en vigueur des droits des uns et des autres en fonction de rgles dfinies pralablement. Toutefois, le contenu exact de ces droits et les conditions de leur mise en uvre sont dtermins par notre perception du contexte dans lequel ils s'appliquent. Et cette perception son tour est base sur les

LPPEM, supra note 24, art. 10, 11, 16, 17 et 21. Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 35e lg., 2e sess., no 150 (17 dcembre 1997), p. 9608 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux) et Qubec, Commission des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 99 (28 novembre 1997), p. 3 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 517 Les principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 12. Le Barreau du Qubec, dans son mmoire sur la LPPEM, suggrait que les informations soient remises ds la mise sous garde provisoire, dans Mmoire sur la Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (P.L. 39), Montral, 1997, p. 36001 [ Mmoire ]. 518 CDPDJ, Le droit fondamental linformation, Qubec, 2003, note de bas de page 9 et Commission daccs linformation, Une rforme de laccs linformation : le choix de la transparence, Qubec, 2002 [en ligne] <http://www.cai.gouv.qc.ca/06_documentation/01_pdf/quin.pdf>, p. 12 et suivantes, consult le 28 avril 2010. En matire de garde en tablissement spcifiquement: Emmanuelle Bernheim, Le droit linformation des patients gards en tablissement: un instrument essentiel de promotion des valeurs dmocratiques et du statut citoyen (2009) R.D.McGill 54 (3), p. 547-577 [ Droit linformation ]. 519 Commission daccs linformation, ibid., p. 13.
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106
informations que nous dtenons sur nous-mmes et sur les autres. C'est pourquoi, dans cet univers, on considre de plus en plus que l'exercice du droit l'accs peut tre considr comme un droit fondamental, droit qui s'exerce avant de songer faire valoir d'autres droits dans l'exercice des parts de la possession de l'information approprie. Dans la hirarchie des droits, on pourrait considrer le droit l'information comme un droit qui s'exerce de faon pralable l'exercice des autres droits dont nous sommes investis520 .

Quant la revendication des droits des personnes mises sous garde, rien dans la loi nest prvu en termes daccompagnement ou de soutien. Or, lors des consultations sur le projet de loi, lOrdre des infirmires et infirmiers du Qubec (OIQ) avait recommand linstauration de mesures de cet ordre, soulignant notamment le fait que plusieurs personnes sont analphabtes521. Le Barreau du Qubec, sappuyant sur la Politique de sant mentale de 1989, proposait de codifier lobligation pour les tablissements dinformer les personnes de lexistence dorganismes de promotion et de dfense des droits522. Allant dans le mme sens, lAssociation des groupes dintervention en dfense des droits en sant mentale du Qubec (AGIDD-SMQ) proposait dtre informe systmatiquement de la situation des personnes mise sous garde afin de leur proposer un accompagnement adquat523. Cette solution ne fut nanmoins pas retenue. La ncessit de la garde doit automatiquement tre rvalue, au moyen dun examen clinique psychiatrique, 21 jours aprs lordonnance de garde en tablissement, puis tous les trois mois524. La conclusion de cette rvaluation doit tre transmise au TAQ525. Le TAQ
Qubec, Assemble nationale, Commission de la culture, Examen du rapport annuel 1999-2000 de la Commission d'accs l'information dans Journal des dbats de la Commission de la culture, 36e lg., 1e sess., no 46 (24 octobre 2000) [en ligne] <http://www.assnat.qc.ca/fr/travaux-parlementaires/commissions/cc36-1/journal-debats/CC-001024.html#_Toc508691567>, consult le 3 novembre 2010. 521 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (3) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 59 (20 fvrier 1997), p. 35 (madame Denise Lvesque-Boudreau). 522 Barreau du Qubec, Mmoire, supra note 517, p. 34 et 35. 523 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 36 (monsieur Mario Bousquet). 524 LPPEM, supra note 24, art. 10. Bien que la pratique veuille qu lchance de lordonnance de garde en tablissement, lhpital prsente une requte de renouvellement de garde, nous questionnons la vritable
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107 peut rviser doffice le maintien dune garde ou de toute dcision concernant une personne en vertu de la LPPEM, mais galement procder cette rvision la demande de la personne526. Dans ce cadre, le TAQ ne se prononce pas sur le bien-fond de lordonnance judiciaire initiale, mais plutt sur la ncessit de maintenir la garde527. La figure suivante illustre le mcanisme de rvision de la garde en tablissement. Figure 1a. Mcanisme de rvision de la garde en tablissement

La garde en tablissement ne peut tre ordonne que lorsquil y a prsence de dangerosit en lien avec ltat mental. Cette dangerosit doit tre importante ou clairement envisageable dans le prsent ou dans un avenir relativement rapproch528 et tre documente. La Charte prvoit en effet que le droit la libert dun citoyen ne peut tre entrav que pour les motifs prvus par la loi et suivant la procdure prescrite529 . La Cour dappel du Qubec a mis en vidence limportance de ce droit, le qualifiant de l une des valeurs fondamentales, et mme suprmes, de notre ordre social et juridique dont les restrictions en matire de garde en tablissement doivent tre motives afin de permettre un contrle efficace530. Dans le cas de la garde en tablissement, la limitation du

intention du lgislateur en cette matire. En effet, la rvision automatique tous les trois mois , laisse penser quune seule ordonnance suivie de rvision interne suffise garder un patient contre son gr jusqu ce que le personnel mdical en dcide autrement. 525 Ibid., art. 20. 526 Ibid., art. 21. 527 [1994] CAS 257 et [1994] CAS 260. 528 A. c. Centre hospitalier de St. Mary, 2007 QCCA 358, para. 17. 529 Supra note 142, art. 24. 530 A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528, para. 16.

108 droit lautodtermination se trouve justifie par la prservation de la vie et de la scurit de la personne531. Le nouveau rgime prvoit trois types successifs de garde: la garde prventive, la garde provisoire et la garde en tablissement. Les deux premires sortes de garde se rapportent la procdure dadmission. Il existe dornavant deux faons de se voir intern: soit par lintervention des policiers et/ou des ambulanciers, mais galement dun proche, voire par les dmarches de la personne elle-mme se rendant lurgence pour recevoir une aide immdiate la garde prventive soit sur ordre du tribunal par suite de la requte dun intress et dans le but de procder un examen psychiatrique la garde provisoire. La garde en tablissement constitue un internement psychiatrique, pour une priode donne, le plus souvent une trentaine de jours, ordonn par un juge532; celle-ci peut tre suivie dun renouvellement de garde en tablissement, procdure identique la demande initiale533. Notons quenviron 70 % des personnes internes la suite dune ordonnance judiciaire de garde en tablissement ont t initialement admises en garde prventive534. Le premier type de garde, la garde prventive, concerne une personne reprsentant, de lavis dun mdecin, et sans quaucun examen psychiatrique ait t effectu, un danger grave et immdiat et ne peut durer plus de 72 heures (sauf si la garde prend fin un jour non juridique535). La garde prventive ne ncessite lintervention ni du tribunal ni daucune instance impartiale, ni mme dun psychiatre, puisque lavis dun mdecin gnraliste suffit. En mme temps, les pouvoirs des policiers ont t pour la premire fois officiellement encadrs puisque dornavant, ils pourront, sans lautorisation du tribunal

Ibid. et N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, 2007 QCCA 1313. En 2008, 70,62 % des ordonnances prvoyaient un terme maximal entre 27 et 30 jours, alors que 27,54 % fixaient la dure moins de 21 jours. Pour les renouvellements de garde, la rpartition est respectivement de 30,41 % entre un et 21 jours, 42,74 % entre 27 et 30 jours, 10,41 % entre 31 et 60 jours et 15,62 % pour 90 jours et plus: Action Autonomie Le Collectif pour la dfense des droits en sant mentale, Nos liberts fondamentales... Dix ans de droits bafous!, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.actionautonomie.qc.ca/ pdf/recherche2008garde.pdf>, p. 95 et 97, consult le 5 janvier 2010. 533 Voir Grizenko c. X, supra note 488. 534 Goulet, supra note 507, p. 204. 535 Soit un jour o les tribunaux ne peuvent siger: LPPEM, supra note 24, art. 7 (1).
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109 mais la demande dun intervenant de centre de crise536 ou dune personne intresse537, amener une personne, contre son gr, dans un tablissement de sant538. Il est noter que, dans son Mmoire sur le projet de loi 39, Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale, la CDPDJ questionnait la constitutionnalit des pouvoirs confrs aux policiers concernant la garde en tablissement. Premirement, le recours lintervention policire pourrait tre une manire de court-circuiter le processus judiciaire; ensuite se pose la question de la comptence des policiers pour valuer une dangerosit dont ils doivent avoir des motifs srieux de croire quelle est grave et immdiate539. ce sujet, une recherche mene en 2007 par le Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie est clairante. On y retrouve cette rflexion dun policier confront la difficult de devoir valuer ce quest le danger:
Effectivement, le problme quon a cest quon sait pas cest quoi le danger. Cest relatif. Le danger pour [lUrgence psychosociale-Justice] cest peut-tre pas le mme danger que pour les policiers et cest pas le mme danger pour les mdecins et cest pas le mme danger pour la famille. Et l, on demande aux policiers dintervenir dans des situations quils ne connaissent pas540.

Daprs Jean-Pierre Mnard, cette procdure, favorisant une certaine dose darbitraire , a comme consquence daccrotre le nombre de personnes qui se prsentent dans les

Montral, il sagit de lUrgence psychosociale-justice (UPS-justice), qui peut ventuellement offrir un soutien tlphonique aux policiers. 537 Notamment un titulaire de lautorit parentale, tuteur, conjoint, proche parent ou toute personne dmontrant pour la personne un intrt particulier. 538 LPPEM, supra note 24, art. 8. Notons quen vertu de la common law, les policiers ont ce pouvoir conformment leur devoir de protection de la vie et de la scurit. Le pouvoir des policiers damener contre son gr une personne en tablissement de sant a t discut en partie dans R. c. M.M., 2006 QCCQ 18239. 539 Qubec, 1997, p. 13. Le Barreau du Qubec, cependant, approuvait la mesure: Mmoire, supra note 517, p. 28. Les difficults dapplication de lart. 8 de la LPPEM sont exposes dans Comit de la sant mentale du Qubec, La mise en uvre des conditions dapplication de larticle 8 de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Qubec, 2000. 540 Rapport de recherche portant sur lapplication de la Loi de protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Montral, mai 2007, p. 26.

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110 urgences des hpitaux541. Encore une fois, les commentaires dun policier recueillis par lUQM et Action Autonomie confirment la tendance :
Je vais vous donner un exemple concret au niveau des policiers. Quelquun tait intoxiqu qui marchait au milieu de la rue et qui criait, il y a un temps o on laurait arrt pour avoir troubl la paix puis on laurait emmen dans un centre de dtention. Puis l aujourdhui son tat mental est perturb, on lenlve de la dtention puis on lamne lhpital542 .

Il est vrai qutant donn le nombre important dappels durgence concernant la sant mentale sur le territoire de la Ville de Montral543, les policiers se retrouvent souvent jouer par dfaut un rle de premire ligne dans ce genre dintervention et tout particulirement concernant la premire valuation de la dangerosit544. Nous reviendrons sur la notion problmatique de dangerosit aprs avoir expos en dtail les mcanismes des trois rgimes de garde en tablissement. Selon une lecture littrale de la loi, la mise sous garde prventive ne permet en aucun cas de procder un examen clinique psychiatrique en vue dune requte pour garde en tablissement. Dans le cas o, la prsence de dangerosit se maintenant, une telle requte serait ncessaire, ltablissement devrait porter une requte pour garde provisoire devant la Cour du Qubec, ce qui lui permettrait de faire les valuations psychiatriques ncessaires545. Actuellement, dans le district judiciaire de Montral, la pratique veut que
Les grands principes, supra note 463, p. 13. Cest ce que confirme une tude mene en Montrgie en 2002: Direction de la sant publique et Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de la Montrgie, Les perceptions des personnes hospitalises involontairement en Montrgie et la thorie du "Thank you", Longueuil, 2002. 542 Supra note 540, p. 40. 543 Montral, on estime en effet quentre 125 et 150 des 3800 appels logs au 911 quotidiennement concernent la sant mentale: Ville de Montral, Centre durgence 911 Statistiques dappel [en ligne] <http://ville.montreal.qc.ca/portal/page?_pageid=336,1117736&_dad=portal&_schema=PORTAL>, consult le 9 mars 2010 et Radio-Canada, Enqutes, reportage du 19 novembre 2009, Zone grise: les cas de mort en dtention [en ligne] <http://www.radio-canada.ca/emissions/enquete/2009-2010/Reportage.asp?id Doc=965 88>. 544 Pourtant, Montral, seulement 20 % des effectifs policiers ont une formation en sant mentale: Enqutes, ibid. 545 LPPEM, supra note 24, art. 7 (3): l'expiration de la priode de 72 heures, la personne doit tre libre, moins qu'un tribunal n'ait ordonn que la garde soit prolonge afin de lui faire subir une valuation
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111 les personnes admises sous garde prventive fassent le plus souvent lobjet dune requte pour garde en tablissement sans passer par la garde provisoire, en ne respectant que rarement le dlai de 72 heures546. En effet, selon une tude mene en 2001, seulement 10 % des cinquante requtes tudies respectaient celui-ci547. Ghislain Goulet tablit un dlai moyen de plus de 6 jours entre le premier examen clinique psychiatrique et laudience pour garde en tablissement548. ce sujet, en janvier 2010, une demande denqute a t porte devant la CDPDJ par le Collectif montralais pour la dfense des droits en sant mentale549. Le Protecteur du citoyen relve galement des pratiques douteuses :
Dans certains cas, lutilisation dune terminologie vague permet ltablissement de reporter le dbut du calcul des 72 heures au moment o le patient, par sa conduite, tente de quitter les lieux. Ainsi, au lieu du terme officiel "garde prventive", certains dossiers comportent des mentions comme "cure restrictive", "le patient ne peut quitter sans voir le mdecin" ou "patient sous surveillance constante ou troite". Ce nest que lorsque lusager, par une tentative de fugue ou autrement, manifeste clairement sa volont de quitter

psychiatrique. Toutefois, si cette priode se termine un samedi ou un jour non juridique, qu'aucun juge comptent ne peut agir et que cesser la garde prsente un danger, celle-ci peut tre prolonge jusqu' l'expiration du premier jour juridique qui suit. Voir galement les propos du ministre de la Sant et des Services sociaux allant dans ce sens en dbats parlementaires, dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 516, p. 21 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). JeanPierre Mnard affirme pourtant que ces examens pourront tre faits si la personne y consent expressment, dans La Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes et pour autrui , dans Barreau du Qubec, Congrs du Barreau du Qubec (1998), Montral, 1998, p. 452 et suivantes [ Loi sur la protection ]. Cest galement lopinion de Chantal Masse, dans Rle et responsabilit des psychiatres (responsabilit civile et garde en tablissement) , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 100. Cette interprtation est confirme dans Hpital Jean-Talon c. S.S., 2008 QCCQ 3850, para. 45. 546 Judith Lauzon, Prs de dix ans dapplication de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui notre constat: le respect des liberts et droits fondamentaux toujours en pril , dans Barreau du Qubec, Obligation et recours contre un curateur, tuteur ou mandataire dfaillant, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 27 et suivantes [ Dix ans dapplication ]. 547 Lauzon, Application judiciaire, supra note 486, p. 301. 548 Supra note 507, p. 204. 549 Action Autonomie Le Collectif pour la dfense des droits en sant mentale, Garde illgale en psychiatrie: demande denqute la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [en ligne] <http://www.actionautonomie.qc.ca/>, consult le 10 mai 2010.

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lurgence quil en sera empch par le personnel. Il sera alors mis sous contention ou en isolement, ce qui dclenche la mise officielle sous garde prventive du patient, qui, en ralit, avait commenc bien avant. Dans les faits, ces usagers sont gards leur insu dans un lieu ferm. Ils sont surveills et ne peuvent quitter ltablissement durant une priode dtermine par le mdecin, bien quils ne soient pas formellement mis sous garde prventive. Outre lambigut de la situation quant leur statut vritable, ces usagers ne sont pas informs de leur mise sous garde, du motif de cette garde et de leur droit de communiquer avec leurs proches ou un avocat. Ce droit linformation leur est pourtant reconnu par la loi550.

De plus, on relve que plusieurs demandes de brefs dhabeas corpus pour des personnes en garde prventive illgale ont t rejetes par des juges rticents remettre [une] personne prsumment dangereuse en libert . Ainsi, la procdure se trouve suspendue pour laisser le temps ltablissement de prsenter, sance tenante, une requte pour garde provisoire ou pour garde en tablissement devant la Cour du Qubec551. Dans un jugement rcent, un dfendeur a fait valoir le non-respect des dlais comme moyen prliminaire. Dans son analyse, le juge, tout en reconnaissant que les dispositions relatives la garde en tablissement drogent aux droits fondamentaux et quelles doivent tre interprtes avec mesure , applique expressment les principes du welfare standard soit le meilleur intrt du dfendeur pour conclure que :
Pour le malade mental, sa protection constitue un principe gnralement prioritaire, et quil serait contraire lintrt de lintim et de la socit que le dfaut de respecter une

Rapport annuel 2006-2007: Les personnes ayant des problmes de sant mentale : des citoyens part entire [en ligne] <http://www.protecteurducitoyen.qc.ca/fileadmin/medias/pdf /rapports_ annuels/200607/RA_0607_34.pdf>, p. 264-265, consult le 8 janvier 2010 (entre guillemets dans le texte) [ Rapport annuel 2006-2007 ]. Dans laffaire Hpital Jean-Talon c. S.S., la juge affirme que cest en effet lorsque la personne manifeste librement et de faon claire son dsir de quitter que se dclenche le processus de protection : supra note 545, para. 47. 551 Lauzon, Application judiciaire, supra note 486, p. 310.

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procdure doit prvaloir sur lobjectif de la Loi qui est la protection du malade et la protection dautrui552 .

Cependant, en 2007, un usager a t ddommag pour avoir t dtenu contre son gr illgalement dans un tablissement de sant pendant 19 jours553. Cette affaire pourrait ouvrir la voie dautres recours en dommages contre des tablissements et des mdecins la suite de dtentions illgales554. Il semble nanmoins que cette situation soit appele changer, puisque, daprs nos informations, lAMPQ aurait, en janvier 2010, donn comme consigne tous ses membres de procder dornavant conformment aux dispositions lgislatives. La figure suivante illustre la squence dintervention en matire de garde prventive. Figure 1b. Premire squence dintervention: la mise sous garde prventive

Centre Hospitalier Pierre-Janet c. F. (P.), 2008 QCCQ 482, para. 21 se rfrant Grizenco c. X, supra note 533 et Docteur Jean-Bernard Trudeau c. Gamache, 29 novembre 2001, 550-40-001047-018 (CQ). 553 Bourassa-Lacombe c. Centre universitaire de sant de l'Estrie, 2007 QCCS 620. Notons quil sagissait dune erreur administrative. 554 Marie-Hlne Jolicoeur, Garde en tablissement et dlais non respects: gare aux dommages! (2008) Chroniques juridiques 4 (1), p. 2.

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114 Quant aux examens psychiatriques ncessaires au dpt dune requte pour garde en tablissement, ils semblent tre raliss, lors de la garde prventive, sans le consentement libre et clair de la personne concerne, ou de son reprsentant lgal, mais plutt sur la base dun consentement prsum555 . Il nexiste cependant aucune tude permettant de connatre la proportion exacte de patients ayant expressment consenti subir deux valuations psychiatriques lors de leur garde prventive. Le second type de garde la garde provisoire ordonne par un juge la demande dun intress, permet de garder la personne pour lui faire subir une valuation psychiatrique qui doit avoir lieu dans les 24 heures de la prise en charge par ltablissement ou, si la personne fait dj lobjet dune garde prventive, dans les 24 heures de la dcision judiciaire. Cette ordonnance permet aux policiers et aux ambulanciers damener la personne contre son gr dans un tablissement de sant. Si lexamen conclut la prsence de dangerosit, un second examen doit tre fait par un autre psychiatre au plus tard dans les 96 heures de la prise en charge ou dans les 48 heures suivant lordonnance pour une personne pralablement sous garde prventive556. Dans le cas contraire, la personne doit tre immdiatement relche. Cette procdure mne logiquement la requte pour garde en tablissement. Daprs Ghislain Goulet, un peu plus du tiers des personnes faisant lobjet dune garde provisoire sera ensuite lobjet dune requte pour garde en tablissement557. Fait important, dans le district judiciaire de Montral, les requtes pour gardes provisoires font systmatiquement lobjet dune dispense de signification; le dfendeur ne peut donc pas, ce stade du processus, prsenter de dfense. La raison invoque pour justifier cette
Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2006-2007, supra note 550, p. 265. Voir galement Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2007-2008: Le Plan daction en sant mentale 2005-2010 [en ligne] <http://www. protecteurducitoyen.qc.ca/fileadmin/medias/pdf/rapports_annuels/2007-08/RA_0708_25.pdf>, p. 258 et suivantes, consult le 8 janvier 2010 et Association des groupes dintervention en dfense des droits en sant mentale du Qubec, La garde en tablissement: Une loi de protection... une pratique doppression, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.agidd.org>, p. 22, consult le 25 septembre 2009. 556 Art. 27 et 28 C.c.Q. Les examens psychiatriques doivent imprativement tre faits par des psychiatres moins quil soit impossible dobtenir leurs services: art. 2 LPPEM, supra note 24 et Lirette c. M. (C.), [1997] RJQ 1794. 557 Supra note 507, p. 204.
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115 pratique est la scurit du requrant, souvent un proche. La situation devrait thoriquement changer si les tablissements se mettent rellement faire ce genre de requte, largument de la scurit pouvant difficilement tre allgu. La figure suivante illustre la squence dintervention en matire de garde provisoire. Figure 1c. Deuxime squence dintervention: la mise sous garde provisoire

Le troisime type de garde, la garde en tablissement aussi appele garde autorise ou garde rgulire est ordonne par un juge en vertu de larticle 30 du Code civil. En 1991, cet article se lisait comme suit :
La garde en tablissement la suite d'une valuation psychiatrique ne peut tre autorise par le tribunal que si les deux rapports d'examen psychiatrique concluent la ncessit de cette garde. Le jugement qui autorise la garde en fixe aussi la dure.

On peut se demander si, a priori, le lgislateur avait vraiment lintention de changer le rle du tribunal dans cette matire: on se souvient en effet que dans LPMM, le juge ne se prononait que sur la procdure et non sur la dangerosit. Le ministre de la Justice laissait

116 pourtant entendre, dans ses commentaires sur le Code civil, que le nouvel article scartait substantiellement de la LPMM, puisquil imposait lobligation dobtenir lautorisation du tribunal pour garder une personne en tablissement contre son gr558 . Ainsi, s il sera dornavant plus facile damener lhpital une personne dont ltat mental prsente un danger [...]559 , il devrait tre plus difficile de ly garder560. La formulation du second alina de larticle semble aller dans ce sens, puisque le juge est libre daccorder la garde pour la dure quil juge ncessaire. Pourtant, paradoxalement, la formulation du premier alina suggre que le juge ordonne la garde ds que les conditions imposes par la loi sont remplies soit la production en preuve de deux rapports psychiatriques concluant la prsence de dangerosit en lien avec ltat mental561. La Cour dappel se pronona sur le rle du juge concernant la garde en tablissement pour la premire fois en 1999. Renversant une dcision de premire instance, la Cour affirma que si le tribunal nest pas li par les rapports psychiatriques et conserve sa discrtion quant lapprciation de la preuve la juge avait err en cartant cette preuve sans motif valable562 . Une demande dautorisation dappel fut dpose en Cour suprme du Canada qui la rejeta. Les questions souleves par lappelant taient notamment les suivantes:
La Cour dappel a-t-elle err en droit en statuant que le simple "risque" de dangerosit, plutt que la preuve dune dangerosit relle, est suffisant fonder le retrait du droit fondamental la libert et limposition dune garde en tablissement? La Cour dappel a-telle err en statuant en droit que les rapports dexamens psychiatriques constituent une preuve dexpertise liant le tribunal, en labsence de preuve mdicale contraire? La Cour dappel a-t-elle err en concluant que la preuve de dangerosit est non contredite, lorsque le patient apporte pour seule preuve son tmoignage? La Cour dappel a-t-elle err en

Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 29. Mnard, Les grands principes, supra note 463, p. 19. 560 Daprs lAssociation des hpitaux du Qubec (AHQ), plus de rigueur sera exige : La garde en tablissement, Qubec, 1994, p. 1. 561 En 1998, cependant, dans Marcil c. B. (D.), 1998 CarswellQue 4331, le juge tente une apprciation effective de la dangerosit de la dfenderesse. 562 Montambault. c. Harel, [1999] RJQ 6556.
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cartant sans motif lapprciation de la preuve du juge de premire instance et en lui substituant la sienne563?

Linterprtation de ce prcdent par la Cour du Qubec fut bien souvent de se voir lie par les rapports psychiatriques, moins de disposer dune contre-preuve de nature mdicale, le tribunal ne pouvant substituer sa propre valuation celle des psychiatres564, certaines dcisions laissant sous-entendre quil revient aux dfendeurs de soumettre une contreexpertise565. Le tribunal affirma ne pas tre mdecin et ne vouloir daucune faon sapproprier ce rle566 .
Mais les principaux dcideurs sont en somme les psychiatres qui jugent quune personne doit tre garde en tablissement cause de son tat de sant. [...] Le rle du juge en pareille instance nest pas dvaluer ltat de sant de la personne, mais plutt de voir ce que le processus et les rgles aient t suivis. Lexpert est le seul qui puisse donner une valuation psychiatrique et son opinion voulant que le sujet doit tre dtenu sous garde ou pas. Il peut cependant tre contredit par une contre-expertise prsente par un autre psychiatre567 .

En 2002, larticle 30 du Code civil est amend pour remplacer le deuxime alina568:
Mme en ce cas, le tribunal ne peut autoriser la garde que s'il a lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit par ailleurs la preuve qui pourrait lui tre prsente et mme en l'absence de toute contre-expertise.

Cour suprme du Canada, Bulletin des procdures, 9 juin 2000, p. 1083 [en ligne] <http://csc.lexum. umontreal.ca/en/bulletin/2000/00-06-09.bul/00-06-09.bul.pdf>, consult le 14 avril 2010. 564 Hpital Douglas de Verdun c. X, [2000] RJQ 2123. Voir galement Centre hospitalier de Rivire-duLoup c. R.G., 8 fvrier 2002, 250-40-000184-025 (CQ), Centre de sant et de services sociaux des Sommets c. A, 13 septembre 2006, 700-40-002562-065 (CQ) et Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.A., 11 fvrier 2008, 650-40-000392-082 (CQ). 565 P. (B.) c. G. (G.), 3 dcembre 2001, 150-40-000728-013 (CQ), para. 14; Audet c. L.B., 30 octobre 2001, 650-40-000157-014 (CQ), para. 12 et 18 et Centre Hospitalier de Rivire-du-Loup c. R.G., 2002 CanLII 36655 (QC CQ), para. 14. 566 Centre hospitalier de Chandler c. S.D., 25 janvier 2002, 110-40-000084-023 (CQ). 567 Hpital Louis Hippolyte Lafontaine c. X, 16 fvrier 2000, 500-40-007085-009 (CQ). Voir galement Audet c. L.B., supra note 565. 568 Afin de contrer [la] dcision de la Cour dappel : Longtin, supra note 359, para. 25.

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118 Le ministre de la Justice, monsieur Paul Bgin, expliqua ainsi la dmarche:


C'est ainsi que le projet propose, dans le domaine du droit des personnes, de clarifier le pouvoir d'apprciation du tribunal en matire de garde en tablissement afin de bien indiquer que le juge peut toujours, mme en l'absence de contre-expertise, refuser d'ordonner la garde d'une personne s'il n'est pas lui-mme convaincu de sa ncessit. M. le Prsident, une telle clarification s'impose ce moment-ci, car la jurisprudence rcente tend considrer que le tribunal, en l'absence d'une contre-expertise, demeure li par les rapports psychiatriques prsents au soutien de la demande de garde sans pouvoir y substituer sa propre valuation. Or, cela est contraire aux objectifs de protection poursuivis en cette matire. D'une part, les contre-expertises au profit de la personne vise par la demande sont souvent difficiles obtenir dans les circonstances; d'autre part, il est primordial de s'assurer qu'une personne ne puisse, contre son gr, tre prive de sa libert sans la garantie fondamentale d'une apprciation et d'une dcision indpendante de la part d'un tribunal. Le projet de loi que je propose, en affirmant davantage le pouvoir souverain du tribunal, viserait donc rtablir cette garantie fondamentale laquelle toute personne a droit569.

De ce fait, le tribunal, tenu jusque-l un rle formel, sera dornavant investi dune tche dlicate et difficile qui est celle davoir dcider que la libert dune personne doit tre restreinte sil a des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire570 . Pour ce faire, il devra se former sa propre opinion sur deux lments, soit le caractre dangereux du comportement du dfendeur en raison de son tat mental et la ncessit de la garde571. La dcision concernant la dangerosit devra faire lobjet dexplications prcises se rapportant la personne en cause572 . Toutefois, la jurisprudence reste discordante. Si, dans certains cas, les juges rejettent des requtes

Qubec, Assemble nationale, Commission des institutions, Projet de loi n 50 Loi modifiant le Code civil du Qubec (1) dans Journal des dbats de la Commission des institutions, vol. 37, n54 (27 mars 2002), p. 1-2. 570 L.H. c. CHUM-Hpital Notre-Dame, 2005 QCCA 475, para. 1. 571 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., 2009 QCCA 2395, para. 21. 572 G.T. c. Centre de sant et de services sociaux du Surot, supra note 481, para. 2.

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119 uniquement sur la foi du tmoignage du dfendeur573 et que, dans dautres, ils choisissent dmettre une ordonnance de sauvegarde plus communment appele ordonnance intrimaire afin dentendre lun des psychiatres574, ils statuent le plus souvent en faveur de la partie requrante. Dans A c. Centre hospitalier de St. Mary, la Cour dappel, sous la plume de la juge Bich, prcise que le juge de premire instance, dans son valuation de la dangerosit, doit tenir compte du prjudice subi par le dfendeur. Ainsi, la garde en tablissement reprsente ellemme un prjudice:
On ne doit cependant pas sous-estimer la gravit intrinsque de la privation de libert: c'est peut-tre pour son "bien" qu'on confine ainsi la requrante, mais ce n'est pas son choix et, dans la mesure o elle ne fait pas l'objet d'un rgime de protection et peut encore lgalement dcider pour elle-mme, il y a prjudice grave575.

La question poser serait la suivante: [L]a libert fondamentale [de la partie dfenderesse] de choisir ainsi son mode et son lieu de vie met-elle si gravement son bientre en pril qu'il faille passer outre son refus et la mettre sous garde576? Dans lventualit dune rponse positive, le juge doit tre en mesure dexposer clairement les motifs de sa dcision577. Or les rapports psychiatriques constituent le plus souvent lunique preuve dont disposent les juges578. Au demeurant, ils contiennent tous les lments dont le
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Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.B., 2008 QCCQ 12765 et CHUM-Hpital NotreDame c. C.T., 26 avril 2002, 500-40-010830-029 (CQ). 574 CHUM-Hpital Notre-Dame c. T. (C.), 2002 CarswellQue 830 et Centre de sant et de services sociaux Domaine-du Roy c. V.V., 2009 QCCQ 3957. 575 Supra note 528, para. 31 (entre guillemets dans le texte). 576 Ibid., para. 28. 577 Ibid., para. 20. 578 Louis Sncal parle du rapport psychiatrique comme dune pice matresse : Le cadre procdural: la requte pour garde en tablissement et la requte pour valuation psychiatrique , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 292. Cette ralit soulevait dj des inquitudes au moment des dbats en commission parlementaire comme le dmontrent ces commentaires du dput Christos Sirros: Parce que [le juge] est loin dtre un expert, un connaisseur, dans la situation; il peut avoir le mme bon sens quon peut tous avoir, il porte lourdement la responsabilit de sa dcision. [...] Moi, ce que je pense qu'on doit faire, dans le cas o on est en train de prendre des dcisions avec des consquences trs, trs lourdes, c'est de s'assurer que l'information qui est disponible celui qui doit ultimement prendre la dcision de priver

120 juge doit se servir pour rendre une dcision en droit579. Les informations contenues dans ces rapports sont les suivantes:
1 que [le mdecin] a examin lui-mme la personne; 2 la date de l'examen; 3 son diagnostic, mme provisoire, sur l'tat mental de la personne; 4 outre ce qui est prvu l'article 29 du Code civil [la ncessit d'une garde en tablissement, l'aptitude de la personne prendre soin d'elle-mme ou administrer ses biens et, le cas chant, sur l'opportunit d'ouvrir son gard un rgime de protection du majeur] son opinion sur la gravit de son tat mental et ses consquences probables; 5 les motifs et les faits sur lesquels il fonde son opinion et son diagnostic et, parmi les faits mentionns, ceux qu'il a lui-mme observs et ceux qui lui ont t communiqus par d'autres personnes580 .

En 2004, la Cour dappel a qualifi les rapports psychiatriques, produits sur formulaires, de sybillins ; la Cour soulevait galement cette occasion le fait que les rapports soumis en lespce nindiquaient pas les motifs et faits ncessaires la conclusion de dangerosit, en contravention de larticle 3 de la LPPEM581. En outre, une tude mene en 2007 a mis en lumire non seulement la brivet des rapports, mais galement leur nonquelqu'un de ses droits fondamentaux soit base sur l'opinion le plus claire possible et viter de permettre mme la possibilit que l'expediency la question d'tre expditif puisse amener un juge possiblement dire: "Bien, j'ai une opinion d'un mdecin, a me suffit; de toute faon, c'est un professionnel." : Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 464, p. 6 8. 579 Concernant la preuve experte, cependant, il a t tabli quelle ne devrait pas fausser le processus de recherche des faits : R. c. Mohan, [1994] 2 RCS 9, p. 12. La Cour suprme a galement dvelopp la rgle dite du point crucial de laffaire , selon laquelle lexpert ne doit pas traiter dans son expertise de questions fondamentales pour dnouer le litige, celles-ci devant relever de lapprciation du juge: R. c. Burns, [1994] 1 RCS 656. Daprs David Paciocco, cette rgle a t interprte restrictivement, lexpert ne pouvant pas se prononcer uniquement sur les lois ou sur le fait quun tmoin dise ou non la vrit: Evaluating Expert Opinion Evidence: Purpose of determining Admissibility: Lessons from the Law of Evidence (1994) Criminal Report 27, p. 324. Il est noter, de plus, que lopinion du psychiatre est souvent fonde, du moins en partie, sur du ou-dire, ce qui devrait thoriquement en affecter la force probante: art. 2845 C.c.Q. et R. c. Abbey, [1982] 2 RCS 24. 580 LPPEM, supra note 24, art. 3. 581 D.M. c. Prosper, [2004] RJQ 14018 (CA), para. 2 et 3. Voir galement G.L. c. Hpital MaisonneuveRosemont, 2006 QCCA 431; Centre de sant et de service sociaux de Rivire-du-Loup c. A., 10 aot 2005, 250-40-000320-058 (CQ); Centre universitaire de sant McGill c. S.L., 18 mars 2005, 500-40-016162-054 (CQ) et Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. L.L., 2008 QCCQ 8319.

121 conformit avec les critres lgaux dans 60 % des cas582. La Cour dappel a ritr sa position quelque fois depuis, affirmant notamment que:
Tant la [LPPEM] que le Code civil tmoignent de la ferme intention du lgislateur de ne pas subordonner la libert des citoyens lexpression davis non dtaills ni motivs, fussent-ils ceux de psychiatres583. [J]e rappelle quil nest pas de connaissance judiciaire quune personne chez qui un diagnostic de psychose est pos soit dangereuse pour elle ou pour les autres et que cela justifie sa garde en tablissement. La seule mention par deux psychiatres du fait que lintim soit dangereux ne suffit pas pour fonder une telle requte parce que ce procd aurait pour effet de dtourner le sens de larticle 30 C.c.Q., qui confie aux juges la responsabilit de se former leur propre opinion sur le sujet584 .

Nous avions nous-mmes pu constater, lors de notre recherche sur lexpertise psychiatrique, que les juges sont souvent insatisfaits de la teneur ou de la qualit des rapports psychiatriques585. La difficult lie la faiblesse de la preuve est dautant plus importante que les psychiatres sont absents lors des audiences pour garde en tablissement, leurs rapports constituant des tmoignages par crit586. tant donn quils ne font pas office dexperts nomms par le tribunal, mais plutt de tiers experts qui agissent titre de conseillers du tribunal587, la jurisprudence a tabli que les rgles concernant le tmoin expert doivent tre cartes. Ainsi, les premires dcisions tablirent que les psychiatres nont pas tre asserments et quaucun affidavit nest ncessaire lappui des rapports

Lauzon, Dix ans dapplication, supra note 546, p. 14. N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531, para. 1. Voir galement G.L. c. Hpital Maisonneuve-Rosemont, supra note 581. 584 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571, para. 35. 585 Comme le laissent voir ces extraits dentretien: Lexpertise est extrmement sommaire notamment quant la conclusion qui ne mapparat pas appuye sur des faits. Le deuxime psychiatre semble contresigner un papier parce quil faut le faire et parce quil faut dposer un document la cour. Le problme est l, parce que les problmes que lon a cest quand les rapports sont plus que sommaires, le psychiatre na pas dit grand-chose sur les faits, il conclut et puis on na rien. a, cest un problme. : Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 63 et 64. 586 En vertu de lart. 294.1 (1) C.p.c. 587 Louise Rolland, Les tiers, vecteurs du rseau social. Les personnes et les biens dans le Code civil du Qubec (2006) RJT 75, p. 97.
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122 lors du dpt de la requte588. Dailleurs, cette poque, larticle 763 du Code de procdure civile prvoyait expressment la ncessit dun affidavit attestant la vrit des faits allgus dont la preuve napparat pas autrement au dossier . Cet article a cependant t abrog en 2002. Depuis, bien quaucune disposition concernant la garde en tablissement nexige expressment que les rapports soient asserments, des affidavits accompagnent systmatiquement les requtes589. Pour la Cour dappel, tant donn la nature des requtes pour garde en tablissement qui touche lintrt public, le juge dinstance doit signaler lavocat du demandeur les lacunes dans la preuve et lui permettre de les combler en application de larticle 292 du Code de procdure civile590. Le juge peut galement, en application du second alina de larticle 294.1 du Code de procdure civile, exiger la prsence dun expert en cour591. Soulignons que la difficult voire limpossibilit pour les dfendeurs de produire une preuve quivalente celle du demandeur cre un dsquilibre des forces qui dsavantage grandement celui-ci. En effet, il est admis depuis longtemps que l absence de preuve quivaut une absence de droit592 . Rappelons galement que, si ltablissement est toujours reprsent par procureur, le dfendeur, lui, est le plus souvent absent et non reprsent (dans 65 % des cas593). Dans cette situation, en 2008, dans le district judiciaire de Montral, le tribunal a accueilli les requtes dans une proportion de 92,30 %; 6,58 % des requtes ont t annules594. Un exemple de formulaire utilis par les psychiatres pour faire leur rapport psychiatrique est reproduit la page suivante.

Hpital Louis Hippolyte Lafontaine c. X, supra note 567, p. 2 et C.H.A.L. c. T.I.B., 2001 CanLII 21202 (QC CQ), conclusion. 589 Dans la situation de W.(B.-W.), 2002 CanLII 6288 (QC CQ). 590 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571, para. 36. 591 J.F. c. A.D., 17 juin 2002, 500-08-000178-022 (CA), para. 7. 592 Lo Ducharme, Prcis de la preuve, 6e d., Montral, Wilson Lafleur, 2005, p. 1. 593 Il sagit nanmoins dune nette amlioration, considrant que le taux dabsence atteignait 95 % en 1996, 85 % en 1999 et 75 % en 2004, dans Goulet, supra note 507, p. 197. 594 Action Autonomie, supra note 532, p. 88.

588

123

124 Dans ce contexte particulier, les juges expliquent ainsi leur posture:
On a deux rapports de spcialistes dans le domaine de la sant mentale qui viennent nous dire quil faut quil reste en tablissement et lindividu ne vient pas nous dire pourquoi il ne devrait pas rester, alors on se base essentiellement sur les rapports sans vraiment les contester, cest--dire sans vraiment les discuter. videmment le juge na ce moment-l que le rapport dexpertise. Prend connaissance des rapports, pas beaucoup le choix, moins que les rapports ne concluent pas que la personne est dangereuse pour elle-mme, pour autrui, pas bien le choix que denvoyer la personne en cure ferme595 .

En plus de la difficult lie labsence de contre-preuve dans ce contexte, cette situation renvoie le juge lobligation dinterroger telle quelle est prvue au Code de procdure civile596. En effet, le lgislateur a cru bon de spcifier, concernant la garde en tablissement, que le juge doit interroger la personne faisant lobjet de la requte, moins de circonstances spciales597 .
Le tribunal ou le juge est tenu d'interroger la personne concerne par la demande, moins qu'elle ne soit introuvable ou en fuite ou qu'il ne soit manifestement inutile d'exiger son tmoignage en raison de son tat de sant; cette rgle reoit aussi exception lorsque, s'agissant d'une demande pour faire subir une valuation psychiatrique, il est dmontr qu'il y a urgence ou qu'il pourrait tre nuisible la sant ou la scurit de la personne concerne ou d'autrui d'exiger le tmoignage598.

Daprs Jean-Pierre Mnard, la dispense de tmoignage, accompagne des motifs la justifiant, devrait tre demande expressment par le requrant599. Pourtant, nous lavons
Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56. Soulignons que la preuve profane peut permettre au juge daffirmer son indpendance par rapport la preuve scientifique : Lara Khoury, Lincertitude scientifique en matire civile et la preuve dexpert , Pierre Patenaude (dir.), Linteraction entre le droit et les sciences exprimentales, Sherbrooke, Les ditions RDUS, 2001, p. 65. 597 Denis Ferland et Benot Emery, Prcis de procdure civile du Qubec, vol. 2, Cowansville, Yvon Blais, 2003. 598 Art. 780 C.p.c. 599 Loi sur la protection, supra note 545, p. 469.
596 595

125 dit, en 2008, dans le district judiciaire de Montral, seulement 34,8 % des dfendeurs taient prsents leur audience600. En consultant la jurisprudence, il appert rapidement que la dispense dinterrogatoire nest gnralement pas motive. En fait, les ordonnances de garde en tablissement, qui sont extrmement courtes, commencent la plupart du temps par une srie de considrant au milieu desquels se retrouve: Considrant quil est manifestement inutile dexiger le tmoignage de la dfenderesse, en raison de son tat de sant et de lopinion des psychiatres601. En 2000, dans laffaire Grizenko, le Curateur public, mis en cause, sopposait une dispense dinterrogatoire, affirmant que celle-ci ne doit tre fonde que sur des faits allgus. Le juge explique:
Encore ici, les psychiatres sont la source premire pour amener le tribunal dcrter labsence dobligations dinterroger le malade. Le mis en cause aurait bien peu de moyens pour contester les opinions des psychiatres ce sujet602.

En 2007, cependant, la Cour dappel, renversant une dcision de premire instance o le juge avait ordonn une garde en tablissement sans entendre la partie dfenderesse, sexprime sans ambigut:
[L]article 780 C.p.c. est formel: le juge est tenu dinterroger la personne concerne par la demande moins quil ne soit manifestement inutile dexiger son tmoignage, ce qui ne me semble pas tre le cas en lespce. Si tel est le cas, le juge doit sen expliquer et justifier par certaine preuve factuelle pourquoi il serait manifestement inutile de lentendre. Cela na pas t fait. Le jugement souffre dune irrgularit grave qui en fait voir une faiblesse srieuse603.

600 601

Action Autonomie, supra note 532, p. 78. Voir par exemple Lamarre c. A., 2007 QCCQ 660, para. 9. 602 Supra note 533, p. 2129.

126 Il semble que cette dcision ait eu une certaine incidence sur la jurisprudence subsquente. Ainsi, la consultation des dcisions de 2008 nous permet de penser que la facture des jugements a quelque peu chang. Dans Centre de sant et de services sociaux de Riviredu-Loup c. A.M. par exemple, le juge, aprs avoir cit larticle 780 C.p.c., labore une liste de faits qui lui permettent de justifier une dispense dinterrogatoire604. Dans Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.L., le juge mentionne que [l]a preuve rvle quil est manifestement inutile dexiger le tmoignage de monsieur605 . Mentionnons galement que dans Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. L.L., le juge, sappuyant sur la dcision de la Cour dappel cite plus haut, rejette une demande de dispense dinterrogatoire, soulignant que le tribunal doit justifier par une preuve factuelle linutilit dentendre le tmoignage de la partie dfenderesse606. Soulignons tout de mme que la Cour dappel a rappel en 2010 la ncessit dinterroger le dfendeur. Dans cette dcision, la Cour opre pour la premire fois le lien entre lobligation dinterroger et celle davoir des motifs srieux quant la dangerosit du dfendeur comme lexige, nous lavons vu, larticle 30 du Code civil:
Malgr que deux rapports d'examen psychiatrique concluent la ncessit de la garde, le tribunal doit encore avoir lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit la preuve qui pourrait lui tre prsente (article 30 C.c.Q.) Or, la juge d'instance se rfre ces rapports en reprenant simplement le constat sur l'tat de sant de l'appelant rsum par les mdecins, sans plus dexplication. Par ailleurs, la juge s'appuie sur ce mme constat pour fonder sa dcision de ne pas interroger l'appelant, malgr les termes de l'article 780 C.p.c, ce qui lui aurait pourtant

G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, 2007 QCCA 1053, para. 5 8. 604 2008 QCCQ 2930, para. 5 7. 605 2008 QCCQ 3854, para. 6. Ce genre de justification semble commun plusieurs dcisions. Voir par exemple Michaud c. D.D., 2007 QCCQ 13205 et Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. Y.F., 2007 QCCQ 11170, para. 4, o le juge dit sappuyer sur laffidavit dpos en preuve par la psychiatre de ltablissement demandeur. 606 2008 QCCQ 8319, para. 19.

603

127
permis de s'assurer qu'elle avait, elle-mme, des motifs srieux au sens de l'article 30 C.c.Q., et de l'expliquer dans sa dcision. La premire juge a err en n'exigeant pas que l'appelant soit amen devant elle pour tre interrog607 .

Dans le district judiciaire de Montral, lorsque le dfendeur est prsent laudience, il est reprsent dans environ 75 % des cas608. Cependant, le court dlai de signification deux jours609 permet difficilement la dfense de disposer dune contre-expertise ou mme de prparer une dfense adquate compte tenu du poids accord la preuve mdicale610. Cest ainsi que le taux de requtes rejetes tait, en 2008, de 0,93 % lorsque lavocat tait seul laudience et de 3,83 % lorsque le dfendeur et son avocat taient prsents. Par contre, les requtes partiellement accueillies taient respectivement de 9,26 % et de 12,45 %, contre 0,37 % lorsque le dfendeur tait absent et non reprsent. Les requtes annules atteignaient 13,89 % lorsque lavocat tait prsent seul laudience, alors quelles taient de 6,58 % lorsque tous taient absents611. Nous avons dj discut de lambiguit du concept de dangerosit lorsque nous avons prsent les dispositions de la LPMM. Rappelons qu lpoque, la prsence de danger semblait tre expressment lie une atteinte potentielle lintgrit de la personne vise ou dautrui. Pourtant, quelques tudes de la jurisprudence de la CAS et du TAQ ont permis
607

G.T. c. Centre de sant et services sociaux du Surot, supra note 481, para. 6 9 (en italique et soulign dans le texte). 608 Action Autonomie, supra note 532, p. 85. 609 Il est noter que, jusquen 2002, le dlai de signification tait dun jour franc . Depuis lamendement de larticle 779 (1) C.p.c., la pratique varie selon les tablissements, certains considrant le dlai de deux jours comme tant quivalent celui dun jour franc, la signification devant tre faite non 48 heures avant laudience mais plutt lavant-veille. Ainsi, dans le district judiciaire de Montral, en 2008, 59,08 % des dfendeurs ont t signifis dans les 48 heures, dans ibid., p. 47. 610 Il est noter que le rle des avocats dans ce genre de dossier semble tre pour certains diffrent de ce quil est dans une instance civile ordinaire, puisquil devrait tenir compte de la ralit thrapeutique, cette dernire tant, en sant mentale, une composante essentielle : Anne-Marie Veilleux et Hlne Allard, Les recours et la reprsentation du patient psychiatrique selon la nouvelle Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 169. 611 Dans le district judiciaire de Montral, dans Action Autonomie, supra note 532, p. 88. Lire galement Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56.

128 de dgager, hormis la dangerosit lie au risque suicidaire ou htroagressif, ainsi qu laltration du jugement, une dangerosit lie labsence de ressources notamment en ce qui a trait lhbergement ou la victimisation potentielle due un comportement inadquat612. Il semblerait que le refus de traitement, bien qua priori non pertinent au regard de la lgislation, puisse galement tre retenu aux fins de garde en tablissement613: partant, dans lvaluation de la dangerosit, le juge ainsi que le mdecin peuvent tenir compte de leffet de la cessation probable de la mdication en labsence de garde en milieu ferm614 . En outre, le refus de se reconnatre comme tant malade ou dangereux a t relev comme un facteur contribuant au maintien de la garde en tablissement615. Il est noter que les tudes de lapplication du concept de danger avant et aprs 1998 ne montrent pas dapplication diffrente selon les diffrentes lgislations616. Pourtant, avec lentre en vigueur de la LPPEM, il semble quil soit possible de grer des phnomnes complexes, plus proches du drangement que du danger, phnomnes qui antrieurement relevaient

Monique Jarry, La dangerosit: un tat de la jurisprudence , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, tre protg malgr soi, Cowansville, Yvon Blais, 2002, p. 31-47. Lire galement Mnard, Loi sur la protection, supra note 599, p. 439 et suivantes. 613 Voir Centre rgional de sant et de services sociaux de Rimouski c. H.R, 2005 CanLII 18471 (QC CQ), au para. 7 et 8 ; Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.N., 2005 CanLII 40895 (QC CQ) et J.B. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 08508. Ctaient dj les observations faites par le Groupe de recherche sur les aspects sociaux de la sant et de la prvention qui avait tudi la jurisprudence de la Commission des affaires sociales du Qubec de 1975 1993 et qui expliquait ainsi le lien entre mdication et dangerosit: la dtrioration de ltat mental est due un refus de prendre la mdication, laquelle assurerait une rduction du danger [ou] il ny a plus de risque de danger, quoique la personne reste malade, ce qui ncessite la mdication [ou] puisque la personne refuse sa mdication, elle est malade, tout comme elle tait dangereuse : Savoir, pouvoir et dangerosit civile: une tude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales du Qubec 1975-1993, Montral, 1998, p. 142. Lire galement Ian-Kristian Ladouceur, checs lgislatifs et juridiques (2006) J. du Bar. 38 (2), p. 50. 614 Dorvil, Prise de mdicament, supra note 324, p. 55. 615 Michle Clment, Lexclusion des personnes atteintes de maladie mentale: ancienne problmatique, nouvelles ralits: ltude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales , dans Henri Dorvil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 504. 616 Voir par exemple ibid., Jarry, supra note 612 et Michle Clment, Maladie mentale et exclusion: tude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales, Thse prsente la Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, novembre 1998.

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129 dautres formes de rgulation et dautres intervenants617 . Cest ce que semble confirmer cet extrait dune dcision rcente:
On est trs sujets mlanger deux mots, deux concepts: danger et drangement. Une personne peut tre drangeante et une personne peut tre dangereuse. Et souvent quand une personne est drangeante, on la considre comme un danger notre philosophie de la vie. [...] Pourquoi ce serait [le] comportement [de madame] qui serait dsorganis plutt que le comportement de tout le monde autour ? Cest parce quhabituellement quand il y a quelquun qui agit pas comme les autres, cest lui qui est le pas correct. Quand on parle de restructuration de sa pense cest parce quon aimerait bien cela restructurer sa pense pour quelle pense comme nous et quelle agisse comme nous. Mais ce nest pas a. Elle nagit pas comme nous. Elle na pas vcu comme nous. Elle ne vit pas comme nous. Elle ne mange pas comme nous autres. Elle a fait le tour du monde. Elle a fait des choses que trs peu dentre nous avons faites618.

En outre, limminence du danger na pas non plus t spcifie par le lgislateur. Ainsi, une consultation rapide de la jurisprudence permet de constater une certaine disparit, certains juges exigeant la preuve dune dangerosit court terme619, dautres se contentant dune dangerosit moyen terme620. De la mme faon, aucune indication claire concernant lintensit du danger requis nexiste. La jurisprudence prcise cependant que le

Otero, Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 68. Ce nest cependant pas une opinion partage par tous, puisque, pour le psychiatre Jean-Luc Dubreucq, on assiste un glissement vers une interprtation de plus en plus restrictive de la notion de danger, celle-ci se rduisant au risque de suicide ou de violence envers autrui : Sans-abri, caractriel, alcoolique, drogu et fou... Au secours! , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dpendances et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 35. 618 Hpital Maisonneuve-Rosemont c. C.J., 27 novembre 2007, 500-40-020311-077 (CQ), para. 2, 4 et 5 (en italique dans le texte), transcription des motifs rendus sur le banc. 619 Centre hospitalier de Chandler c. D. (S.), 2002 CanLII 26499 (QC CQ), para. 69 et Centre hospitalier rgional de Sept-les c. A. S., 2004 CanLII 28937 (QC CQ), para. 23. 620 Y.M. c. Hpital A, 2009 QCTAQ 03899, para. 31.

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130 danger doit tre important, ou que la potentialit du danger doit tre leve621. Cependant, hormis lvaluation du psychiatre, comment juger de cette intensit? Pour Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin:
La notion de danger est un concept "mdico-lgal", en ce sens quelle est le fruit dun dialogue entre le systme judiciaire et la mdecine psychiatrique. Cela vite de choisir le responsable de son oprationnalisation; le danger se cristallise alors en dehors du champ dmocratique reprsent par le Lgislateur. En utilisant le parallle avec la statistique, les seuils de sensibilit (les psychiatres suggrant la mise sous garde) et de spcificit (les juges refusant la teneur des motifs prsents pour entriner la garde) se dcident au cas par cas sans vritable consensus de la socit, hormis sur les acteurs impliqus dans lvaluation de la prsence du danger prsent en lespce622 .

Si, daprs Jean-Pierre Mnard, la nouvelle loi visait rduire la marge de subjectivit dans lvaluation de la dangerosit623, Katherine Brown et Erin Murphy soutiennent que, dans les faits, plusieurs interprtent la dangerosit comme une simple reformulation du welfare standard. Ainsi, en ralit, il serait plutt question de ce que le juge ou le psychiatre voire le lgislateur lui-mme considre comme tant le meilleur intrt de la personne concerne624. Ian-Christian Ladouceur explique ainsi la position pistmique des magistrats :
Combien [...] se reconnaissent dans ce syllogisme juridico-mdical qui postule en premier qutre lhpital est bon pour la personne malade mentalement et qui affirme en second que les personnes souffrant dune maladie mentale doivent tre soignes et protges625.

Chagnon c. S.L., J.E. 2005-804 (CQ), para. 18, repris par la Cour dappel dans A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528, para. 17. 622 Supra note 439, p. 231 (entre guillemets dans le texte). 623 Les grands principes, supra note 463, p. 11. 624 Supra note 115, p. 1048. Le meilleur intrt de la personne peut en effet contribuer la dcision judiciaire comme le dmontre laffaire Hpital Jean-Talon c. S.S., supra note 545, para. 61, o le tribunal se dit loin dtre convaincu quil serait dans le meilleur intrt de monsieur S... quil aille vivre chez sa soeur . 625 Supra note 613, p. 50.

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131 Dans ce cadre, il devient particulirement difficile pour le tribunal de jouer le rle de protecteur des droits626, car les enjeux sont grands et lquilibre entre [les principes de droits fondamentaux] et la sant mentale de certains justiciables fragile627 . Cet quilibre requiert ncessairement un jugement moral628. Le meilleur exemple du welfare standard concerne le traitement pharmacologique629. Rappelons quen vertu de la LPPEM et du nouveau Code civil, il est clair dsormais que la garde en tablissement nemporte pas le traitement. Ainsi, la garde nest quune mesure de dtention prventive de protection et non un traitement obligatoire630 . Si, jusqu ces changements lgislatifs, nous lavons vu, le refus de traitement avait pu tre en pratique considr comme un lment de danger potentiel, ou la cure ferme comme un outil de traitement, ce ne serait dornavant thoriquement plus possible. Dailleurs, les Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise de la rgion montralaise, diffuss en 2005, excluent expressment le refus de traitement des critres de dangerosit631.

Notons que certaines dcisions dmontrent un rel effort en ce sens. Voir par exemple CHUM-Hpital Notre-Dame c. C.T., supra note 573 et Centre hospitalier affili universitaire de Qubec c. L.A., supra note 581. 627 Centre Hospitalier Pierre-Janet c. F. (P.), supra note 552, para. 20. 628 Pour Louise Lalonde, lapplication judiciaire des droits fondamentaux implique une hirarchisation des valeurs en jeu et donc un jugement moral: Lapplication de la Charte des droits et liberts de la personne dans le monde vcu, de la protection civiliste la promotion des droits fondamentaux: Rflexion sur le rapport entre la Charte et le monde vcu (2006) R. du B. (numro thmatique hors srie), p. 335 et suivantes. 629 Bien quil soit possible, dans une moindre mesure, de faire la dmonstration avec dautres applications du welfare standard, comme le manque de ressources: voir Centre de sant et de services sociaux de RimouskiNeigette c. R.D., 2008 QCCQ 9205. 630 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 2 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 631 Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux de Montral, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Montral, 2005, p. 17 et Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux de Montral, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Estimation de la dangerosit dans le cadre de la Loi P-38.001, Montral, 2005.

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132 Toutefois, larticle 31 du Code civil prvoit, spcifiquement pour les personnes faisant lobjet dune garde en tablissement, le droit dtre inform de leur plan de soins et de tout changement ce plan. Comparativement, la LSSSS, elle, nonce, pour tous les usagers du systme de sant, le droit de participer llaboration de leur plan de soins632. Les personnes faisant lobjet dune garde en tablissement sont pourtant, lgard du consentement aux soins, dtentrices des mmes droits que tout usager du systme de sant633. Il faut donc se questionner sur lutilit de larticle 31 dans ce cadre, mais galement sur la valeur symbolique de la terminologie retenue par le lgislateur dans le cas prcis de la garde en tablissement. Pour le ministre de la Justice, cet article permet aux personnes responsables des soins de mieux prendre leurs responsabilits634 . De plus, lors des dbats concernant la LPPEM, la question du traitement a t plusieurs fois souleve. Il sensuit que la limite virtuelle entre garde en tablissement et autorisation de soins nest pas si hermtique que le texte de loi le laisse paratre, et ce, mme pour le lgislateur. Dans le champ psychiatrique, les changements quant aux critres permettant linternement ne semblent pas avoir modifi la pratique de faon significative. Ainsi, les psychiatres auraient de toutes manires tendance envisager la garde en tablissement dans les cas o une amlioration de ltat de sant est probable635, ce qui par ailleurs nest pas surprenant tant donn le rle des mdecins et leurs obligations dontologiques, dont la premire est de protger et de promouvoir la sant et le bien-tre des individus qu'il[s] ser[ven]t636 . Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin constatent:

Supra note 164, art. 10. Cest galement ce que prconisent Les principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 9. 633 Jean-Pierre Mnard, Limpact de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui sur le consentement aux soins , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 239 [ Limpact de la loi ]. 634 Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 30. 635 R. A. Richert et A. H. Moyes, Reasons for involuntary commitment in Manitoba and Ontario (1983) Rev. can. psychiatrie 28 (5), p. 358-361. 636 Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 3.
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[L]application pratique [du critre de dangerosit] a [...] t moins harmonieuse et la rsistance de la psychiatrie aux changements lgislatifs demeure. [...] Pour les psychiatres, le pragmatisme mdical est de mise: on met sous garde ceux qui sont valus devoir ltre, laide dun ensemble dinformations sur ceux-ci, parfois indpendamment de leur degr de dangerosit637.

Au demeurant, une revue de la jurisprudence rcente permet de constater que le besoin ou le refus de traitement psychiatrique sont parfois considrs comme des lments dcisifs quant la garde en tablissement638. Par exemple, il est parfois convenu qu [u]ne personne peut reprsenter un danger pour elle-mme, si elle sombre dans une maladie mentale sans prendre les moyens pour se traiter639 , voire que lesprit de la loi est de prvenir [l]es manifestions [de dangerosit] et de sassurer que les personnes souffrant de problmes de sant mentale aient accs aux soins requis par leur tat, quelles ne sont pas toujours en mesure de juger640 . Dans ce cas, la garde en tablissement est ordonne dans le but explicite de traiter le dfendeur contre son gr.
[L]a demande de garde en tablissement est appuye des rapports des [...] mdecins psychiatres, qui, aprs avoir examin la dfenderesse, en sont venus la conclusion qu'elle a besoin de soins de sant qui ne peuvent lui tre utilement dispenss quen tablissement. Il a t tabli notre satisfaction quil existe des motifs srieux de croire que la dfenderesse reprsente un danger pour elle-mme ou pour autrui en raison de son tat mental, do la ncessit de la garder en tablissement pour y tre traite641 .

Supra note 439, p. 234. Le refus de soins physiques a galement dj t allgu: voir Michaud c. G.L., 2007 QCCQ 11825 (requte accueillie) et Hpital Charles-Lemoyne c. N. D., 2005 CanLII 4968 (QC CQ) (requte rejete). 639 Hpital Sacr-Cur c. Lvesque, 17 septembre 1998, 500-40-004959-982 (CQ), tel quil est cit dans Hpital Louis-H. Lafontaine c. S.B., 23 novembre 2005, 500-40-017422-051 (CQ), para. 58. Voir galement C.H.A.L. c. T.I.B., supra note 588, para. 24 et Perron et A, 2007 QCCQ 4256. 640 Dans la situation de L.(J.), 30 aot 2002, 650-40-000174-027 (CQ), para.9. 641 Centre rgional de sant et de services sociaux de Rimouski c. H. R., 2005 CanLII 18471 (QC CQ), para. 7 et 11. Voir galement St-Pierre c. M.P., 2007 QCCQ 15763 et C.H.A.L. c. T.I.B., supra note 588. Voir galement Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie, supra note 540, p. 90 et suivantes et Goulet, supra note 507, p. 205.
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134 Ainsi, certains juges ordonnent la garde en tablissement pour le temps que justifient [l]tat de sant mentale [de la personne] et les traitements requis642 . Dautres considrent une requte pendante pour autorisation de soins comme tant un facteur considrer643. Dans laffaire G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, la Cour dappel, renversant la dcision de premire instance, libre lappelant mais lui ordonne de prendre la mdication prescrite par son mdecin et de se rendre des rendez-vous en clinique externe644. Dans tous les cas, ces dcisions ont comme prmisse le fait que le traitement est a priori positif. Cest ce que laisse penser cet extrait de dcision:
[Monsieur] na pas une autocritique valable et, en de telles circonstances, il est dans son propre intrt de collaborer avec les mdecins. Et plus il collaborera rapidement, plus il donnera tous ses tats dme aux mdecins experts, meilleurs les rsultats seront et plus court risque dtre lhbergement en centre hospitalier. Alors, le Tribunal est davis que vous devrez au maximum pour les trente prochains jours demeurer lhpital et essayer de collaborer avec les mdecins qui sont l pour vous aider cheminer et trouver une solution votre faon dtre645 .

La Cour dappel a pourtant, quelques reprises, rappel que le critre cardinal est la dangerosit et que la garde en tablissement ne peut constituer une mesure de traitement646. Cependant, force est de constater que la jurisprudence reste disparate.

Tout en tablissant un nombre maximal de jours. Voir par exemple Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. M.B., 2009 QCCQ 7649. 643 Voir Landry c. A., 2006 QCCQ 13569 et Michaud c. D.(D.), 2002 CanLII 8918 (QC CQ). 644 La Cour dit agir en vertu de lart. 860 C.p.c.: supra note 603, para. 12. 645 Dcision de premire instance telle quelle est cite par la Cour dappel dans G.G. c. CSSS RichelieuYamaska, 2009 QCCA 2359, para. 21 (soulign dans le texte). 646 N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531, para. 3; A c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528; G.G. c. CSSS Richelieu-Yamaska, ibid et Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571. Elle a pourtant, rcemment, rendu une dcision allant dans lautre sens: Certes, lappelante, en tant prive de sa libert, subit un prjudice. Comme elle ne reconnat pas sa maladie et quelle refuse toute mdication, les progrs obtenus depuis quelle est sous garde seront cependant perdu si je lui permets de quitter le centre hospitalier o on lui prodigue les soins requis par sa condition. : S.L. c. Centre hospitalier universitaire de Qubec, 2010 QCCA 959, para. 10.

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135 De la mme faon, en rvision devant le TAQ, o le psychiatre, contrairement ce qui se fait devant la Cour du Qubec, tmoigne, la ncessit de traitement est souvent discute647. Ainsi le TAQ rejette une requte en rvision arguant que le traitement du requrant tant peine amorc, lever la garde pourrait le mettre dans une situation reprsentant un danger pour lui-mme648. Largument nest nanmoins pas toujours allgu avec succs, puisque dans M.T. c. Hpital A, le TAQ conclut que:
Une ordonnance de garde en tablissement nest pas une ordonnance de traitement. La garde en tablissement constitue une exception aux droits fondamentaux que sont certains droits de la personnalit dont celui de lintgrit de la personne, de la libert649.

Depuis la fin des annes 1980, une procdure spcifique, indpendante de linternement, concerne les soins imposs contre le consentement dun majeur jug inapte consentir aux soins. Nous avons vu plus haut que plusieurs rclamaient la mise en place dune procdure propre aux soins, sans lien avec la prsence de dangerosit. Nous venons de constater que lapplication judiciaire du cadre juridique relatif la garde en tablissement naccomplit pas efficacement la coupure entre internement et soins. Lexamen minutieux de la procdure dautorisation judiciaire de soins nous permettra de constater la porosit effective de ces deux rgimes lgaux. 2.2.2 De lautorisation judiciaire de soins Lautorisation judiciaire de soins est ncessaire lorsquun majeur, inapte consentir aux soins, refuse catgoriquement les traitements, peu importe le consentement de son reprsentant lgal ou de celui qui est autoris consentir pour lui, et peu importe quil soit ou non sous rgime de protection. Ainsi, aucune condition prexistante garde en
Voir par exemple P.H. c. CSSSS A, 2007 QCTAQ 1238, para. 21, o la psychiatre affirme quil est important de maintenir la garde afin dvaluer leffet de la mdication sur les maux dont souffre le requrant et J.F. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 05641, para. 7 o le psychiatre conclut: Sans traitement, cette patiente se retrouverait dans la rue, itinrante. 648 J. B. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 08508, para. 9 et 10. 649 2007 QCTAQ 06897, para. 17. Dans B. G. c. Centre hospitalier A, 2007 QCTAQ 06192, la garde fut leve en dpit du fait que le psychiatre anticipait un arrt de mdication la sortie. Le TAQ conclut que, le requrant ayant un comportement acceptable sans ides suicidaire ou violente, il ne rpond donc pas aux critres de dangerosit tablis par la loi (para. 12, 14 et 16).
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136 tablissement, rgime de protection, dclaration de non-responsabilit pour cause de troubles mentaux, inaptitude subir son procs nemporte dinaptitude consentir aux soins650. Lautorisation de soins, contrairement lordonnance de garde en tablissement, est accorde ltablissement et au mdecin requrant et non ordonne au dfendeur651. Lautorisation de soins peut tre demande tant pour des soins physiques que psychiatriques. Cependant, le critre impratif dinaptitude rend complexes les requtes concernant les soins physiques, moins de pouvoir dmontrer que la personne concerne est inapte consentir aux soins652. La consultation de la jurisprudence permet nanmoins de constater que la grande majorit des requtes concernent des soins psychiatriques. En plus des soins de sant, lhbergement peut tre demand, seul ou accessoirement aux soins, non dans le but de protger la personne, mais en raison de son milieu de vie qui ne lui permetterait pas de recevoir les soins mdicaux appropris653. Relativement au consentement aux soins, nous avons vu plus haut quil se doit dtre libre et clair; cest le cas galement du refus de soins. Pour ce qui est du premier critre, il vise plus prcisment un consentement dnu de toute contrainte indue. Le second critre sattache au consentement inform; laptitude sy rapporte directement. La divulgation dinformations porte sur le diagnostic, la nature et lobjectif du traitement propos, les

Voir J.M.W. c. S.C.W., [1996] RJQ 229 (CA) et M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, 2010 QCCA 1114. 651 En effet, une diffrence conceptuelle importante existe entre ordonnance et autorisation. Alors quune ordonnance est une dcision manant dun juge , une autorisation constitue une permission pour la partie demanderesse daccomplir un acte juridique que celle-ci ne pourrait normalement faire seule : Grard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, p. 95 et 641. 652 Voir par exemple largumentation de la juge Hardy-Lemieux dans Centre de sant et de services sociaux de la Vieille Capitale c. G.P., 2009 QCCS 2297 (requte rejete). Dans laffaire Centre de sant et de services sociaux de Beauce - services hospitaliers c. M.G., 2008 QCCS 1907, bien que la dfenderesse ait t juge inapte consentir aux soins, le tribunal a refus daccder une demande de strilisation, concluant quil existait une possibilit que l'tat de sant de la dfenderesse s'amliore . Les arguments concernant les ventuelles capacits parentales de la dfenderesse, ou le risque de transmission de sa maladie mentale un futur bb nont pas t retenus par le tribunal. Rappelons que les critres concernant le consentement aux soins ont t tablis dans Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, supra note 473 et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, supra note 473. 653 Centre hospitalier universitaire de Qubec (Pavillon Htel-Dieu de Qubec) c. R. L., 2000 CanLII 2938 (QC CA), para. 9 et Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. T.G., 2010 QCCA 143, para. 3.

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137 risques, les effets et les bnfices du traitement, la procdure, la consquence dun nontraitement et les alternatives thrapeutiques possibles654. Le patient apte consentir doit tre en mesure de comprendre et dvaluer les informations transmises par le mdecin et darrter une dcision en fonction de ses besoins personnels. Or, le manque dautocritique caractristique de plusieurs pathologies psychiatriques porte certains psychiatres penser que la rgle du consentement clair ne peut sappliquer en psychiatrie655. Pourtant, si lvaluation de laptitude peut effectivement tre influence par le diagnostic de maladie mentale, il semblerait que plusieurs facteurs contaminent, mme ponctuellement, la capacit consentir des patients, psychiatriques ou non. Ainsi, les limites de sa comprhension, linattention, la distraction, la peur, lanxit, le selective hearing, les effets de la maladie et de la mdication656 sont autant dobstacles un consentement de qualit. Plusieurs tudes ont dmontr que la rtention de linformation varie normment, notamment en raison de lanxit, et ce, indpendamment de linformation donne au pralable657. En mme temps, ltude mene par Paul S. Appelbaum et Thomas Grisso tend dmontrer que les mdecins nont pas la mme attitude envers les patients hospitaliss quenvers ceux qui ne le sont pas: ils croient en effet que les premiers, cause du stress induit par la situation, perdent leur capacit retenir linformation et participer aux dcisions de soins qui les concernent658. Bien quil faille interprter ces rsultats avec prudence, il est possible de penser que tous les patients ne reoivent pas la mme qualit ou la mme quantit dinformation sur leur tat. Notons finalement quil nexiste pas de rgle quant lexpression du consentement. Pour le Collge des mdecins du Qubec, le
Jean-Pierre Mnard, Le refus de traitement du majeur inapte , dans Association des hpitaux du Qubec, Le refus catgorique, Montral, 1993, p. E-4 [ Refus de traitement du majeur inapte ] et Pauline Lesage-Jarjoura et Suzanne Philips-Nootens, lments de responsabilit civile mdicale, 2e d., Cowansville, Yvon Blais, 2001, p. 137. 655 Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette affirment quentre 33 et 85 % des patients psychiatriques dmontrent des lacunes quant leur autocritique, dans supra note 449, p. 339. Lire galement Denis Morrison, Le consentement clair sapplique-t-il en psychiatrie? , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 5-19. 656 Jarjoura et Philips-Nootens, supra note 654, p. 132 (en italique dans le texte). 657 Ibid. 658 Capacities of Hospitalized, Medically Ill Patients to Consent to Treatment (1997) Psychosomatics 38 (2), p. 123. Lire galement S. C. Peretti, M. A. Wolf et Y. Garneau, Intrt de linformation mdicale au patient institutionnalis (1989) Rev. can. psychiatrie 34 (5), p. 405-412.
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138 consentement peut tre soit explicite qui est nonc de faon expresse et formelle soit implicite qui nest pas exprim en termes prcis ou formels, mais qui se dgage du comportement659 . Il semblerait toutefois quun processus dinformation continue dans le cadre dune relation thrapeutique soit plus indiqu pour la comprhension des patients que la signature dun formulaire de consentement660. En mme temps, le corollaire logique du droit au consentement aux soins est le droit de refuser des soins, et ce, en dpit des consquences ventuelles661; la seule exception ce principe concerne les personnes juges inaptes consentir aux soins. Cest donc dans un contexte particulirement complexe que laptitude consentir aux soins sera value. Dans le cadre dune autorisation de soins, le juge doit procder une valuation en deux temps: il doit dabord trancher la question de linaptitude consentir aux soins, dont le fardeau de preuve revient entirement au demandeur, puis celle de la ncessit effective du traitement propos et les bnfices pour la personne concerne662. Pour ce faire, une valuation de nature mdicale non forcment psychiatrique est ncessaire. L'aptitude consentir des soins mdicaux donns doit tre soumise une valuation particulire, qui s'avre diffrente de l'valuation visant louverture dun rgime de protection, soit de lincapacit lgale663. On oppose ici aptitude de droit et aptitude de faits664 , cette dernire pouvant, nous lavons vu, fluctuer dans le temps ou tre influence par divers facteurs665. Ainsi, contrairement ce qui se faisait jusqualors, linaptitude ne permet plus de facto de contourner lobligation dobtenir un consentement; son effet est lobligation dobtenir un consentement substitu. Celui qui consent des soins pour autrui doit le faire

Le consentement aux soins, Montral, 1996, p. 5. Grunberg, La doctrine, supra note 343, p. 448. 661 Art. 11 C.c.Q. et Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, supra note 473; Nancy B. c. HtelDieu de Qubec, supra note 473 et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, supra note 473. 662 Art. 12 (2) C.c.Q. 663 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., [1994] RJQ 2523 (C. A.) et M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650. 664 Ainsi, une personne peut tre inapte consentir un contrat mdical, mais apte consentir aux soins: Mnard, Limpact de la loi, supra note 633, p. 242. 665 Kouri et Philips-Nootens, Lintgrit de la personne, supra note 388, p. 208.
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139 dans le seul intrt de [la] personne en tenant compte, dans la mesure du possible, des volonts que cette dernire a pu manifester666 . Cependant, au sujet de linaptitude consentir aux soins, force est de constater que la norme formelle est peu explicite. Paul S. Appelbaum et Thomas Grisso affirment dailleurs que plus dnergie et dattention sont gnralement consacres la mise en place de procdures qu la question de lvaluation de laptitude667. Nous aurons loccasion dy revenir plus loin. Le premier alina de larticle 16 du Code civil se lit comme suit:
L'autorisation du tribunal est ncessaire en cas d'empchement ou de refus injustifi de celui qui peut consentir des soins requis par l'tat de sant d'un mineur ou d'un majeur inapte donner son consentement; elle l'est galement si le majeur inapte consentir refuse catgoriquement de recevoir les soins, moins qu'il ne s'agisse de soins d'hygine ou d'un cas d'urgence.

Larticle 23 du Code civil impose au tribunal de mener une enqute exhaustive auprs de tous les protagonistes susceptibles de lclairer. En mme temps, larticle prcise bien que la personne concerne doit tre entendue et que les soins autoriss doivent absolument tre requis par ltat de sant, faute de quoi la volont du majeur, mme inapte consentir aux soins ou lgalement incapable, doit tre respecte:
Le tribunal appel statuer sur une demande d'autorisation relative des soins ou l'alination d'une partie du corps, prend l'avis d'experts, du titulaire de l'autorit parentale, du mandataire, du tuteur ou du curateur et du conseil de tutelle; il peut aussi prendre l'avis de toute personne qui manifeste un intrt particulier pour la personne concerne par la demande. Il est aussi tenu, sauf impossibilit, de recueillir l'avis de cette personne et, moins qu'il ne s'agisse de soins requis par son tat de sant, de respecter son refus.

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Art. 12 (1) C.c.Q. Assessing Patients Capacities to Consent to Treatment (1988) N. Engl. J. Med. 25, p. 1635.

140 Soulignons dentre de jeu que lautorisation du tribunal nest ncessaire que dans le cas o le majeur inapte refuse les soins, mais non quand il les accepte. Or, si le consentement est altr, il lest tant dans les cas de refus que dacceptation. Pour Jean-Pierre Mnard, [c]onsidrer apte un patient qui ne lest pas quivaut le traiter sans consentement : il faut viter de dduire laptitude du consentement ou de la passivit668. Mais le contraire est galement viter. Or, certains auteurs affirment que des patients, en raison de leur diagnostic, feraient lobjet dune prsomption dinaptitude jusqu ce quils fassent la dmontration de leur aptitude669. Cependant, le plus souvent, linaptitude consentir aux soins ne semble tre souponne que lorsque le patient fait des choix allant lencontre de ses propres intrts, des choix jugs draisonnables ou irrationnels670. ce sujet, les commentaires du ministre de la Justice sont clairants:
Comme la valeur du refus dune personne inapte est douteuse, ce refus est qualifi pour indiquer quil doit sapparenter un refus libre et clair et distinguer du simple rflexe biologique totalement tranger lexpression de la volont. [...] De faon gnrale, [l]article [16 C.c.Q.] a pour but de respecter davantage lexpression de volont [...] des majeurs inaptes et de protger leur intgrit contre un refus injustifi provenant soit de leur reprsentant lgal soit deux-mmes671.

Toute la question est de savoir jusquo peut-on tenir ce raisonnement. Peut-on simplement dduire lincapacit du refus? Ds 1996, la Cour dappel prcisait son apprciation de la question en affirmant que [l]e refus de soins mdicaux nest pas, en
Limpact de la loi, supra note 633, p. 246. Le patient passif serait considr comme consentant sans valuation de son aptitude: Cline Corbeil, Le consentement aux soins psychiatriques, Sherbrooke, Mmoire prsent la Facult de droit, Universit de Sherbrooke, 1997, p. 26. Notons que le mdecin peut ainsi engager sa responsabilit professionnelle pour atteinte lintgrit physique, mme si le patient retire un avantage du traitement. 669 S. van McCrary et A. Terry Walman, Procedural Paternalism in Competency Determination (1990) L. Med. & Health Care 18, p. 108. 670 Danielle Blondeau et ric Gagnon, De laptitude consentir un traitement ou le refuser: une analyse critique (1994) C. de D. 35, p. 657; Gendreau, Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 30; Claire Gamache et Frdric Millaud, Le psychiatre face au refus de traitement: une dmarche clinique et juridique (1999) Sant mentale au Qubec 24 (1), p. 160 et Corbeil, supra note 668, p. 26. Dans ce cas, les mdecins omettraient de dispenser linformation complte sur les alternatives thrapeutiques qui pourraient ventuellement convenir au patient, dans ibid., p. 112. 671 Supra note 386, p. 18.
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141 soi, [...] lindication dune incapacit mentale et dune inaptitude donner un consentement. Toutefois, replac dans le contexte particulier de chaque cas, il peut tre lindicateur dune certaine incapacit672 . Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens posent deux constats:
Le premier porte sur la dtermination du seuil de comptence en matire mdicale mme. Il semblerait que lon tende parfois juger apte la personne acceptant les conseils de son thrapeute, et inapte, celle qui les questionne et surtout, qui les refuse. Le deuxime constat est la tendance infrer linaptitude partir dune dcision qui ne semble pas rationnelle.

Ils en tirent cette conclusion:


Cette position traduit un a priori qui peut se rvler trs contestable: le consentement irait demble dans le sens du meilleur intrt de la personne, [...] sil est donn par un tiers, ou serait une relle manifestation dautonomie sil est donn par le majeur inapte. Le refus, quant lui, est suspect673 .

Dans cette perspective, le traitement est considr a priori comme tant positif ou ncessaire dans le meilleur intrt du patient, ce qui rejoint le concept de welfare standard dont nous avons parl prcdemment. Cette position pistmique pose deux problmes majeurs. Le premier concerne lantagonisme entre cet a priori et la finalit admise de la lgislation, qui est la protection des droits des patients, en dpit de leur intrt clinique objectif. Katherine Brown et Erin Murphy expliquent ainsi les fondements du mcanisme dautorisation de soins:
This area of the law is permeated by the tension between the legal and medical views. The right to self-determination is at conflict with the view, generally ascribed to health care professionals and families of the mentally ill, that these individuals are too ill to know what is good for them, and refusals of treatment by involuntarily confined patients
J.M.W. c. S.C.W., supra note 650, p. 235. Le majeur inapte et le refus catgorique de soins de sant: un concept pour le moins ambigu (2003) R.du B. 63, p. 23 [ Le majeur inapte ].
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should be overruled irrespective of whether this decision represents the competent wishes of the patient. While the controversy in this area is framed in terms of these opposing views, it is important to remember that these are not competing interests held by different groups of individuals, but two sets of conflicting interests held by each individual. The law in Quebec is focussed primarily on protecting and fostering the rights of the patient, as opposed to promoting a treatment-based approach to mental health law. Yet it is important to remember that the psychiatric profession plays a significant role in determining whether a patient can in fact exercise this right, as it is this group that determines if the patient is competent to consent to or to refuse treatment674.

Le second problme issu de cet a priori concerne son fondement moral, soit le meilleur intrt du patient, le fameux welfare standard. Dans le cas o le traitement est considr comme tant demble positif pour les patients psychiatriques, comment justifier un refus? La consquence directe serait de neutraliser de facto lintervention du tribunal. La Cour dappel a dailleurs rcemment rappel le rle des tribunaux dans ce genre de cause:
[L]e lgislateur a confi aux tribunaux la mission d'autoriser les atteintes l'intgrit d'une personne malgr son refus. Dans l'accomplissement de cette tche, le tribunal doit s'assurer du respect que la loi accorde tout tre humain, y compris le majeur inapte qui refuse les soins. Le lgislateur aurait pu assigner cette tche aux organismes issus du milieu mdical ou hospitalier ou encore une commission administrative quelconque. Il a plutt opt pour un recours aux tribunaux. Ce choix marque sa volont de faire primer le droit l'autonomie et l'autodtermination de la personne sur l'approche thique mdicale traditionnelle qui veut que tout soit mis en uvre pour le bien-tre du patient675.

En outre, cette conception du traitement lude la gravit de lenjeu rel, surtout en psychiatrie. En effet, le traitement psychiatrique touche ce quil y a de plus fondamental, de plus intime, soit sa pense et sa perception du monde676 . Il semblerait a contrario que le concept dintgrit de la personne ne concerne que lintgrit du corps et
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Supra note 115, p. 1061. Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, 2008 QCCA 833, para. 20. 676 Mnard, Capacit et consentement, supra note 370, p. 131 et Hill, supra note 228, p. 515.

143 non lintgrit psychologique, auquel cas il est facile de glisser dans le jugement de valeur quant la raisonnabilit du choix de refuser un traitement, surtout lorsquil sagit de maladie mentale. Au demeurant, associer meilleur intrt et traitement permet difficilement de tenir compte des volonts de la personne concerne comme est tenu de le faire le tribunal677. Caroline Gendreau expose ainsi les consquences sur les droits des personnes concernes:
Cette pratique qui consiste, dune part, considrer incapable un patient qui refuse explicitement un traitement et, dautre part, considrer capable un patient qui accepte un traitement, cest--dire qui ny rsiste pas, a une double consquence sur les droits de la personne. La premire consquence consiste outrepasser la dcision des patients qui sont capables de consentir un traitement et qui refusent le traitement. Ainsi, on porte atteinte, entre autres, leur droit lautodtermination et leur droit lgalit en rendant impossible lexercice de leur droit. La deuxime consquence consiste priver de la protection dun tiers une personne incapable qui nopposerait pas de rsistance ladministration dun traitement678 .

Mais ces questions ouvrent galement la voie au dbat dj voqu en matire dvaluation de la dangerosit, sur la comptence des professionnels de la sant, et plus particulirement des mdecins, pour valuer laptitude consentir aux soins. Paradoxalement, le concept dinaptitude consentir aux soins est considr comme tant juridique, puisque tous sont prsums aptes tant quun tribunal nen aura pas dcid autrement:
La capacit679 se prsume et le fardeau de preuve incombe celui qui allgue ou invoque lincapacit dune personne. La capacit de consentir un traitement ou de le refuser ne sapprcie pas en fonction de la situation de lindividu mais en fonction de son autonomie dcisionnelle et de sa capacit de
Voir Douglas Hospital Center c. Tandy, [1993] RJQ 1128 (CS). Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 30 et 31. 679 Ici, bien que le terme employ soit incapacit et comptence , il sagit bien daptitude consentir aux soins.
678 677

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comprendre ce qui est en jeu. [Un individu] est prsum comptent mme sil est dtenu dans un hpital psychiatrique et mme sil a t acquitt pour cause dalination mentale680.

La preuve de linaptitude ne peut cependant pas tre faite par des juristes, mais par des mdecins. Paul S. Appelbaum affirme que les psychiatres, dans leur valuation de laptitude consentir, doivent se conformer aux critres lgaux, de la mme faon que le ferait le tribunal681. Or, nous avons vu que le droit qubcois ne pose pas les jalons du concept de linaptitude consentir aux soins. Dans la mesure o le rapport psychiatrique doit brosser un tableau, non seulement de laptitude du dfendeur, mais galement de ses besoins cliniques, il deviendrait en quelque sorte ce que Danielle Blondeau et ric Gagnon appellent un verdict anticip682 . Il faut savoir quen 1987, lAssociation des psychiatres du Canada [ APC ] approuvait un test dvaluation de laptitude en cinq volets inspir de la lgislation de la Nouvellecosse683. Ce test est le suivant:
1. 2. 3. 4. 5. Le patient sait-il quil est malade? Le patient comprend-il la nature et le but du traitement propos? Le patient comprend-t-il les risques encourus entreprendre le traitement? Le patient saisit-il les risques encourus ne pas entreprendre le traitement? Ltat du patient interfre-t-il avec son aptitude consentir684 ?

Il semblerait pourtant quaucune dfinition de laptitude consentir ne fasse consensus au sein de la communaut mdicale; plusieurs instruments dvaluation diffrents ont
Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, [1991] RJQ 1969 (CS), para. 19 et 20. Assessment of Patients Competence to Consent to Treatment (2007) N. Eng. J. Med. 357 (18), p. 1836. 682 Blondeau et Gagnon, supra note 670, p. 661. Pourtant, pour Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette, les termes de la loi placent les psychiatres dans une impasse , dans supra note 449, p. 339. 683 Hospitals Act, RSNS, 1989, c. 208, art. 52 (2). Ces critres existent depuis 1967. 684 Les Critres de la Nouvelle-cosse tels quils sont cits dans Denis Morrison, Existe-t-il des questions ou des critres mdicaux pour dterminer laptitude consentir ou refuser un traitement? , dans Association des hpitaux du Qubec, Le refus catgorique, Montral, 1993, p. A-2.
681 680

145 dailleurs t proposs685. Diffrentes manires dappliquer les critres sont galement discutes686. Il semblerait que le concept dinaptitude, sil a lavantage dtre simple et spcifique comme le requiert la procdure judiciaire, constitue une abstraction cliniquement dnue de sens687. Selon ltude mene par Thomas Grisso et Paul S. Appelbaum, les critres retenus pour valuer linaptitude influent sur le profil des patients considrs comme inaptes consentir aux soins. De mme, plus les critres sont nombreux, moins la proportion de patients jugs aptes est importante688. Ainsi, la grille dvaluation retenue par lAPC fonde la dtermination de laptitude uniquement sur les comptences cognitives et ne permet pas de jauger les lments affectifs susceptibles de conditionner la dcision. Dans ce cadre, des facteurs telles les croyances, les connaissances ou les valeurs ne peuvent tre pris en compte689. Il sensuit que des diffrences socioculturelles entre lvaluateur et lvalu influent sur le rsultat de lvaluation consentir: un refus de soins appuy dune explication culturellement convenable aux yeux du mdecin sera considr comme une preuve daptitude690. Plus fondamentalement encore, Constantin Tranulis, Ellen Corin et Laurence Kirmayer questionnent la congruence prsume a priori entre les perspectives des mdecins et celles des patients sur la maladie. En effet, laptitude consentir aux soins tant value par comparaison entre le discours du patient et une grille pense par des psychiatres, des lments lis la culture, lducation ou la classe sociale sont vacus de lvaluation. Aprs avoir tudi 18 triades
Marya E. Pollack et Stephen B. Billick, Competency to Consent to Treatment (1999) Psychiatric Quartely 70 (4), p. 305. Voir par exemple Loren H. Roth, Alan Meisel et Charles W. Lidz, Test of Competency to Consent to Treatment (1977) Am J Psychiatry 134, p. 279-284, o les auteurs proposent les critres suivants: 1. La personne a-t-elle reu linformation requise? 2. Cette information fut-elle donne dans un contexte libre et volontaire? 3. La personne est-elle apte faire un choix acceptable? 4. La personne est-elle apte comprendre les faits exposs, cette comprhension lamenant prendre une dcision rationnelle? 5. La personne est-elle apte prendre une dcision finale, acceptable? et Thomas Grisso, Paul S. Appelbaum et Carolyn Hill-Fotouhi, The MacCAT-T: A Clinical Tool to Assess Patients Capacities to make Treatment Decisions (1997) Psychiatric Services 48 (11), p. 1415-1419. 686 Appelbaum, supra note 681, p. 1838. 687 Draper et Dawson, supra note 468, p. 286. 688 Comparison of Standards of Assessing Patients Capacities to Make Treatment Decisions (1995) Am J Psychiatry 152 (7), p. 1036. 689 Irwin Kleinman, The right to refuse treatment: ethical considerations for the competant patient (1991) Can Med Assoc J 144 (10), p. 1219-1222 et Somerville, supra note 371, p. 65. 690 Constantin Tranulis, Ellen Corin et Laurence J. Kirmayer, Insight and Psychosis: Comparing the Perspectives of Patient, Entourage and Clinician (2008) Int J Soc Psychiatry 54, p. 238.
685

146 composes dun patient psychotique, dun membre de sa famille et dun mdecin, ils en viennent la conclusion que linaptitude peut difficilement tre dduite dun test standardis, puisque la comprhension de chacun de lexprience psychotique dpend directement de la signifiance quil lui attribue en fonction de son milieu culturel et de ses expriences, mais galement de facteurs sociaux comme la stigmatisation vcue ou anticipe691. Soulignons que des juristes proposent galement un mode dvaluation diffrent de celui retenu par lAPC, mettant lemphase sur des lments fondamentaux du processus de consentement aux soins, soit la capacit de prendre une dcision et dexprimer sa volont692. Jean-Pierre Mnard propose un test en deux volets:
1. 2. Le patient est-il capable de prendre une dcision et de lexprimer? Le patient est-il capable de recevoir et comprendre linformation sur sa condition693?

En 1994, la Cour dappel est appele se prononcer pour la premire fois en matire dautorisation de soins. Elle confirme alors le test dvaluation de laptitude consentir aux soins propos trois ans plus tt par les psychiatres de lInstitut Philippe Pinel dans laffaire Blais694 la toute premire autorisation de soins et retenu par la juge de premire instance. Ce test sera ensuite appliqu par la Cour suprieure. Ce dernier, en cinq volets, largement inspir des Critres de la Nouvelle-cosse, est le suivant:
In determining whether or not a person is capable of consenting to treatment the examining psychiatrist shall consider whether or not the person being examined a) understands the condition for which the treatment is proposed; b) understands the nature and purpose of the treatment; c) understands the risks involved in undergoing the treatment;
691 692

Ibid., p. 226, 238 et 239. Refus de traitement du majeur inapte, supra note 654, p. E-4 et suivantes. 693 Ibid. 694 Supra note 680. Voir galement Hpital Charles-Lemoyne c. Forcier, [1992] RDF 257 (CS).

147
d) understands the risks involved in not undergoing the treatment; and e) whether or not his ability to consent is affected by his condition695.

Lors de laudition en Cour suprieure, lavocate du demandeur proposait plutt un test en trois volets:
1) Est-ce que le patient a la capacit de comprendre les consquences du traitement que l'on propose? 2) Est-ce qu'il comprend ce qu'implique le traitement? 3) Est-ce qu'il comprend les avantages et les inconvnients ou les risques possibles696?

La juge de premire instance dans Blais avait retenu le test soumis par les psychiatres, arguant que:
Finalement, les deux tests proposs se rejoignent quoique le test en cinq volets semble mieux identifier et distinguer les lments considrer. Il est cependant important de souligner que ce qui importe ici ce n'est pas la comprhension que le patient a ou n'a pas mais sa capacit de comprendre697.

Trois ans plus tard, dans laffaire Pinel, renversant la dcision de premire instance698, la Cour dappel, sous la plume du juge Delisle, fixa de manire dcisive lvaluation de laptitude telle quelle est applique depuis par les tribunaux qubcois. En effet, confirmant le test en cinq volets, la Cour affirma que les critres concernant la perception qua la personne de sa maladie et les effets de la maladie sur la capacit consentir sont primordiaux. Ces critres posent pourtant des difficults plusieurs gards.

Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, ibid., para. 22. Dans M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650, para. 13, la Cour dappel affirme cependant que ces critres ne sont pas cumulatifs . 696 Ibid., para. 23. 697 Ibid., para. 25 (en italique dans le texte). 698 Le juge de premire instance avait bas sa dcision sur le tmoignage du patient et considrait sa dcision de refuser la mdication comme tant fonde puisquil avait dj essay la mdication propose, alors que les juges de la Cour dappel se sont appuys sur les dclarations des psychiatres.

695

148 Dabord, comme le dmontre cet extrait de la dcision majoritaire, le dni de la maladie devient un lment central de lvaluation de la capacit consentir aux soins:
En sant mentale, il y a une ralit extrmement importante: la personne implique se rend-elle compte qu'elle est malade? C'est un critre capital, l'gard duquel le profane est vulnrable parce qu'il risque d'tre manipul par la personne malade qui, sous d'autres aspects, parat normale et peut mme bahir. L'ignorance ou la non-reconnaissance par une personne de sa maladie est trop souvent la composante essentielle du maintien de cette maladie. Il faut, de plus, vrifier si l'inaptitude consentir n'est pas inhrente l'affection d'une personne. Ce constat est facile en cas de trouble mental svre; il l'est moins dans des situations plus nuances699.

Dans son analyse de la situation particulire de lintim, le juge affirma quil ne se peroit pas comme tant malade700 . Or il nexiste pas de consensus sur limpact du dni de la maladie sur laptitude consentir. Si, pour certains, linaptitude est lie de faon intrinsque au dni de la maladie701, pour dautres il constitue le moyen ultime dy survivre702. En outre, il semblerait que le concept dautocritique ( insight ), largement utilis en psychiatrie pour mesurer lapprciation faite par le patient de son tat ou de son comportement, ne fasse pas lobjet dun consensus permettant de le mesurer adquatement703. Dans Pinel, le juge Steinberg, dissident, avait dailleurs exprim des rserves quant linterprtation de ce critre par la majorit:

Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 55. Voir galement W.S. c. Hpital Charles-Lemoyne, 2010 QCCA 1209. 700 Ibid., para. 79. Pour une opinion dans le mme sens, voir M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650, para. 18: En raison de son dni, il ne comprend pas la nature de la maladie multiples facettes pour laquelle les traitements sont proposs, le but et les bnfices de lhbergement et des traitements qui sont envisags et le risque de demeurer domicile . Voir galement Hpital St-Charles Borrome c. G. (G.), [1994] RDF 27 (CS). 701 Morrison, supra note 655, p. 7 et Grunberg, Rflexion sur le dni, supra note 446, p. B-2. 702 Garneau et Diener, supra note 439, p. 53 et Somerville, supra note 371, p. 63. 703 Constantin Tranulis, Martin Lepage et Ahok Malla, Insight in first episode psychosis: who measuring what? (2008) Early Intervention in Psychiatry 2, p. 34.

699

149
The major weakness I perceive in the position of the Appellant is that the incapacity of the Respondent to consent is attributed to a denial of his condition, and that denial is inferred from the refusal to undergo the treatment. If pushed to extremes, this reasoning deprives the individual of the very right to refuse treatment conferred by Article 10 of the Civil Code of Quebec704.

Quant au dernier critre du test retenu dans Pinel, concernant limpact de la maladie sur la capacit consentir, il permet pratiquement dinfrer linaptitude du diagnostic psychiatrique. Or, la juridicisation et la judiciarisation de la dcision de traitement et le discours sur les droits et liberts auraient d permettre une reconnaissance effective des dimensions non mdicales du consentement aux soins705. Ce critre, en plus de poser le tmoignage des mdecins comme tant nettement prpondrant, neutralise lintervention judiciaire:
Avec respect, ce raisonnement, sil devait sappliquer, rduirait le rle du juge du fond constater quil existe une preuve mdicale leffet que la personne souffre dune maladie mentale, preuve qui lierait le juge quant la conclusion sur linaptitude de la personne et ce, sans que le tribunal puisse tenir compte des incertitudes de la preuve et des opinions divergentes des experts quant au diagnostic706 .

Le juge Delisle dans Pinel avait expliqu la ncessit de dappliquer le dernier critre:
premire vue, le dernier critre parat surprenant: ne s'agit-il pas plutt de la question dterminer qu'un des facteurs considrer? Non! Il est, en effet, important de savoir si le trouble mental dont souffre une personne affecte sa capacit consentir707 .

Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 108. Gendreau, Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 12. 706 Jean-Pierre Mnard, Le refus de soins revu et corrig. Laptitude consentir aux soins mdicaux: la Cour suprme redfinit les propositions de la Cour dappel du Qubec , dans Barreau du Qubec, Famille et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2005, p. 314 [ Le refus de soins ]. 707 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 50.
705

704

150 La dcision dans laffaire Pinel a t porte devant la Cour suprme du Canada, qui a refus la permission den appeler. Les questions souleves par lappelant taient les suivantes:
La dcision de la Cour d'appel du Qubec, la majorit, remet-elle en cause l'exercice par les personnes atteintes de maladie mentale du droit l'galit prvu l'article 15 de la Charte canadienne et du droit l'inviolabilit de la personne, la libert et la scurit prvus l'article 7 de la Charte canadienne et l'article 1 de la Charte qubcoise? La Cour d'appel, la majorit, a-t-elle bien apprci la question du fardeau de preuve dans une requte en autorisation de traitement et de l'application de la prsomption d'aptitude par les tribunaux? La Cour d'appel a-t-elle, aprs avoir conclu l'inaptitude du demandeur, apprci correctement les critres du Code civil du Bas-Canada en autorisant un traitement d'une dure de deux ans? La Cour d'appel tait-elle justifie d'intervenir en substituant son opinion celle du juge de premire instance sur des questions de faits et d'apprciation de la preuve en l'absence d'erreur manifeste du juge de premire instance et ce, contrairement la jurisprudence constante de la Cour suprme du Canada sur ce sujet708?

Pour Jean-Pierre Mnard, dornavant celui qui requiert une autorisation de traitement naurait, dans le cas o lon allgue que la personne est atteinte de maladie mentale, qu tablir lexistence dun diagnostic de maladie mentale pour rencontrer son fardeau de la preuve709 . En 2003, la Cour suprme du Canada, dans laffaire Starson710, une dcision en appel de lOntario, statue sur lvaluation de linaptitude consentir aux soins. Monsieur Scott Starson, lappelant, est un chercheur en physique dont lavenir acadmique tait prometteur. Il refusait de prendre la mdication psychiatrique car elle lempchait de penser et de travailler. Depuis 1985, il avait d tre hospitalis plusieurs reprises cause des symptmes de son trouble bipolaire. En 2003, il tait reclus depuis cinq ans dans un hpital psychiatrique la suite de menaces de mort pour lesquelles il avait t trouv
Cour suprme du Canada, Bulletin des procdures, 10 fvrier 1995, p. 303 [en ligne] <http://scc.lexum. umontreal.ca/fr/bulletin/1995/95-02-10.bul/95-02-10.bul.pdf>, consult le 6 mai 2010. 709 Le refus de soins, supra note 706, p. 314. 710 Starson c. Swayze, [2003] 1 RCS 722.
708

151 criminellement non responsable pour cause de troubles mentaux. La majorit de la Cour avait conclu dans cette affaire que:
[L]a Commission [du consentement et de la capacit de lOntario] navait pas correctement appliqu le critre lgal de la capacit en laissant sa propre conception de l'intrt du professeur Starson influencer indment sa dcision, et que la dcision dimposer le traitement tait draisonnable au regard de la preuve711.

Dans ce jugement, le juge Major, au nom de la majorit, propose un test en deux volets:
La dtermination de la capacit exige lapplication de deux critres. Premirement, la personne concerne doit tre apte comprendre les renseignements pertinents lgard de la prise dune dcision concernant un traitement. Pour ce faire, cette personne doit avoir la capacit cognitive danalyser, de retenir et de comprendre les renseignements pertinents. [...] Deuximement, la personne concerne doit tre apte valuer les consquences raisonnablement prvisibles dune dcision ou de labsence de dcision. Pour cela, cette personne doit tre apte appliquer les renseignements pertinents sa situation et valuer les risques et les avantages prvisibles dcoulant dune dcision ou de labsence de dcision712.

Quant lapplication du test, la Cour prcise:


[P]our que le patient soit considr apte appliquer les renseignements pertinents sa situation personnelle, il nest pas ncessaire que le patient soit daccord avec son mdecin traitant sur le diagnostic. La psychiatrie nest pas une science exacte et il faut sattendre ce que des personnes par ailleurs capables donnent des interprtations divergentes de linformation. [...] Bien quun patient nait pas tre daccord avec un diagnostic particulier, sil est dmontr quil est dans un "tat" psychologique donn, le patient doit tre apte reconnatre la possibilit quil puisse tre affect par cet tat. [...]

Beverley McLachlin, La mdecine et le droit: les dfis de la maladie mentale , confrence prononce aux Universits dAlberta et de Calgary les 17 et 18 fvrier 2005 [en ligne] <http://www.scc-csc.gc.ca/courtcour/ju/spe-dis/bm05-02-17-fra.asp>. Notons que la juge en chef tait dissidente dans Starson. 712 Starson c. Swayze, supra note 710, para. 78.

711

152
Par consquent, le patient nest pas oblig de dcrire son tat psychologique comme une "maladie" ou de qualifier autrement son tat en termes ngatifs. Le patient nest pas non plus oblig dtre daccord avec le mdecin traitant quant la cause de cet tat. Nanmoins, si ltat du patient a pour consquence que celui-ci nest pas apte reconnatre quil est affect par les manifestations de cet tat, il ne sera pas apte appliquer les renseignements pertinents sa situation et valuer les consquences de sa dcision713.

La dcision Starson a reu un accueil et des interprtations mitigs. Les proches de Scott Starson se sont dits dus, son avenir tant pour eux brusquement compromis. Deux ans aprs la dcision, celui-ci tait toujours hospitalis, son tat se dgradant rapidement puisquil refusait de boire et de manger. Ds 2005, il tait tellement dshydrat et amaigri quun mdecin affirma quil tait prs de mourir. Il fut jug inapte consentir aux soins par la Commission du consentement et de la capacit de lOntario et sa mre fut dsigne comme reprsentante lgale714. Starson voulut faire appel devant la Cour suprieure de lOntario, qui rejeta sa requte. Sept ans aprs son admission initiale en hpital psychiatrique et une saga judiciaire qui aura fait parler de lui dans tout le pays Starson commena un traitement antipsychotique715. Immdiatement aprs laffaire Starson, lAPC convia des experts rdiger un avis permettant leurs membres de connatre la relle porte de la dcision de la Cour suprme. Dans cet avis, le groupe dexperts conclut que les critres retenus jusque-l en droit ontarien pour prouver linaptitude navaient pas chang. Seulement, pour eux, limplication clinique de la dcision se situait autour de la constitution de la preuve: dornavant, les psychiatres devraient documenter plus finement les lments spcifiques relatifs linaptitude716. Pour le psychiatre David Goldbloom, cependant, la dcision de la Cour suprme aura des consquences non seulement en salle daudience, o elle sera
Ibid., para. 79 (entre guillemets dans le texte). Re (S.), 19 fvrier 2005, KI-05-4875. Lire Ari Greenwald, Law and Ethics in Medicine (2003) UTMJ 81 (1), p. 16-18. 715 McLachlin, supra note 711 et R.L. OReilly et J.E. Gray, Most important Lesson From Starson ignored in article (2006) Health L.Can. 27 (2), p. 37. 716 S.A. Brooks, R.L. OReilly et J.E. Gray, Avis de lAPC: Implications pour les psychiatres de larrt de la Cour suprme du Canada dans la cause Starson c. Swayze (aot 2003) CPA Bulletin de lAPC, p. 29.
714 713

153 plaide par les avocats des patients, mais galement dans les hpitaux, o les dlais avant de traiter sallongeront, imposant un retour de [la] profession [psychiatrique] lre o lincarcration tait le soutien principal en labsence de traitements efficaces717 . Certains psychiatres vont plus loin et prsentent les consquences factuelles de la dcision Starson: privation de libert allonge contre la volont de monsieur Starson, arrt complet de ses travaux scientifiques et un tat de sant considrablement dgrad, ce qui constitue leurs yeux une atteinte importante la dignit humaine718. La presse, cependant, avait une tout autre apprciation de la dcision. Ainsi, on a compar Scott Starson au professeur John Nash, atteint de schizophrnie et stant vu dcerner un prix Nobel, dont lhistoire avait t raconte deux ans plus tt dans le film A Beautiful Mind719. La Cour suprme a t dcrite dans cette affaire comme soutenant notre droit humain le plus fondamental, celui de choisir nous-mmes notre propre destine720 . Ce fut une opinion partage par certains juristes pour lesquels la Cour suprme en rejetant sans quivoque le modle dcisionnel fond sur le welfare standard pour privilgier une approche strictement juridique affirmait les droits lautodtermination et la dignit tant dans les sphres mdicale que lgale721. Pour dautres, la dcision Starson aura permis de mettre en lumire les difficults de mise en uvre des droits des personnes faisant lobjet dune requte pour autorisation de soins:
[P]atients' counsel can sometimes substitute engaged lawyering with paternalism and can fall into the trap of conflating the presence of mental disability with incapacity. With clinicians and adjudicators exhibiting the same tendency, we are left with the possibility of
La psychiatrie et la Cour suprme du Canada (aot 2003) CPA Bulletin de lAPC, p. 5. OReilly et Gray, supra note 715. 719 Ron Howard, A beautiful mind, 2001. 720 Cour suprme et troubles psychiatriques - Une dcision juste mais tragique , Le Devoir, 18 juin 2003 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-classe/30094/cour-supreme-et-troubles-psychiatriques-unedecision-juste-mais-tragique>, consult le 20 janvier 2010. Voir galement The Court is right to uphold autonomy of capable patients , Vancouver Sun, 10 juin 2003, p. A-12 et Man hailed by some as genius cannot be forcibly drugged for mental illness , La Presse canadienne, 6 juin 2003. 721 David Gambrill, SCC affirms patient's right to refuse drugs (2003) L. Times 14 (21), p. 1-2 et Erin Elizabeth Fitzpatrick, Lessons from Starson on consent and capacity (2006) Health L.Can. 26 (4), p. 7488.
718 717

154
a sort of nightmare state where antiquated, sanist notions are left untested by rigorous advocacy. The presumption of capacity becomes an "illusory safeguard" and the tribunal hearing to adjudicate capacity becomes a mere ceremonial act, devoid of any real meaning722.

Quelles auront t les rpercussions relles de laffaire Starson? Notons avant tout que le lgislateur no-cossais a amend lHospitals Act sur la question de lvaluation de linaptitude (les Critres de la Nouvelle-cosse). En effet, le test a t corrig, et le dernier critre en a t retir723. Au Qubec, ds 2004, Me Sylvain Lussier, avocat de lInstitut Pinel dans laffaire Pinel, affimait que la dcision de la Cour suprme dans Starson navait pas chang le droit qubcois724. Ce ntait cependant pas lavis de tous. Jean-Pierre Mnard prvoyait quant lui que le jugement de la Cour suprme attnuerait les effets de laffaire Pinel. Il avana en effet que le tribunal devrait dornavant rechercher travers la preuve, les manifestations objectives de la maladie725 . Dans cette perspective, le juge doit tenir compte de facteurs multiples et non simplement du diagnostic psychiatrique. Dailleurs, lopinion majoritaire de la Cour suprme dans laffaire Starson tait largement fonde sur le tmoignage du patient. La Cour dappel du Qubec affirmait pourtant lanne suivante que les commentaires de la Cour suprme concernant la capacit consentir aux soins dans larrt Starson, sils sont valables en contexte juridique qubcois et ne contreviennent pas aux critres labors dans Pinel. Ils peuvent donc faire lobjet dune application conjointe726. La consultation des dcisions de la Cour suprieure depuis laffaire Starson permet de constater que le test labor dans laffaire Pinel, y compris le dernier critre, est encore couramment
Aaron A. Dhir, Relationships of Force: Reflections on Law, Psychiatry and Human Rights (2008) Windsor Rev. Legal & Soc. Issues 25, p. 109-110. 723 Soit le critre concernant limpact de la maladie sur la capacit consentir, dans Hospitals Act, NS Reg 236/2007, section 53. 724 Larrt Gharavy la lumire de larrt Starson , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Responsabilits et mcanisme de protection, Cowansville, Yvon Blais, 2004, p. 237. 725 Mnard, Le refus de soins, supra note 706. 726 B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, [2004] RJQ 792 (CA).
722

155 appliqu727, mais non systmatiquement728. En fait, la dcision Starson est le plus souvent plaide en vain. Il semblerait mme que certaines dcisions rduisent le test de Pinel deux fils conducteurs [...]: la perception de sa maladie par la personne et les effets de cette maladie sur sa capacit consentir des soins729 . Ainsi, le dni de la maladie continue de constituer un facteur dterminant dans lapprciation de laptitude730. Concernant le poids accorder la preuve mdicale, la Cour dappel, renversant une dcision de premire instance, affirmait en 2002:
La conclusion laquelle le premier juge est parvenu ne trouve aucun appui dans la preuve. Sans motif valable, il a cart la preuve mdicale pour ne se fier qu sa propre perception profane des troubles psychiatriques dont lintim est atteint731.

Par ailleurs, la Cour dappel a rappel plusieurs fois que les juges dinstance ne sont pas lis par la preuve experte, mais doivent imprativement expliquer d'une part, les motifs pour lesquels [ils] rejette[nt] la preuve dexpert et, d'autre part, ceux pour lesquels [ils ont] considr valides les raisons donnes par l'intim au soutien de son refus de traitement732 .

Voir titre dexemple Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. R.C., 2008 QCCS 6001; Institut Philippe-Pinel de Montral c. J.G., 2008 QCCS 1084; Hpital gnral juif Sir Mortimer B. Davis c. B. K., 2007 QCCS 4247; Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.L., 2006 QCCS 5154 et Institut Philippe Pinel de Montral c. H.M., 2005 CanLII 45127 (CS). Il semblerait que la jurisprudence ontarienne nait pas non plus chang, et que le dni de la maladie continue de constituer un critre dinaptitude: Ronald Sklar, Starson v. Swayze: The Supreme Court Speaks Out (Not all That Clearly) on the question of "Capacity" (2007) Rev. can. psychiatrie 52 (6), p. 394. 728 Ainsi le tribunal conclut rgulirement linaptitude sans faire application du test de Pinel. Voir par exemple Htel-Dieu de Lvis c. A., 2007 QCCS 1993; Hpital Louis-H. Lafontaine c. J. G., 2005 CanLII 21625 (C.S); Cit de la sant de Laval c. L. P., 2004 CanLII 19087 (QC CS) et Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. D.B., 2010 QCCS 72. 729 Institut Philippe Pinel de Montral c. H. M., supra note 727, para.19. 730 Voir par exemple Hpital Charles LeMoyne c. .F, 2008 QCCS 4252; Hpital du Sacr-Coeur c. Y.C., 2009 QCCS 2431; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. J. B., 2009 QCCS 223 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. R., 2009 QCCS 224. 731 Centre hospitalier le Centre-de-la Mauricie c. R. J, 21 mars 2002, 200-09-003949-028 (CA), para. 5. Voir galement Htel-Dieu de Roberval c. C.S., 8 fvrier 2002, 200-09-003901-029 (CA). 732 Centre hospitalier de l'Universit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. G.C., 2010 QCCA 293, para. 6.

727

156 La jurisprudence reste cependant htrogne. Certains jugements dnotent une relle tentative de concilier les points de vue des parties733. Dautres font tat des perspectives des deux parties pour nen retenir finalement quune734. Dautres encore ne semblent tre a priori fonds que sur la preuve mdicale prsente par le demandeur735. Pourtant, selon la Cour dappel, le point de vue du dfendeur doit imprativement tre considr:
Sans nous prononcer sur l'-propos de[s] apprhensions [de lintim], il n'en reste pas moins que nous sommes d'avis que les motifs invoqus par lintim doivent tre pris en considration par le tribunal et ne peuvent tre carts du revers de la main. Lhbergement que propose lappelante ne se trouve pas lhpital Louis-H. Lafontaine, mais plutt dans lune de ses ressources affilies. Cependant, le seul fait que cette dernire soit rattache cet hpital est suffisant en soi pour crer chez lintim de srieuses inquitudes. Ces apprhensions reprsentent des motifs valables d'opposition qui permettent de comprendre le refus catgorique manifest par l'intim d'tre envoy au Centre de radaptation736.

Certaines dcisions laissent toutefois entendre quen labsence de contre-expertise, les prtentions du dfendeur ne pourront tre retenues: Le Tribunal doit d'abord mentionner qu'il n'est pas un expert mdical.
Pour dcider d'une question aussi importante que celle qui lui est soumise, le Tribunal doit, bien sr, considrer le tmoignage de la personne que l'on veut contraindre recevoir des soins.
Voir par exemple Lussier c. Centre dhbergement Champlain, [1996] RDF 259 (CS) et Hpital Maisonneuve-Rosemont c. R.D., 2009 QCCS 5252. 734 Dcisions fondes sur le point de vue du mdecin: L.P. c. Cit de la sant de Laval, 2004 CanLII 8607 (QC CA) et Centre hospitalier Anna-Laberge c. A.T., 2004 CanLII 31651 (QC CS). Dcisions fondes sur le point de vue du patient: Centre hospitalier universitaire de Qubec c. K. B., 2008 QCCS 2559 (aucun mdecin ntait prsent laudience) et Htel-Dieu de Roberval c. S.(C.), 2002 CanLII 34329 (QC CS), renverse en appel dans Htel-Dieu de Roberval c. C.S., supra note 731. 735 Voir par exemple Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. CA, 2009 QCCS 426; Htel-Dieu de Lvis c. A., supra note 728; Hpital du Sacr-Coeur de Montral c. J.G., 2003 CanLII 685 (QC CS) et Centre de sant et de services sociaux de Beauce Services hospitaliers c. J. P., 2008 QCCS 3611. 736 Centre hospitalier de l'Universit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. G.C., supra note 732, para. 15.
733

157
Mais, il doit galement considrer l'opinion des experts mdicaux. En l'espce, seul l'Institut a fourni une telle preuve mdicale. [...] Pour soutenir sa position qu'elle n'est pas malade et qu'elle n'a pas besoin de mdication, Mme L... ne fait pas entendre d'expert psychiatre.[...] Quoi qu'il en soit, le Tribunal doit dcider de la demande formule par l'Institut en soupesant la preuve par experts faite par l'Institut versus le tmoignage offert par Mme L... cet gard, le Tribunal retient la preuve mdicale faite par l'Institut, et ce, dans les meilleurs intrts de Mme L...737

Soulignons, dans cet extrait, la rfrence explicite au concept du meilleur intrt de la personne le welfare standard dont nous avons parl plus haut. Rappelons que ce nest quaprs avoir statu sur laptitude que le tribunal peut autoriser les soins requis par ltat de sant lorsque les bnfices lemportent sur les inconvnients, et donc dans le meilleur intrt du dfendeur. Or, ici, cest bien dans le meilleur intrt de la dfenderesse que le tribunal retient la preuve du demandeur quant laptitude. Concernant la dangerosit, la Cour dappel avait cart dans Pinel largument selon lequel il sagit dun lment considrer dans lvaluation de laptitude738. Cependant, elle exprimait clairement le lien faire entre soins et dangerosit:
Le fait d'imposer une personne un traitement contre son gr porte gravement atteinte sa libert et son autonomie. Mais n'est-ce pas galement violer cette autonomie que d'abandonner cette personne sa maladie et la garder enferme en raison de sa dangerosit739 ?

Institut universitaire en sant mentale du Qubec c. C.L, 2009 QCCS 5354, para. 28 36 repris dans Institut universitaire en sant mentale de Qubec c. C.M., 2010 QCCS 106. 738 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 80. 739 Ibid., para. 92. La dangerosit peut justifier la ncessit de soins: L.C. c. Hpital Maisonneuve Rosemont, 2010 QCCA 838.

737

158 Plus tard, ce mme tribunal exposait clairement la distinction entre la garde en tablissement et lautorisation de soins:
La Cour estime que cette requte participe davantage de la notion de soins que de celle de garde puisque le but recherch par l'appelante n'est pas de protger l'intime contre elle-mme ni d'assurer la protection d'autrui contre l'intime. Ni la dangerosit ni la restriction la libert de mouvement ne sont allgues: le milieu de vie de l'intime ne lui permet tout simplement pas de recevoir les soins mdicaux appropris, y incluant l'hbergement, en regard de sa condition physique et mentale740 .

Ici encore une fois, la jurisprudence est inconsistante. En effet, certaines dcisions rejettent carrment largument de dangerosit741, alors que dautres semblent y accorder un certain poids742. Des ordonnances antrieures dexamens psychiatriques ou de garde en tablissement peuvent faire partie des lments considrs dans la dcision dautorisation de soins743. Des antcdents de violence, et plus particulirement des dmls avec la justice criminelle, peuvent galement tre examins744. Rappelons que lvaluation laquelle le juge doit procder dans le cas dune autorisation de soins se fait en deux temps: dabord laptitude consentir aux soins, puis, dans les cas o le tribunal conclut linaptitude, la ncessit du traitement propos745. Partant, aucune

Centre hospitalier universitaire de Qubec (Pavillon Htel-Dieu de Qubec) c. R. L., supra note 653, para. 9 (en gras dans le texte) rappel dans Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. T.G., supra note 653. 741 Voir par exemple Centre hospitalier Anna-Laberge c. A.T., supra note 734, para. 51 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. G.T., 2009 QCCS 4029. 742 Voir par exemple Centre hospitalier Robert-Giffard c. W.K., 2008 QCCS 5501 ; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., 2007 QCCS 5782 ; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. (P.), 2008 QCCS 549 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. R., supra note 730. 743 Voir par exemple Centre hospitalier Robert-Giffard c. A.A., 2006 QCCS 3948; Centre de sant et de services sociaux de Chicoutimi c. S.M., 2009 QCCS 1971 et Hpital du Sacr-Coeur c. Y.C., supra note 730. 744 Voir par exemple Canada (Procureur gnral) c. G.M., 2009 QCCS 5850 ; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. M.L., 2006 QCCS 4832 et Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.-D. C., 2005 CanLII 10610. 745 En 1998, la Cour dappel infirme une dcision de premire instance par laquelle le juge accueillait partiellement la requte malgr sa conclusion que la dfenderesse tait apte consentir aux soins: Centre hospitalier de la Mauricie c. C. (M.-S.), 1998 CarswellQue 434 (CA). Dans B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, supra note 726, la Cour dappel renverse partiellement la dcision de premire instance

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159 autorisation de soins ne pourra tre mise de faon prventive, linaptitude consentir aux soins devant tre constate factuellement746. Si, nous lavons vu, lors de la premire tape, le meilleur intrt de la personne vise ne doit pas faire partie des lments considrs, il doit imprativement constituer lunique finalit lors de la seconde. Concernant le traitement propos, selon les critres de Pinel, le tribunal doit soupeser, dans le contexte spcifique de la personne concerne, les effets du traitement court, moyen et long terme, ainsi que les risques, par rapport aux bnfices directs quen tire la personne. Les risques ne doivent en aucun cas tre disproportionns par rapport aux effets positifs apprhends747. Ainsi ne peuvent tre autoriss que les soins requis par ltat de sant748 dont les effets bnfiques surpassent les dsavantages. Dans cette perspective, le juge ne peut dlguer ses pouvoirs aux autorits mdicales ou leur donner un blanc-seing que celles-ci pourraient utiliser volont749 . Il se devra donc dtre extrmement prcis quant aux traitements permis, leur frquence et la dure de lautorisation750. Notons que, contrairement la situation prvalant pour la garde en tablissement, le lgislateur na pas cru bon imposer de rvision priodique des autorisations de soins751. Tout au plus, le jugement dautorisation de soins devient caduc aprs six mois sil nest

dans laquelle le juge, aprs avoir conclu sur linaptitude de la dfendeuresse concernant uniquement le consentement lhbergement, avait dcid dautoriser la mdication pour viter des dmarches rptitives en cas de refus de sa part (para. 61). Le juge Chamberland crit (para. 65): Dans ce contexte, et mme si la dcision du juge peut se justifier en termes de rapidit, d'efficacit et d'conomie, il n'est pas permis de l'entriner sur le plan du droit. Le respect de l'autonomie, de l'inviolabilit et de l'intgrit de la personne est une valeur fondamentale du droit qubcois en matire de soins. Il n'y a rien dans la lettre et l'esprit de la loi qui permette d'valuer l'avance une demande future advenant un refus et d'en dcider. La situation peut voluer entre aujourd'hui et demain; il est imprudent, et contraire la loi, de dcider aujourd'hui en fonction d'une situation qui risque de se prsenter demain. Voir galement Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. P. (M.), 2005 CarswellQue 4862. 746 Centre hospitalier universitaire de Qubec c. P. (I.), 2006 QCCS 2035 et Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. A., 2007 QCCS 1445. 747 Mnard, Refus de traitement du majeur inapte, supra note 654, p. E-10 et suivantes. 748 Art. 16 et 23 C.c.Q. 749 J. R. c. Centre hospitalier de lUniversit de Montral, 2009 QCCA 480, para. 14. Voir galement Centre de sant et de services sociaux de Chicoutimi c. S. M., supra note 743, para. 8; Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. A., 2007 QCCS 1403, para. 4 et suivants et Trois-Rivires (Centre hospitalier rgional de) c. S.(L.), 2002 CanLII 534 (QC CS). 750 Qubec (Curateur public) c. Institut Philippe-Pinel de Montral, 2008 QCCA 286, para. 24. 751 Le Groupe de travail sur la sant mentale et justice du Barreau du Qubec recommande que soit prvu un processus de rvision et de rvaluation: Sant mentale et justice, supra note 492, p. 17.

160 pas excut752. Dans laffaire Blais753, la juge avait choisi de confier la surveillance du traitement un comit de biothique. Cependant, ce comit nayant aucune reconnaissance lgale, ni sa composition ni son fonctionnement ne sont susceptibles de contrle. Les tribunaux ont donc rapidement choisi de confier cette mission au Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens [ CMDP ] des tablissements demandeurs. Or, comme le souligne Jean-Pierre Mnard, ce processus soulve trois difficults majeures. La premire consiste en la vrification que le CMDP sadonne une rvision effective des dossiers. La seconde concerne la nature de cette rvision. Et la troisime se rapporte au statut confidentiel de tous les documents rsultant des travaux du CMDP et qui empche le patient, non seulement de se prononcer, mais mme de connatre lapprciation faite de son dossier754. En labsence de mcanisme de rvision efficace, la Cour dappel a jug que lobligation de faire rapport au CMDP, bien qutant une balise utile, ne saurait, elle seule, se substituer la mission lgislative confie aux tribunaux judiciaires755 . En effet:
Le lgislateur n'a pas voulu laisser au milieu de la sant le mandat de trancher des situations comme celle de l'espce. Sans remettre en cause la comptence et le dvouement de ce milieu, le lgislateur a opt pour une mthode indpendante qui consiste demander aux tribunaux d'agir en cette matire. Ceux-ci ne peuvent leur tour retourner le dossier au milieu de la sant sans abandonner leur rle756.

La question de la rvision est dautant plus cruciale que la dure des autorisations est relativement longue. En effet, si les premires autorisations ne se limitaient qu un ou deux ans757, elles atteignent aujourdhui souvent trois758, voire cinq ans759. Selon la Cour
Art. 777 (1) C.p.c. Supra note 694. 754 Les requtes en autorisation de traitement: enjeux et difficults importantes lgard des droits des personnes , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 331. 755 Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, supra note 675, para. 18. 756 Ibid., para. 31. 757 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663; Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 680; L. (M.) c. Godbout, 2 dcembre 1999, 500-09-008607-996 (CA). 758 Notamment dans les cas de schizophrnie paranode. Voir par exemple Hpital du Sacr-Cur c. Y.C., supra note 730; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. R.C., supra note 727 et Centre de sant et de services sociaux Pierre-Boucher c. J.T., 2008 QCCS 3867.
753 752

161 dappel, le juge dinstance ne peut se contenter dautoriser les soins pour la dure demande par le demandeur; il doit exercer sa discrtion par lanalyse et la pondration des facteurs pertinents . Ses facteurs sont ceux prsents au soutien de la requte, mais galement par le dfendeur, et ce, mme en labsence de contre-expertise760. Une autorisation de soins ne peut donc dans aucun cas tre accorde pour une dure indtermine761, mme dans le cas dune maladie caractre dgnratif et irrversible, une rvision judiciaire rgulire tant justement le mandat confi aux tribunaux par le lgislateur762. Pourtant, encore une fois, la jurisprudence est htrogne. Si parfois les juges se permettent de rduire la dure lorsquil sagit dune demande expresse du dfendeur763, le plus souvent ils se conforment, quant la dure, la requte formule par ltablissement demandeur.

Institut Philippe-Pinel de Montral c. F.V., supra note 487 et Centre de sant et de services sociaux de Drummond (Hpital Ste-Croix) c. C.A., 2009 QCCS 3532 confirm en appel: Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Drummond, 2010 QCCA 144. La Cour prcise que, dans ce cas prcis, il sagit dune situation exceptionnelle permettant au juge, dans sa discrtion, de rendre une ordonnance de traitement d'une plus longue dure . En effet, la dame concerne, une femme de 85 ans atteinte dAlzheimer et dun trouble psychiatrique de dlire avec caractre obsessionnel, en est au troisime renouvellement de lautorisation de soins (para. 17 et 18). 760 Qubec (Curateur public) c. Institut Philippe-Pinel de Montral, supra note 750, para. 33 et 34. 761 Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 694, para. 52. 762 Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, supra note 675, para. 39; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., supra note 742 et Institut Philippe-Pinel de Montral c. R.(P.), 26 septembre 2007, 500-17-038791-078 (CS). 763 Voir par exemple Centre hospitalier de lUniversit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. A., 2006 QCCS 6316 et Htel-Dieu de Lvis c. A., supra note 728.

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162 Conclusion Depuis les annes 1960, la pratique psychiatrique sest radicalement transforme. Jusque l, les psychiatres, en nombre insuffisant, avaient partag lautorit et le quotidien avec les communauts religieuses. Dornavant, ils devront composer avec un cadre juridique structurant non seulement les dcisions, mais galement la pratique clinique. En effet, lavenir, les patients psychiatriques, citoyens ordinaires , ne pourront plus tre considrs comme inaptes et leurs droits devront tre mis en uvre au sein mme de la cure ferme. En mme temps, des vagues successives de dsinstitutionalisation changeront le rapport entre psychiatres et patients, lhospitalisation devenant de plus en plus exceptionnelle. Ces changements, majeurs, sinscrivent dans un mouvement gnral de transformation sociale. Nous avons vu en effet quen quelques dcennies, diffrents gouvernements ont jet les bases dun tat-providence. De mme, au chapitre des droits de la personne, lgalit de tous les citoyens devient le nouveau fondement du systme juridique. Cependant, le discours galitaire sur les droits, formel, semble impuissant agir sur lgalit relle. Ainsi, particulirement depuis les annes 1980, les patients psychiatriques vivent le contre-coup de la dsinstitutionalisation. La rponse politique ce problme social sera lintgration de certains droits fondamentaux notamment les droits lintgrit et linviolobilit dans le Code civil du Qubec ainsi que la judiciarisation cense garantir lapplication des droits. La juridicisation de la pratique psychiatrique impose toutefois une perspective sur le rel, elle influe sur lanalyse et la comprhension des situations. Ainsi, de tout temps, le droit a contribu la reconnaissance dun citoyen libre, protg de labsolutisme tatique; il est aux fondements de la dmocratie, en constitue symboliquement la fois la gense et la matrialit. En mme temps, le droit est appel remplir des fonctions sociales trs prcises: solution des conflits, rglement des conduites, lgitimation et organisation du pouvoir et orientation de la socit vers des buts utilitaires. Dans cette perspective,

163 lexpansion de la juridicisation se concrtise par un corps lgislatif et rglementaire plus prescriptif que restrictif, dont la finalit est moins linterdiction que le commandement764. Au centre du processus de juridicisation, le discours sur les droits mancipatoire et symbolique largement difi sur un postulat dgalit, a rendu possible lautonomie et lindpendance morale individuelle765. Nous avons cependant pu constater quen psychiatrie, lapplication pratique de ces droits ne tient compte ni de lgalit relle des personnes concernes766, ni de la dimension clinique des situations. Danilo Martucelli explique que de considrer les ingalits en termes de diffrence serait une erreur conceptuelle: tant que persiste lingalit relle, la problmatique demeurerait la domination. Or, une fois lgalit formelle reconnue, toute demande de reconnaissance supplmentaire parat incomprhensible767. Cest que la fiction juridique permet desquiver des questions fondamentales, en les niant tout simplement.
Le problme de la protection contre le gr dune personne ne semble pas exister formellement en droit puisque dans la mesure o la personne est apte refuser, il nest pas question, en droit, de ne pas respecter ce refus. Mais ce nest pas parce que le droit a solutionn le problme quil est pour autant rsolu au plan clinique768.

Pendant logique de la juridicisation, la judiciarisation est ncessaire afin dimposer un mcanisme unique dinterprtation769 . En mme temps, la volont de judiciarisation impose de concevoir la lgislation sous une forme permettant une contestation. Ainsi peut se mettre en place ce quAlexis de Tocqueville appelle la puissance judiciaire et qui se caractrise par une fonction darbitrage portant sur des cas prcis lorsquelle en est saisie770.

Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 17 30 et 42. Martinez, supra note 125, p. 383. 766 McCubbins et Cohen, supra note 256, p. 214. 767 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 304 et 330. 768 Gary Mullins, Le refus des soins requis: lorsque les vagues de lintervention se brisent sur les rochers du droit , dans Barreau du Qubec, tre protg malgr soi, Cowansville, Yvon Blais, 2002, p.113. 769 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 35. 770 Alexis de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Paris, Gallimard, 1968, p. 89.
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164 Le tribunal, institution rigide et formelle, fonctionne selon des rgles imposes depuis lAntiquit: un tiers adjudicateur, [...] le procs et le dbat contradictoire, le formalisme procdurier et le jugement, le respect du prcdent, la sanction des fautifs, le monopole de la contrainte physique771 . Seulement, pour mettre en branle la machine judiciaire, les problmatiques doivent tre conceptualises ou reconceptualises sous forme de conflit ou de litige, imposant aux parties des rles antagonistes772. En mme temps, la judiciarisation exige une objectivation et impose des critres de rsolution un niveau dabstraction auquel les parties nont pas toujours accs773 . Voici comment Pierre Noreau explique les effets de la judiciarisation sur les parties :
La judiciarisation des diffrends implique souvent [...] une dformation des conflits ns loccasion des rapports quotidiens. Elle favorise une rinterprtation du rle des individus ou des groupes qui y sont engags. Cet tat de fait semble la fois li limposition de rles concurrents et limposition de modes de rglements fonds sur la polarisation des parties (le procs). [...] Le problme vient en partie de ce fait que la loi impose un nombre limit de catgories juridiques. Celles-ci permettent le traitement judiciaire du problme et favorisent la tenue dun dbat contradictoire, mais viennent souvent appauvrir la nature des rapports interindividuels. Dans beaucoup de cas, le processus juridique dforme le sens mme du litige. Il force une amplification et une dramatisation du problme des parties. Nos systmes de justice noffrent quun seul mode pour lexpression des diffrends: le procs. Le principe de ladjudication, qui consacre la priorit dune prtention sur lautre, ne se plie pas facilement la complexit des relations vcues par les parties. Le prcodage des normes juridiques fait porter le dbat sur les dimensions parfois accessoires au fond du problme. Aussi, le rglement judiciaire des diffrends laisse souvent les parties insatisfaites. Le jugement, prononc sur la base de considrations trangres celles qui avaient prsid son dveloppement, ramne les parties elles-mmes. Le problme est dautant plus important que le conflit judiciaire met rgulirement en prsence des
Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 35 (en italique dans le texte). [S]ettlement presupposes a conflict or dispute. To speak of social law as a law of settlements assumes that it is supported by a philosophy or a sociology that makes objective the whole set of social relationship as a conflictual order. : dans Ewald, supra note 352, p. 43. 773 Pierre Noreau, La superposition des conflits : limites de linstitution judiciaire comme espace de rsolution (1998) Droit et socit 40, p. 609 [ Superposition des conflits ].
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personnes contraintes une certaine cohabitation [...]. Dans la plupart des cas, leur conflit se poursuit [...] sous dautres formes. Linstitutionnalisation force du diffrend et du rglement trouve son sens dans un cadre o les dossiers se portent souvent mieux que les justiciables774 .

Ainsi, de par sa structure et son mode de fonctionnement, linstitution judiciaire est en dcalage avec la ralit personnelle des parties. Cette distance diminuerait sensiblement son impact rel sur le cours des relations sociales . Dans la mesure o les parties devront poursuivre leur relation aprs lintervention du tribunal, leffectivit des dcisions judiciaires dans leur finalit dpendra de la satisfaction des parties et de la survivance du diffrend qui les opposait avant le procs775. En plus de reprsenter lorgane principal dinterprtation du droit, le tribunal incarne galement le rle social primordial d oprateur juridique comptent pour [...] dfendre [et] protger [lindividu] sans lacunes formelles776 ; son intervention devient dautant plus essentielle dans le contexte de lois dexception brimant les droits fondamentaux. Nous avons pu constater plus haut comment la judiciarisation reprsente un garde-fou, le juge constituant le gardien final , lultime rempart contre latteinte aux droits fondamentaux777. Or la nature des droits fondamentaux notamment la pluralit des valeurs qui les sous-tendent est antagoniste de la prdtermination et luniversalisation propres la norme juridique; elle est galement difficilement conciliable avec la structure du raisonnement judiciaire778.

Droit prventif, supra note 15, p. 50-51. Pour Max Weber, la "construction" juridique des faits de la vie laide de propositions juridiques abstraites, la maxime voulant que ce que le juriste ne peut "penser" laide des principes dgags par le travail scientifique ne saurait juridiquement exister tout ceci conduit invitablement [...] des consquences qui vont profondment dcevoir les "attentes" des intresss : Sociologie, supra note 186, p. 224. 775 Noreau, Superposition des conflits, supra note 773, p. 610 et suivantes. 776 Martinez, supra note 125, p. 225 777 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 464, p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 778 Lalonde, supra note 628, p. 336.

774

166 cet gard, plusieurs questionnent limpact de la judiciarisation sur les patients psychiatriques. Dabord, le dbat contradictoire et le formalisme du tribunal se prtent mal lvaluation dintrts individuels incompatibles779. Ensuite, il pourrait altrer la relation thrapeutique, et plusieurs anticipent de[s] consquences pernicieuses pour le patient, la famille, l'quipe mdicale et la socit780 . ce sujet, la constitution du TAQ, multiprofessionnelle, est juge par certains prfrable un tribunal de droit commun781. Finalement, les dlais imposs par les diffrentes procdures retardent le traitement au point que le personnel des tablissements naurait dautre choix que den venir aux mesures de contrle782. De plus, les mesures de protection doivent cesser ds que la dangerosit ou linaptitude ne sont plus prsents, ce qui pose des balises artificielles quant la pratique clinique783. En 1999, dix ans aprs la judiciarisation du processus dautorisation de soins, plusieurs psychiatres se disaient hsitants entreprendre des dmarches judiciaires784. Pourtant, une tude qubcoise mene auprs de 13 patients sous autorisation de soins et 7 mdecins a dvoil que les mdecins trouvent lexprience la cour plutt agrable ou trs agrable , alors que pour les patients elle savre dsagrable . Par ailleurs, les mdecins considrent unanimement que les patients pour lesquels ils ont fait des requtes pour autorisation de soins nauraient pas pu quitter lhpital sans traitement. Les patients estiment majoritairement au contraire que leur mdecin avait pris une mauvaise dcision en demandant une autorisation judiciaire de soins785. En commission parlementaire, lors
Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 27. Les psychiatres Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette tels quils sont cits dans Pinel c. A.G., supra note 663, para. 31 et 32. Notons que cette opinion ne fait pas lunanimit. Pour certains, en effet, la dcision judiciaire libre le mdecin de la dcision ultime et permet au contraire la prservation de la relation thrapeutique: Gamache et Millaud, supra note 670, p. 167. 781 Grunberg, Rflexion sur le dni, supra note 446, p. B-3 et Grunberg, La doctrine, supra note 343, p. 449. 782 Les mesures de contrle sont lisolement, les contentions et la mdication durgence, appliques en vertu de lart. 118.1 de la LSSSS, supra note 164. 783 Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 29. 784 Trudeau, Bruneau, Stip, Grunberg et Boivin, supra note 467, p. 584. En Ontario, les psychiatres abandonnent les procdures dans 25 % des requtes pour autorisation de soins contestes: Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 28. 785 Trudeau, Bruneau, Stip, Grunberg et Boivin, ibid., p. 586. Une tude amricaine publie trois ans plus tt rvlait cependant des rsultats contraires. En effet, les deux tiers des patients considraient leur exprience
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167 des travaux sur la LPPEM, la reprsentante de lAssociation des hpitaux du Qubec (AHQ) exprimait ainsi les difficults lies la judiciarisation:
[C]e processus judiciaire [...] est irraliste et comporte des difficults dapplication certaines. [...] [C]ette procdure complexe, qui devrait normalement veiller aux intrts de la personne atteinte de maladie mentale est nettement inadquate et inefficace dans les circonstances. [...] [P]our la personne concerne et pour ses proches sajoutent des cots motifs supplmentaires la dtresse psychologique dj vcue, particulirement tant donn que ces derniers, les proches, se sentent plutt dlateurs quaidants. titre dexemple des cots motifs, il suffit de penser au stress caus par le formalisme entourant un interrogatoire devant un juge. Si tre conduit devant un tribunal par des agents de la paix est traumatisant pour toute personne en gnral, que dire dans le cas dune personne atteinte de maladie mentale? Il est frquent de voir cette dernire interroger rgulirement les employs de nos centres hospitaliers pour savoir quel crime elle a commis786.

Relativement aux mdecins, considrons, la suite de Robert P. Kouri et de Suzanne Philips-Nootens, le fait que la ncessit de recourir au tribunal en cas de refus catgorique [...] constitue un alourdissement injustifi du fardeau de ceux qui sont responsables du traitement et de lhbergement de personnes atteintes de maladie mentale787. Dautant plus que, jusquen novembre 2009, les mdecins ntaient pas rmunrs tant pour les valuations psychiatriques que pour leur dplacement en Cour788. Or, les procdures judiciaires de garde en tablissement, mais surtout dautorisation de soins, requirent minimalement du psychiatre de produire des rapports psychiatriques, mais galement de se dplacer pour tmoigner devant le tribunal. Dans ce cadre, on anticipe des rsultats contraires lintention premire du lgislateur, puisque la lourdeur
comme tant positive: William M. Greenberg, Lanna Moore-Duncan et Rachel Herron, Patients Attitudes Toward Having Been Forcibly Medicated (1996) Bull Am Acad Psychiatry Law 24 (4), p. 513-524. 786 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) supra note 511, p. 5 et 6 (madame Marie-Claire DaigneaultBourdeau). 787 Lintgrit de la personne, supra note 388, p. 382. 788 Rgie de lassurance maladie du Qubec, Infolettre lintention des mdecins spcialistes, 4 novembre 2009 [en ligne] <http://www.ramq.gouv.qc.ca/fr/professionnels/comm/2009/com123-9.pdf>, consult le 4 fvrier 2010.

168 des dmarches judiciaires pourrait convaincre certains psychiatres de ne pas dposer de requte en autorisation de soins, ce qui aurait pour rpercussion une atteinte directe au droit la sant des patients concerns.
[S]i lobtention dune autorisation judiciaire de soigner devient, pour les professionnels, un inconvnient administratif plutt quun outil de prservation des droits, ils viteront de recourir au tribunal, soit en respectant un refus injustifi ou un refus catgorique, allant lencontre de lintrt de lusager ou en niant celui-ci le droit fondamental lintgrit. Dans ces deux cas, lobjectif recherch par le lgislateur sera loin dtre atteint789 .

Cest dailleurs linquitude quexprimait le psychiatre Frdric Grunberg lors de laffaire Pinel:
Mais il y a une autre consquence du choix du lgislateur sur le refus catgorique que je trouve trs inquitante sur un plan pratique. Nous savons tous que beaucoup de mdecins, y compris les mdecins psychiatres, sont plutt allergiques comparatre devant les tribunaux tels que la Cour suprieure. Je crains donc et j'ai quelques indices pour justifier mes craintes, que certains mdecins auraient tendance respecter le refus catgorique du majeur inapte, plutt que de se lancer dans ce qu'ils peroivent tre une saga judiciaire, mme si c'est la psychose qui motive ce refus. Il ne faut pas perdre de vue qu'un des effets les plus funeste de la maladie mentale est d'ter l'autonomie de la personne ainsi que ses capacits d'autodtermination. Comme nous le disait le grand psychiatre franais Henri Ey, la maladie mentale est en fin de compte la "pathologie de la libert"790 .

Voil donc tout le paradoxe. La maladie mentale altrerait la capacit mettre en uvre les droits civils au fondement de notre systme juridique et social, diminuant non seulement la possibilit de faire valoir ses droits et dassumer ses responsabilits, mais, surtout, den profiter comme dun attribut constitutif de la personnalit. Cette maladie serait donc intrinsquement voire physiologiquement lorigine dun statut citoyen
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Marie-Nancy Paquet, Prendre les moyens lgaux de soigner: choix ou obligation? , dans Barreau du Qubec, Obligations et recours contre un curateur, tuteur ou mandataire dfaillant, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 201. 790 Supra note 663, para. 33 (entre guillemets dans le texte).

169 diffrent, amoindri, que la valorisation de la personnalit juridique viendrait paradoxalement roder davantage. Au demeurant, nous lavons vu, lvolution du droit psychiatrique depuis les annes 1970 est principalement fonde sur la reconnaissance des droits civils, et surtout de la possibilit de les faire valoir. En mme temps, la nonjusticiabilit des droits conomiques et sociaux contribue maintenir un statut diminu, renforant lingalit relle. Dans ce cadre, quel est le rle attendu de lhpital psychiatrique, et plus particulirement de la garde en tablissement et de lautorisation de soins? Il semblerait que, si ce nest plus ouvertement la rpression, la punition ou lexclusion, ce soit plutt la protection791 protection temporaire, car la prise en charge long terme ne peut plus tre la norme. Cette protection constitue nanmoins une certaine exclusion, et la diffrence fondamentale entre la rpression, la punition ou la protection ne parat pas forcment vidente. Cette exclusion prend forme de deux manires: par un retrait physique dabord, au sein de ltablissement psychiatrique, mais galement par le formalisme et le caractre officiel de ce retrait que la dcision judiciaire, bien quanonymise et rendue huis clos, sanctionne. Dans ce processus dexclusion, les systmes juridique et psychiatrique, nous lavons vu, sont interdpendants. Cette exclusion permet en outre de perptuer le statut particulier des tablissements psychiatriques, qui nont jamais eu comme unique mission que de soigner. Dans cette optique, une question, cruciale, se pose:

Pour Jean-Pierre Losson, lhpital psychiatrique est lunique institution dans notre socit qui se propose en mme temps doffrir un domicile, de soigner, de punir et/ou dexclure et/ou de rprimer, de fournir une ducation/rducation, dorienter, dtre lultime recours pour celui qui est en perdition [...] et enfin [...] le seul endroit o il est normal dtre "fou " : Rflexions sur limportance et le rle de lhpital psychiatrique dans une psychiatrie contemporaine (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 57 (entre guillemets dans le texte).

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[L]tablissement est-il un dispensateur de soins et services ou un mandataire qui doit veiller la protection de la clientle vulnrable, jouant ainsi un rle caractre social a priori dvolu ltat792 ?

Nous naborderons pas, dans le cadre de cette rflexion, la problmatique des interventions tatiques auprs des clientles dsinstitutionnalises ou vulnrables. Mais nous pensons que, dans ce contexte, la question de la mission de lhpital psychiatrique se pose avec dautant plus de force encore quil semble symboliquement incarner, nous lavons vu, un monde o les droits ont longtemps t inexistants. Dans notre organisation sociale, il revient logiquement aux tribunaux de veiller au respect des droits des patients psychiatriques. Le retour en socit conceptualis comme le retour une vie normale constitue la tche principale de lhpital psychiatrique, et plus particulirement des mesures de garde en tablissement et dautorisation de soins. Paradoxalement, cette fonction implicite assume par lhpital psychiatrique est le rsultat dune rponse inadquate des services bass dans la communaut793 . Rinsertion, radaptation, resocialisation: dornavant, le passage lhpital est une exprience dapprentissage de la citoyennet794. Si la mdication constitue une tape du processus, elle ne peut cependant pas tre la seule. Ainsi, le retour sur le march du travail ou aux tudes constitue une tape essentielle de la radaptation sociale , puisque le travail, en plus de procurer un revenu, structure le temps et lespace, gnre des contacts et procure un rle social795 . Le travail est le moyen de raliser cet objectif dintgration sociale dune population longtemps tenue

Paquet, supra note 789, p. 164 (en italique dans le texte). Alain Lesage, Quatre dcennies de dsinstitutionalisation au Qubec , dans Jean-Pierre Claveranne et Claude Lardy (dir.), La sant demain: vers un systme de sant sans murs, Paris, conomica, 1999, p. 147. 794 liane Cario, Le malade mental lpreuve de son retour dans la socit, Paris, LHarmattan, 1997, p. 57 et suivantes. 795 Messier, supra note 444, p. 1886 et 1887. Le rtablissement nous invite soutenir les personnes atteintes dun trouble mental en les aidant rintgrer leur rle en socit, malgr lexistence chez elles de symptmes ou de handicaps, car cest gnralement par linteraction sociale quune personne apprend que ses efforts lui donnent du pouvoir sur son environnement : Qubec, Ministre de la sant et des services sociaux, Plan daction, supra note 457, p. 15.
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171 lcart du reste du groupe social796. Nous verrons en effet, dans le prochain chapitre, que le fait de fonctionner dans la sphre sociale, selon certains paramtres prcis, constitue le principal indice dune bonne sant mentale. Dans ce premier chapitre, nous avons expos comment, dans la sphre juridique dabord, puis au sein de la socit civile, le discours sur les droits civils et sur lgalit sest impos en tant que norme suprieure, garante du bien-tre et de lpanouissement individuels. Le droit psychiatrique na pas chapp cette tendance: au fil des dcennies, il est devenu plus expansif, plus prcis, plus encadrant, avec toujours cette proccupation dgalit formelle. La cristallisation de ces changements conceptuels est vidente dans le changement radical de ple dcisionnel. Si, jusqu rcemment, les psychiatres taient les principaux responsables des dcisions dinternement et de traitement psychiatriques, la judiciarisation est lexpression symbolique du discours sur les droits. Lintervention dun tiers impartial, et la possibilit pour les psychiatriss de revendiquer des droits, marque la fin dune poque o la norme formelle crait des catgories de citoyens juridiquement infrieurs, voire inexistants. Et pourtant, en dpit de ces changements formels et symboliques majeurs, nous avons pu constater, la suite dautres observateurs de la sphre psychiatrique, comment la conception des diffrents dcideurs lgislateur, psychiatres, juges du meilleur intrt de la personne (welfare standard) est reste un lment central des politiques de sant mentale797. Lappropriation symbolique de la pratique psychiatrique par le droit a nanmoins forc un dialogue renouvel entre deux systmes qui jusqualors, nous le verrons dans le prochain chapitre, ne staient servi mutuellement lun de lautre que pour renforcer leur propre lgitimit. Aujourdhui, juges et psychiatres sont sur la ligne de feu. Ils ont la mission dlicate de choisir qui doit tre protg contre son gr en raison de la dangerosit quil reprsente, ou en raison de son inaptitude. Ils doivent slectionner, en dpit des difficults souleves
Hbert, supra note 112, p. 61. La Cour dappel a dailleurs affirm que: Si la loi et le droit priment, il reste nanmoins un champ commun entre le monde mdical et le monde juridique: le meilleur intrt de la personne soigne : Curateur public c. Institut Philippe-Pinel de Montral, supra note 750, para. 21.
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172 jusquici, qui, en raison dun tat mental altr, a un comportement si perturb quil sexpose, ou expose autrui, un danger, ou est dans limpossibilit de faire des choix concernant son intgrit personnelle. Comment choisir entre libert, intgrit, inviolabilit et scurit, soins, sant? Plus fondamentalement, comment choisir entre droits de la personne et protection? Nous postulons que ce choix dlicat est le fruit dune dlibration proprement normative. Dans cette perspective, la gense des dcisions judiciaires et cliniques nest pas cantonne aux rgles juridiques, bien au contraire. Il sagit dun processus complexe par lequel toutes les formes de normativit manant de diffrents discours et de diffrentes doctrines dont les paradigmes, ontologiquement antagonistes, sont parfois irrconciliables sont soupeses et ultimement adoptes la fois en tant que dnouement et solution. Dans le prochain chapitre, nous tenterons de mieux comprendre comment sorganise ce processus dcisionnel. Pour ce faire, nous commencerons par examiner de manire globale comment les discours normatifs sagencent et senchevtrent. Puis, afin de nous rapprocher du contexte particulier de linternement et des soins psychiatriques, nous reviendrons sur les rapports entretenus entre les systmes juridique et psychiatrique, ce qui nous permettra de cerner lvolution de la tension entre les discours normatifs issus de ces deux systmes. Finalement, nous proposerons un modle de prise de dcision normative le Modle de pluralisme normatif appliqu adapt au contexte juridique et psychiatrique actuel.

Chapitre II Problmatique de recherche Norme et normalit: entre psychiatrisation et rgulation sociale


Tout homme "normal" porte en lui le germe de la folie, tout homme, sans exception, peut, la seconde, basculer dans un autre monde. Parfois, il ne sagit pas dun homme mais dun peuple entier. Mais une telle ide est tellement peu compatible avec la dignit des notables, que des tiquettes existent pour que lon sache tout de mme qui lon a affaire. douard Zarifian Des paradis plein la tte

Nous sommes entrs dans un type de socit o le pouvoir de la loi est en train non pas de rgresser, mais de sintgrer un pouvoir beaucoup plus gnral: en gros, celui de la norme. [] Ce qui implique un systme de surveillance, de contrle tout autre. Une visibilit incessante, une classification permanente des individus, une hirarchisation, une qualification, ltablissement de limites, une mise en diagnostic. La norme devient le critre de partage des individus. Michel Foucault Dits et crits, 1976

174 Introduction: Caractristiques du discours normatif La norme est pour plusieurs au fondement de la socit moderne. Pour certains, elle permit lhomme de socialiser798. Pour dautres, elle est au cur de la survie mme de lespce799. Par ailleurs, force est de constater que la norme, si elle peut servir canaliser leffervescence dun vouloir vivre par construction dsordonne800 , autorise galement porter un jugement de valeur sur un individu ou un groupe dindividus801. En effet, le caractre normatif dun discours consiste en un jugement qui apprcie ou qualifie un fait relativement un standard ou une rgle, correspondant aux valeurs ou intrts de celui qui produit la norme802. Ce discours a donc un caractre valuatif, par lequel le producteur met une opinion. Le choix dinstituer un discours normatif dpend dun processus par lequel le producteur classe des faits. Ce processus dvaluation correspond au jugement de valeur803; il doit dboucher sur une dclaration.
A double claim is involved whenever we evaluate something. First there is the claim that the evaluatum fulfills or fails to fulfill the given norms, a claim explicity made when we utter a value judgement. Second there is (contextually implied) claim that it is valid or appropriate to apply the given norms to the evaluatum. Unless good reasons can be given in support of both of these claims, a value judgement cannot be justified804.

Lorsque le discours normatif est cr partir de standards, le processus de jugement de valeur devra classer les faits hirarchiquement en catgories suprieures, infrieures ou
Emmanuel Kant, Projet de paix perptuelle, Paris, Hatier, 1988. Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Paris, Serpent plumes, 1998. 800 Michel Maffesoli, Le renchantement du monde, Paris, Perrin, 2007, p. 56 (en italique dans le texte). En ce sens, la norme permet de canaliser la socit des individus telle quelle est dcrite par Thomas Hobbes, dans Castel, Inscurit, supra note 20, p. 12. 801 En effet, des normes sociales distinctes correspondent diffrents groupes, ce qui facilite le reprage et lassociation de lindividu au groupe. En mme temps, lindividu est le point de rfrence par lequel il est possible de juger de la pertinence des normes ou de la lgitimit des institutions , dans Raymond Boudon, Lindividualisme: un phnomne qui ne commencer nulle part et qui est au fondement des normes (2002) Revue du Mauss 19 (1), p. 39 [ Individualisme ]. 802 Georges Canguilhem, Le normal et le pathologique, Paris, PUF, 1966, p. 77 [ Normal et pathologique ]. 803 Paul W. Taylor, Normative Discourse, Westport, Greenwood Press, 1973, p. 3. 804 Ibid., p. 5.
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175 gales, en se plaant dun point de vue choisi et en respectant scrupuleusement les tapes du processus dvaluation805. Il ne sagira donc pas de dterminer ce qui est bon dans labsolu, mais plutt ce qui sera le plus avantageux en fonction de la fin recherche. Pour ce faire, lvaluateur tiendra compte de valeurs inhrentes aux objets ou aux situations en cause, de valeurs instrumentales, en fonction du but recherch et de valeurs contributives, soit des valeurs de tous les objets ou situations prises comme un ensemble. Lorsque le discours normatif est cr partir de rgles, le processus de jugement de valeur vise classer les faits entre convenables et inconvenables. Les rgles peuvent tre de nature morale ou juridique, mais il faudra galement tenir compte des rgles dun jeu, des rgles dtiquette, des rgles internes un organisme ou une institution ou des rgles de procdure. Le processus dvaluation vise ici ne retenir que ce qui est considr comme bon du point de vue instrumental de lvaluateur. Ainsi, le discours normatif fonde la diffrence entre plusieurs comportements acceptables et le bon comportement, cest--dire celui qui a la plus grande valeur. Cest galement la diffrence entre un comportement encourag et un comportement obligatoire, ce dernier tant la fois le comportement encourag et la bonne chose faire. Selon les situations et sa nature, le discours normatif peut avoir un caractre impratif, justificatif ou de recommandation; il a habituellement une vise prescritive806. Dans tous les cas, il vise abolir la diffrence807 . En mme temps, il devra toujours tre justifiable, idalement par des arguments de nature pragmatique plutt que morale. Ces arguments pourront par exemple sappuyer sur les standards ou les rgles qui ont servi crer la norme, sur leur validation en tant que standards et rgles suprieurs, sur leur justification par leur inclusion

Les cinq tapes du processus dvaluation sont les suivantes: ladoption dune grille dvaluation, loprationnalisation de la grille, la spcification des critres de comparaison, la dtermination des caractristiques bonnes et mauvaises lies lvaluation et la dduction du score requis sur la grille pour tre qualifi, dans ibid., p. 9 et 10. 806 Ibid., p. 7, 26, 33, 44 et 60 et suivantes. 807 Henri Dorvil, Marc Renaud et Louise Bouchard, Lexclusion des personnes handicapes , dans Fernand Dumont, Simon Langlois et Yves Martin (dir.), Trait des problmes sociaux, Qubec, PUL, p. 712.

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176 au sein dun systme de valeurs pris comme un tout ou sur une dmonstration de nature rationnelle808. Le savoir scientifique, pragmatique, est essentiel la justification du discours normatif dans au moins deux cas de figure809. Dabord, lorsquil sagit de classer des valeurs instrumentales dans le cadre dune situation o il faut juger de leffectivit des moyens utiliss pour arriver une fin prcise. Ensuite, de la mme faon, le savoir scientifique peut tablir la pertinence des valeurs contributives dune partie des faits, dans un objectif de russite du tout. En outre, la connaissance scientifique permet de justifier des dcisions impopulaires, par la prdiction des risques lis aux pratiques vises par la norme810. Ainsi, les sciences contribuent de deux manires la construction et la diffusion du discours normatif: en amont, par la constitution dun savoir qui permettra laction politique ou autre et sur lequel se construiront les normes, puis, en aval, par la justification et la lgitimation du discours normatif et par la remodlisation de lopinion publique811. Or, le processus de lgitimation du discours normatif par le discours scientifique dote paradoxalement le discours scientifique dune lgitimation nouvelle:
La lgitimation, cest le processus par lequel un lgislateur se trouve autoris promulger cette loi comme une norme. [...] Cest depuis Platon que la question de la lgitimation de la science se trouve indissociablement connexe de la lgitimation du lgislateur. Dans cette perspective, le droit de dcider ce qui est vrai nest pas indpendant du droit de dcider ce qui est juste [...]812.

Pour certains, cependant, le discours scientifique serait tout simplement instrumentalis au profit du discours normatif813. Ainsi, Roland Gori explique:

Taylor, supra note 803, p. 69 et 77. Puisque toute science vise expliquer, et que toute explication vise faire comprendre , dans Vincent Descombes, La denre mentale, Paris, Les ditions de Minuit, 1995, p. 92 [ Denre mentale ]. 810 Taylor, supra note 803, p. 252, 253 et 254. 811 Gori, supra note 44, p. 122. 812 Jean-Franois Lyotard, La condition postmoderne, Paris, Les ditions de minuit, 1979, p. 19 et 20. 813 Cest ainsi que Jean-Franois Lyotard nous dit que le savoir est devenu, dans les socits postmodernes, un produit de consommation, et quil est dj ou sera un enjeu majeur [...] dans la comptition pour le pouvoir . En mme temps, ltat peut dpenser beaucoup pour que la science puisse se prsenter comme
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177
Dans nos socits modernes le recours lexpertise tend imposer des normes et les faire intrioriser par les individus, "par une sorte de pression immense de lexprit de tous sur lintelligence de chacun" pour prendre la formulation de Tocqueville. La norme se rvle comme une notion polismique et politique qui renvoie la fois une vrit des faits (istina) et un jugement dapprciation de ce qui devrait tre un jugement de valeur, un jugement normatif (pravda). Et lon peut dire que cest la confusion permanente de ces deux sens du mot de "norme" qui permet linstrumentalisation des sciences. Cette instrumentalisation des sciences participe une vritable conomie politique, matrice et gestion de lopinion, favorisant le gouvernement des hommes814 .

Cependant, depuis lavnement des socits modernes, lindividu nest plus absorb par la collectivit: il est libre815. Point de totalitarisme, point de de violence sauvage, point darbitraire rig en systme816. Et pourtant, cette libert nest accorde qu ceux qui ont intrioris, grce aux institutions sociales, les rgles de ces socits817 et qui, consquemment, russissent se tenir de lintrieur818 . Il existerait donc deux sortes de citoyens: ceux qui sont intgrs moralement la vie sociale819 , et les autres, rfractaires au discours normatif collectif et disqualifis en tant quindividus820. Dans ce contexte, le systme juridique, fond, nous lavons vu, sur un postulat dgalit de tous dans et devant le droit821, et consacrant la libert et lautonomie qui en dcoule en tant que

une pope: travers elle il se rend crdible, il cr lassentiment public dont les dcideurs ont besoin , dans ibid., p. 14 et 15 et 49. 814 Gori, supra note 44, p. 133 (entre guillemets et en italique dans le texte). 815 Daniel Lapeyronnie, Le social ignor ou le point de vue aveugle de la Rpublique , dans Stphane Beaud, Joseph Confavreux et Jade Lindgaard, (dir.), La France invisible, Paris, La Dcouverte, 2008, p. 527. 816 Gauchet, Dmocratie, supra note 14, p. 21. 817 Dans ces socits, le droit dit moderne articule sa lgitimit autour de lindividu , simposant en tant que moyen rationnel de maintenir lordre social, et ltat, de par son statut d auteur impartial , devient seul responsable de la production juridique, dans Karim Benyekhlef, Une possible histoire de la norme Les normativits mergentes de la mondialisation, Montral, Thmis, 2008, p. 21. 818 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 45. Pour Nicolas Duvoux, [i]l sagit de se demander quelle marge dautonomie les individus peuvent ngocier avec les institutions[, soit] la capacit effective des individus dterminer leurs propres rgles de conduite et sy tenir dans le cadre de leur environnement social , dans Les assists peuvent-ils tre autonomes? Sociologie comprhensive des politiques dinsertions (2009) LSP 61, p. 97. 819 Lapeyronnie, supra note 815, p. 528. 820 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 94. 821 Nous avons vu dans le premier chapitre que lgalit est conceptualise comme tant un principe dorganisation et de fondement des droits et assure de ce fait une certaine scurit juridique, notamment via

178 valeur suprme822, autoriserait des mcanismes dintervention permettant de tenir de lextrieur ceux qui auront dcroch823. Or les fondements mmes de ces mcanismes seraient porteurs dambivalence quant lgalit effective des deux catgories de citoyens, opposant concrtement galits formelle et relle. Nous citerons ici Danilo Martuccelli:
Dun ct, il est un puissant mcanisme de justice sociale invent dans la modernit, notamment vis--vis des personnes en difficult, dans la mesure o il socialise la solidarit et leur permet institutionnellement de garder leur dignit; mais, de lautre, il se met en place toujours concrtement par le biais dun maquis de fonctionnaires ou de travailleurs sociaux, dont les attitudes ne sont jamais neutres, et qui peuvent, lors de leurs interactions, les rduire un rle de dpendance et de charit824.

Ce concept de norme, qui laisse lindividu thoriquement libre, rompt avec la conception classique de contrle social telle que lavait dvelopp mile Durkheim. Ainsi, un nouveau type dorganisation nous arrache lordre disciplinaire et permettrait:
[L]agencement dune socit flexible fonde sur linformation et la stimulation des besoins, le sexe et la prise en compte des "facteurs humains", le culte du naturel, de la cordialit et de lhumour. Ainsi opre le procs de personnalisation, nouvelle faon pour la socit de sorganiser et de sorienter, nouvelle faon de grer les comportements, non plus par la tyrannie des dtails mais avec le moins de contraintes et le plus de choix privs

la procdure, dans Martinez, supra note 125, p. 255 et suivantes. Elle est cependant directement lie la libert puisquelle nest rien dautre que le droit de jouir concrtement des mmes liberts que les autres , dans Proulx, supra note 210, p. 70. Pour dautres, elle est une condition et une garantie de la libert: Andr Vachet tel quil est cit dans Jean-Franois Gaudreault-Desbiens et Diane Labrche, Le contexte social du droit dans le Qubec contemporain, Cowansville, Yvon Blais, 2009, p. 92. De toutes les manires, elle sous-tend lide dun traitement identique pour tous, dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, p. 98. Pour Alexis de Tocqueville, le principe dgalit est la source mme de la dmocratie et quil oriente le fonctionnement de la socit, les lois, les moeurs, influenant la fois le gouvernement et la socit civile, dans supra note 770. Pourtant, daprs Danilo Martucelli, le rgime fictif de lgalit ne parvient pas rellement structurer lensemble de nos changes, dans Grammaires, ibid., p. 257. 822 Mais il faut garder lesprit que le droit nest pas neutre et quil vhicule les idologies et les valeurs du groupe majoritaire et dominant, dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, ibid., p. 43, 82, 83 et 92. Il peut cependant, nous lavons vu, avoir lapparence de neutralit tout en dsavantageant un groupe: lire Kent Greenawalt, Law and objectivity, New York, Oxford University Press, 1992, p. 136 et suivantes. 823 Paradoxalement, cest en tant constamment tenu de lextrieur quils sont cens apprendre se tenir de lintrieur , dans Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 98 et 101. 824 Ibid., p. 98. Selon certains, les mcanismes de justice sociale induiraient la dpendence et le besoin dassistance, dans Aubert, supra note 188, p. 33.

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possible, avec le moins daustrit et le plus de dsir possible, avec le moins de coercition et le plus de comprhension possible. Procs de personnalisation en effet, en ce que les institutions dsormais sindexent sur les motivations et les dsirs, incitent la participation, amnagent du temps libre et des loisirs, manifestent une mme tendance lhumanisation, la diversification, la psychologisation de modalit de la socialisation825 .

Il sagit ici plutt de rgulation sociale de projet normatif826 un processus qui encadre les rapports que les individus entretiennent entre eux et qui permet au systme global de se maintenir827. La norme naurait dans ce cadre pas pour fonction premire dexclure, elle viserait au contraire la transformation828, la normalisation. Ici, le pouvoir nest pas un phnomne de domination qui serait massif et homogne ; il fonctionnerait par le biais de la chane des individus, en rseau. Ainsi, [les individus] ne sont jamais la cible inerte ou consentante du pouvoir, ils en sont toujours les relais. Autrement dit, le pouvoir transite par les individus, il ne sapplique pas eux829 . Nous verrons plus loin que deux conceptions divergentes de la normativit, et plus particulirement de la normativit juridique, sopposent quant savoir si la norme instrument de pouvoir simpose aux individus grce sa force symbolique simplement ou si elle prend forme grce voire dans le relais form par les acteurs. La folie constitue un phnomne se prtant facilement une qualification normative: sa dfinition pose comme point de dpart le normal auquel on peut opposer des
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Lipovetsky, supra note 14, p. 11 (en italique et entre guillemets dans le texte). Michel Foucault, Les anormaux Cours au Collge de France 1974-1975, Paris, Gallimard-Seuil, 1999, p. 46 [ Anormaux ]. 827 Crozier, supra note 10, p. 131. Les forces de la norme, comme sige et expression dexigence de justice, dordre et de progrs, permettent daccorder le groupe social des objectifs reconnus. : Franois Terr, Forces et faiblesses de la norme , dans Catherine Thibierge, La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 20. 828 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 46. 829 Foucault, Dfendre la socit, supra note 18, p. 26. Bien que le pouvoir ne soit pas en lui-mme lobjet de cette rflexion, il est vident que toute forme de normativit y est intimement rattache. Guy Rocher dit dailleurs que lide de pouvoir fait partie de la reprsentation mythique du droit. Pour que le droit soit efficace, il faut quil soit reconnu comme pouvoir. En tant que discours, ce quil est au dpart, le droit doit tre un discours de pouvoir , dans Droit, pouvoir et domination (1986) Sociologie et socits 18 (1), p. 43 (en italique dans le texte). Pour Norbert lias, le pouvoir nest pas un concept de substances mais un concept relationnel , dans Sociologie, supra note 13, p. 158.

180 comportements diffrents ou originaux, que lon qualifiera danormaux830. Ce clivage est minemment moral. Ainsi, le normal est associ au bon, ce qui est souhaitable, approuv socialement; il est galement ce qui est le plus frquent et donc facilement reprable et observable831. En mdecine, ces deux sens cohabitent galement, prenant appui sur le discours scientifique, puisque normal dsigne la fois ltat habituel des organes et leur tat idal et que le traitement vise justement le retour cet tat832. La question que pose Georges Canguilhem est savoir si lintervention mdicale se justifie par sa fin cest--dire que ltat dit normal est positif en lui-mme ou plutt par la perception de ltat vis par lintervention comme tant normal et souhaitable. Il y rpond de la manire suivante:
Nous pensons que la mdecine existe comme art de la vie parce que le vivant humain qualifie lui-mme comme pathologiques, donc comme devant tre vits ou corrigs, certains tats ou comportemens apprhends, relativement la polarit dynamique de la vie, sous forme de valeur ngative833.

Lanormal, le pathologique, difficilement dfinissable en lui-mme, est forcment le contraire du normal834; il est inadapt et drangeant. Il est le symptme de la normalit835. Il sera dfini a contrario, puisquil nexiste pas en soi: il sera dfini dans la ngativit836, en tant qu cart par rapport la moyenne837 .

Il est noter que lon peut mme aller jusqu' parler danomalies, un tat qui na pas ncessairement dquivalent dans ltat normal o il y aurait "transformation essentielle de nature" : Marcelo Otero, Vulnrabilit, folie et individualit Le nud normatif , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 134 (entre guillemets dans le texte) [ Nud normatif ]. 831 Sandrine Chassagnard-Pinet, Normalit et norme juridique: dune force normative lautre , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ-Bruylant, 2009, p. 153. 832 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 77. 833 Ibid., p. 77. 834 Le normal agit comme "principe de coercition" , dans Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 155 citant Paul Amselek (entre guillemets dans le texte). 835 Franois Peraldi, La folie comme de raison, la folie des autres (1986) Sant mentale au Qubec 11 (1), p. 176. 836 Franck Chaumon, La folie, sujet de droit , dans Nathalie Robatel (dir.), Le citoyen fou, Paris, PUF, 1991, p. 141. 837 douard Zarifan, Des paradis plein la tte, Paris, Odile Jacob, 1994, p. 15 [ Paradis ].

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Le terme "fou" prend un sens diffrent selon quon se lattribue ou quil sert caractriser son prochain. "Je suis fou" marque lexcs, la passion et nest pas pjoratif. Cest une valuation quantitative: tre fou damour, de joie ou de chocolat au lait... En revenche, dire "Il est fou" est une caractristique qualitative et stigmatise la diffrence, la singularit, laltrit. Au fond, la folie est toujours dfinie par un autre, jamais par soimme. Cest l quapparat demble la ncessaire rfrence extrieure, la rfrence sociale sans laquelle la folie nexisterait pas838 .

De fait, la conceptualisation dun phnomne comme tant anormal ne saurait tre intelligible socialement sans rfrence un discours social, culturel et politique globalisant et [] normalisant839 . Cest autour de la norme, et du jugement de valeur quelle sous-tend840, que se construit la thorisation de lanormal. En ce sens, il sagit dun construit social. Mais lanormal ne traduit pas labsence de norme ou mme la ngation de la norme reconnue, il est dans la norme841. Il peut aussi tre lexpression dautres normes, de normes diffrentes, mais possibles842. Cest ainsi que le concept de normal nest pas statique et fluctue en fonction des contextes. De la mme faon, dans lventail des phnomnes dits anormaux en tant que contraires la norme il existe une gradation fluctuante de gravit843. Du reste, bien que le pathologique puisse tre lexpression de normes diffrentes, et quil soit dfini lencontre du normal, en second, dans une perspective normative, cet cart constitue une infraction, voire une dviance844; et cest

douard Zarifan, Les jardiniers de la folie, Paris, Odile Jacob, 1988, p. 35 [ Jardiniers ] (entre guillemets dans le texte). 839 Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 133. 840 [Dans] les socits dites librales [] les conflits, les dviances, les dysfonctionnements, les vulnrabilits, voire les identits sont rguls par des dispositifs complexes qui, tout en instaurant des clivages entre les diffrentes catgories de personnes, font rfrence des valeurs positives telle la sant physique et mentale, la croissance de lconomie et de lemploi, la protection de lenvironnement, voire la recherche du bonheur , dans ibid., p. 126. 841 Ibid., p. 128. 842 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 91. La psychanalyse montre en effet que lanormal ne pourrait tre quun dialecte de la norme : Roland Gori et Marie-Jos Del Volgo, Exils de lintime La mdecine et la psychiatrie au service du nouvel ordre conomique, Paris, Denol, 2008, p. 107 (en italique dans le texte) [ Exils ]. 843 Canguilhem, Normal et pathologique, ibid., p. 176 et Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 133. 844 Car linfraction est rvlatrice du moi, dans Erving Goffman, Les rites dinteraction, Paris, Les ditions de Minuit, 1974, p. 46 [ Rites ]. Voir galement Erving Goffman, La mise en scne de la vie quotidienne, Tome 2: les relations en public, Paris, Les ditions de Minuit, 1973, p. 322 [ Relations en public ].

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182 linfraction qui est lorigine de la rgulation845. Ce sera ensuite ce que nous appellerons le pouvoir normatif soit la force prescriptive et rgulatrice de la norme qui dictera le comportement normal. En ce sens, la sant peut tre un concept normatif, puisquil correspond la dfinition dun type idal de structures et de comportements organiques846; son pouvoir normatif sera dautant plus fort quil sera appuy darguments scientifiques, visant entre autres la prdiction des consquences dun comportement, ou dune pratique, considrs comme problmatiques. Le discours normatif sur la folie ou sur lanormal847 aurait une vise trs prcise: il servirait la rgulation sociale, supprimer la diffrence par la conformit des comportements848, voire la normalisation849 ou mme le profilage850. En ce sens, il sinscrit dans la dynamique particulire de chaque socit:
branlement du pouvoir sur soi, soustraction soi, la folie est en mme temps et fondamentalement absence signifie aux autres, ds-appartenance marque lgard du reste de ses semblables. Trouble de la prsence soi, elle na de sens que tourne vers autrui, quadresse aux autres avec lequel lalin vit en co-prsence. Et cest l ce qui dtermine largement le mode de ses manifestations, cest l ce qui les insre dans une

Pour Georges Canguilhem, linfraction nest pas lorigine de la rgle, mais lorigine de la rgulation. Elle joue le rle de dclencheur et permet la mise en place de ce quil appelle l ordre normatif , un mcanisme par lequel devient possible lidentification et la classification des phnomnes, dans Normal et pathologique, supra note 802, p. 179. Frank Chaumon explique quant lui que le droit produit des limites et que cest tant quelles sont franchies quil codifie , dans supra note 836, p. 141. 846 Canguilhem, ibid., p. 86. 847 Le terme folie nest gnralement plus utilis au profit de maladie mentale et surtout de trouble de sant mentale . Pourtant, il sagit bien toujours de dsigner le comportement jug inadquat. Tout au long de cette rflexion, nous emploierons indiffremment lexpression maladie mentale et sant mentale bien que nous les jugions jusqu un certain point inexactes. En effet, nous pensons que les phnomnes touchs par ces normativits ne sont pas forcment de nature mdicale, mais sont tiquets comme tel. Pour notre part, nous sommes beaucoup plus sensible aux concepts de normalit et danormalit, voire de folie. Nous parlerons donc danormalit, mais, pour nous, il sagit toujours des mmes phnomnes. 848 Cest la thse de Michel Foucault dans Histoire de la folie, supra note 76 et de Marcelo Otero dans Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 52. 849 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 182. Depuis quelques annes, on parle plutt d adaptation , voire de radaptation sociale. 850 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 68.

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histoire dont le paramtre majeur sera la faon dont une socit comprend la coappartenance de ses membres851 .

En mme temps, le discours normatif sur lanormal cristallise linteraction pressentie entre les membres du tissu social sous trois formes diffrentes: dabord le contrle personnel, ou autorgulation, par lequel lindividu sastreint seul lobservance des normes; ensuite le contrle social informel, au sein de la communaut ou du groupe, par lequel les pairs manifestent une dsapprobation du comportement dviant852; puis la sanction sociale formelle, exerce par des agents spcialiss853. Il sensuit que le discours normatif sur lanormal constitue un guide des conduites et quil agit sur trois parties:
La personne qui peut lgitimement attendre et exiger dtre traite sur un [] mode conforme la rgle; la personne qui est oblige dagir suivant la rgle; la communaut qui renforce la lgitimit de cette attente et de cette obligation854 .

Le discours normatif sur lanormal cre des attentes, voire des exigences, de tous envers chacun. Le traitement accord quelquun, et que celui-ci accorde aux autres, dpend directement des normes sociales855 et plus particulirement de la manire dont lindividu se dfinit lui-mme et est dfini par les autres en fonction dun code social sousentendu856 . Ainsi, la manifestation de signes permettant de conclure la non-conformit la norme peut rendre lindividu moins attrayant, voire intgralement mauvais . Il peut galement constituer un statut social particulier857: cest le stigmate. Qui plus est,

Marcel Gauchet, La pratique de lesprit humain, Paris, Gallimard, 1980, p. 509 [ Pratique de lesprit ]. Il est galement possible de parler de force sociale qui sexerce sous la forme immatrielle des menaces ou encouragement issus de lenvironnement social , dans Patrick Pharo, Raison et civilisation Essai sur les chances de rationalisation morale de la socit, Paris, ditions du Cerf, 2006, p. 160 [Raisons]. 853 Erving Goffman, La folie de "position" , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 279 [ Folie de position ]. 854 Ibid., p. 275. 855 Ibid., p. 320. ce titre, il existe des rgles symtriques qui crent les mmes obligations de part et dautre et des rgles asymtriques qui permettent lindividu de traiter lautre diffremment de ce quil est trait, dans Goffman, Rites, supra note 844, p. 48. 856 Goffman, Folie de position, ibid., p. 273-274. Lire galement Goffman, Rites, ibid., p. 46 et Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 271. 857 Ainsi, Michel Foucault parle du rle jou par lidiot du village, dans Maladie mentale et psychologie, Paris, PUF, 1966, p. 75 [ Maladie mentale et psychologie ].
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184 lindividu stigmatis ayant intrioris858 les mmes normes que celui qui lidentifie comme anormal, cachera intentionnellement sa condition pathologique et aura bien souvent besoin de lassistance de professionnels pour grer le stigmate. Le plus souvent, il sagit de relation dassistance paternaliste, voire de dpendance. Ce discrdit le stigmate a non seulement une connotation sociale importante, mais il se cristallise dans le rapport lautre, puisquil entrane souvent un isolement, une discrimination, une exclusion859. Lindividu devient ainsi invisible860 .
"[L]exclusion rsulte de la fermeture dun espace social au nom de normes [...]". Il en existe deux types: lexclusion prive vcue travers une relation interactive entre deux individus et lexclusion massive qui mne linternement et au gnocide. Le commun dnominateur de ces individus, de ces groupes discrimins est de ne pas tre ce quils devraient tre au regard des dominants, de ne pas rpondre aux canons de la conformit. La conformit, cest ce qui sert de rfrence au groupe qui, disposant des moyens du pouvoir, peut assurer la diffusion de ce canon au nom de la nature, du droit, de la religion, de la science [...]861 .

Lorsque la norme est enfreinte, linfraction met en pril, des degrs divers, la dfinition sociale des trois parties862 lindividu ayant enfreint la norme, celui layant identifi comme tel et le corps social puisquelle compromet la prvisibilit des relations sociales. La signification de linfraction, soit une dviance par rapport aux normes sociales, lorsquelle est mme a posteriori interprte comme un symptme de maladie mentale, permet la mise en place de ractions appropries. Cette situation sociale extrmement spcifique, induite par le stigmate en tant que consquence du discours normatif,

Nous dvelopperons sur le concept dintriorisation tel quil a t dvelopp par Elliot Aronson, The Social animal, 4e edition, New York, Freeman and company, 1984, dans la section sur le rapport de la sociologie au droit. 859 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 12, 15, 27, 130 et 131; Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 155 et Robert Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 173. 860 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 299. Nous avons pu constater que, par le biais du droit, jusque dans les annes 1960, les patients interns taient limins juridiquement et matriellement. Voir Chapitre I, Le retrour en socit des patients psychiatriques, partie 1.2.1. 861 Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 712 citant Rgine Dhoquois (entre guillemets dans le texte). 862 Goffman, Folie de position, supra note 853, p. 276.

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185 commanderait linternement et le traitement863 en tant quaction mdicale de normalisation ou de renormalisation. En mme temps, lanormal en tant que menace lidentit normale joue, au sein du tissu social, la fonction indispensable dexutoire langoisse et lirritation des normaux864 . Ainsi, ltonnante prennit de ldifice juridique consacr la folie sexplique par le fait que changer le mode de reconnaissance de la folie, cest bouleverser la dfinition du sujet de droit865 . Au demeurant, le discours sur le normal a des rpercussions sociales trs palpables, des points de vue scientifique, politique ou lgal, puisquil oriente les choix en matire de recherche scientifique866, de politique de sant publique867 et de lgislation868. On peut ainsi retrouver, nous lavons vu, travers les poques du moins rcentes, lvolution de la conception normative de la folie dans les politiques publiques en matire de maladie mentale, depuis lenfermement systmatique en rponse la dsapprobation morale et religieuse des comportements problmatiques la reconnaissance de droits subjectifs pour les psychiatriss, opposables ltat et mme au personnel mdical. En mme temps, celui qui enfreint les normes de conduite se voit pass la moulinette des questions interprtatives lies sa connaissance de la norme, sa capacit de se tenir de lintrieur, lvaluation du risque li laction, lintention ou aux circonstances de loffense869. Le discours normatif sur lanormal qui affirme, ou du moins qui lgitime, le besoin dintervention publique sur un individu870 se verrait ainsi renforc par la mise en place des diffrents appareils et structures tatiques non seulement de contrle mais galement
Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 173. La pratique de linternement conciderait avec le moment o la folie est perue moins par rapport lerreur que par rapport la conduite rgulire et normale : Michel Foucault dans Daniel Defert et Franois Ewald (dir.), Foucault Dits et crits, t 1, Paris, Quatro Gallimard, 2001, p. 1546. 864 Lire Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 718. 865 Chaumon, supra note 836, p. 141. 866 En 1985, dj, Franois Borgeat et Ariel Stravynski expliquaient que la diffusion du modle biologique en psychiatrie donnait lieu la favorisation de la recherche de type neurobiologique au dtriment des autres, dans Les implications des modles explicatifs biologiques sur les pratiques cliniques en psychiatrie (1985) Sant mentale au Qubec 10 (1), p. 79. Nous y reviendrons plus loin. 867 Par exemple, daprs la Politique de sant mentale du Qubec de 1989, la sant mentale comporte trois axes, dont le premier est le biologique, dans supra note 427. 868 Nous dvelopperons notamment notre rflexion autour de la question de linfluence sur le droit tatique du discours normatif sur lanormal. 869 Goffman, Relations en public, supra note 844, p. 326. 870 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 99.
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186 de rpression et de protection. Est induit un raisonnement circulaire, selon lequel le discours normatif alimente et justifie la mise en place de politiques dont la ncessit confirme les postulats normatifs. La question se poser dans le cadre dune rflexion sur le discours normatif sur lanormal, et que Erving Goffman se posait dj en 1973, est la suivante: Dans notre socit, quelle est la nature de loffense sociale laquelle le cadre de rfrence "maladie mentale" peut assez srement sappliquer871? Il semblerait que la question soit plus actuelle que jamais, puisque, selon Gilles Lipovetsky, on verrait sacclrer, au sein de la socit individualiste:
[] lclatement des nombreuses formes traditionnelles dautocontrle autant que lapprofondissement de la marginalisation sociale. Les politiques no librales de mme que la culture hdoniste-narcissique [...] travaillent paralllement dualiser les dmocraties, elles gnrent plus de normalisation et plus dexclusion, plus dautosurveillance hyginiste et plus de "dfonce" toxicomaniaque, plus de rpulsion envers la violence et plus de dlinquance dans les ghettos, plus de dsir de confort et plus de sans-abri, plus damour des enfants et plus de familles sans pre872.

Avant dattaquer la question de front, il nous semble primordial dexposer les mcanismes de rgulation des rapports sociaux de manire gnrale. Nous nous proposons dexaminer diffrents types de normativit ventuellement suceptibles de jouer un rle dans la mise en uvre des mcanismes normatifs de gestion de la folie. Pour ce faire, nous adopterons en premire partie, successivement, deux positions pistmiques presque antagonistes: dabord le point de vue juridique puis sociologique (I.). Nous explorerons ensuite, en seconde partie, comment le discours scientifique et psychiatrique sur la folie a pu se dvelopper jusqu se cristalliser en un discours normatif sur lanormal, une forme de normativit renforce par lidologie populaire de psychiatrisation et le welfare standard (II.). Puis, nous proposerons, en dernire partie, un modle original, le Modle de pluralisme normatif appliqu, qui nous servira de base analytique dans ltude des
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Goffman, Relations en public, supra note 844, p. 330 (entre guillemets dans le texte). Lipovetsky, supra note 14, p. 321 (en italique et entre guillemets dans le texte).

187 phnomnes normatifs intervenant dans ladministration des problmatiques lies la maladie mentale (III.).

188 I. DISCOURS NORMATIF ET RGULATION DES RAPPORTS SOCIAUX

Les phnomnes de normativit sont extrmement complexes: ils sont tout la fois, mais de faon morcele, diffus, allusifs, parfois officiels, parfois informels, mais de toutes les manires enchevtrs, interpntrs, voire souds. Afin de mieux les comprendre, nombreux sont ceux qui ont voulu les qualifier, leur dessiner des frontires plus ou moins poreuses. Mais cet effort est en gnral le fait de ceux qui cherchent redfinir un droit en mouvement, un droit en mutation (et incidemment rpondre la question: quest-ce que la juridicit?873). Sur cette question, deux faons daborder le problme saffrontent: les perspectives juridique et sociologique du droit874. Pour le juriste, le droit est le sujet de sa rflexion. Il en dfinit les limites de faon claire et prcise: il dit ce quest le droit875, il cherche dterminer le sens normatif quil faut attribuer logiquement une certaine construction de langage donne comme norme de droit876 . Selon la thorie laquelle il adhre, soit il se limitera au droit essentiellement tatique877, soit il ltendra tous les phnomnes de normativit878. Il opte donc pour un point de vue interne879. Le sociologue, lui, aborde le droit comme un objet de rflexion880. Il le conoit dans son sens le plus large, complexe, ouvrant le concept de nouvelles formes de normativit881. Il
Grard Timsit dfini la juridicit comme tant une proprit permettant de signifier lintention de ses destinataires un droit, une obligation, une habilitation, une permission, etc. En mme temps, la juridicit nest pas un phnomne naturel, elle est construite par lobservateur, dans Larchipel de la norme, Paris, PUF, 1997, p. 10 et 234 [ Larchipel ]. Pour Herbert Hart, la question Quest-ce que le droit? est une question persistante : Le concept de droit, 2e d., Bruxelles, Publications des Facults universitaires de Saint-Louis, 2005, p. 19. 874 Lire Andr-Jean Arnaud et Jos Farinas Dulce, Introduction lanalyse sociologique des systmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 103 et suivantes et Jacques Commaille, Lesprit sociologique des lois, Paris, PUF, 1994, premier chapitre [Esprit sociologique]. 875 Hendrik Philip Vissert Hooft, Pour une mise en valeur non positiviste de la positivit du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 105-108. 876 Weber, conomie, supra note 8, p. 321. 877 Cest la thorie positiviste du droit dont Hans Kelsen est le principal reprsentant. Lire Thorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999. 878 Cest le panjurisme, que Jean Carbonnier qualifie de tentation : Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e d., Paris, LGDJ, 2001, p. 24 [ Flexible droit ]. Il dira la page 61 que, pour le juriste, la rgle juridique est un soleil qui ne se couche jamais . 879 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 73. 880 Cest Guy Rocher qui oppose les notions de sujet et dobjet, dans Droit et thique, supra note 6, p. 52.
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189 est moins ncessaire de qualifier le droit, de le circonscrire prcisment882; on parle plutt dun droit mou883 , flexible884 , flou885 sopposant au droit dur des juristes886. Cest un droit replac dans son contexte social, politique, conomique887, mis en perspective888 . Il sagit dun point de vue externe889. Malgr ces diffrences marques, il semblerait que sociologues et juristes convergent souvent vers une dfinition simplifie du droit. Jean Carbonnier dplore en effet que les sociologues du droit adoptent gnralement le point de vue des juristes dans la rflexion sur la thorie du droit890. Mme si ce dbat nest pas nouveau891, il a un sens renouvel dans le contexte social actuel. Dans le chapitre prcdent, nous avons constat comment lextension du paradigme individualiste a entran des mutations politique et juridique majeures, notamment la diversification des acteurs de la classe dirigeante892 et la conscration du paradigme de lgalit formelle. Mais le contexte social est galement au cur de ces transformations. Jacques Commaille le dcrit de la manire suivante:
[L]a question sociale [...] concerne le problme du lien social, de la cohsion sociale ou celui encore plus diffus des valeurs ou des principes structurant une socit avec les
Notamment en dissociant le droit de ltat comme le rapporte Jean-Franois Perrin dans Dfinir le droit selon une pluralit de perspectives (1989) Droits Rev Fr 10, p. 63-67. 882 Jacques Commaille, La sociologie et les sens du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 26 [ Sociologie et sens du droit ]. 883 Belley, Droit soluble, supra note 12, introduction. 884 Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 25. 885 Mireille Delmas-Marty, Le flou du droit, Paris, PUF, 1986. 886 Belley, Droit soluble, supra note 12, introduction; Antoine Bailleux parle de droit solide dans la recherche des formes du droit: de la pyramide au rseau! (2005) RIEJ 55, p. 97. 887 Guy Rocher, Regard oblique, supra note 8, p. 1. Max Weber dit que le sociologue se demande ce que le droit advient en fait dans la communaut : conomie, supra note 8, p. 321. 888 Commaille, Normes juridiques, supra note 4, p. 14. 889 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 73. 890 Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 25. Bien quAndr-Jean Arnaud rapporte que juristes et sociologues ont jusqu rcemment travaill dans lindiffrence, voire la dfiance, dans Sociologie et droit: rapports savants, rapports politiques , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 81. 891 En effet, ds 1918, Santi Romano avait commenc la rflexion sur ce quil appelait les ordres juridiques ; ce nest par contre quen 1975 que son ouvrage a t traduit en franais et redcouvert par la sociologie du droit. Lire Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 28. 892 Jean-Franois Lyotard explique que la classe dirigeante est celle des dcideurs : elle nest plus constitue par la classe politique traditionnelle, mais par une couche composite de chefs dentreprises, de hauts fonctionnaires, de dirigeants des grands organismes professionnels, syndicaux, politiques, confessionnels : supra note 812, p. 30.
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espaces o on les intgre [...]. [L]a "crise" annonce de ces espaces se mesure dans lapparition de phnomnes aussi vaste que le dveloppement dune "dsertion civique" ou dune "citoyennet ngative", la constitution despaces urbains problmatiques, lextension de certaines formes de dlinquance, de dviance, etc. Tous ces phnomnes font de la question sociale lexpression multiforme et, par consquent, insaisissable avec des indicateurs supposs identifier des "faits", dune crise sociale rsultant dune mutation conomique et qui serait en mme temps une crise morale, culturelle, politique893.

Dans ce contexte, on observe lactivit croissante de nombreux mouvements plus ou moins radicaux, militant pour le non interventionnisme de ltat894. Autant de conjonctures qui ncessitent ou qui provoquent des changements importants au sein du droit895. Rappelons en effet que, si le droit public sest fait de plus en plus insistant ces dernires dcennies, il est aujourdhui de plus en plus remis en question896 au profit de mcanismes nouveaux dont la dlibration et le consensus897. Lindividualisme serait entre autres lorigine dune instrumentalisation du droit au profit des intrts individuels et de la technicit croissante de la socit898. Lannexion de plus en plus ostensible des sphres de la vie sociale par la sphre prive, double du recul du pouvoir disciplinaire, permet lmergence dune socit post-moderne dont lorganisation nest plus uniforme et
Question sociale, supra note 60, p. 10 (entre guillemets dans le texte). Pour Robert Castel, [u]ne socit dindividus ne serait plus proprement parler une socit mais un tat de nature, cest--dire une tat sans loi, sans droit, sans constitution politique et sans institutions sociales, en proie une concurrence effrene des individus entre eux, la guerre de tous contre tous : Inscurit, supra note 20, p. 13. 895 Notamment, les doutes que pourraient entretenir certains justiciables sur la comprhension de leur situation par les diffrents intervenants du systme judiciaire pourrait les pousser opter pour une justice prive au dtriment de la justice publique : Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 27. 896 Pour Andr-Jean Arnaud, la crise de la gouvernabilit se repre dans le droit . Ainsi, les relations se complexifiant, la suite de la fin de ltat-providence et notamment par la multiplication des acteurs impliqus dans la production du droit, et le mode de production du droit tant obsolte , puisque bas sur le paradigme de la simplicit, un droit de nature prive refait surface. Le droit dit positif aurait donc de moins en moins de place. Arnaud voque mme une gouvernance populaire et plaide que ce nest que par les moyens offerts par linterdisciplinarit que la thorie du droit pourra se renouveller: Critique de la raison juridique Gouvernants sans frontires, Paris, LGDJ, 2003, p. 45-75 [ Critique ] et La force normative, pierre angulaire dune intelligence juridique , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 14 [ Force normative ]. Lire galement Pierre Noreau, De la force symbolique du droit , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 149 et 150 [ Force symbolique ]. 897 Lyotard, supra note 812, p. 52. Lire galement Daniel Mockle, Gouvernance, le droit et ltat, Bruxelles, Bruylant, 2007. 898 Andr Lacroix, Lthique et les limites du droit (2002-03) RDUS 33, p. 201.
894 893

191 centralise, mais individualise899. En mme temps, lidentit individuelle ntant plus fige, ou mme stable, le processus rgulatoire tatique sen trouve fragilis.
En matire de rgulation sociale, [...] [o]n observe, en effet, lexistence dun dplacement dun mode de rgulation fond sur le principe de lhrotonomie vers un mode de rgulation fond sur le principe de lautonomie, le passage dune soumission aux liens prescrits vers une exigence de liens consentis. La rgulation sociale serait marque par un changement de rgime de citoyennet. Dun rgime de citoyennet marqu par la dfinition de droits universels, la garantie du bien-tre par ltat, etc., nous passerions un rgime de citoyennet o la dfinition des problmes publics se feraient de moins en moins dans le cadre dun monopole de ltat mais linterface de celui-ci et des revendications des citoyens900 .

Plusieurs vont jusqu parler de crise du droit901, et mme de changement de paradigme902, remettant en question le monisme, puisquil a pour fondement lorigine strictement tatique et unifie du droit903. Il existerait une incapacit croissante, de la part du pouvoir politique, de mettre en uvre une rgulation "par le haut", cest--dire de produire des lois

Lipovetsky, supra note 14, p. 14 et 17. Commaille, Fonction de justice, supra note 3, p. 94 (en italique dans le texte). Rappelons que la question de lautonomie du citoyen dans un lien normatif consenti doit cependant considrer la responsabilit corollaire cette autonomie. 901 Andr Lacroix, Louise Lalonde et Georges A. Legault, Les transformations sociales et la thorie normative du droit (2002-03) RDUS 33, p. 7; daprs Guy Rocher, le droit a la rputation de toujours traner larrire, dtre en retard sur les grands progrs , dans Droit et thique, supra note 6, p. 94; pour Andr-Jean Arnaud, Les sociologues du droit ont particip activement ce dvoilement [de la crise du droit], faisant ressortir, pratiquement sur tous les continents, le malaise quprouvent les gens envers leur droit et leur justice : Critique, supra note 896, p. 50. 902 Lacroix, supra note 898, p. 210; Arnaud, Force normative, supra note 896, p. 15; Arnaud et Farinas Dulce, supra note 874, p. 65; Daniel Mockle, La gouvernance publique et le droit (2006) C. de D. 47, para. 9 et suivants [ Gouvernance ]; Franois Ost et Michel van de Kerchove sous-titrent dailleurs le premier chapitre dun de leur ouvrage Les bouges de la pyramide: lbranlement dun paradigme , dans De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002, chapitre 1 [ Pyramide ]; Antoine Bailleux rapporte que, la suite des rflexions dOst et van de Kerchove, de nombreux juristes sont enthousiastes lide dun changement de paradigme: supra note 886, p. 91; Jean Carbonnier, sans aller jusqu parler de changement de paradigme, souligne que le monisme correspond une situation politique prcise stendant du XVIe sicle au dbut du XXe et que nos socits ne peuvent que reconnatre de nombreux foyers de droit concurrenant directement ltat dans la production normative: Flexible droit, supra note 878, p. 18. 903 En fait, il y aurait un lien tablir entre crise du droit et crise de ltat-providence. Dans une socit individualiste, seule la sphre prive est rellement investie, au dtriment des grandes questions philosophiques, politiques et conomiques: Lipovetsky, supra note 14, p. 38 et 72.
900

899

192 constituant des signaux fort pour une socit904 . Plus fondamentalement encore, certains questionnent la capacit du droit grer toutes les questions sociales ou prives. Le droit doit aussi admettre une certaine dose de modestie et voir certaines questions lui chapper: tout nest pas juridique, contrairement ce que lon entend souvent, et tout ne peut non plus tre rgl par le droit905. Mais quest-ce que le droit? En remettant en question la simplicit du paradigme pyramidal la Hans Kelsen, les thoriciens du droit ont ouvert une bote de pandore: si plusieurs saccordent pour dire que le droit nest plus la seule faon de rguler les rapports sociaux906, aucune dfinition claire du droit ne fait consensus907. Il semblerait mme que la pluralit des formes de normativits concurrentes entrane un "brouillage des catgories juridiques" ne permett[a]nt plus de distinguer les frontires du droit908 . Le renouvellement de la thorie du droit par ltude des normativits alternatives est une avenue que plusieurs empruntent909.
Au moment daborder lmergence de normes aux formes infiniment varies, manant des sources les plus diverses dans une multiplicit de champs, il serait en effet regrettable

Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 86 et Commaille, Esprit sociologique, supra note 874, p. 198 et suivantes. Alain Supiot, lui, oppose gouvernement par les lois et gouvernement par les hommes : supra note 186, p. 104. Lire galement Catel, Inscurit, supra note 20, p. 12 et suivantes. 905 Lacroix, supra note 898, p. 217. Pour Roger Cotterrell, In legal studies, a sociological perspective is a necessary corrective to legal romanticism : Laws Community: legal theory in sociological perspective, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 275. 906 Mireille Delmas-Marty, Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de rgulation des conflits, [en ligne] <http://www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/cplx01.htm#>, consult le 25 mai 2007; Lacroix, supra note 898 et Roderick A. MacDonald, Lhypothse du pluralisme juridique dans les socits dmocratiques avances (2002-03) RDUS 33, p. 133-152 [ Pluralime juridique ]. 907 Pour Herbert Hart, le fondement du droit se trouve dans ce quil appelle les rgles secondaires : supra note 873, chap. V; Alvaro Dors propose que le droit soit tout ce quapprouvent les juges : Le droit? Tout ce quapprouvent les juges (1989) Droits Rev Fr 10, p. 51-52; Franois Ost et Michel van de Kerchove rpondent que pour affirmer que ce sont les juges qui disent le droit, il faut au pralable avoir dfini ce quest le droit: Juris-dictio et dfinition du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 53-57 [ Jurisdictio ]; Jean Carbonnier nuance en disant que le droit est tout ce qui peut donner lieu un jugement : Sociologie juridique, Paris, PUF, 2004, p. 320 [ Sociologie juridique ]; Grard Timsit suggre de dfinir le droit par son caractre obligatoire, dans Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 137. 908 Daniel Mockle, Lvincement du droit par linvention de son double: les mcanismes norglementaires en droit public (2003) C. de D. 44, para. 9 (entre guillemets dans le texte) [ vincement ]. 909 Les nombreuses publications dans le domaine en font foi.

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193
de renoncer au bnfice que prsente, pour lapprofondissement dune analyse conceptuelle du droit, la comparaison que cette polysmie rend possible910.

Nous aborderons les conceptions thoriques de linternormativit dabord du point de vue juridique, soit le rapport du droit la socit (1.1), puis dun point de vue sociologique, soit le rapport de la socit au droit (1.2). 1.1 Linternormativit dun point de vue juridique: le rapport du droit la socit

Le point de vue juridique se caractrise gnralement par la position selon laquelle le droit, pour rester droit, doit tre autosuffisant et autorfrentiel911. Il pourra, en tant que construit social, ventuellement, subir les influences dautres ordres normatifs912, mais retraduira ces informations externes dans ses propres rfrents913. La thorie du droit a donc eu tendance conceptualiser le droit selon des reprsentations images, allant de la pyramide la sphre, en passant par le systme ou le rseau, reprsentant toutes le droit comme un ensemble mathmatique914, plus ou moins isol, mais de toutes les manires indpendant. Mais quel est le rapport de cet ensemble la socit? Cest surtout sous cet angle que linternormativit a t tudie par les thoriciens du droit. Afin de mieux circonscrire les angles sous lesquels linternormativit a t conceptualise, nous avons choisi de regrouper les thoriciens tudis en trois grandes perspectives pistmiques. Ces
Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 141. Par exemple Gunther Teubner, Le droit, un systme autopotique, Paris, PUF, 1993 [ Systme autopotique ]. Vincenzo Ferrari affirme qu il faut poursuivre les utopies, mme si on ne peut pas les atteindre : Rflexions relativistes sur le droit , dans Dimitri Kalogeropoulos (dir.), Regards sur la complexit sociale et lordre lgal la fin du XXe sicle, Bruxelles, d. Bruylant, 1997, p. 46. Il faut notre avis comprendre que, selon Ferrari, limage dun droit compltement autonome ne correspond pour personne une situation mme thoriquement raliste, mais plutt laspiration gnrale des juristes pour leur discipline. Pierre Noreau dira dailleurs que le droit consacre [] un idal [] constitu et reconnu socialement : Notions juridiques et ralit sociale: un ternel divorce ou un divorce ncessaire? Le cas du droit de la famille (1999) RJT 33, para. 14 [ Notions juridiques ]. 912 Benyekhlef, supra note 817, p. 27. 913 Gunther Teubner, Droit et rflexivit, Paris et Bruxelles, Coditions LGDJ et Bruylant, 1996, p. 191 et 192. 914 Un ensemble mathmatique se dfinit comme tant un groupement d'objets distincts dfinis, soit par l'numration de ces objets, soit par une ou plusieurs proprits de ces objets , dans Office qubcois de la langue franaise, Dictionnaire, <http://www.granddictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/index1024_1.asp>, consult le 4 aot 2007. Cest exactement le genre de classification que fait la thorie du droit en cherchant isoler les donnes juridiques par leur spcificits ou, au contraire, par leur diffrence davec dautres phnomnes normatifs.
911 910

194 perspectives prsentent toutes des rapports douverture diffrents aux autres formes de normativit que le droit, allant de la complte indpendance labsorbtion par le droit de tout phnomne normatif. Nous aborderons dabord la position de la thorie systmique (1.1.1), puis celle de la complexit et de la flexibilit (1.1.2), et, finalement, celle de leffacement des frontires du systme (1.1.3). 1.1.1 Le droit comme systme normatif Le droit est souvent dcrit par les auteurs comme un systme915, ou un ordre916, soit une institution dont le fonctionnement est autonome et permet la cohrence et la survie mme de son objet. Cette conceptualisation permet de garder une matrise du processus de qualification des normes917, et, de ce fait, est un moyen efficace de dfinir clairement la juridicit918. Cest par la distance davec la ralit quotidienne que le droit russit maintenir sa logique, son particularisme et son indpendance919. Terminologie, rfrents et procdure propres permettent en effet au systme de crer une frontire hermtique puisque les profanes nont pas accs au contenu de linformation qui circule dans le systme. Ceux qui ont dvelopp le concept de systme920, sans parler expressment dinternormativit, lont tout de mme tudie par le biais de linteraction du systme avec les autres systmes921. Dailleurs, dans le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, linternormativit est dfinie comme lensemble des phnomnes
Guy Rocher nous dit que les juristes tudient le droit comme un systme logique de normes, de rgles, de sanctions, systme global et complet en lui-mme : Droit et thique, supra note 6, p. 21. Voir galement les positions dveloppes par Niklas Luhmann et Gunther Teubner. 916 Rocher, ibid., et Max Weber dans Alan Hunt, The Sociological Movement of Law, London, McMillan Press, 1978. 917 Mockle, vincement, supra note 908, para. 10. 918 Voir n.b.p. 873. 919 ce sujet, voir Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 199, ainsi que Noreau, Notions juridiques, supra note 911, para. 14. 920 Ce fut dabord dans les annes 1940, en biologie, avec Karl Ludwig von Bertalanffy que la thorie systmique est apparue. Une trentaine dannes plus tard, elle se dveloppa dans tous les domaines, dont le droit, avec Niklas Luhmann principalement. Lire Essay on self-reference, New York, Colombia University Press, 1990 [ Essay ] . 921 Niklas Luhmann affirme que la caractristique principale dun systme est sa relation avec la complexit du monde : La lgitimation par la procdure, Qubec, PUL, 2001, p. 34 [ Lgitimation ].
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195 constitus par les rapports qui se nouent et se dnouent entre deux catgories, ordres ou systmes de normes922 . Niklas Luhmann prsente deux sortes de systmes: les systmes autarcique et autonome. La premire forme de systme, le systme autarcique, restreint ses changes avec lextrieur pour rester indpendant et exister par lui-mme, coup du monde923. Par exemple, Andr-Jean Arnaud parle de pluralit de systmes caractre normatif, mais il naccepte pas linfluence extrieure sur ce quil appelle le Droit :
On ne dira plus, dsormais, que les faits influent sur le Droit, quils le modifient ou parviennent labroger. Les faits ne sauraient toucher au droit: les uns et les autres sont dun ordre diffrent. Mais on pourra dire lgitimement que des systmes juridiques (informels, non en vigueur, etc.) peuvent venir affronter un systme de Droit; et de cet affrontement pourra rsulter soit une adaptation dun systme lautre, soit une rcupration du systme nouveau par lancien, soit encore une vaccination du systme en vigueur924.

Ainsi, le Droit bnficierait dune normativit spciale et les sujets de droit reconnatraient dans les rgles juridiques poses un caractre suprieur, vrai et valide . Linternormativit correspond ici labsence de rapports avec dautres systmes, en raison de la fermeture du systme juridique, non seulement pour prserver sa spcificit, mais surtout en raison de sa spcificit. Les autres sortes de normativit, que lauteur reconnat, ne sont jamais en contact avec la normativit juridique: elles ont des vies parallles et une existence isole, le droit restant retranch dans une spirale inpuisable. La deuxime forme de systme prsent par Niklas Luhmann est qualifi dautonome, ou ouvert, est oppos au systme autarcique dans la mesure o il entre en relation avec dautres systmes. Luhmann explique que le systme juridique, par le biais de participants,
Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, p. 313-314 tel quil est cit dans Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 21. 923 Pierre Noreau parle mme de systme totalitaire . Il explique que cette perception du droit est trs rpandue entre autres cause de notre histoire politique: Lgislation, supra note 919, p. 229-230. 924 Andr-Jean Arnaud, Essai dune dfinition stipulative du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 13-14 [Essai].
922

196 communique avec les systmes extrieurs et quil slectionne, dun point de vue subjectif, les donnes quil considre pertinentes. Cest par sa procdure propre que le systme rcupre les informations fournies par les autres systmes pour ensuite les transformer en matriel juridique925. La normativit juridique, donc, tout en restant proprement juridique, trouve parfois sa source bien loin des domaines rservs au droit, dans des normativits quotidiennes et officieuses. titre dillustration, le passage de la coutume au droit est une volution logique et classique de la normativit. La coutume apparat lorsque les normes deviennent institutionnalises dans un groupe donn; le droit prend le relais, en incorporant ces normes collectives au sein de sa structure, lorsque la coutume choue maintenir la solidarit sociale926. Dans cette perspective ouverte, la spcificit du systme juridique par rapport dautres systmes de nature normative pourrait se trouver dans une forme de hirarchisation des systmes les uns par rapports aux autres. Par exemple, Joseph Raz prtend que, bien que dautres systmes soient galement habilits rguler les comportements, la diffrence avec le systme juridique est que celui-ci a la prtention de rguler non seulement tous les comportements, mais galement le fonctionnement et lapplication des autres systmes, ce qui en fait le systme suprme927 . Dans cette perspective, le systme juridique devient le cadre gnral de la rgulation sociale, ce qui constitue une perspective attirante ( attractive928 ). Raz admet tout de mme que, malgr ses ambitions, le systme juridique nen vient pas simposer aussi absolument, ce qui ouvre implicitement la porte limposition dautres formes de normativit.

Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 61 et 87. Voir galement Teubner, Systme autopotique, supra note 911. 926 Robert Kidder, Connecting Law and Society, New Jersey, Prentice Hall, 1983, p. 31. 927 Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, Princeton, Princeton University Press, 1990, p. 150-151; voir galement Ota Weinberger qui parle du droit comme tant lassise gnrale de la socit tatique: Droit et reconnaissance du droit au regard du positivisme juridique institutionnaliste (1989) Droits Rev Fr 10, p. 111. Les faits ne donnent pas tort ces auteurs quand on sait que les individus ont tendance recourir au droit lorsque leurs diffrends sintensifient ou que ce qui est en jeu est grave: Robert C. Ellickson, Order without Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991 p. 283. Patricia Ewick et Susan Silbey rapportent galement que la socit amricaine confie ses litiges les plus cruciaux au droit (comme lavortement et la sgrgation raciale): The Common Place of Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1998, p. 246 [ Common place ]. 928 Torben Spaak, Norms that confer Competence , (2003) Ratio Juris 16 (1), p. 94.

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197 Le concept dordres juridiques tel que dvelopp Santi Romano, et repris par Franois Ost et Michel van de Kerchove, permet de cerner les mmes phnomnes que la thorie systmique. Les notions d irrelevance (absence de relation) et de relevance (relation dindpendance, de dpendance ou intermdiaire) conceptualisent diffrents degrs de rapports internormatifs. La relevance dun systme par rapport un autre peut se situer plusieurs niveaux: soit de son existence mme, soit de son contenu, soit de ses effets. Cependant, contrairement aux critres stricts du systmisme quant la procdure interne au systme, la validit dune norme juridique appartenant un ordre juridique donn peut tre dtermine par les rgles dun autre ordre juridique; de la mme faon, un ordre juridique peut reconnatre comme valides des normes appartenant exclusivement un autre ordre juridique et peut mme tre amen les interprter929. La thorie du rseau dOst et van de Kerchove amnage les rapports entre les systmes ou les ordres sans prter attention la prservation de la spcificit juridique. Elle oppose au modle strictement vertical la pyramide un rseau au schma plutt horizontal, qui permet dinclure dans la dynamique normative des acteurs divers dont les interventions sont aussi diverses. Il ne sagit plus didentifier ce qui est propre au droit, ou encore les mcanismes de prservation de la juridicit, mais plutt de schmatiser les interactions entre les divers foyers normatifs930. Cette perspective systmique, ouverte, autorise une conceptualisation des rapports entre le droit et les autres formes de normativit, ce qui permet entre autres de prciser le rle et limportance du droit dans la sphre sociale, mais aussi de saisir le jeu permanent entre rgulation sociale et rgulation juridique931 . Il est possible de se rapprocher du droit pour en toucher la consistance et ventuellement constater la mouvance de ses frontires. On change alors tout fait de point de vue: linternormativit est celle qui pntre le droit, qui drange les a priori et qui contribue au changement.

Ibid., p. 200. De la crise du modle pyramidal merge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en rseau, sans que disparaissent pour autant des rsidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation : Ost et van de Kerchove, Juris-dictio, supra note 907, p. 14. 931 Commaille, Sociologie et sens du droit, supra note 882, p. 26.
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198 1.1.2 Complexit et flexibilit932 Le modle analytique du systme, sil prsente les avantages dj mentionns, ne permet pas cependant de saisir la complexit des rapports internormatifs, surtout en contexte de changements sociaux importants933. Ainsi, nous lavons vu, la multiplication des foyers de droit au dtriment du droit tatique, la popularit de mcanismes nouveaux de rgulation et des mutations fondamentales au sein de lorganisation sociale dcuplent les opportunits de rapports internormatifs croiss et enchevtrs. Jean Carbonnier prcise qualors que sociologues et juristes reconnaissent cette complexit934, les premiers ne font quen tenir compte, alors que les seconds y voient une maladie de notre poque, et ils cultivent lidal dun retour la simplicit935 . Cette complexification remet en question la scurit juridique, concept si cher aux juristes, et qui est prsum prvenir lapparition de zones dombre et de pnombre936 . Lie la question de la complexit, la notion de flexibilit du droit, quant elle, renvoie directement au problme de la juridicit. En effet, en remettant en cause le monisme, les thoriciens du droit reconnaissent de nombreux foyers gnrateurs de droit, qui rivalisent directement avec le droit de ltat. On parle alors de phnomnes de pluralisme juridique937 (soit plutt comme des faits observables), sopposant un pluralisme

Les concepts de complexit et de flexibilit sont emprunts Jean Carbonnier, dans Sociologie juridique, Paris, PUF, 2004 et Flexible droit, supra note 878. 933 Andr-Jean Arnaud nous dit dailleurs qutant donn le contexte social, le droit ne peut plus tre conu comme un systme clos : Critique, supra note 896, p. 40. Jacques Chevallier dcrit la systmaticit du droit comme tant justement un systme de normes solidaires et hirarchises confrant clart, simplicit, certitude : Ltat post-moderne, Paris, LGDJ, 2003; il affirmera plus tard dans lintroduction de Liora Isral, Guillaume Sacriste, Antoine Vauchez et Laurent Willemez, Sur la porte sociale du droit, Paris, PUF, 2005, p. 381, que le champ juridique est de plus en plus clat . 934 Andr-Jean Arnaud, lui, soutient que le droit est fond sur le paradigme de la simplicit : ibid., p. 95. 935 Carbonnier, Sociologie juridique, supra note 907, p. 331. 936 Ibid. 937 Cham Perelman dit que Devant la multiplicit des normes et valeurs, le droit, voulant garantir la scurit juridique qui fixerait les droits et obligations de chacun, se doit daccorder certains, les lgislateurs, lautorit dlaborer des rgles qui simposeront tous, et de distinguer ceux, les juges, qui auront la charge de les appliquer et de les interprter : Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 1976, p. 189 [ Droit, morale ]. On comprend aisment que le concept de scurit juridique correspond un corpus clair et prvisible de rgles et dapplications normatives.

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199 juridique en tant que thorie descriptive938. Mais lesquels de ces phnomne normatifs se qualifient juridiquement? La redfinition de la juridicit, pour tenir compte des formes de normativits mergentes, devient en soi un exercice de rflexion sur linternormativit. La question est de savoir si lon accepte ces normativits en tant que telles, ou si lon choisit de les rapatrier dans le giron juridique. Prenons dabord lexemple du pluralisme infra-tatique939 tel que prsent par France Houle, soit une normativit qui se dveloppe au sein mme des institutions de ltat, tout en ne comportant pas les caractristiques classiques du droit moniste. Ces normes, qui manent de ladministration publique, ne sont pas expressment reconnues par le lgislateur elles font partie de la zone de linfra-droit mais elles ont des consquences directes sur les droits des citoyens.
La doctrine souscrit toujours au point de vue vhicul par les juges: les rgles administratives ne sont pas des rgles proprement juridiques parce que leur effet normatif est insuffisant. [] Les juges et les juristes acceptent le bien-fond de largument selon lequel la fonction gnrale des rgles administratives est dinterprter le droit en vigueur. Elles ne modifient pas lordonnancement juridique. Il ne sagit pas dactes dcisionnels940.

Pourtant, comme le fait remarquer lauteure, la Cour suprme du Canada a dfini la rgle comme servant orienter la conduite du sujet941 et elle a reconnu ne pas forcment tre toujours aussi qualifie quun organe administratif pour interprter certaines rgles942. Houle en vient la conclusion que la solution se trouve dans une reconnaissance par le

Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 23. Mais la flexibilit du droit contribue galement sa complexit; Jean-Guy Belley affirme dailleurs que le droit flexible est un droit souple ayant la proprit de se laisser courber par les forces du changement social, capable demprunter des formes adaptes au contexte sans perdre sa substance : Droit soluble, supra note 12, p. 9. Ces formes diverses compliquent le reprage et la qualification mme du droit, comme nous le verrons dans le dveloppement suivant. 939 France Houle, La zone fictive de linfra-droit: lintgration des rgles administratives dans la catgorie des textes rglementaires , (2001) R.D.McGill 47, p. 161-194. 940 Ibid, para. 3 et 13. 941 Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, tel quil est cit dans ibid., para. 14. 942 Syndicat canadien de la Fonction publique c. Socit des alcools du Nouveau-Brunswick, tel quil est cit dans ibid., para. 15.

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200 lgislateur de cette catgorie dactes rglementaires943. Pour Daniel Mockle, ce phnomne relativise la place du droit dans la fonction normative944. Voyons maintenant le statut des normes de nature professionnelle, manant dun milieu restreint, au regard de leur juridicit. Bartha M. Knoppers relate lmergence des normes professionnelles dans le domaine de la gntique humaine: il sagit dabord dtudes cliniques et empiriques, puis dun guide de pratiques qui deviendra ensuite ce quelle appelle un rglement au niveau techno-scientifique et, ultimement, une loi945. Des tapes bien dfinies permettent de suivre lvolution des protocoles professionnels du stade de normes professionnelles la rcupration par le droit tatique. Par ailleurs, Andre Lajoie souligne le fait que si, depuis longtemps, des rgles de nature professionnelle et des principes scientifiques sont reconnus comme tant du droit par leur imposition par les tribunaux en matire de responsabilit professionnelle, dautres normes, qui restent lcart de ce corpus officiel, et quelle appelle officieuses , ont un statut beaucoup moins clair. Ces rgles, observables uniquement dans le milieu, mme si elles nont pas t lgalement adoptes, sont perues comme contraignantes par ceux auxquels elles sappliquent946. Mais ni Knoppers ni Lajoie ne fournissent dindice sur ce quelles considrent comme tant proprement juridique; elles se contentent en effet de marquer la ligne entre ce qui relve du droit tatique et ce qui nen est pas. Lajoie prsente bien diffrentes conceptions thoriques sur le pluralisme juridique, qui dmontrent bien que les normes officieuses peuvent faire partie du droit, mais elle nen vient pas une position claire. Jean-Guy Belley, lui, avance une dfinition:
Il me semble quune dfinition la fois gnrique et opratoire du droit devrait englober toutes les pratiques de rgulation sociale qui se rvlent dune part de type politique en ce sens quelles traduisent lintervention des dtenteurs de pouvoir ou de lautorit dans la dynamique de laction sociale, dautre part de type rationnel en ce quelles prtendent
Ibid., para. 70. Mockle, vincement, supra note 908, par. 5. 945 Bartha M. Knoppers, Professionnal Norms: Towards a Canadian Consensus? (1995) Health L. J. 3, para. 5 et 6. 946 Andre Lajoie, La normativit professionnelle dans le droit: trajets et spcificit formelle , dans JeanGuy Belley (dir.), Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 159-194 [ Normativit professionnelle ].
944 943

201
sexercer en obissant aux exigences de modles dintervention institutionnaliss ou prtablis947 .

Pour Belley, les rgulations sociales collective et individuelle ne font pas partie de lordre juridique, puisquune source institutionnelle est ncessaire la juridicit; il rejoint en ce sens Guy Rocher et sa conception des ordres juridiques948. Les rgulations juridiques tatique et non tatique sont complmentaires: la rgulation tatique est charge symboliquement alors que la rgulation non tatique a une fonction plutt instrumentale949. Dans cette perspective, le pouvoir normatif des normes juridiques tatiques provient, du moins en partie, de ce quelles reprsentent, alors que la rgulation non tatique vise plutt une application pratique des premires. Daprs la dfinition de Belley, les rgles officieuses de Lajoie peuvent tre du droit si elles sont institutionnalises dans un milieu de travail donn (par exemple au niveau dun organe comme un comit dthique), mais ne le sont pas si elles ne correspondent qu une culture institutionnelle. Pour certains, le pluralisme juridique institutionnel correspond la diversit des modes dapplication du droit tatique950 . Dans les faits, ces rflexions mnent au mme constat que celui pos par France Houle quant aux rgles administratives: les normes caractre insitutionnel viennent, la plupart du temps, combler les silences, les carences et les flous de la lgislation. Frederick Schauer explique cette situation par le fait que pour universaliser la rgle, il faut la gnraliser951 . Isabelle Sayn dveloppe ce point en faisant remarquer que les agents administratifs doivent appliquer des rgles de droit gnrales et abstraites des situations individuelles, ce qui requiert une opration de qualification , soit, concrtement, un

Jean-Guy Belley, Ltat et la rgulation juridique des socits globales: pour une problmatique du pluralisme juridique (1986) Sociologie et socits 28 (1), p. 27 (soulig dans le texte) [ tat et rgulation juridique ]. 948 Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 42 et Guy Rocher, Pour une sociologie des ordres juridiques (1988) C. de D. 29 (1), p. 91-120. 949 Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 29. 950 Andr-Jean Arnaud dans Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 21. Voir galement Perelman, Droit, morale, supra note 936, p. 200. 951 Frederick Schauer, Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Ruled-Based Decision-Making in Law and in Life, New York, Clarendon Press-Oxford, 1991, p. 38.

947

202 jugement circonstanciel et un acte dcisionnel952. Houle pose donc la question, tout en suggrant une rponse: ne faudrait-il pas reconnatre que linterprtation est intrinsque lapplication de la lgislation953? Et, dans ce cas, les rgles de nature institutionnelle ne deviennent plus quune extension du droit tatique, elles sont le droit tatique, mais dans sa fonction instrumentale. Toutefois, il est possible de faire encore reculer les frontires du droit: Norbert Rouland suggre en effet que le droit trouve sa source dans les organisations sociales954 . Il reconnat lmergence du droit dans des groupes informels, tant que ceux-ci sont en mesure dmettre des normes et den assurer lapplication. Se profile donc deux formes de pluralisme juridique: des droits mergent dabord sous plusieurs modes dans des communauts et interagissent cest la premire forme; puis ils entrent en contact avec dautres droits florissant lintrieur dautres communauts cest la seconde forme955. Ces considrations mnent aux dbats classiques sur le statut de la morale, de lthique ou de toute autre forme de rgulation sociale956. En outre, elles soulvent des questions quant linfluence ventuelle de la morale sur le droit957. O et comment tracer les frontires du systme? Nous verrons que pour plusieurs auteurs, la solution est deffacer compltement ces frontires, dcouvrant limmensit des possibilits que cache la multitude des interactions sociales quotidiennes.

Jeux de rle dans llaboration et la mise en uvre du droit: lexemple des caisses dallocations familiales , dans Liora Isral, Guillaume Sacriste, Antoine Vauchez et Laurent Willemez, Sur la porte sociale du droit, Paris, PUF, 2005, p. 116. 953 Houle, supra note 939, para. 15. 954 Norbert Rouland tel quil est cit dans Genevive Tremblay, Le phnomne dmergence de la normativit dans le domaine de la tlmdecine: du pluralisme juridique au constructivisme , (2000-2001) R. D. Ottawa 32, para. 15. 955 Roger Cotterrell identifie quatre types de communauts: communaut traditionnelle, communaut dintrt ou instrumentale, communaut de croyance et communaut affective, dans ibid., par. 18. On voit facilement que nous sommes loin du concept classique dinstitution. 956 Jean Carbonnier parle par exemple des rgles dhygine et du systme montaire, dans Sociologie juridique, supra note 907, p. 317. 957 Pour Guy Rocher, le droit se nourrit de la morale : Droit et thique, supra note 6, p. 291, alors que Lon Fuller affirme que le droit possde une moralit interne , qui est celle daspirer une certaine forme de perfection: The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 1964. Lire galement J. Miedzianagora, Droit positif et idologie , dans Cham Perelman (dir.), tude de logique juridique, Bruxelles, d. Nauwelaerts, 1973, p. 88.

952

203 1.1.3 Leffacement des frontires du systme Leffacement des frontires du systme permet linclusion dans la dfinition de la normativit juridique de phnomnes aux formes et aux significations multiples, et qui ne relvent pas du droit pour les auteurs dj prsents. Antoine Bailleux, en discutant la thorie de Franois Ost et de Michel van de Kerchove, affirme, non seulement que les parois de la pyramide sont branles par les nouvelles thories du droit, mais que mme la pertinence de la reprsentation du droit sous la forme dun corps solide, tel que la sphre ou le cube, est remise en question. Il soutient que lapparition des droits fondamentaux dans le paysage juridique a redfini le rapport entre droit et morale. Pour interprter la porte de ces droits, en effet, les tribunaux doivent chercher ailleurs que dans la pyramide, soit dans des traditions ptries de valeurs o droit et morale sont difficiles distinguer958 . Il soulve galement le fait que la porte de ces droits peut varier en fonction des destinataires de la dcision: les convictions morales dune socit influencent directement linterprtation des rgles de droit, mais aussi leur dlimitation et leur justification. Les droits de lhomme ne seraient a priori pas du droit, mais le matriau qui aidera la confection de celui-ci959 . Ici, il nest plus question simplement de normativit. Le droit se mle dautres phnomnes, et il est simultanment constitutif dexpriences diversifies960. Dans le mme ordre dide, Grard Timsit affirme que la juridicit nest pas un tat, mais une qualit961 . On ne peut donc pas dterminer la juridicit dune norme simplement par lidentification de son metteur. Timsit souligne en effet que le rcepteur de la norme peut placer dans les indterminations du texte la signification quil dsire par un processus de dcodage. Il rejoint ici le sujet que nous avons dj abord, soit le flou du droit, qui rend linterprtation des textes non seulement ncessaire, mais partie du droit lui-mme, la diffrence que Timsit ne ravale pas linterprtation au rang du droit dit

Supra note 886, p. 100 et Lalonde, supra note 628, p. 335 et suivantes. Bailleux, ibid., p. 100 103. 960 Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 1. 961 Grard Timsit, Sept propositions (plus une) pour une dfinition systmale du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 95 [ Sept propositions ].
959

958

204 classique. Il postule plutt que le degr de juridicit dpend justement des conditions de dcodage de la norme et, ultimement, du phnomne de co-dtermination de la norme, soit du sens que lui donnent ensemble lmetteur et le rcepteur962. Ainsi, il ny plus de diffrence entre le texte et son interprtation, puisque le processus participe de la formation de la norme963. Timsit introduit ici lide que certaines normes peuvent avoir, en partie seulement, un caractre juridique. Il rcupre de cette manire une catgorie de normes exclues par les auteurs que nous avons tudis jusquici (les directives ou les standards par exemple)964. Roderick Macdonald va plus loin encore en incluant dans sa conception du pluralisme juridique la normativit proprement sociale. Il affirme mme quil y a confusion entre la normativit juridique et la normativit sociale965. Il avance lide que les sujets faonnent les institutions et, par le fait mme, le droit: cest le sujet de droit qui fait le droit. Mme le droit tatique est une construction dcoulant des interactions entre les sujets de droit et les sujets exerant un rle institutionnel. Mais il replace le droit dans son contexte social en soulignant le fait que ce sont les sujets qui dtiennent le pouvoir qui imposent leur conception du droit et de limage quils se font du sujet966. Car les normes sont le reflet de lidentit de ce sujet puisque [l]a pluralit des ordres juridiques reste toujours dans limaginaire des sujets, dans la pluralit de leur conception de leur soi967 . Dans cette perspective, les normes ne sont plus des rgles imposes, mais des rgles ngocies . De la mme faon, les dcisions dcoulent dun accord entre les justiciables968. Pour Macdonald, le fait que les sujets peuvent par exemple rgler leurs

ce sujet, Genevive Tremblay prsente la construction du droit comme tant la combinaison de [] diffrents discours : supra note 954, para. 53. 963 Archipel, supra note 873, p. 20 et 244. 964 Sept propositions, supra note 961, p. 95. 965 Les Vieilles Gardes. Hypothses sur lmergence des normes, linternormativit et le dsordre travers une typologie des institutions normatives , dans Jean-Guy Belley (dir.), Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 259 [ Vieilles gardes ]. 966 Macdonald, Pluralime juridique, supra note 906, p. 133-152. 967 Ibid., p. 144. 968 Ibid. Roderick A. Macdonald explique que les mcanismes de rglementation donnent de meilleurs rsultats lorsque ceux qui en sont touchs participent activement leur conception et leur fonctionnement: Le droit du quotidien, Montral, Presses universitaires McGill-Queen's, 2002, p. 20 [ Droit du quotidien ].

962

205 litiges en dehors des appareils de ltat, et donc construire le droit dans des institutions informelles, est la preuve dune socit ouverte et dmocratique. Il affirme que, dans certains cas, il est [...] prfrable de ne pas donner un caractre formel une relation ou un usage . Ainsi, en effet, celle-ci conserve son caractre souple et imprcis969. Macdonald classe les normativits selon deux critres: leur nature implicite ou explicite et leur forme infrentielle ou formule. Il en vient crer quatre catgories: les normes manifestes, allusives, routinires et latentes. Ces catgories ne tiennent pas compte des sources du droit, mais plutt des comportements des destinataires des normes970. Il reconnat les normes mises par une institution habilite les normes explicites; il rejoint ici la position des auteurs que nous avons vue dans la seconde partie de cette prsentation. Cependant, il admet galement celles qui dcoulent des usages les normes implicites; et cest ici quil rompt compltement avec tout ce que nous avons vu jusquici971. En introduisant lide de la normativit juridique issue de linteraction, Macdonald ouvre toute grande la porte ltude du droit dun point de vue sociologique, soit le droit redfini comme lment constitutif dune socialit vivante, dynamique et complexe. Mais, comme il se rclame du pluralisme juridique, on peut interprter ses propos, non comme une ouverture du droit sur le monde, mais, au contraire, comme la poursuite de son enfermement travers une redfinition englobant et rcuprant toujours plus de phnomnes. Avant mme dentreprendre une tude sociologique du droit, il nous apparat important de tenir compte de lavertissement que nous donne Pierre Noreau: Il faut sans doute rsister cette tentation facile qui consiste refuser au droit sa spcificit, comme une autre den faire une sphre totalement autonome de lactivit humaine972. Il poursuit en se demandant:
Macdonald, Droit du quotidien, ibid. Macdonald, Pluralime juridique, supra note 906. 971 Roderick A. Macdonald, Pour la reconnaissance dune normativit juridique implicite et infrentielle (1986) Sociologie et socits 18 (1), p. 47-58 [ Normativit juridique ]. 972 Pierre Noreau, La norme, le commandement et la loi: le droit comme objet danalyse interdisciplinaire (2000) Politiques et Socits 19 (2-3), p. 166 [ La norme ].
970 969

206
Une telle chose que [...] la tendance du droit se constituer en systme autopotique, ne nous apprend pas quelque chose de fondamental sur le phnomne juridique, en tant que cadre daction social et en tant quinstitution. Bref, demeure la question de savoir si, dans ltude du droit, on ne doit pas savoir intgrer la recherche dautosuffisance du droit, sa prtention se suffire lui-mme973 .

Nous pensons que la rponse cette dernire question doit tre affirmative. En faisant le choix dobserver le droit comme un fait social, il faut garder lesprit, tout en dbordant largement le cadre de ce que les juristes considrent comme tant le champ juridique, puisquil ne peut satisfaire les ambitions de la sociologie974, la conception de ceux qui pensent, tudient et construisent le droit dans son sens le plus restrictif, puisquils sont partie intgrante de lexistence sociale du droit. Nous finirons en citant Pierre Bourdieu:
Le droit nest pas ce quil dit tre, ce quil croit tre, cest--dire quelque chose de pur, de parfaitement autonome, etc. Mais le fait quil se croit tel, et quil arrive le faire croire, contribue produire des effets sociaux tout fait rels975

1.2

Linternormativit dun point de vue sociologique: le rapport de la socit au droit

La sociologie du droit est dans une position pistmique jusqu un certain point antagoniste celle de la thorie du droit: alors que, comme nous lavons dj mentionn, la thorie du droit cherche plutt cantonner le phnomne juridique, la sociologie veut au contraire comprendre les faits sociaux dans leur dynamique, leurs rapports ou leur absence

Ibid. Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 125. 975 Pierre Bourdieu, Les juristes, gardiens de lhypocrisie collective , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 99. Cest galement lopinion de Jrme Plisse dans A-t-on conscience du droit? Autour des Legal Consciousness Studies , Genses 59, juin 2005, p. 125.
974

973

207 de rapport976. Le droit est donc tudi ici comme un phnomne scientifique observable, une variable quil faut isoler977 pour mieux ltudier. Nous nous attarderons donc plusieurs postures analytiques en sociologie du droit, et plus particulirement dans ltude sociologique de linternormativit. Nous verrons dabord celle de lobservation du droit vivant , puis celle de la dfinition dautres formes de normativit et finalement de lquipollence des normes. 1.2.1 Observer le droit vivant

Le droit vivant travers la conception des acteurs est abord comme un fait social978 on tudie sa vie, son volution travers les pratiques concrtes de la vie quotidienne dans lesquelles les rgles de droit sont utilises et perues (ou non)
979

. Dans cette

perspective, le droit [se fait] dans le milieu ambiant de la socit, souvent linsu des juristes980 . Pierre Noreau explique que les acteurs sapproprient et redfinissent le droit: la lgislation ne peut exister qu travers la subjectivation981 . Pour Renaud Dulong:
[Q]uantit de situations ordinaires tombent peu ou prou sous le coup de la loi, ont des implications morales, impliquent un dbat, soit sur que la loi dit, soit sur ce quil convient de faire. [...] [C]est donc bien laide de notre savoir de ces choses que nous nous dbrouillons, et que nous dcidons de la loi982 .

Jrme Plisse rapporte que les tudes sur le droit vivant ne se font pas de la mme faon en Europe et en Amrique: en Europe, en effet, on cherche plutt laborer des thories

La sociologie est dfinie comme tant la science des faits sociaux tudis dans leur ensemble , dans Office qubcois de la langue franaise, Dictionnaire, supra note 914. 977 Il sagit en effet dadopter le point de vue de lobservateur externe , qui serait, selon Franois Ost et Michel van de Kerchove, la position scientifique : Noreau, La norme, supra note 972, p. 166. Pierre Noreau continue en expliquant qu isoler un phnomne constitue en effet la premire tape du travail scientifique . 978 Weber dans Noreau, ibid., p. 166. 979 Plisse, supra note 975, p. 117. 980 Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 9. 981 Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 215. 982 Renaud Dulong, "On na pas le droit... ": sur les formes dappropriation du droit dans les interactions ordinaires , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 258.

976

208 gnrales sur la relation entre le droit et la socit, alors quen Amrique, on procde des tudes empiriques sur laccs la justice, les institutions judiciaires, etc.983. Marc Hertogh rsume la diffrence par la manire de poser la question de recherche: What do people experience as "law"? en Europe en opposition How do people experience (official) law? en Amrique984. Il rapporte que, dans les tudes empiriques, les Europens ont tendance ne pas dfinir le concept de droit et laisser les acteurs le faire eux-mmes, alors quen Amrique, les chercheurs dterminent lavance le droit quils vont observer. Il compare les positions dEugen Ehrlich et de Roscoe Pound et oppose le living law et le law in action . Ehrlich, qui serait lorigine de la tradition europenne, tudiait le droit tel quil vivait dans la tte des gens, travers le comportement des individus lintrieur comme lextrieur des institutions lgales. Pound et Hertogh soutient que sa position est devenue la doctrine amricaine tudiait le droit tel que les juristes le vivaient, tout en admettant que ces mmes juristes, et notamment les juges, doivent faire appel aux principes et aux valeurs dans leur pratique quotidienne985. Patricia Ewick et Susan Silbey dfinissent galement le Legal Consciousness comme tant dabord un phnomne collectif, donc commun, ensuite comme un processus par lequel les individus passent pour prendre leur dcision, et finalement comme la participation active dans la construction du droit986. Il sagit donc de saisir comment les gens donnent du sens au droit et aux institutions lgales987. Laura B. Nielse prcise quen tudiant le Legal Consciousness, on en vient logiquement tudier le Legal Unconsciousness988 . En

Plisse, supra note 975, p. 117. Marc Hertogh, A "European" Concept of Legal Consciousness: Rediscovering Eugen Ehrlich (2004) J.Law & Soc. 31 (4), p. 475 (entre guillemets dans le texte). Pour Andr-Jean Arnaud et Jos Farinas Dulce, la sociologie du droit europenne sest centre sur lanalyse des fins et des fonctions du droit , alors que la sociologie du droit amricaine, socio-empirique [...], [...] sest [notamment] dveloppe sur des mthodes et des techniques "quantitatives" : supra note 874, p. 100. 985 Ibid., p. 473, 474, 465 et 473. 986 Common place, supra note 927, p. 45 et 247. 987 Patricia Ewick et Susan Silbey, Conformity, Contestation and Resistance: an Account of Legal Consciousness (1992) New Eng. L. Rev. 26, p. 734 [ Conformity ] et Susan Silbey, After Legal Consciousness (2005) Annu. Rev. Law Soc. Sci. 1, p. 326. 988 Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of Ordinary Citizens about Law and Street Harassment (2000) Law and Society Review 34 (4), p. 1058. Patricia Ewick et Susan Silbey, prcisent que, pour connatre les usages du droit, il faut savoir qui lutilise et comment, mais, aussi, qui ne lutilise pas : Conformity, ibid., p. 737.
984

983

209 effet, Ewick et Silbey constatent, la fin de leur tude empirique: most of the time, though, people dont think of the law at all989 . Ainsi, les gens valuent les situations non en fonction de la loi, mais plutt en fonction de ce quils savent de la loi990. Cest que, notamment, les origines du droit sont tellement lointaines que les individus les ont oublies et reproduisent simplement par rcurrence des comportements prescrits par le droit991. Cela tant, les auteures dgagent trois types de relation au droit: tre en face du droit, tre avec le droit et tre contre le droit. Les catgories dEwick et Silbey permettent bien de saisir le rapport quotidien des individus au droit. Lorsque les individus se trouvent en face du droit , ils croient son caractre juste, lui sont loyaux et acceptent les institutions lgales. Ils peuvent galement tre frustrs par le peu de pouvoir quils ont dans leur rapport au droit992. Quand les individus sont avec le droit , ils sen servent, ils jouent avec, ils le manient dans la poursuite de leurs propres intrts; il y a donc peu de considration pour la lgitimit de la procdure lgale, cest plutt son effectivit qui compte993. Le fait dtre contre le droit place lindividu dans une position de dfiance. Il est m par un fort sentiment de justice et oppose le droit aux droits994. Il est intressant de souligner que les auteures prcisent quune mme personne peut avoir plusieurs comprhensions du droit, et que le phnomne de rsistance au droit qui peut tre occasionnelle ou rgulire dpend de lhistoire personnelle et de la situation particulire995. Le tableau suivant rsume la thorie dEwick et Silbey.
Common place, supra note 927, p. 15. Renault Dulong prcise tout de mme que le respect de la loi peut-tre une proccupation relle: supra note 982, p. 258 et 260. 991 Ewick et Silbey, Common place, supra note 927, p. 18. Pierre Noreau, dgage trois formes dadhsion au droit: ladhsion au contenu, ladhsion aux normes implicites contenues dans le droit et ladhsion aux questions en jeu dans le droit : Lgislation, supra note 919, p. 221-222. 992 Common place, supra note 927, p. 47. 993 Ibid., p. 48. Cest galement lide dfendue par Eric A. Posner dans Law and Social Norms, Cambridge, Harvard University Press, 2000. 994 Ewick et Silbey, Common place, ibid. p. 48-49; Roger Cotterrell fait la rflexion que la sociologie du droit doit tenir compte du droit comme expression du pouvoir tatique: supra note 905, p. 308; Genevive Tremblay rapporte que, pour certains, le droit est construit par les lites et impos par la suite: supra note 954, par. 49; Howard Zinn va jusqu dire que le droit est une tyrannie , une conspiration qui va lencontre de linstinct naturel des hommes agir justement, dans Kidder, supra note 926, p. 28. 995 Ewick et Silbey, Common place, ibid., p. 228 et 235.
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210 Tableau IIa. Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey996 En face du droit Avec le droit Contre le droit Normativit Impartialit, objectivit Lgitimit partielle Pouvoir du droit, la de la loi et du droit du droit, recherche force fait le droit de son propre intrt Contraintes Lies aux structures Contingentes, closes Visibles organisationnelles (par une dcision, un institutionnellement verdict) Capacit Donne par les rgles, Lie des ressources Insre dans les lorganisation formelle individuelles, structures sociales exprience, habilet (rles, rgles, hirarchie) Temps/ Spar de la vie de tous Simultan la vie de Colonisant le temps, Espace les jours tous les jours lespace de la vie de tous les jours Archtype Bureaucratie Jeux Dbrouillardise On peut trs justement se demander comment Ewick et Silbey dfinissent le droit quelles ont observ. La rponse se trouve dans le discours que Susan Silbey a fait lors de la remise de son doctorat honoris causa lcole normale suprieure de Cachan:
In this view, law is not only made in legislatures, in courtrooms or in judges chambers; it is reproduced and woven throughout the culture, in the streets, in the shops, in classrooms and kitchens, wherever rules and regulations of law become a part of how we organize our lives997.

Cest galement le point de vue de certains anthropologues alls tudier les socits dpourvues dinstitutions lgales; Robert Kidder rapporte par exemple ltude dE. Adamson Hoebel chez les Eskimos du nord du Canada998. Ce peuple ne disposait au moment de ltude ni de service policier ou darme, de juge ou davocat: aucune institution ntait donc habilite produire ou appliquer le droit. Pourtant, la communaut avait amnag le rituel du song duel , rituel par lequel les protagonistes se confrontaient publiquement. Aucune sanction officielle ntait impose, et personne ntait
En franais dans Plisse, supra note 975, p. 125; la version originale anglaise se trouve dans Ewick et Silbey, Common place, supra note 927, p. 224. 997 Susan Silbey, Rponse Jacques Commaille (2007) Droit et socit 65, p. 15-16. 998 Supra note 926, p. 15.
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211 reconnu coupable ou innocent. Pourtant, les individus recouraient rarement ce crmonial, prfrant trouver solution leur litige entre eux. Les chercheurs en sont venus la conclusion que le simple fait de sexposer au jugement social de la communaut suffit dissuader les individus de se nuire. Les consquences du song duel sont pour les anthropologues des traces de la prsence dune forme de normativit juridique999. Lobservation empirique du droit vivant permet de comprendre le rapport des individus non seulement au droit et son pouvoir normatif, mais, par extension, ou par opposition, la normativit de faon gnrale. Cependant, elle ne met pas en lumire lexistence dautres formes de normativit qui prsident aux prises de dcision des individus ou des groupes sociaux. 1.2.2 La dfinition dautres formes de normativit

En observant les acteurs sociaux, on constate que, non seulement ils savent manier le droit flexible de ltat , mais quils amnagent leurs propres normativits1000. Selon Jean Carbonnier, qui tablit la dnomination de pluralisme normatif1001 , les normes non juridiques non seulement rgulent les rapports sociaux, et parfois mieux que ne le fait le droit, mais elles sont de surcrot dans un lien de complmentarit, voire de concurrence avec le droit1002. Ainsi, une norme efficace nest pas forcment juridique. Encore une fois, cette constation pose en filigrane la question de la juridicit. Mais ici, plutt que de tenter de comprendre comment ces normativits se dfinissent par rapport au droit, il est plutt question de comprendre le sens de leur existence.

Cest galement lopinion de Bronislaw Malinowski, pour lequel les pratiques sociales sont du droit lorsque les gens organisent leur vie autour de ces rgles, dans Kidder, supra note 926, p. 21. Cest peut-tre ce que Susan Silbey appelle profane law et qui correspond la normativit quotidienne, mais aussi aux interactions. Elle donne en effet pour exemple les chicanes entre voisins, les rapports de carte de crdit ou lindiffrence des bureaucrates: supra note 997, p. 17. Elle rejoint ce sujet la perspective pluraliste de Roderick A. MacDonald selon laquelle toute normativit est du droit. 1000 Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 10; il souligne galement que toute rgulation sociale nest pas juridique : tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 27. 1001 Sopposant, notre avis, au pluralisme juridique, dans Sociologie juridique, supra note 907. 1002 Ibid., p. 315; voir galement Andr Lacroix, supra note 898, p. 200. Pour Guy Rocher, une norme appartient au droit seulement si elle est intgre un ordre juridique: Droit et thique, supra note 6, p. 136.

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212 Examinons dabord le concept de non-droit tel que dvelopp par Carbonnier et selon lequel, mme si les lgislations tentent de recouvrir de plus en plus de situations de toutes sortes, cest peine perdue1003 . Quand nous parlerons de non-droit, il sera donc loisible dentendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considrable de la pression juridique1004. Le non-droit peut tre la consquence dun retrait conscient du droit. Par exemple, par autolimitation certaines situations ne sont pas mme conceptualises par le droit par lexistence de lieux ou de temps de non-droit comme lintimit des maisons ou le dimanche. Le non-droit peut galement dcouler dune autoneutralisation du droit par des contradictions internes ou par la rsistance du fait des situations factuelles crent delles-mmes, en contravention du droit, des zones de non-droit. Le non-droit peut galement tre la consquence dun choix individuel. Ainsi, dans quelques matires, les choix sont diffus puisque le droit est facultatif et que les gens vivent comme si le droit nexistait pas, sauf dans quelques situations prcises de leur vie. La vie sociale peut donc sorganiser en labsence du droit, les individus allant jusqu passer des conventions officieuses, ne souhaitant pas la possibilit daction en justice: cest ce que Carbonnier appelle les situations damiti . Dans dautres situations, le droit fait des compromis pour accommoder le quotidien des gens dans des situations de fait1005 . Malgr lexistence du non-droit, Carbonnier constate que la pression sociale pse en faveur des situations juridiques. Pour les juristes, les phnomnes de non-droit restent secondaires. Le droit y serait dailleurs latent . Pourtant, curieusement, non seulement les gens vivent-ils en dehors du droit, mais ils y voient une russite: Il faut arriver au but en zigzagant, sans tre jamais heurt un gendarme ou un juge. Les gens heureux vivent comme si le droit nexistait pas1006. La zone de nondroit nest donc pas labsence de toute contrainte normative, mais plutt lactivation de normativit non juridique sapparentant au contrle personnel ou informel dont nous avons parl plus haut. Si ce concept nous permet de cerner ces espaces sans droit, il ne permet

Flexible droit, supra note 878, p. 26 et 62. Ibid., p. 26. 1005 Par exemple, les conjoints de fait, bien que ne bnficiant pas de la protection juridique du mariage, peuvent faire reconnatre leur union des fins prcises, dans ibid., p. 33 et suivantes. 1006 Ibid., p. 41.
1004

1003

213 cependant pas de comprendre lagencement modulable, ou variable, du droit tatique et des autres formes de normativit. Pour certains auteurs, les normativits non-tatiques ne peuvent merger quen labsence de droit; elles prennent une place laisse vacante. Pour dautres, cest linverse: le droit na de raison dtre que l o le contrle social est inexistant. Ainsi, Robert C. Ellickson postule quun droit qui serait mal fait aurait plutt tendance renforcer le contrle social informel: Law makers who are unappreciative of the social conditions that foster informal cooperation are likely to create a world in wich there is both more law and less order1007. ric A. Posner pose le raisonnement dans lautre sens, puisque, pour lui, la prsence du droit dpend directement de la solution qua propose au pralable le systme normatif non lgal1008. Donald Black va jusqu affirmer: Law is stronger where other social control is weaker1009 . Il donne pour exemple le contrle interne quexercent la famille, lglise, les voisins, etc.: en fonction des communauts et des poques, on remarque que la variation du contrle social informel quoffrent ces entits est proportionnellement inverse celle du droit. Daprs lui, un citoyen libre de contrle social informel peut plus facilement se retrouver en cour et ventuellement en prison. Il fait le mme raisonnement au sujet des organisations de nature prive qui, ayant leur propre contrle social, ont moins de droit1010 . Cette perspective rejoint celle de Max Weber, pour qui si dautres pouvoirs que ltat et il donne en exemple le pouvoir religieux ont un effet quil qualifie d apprciable , alors la contrainte juridique de ltat sera moindre1011. titre dillustration, considrons les mutations sociales des annes 1960 dont nous avons parl prcdemment. cette poque, lindividualisme et la libert sont devenus les nouvelles valeurs sociales, remplaant soudainement le systme de valeurs sculaire en
Supra note 927, p. 284. Cest ce que tend dmontrer ltude mene par Christine Vzina sur le droit applicable en matire de VIH-SIDA: Normativit et droit de la sant Normes de rsistance et droit lgalit des personnes vivant avec le VIH. Rflexion sur les normativits parallles au service de leffectivit , (2010) RJT 44 (2), p. 209-227. 1008 Supra note 993, p. 4. 1009 The Behavior of Law, New York, Academic Press, 1976, p. 107. 1010 Ibid., p. 107 110. 1011 conomie, supra note 8, p. 326.
1007

214 place jusqu lors. Dans ce contexte, les individus se sont retrouvs contraints [] dinventer sans cesse leurs rgles et leurs normes1012 . Le problme qui se posa alors fut celui de la limite: la solution tait le droit. Il semblerait que le recul de la tradition, et, par le fait mme, de la normativit sociale, entranerait forcment une recrudescence du droit, qui rcuprerait son compte les espaces laisss vacants par les autres formes de normativit. Cette inflation juridique aurait pour consquence, daprs Michel Maffesoli, un dcalage entre le contenu du droit, ses objectifs, et la ralit du quotidien.
Trop de lois tuent la loi. Et il nest que voir, si lon prend lexemple franais, ce quil en est de lapplication de toutes ces lois formant le cadre lgal cens rgir la vie sociale! Quen est-il de la loi interdisant lusage du cannabis? Des rglements du code du travail, de ceux de lenvironnement, sans parler du code de la route, des droits des malades et autres lgislations pleines de bonnes intentions, mais qui sont en dphasage total avec ce qui est, empiriquement, vcu. Il y a de lanomie dans lair du temps. Signe vident de labstraction de la lgalit1013 .

Il sensuit que la production normative peut-tre dcrite comme tant le fruit dune pluralit de forces et dinitiatives de sources diverses qui ne convergent pas ncessairement en fonction des seuls intrts tatiques ou nationaux1014 . Il faut donc comprendre que, non seulement une normativit sociale peut tre forte et importante, mais elle peut en plus placer lindividu dans un dilemme entre normativit tatique et non tatique. Le droit partage lespace social avec un trs grand nombre dinstitutions capables dassurer, elles aussi, lintgrit et ltanchit de lordre social quelles proposent1015.

1012 1013

Alain Renault, Lide contemporaine du droit , (1989) Droits Rev Fr 10, p. 74. Supra note 800, p. 107 et 108. 1014 Tremblay, supra note 954, para. 28. 1015 Noreau, Notions juridiques, supra note 911, p. 230.

215 Prenons lexemple de l autorglementation telle de prsente par Ren Ct et Guy Rocher1016. Lautorglementation merge spontanment dans les milieux o les changements sont constants. Elle est principalement une dmarche de normalisation des conduites dans le but doptimiser la productivit. Elle requiert la collaboration de chacun, mais est simultanment volontaire. Lautorglementation peut tre ignore par le lgislateur, mais il est son avantage de la rcuprer, puisquelle bnficie de lexpertise et de la lgitimit du milieu concern1017. Selon Genevive Tremblay, les rgularits se dveloppent sous une forme ou une autre en fonction du degr de formalisation et dinstitutionnalisation du milieu1018. Daprs certains auteurs, par exemple, un guide vise programmatoire (plutt que rgulatrice) est de nature normative1019. Plusieurs ont dvelopp des catgorisations de normes non juridiques1020, mais elles recoupent toutes plus ou moins les mmes phnomnes: normes techniques ou technico-scientifiques, normes thiques, normes socioculturelles. Elles ont toutes nanmoins un caractre institutionnel ou quasi-institutionnel1021, ce qui les rapproche, du point de vue ontologique, de la norme juridique.

Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 25. Dans le mme esprit, Yves Cartuyvels et Franois Ost parlent d auto-rgulation , dans Droit et socit: crise du lien social et crise du temps juridique, [en ligne] <http://www.fondationroibaudouin.org/files/db/fr/PUB_0938_ crise_du_lien_social_et_crise_du_temps_juridique.pdf>, p. 42, consult le 7 aot 2007. Guy Rocher donne lexemple de la profession mdicale qui est un des cas typiques o des agents ou appareils ont eu une autorit reconnue pour laborer, interprter et appliquer des rgles ayant tous les caractres du juridique sans relever de ltat : Droit et thique, supra note 6, p. 148. 1017 Ct et Rocher, ibid., p. 26. 1018 Supra note 954, para. 42. 1019 Guy Rocher, Yves Brillon, Pierrette Mulazzi et Thrse Leroux, Llaboration "dialogale" dune normativit: le processus dallocation des quipements mdicaux entre centres hospitaliers , dans Ren Ct et Guy Rocher (dir.), Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 106. Les auteurs font rfrence Paul Amselek et son concept de normes fonction souple qui peuvent trs bien coexister avec des normes impratives . 1020 Voir entre autres Ct et Rocher, supra note 1016, p. 9; Knoppers, supra note 945, para. 3; Ren Laperrire, Lmergence de normes dans le domaine des communications de renseignements personnels , dans Ren Ct et Guy Rocher (dir.), Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 145-148; Raz, supra note 37, p. 106 et Jean-Guy Belley, Le contrat comme phnomne dinternormativit , dans Jean-Guy Belley (dir.) Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 195-231 [ Contrat ]. 1021 Alf Ross dfinit la norme comme une directive ou un commandement, qui mane forcment dindividus spcialement investis du pouvoir de diriger la conduite dautres tres humains : Vronique Champeil-Desplats, Alf Ross: droit et logique (2002) Droit et socit 50, p. 31.

1016

216 La normativit peut cependant prendre une autre forme, non institutionnalise et non formaliste, qui ne se dfinit pas dans le groupe, ou dans le fait quelle tmoigne dune rcurrence du comportement. Elle peut en effet merger au sein des relations interpersonnelles1022, mais aussi dans le constant effort de lindividu rguler son comportement en fonction de son style de vie propre1023. Et, mme si le comportement individuel se conforme une normativit sociale, la source de cette conformit peut tre ce quElliot Aronson appelle l intriorisation de la norme, et donc son appropriation par lindividu qui veut agir selon ce quil croit tre juste1024. Laction individuelle ne dpend ici ni de la pression sociale ni de la sanction, mais de lapprciation personnelle. Dans ce cadre, lindividu devient un relais par lequel la norme prend vie1025. La rflexion sociologique sur linternormativit ne peut pas se contenter de constater la prsence de ces diffrentes formes de normes; elle doit aussi tenter de comprendre lamnagement social dont elles tmoignent. mile Durkheim disait dailleurs, en parlant du droit, que larchitecture de celui-ci, dans une socit donne, dpend directement de la structure sociale de cette socit1026. Mettre toutes les sortes de normes sur un pied dgalit permet de saisir leur porte, leur rle et leur pouvoir respectifs, mais aussi, ventuellement, de comprendre le processus par lequel les individus choisissent de sy conformer. 1.2.3 Lquipollence des normes

Commenons dabord par souligner le fait que des rsultats de recherche empirique, infirmant ce qui est communment admis, dmontrent que, bien que la coopration ne soit pas optimale, les individus se conforment gnralement la normativit de nature

Pierre Noreau nous dit dailleurs que la trop grande rigidit des formes de socialisation acquises (ici les institutions juridiques) les rend ncessairement vulnrables aux nouvelles formes de socialisation qui naissent invitablement dans la foule de nos rapports quotidiens : Notions juridiques, supra note 911, para. 11; lire galement Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 208. 1023 Pierre Noreau soutient quil existe une tension entre le contenu de la vie personnelle et les dimensions formelles de la vie sociale : Notions juridiques, supra note 911, para. 9. 1024 Supra note 858, p. 33. 1025 Foucault, Dfendre la socit, supra note 18, p. 26. 1026 mile Durkheim dans Hunt, supra note 916, p. 70.

1022

217 purement sociale, informelle et non juridique1027. Il est intressant de savoir que, pour Georges Canguilhem, les normes sociales peuvent tre techniques, conomiques et juridiques. Pour lui, lunit virtuelle de ces normes constitue une organisation, soit une structure gnrale et formelle1028. Les auteurs qui se sont intress ce typre de normes ont donc principalement cherch comprendre leur nature et saisir les raisons pour lesquelles les individus les acceptent comme tant contraignantes. Frederick Shauer expose les raisons dexistence des normes, quelle que soit leur nature: il sagit de la justice, la confiance, lefficacit et la stabilit1029. Il sensuit que, logiquement, toutes les normes ont objectivement le mme but et le mme statut. Il ny a donc, dans cette conception, aucune prpondrance logique du droit sur les autres types de normativit. Joseph Raz dira que les individus ont des raisons dadopter un comportement ou un autre; daprs lui, ce sont les faits qui sont signifiants du point de vue normatif ( normatively signifiant1030 ). Cest donc la situation qui dtermine le geste poser. Daprs Robert C. Ellickson, ce qui guidera lindividu confront un choix normatif est son sentiment de responsabilit, ce qui, daprs lui, ne dpend pas des lois formelles mais plutt du contrle social informel. Comme Patricia Ewick et Susan Silbey, Ellickson dtaille trois sortes de comportements face la norme: prosocial, neutre et antisocial. Les rgles, mises par des contrleurs , sont assorties de sanctions, et sont adaptes aux comportements quelles visent rguler. Les groupes sociaux dveloppent des normes dans le but dassurer leur bien-tre; ils utilisent les punitions et les rcompenses pour arriver leurs fins1031. Dans cette perspective, la sanction joue ici un rle primordial. Mais loriginalit dEllickson rside dans lincorporation, au sein du systme de contrle social,

Elinor Ostrom dans Posner, supra note 993, p. 173. Pourtant, daprs Patrick Pharo, [l]e modle conventionnel et juridique a toujours exerc une forte attraction sur les tentatives dexplication de la contrainte sociale ou politique : Phnomnologie du lien civil Sens et lgitimit, Paris, LHarmattan, 1992, p. 85 [Phnomnologie]. 1028 Normal et pathologique, supra note 802, p. 185. 1029 Supra note 951, p. 118. 1030 Supra note 927, p. 18; Georg Henrik Von Wright est, lui, dopinion que la premire fonction de la norme tant de guider le comportement, lexistence de la norme elle-mme est une raison dagir, dans Spaak, supra note 928, p. 93. 1031 Supra note 927, p. 124, 282 et 283.

1027

218 de normes de nature strictement subjective qui, non seulement manent de lindividu, mais dont lapplication quotidienne, ainsi que lventuelle sanction, dpendent galement de lui. Le tableau suivant synthtise la thorie prsente par Ellickson. Tableau IIb. Elements of a Comprehensive System of Social Control1032 Controller Rules Combined system Sanction Actor Personal Ethic Self Control Self-sanction Person acted Contract Promisee-enforced Personal self-help upon Contract Social Forces Norms Informal Control Vicarious self-help Organization Organized Rules Organization Organization Control enforcement Government Law Legal System State enforcement Pour Robert Cooter, les normes se rapportent au bien public: elles sont des outils de coopration , qui permettent de maintenir lunit sociale, ce qui est logiquement dans lintrt de tous1033. Comme Elliot Aronson, Cooter fait rfrence l intriorisation de la norme , mais, pour lui, il sagit plutt du fait daccepter la norme comme tant une obligation. Lindividu se conforme donc la norme mme sil ny voit pas un avantage personnel direct1034 simplement parce quil y a un cot psychique la violer. Pour Cooter, la norme simpose tout simplement delle-mme si assez de gens lont intriorise1035. Nous avons vu prcdemment que le phnomne dintrioristion est si fort que la norme peut simposer des individus qui ne peuvent par ailleurs pas sy conformer et qui pourront devenir lobjet de stigmatisation1036.

Ibid., p. 131. Robert Cooter tel quil est cit dans Lawrence E. Mitchell, Understanding Norms (1999) Univ. of Toronto L. J. 49, p. 10 de la version lectronique. Cest galement lopinion de John Rawls, qui croit que les individus sont concerns par le maintien de la socit comme un ensemble, dans Mitchell, p. 31. 1034 Cooter dans ibid., p. 17. 1035 Dans le mme ordre dide, David Marsden dit que plus les rgles sont connues et partages, plus on peut tre certain quelles seront respectes. Mais, pour lui, la dcision personnelle est le rsultat dun calcul prvisionnel sur lagissement des autres. Cest donc en cherchant prvoir les choix des autres que lon fait les ntres: Pour un individualisme mthodologique composante sociale et rationalit limite (2002) Sociologie et socits 34 (1), p. 113-117. Rappelons galement que le discours normatif cre des attentes et que lon anticipe le comportement des autres en fonction dun code social sous-entendu : Goffman, Folie de position, supra note 853 et Relations en public, supra note 844. 1036 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 12 et suivantes.
1033

1032

219 Par ailleurs, Elliot Aronson identifie lui aussi trois fondements de la conformit aux normes, quelles soient de nature juridique ou non: la conformit , l identification et l intriorisation . La conformit est de nature circonstancielle, elle peut trs bien rapidement changer, au gr notamment des rcompenses et des punitions qui sont assorties la norme. Cest ltat qui a le moins deffet concret sur lindividualit. Lidentification est le processus par lequel lindividu cherche ressembler celui qui linfluence; le comportement peut donc changer si ladmiration pour celui auquel on sidentifie diminue ou si celui auquel on sidentifie change de comportement. Lindividu se met croire dans les valeurs et les opinions qui sous-tendent son comportement. Finalement, lintriorisation, comme nous lavons prsente, correspond au dsir dtre juste. Elle est donc auto-entretenue et est la plus permanente1037. Le phnomne dintriorisation soulve la question de la signification que les acteurs donnent leur action1038. Eric A. Posner va jusqu dire que la conformit aux normes est utilise comme signal pour dmontrer notre statut social1039:
Social norms describe the behavioral regularities that occur in equilibrium when people use signal to show what they belong to the good type. Social norms are endogenous: they do not cause the behavior, but are the label that we attach to behavior that results from other factors1040 .

Dans cette perspective, la conformit la norme est strictement instrumentale et a une valeur symbolique, puisque lindividu associe le comportement des qualits. Pour Donald Black, les normes sociales dfinissent qui est respectable et qui ne lest pas. Il donne lexemple des prostitus, des joueurs, des drogus, qui se tiennent, par leur comportement, en marge, et mme en contravention, de la normativit sociale1041. Eric A. Posner explique cette association symbolique par lhistoire des socits, mais galement

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Supra note 858, p. 33 et 34. Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 27. 1039 Supra note 993, p. 27-29 et 34. 1040 Ibid., p. 34. 1041 Supra note 1009, p. 111-112.

220 par la fabrication de signaux par ce quil appelle les norm entrepreneurs1042 . Les norm entrepreneurs disposent dun business plan (campagne de subvention, mdias, public cible, etc.) qui leur permet de convaincre lopinion publique, de crer des idologies. Ltat peut en tre un, et ses innovations lgislatives peuvent changer les croyances et les opinions1043. Mais pour Posner il ny a aucune hirarchie entre les norm entrepreneurs, ni entre les normes qui rsultent de leur travail. Paul Amseleck, lui, postule que les normes nont aucune existence extrieure: elles sont prsentes uniquement dans notre esprit1044 . Elles ont galement une vocation instrumentale, puisquelles servent de moyen de transmission, pour faire passer dans lesprit dautrui les rgles que lon a soi-mme lesprit1045 . La normativit est ici apprhende comme une ide, une pense. Amseleck diffrencie trs nettement norme et rgle: cest aux rgles quil revient de rguler les comportements1046. Pour Harold Garfinkel, la contrainte normative nmane justement pas des rgles, mais plutt de l intercomprhension pratique : la norme, pour exister, est comprise, vcue et agit dans et par rapport autrui1047 . Au regard de notre sujet de recherche, soit la rgulation de la folie ou de lanormal comprendre dans un sens trs large, en tant que rapport social problmatique il nous semble vident que la perspective sociologique est plus adapte la comprhension dun phnomne qui dpasse forcment le strict champ du droit. En effet, nous ne tenterons pas ici de dterminer ce quest le droit, bien au contraire. Nous chercherons plutt le comprendre dans son contexte social, en tenant compte des diverses formes de normativit en cause. Il est effectivement possible, la lumire de ce que nous venons de voir, dimaginer une pluralit de normativits concurrentes visant structurer et protger des rapports sociaux menacs parfois symboliquement par une remise en question
Supra note 993, p. 29. Le concept de norm entrepreneur est dvelopp par Cass R. Sunstein. Ibid., p. 32. 1044 Le droit, technique de direction des conduites humaines (1989) Droits Rev Fr 10, p. 8. 1045 Ibid. 1046 Ibid., p. 9 et 10. 1047 Harold Garfinkel tel quil est cit dans Paul Ladrire, Vues rtrospectives sur lthique et le juridique , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 274.
1043 1042

221 intolrable des valeurs convenues. Cest ainsi que nous conceptualiserons en seconde partie, une norme de lanormal, dont les fondements, scientifiques, ainsi que la force normative, se trouvent globalement inscrits dans le phnomne contemporain de psychiatrisation. Il sensuit que notre rflexion se dveloppera autour dune tension, dj brivement voque dans le premier chapitre, entre les finalits de la norme juridique et celles de la norme de lanormal. Cette tension entre droits et protection constituera le point dancrage de notre analyse.

222 II. DISCOURS NORMATIF DE LANORMAL

Nous avons vu que le discours normatif, sil peut prendre plusieurs formes, a comme particularit un pouvoir par lequel il impose de manire plus ou moins imprative les comportements suivre. Par ailleurs, nous savons galement que le pouvoir du discours normatif se trouve renforc lorsquil a comme justificatif un discours scientifique et pragmatique. La particularit du cas qui nous intresse le discours normatif sur lanormal constitue en ce que le discours scientifique ne fait pas seulement office de justification; il en est le fondement. Il sensuit un renforcement mutuel, par lequel le discours scientifique fonde irrfutablement les normes qui sen inspirent alors que, simultanment, la diffusion du discours normatif impute une crdibilit au raisonnement scientifique qui la fonde. Au fil du temps, discours normatif et scientifique se nourissent rciproquement, tissant des liens difficilement altrables, se confondant presque dans leur finalit. Afin de mieux saisir ces liens et ces finalits, nous verrons dabord brivement comment se dveloppe gnralement le discours scientifique et comment il se lgitime (2.1). Puis nous dcrirons le contexte social des cinquante dernires annes, o la science mdicale est devenue une idologie (2.2). Nous examinerons ensuite comment un discours expert psychiatrique du risque, puis de lanormal, sest dvelopp jusqu devenir une technologie de ltiquetage et une norme en soi (2.3). Finalement, nous terminerons sur le phnomne de psychiatrisation en tant quintriorisation de la norme de lanormal et que tension normative avec le droit positif (2.4). 2.1 Le discours scientifique comme assise

Comme nous avons en introduction quune des caractristiques fondamentales du discours normatif est la ncessit dune justification scientifique qui lobjective. Pourtant, comme nous le verrons, ce discours scientifique est lui-mme empreint dune histoire heuristique dont la neutralit nest pas toujours vidente. Ainsi Thomas Kuhn nous explique que:

223
La science normale dsigne la recherche fermement accrdite par une ou plusieurs dcouvertes scientifiques passes, dcouvertes que tel groupe scientifique considre comme suffisant pour fournir le point de dpart dautres travaux1048 .

Cest ainsi que le savoir scientifique srige progressivement, au gr des travaux des chercheurs. Mais lorientation que prend la recherche dans un domaine prcis dpend de lintrt des dcouvertes contemporaines leur cohrence et leur testabilit1049 et des perspectives davenir leur fertilit1050: lorsque ces deux conditions sont runies, on peut parler de paradigme1051. Le paradigme, en tant que schma ou modle interprtatif, conduit les chercheurs obir aux mmes rgles et aux mmes normes dans la pratique scientifique. Il nest cependant pas impossible que plusieurs paradigmes se fassent concurrence; mais lorsquun nouveau paradigme prometteur est dcouvert, les autres tendent disparatre progressivement. Dans lhistoire dune science prcise, on peut observer des poques: la prhistoire correspond aux balbutiements de la recherche, llaboration ou la mise en vidence des preuves ncessaires sa constitution en tant que science; lhistoire reprsente les moments paradigmatiques importants1052. Lors de la dcouverte dun paradigme, son application est souvent limite tant en envergure quen prcision ; mais, sil se maintient, cest quil permet dexpliquer certains phnomnes, jugs primordiaux, de manire plus efficace que les paradigmes disponibles1053. Les scientifiques devront cependant travailler le parfaire, afin de rendre son utilisation plus aise. Kuhn dcrit cet effort comme une tentative pour forcer la nature se couler dans la bote prforme et inflexible que fournit le paradigme1054 . Cest ainsi que la science soriente naturellement, non vers la dcouverte de nouveaux paradigmes, mais plutt vers la dcouverte de phnomnes ou de thories que le

La structure des rvolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972, p. 25 (soulign dans le texte). Robert Nadeau, La nature des thories scientifiques [en ligne] <http://www.er.uqam.ca/nobel/philuqam/ dept/textes/ La%20nature%20des%20theories%20scientifiques.pdf>, p. 10 et 11, consult le 4 septembre 2008. 1050 Ibid., p. 11. 1051 Kuhn, supra note 1048, p. 26. 1052 Ibid., p. 32, 34, 37 et 39. 1053 Ibid., p. 39. 1054 Ibid., p. 40.
1049

1048

224 paradigme actuel permet dapprhender. Le chercheur, considrant un paradigme comme tabli, peut construire partir de celui-ci, sans plus avoir justifier les principes et les concepts qui le composent1055. En ce sens, jusqu un certain point, le paradigme fait office de vrit. Bien que le postulat dune vrit scientifique absolue ne soit pas tabli1056 on parle plutt de probabilit1057 ou mme d invention et de cration1058 il reste que la science a pour objet le monde tel quil est et quelle tend le comprendre rationnellement grce au paradigme. Cest par laffirmation que le monde est tel quil est que la pense scientifique tablit son premier rapport la vrit, en occultant le point de vue derrire le paradigme1059; cette opration est ncessaire pour la poursuite de lactivit scientifique elle-mme. Afin de saisir de quelle vrit il est question ici, nous citerons Michel Foucault qui lexpose trs clairement:
Au fond de la pratique scientifique, il y a un discours qui dit: "Tout nest pas vrai; mais en tout point, et tout moment, il y a une vrit dire et voir, une vrit qui sommeille peut-tre mais qui nattend que notre regard pour apparatre, notre main pour tre dvoile; nous de trouver la bonne perspective, langle convenable, les instruments quil faut, car de toute faon, elle est l et elle est partout"1060 .

Ibid., p. 36. Pour Karl R. Popper, par exemple, une thorie scientifique peut atteindre un certain seuil de corroboration en fonction des tests russis par la thorie et qui tablissent sa probabilit: La logique de la dcouverte scientifique, Paris, Payot, 1973, p. 29 et 274 et suivantes. 1057 Ibid. 1058 Pour Jules Henri Poincar et Albert Einstein, bien que les thories soient induites logiquement des donnes, elles ne sont pas pour autant inscrites dans une structure inne ou a priori de la pense ; en effet, la dcouverte scientifique reste dabord une activit cratrice, et cest cette particularit qui est au centre du travail scientifique: Michel Paty, La cration scientifique selon Poincar et Einstein , dans Michel Serfati (dir.), La recherche de la vrit, coll. L'criture des Mathmatiques, ACL Editions du Kangourou, Paris, 1999, [en ligne] <http://www.scientiaestudia.org.br/associac/paty/pdf/Paty,M_1999i-CreScPoincEins.pdf>, p. 2, consult le 4 septembre 2008 (soulign dans le texte). 1059 Mais [...] les reprsentations du monde "tel qu'il est" ne se trouvaient pas l'origine dans notre cerveau. Elles s'y sont formes par l'enseignement et par la comprhension individuelle et, au dpart pour chaque nouvelle tape, par l'invention de quelque chose qui n'tait crit nulle part : Michel Paty, La pense cratrice et la relativit dEinstein (2001) Science et Avenir Hors-Srie 126, p. 32 (soulign dans le texte). 1060 La maison des fous , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 145 (entre guillemets dans le texte) [ Maison des fous ].
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225 Ainsi, la vrit scientifique serait produire, susciter: [E]lle se provoque par des rituels; elle est attire par des ruses1061. Llaboration du paradigme scientifique ne dpendrait donc pas ici seulement de mthode, mais plutt de stratgie. Cest le rituel associ la dcouverte scientifique qui permettrait, jusqu un certain point, la mise en uvre de stratgies. Car sil y a certainement un bmol mettre ici sinon le discours scientifique naurait plus mme de sens il est vident que simplement la manire daborder lobjet de recherche, de poser des questions, changera les rsultats. Cest dans ce sens que lon peut aller jusqu parler de stratgie, les questions induisant en quelque sorte les rponses1062. En mme temps, le savoir scientifique permet de dgager un discours spcifique, la fois crdible et visible, en raison du statut mme de la science et de celui qui la matrise1063. Par ce fait mme, ce discours scientifique et ceux qui le possdent, se trouvent au coeur des luttes de pouvoir o la normalisation et la hirarchisation du savoir imposent certains discours scientifiques plutt que dautres1064. Ainsi, Erving Goffman explique que, lors de la prsentation de soi, certains acteurs donnent limpression quils avaient de bonnes raisons dobtenir le rle quils sont en train de jouer . Ces acteurs sont le plus souvent issus des professions suprieures, et Goffman fait le lien entre limpression dun accord miraculeux entre lhomme et son travail et la rhtorique de lapprentissage telle quelle est dissmine entre autres dans les universits. Cest ainsi que le praticien diplm se distingue des autres hommes1065. Le discours scientifique sappuie donc la fois sur un lexique spcifique et sur un mode dexpression dclaratif: il ne dcrit pas, il dtermine1066.
Ibid., p. 146. Par exemple: Our decisions about whether we consider aggressive behaviour as violence or rebellion, an expression of individual problems or a defective environment, will determine what we consider a cause. : Sharon Schwartz, The role of values in the nature/nurture debate about psychiatric disorders (1998) SPPE 33 (8), p. 361. 1063 Pour Jean-Franois Lyotard, la science tient sur son propre statut un discours de lgitimation, qui est appel philosophie : supra note 812, p. 7. 1064 Pour Michel Foucault, jusquau XVIIIe sicle il existait des sciences. Avec notamment lUniversit apparatra la science, discipline globale do est exclu a priori tout savoir n ailleurs: Dfendre la socit, supra note 18, p. 160-162. 1065 La mise en scne de la vie quotidienne, Tome I: La reprsentation de soi, Paris, ditions de Minuit, 1973, p. 50 [ Reprsentation de soi ]. 1066 Voir par exemple lanalyse du discours de Ren Descartes faite par Fernand Hallyn dans Les structures rhtoriques de la science, Paris, Seuil, 2004, p. 138.
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226 Malgr ce que nous avons dit plus haut sur la dcouverte de la vrit scientifique, lorsquil sexprime, le discours scientifique dit la vrit, ou, du moins, une vrit1067. Pour Michel Foucault, le contrle ne porterait pas sur le contenu de lnonc en tant que conforme ou non une relle vrit scientifique, mais plutt sur la personne qui parle. La question se poser serait: tait-elle qualifie ou non pour le faire1068? La sociologie dErving Goffman permet de mieux apprhender la complexit du processus de justification du discours scientifique, ainsi que ltablissement consenti du pouvoir qui en dcoule. La protection jalouse du savoir scientifique est en effet une faon efficace dentretenir l idalisation et la mystification1069 . Lidalisation est dfinie par Goffman comme lutilisation dune faade permettant dexprimer lintention du public un nombre de prtentions plutt abstraites1070 . Cette faade permet le maintien dune distance sociale entre lacteur et le public; elle contribue la mystification. Mais la mystification est un phnomne complexe qui requiert llaboration dune mise en scne dont le rituel est llment central. La ritualit est un droulement de squences formalises qui, bien quelle ne soit pas forcment de nature religieuse, impose un caractre sacr la reprsentation . Cest ainsi que le professionnel diplm, par lemploi dune rhtorique propre, montre quil se distingue des autres hommes1071; le public peut dailleurs se tromper sur la signification de ses mots et de ses gestes1072. Cette aura sacre cre une distance venant du public lui-mme qui, par son attitude respectueuse, impose un cart entre lui et lacteur; il vite mme daborder les sujets qui embarrassent lacteur. La mystification est en ralit le processus par lequel lacteur contrle les perceptions du public et entretient limpression quil existe un secret. Le secret est constitu soit de linformation quil a, mais quil ne dsire pas partager avec le public,
De plus, selon Patrick Washmann, la modernit occidentale ne dispose daucun lieu o la science devrait rendre des comptes : Les sciences devant la justice , dans ric Heilmann (dir.), Sciences ou justice? Les savants, lordre et la loi, Paris, ditions Autrement, 1994, p. 149. 1068 Dfendre la socit, supra note 18, p. 164. 1069 Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 40. 1070 Ibid. 1071 travers une terminologie et des mthodes appropries, cest tout un univers, accessible au seul cercle des connaisseurs, qui sexprime : Laurence Dumoulin, Lexpert dans la justice De la gense dune figure des usages, Paris, conomica, 2007, p.105. 1072 Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, chap.1.
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227 soit dune absence dinformation. Cette rflexion est particulirement adapte au discours scientifique, qui ne bnficie pas vraiment dautre support que de celui du langage1073 et de la rhtorique. Ce sera le rle dexpert, entretenu par lidalisation et la mystification, qui permettra au corps scientifique de rester le seul metteur du discours et den garder des rgions hautement dfendues , impntrables, alors que dautres paraissent presque ouvertes tous les vents1074 . Cest cet agencement, cet embotement pondr de portions accessibles et inacessibles du discours, qui permet sa diffusion efficace. Prenons titre dexemple le savoir mdical et la relation mdecin-patient qui en dcoule. Le contenu du discours mdical ne trouve pas dappui dans le bagage moyen des connaissances, ni dans lapplication dune logique quotidienne1075. [Son] vocabulaire induit lui-seul la soumission1076 , sans compter que la matrise de la parole lors de la consultation mdicale place le mdecin dans une position de domination1077. La hirarchie des savoirs devient dautant plus cruciale que le malade, ignorant de sa propre condition, acceptera de sen remettre compltement au mdecin, dtenteur dun savoir obscur. Par ce fait, le mdecin se trouve contraint, par laveugle confiance de son patient, un rle de matrise parfaite du rel, un rle dans lequel il se doit de trouver solution tous les problmes qui se posent. Dans les situations o il ne sait pas, il doit sen remettre la forme du discours mdical qui lui sert de faade. Mais attention: la faute mdicale pourra tre sanctionne, la toute-puissance du mdecin ne le librant pas de sa responsabilit professionnelle1078.

Jean Clavreul, Lordre mdical, Paris, Seuil, 1978, p. 141. Michel Foucault, Lordre du discours, Paris, Gallimard, 1971, p. 39 [ Ordre du discours ]. 1075 Daprs Guy Rocher, bien que, en raison de lducation et des mdias dinformation, les connaissances scientifiques soient largement rpandues dans la population, lcart entre les connaissances des scientifiques et celles des profanes ne cesse de se creuser : La problmatique des rapports entre le droit et les sciences , dans Pierre Patenaude (dir.), Linteraction entre le droit et les sciences exprimentales, Sherbrooke, Les ditions RDUS, 2001, p. 1. 1076 Franois Dagognet, Savoir et pouvoir en mdecine, Le Plessis-Robinson, Les empcheurs de penser en rond, 1998, p. 253. 1077 Raymond Mass et Jean Benoist, Convocations thrapeutiques du sacr, Paris, Karthala, 2002, p. 136. 1078 En effet, les trente dernires annes ont t tmoins de la prolifration des recours en responsabilit contre des mdecins: Queval, supra note 43, p. 130.
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228 Peu importe toutefois que le mdecin sache vritablement ou non. Ce qui importerait plutt est la position dans laquelle se trouve le patient face lui. Le patient, souvent dans un tat dangoisse ou de souffrance, ne dispose daucun repre. Et il croit non seulement que ce mdecin prcis pourra le soulager de son mal ponctuel, mais surtout que la mdecine pourra intervenir tout moment pour pallier ses insuffisances1079, corriger ses dfauts1080, amliorer sa qualit de vie et mme en allonger la dure. Franois Dagonet schmatise la relation mdecin-patient de la manire suivante: pour bnficier du savoir mdical, le patient acceptera de se soumettre un interrogatoire sur son hygine de vie, sur son pass; il sera dpossd de ses secrets. Hospitalis, il sera couch en face dun mdecin debout, soumis par des experts une panoplie dexamens dont ceux-ci ne discuteront quen langage cod . Le mdecin posera un diagnostic quelquefois un pronostic, par lequel il annoncera lavenir la suite duquel il pourra prendre les moyens de la gurison. Le malade nest alors que lenjeu ou le thtre dune lutte, ce qui aurole de prestige celui qui dcide des oprations victorieuses, celui auquel on sabandonne en toute confiance1081. Nous avons vu que le discours scientifique, de par sa nature objective et rationnelle, occupe une place spcifique et privilgie dans lordre social. Ce statut exceptionnel est une des conditions cruciale de la constitution de la norme de lanormal. Avant daborder cette question de front, il nous semble indispensable de faire un dtour par une mise en contexte o nous examinerons comment le discours sur le normal est apparu. Nous nous attarderons ensuite ldification de lidologie de la bonne sant puis au phnomne de mdicalisation.

Par exemple en matire de procration ou de sexualit. Par la chirurgie esthtique. 1081 Supra note 1076, p. 252-253. Cest lexemple parfait de la mise en uvre de rgles asymtriques tel que le prsente Erving Goffman et dont nous avons parl en introduction de ce chapitre: Rites, supra note 844, p. 48.
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229 2.2 Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation Le discours mdical nest quune perspective sur le rel. En effet, larticulation dune forme de discours, et surtout sa propagation, impose un certain point de vue, limite le champ de vision1082 .
On a limpression que, pour la premire fois depuis des millnaires, les mdecins, libres enfin de thories et de chimres, ont consenti aborder pour lui-mme et dans la puret dun regard non prvenu lobjet de leur exprience. Mais il faut retourner lanalyse: ce sont les formes de visibilit qui ont chang; le nouvel esprit mdical dont Bichat porte sans doute le premier tmoignage absolument cohrent nest pas inscrire lordre des purifications psychologiques et pistmologiques; il nest pas autre chose quune rorganisation pistmologique de la maladie o les limites du visible et de linvisible suivent un nouveau dessin [...]1083 .

Selon Jean Clavreul, ce serait en liminant les autres discours sur la maladie, y compris celui manant des patients eux-mmes, que le discours mdical concrtiserait sa vise totalitaire : puisque toute information sortant de son cadre conceptuel lui serait impossible apprhender, lui chapperait, il faudrait lradiquer1084. La thorie systmique nous enseigne que, la mdecine en tant que systme doit, pour survivre, rguler de manire trs troite son interaction avec la complexit du monde1085 . Cest par le dveloppement historique dune procdure encadrante pour les participants du systme que ces derniers sont limits dans leurs initiatives ventuelles1086, et, en mme temps, que le systme interprte toute communication avec lextrieur. Selon Humberto Maturana, les systmes se dfinissent ainsi:

Clavreul, supra note 1073, p. 67. Michel Foucault, Naissance de la clinique, Paris, PUF, 1963, p. 199 [ Naissance de la clinique ]. 1084 Supra note 1073, p. 70. 1085 Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 34. 1086 ce sujet, selon Mary Douglas, linstitution engendre sa propre vision du monde et dveloppe un style de pense nourrissant des schmas dinteraction : Ainsi pensent les institutions, New York, ditions Usher, 1989, p. 30.
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Unities as networks of productions of components that recursively, through their interactions, generate and realize the network that produce them and constitute, in the space in which they exist, the boundaries of the network as components that participate in the realization of the network1087 .

Les informations que le systme tire de ses changes avec dautres systmes sont choisies en fonction dun besoin propre, puis importes et transformes en nouvelles informations caractristiques du systme. Un vocabulaire et des concepts spcifiques permettent une gestion autonome de linformation, mais surtout ltablissement dune relation encadre avec lenvironnement. titre dillustration, la constitution de la nosologie, en tant quoutil pistmique du systme, permet de rifier la maladie en objectivant ses manifestations dans un lexique original et transcendant, inaccessible au profane; elle dissocie la maladie du malade et produit en mme temps un objet et un savoir spcifique1088 . Elle permet galement la constitution formelle dun savoir officiel, dont la connaissance autorise lobservation de la maladie. Pour Jean Clavreul, [c]est parce que le mdecin se conforme lordre du discours mdical quil lui est donn de savoir observer1089 . En mme temps, lactivit mdicale elle-mme perptue, alimente et lgitime le discours mdical. Dans sa pratique, en effet, le mdecin se doit de collecter, par le biais de lobservation, les donnes concordantes avec le discours mdical; il doit galement rejeter ce qui ny est pas pertinent1090. Dans le domaine de la recherche mdicale, les questions sont abordes sous langle du paradigme dominant et les mthodes sont adaptes la problmatique. Dans lenseignement, on transmet le discours sur la maladie comme un dogme. De cette autosuffisance dpend la survie non seulement du systme et de son discours, mais galement du pouvoir mdical , dont la seule assise est le savoir1091, un savoir qui se

Humberto Maturana tel quil est cit dans Luhmann, Essay, supra note 920, p. 3. Aach, Fassin et Saliba, supra note 42, p. 37. 1089 Supra note 1073, p. 68. 1090 Ibid. 1091 Pour Petr Skrabanek, le pouvoir mdical correspond au monopole de la profession sur la dfinition du "normal" et la stigmatisation de l"anormal" : supra note 238, p. 153 (entre guillemets dans le texte).
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231 suffit lui-mme, indpendamment de ce qui la rendu ncessaire ou possible1092 . ce sujet, Franois Dagognet questionne : Le pire nest-il pas le pouvoir qui sauto-justifie au nom dune science qui viendrait fonder sa souverainet1093? En mme temps, le savoir mdical ainsi constitu connat une augmentation constante des phnomnes quil apprhende en tant que proprement mdical. Cest ainsi que le mdecin intervient toutes les tapes de la vie: naissance, entre lcole, voyage, alimentation, vie affective, sociale, professionnelle et sexuelle, grossesse, accouchement, mnopause1094, vieillissement, mort. Il colmate en quelque sorte le vide laiss par la perte des repres moraux dont nous avons fait tat plus haut1095, la sant parfaite tant devenue lidologie de substitution1096 ; il reprsente la nouvelle figure rassurante et scurisante du pouvoir moral, le hros des temps modernes1097 . En mme temps, il jouit dun prestige social incontestable1098, la profession de mdecin faisant partie des major profession1099 . Cependant, daprs douard Zarifan, le mdecin est bien souvent plac malgr lui dans la position hroque de celui qui sait, puisquil est lobjet de pressions diverses qui visent reconnatre de la pathologie l o elle nexiste peut-tre pas, ce qui contribue formidablement augmenter la consommation mdicale1100 . Pierre Aach, Didier Fassin et Jacques Saliba, retraant la gnalogie de la croissance exponentielle des pathologies dclares, posent que le rapport des gens la maladie et la sant a chang la faveur du progrs conomique et social, du dveloppement de ltat-providence, des amliorations
Ibid., p. 131. Supra note 1076, p. 251. 1094 La conception de la mnopause comme tant un phnomne de nature mdicale remonte aux annes trente. Certains disent que cest parce que les symptmes qui y sont lis ressemblent ceux de la maladie, dautres que cest parce que les recherches ont permis cette poque la dcouverte de traitements:Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 121. 1095 [L]individu reconnu libre nest plus tenu la vnration des anciens qui limitent son droit absolu dtre libre : Lipovetsky, supra note 14, p. 133. 1096 Queval, supra note 43, p. 115. 1097 Yaya, supra note 42, p. 5. 1098 Il sagit de la profession la plus prestigieuse pour 58 % des Franais: Acadmie nationale de mdecine, Le rle et la place du mdecin gnraliste en France, 2008 [en ligne] <http://www.academie-medecine.fr/ UserFiles/File/loisance_couturier_info_8avr_08.doc>, consult le 18 aot 2008. 1099 Les major professions sont caractrises par une fin trs spcifique ici la sant et par leur soutien par un milieu institutionnel trs stable, ce qui leur permet notamment de dvelopper un discours scientifique systmatique: Donald A. Schn, The Reflective Practitioner, New York, Basic Books Inc. Publishers, 1983, p. 23. 1100 Paradis, supra note 837, p. 71.
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232 de la thrapeutique, mais galement, et peut-tre surtout, grce ladhsion gnrale ce quils appellent lidologie de la bonne sant1101 soit le discours sur le normal1102. Selon Daniel Lapeyronnie:
Lidologie est un discours de "naturalisation": il consiste rendre les choses videntes en faisant oublier leur gense sociale et historique, comme si elles avaient toujours t l. Cest un discours de loubli de la socit et de lhistoire. [] [L]idologie est toujours un discours de tous et de personne, un discours sans auteur. Elle est une faon de dfinir la vie sociale, den tracer les limites, den interprter les problmes et den indiquer les solutions; elle est aussi une faon de donner une place chacun en fonction dune hirarchie particulire de valeurs et de placer celui qui la professe dans une position de supriorit1103 .

Le discours idologique, tel que nous venons de le dfinir, comporte les caractristiques du discours normatif, la diffrence quil ne semble appartenir personne: il nmane pas dun foyer prcis qui contrle sa sanction ventuelle, que celle-ci soit personnelle, informelle ou formelle. Cest un discours normatif renforc, dogmatique, puisquil a comme caractristique supplmentaire de faire partie des valeurs sociales. Quant son lien avec le discours scientifique, douard Zarifan affirme que lidologie acquiert la crdibilit de ce dernier par assimilation. Dans ce cas, la distinction entre les deux discours devient presque impossible1104. Lidologie de la bonne sant, donc, qui veut que la sant soit au cur des valeurs sociales partages, constitue la sant en tant que bien collectif,
Supra note 42, p. 26 et Petr Skrabanek, supra note 238, chap. 1, qui parle d idologie de la sant . Cette idologie serait elle-mme au cur dun mouvement plus grand qui consiste en un surgissement hgmonique dune conception du monde et du temps qui fait de lhomme et de la femme les instruments premiers du destin des nations : Jean-Marie Fecteau, Lautre visage de la libert Dimensions historiques de la vulnrabilit dans la logique librale , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 38. Cette conception dcoulerait entre autres de la diffusion de la thorie cartsienne du doute universel qui a abouti des certitudes pistmologiques qui font de la conscience individuelle et de lidal de matrise les bases mmes de toute connaissance : Maffesoli, supra note 800, p. 71. Daprs Tobie Nathan, lidologie est un dchet de la science : dans Zarifan, Paradis, supra note 837, p. 129. 1102 A contrario, la maladie na sa ralit et sa valeur de maladie qu lintrieur dune culture qui la reconnat comme telle. [...] [L]a maladie est dfinie par rapport une moyenne, une norme, un "pattern" et [...] dans cet cart rside toute lessence du pathologique : Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 72 et 73 (entre guillemets dans le texte). 1103 Supra note 815, p. 524, se rfrant en autres Barthes (entre guillemets dans le texte). 1104 Paradis, supra note 837, p. 131.
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233 dont chacun doit se soucier. Cest ainsi que tous les membres de la collectivit sont directement concerns par la sant de tous, ce qui justifie notamment les politiques prventives de sant publique1105, mais galement la dissmination du savoir mdical par une diversit dagents intresss1106, ltat tant le premier de ces agents. Selon Michel Foucault, ce phnomne correspondrait au dveloppement de la biopolitique, quil dfinit comme tant :
La manire dont on a essay, depuis le XVIIIe sicle, de rationaliser les problmes poss la pratique gouvernementale par les phnomnes propres un ensemble de vivants constitus en population: sant, hygine, natalit, longvit, races... On sait quelle place croissante ces problmes ont occup depuis le XIXe sicle, et quels enjeux politiques et conomiques ils ont constitu jusqu aujourdhui1107 .

Selon lui, la biopolitique, en tant que contrle social, ne pourrait se mettre en place quau sein de ltat libral, qui doit la fois grer le respect des droits et liberts des sujets et les problmes lis aux sujets en tant que population1108. La biopolitique apparat donc comme une nouvelle forme de rgulation des comportements, sopposant la simple rpression telle quelle tait pratique lpoque monarchique1109. Au sein de ltat libral, le pouvoir tatique sauto-limite afin de favoriser la libre-concurrence conomique entre les individus

La sant publique excde aujourdhui la clinique: Yaya, supra note 42, p. 4. Johanne Collin et Amnon J. Suissa, Les multiples facettes de la mdicalisation du social (2007) Nouvelles pratiques sociales 19 (2), p. 27. 1107 Naissance de la biopolitique Cours au Collge de France, 1978-1979, Paris, Gallimard-Seuil, 2004, p. 323 [ Biopolitique ]. 1108 Ibid., p. 24. Cette ide de mdecin agent de ltat ayant pour mission de prserver la race en choisissant les citoyens qui auront droit au traitement est prsente pour la premire fois par Platon dans la Rpublique. Lire Skrabanek, supra note 238, p. 161. 1109 Foucault, Biopolitique, ibid., premier cours. Norbert lias rapporte que jusquau Moyen-ge, on se contentait de dire: Fais ceci, ne fais pas cela! Par la suite, les hommes exer[ant] une plus grande pression les uns sur les autres, lexigence dune "bonne conduite" devient imprieuse . La mise en place dune hirarchie sociale plus structure permit un contrle social continu. Dans ce contexte o les relations sociales ont chang, les individus ressentent de manire plus pressante lobligation de simposer ce qulias appelle lautocontrle : La civilisation des moeurs, Paris, Calmann-Lvy, 1973, p. 114 et suivantes. Il est noter que ces changements importants dans la structure sociale, allant de la contrainte sociale lautocontrainte, ne sont pas issus dun processus rationnel ou dun effort dducation et soprent sans aucun plan sans pour autant tre le rsultat dune modification amorphe et chaotique . Il sagit plutt de modifications adaptes aux besoins et fins des hommes dont la structure de la vie commune est en mutation: Norbert lias, La dynamique de lOccident, Paris, Calmann-Lvy, 1975, p. 182 et suivantes [ Dynamique ].
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234 et les entreprises1110; mais quen est-il de ce que Foucault appelle le droit de mort et le pouvoir sur la vie1111 ? Au temps des rois, on considrait que la vie des sujets leur avait t donne par le souverain; il pouvait donc la leur retirer quand bon lui semblait1112. Or, depuis lge classique, les mcanismes de pouvoir se sont dvelopps dans une optique de production de forces. Cest ainsi que le pouvoir tendrait intervenir positivement sur la vie , afin de la grer, de favoriser sa multiplication1113. Ce pouvoir sur la vie prendrait forme la fois dune faon individualisante et spcifiante : dabord le dressage des corps en tant que discipline, ensuite le dveloppement du postulat biologique1114. En ce qui concerne le pouvoir disciplinaire, il se serait dvelopp dans les institutions comme les coles et larme, o lon mise sur lapprentissage et lducation pour imposer lidologie dominante1115, sur le modle thorique de la prison idale dvelopp par Jeremy Bentham1116. Il aurait une vise rgulatrice, normalisante, soit lintgration au niveau individuel de la norme sociale le contrle personnel mais galement la standardisation des comportements. Dans le cas dchec de la normalisation, linstitution asilaire prendrait le relais1117. En mme temps, des politiques de rgulation des populations, visant un rendement conomique optimal, joueraient sur la dmographie, mais galement sur le maintien dune bonne sant, et deviendraient ds le XIXe sicle la nouvelle technologie du pouvoir. Mais la docilit vise par ces politiques ne peut se concrtiser que par leur matrialit tous les niveaux du corps social tels la famille, la mdecine individuelle et ladministration des collectivits1118. Afin de parfaire et de maximiser lefficacit de la

Guylaine Lanctt affirme dailleurs que derrire ltat quelle nomme le grand imposteur se cacherait lindustrie mdicale, la fois pourvoyeuse et dcideur: La mafia mdicale, Coaticook, ditions Voici la clef, 1994, p. 92. 1111 Histoire de la sexualit, supra note 46, chapitre 5. 1112 Lire Thomas Hobbes, Le Lviathan, Paris, Folio, 2000. 1113 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 177 et 180. 1114 Cest linterprtation que nous faisons de ce quentend Michel Foucault par le concept de corpsespce . 1115 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 184. Il ne sagit plus de se faire obir, dobtenir une soumission expresse, mais de produire, comme de son dedans mme, un agir conforme. : Gauchet, Pratique de lesprit, supra note 851, p. 117. 1116 Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 207 [ Surveiller ]. 1117 Michel Foucault, Le Pouvoir psychiatrique, Cours au Collge de France, Paris, ditions GallimardSeuil, 2003, [ Pouvoir psychiatrique ]. 1118 Pour Michel Foucault, le moment o lespce entre en jeu dans les stratgies politiques est le seuil de modernit biologique : Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 185 et 188.

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235 discipline, la constitution dun savoir sur lhomme est essentiel. Et cest la mdecine, en tant quexperte de lhomme comme objet de savoir positif1119 , quaurait t confie la mission non seulement de collecte de ce savoir, mais galement de son articulation et de sa formulation en discours savant1120. Le droit et les institutions de justice se seraient intgrs au systme mdical, dans un exercice utilitaire normatif le droit tant la seule norme permettant la mise en place dun contrle social formel.
Cest la vie beaucoup plus que le droit qui est devenue alors lenjeu des luttes politiques, mme si celles-ci se formulent travers des affirmations de droit. Le "droit" la vie, au corps, la sant, [...] le "droit" retrouver ce quon est et ce quon peut tre, ce "droit" si incomprhensible pour le systme juridique classique, a t la rplique du politique toutes ces procdures nouvelles de pouvoir qui, elles non plus, ne relvent pas du droit traditionnel de la souverainet1121 .

Ainsi, paradoxalement, au sein de ltat libral, les politiques rgulatrices et normalisantes stablissent sous la forme de droits reconnus, revendicables, des droits fondamentaux1122, dont la valeur est en ralit plus morale que juridique1123 et qui sous-tendraient imperceptiblement et paradoxalement lextension de la surveillance1124 . Daprs Georges Canguilhem, le contenu des politiques sur la vie est minemment moral; ainsi [l]a dure de vie moyenne nest pas la dure biologiquement normale, mais elle est en un sens la dure de vie socialement normative1125 . La mise en place de ces politiques est donc lexpression de ce que le corps social identifie comme tant normal et souhaitable, soit lexpression dun jugement de valeur1126: cest la cristallisation du discours normatif sur le normal. Mais il est facile de constater que lactivation de ces politiques sur la vie ne
Foucault, Naissance de la clinique, supra note 1083, p. 201. Nous verrons en prochaine partie comment cette collecte de savoir contribua llaboration dun discours normatif. 1121 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 191 (entre guillemets dans le texte). Notons que pour Michel Foucault, le dveloppement dune technologie de pouvoir centre sur la vie sest caractris par une rgression du juridique (p. 190). 1122 Pour Hachimi Sanni Yaya, le droit la vie est une obsession de nos socits: supra note 42, p. 2. 1123 Lalonde, supra note 628, p. 335 et suivantes et Bailleux, supra note 886, p. 100. 1124 Danilo Martucelli, Michel Foucault et les impasses de lordre social (2006) Sociologie et socits 38 (2), p. 18 et Gauchet, Dmocratie, supra note 14, chap.1. 1125 Normal et pathologique, supra note 802, p. 103. 1126 Ibid.
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236 peut se faire sans ladhsion de la majorit aux axiomes dont le pouvoir fait la promotion sous couvert notamment de ses politiques de sant publique1127. Cest dailleurs la mise en place de programmes de sant publique qui marque le dbut de la mdicalisation, puisquun passage symbolique se fait entre curatif et prventif1128. Sinstalle un contrle politique social consenti, qui mne ultimement redfinir et traiter comme mdical des reprsentations et des pratiques qui ntaient jusqualors pas socialement apprhendes en ces termes1129 : il sagit du phnomne de mdicalisation1130, phnomne comprendre non pas comme la simple conqute du social par le mdical, mais plutt comme une transformation culturelle1131 . Car pour que la mdicalisation saccomplisse, il faut que les pratiques de nature mdicale passent du statut de thrapeutique celui de norme sociale1132, intriorise. Le concept de mdicalisation nest pas nouveau et il a souvent t objet dintrt pour les chercheurs en sciences sociales1133. On parle de rgulation des corps [qui] seffectue le
Charles-Edward Winslow dcrivait en 1920 la sant publique comme tant la science et lart de prvenir les maladies, de prolonger la vie et de promouvoir la sant et lefficacit physique travers les efforts coordonns de la communaut pour lassainissement de lenvironnement, le contrle des infections dans la population, lducation de lindividu aux principes de lhygine personnelle, lorganisation des services mdicaux et infirmiers pour le diagnostic prcoce et le traitement prventif des pathologies, le dveloppement des dispositifs sociaux qui assureront chacun un niveau de vie adquat pour le maintien de sa sant : dans Didier Fassin, Faire de la sant publique, Rennes, ditions de lcole nationale de la sant publique, 2005, p. 9-10 [ Sant publique ]. 1128 Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 7. 1129 Ibid., p. 5 et David Cohen, La mdicalisation , dans Henri Dorvil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 219 [ Mdicalisation ]. 1130 Cest la dfinition donne par Peter Conrad dans Mdicalisation et contrle social , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 9. Didier Fassin explique que ce phnomne procde de deux oprations: une de mdicalisation et une de politisation des faits sociaux: Sant publique, supra note 1127, p. 28. 1131 Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 5. 1132 Ibid., p. 7. Michel Foucault explique quaprs avoir donn contenu et forme au savoir mdical, il a fallu trouver des moyens dimposer ce savoir en tant que rgles la population. Cest notamment par la cration dhpitaux, de dispensaires, par la codification de la profession mdicale et par dnormes campagnes dhygine publique que lon a pu, non seulement imposer ces rgles, mais surtout les rendre acceptables aux populations: Dfendre la socit, supra note 18, p. 161. Aujourdhui, les associations de consommateurs jouent un rle important dans la sensibilisation mdicale: Lipovetsky, supra note 14, p. 53. 1133 Peter Conrad fait remonter Thomas Szasz, fondateur du mouvement anti-psychiatrique, les premires critiques sur le phnomne de la mdicalisation, mme sil ne lavait pas appel ainsi. Il soulve galement le fait que le phnomne intresse galement dautres disciplines que les sciences humaines, et notamment la mdecine: Medicalization, supra note 36, p. 5 et 9. Thomas Szasz a t trs critiqu pour ses positions radicales. Lire Poppy Buchanan-Barker et Phil Barker, The convenient myth of Thomas Szasz (2009) JPMHN 16, p. 87-95.
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237 plus souvent par lintriorisation dune norme temporelle1134 . Isabelle Queval explique ainsi le phnomne :
Ainsi, la mdecine moderne est pourvoyeuse de normes et vecteur dun nouvel hyginisme. La vision morale du monde nest plus dispense par le philosophe, le prtre, le directeur de conscience ou le professeur, mais par le mdecin. Le dploiement dans les mdias [...] des rubriques mdicales, du discours mdical dans son ensemble, tmoigne de cet impratif moderne den rfrer la mdecine, comme de linclusion en caution des manires de vivre. Do le dcalage qui sinstalle entre le traitement des pathologies et la pathologisation de lexistence. La mdecine na plus seulement vocation rparer le corps, soigner lme, transformer quand elle le peut les donnes naturelles, instaurant le corps comme fait de science et de culture. Elle rpond et/ou provoque la demande dun encadrement de lexistence, dun "contrle de qualit" permanent des manires de vivre1135 .

Ce corps1136, sur lequel sappliquent directement les normes issues de lidologie de la bonne sant, est en mme temps ce au nom de quoi lindividu revendique des droits fondamentaux extrmement importants1137 dun point de vue juridique, bien sr, mais galement personnel. Tout au long du premier chapitre, nous avons vu, en effet, que linterprtation contemporaine de ces droits formellement galitaire cristallise la dimension individualiste des rapports sociaux1138. Et pourtant, ce corps, soumis
Nicolas Moreau, tat dpressif et temporalit, Montral, Liber, 2009 et Nicolas Moreau et Florence Vinit, Empreintes de corps: lments de repres dans lhistoire de la mdicalisation (2007) Nouvelles pratiques sociales 19 (2), p. 34. Il est noter que les hommes adultes semblent tre les seuls rsister au mouvement de mdicalisation: Pierre Mormiche, La mdicalisation des comportements vue selon les rsultats des enqutes "sant-soins mdicaux" , dans Pierre Aach et Daniel Delano (dir.), Lre de la mdicalisation, Paris, Anthropos, 1998, p. 115. Daprs Peter Conrad, il sagit plutt du fait que plusieurs questions fminines ont t mdicalises, comme par exemple la grossesse, la naissance, la contraception, lavortement, la mnopause et le syndrome prmenstruel: Sociology of health and illness Critical perspectives, Third edition, New York, St. Martins Press, 1990, p. 267. 1135 Supra note 43, p. 112 (entre guillemets dans le texte). 1136 Sur le rapport au corps dans lhistoire, lire David Le Breton, Antropologie du corps et modernit, Paris, PUF, 1992. 1137 Que lon pense au droit la vie, lintgrit, linviolabilit, lautodtermination, mais galement au consentement aux actes mdicaux et la dignit. 1138 Ainsi, lindividualisme serait la tendance considrer que lindividu nest nullement redevable la socit de sa propre personne ou de ses capacits dont il est, au contraire, par essence, le propritaire exclusif : Crawford Brough Macpherson tel quil est cit dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 93, n.b.p. 218.
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238 lobjectivation mdicale, voire limprialisme mdical1139 , deviendra un objet qui sera expropri du malade pour tre soumis au discours et la pratique mdicale1140. Ici, la bonne sant dpend seulement de lobservance des normes issues du discours mdical la maladie, a contrario, dune dviance1141. Le corps comme objet, comme chose, dont lindividu perd en quelque sorte le contrle, permet ou plutt cristallise la fonction mdicale de gestion des corps. Ds 1630, Ren Descartes exprimait dj cette ide de souverainet mdicale sur les corps1142 , suggrant que la mdecine puisse un jour soulager lhomme des alas du vieillissement, et donc matriser totalement la nature et le corps. Aujourdhui, lutopie moderne de sant, assortie du rve dimmortalit , prend racine dans la technologie et la science1143: elle est dautant plus solide. Elle est cependant ontologiquement en porte faux avec une mise en uvre des droits de la personne dans une perspective dgalit relle. cet effet, rappelons quaujourdhui, la responsabilit individuelle simpose en tant que corollaire la personnalit juridique et aux droits qui lui sont reconnus1144. En mme temps, lidologie de la bonne sant impose galement lindividu une nouvelle responsabilit sur sa sant et son corps1145. Cette responsabilit, que lindividu assume

Yvan Illich tel quil est cit dans Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 6. Cependant, daprs Guylaine Lanctt, le pouvoir du mdecin est usurp par les autorits, puisque celles-ci, par leur autorit financire et lgale, dvient la pratique de la sant vers la maladie . Ainsi le mdecin ne connat plus son patient en sant, comme ctait autrefois le cas; il na avec lui quun rapport impersonnel, un rapport sa maladie: supra note 1110, p. 80 et 81. Nous reviendrons plus loin sur la question de linstrumentalisation de la science et du pouvoir mdical. 1140 Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 76. 1141 Moreau et Vinit, supra note 1134, p. 36. Au sujet de la dviance, lire par exemple Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 97 et David Cohen, Le tabagisme: norme, dviance, maladie ou dlit? , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 121-132. 1142 Thierry Gontier, Le corps humain est-il une machine? Automatisme cartsien et biopouvoir (2001) Revue philosophique de la France et de ltranger 1276 (1), p. 29. 1143 Queval, supra note 43, p. 117. 1144 Nous avons vu par exemple, dans le chapitre premier, comment la reconnaissance formelle des droits saccompagne dun transfert de responsabilit de la socit vers les citoyens. 1145 Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby expliquent que, si cette conception de la responsabilit individuelle en matire de sant, trs ancienne, avait disparu avec ltat providence et la prise en charge de tous par le groupe, elle a tendance refaire surface en mme temps que les perspectives individualistes: supra note 176, p. 289. Daprs Antoine Rode, le devoir des individus est li lquilibre financier du systme de sant, dans Lmergence du non-recours aux soins des populations prcaires: entre droit aux soins et devoirs de soins (2009) LSP 61, p. 154.

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239 seul, notamment par la mise en uvre de son droit au consentement aux soins, mais galement dans le choix de son style de vie, est la manifestation du discours mdical en tant que cadre rfrentiel1146 lintrieur duquel il exercera ses droits. Lobligation la sant [...] suppose en effet dune part que lindividu est responsable de son tat de sant et que, dautre part, il a le devoir, non seulement moral, mais galement juridique, de prserver et de rtablir sa sant1147. Peut-il refuser des soins alors quil a t inform des consquences potentielles, du risque? Le choix dassumer ce risque mme sil est possible juridiquement ne serait-il pas par ailleurs peru comme draisonnable1148? Souvenons-nous quen sant mentale, en matire de soins, le simple refus est suspect1149 . De fait, linformation permet une meilleure intriorisation du discours, se cristallisant individuellement par lautorgulation. En effet, ltat, par le biais de politiques plusieurs niveaux, promulgue une ducation la sant, et particulirement des campagnes de prvention grande chelle, reposant sur le postulat que les individus seront ensuite responsables de leur propre sant1150. Ainsi, par llaboration de dispositifs de scurit voire selon certains de propagande1151 ltat tenterait de ramener au comportement souhaitable ceux qui sen seraient carts par leur style de vie1152. Ce genre dintervention aurait comme fondement lindividuation et la responsabilit, puisquune fois dtenteur de linformation, le sujet devient seul gestionnaire de sa sant au

Gori et Del Volgo, Exils, supra note 842, p. 107. Lajoie, Molinari et Auby, supra note 176, p. 288. Pour Danilo Martuccelli, la notion de responsabilit renvoie ce que fait lindividu, alors que celle de responsabilisation renvoie plutt ce qui lui arrive: Critique de lindividu psychologique (2005) Cahiers de recherche sociologique 41-42, p. 56 [Individu psychologique]. 1148 Lire Skrabanek, supra note 238, p. 155. Ainsi, [l]ducation en sant vise avant tout permettre que les individus entreprennent une action positive et indpendante pour favoriser le maintien et la promotion de leur sant : Comit de la sant mentale du Qubec, Avis pour un programme dinformation de masse en sant mentale, Qubec, 1983, p. 4 [ Avis ]. 1149 Chapitre premier, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 1150 Luc Berlivet, Une biopolitique de lducation pour la sant La fabrique des campagnes de prvention , dans Didier Fassin et Dominique Memmi (dir.), Le gouvernement des corps, Paris, cole des hautes tudes en sciences sociales, 2004, p. 39. Ainsi, les phnomnes dexclusion et de vulnrabilits sociales se voient dpolitiss et associs au parcours individuel et non plus la dynamique sociale: Beauchemin, supra note 17, p. 62. 1151 Skrabanek, supra note 238, p. 16. 1152 Ibid., se rfrant Michel Foucault.
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240 quotidien1153. Signalons qu la fois lidologie de la bonne sant, ainsi que les interventions qui en dcoulent, sont soutenues par un postulat vident dgalit de tous. Ainsi, chacun est rput avoir les mmes capacits de comprhension et de mise en uvre de linformation sur la bonne sant1154. La recommandation collective devient dans ce cadre une injonction personnalise : il ne sagit plus de soigner mais de se soigner, le projet de la bonne sant tant devenu une sorte dobligation morale, de norme, laquelle il est suspect voire rprhensible de se soustraire. Se dveloppe donc tout un discours autour de lautocontrainte, mais galement autour de laccomplissement personnel. Accomplissement personnel, puisque lidentit de lindividu est centre sur le corps, et que les critres de la normalit sont lis lappropriation et la domination que lindividu a sur son corps. Pourtant, encore une fois, la question de lautonomie ne renvoie pas ici au concept de choix, mais plutt celui de responsabilit. Avoir la responsabilit de sa propre sant, cest en fait avoir le choix de russir sa vie et donc dliminer les mauvaises habitudes ou dentreprendre des activits dans un but prventif, de rduire les risques1155. En mme temps, cette responsabilit conduirait immanquablement une culpabilit lie la maladie1156: le malade, dpouill de son identit corporelle de lidentit quil se sera construite et qui, il le sait, est la pierre angulaire de la relation autrui1157 serait vite peru comme ngligent ou peu inform1158. Il pourrait faire lobjet de rprobation sociale

Ibid., p. 56 et suivantes. En mme temps, le mdecin cumule de nouvelles fonctions: soin, mais galement surveillance et enseignement: Foucault, Naissance de la clinique, supra note 1083, p. 31. 1154 Il sagit ici encore une fois dopposition entre galit formelle et galit relle. 1155 Dans cette perspective, il faut cesser de fumer, de trop ou mal manger et de peu dormir; mais il faut galement sastreindre faire de lexercice, aller rgulirement chez le dentiste, sassurer dune vie familiale quilibre: John H. Knowles, The responsibility of the individual (1977) Daedalus 106, p. 57-80 et Queval, supra note 43, p. 67, 69 et 125. 1156 Puisque la maladie rsulte du comportement malsain. Pour Petr Skrabanek, les personnes qui tombent malades cause dun "style de vie malsain" sont punies bien avant de contracter quelque maladie que ce soit : supra note 238, p. 16 et 179 et Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 87. 1157 David Le Breton, La sociologie du corps, Paris, PUF, 2002, p. 81. Nous naborderons pas la question de la place du corps, de sa jeunesse et de sa beaut, dans nos socits; cependant, il est utile de savoir, pour mieux comprendre son importance, que le corps-objet dpasse le strict champ mdical, quil est galement la solde de lesthtique et que, dans cette perspective, il est considr comme une matire plastique puisque lon peut le modeler et le remodeler: Queval, supra note 43, p. 136 et suivantes. Cependant, la mdecine y joue tout de mme un rle, en se mettant au service de la beaut, par la pratique de la chirurgie esthtique par exemple. ce sujet, voir largument de Peter Conrad sur les implants mammaires: Medicalization, supra note 36, p. 124. 1158 Queval, supra note 43, p. 131.

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241 en tant que contrle social informel1159. Dans certains cas, il hsiterait mme revendiquer la reconnaissance sociale du corps malade ou souffrant1160. Dans dautres, ces arguments de nature sanitaire seraient les seuls provoquer la compassion sociale1161. Mais il y a plus: cette construction de lindividu autour de lidologie de la bonne sant le constitue non plus en individu, mais plutt en sujet1162:
The irony of this development is that the goal of a perfectly healthy population bodies are "naturals" and unmedicalized can only be achieved by the individual internalization of a totally medicalized view of life1163 .

Alain Ehrenberg aborde la question de lindividualisme et de lautonomie comme nouvelle forme de normativit dont la souffrance psychique et la maladie mentale seraient les corollaires. En effet, lindividualisme vhicule la fois un idal daccomplissement personnel et de reconnaissance sociale dont lobligation correspondante est la prise en charge de soi, la condamnation tre sujet. Ainsi, il met lhypothse qu lpoque o la loi simposait par la culpabilit et la discipline, le sujet se construisait autour de la notion de conflit dans la polarit permis/dfendu, ce que Sigmund Freud avait associ la psychonvrose de dfense alors que les normes actuelles sont plutt fondes sur la responsabilit et linitiative et favoriseraient ltat dpressif ou laddiction1164. Dj, en 1961, Henry Ey disait que cest la question de lorganisation individuelle de lhomme que se rattache la notion de maladie mentale1165. Les rvolutions sociales des annes 1960

Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 97. Didier Fassin, Le corps expos: essai dconomie morale de lillgitimit , dans Didier Fassin et Dominique Memmi (dir.), Le gouvernement des corps, Paris, cole des hautes tudes en sciences sociales, 2004, p. 240 [ Corps expos ]. Il est noter que lon assiste galement la manifestation du phnomne contraire, cest--dire celui des non-maladies soit la manifestation relle de symptmes mais sans prsence de pathologie qui dcoulent dune intriorisation de lidologie de la bonne sant et qui sont galement trs souffrantes pour le patient: P. Carli, B. Graffin, O. Gisserot, C. Landais et J.-F. Paris, Les non-maladies : un autre domaine de linterniste (2008) La Revue de mdecine interne 29, p. 122-128. 1161 Fassin, Sant publique, supra note 1127, p. 54. 1162 Pour Marcel Gauchet, la culture [des socits modernes] parat conspirer littralement dtruire chez les individus la capacit de se comporter en sujets autonomes : Dmocratie, supra note 14, p. 23. 1163 Robert A. Nye tel quil est cit dans Collin et Suissa, supra note 1106, p. 27. 1164 Fatigue, supra note 240, p. 16 et suivantes. 1165 Henri Ey dans Alain Ehrenberg et Anne Lovell, Pourquoi avons-nous besoin dune rflexion sur la psychiatrie? , dans Alain Ehrenberg et Anne Lovell (dir.), La maladie mentale en mutation, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 11.
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242 dans les socits occidentales, et lmancipation quelles ont provoque, ont fait des hommes de purs individus, puisquaucune loi morale ou traditionnelle ne simpose plus eux. Cest donc chacun de construire ses propres repres1166. Cest dans ce contexte que chacun est vulnrable aux discours normatif et idologique; cest dans ce contexte que lindividu devient relais normatif et sujet. Nous avons vu dans le premier chapitre que cest dans ce climat que le droit public devint linstrument principal de rgulation. Nous postulons cependant que le dveloppement de diffrents discours normatifs ait pu se faire concuremment, sinfluenant mutuellement1167. En prochaine partie, nous aborderons la question spcifique des maladies mentales dans un contexte gnral de mdicalisation, o le discours psychiatrique, en tant que discours scientifique de lanormal, constitue la contrepartie de lidologie de la bonne sant. Nous verrons comment systmes psychiatrique et juridique grent les comportements jugs problmatiques, plus ou moins conjointement, depuis des dcennies. 2.3 Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal1168

Au cours des dernires dcennies, la psychiatrie, comme la mdecine gnrale, a profit de la conjoncture sociale pour participer de la mdicalisation1169. Comme la mdecine
Ehrenberg, Fatigue, supra note 240, p. 14. La norme juridique, loin de se construire et dvoluer ex nihilo, se nourrit des influences normatives qui manent des forces sociales. "Lordre du droit positif nest pas le premier: dans son contenu comme dans son fondement de validit il sappuie sur un ordre antrieur et suprieur qui est moral, social, politique" [...]. La normalit participe de cet ordre primaire qui dtermine les conditions dlaboration et de mise en uvre de la norme juridique. : Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 156, citant Jean Dabin (entre guillemets dans le texte). 1168 En ce qui concerne le dveloppement du discours expert sur le risque, nous amorcerons notre analyse autour du cas franais puisque, nous lavons vu, jusque dans les annes 1960, le dveloppement de la psychiatrie en tant que science sest concentr l-bas et aux tats-Unis plutt quau Qubec. De plus, la premire lgislation franaise concernant linternement psychiatrique est antrieure la lgislation qubcoise. 1169 Et notamment de la popularit des thories postulat hrditaire, qui favorisrent la constitution dun paradigme fond sur les attributs biologiques linn selon lequel les individus naissent fous ou encore avec des prdispositions quils pourront transmettre. Voir ce sujet la thorie de la dgnrescence telle quelle a t dveloppe par Bbdict Augustin Morel qui la dfinissait comme une dviation maladive du type normal de lhumanit : Trait des dgnrescences physiques, intellectuelles et morales de lespce humaine, Paris, J.-B. Baillire, 1857, p. 5. Voir galement les travaux dEdward Spitzka, dans Brainweight, cranial capacity and the form of the head, and their relation to the mental powers of man (1903) Science 17, p.753-754 et The brain-weight of the Japanese (1903) Science 18, p. 371- 373. Dans la mme veine, Cesare Lombroso, mdecin italien spcialiste de lanthropologie criminelle, expliquait le
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243 gnrale, elle a dvelopp son propre discours objectivant, bas sur un paradigme scientifique, cartant les discours parallles, y compris celui des patients1170. La particularit de la pratique psychiatrique est quelle sinscrit bien souvent dans un rapport paternaliste, les patients psychiatriques tant, nous lavons vu, couramment rputs incapables de prendre des dcisions dans leur meilleur intrt1171. Ils peuvent ce titre

comportement dviant par l atavisme , un gne caractre primitif rapparaissant aprs quelques gnrations. Lire par exemple Marc Renneville, Lumire sur un crne? La dcouverte du criminel-n selon Lombroso , dans Jacqueline Carroy et Nathalie Richard (dir.), La dcouverte et ses rcits en sciences humaines. Champollion, Freud et les autres, Paris, LHarmattan, 1998, p. 15-36. Ces thories furent longtemps controverses. Lire par exemple Gerald N. Grob, Psychiatrys Holy Grail: The Search for the Mechanisms of Mental Diseases (1998) Bulletin of History of Medicine 72 (2), p. 189-219. Mais, au milieu du XXe sicle, profitant du fait que les autres thories tiologiques auraient chou expliquer et traiter certains troubles, elles furent remises au got du jour et permirent de rattraper lcart qui se creusait entre les autres spcialits de la mdecine et la psychiatrie, celle-ci risquant de basculer dans le domaine des sciences humaines par manque de conformit aux mthodes mdicales. Henri Ey parle dun psychiatricide auquel il fallait imprativement proposer une alternative: ou bien la psychiatrie nexiste pas, ou bien elle est une partie importante de la mdecine : La psychiatrie, une grande spcialit mdicale (1968) La Presse mdicale 44, p. 740. Pourtant, la psychiatrie stait dveloppe sur un modle en deux tapes, comme la mdecine organique: dabord la constitution dune symptologie puis dune nosographie: Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 3. La dcouverte des neuroleptiques en 1952 fut un vnement majeur de lhistoire de la psychiatrie puisquil aurait servit confirmer la fois le postulat organique et la psychiatrie en tant que spcialit de la mdecine: Robert Castel, La gestion des risques, Paris, Les ditions de Minuit, 1981, p. 140 [ Gestion des risques ] et Edward Shorter, A History of Psychiatry: from the Era of Asylum to the age of Prozac, New York, John Wiley & Sons, Inc., 1997. Dans les annes 1970, les rsultats de recherches antrieures furent retraduits en thorie gntique. Alors quen 1973, 50% des articles des Archives of General psychiatry taient de nature psychosociale, en 1983, ils ne reprsentaient plus que 26% des publications: Grob, p. 214 et suivantes. Aujourdhui, les explicatifs biologiques de la maladie mentale sont largement rpandus, au dtriment des autres thories tiologiques. Il faut dire que la place quantitative de la recherche de nature biologique en psychiatrie ne peut que dfavoriser le dveloppement des explications de nature environnementale ou sociale. Ainsi, en 2006, les Instituts de recherche en sant du Canada (IRSC) rapportaient avoir investi plus de 450 millions de dollars en recherche biomdicale en 20052006, contre moins de 100 millions pour la recherche clinique, un peu plus de 50 millions pour la recherche sur la sant des populations et moins de 50 millions pour les services de sant. Bien que les IRSC confirment une augmentation du financement de la recherche dans tous ces domaines entre 1999 et 2006, cest la recherche biomdicale avec 231 millions de dollars de plus en 2005-2006, soit le double du financement de 1999-2000, qui bnficie de laugmentation la plus intressante, puisque les autres domaines nont vu leurs ressources augmenter quentre 38 et 59 millions: IRSC, Financement des subventions et bourses des IRSC: disciplines de recherche [en ligne] <http://www.cihr-irsc.gc.ca/f/30240.html#slide9_f>, consult le 3 juin 2008. 1170 Daprs le Dr Heinz Lehman, pour plusieurs psychiatres, il est tout fait inutile de parler avec leur patient, puisque tout est dans la biologie molculaire : Paul Morin, Ordre et normes: la psychiatrie obligatoire , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 72. 1171 Erving Goffman expose la situation de collusion entre le psychiatre et les proches du malade, base sur le principe que lon ne peut se fier au malade pour agir au mieux de ses intrts, et que cela ne lui ferait aucun bien dentendre le nom et ltendue de son mal : Relations en public, supra note 844, p. 355. Le Dr Andr Monette affirmera que soccuper de vrais fous, cest rpondre une demande de quelquun qui, explicitement, ne demande rien : dans Raymondis, Conception communautaire, supra note 222, p. 12.

244 bnficier par exemple de la protection de ltat en vertu de la comptence parens patriae de celui-ci, notamment en matire dinternement psychiatrique1172. Notons que le mouvement anti-psychiatrique dnonait ds les annes 1960 lutilisation du discours psychiatrique par les contrles tatiques pour se diffuser dans la socit1173. Outre ce lien de longue date avec le pouvoir politique, la discipline psychiatrique sest largement dveloppe grce llaboration dun discours expert sur les risques lis la maladie mentale et sur lanormalit (2.3.1). Puis, au cours des transformations sociales rcentes, les caractristiques normatives de son discours sont apparues comme tant de plus en plus antinomiques avec les fondements du droit (2.3.2). 2.3.1 Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal Georges Canguilhem explique que les physiologistes se sont largement inspirs du postulat de Marie-Franois Xavier Bichat, qui est lorigine de la mdecine actuelle, voulant quil existe deux manifestations des phnomnes de la vie: la sant et la maladie, cette dernire sopposant la premire et reprsentant lanormal, le pathologique1174. Ltude de lhrdit cherche par exemple dmontrer comment, dans la transmission des gnes, des anomalies se crent.
Une nouvelle nomenclature des maladies est ainsi constitue, par la rfrence au mal, non plus lindividu pris en totalit, mais ces constituants morphologiques et fonctionnels: maladies de lhmoglobine, maladies des hormones [...] etc. 1175 .

La psychiatrie sest dveloppe dabord comme science du cerveau et du systme nerveux, dans lesprit de ce que dcrit Canguilhem. Pourtant, en raison de son objet la folie , la diffrence avec les autres spcialits mdicales est vidente. Tantt associe la sorcellerie et la possession, mais aussi lhrsie et aux passions, puis au vice, la perversion et au dsordre, la folie, toutes les poques, est complice de la marginalit, du

Hill, supra note 228, p. 504 et Custer, supra note 323. Castel, Gestion des risques, supra note 1169, p. 13. Le sociologue amricain Irving Zola considrait la mdecine comme le principal pilier du contrle social : dans Skrabanek, supra note 238, p. 159. 1174 Idologie et rationalit dans lhistoire des sciences de la vie, Paris, Vrin, 1977, p. 133 [ Idologie ]. 1175 Ibid., p. 135.
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1172

245 comportement drangeant1176, de lanormalit. Pourtant, comme lexplique Thomas Szasz, le concept de maladie ne recouvrait pas, lorigine, ce qui relve du comportement; il dsignait plutt des anomalies organiques1177. Cest donc premirement par un effet de langage qua pu se dvelopper la notion de maladie mentale1178 , tout en admettant que cest une maladie pas comme une autre1179 . Et cest en ce sens que la psychiatrie concerne lanormal: le fou est celui qui refuse le discours de la raison1180. Nous citerons ici Erving Goffman qui illustre bien comment se fait le passage du discours mdical sur la folie au discours normatif sur lanormal:
On peut penser que la maladie mentale, en parlant pragmatiquement, fournit dabord une structure de rfrence sociale, une construction conceptuelle, une prospective appliquer aux offenses sociales comme un moyen de les comprendre. Loffense en soi nest pas suffisante, elle doit tre perue et dfinie dans des termes qui correspondent limagerie de la maladie mentale1181 .

Pour certains, depuis ses dbuts, la psychiatrie aurait t mandate par le corps social pour disposer de ses membres dviants1182 . Elle aurait t, avant mme dtre une science mdicale, un mcanisme de protection du corps social1183. Les psychiatres auraient donc en premier lieu jou le rle dagents spcialiss qui mettent en uvre la sanction sociale formelle dcoulant dun discours normatif sur lanormal, tatique ou non. Dabord au sein de lespace asilaire, considr par Goffman comme institution totalitaire1184 o le
ce sujet, lire Norman Gevitz, supra note 69; Fineltain, supra note 69; Philippe Brenot, 500 ans de psychiatrie, Paris, Lesprit du temps, 2000 et Paradis, Ethnie et folie, supra note 67, p. 18. 1177 Cest ce quexplique galement Vincent Descombes: Ou bien la gense du trouble mental est dordre physique, ou bien elle est dordre psychique. Selon la thorie invoquant une gense physiologique, neurologique, etc., le trouble mental est une maladie. Selon lautre thorie, cest une folie : Denre mentale, supra note 809, p. 133 (en italique dans le texte). 1178 Pour une analyse de lorigine et de lvolution du concept de maladie mentale, voir Thomas S. Szasz, Le mythe de la maladie mentale, Paris, Payot, 1977 [Mythe]. Michel Foucault affirme que cest seulement par un artifice du langage quon peut prter le mme sens aux "maladies du corps" et aux "maladies de lesprit" : Maladie mentale et psychologie, supra note 1169, p. 12 (entre guillemets dans le texte). 1179 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 92. 1180 La folie est un corps tranger que lon expulse vers le rationnel, le savoir, la science, cest--dire vers le mdecin psychiatre : Zarifan, Jardiniers, supra note 838, p. 36. 1181 Folie de position, supra note 853, p. 286. 1182 Alain Vinet tel quil est cit dans Morin, supra note 1170, p. 68. 1183 Foucault, supra note 826, p. 109. 1184 Lire Asiles, supra note 224.
1176

246 rle de la psychiatrie tait plutt de garder et non de gurir1185 et dont la structure aurait permis la fois lobservation essentielle au dveloppement du discours scientifique sur la folie, mais galement la structuration dune mthode disciplinaire au sens o lentend Michel Foucault1186. Ainsi, lasile serait devenu un lieu minement politique1187 . ce sujet, Henri Dorvil affirme:
Le psychiatre nest pas un mdecin comme un autre: il peut dcider de faire enfermer quelquun, les pouvoirs publics lutilisent comme gardien de la cit, comme agent de contrle des "ttes qui dpassent la norme", comme policier de lme qui donnent des rponses individualises des questions sociales1188 .

Philippe Pinel, communment considr comme le pre de la psychiatrie1189, participa activement la rforme asilaire post-rvolution1190. Ainsi, en plus de dsenchaner les
Dailleurs, au dpart, les fous taient enferms avec les invalides, les vieillards, les mendiants, les vnriens, les chmeurs, les libertins de toutes sortes, les ecclsiastiques en rupture de ban, etc., bref, tous ceux qui, par rapport lordre de la raison, de la morale et de la socit, donnent des signes de "drangement". [...] Linternement intervient lorsquon ne peut plus ou [...] quon ne doit plus faire partie de la socit [...] parce quincapable de prendre part la production, la circulation ou laccumulation des richesses : Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 80 et 81 (entre guillemets dans le texte). Lire galement Alfred Blanche, Dictionnaire gnral dadministration, Paris, Imprimerie et librairie administrative de Paul Dupont, 1849, p. 32 et suivantes et Qutel, supra note 62, p. 99-176. 1186 Pour Michel Foucault, le pouvoir disciplinaire fonctionnerait par jeu de surveillance, de rcompense, de punitions, de pressions qui sont infra-judiciaires : Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 53. Pour Marcel Gauchet, il sagit dlaborer des stratgies de pntration de la loi lintrieur de lindividu et linsu de celui-ci, de restructuration de la personnalit, sans quil sen rende compte : Pratique de lesprit, supra note 851, p. 116. Voir galement Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 81. Claude Qutel parle d un ordre constant et [d]une rgularit invariable : supra note 62, p. 326. 1187 Pour Marcel Gauchet, la mdicalisation de la folie a particip la politisation de lasile et de la profession psychiatrique: Pratique de lesprit, supra note 851, p.127. 1188 Nouveau plan daction, supra note 216, p. 21 (entre guillemets dans le texte). 1189 Jacques Arveiller, De la folie morale (2001) volution psychiatrique 66, p. 617. Quoiquapparemment plusieurs sentendent pour dire qutienne Esquirol, tant donn sa rigueur scientifique, est le premier avoir permis la psychiatrie de prtendre lobjectivit systmatique ncessaire au discours scientifique: Gladys Swain, Le sujet de la folie: naissance de la psychiatrie, Toulouse, douard Privat, 1977, p. 7. Il semblerait galement quen matire de traitement moral, lon ait fait gloire Pinel dune ide que [Joseph] Daquin avait formule plusieurs annes auparavant : Swain, Dialogue, supra note 79, p. 131. 1190 En fait, Philippe Pinel sinscrit dans un mouvement de rforme gnral la fois de lassistance et des soins aux alins: Henri Ey, La notion de "maladie morale" et de "traitement moral" dans la psychiatrie franaise et allemande du dbut du XIXe sicle (1978) Perspective psychiatrique 16, p. 19. Plusieurs dnonaient les conditions de vie des alins: Dora B. Weiner, Comprendre et soigner Philippe Pinel (1745-1826). La mdecine de lesprit, Paris, Fayard, 1999, p. 192 et suivantes. En fait, cest Pierre Jean George Cabanis membre de la Commission des hpitaux qui, dans son rapport de 1793 sur les maisons publiques et charitables de fous, dmontre le premier le parti pris rsolument progressiste qui prvaut alors
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247 fous1191, il fut de ceux qui contriburent la mise en place du pouvoir mdical au sein de lhpital1192. En effet, pour Phillipe Pinel, le mdecin est la figure centrale dans la comprhension et le traitement de la folie, par la collaboration et la confiance quil tablit entre le malade et lui1193. Il affirma par exemple que la nosologie seulement ne permet pas de saisir les caractres distinctifs des maladies , et que cest plutt par lobservation des malades que le savoir mdical se constitue1194. Cest ainsi que dans son ouvrage Nosographie philosophique (1798), quil corrigea et modifia au gr de ses observations dans les publications subsquentes, Pinel illustra son propos par de nombreux cas cliniques1195. Pour lui, la folie ne pouvait sexpliquer que dans la nature de lesprit humain et par lhistoire individuelle1196. Il rompit galement avec le mode de classification appliqu jusque-l et qui constituait en un catalogue de maladies lies leur sige1197. Mais la grande innovation de Philippe Pinel est sa croyance en la vritable capacit mdicale de gurir les fous et il amorce en ce sens un mouvement irrversible vers la
dans les milieux clairs relativement la question des insenss: Andr Paradis, De Condillac Pinel ou les fondements philosophiques du traitement moral (1993) Philosophiques 20 (1), p. 75 [ Condillac Pinel ]. 1191 On parle de la dlivrance des alins de Bictre : Foucault, Histoire de la folie, supra note 76, p. 577. Mais cette interprtation est contredite par plusieurs. Jacques Postel en parle comme dun mythe qui aurait t construit par tienne Esquirol, le disciple de Philippe Pinel, et par le fils de celui-ci; il relve dailleurs plusieurs incohrences dans les rcits de ces derniers: Gense de la psychiatrie Les premiers crits de Philippe Pinel, Paris, Le Sycomore, 1981, p. 35 et suivantes. Daprs Claude Qutel, de tout temps on a t et on a remis leur chanes aux insenss : supra note 62, p. 249. 1192 Jusqu la Rvolution, les mdecins des asiles taient dbords et ne suffisaient pas la tche. Dora B. Weiner nous dit, par exemple, qu Bictre, les deux mdecins responsables russissaient peine mettre un certificat pour chaque admission, do leur volont davoir un mdecin sur place en permanence. Cest ainsi que Philippe Pinel obtint un poste en 1793, grce Pierre Jean George Cabanis; il devint mdecin-chef lhpital de la Salptrire en 1795: supra note 1190, p. 123, 124 et 192. Michel Foucault parle d apothose du personnage mdical : Histoire de la folie supra note 76, p. 623. 1193 Pour Philippe Pinel, la fonction du mdecin est dabord dcouter son patient: Weiner, supra note 1190, p. 243. 1194 Philippe Pinel tel quil est cit dans ibid., p. 259. Pinel rendra hommage lesprit observateur dHippocrate [...] qui a ouvert [...] la vraie carrire de lobservation ainsi que la mthode descriptive : Walter Riese, Le raisonnement exprimental dans luvre de Pinel (1966) (2007) volution psychiatrique 72, p. 692. 1195 Weiner, supra note 1190, p. 262. 1196 Dans son Trait mdico-philosophique sur lalination mentale, Paris, J.A. Brosson, 2e d., 1809, Philippe Pinel identifie comme causes possibles de la folie lhrdit, la constitution mlancolique, linfluence d'une institution vicieuse, des irrgularits extrmes dans la manire de vivre , les passions, et certaines causes physiques. 1197 Il regroupe plutt les maladies en fonction des symptmes fondamentaux qui leurs sont caractristiques et non plus selon les organes concerns: Paul Dumouchel, Quest-ce quune maladie?: Pinel, aliniste et nosographe (2006) Philosophiques 33 (1), p. 24.

248 mdicalisation de la folie. Pour lui, aucun fou nest compltement fou: la folie est la fois toujours partielle ou incomplte et toujours totale , en ce sens quelle altr[e] globalement et non par morceau lactivit mentale1198 . Ce changement de perspective est fondamental, puisquil permit dabord de faire sortir le psychiatre de son rle de gelier, le rapprochant de celui du mdecin, et simultanment laissa entrevoir la possibilit dintervenir directement et de manire centrale, par le traitement ou la gurison, dans la gestion des comportements indsirables. En effet, si, jusque-l, les fous navaient t quenferms lasile1199, en 1802, un dcret ordonne le transfert de toutes les femmes de la rgion parisienne hospitalises pour folie la Salptrire, pour y subir un traitement. En mme temps, Pinel russit mettre en uvre un dcret de 1791, qui portait sur les rformes ncessaires la Salptrire et qui prvoyait notamment linstitution dune hirarchie mdicale sous les ordres du mdecin-chef, le traitement systmatique et la suppression de lusage des chanes1200. Le traitement que mit en place Pinel avait pour base la douceur, et, dans certains cas, lactivation dun appareil de crainte1201 . Il prconisa galement une opposition constante aux ides dominantes et lobstination inflexible de certains alins1202 . Le fou tait apparent lenfant et [...] la folie, culpabilise, [...] originairement relie par la faute1203 . Mais le Trait mdicophilosophique fut galement un outil idologique, par lequel Pinel remit en question lattitude de certains de ses collgues, ainsi que labus li lutilisation de certains mdicaments1204. Dans son valuation du traitement mis en place la Salptrire dans les annes 1806 et 1807, Pinel affirma que lobstacle le plus important restait labsence de

Ey, supra note 1190, p. 21 et Arveiller, supra note 1189, p. 617. Except lhpital gnral, o on tentait de traiter les malades, mais sans rsultat, puisquil ny avait quun mdecin pour 12 000 personnes: Weiner, supra note 1190, p. 197. 1200 Ibid., p. 196 et 217. 1201 Pinel, supra note 1196, p. 311. Pour Gladys Swain, le traitement, sil ne gurit pas forcment, permet une prise thrapeutique [sur lalin], par la parole, par la simple relation avec lui : Dialogue, supra note 79, p. 102. 1202 Ibid. 1203 Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 87. 1204 Sur cette question, voir par exemple J. Bider, En relisant Pinel (2003) Annales mdicopsychologiques 161, p. 315. Riese parle du caractre humanitaire et compatissant de [l]uvre et de [l]a personne de Pinel : Riese, supra note 1194, p. 693.
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249 connaissances sur les causes de lalination1205. Peu importe, cette occasion, lhomme serait devenu une espce psychologisable , puisque la redfinition du rapport la folie aurait permis sa cristallisation la fois sur le plan externe lexclusion et le chtiment et sur le plan interne lassignation morale et la culpabilit1206. Eugne Esquirol1207, disciple de Pinel, fut le premier parler de maladie plutt que dalination1208. Selon Raphal Huertas, la mdicalisation de la folie commena vritablement ce moment1209. Esquirol dcrivit de manire dtaille les affections sur lesquelles il travailla et consacra un ouvrage entier chacune, ce qui navait jamais t fait jusque-l1210. Il fut simultanment trs impliqu dans la mise en place de la nouvelle politique tatique denfermement1211 et fut reconnu expert judiciaire dans les affaires dhomicide en 1826, soit au moment o cette reconnaissance tait encore rare et trs discute1212. La participation primordiale dun mdecin des activits de nature politique et judiciaire marque le dbut dune union sacre [entre ladministration et lautorit mdicale1213] , union dont la cristallisation sera dautant plus vidente dans la conception

Supra note 1196, p. 451. Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 88. 1207 tienne Esquirol dposa en 1805 sa thse intitule Des passions considres comme causes, symptmes et moyens curatifs de lalination mentale qui marque pour certains le point de dpart dune philosophie galitaire et humaniste des soins, alors que dautres y voient un dtournement des principes de Pinel en "attitude autoritaire" : T. Haustgen, Dictionnaire biographique de Psychiatrie par des membres de la Socit Mdico-Psychologique: tienne Esquirol (1772-1840) (2005) Annales Mdico-Psychologiques 163, p. 544, se rfrant Marcel Gauchet et Gladys Swain. 1208 Raphal Huertas, Between doctrine and clinical practice: nosography and semiology in the work of Jean-Etienne-Dominique Esquirol (1772 1840) (2008) History of Psychiatry 19, p. 130 134. On le reconnat aussi comme tant lorigine de la distinction fondamentale entre illusion et hallucination, les phnomnes dhallucination ayant t largement tudis aprs lui: Haugsten, supra note 1207, p. 546. 1209 Ibid., p. 135. 1210 Ibid., p. 545. 1211 En effet, la Loi du 30 juin 1838 fut surnomme la loi dEsquirol , puisquelle refltait les ides quil avait mises en avant dabord dans son mmoire sur lisolement (1832), o il proposait une alternative linterdiction, puis lors de sa participation aux travaux prparatoires de la loi. Lire Pny, supra note 74, p. 580 et suivantes et Haugsten, supra note 1207, p. 544. Il faut savoir quaprs la Rvolution, la squestration des alins sur dcision prfectorale tait rgule et devait tre ordonne par un juge; les mdecins avaient quant eux la charge dexpliquer la vritable situation des malades et ne bnficiaient pas de pouvoir dcisionnel, dans Loi des 16-20 mars 1790 sur la squestration des alins, art. 9. 1212 Les magistrats ont longtemps hsit reconnatre aux psychiatres un statut dexpert: Haustgen, supra note 1207, p. 544. 1213 Pny, supra note 74, p. 581. Michel van de Kerchove expose comment, en Belgique, la fin du XIXe sicle, un juriste politicien, Jules Le Jeune, utilisa des considrations scientifiques lappui de son projet
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250 normative de la folie, les discours psychiatriques et juridiques sappuyant mutuellement lun sur lautre. Cest dailleurs ce que Michel van de Kerchove a lui-mme observ:
Ce que lon constate, [...] cest que, loin dapparatre comme des entits closes, les diffrents discours concrets [...] sont en interfrence constante. Bien plus, on assiste de vritables croisements ou interversions de discours, chaque sujet sappropriant un discours qui nest pas cens correspondre la qualit en laquelle il prend la parole1214 .

En mme temps, linstitutionnalisation des alins, que la lgislation imposa ds 18381215, aurait facilit la surveillance constante, lpinglage du corps dans un espace donn, et suivi par un regard virtuellement continu, qui dfinit la courbe temporelle de son volution1216 . Ce serait ainsi que le corps du malade aurait put rellement tre objectiv, nappartenant plus au patient, mais existant comme simple objet de savoir. Pour Robert Castel, lasile ne serait pas seulement contemporain la naissance de la discipline psychiatrique, elle la fonde1217 . Ds le XIXe sicle, au sein de lasile, les mdecins se seraient adonns une production de connaissances exalte, cherchant bnficier du statut et du pouvoir de la mdecine gnrale, pouvoir chafaud sur la connaissance1218. La comprhension, puis la classification des maladies mentales, se serait naturellement faite par lobservation empirique des symptmes1219, dans le cadre de lasile, et se serait heurte limpossibilit de la folie, elle seule, [...] [de] rpondre de ses manifestations. Cest donc hors de la folie quil [fallut] chercher lorigine et la signification de cet ordre1220.
concernant les alins dlinquants: Discours juridique et discours psychiatrique. Aux sources de la loi de dfense sociale (1985) Droit et socit 3, p. 229-249. 1214 Ibid., p. 248. 1215 La Loi de 1838, art. 1, prvoyait expressment lobligation pour chaque dpartement davoir un tablissement dalins. 1216 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 79. 1217 Le psychanalysme, Paris, Librairie Franois Maspero, 1973, p. 230 [ Psychanalysme ]. 1218 Foucault, Maison des fous, supra note 1060, p. 154. 1219 Malgr le fait que, dans la foule des recherches sur la gntique entreprises par Francis Galton, puis par Gregor Mendel, lide dune causalit gntique aux comportements dviants faisait son chemin. Il est noter que la loi de Mendel inspira, particulirement en Allemagne et aux tats-Unis, mais galement au Canada, des politiques eugnistes, et que dans les annes 1920, des dispositions lgislatives encadrant la strilisation des dficients intellectuels, mais galement de certains malades mentaux et dlinquants, furent adoptes. On fit ainsi limpasse sur deux questions fort simple: Peut-on fonder scientifiquement un diagnostic de dficience incurable; peut-on fonder scientifiquement le caractre hrditaire de sa transmission? : Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 106. 1220 Foucault, Folie lge classique, supra note 848, p. 252.

251 Daprs Michel Foucault, les nosographies psychiatriques, si elles ne sont pas toutes teintes de caractrisations morales, ne pourraient tout de mme pas tre pures , en ce sens quelles devraient obligatoirement incorporer une composante tiologique qui sera extrieure la folie1221. Pourtant, les psychiatres auraient aspir depuis toujours tablir la scientificit de leur discipline sur le mme modle et selon les mmes critres que les autres spcialits de la mdecine1222: ils auraient adopt une position pistmologique permettant linterprtation des relations des individus avec eux-mmes et avec le monde comme des symptmes du fonctionnement neurologique1223. Mais la reconnaissance de la psychiatrie en tant que discipline mdicale et en tant que science ntait pas acquise: on discuta longtemps de son caractre destructur et du peu de systmaticit des diagnostics et des soins1224. On laccusa mme de produire ou de provoquer les phnomnes dont elle tentait de rendre compte. Thomas Szasz explique pourquoi le passage du concept de folie celui de maladie mentale pose problme:
Si lon jette un regard impartial sur le sens traditionnel, communment accept, des mots "malade" et " fou", on peut noter quils correspondent deux images trs diffrentes et quils renvoient deux ides bien distinctes. La maladie signifie quil y a quelque chose qui ne va pas dans le corps de la personne que lon dclare malade, alors que la folie signifie quil y a quelque chose qui ne va pas dans le comportement de la personne que lon dclare folle. Voil pourquoi, traditionnellement, le premier concept a prsid aux interventions gnralement appeles "traitements" et "soins", et le second aux interventions gnralement appeles "internements" et "contrle"1225 .

La conceptualisation de lobjet de la psychiatrie en tant que maladie tait dautant plus ncessaire que, comme toute science, la discipline psychiatrique tend vers la dcouverte
Ibid., p. 255. Ainsi, certaines nosologies fondent carrment lorigine de lalination sur le vice ou le pch alors que dautres attribuent le dveloppement de la folie des problmes de nature physique. 1222 Franois Borgeat et Ariel Stravynski parlent de complexe dinfriorit des psychiatres par rapport aux autres spcialits mdicales dites plus "scientifiques" : supra note 866, p. 78 (entre guillemets dans le texte). 1223 Szasz, Idologie, supra note 31, p. 23. 1224 Pour douard Zarifan, le diagnostic psychiatrique est impossible : Paradis, supra note 837, p. 21 et suivantes. 1225 quoi sert la psychiatrie? , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 325-326 (entre guillemets dans le texte) [ quoi sert la psychiatrie? ].
1221

252 dune vrit1226, et que son postulat de base est que les maladies quelle traite sont vraies et signifiantes1227 . Pour Marcelo Otero et Dahlia Namian:
[L]histoire des maladies mentales pourrait [...] tre considre [...] comme lhistoire de la psychiatrie crite par les psychiatres qui se sont donns la peine "dorganiser" au fil des sicles un univers complexe de souffrances morales, de comportements dviants, dattitudes inattendues, de cognitions altres et de penchants inconvenants, laide dun certain nombre de thories et de techniques (systme de classification nosologique, mthodes diagnostiques, thories psychopathologiques, etc.) 1228 .

Daprs certains auteurs, cest spcifiquement grce au savoir, remodel en discours scientifique et nosologique, puis expert1229, le pouvoir psychiatrique pourra simposer la folie au nom dune vrit dtenue une fois pour toute [...] sous le nom de science mdicale1230 . Dans cette perspective, lobjet mme du traitement psychiatrique serait de dfinir le fou comme un malade, le psychiatre comme un mdecin et lintervention adquate comme tant le traitement1231. La psychiatrie aurait ainsi russit entretenir, en tant que discipline, lidalisme de la finalit thrapeutique, tout en continuant de jouer un

Hugues Parent, Responsabilit pnale et troubles mentaux: histoire de la folie en droit pnal franais, anglais et canadien, Montral, Thse prsente la Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 1998, p. 12. 1227 Horacio Fabrega, International Systems of Diagnosis in Psychiatry (1994) JNMD 182 (5), p. 257. 1228 Marcelo Otero et Dahlia Namian, Le succs psychiatrique de la dpression: du discret mcanisme de dfense au trouble de lhumeur pidmique , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire. Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 375 (entre guillemets dans le texte). 1229 Cest dabord devant les instances judiciaires pnales, dans le cadre des procs pour sorcellerie, que les mdecins ont rclam leur place dexperts de la folie. En effet, ds 1651, Paolo Zacchias, clbre mdecin du pape reconnu comme expert en justice criminelle, avait publi Questions mdico-lgales, dans lequel il traitait des questions telles lavortement, les morts suspectes, lempoisonnement, le suicide et les assassinats et rclamait un examen mdical pour chaque criminel, ainsi quune exonration de responsabilit pnale pour cause de troubles mentaux, permettant la mise en place de traitements. Si les magistrats ont dabord t rticents, sestimant aptes dcider en leur qualit dhommes clairs par la raison et par lexprience , les mdecins ont finalement obtenu une reconnaissance prcise: ils taient les seuls possder le savoir sur lacte que la justice voulait comprendre: Bouley, Massoubre, Serre, Lang, Chazot et Pellet, supra note 73; Guignard, supra note 73 et Jean Maviel et Patrick Fino, Le droit lenvers (1985) Revue droit et socit 3, p. 221. Au courant du XVIIIe sicle, la folie fut invoque dans trois causes par la dfense, mais en vain: Swain, Dialogue, supra note 79, p. 27 et suivantes. 1230 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 132. 1231 Szasz, quoi sert la psychiatrie?, supra note 1225, p. 320 et Szasz, Manufacture of Madness, supra note 68, p. 160 et suivantes.

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253 rle administrativo-politique de contrle social1232. Ce contrle se jouerait deux niveaux. Au sein des familles, par la pathologisation de lenfant1233 dont le dveloppement normal est logiquement valu en fonction dune norme, cette norme tant ladulte, considr comme un aboutissement la fois rel et idal1234. Par ce chemin, la psychiatrie la fois son discours, mais galement ses mthodes serait entre dans les familles, imposant celles-ci non seulement la normalisation du comportement de leurs enfants par la mise en place dun contrle social informel, mais galement le fait que, dans certains cas, la famille, profondment incapable de grer lanormalit, devrait cder sa place aux experts1235. Ce serait alors le contrle social formel qui prendrait le relais. Dans cette volution du statut du discours psychiatrique, le passage symbolique de la fonction strictement thrapeutique la fonction cumulative experte est central. Nous verrons en effet quil permettra limposition du discours psychiatrique sur lanormal en tant que discours normatif, notamment par le truchement du droit. En effet, dabord le droit garantit la place du sujet dans lorganisation sociale. Ensuite, la reconnaissance du
Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 161. Robert Castel affirme que la Loi de 1838 sur les alins est le produit des expertises des alinistes et plus prcisment sur la notion disolement thrapeutique: Savoirs dexpertise et production de normes , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 177 [ Savoirs dexpertise ]. 1233 Le premier avoir parl du dveloppement de lenfant est Jacques-tienne Belhomme en 1824; la distinction entre lidiot, dont le dveloppement sest arrt, et larrir, dont le dveloppement est simplement plus lent, a t faite par Sguin en 1840: Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 205. Aujourdhui, il est possible de dceler des troubles psychiatriques tous les ges, y compris chez les nourrissons et les enfants dge prscolaire: Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, troisime partie Les troubles psychiatriques selon les ges de la vie, p. 383 431. Il est noter que cette vision des choses ne fait pas lunanimit. ce sujet, voir la polmique franaise la suite de la publication dune tude sur le trouble des conduites chez lenfant et ladolescent: Institut national de la sant et de la recherche mdicale (INSERM), Trouble des conduites chez lenfant et ladolescent, 2005 [en ligne] <http://ist.insermf/basisrapports/trouble_conduites/trouble_ conduites_synthese.pdf>, consult le 29 aot 2008, qui propose entre autres un dpistage des enfants ds trois ans. Les opposants sont nombreux: Collectif pas de zro de conduite pour les enfants de trois ans [en ligne] <http://www.pasde0deconduite.ras.eu.org>, consult le 29 aot 2008 et Asperger aide France, Services juridiques aux familles contre la psychiatrisation de leur enfant Aide juridique [en ligne] <http://www.aspergeraide.com/content/view/27/38/>, consult le 5 mai 2009. Lire Alain Ehrenberg, Sant mentale: malaise dans lvaluation: remarques pour amliorer la politique de lexpertise en sant publique (2006) Mdecine sciences 22 (5), p. 548-553) et Christian Perring, Conceptualiser les troubles mentaux chez les enfants et les adolescents (2006) Philosophiques 33 (1), p. 65-79. 1234 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 206. Lire ce sujet, Michel Lemay, Le dveloppement normal de la personnalit , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 41-46. 1235 Grce, entre autres, au postulat scientifique de lhrdit, sur laquelle les familles nont aucune prise.
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254 psychiatre comme expert travers les lois, les politiques publiques et larne judiciaire impose son discours comme une vrit1236. Finalement, parce que le "recodage mdical" de la psychiatrie opre par la jonction du juridique et de lorganique1237 au sein du systme juridique lui-mme1238. Mais il sagit en fait dun change de bons procds. En effet, la position symbolique dexpert est avantageuse de deux manires. Pour le politique, dabord, puisque, dans le rle particulier dexpert de la maladie mentale, le psychiatre apporte la caution scientifique ncessaire la lgitimation dune loi ou dune politique dexception et, par extension, la confirmation de ltat en tant que garant du bien public. Elle sert ici de couverture1239 . Notons ce titre que lexpertise psychiatrique est le seul moyen permettant dintervenir prventivement, soit avant un potentiel acte dlictueux1240: on agit ici au nom de lintrt social tout en grugeant lgitimement les frontires de lexistence prive1241 . Dans le cadre de linternement psychiatrique, lintervention nest plus rpressive simplement, elle est a priori bien intentionne , voire humaniste1242, cest--dire en faveur de lindividu, dans son meilleur intrt1243. Pour les psychiatres, ensuite, en tant que groupe professionnel dont le discours est lgitim travers la reconnaissance sociale quoffrent les diffrents appareils tatiques. La fonction dexpert est la seule qui impose le discours professionnel en tant que vrit tout en dgageant lexpert de tout engagement envers le sujet de lexpertise. Pour Robert Castel, il sagit en fait dune heureuse concidence , par laquelle une suture sans faille entre jugements de faits et jugements de valeurs cristallise lalliance de la psychiatrie et du politique par

Foucault, Anormaux, supra note 826, premier cours et Swain, Dialogue, supra note 79, p. 36 et suivantes. De plus, le lgislateur conscient du risque dineffectivit encouru par la norme juridique labore les lois dans le respect des valeurs sociales dominantes : Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 160. 1237 Gori et Del Volgo, Exils, supra note 842, p. 225 (entre guillemets dans le texte). 1238 Nous avons en effet vu dans le premier chapitre comment linclusion des concepts de danger et dinaptitude dans le droit pose des difficults dapplication aux juristes, et plus particulirement aux juges senss les contrler. Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1239 Castel, Psychanalysme, supra note 1217, p. 229. 1240 Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 168. 1241 Franois Castel, Robert Castel, Anne Lovell, La socit psychiatrique avance, Paris, Grasset, 1979, p. 243. 1242 Castel, Psychanalysme, supra note 1217, p.228 et 232. 1243 Rappelons que, daprs certains auteurs, le meilleur intrt du patient psychiatrique serait toujours la motivation des dcisions dinternement psychiatrique (en application du welfare standard).

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255 le biais de lexpertise: il est positivement ncessaire disoler un malade en vertu de son tat de malade, et il est socio-politiquement ncessaire de le squestrer en vertu de la dangerosit quil exhibe1244 . Cest dailleurs ce quexprimaient les commentaires faits en dernire lecture, lors de ladoption de la Loi de 1838, devant la Chambre des Pairs:
Cette lgislation doit veiller ce que les maux dun homme souffrant et malheureux soient adoucis, et sa gurison obtenue si elle est possible, et en mme temps prendre des mesures qui tent un tre dangereux pour les autres ou pour lui mme les moyens de faire le mal1245 .

Au sujet du statut dexpert, Georges A. Legault illustre les rapports professionnels entretenus par les mdecins et leurs patients tout au long de lhistoire: la sorcellerie, le paternalisme, la consommation, la coopration et lexpertise1246. Le sorcier et le paternaliste font figure de sages: non seulement leurs connaissances ne sont pas discutes, mais la relation quils entretiennent avec ceux qui les consultent en est une de dpendance totale et leur engagement doit tre symtrique cette dpendance. La relation professionnelle base sur la consommation ou la coopration expose le professionnel la remise en question de son discours, puisque, dans le premier cas, celui qui le consulte le comparera dautres professionnels avant darrter son choix et, dans le second cas, le professionnel recherche activement ladhsion de son vis--vis1247. Lexpert, au contraire,
Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 182. Ibid., p. 181. 1246 Professionnalisme et dlibration thique, Qubec, PUQ, 2006, chapitre 2. Lire galement Suzanne Philips-Nootens, La relation mdecin-patient et les dcisions de traitement (1990) RDUS 20, p. 379-380. 1247 En pratique mdicale, il semblerait que les deux premiers types de relation aient t la rgle jusqu assez rcemment. Cependant, des avances importantes au sujet des droits lautodtermination et lintgrit ont rendu le consentement clair des patients ncessaire tout acte mdical: art. 10 C.c.Q. et Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 28. En psychiatrie, cependant, il semblerait que le paternalisme soit plus tenace. Pour certains, cette position pistmique peut se justifier: Alexandre Jaunait, Comment peut-on tre paternaliste? Confiance et consentement dans la relation mdecin-patient (2003) Raisons politiques 11, p. 63. Pour dautres, la situation relve plutt de labus de pouvoir: Paul Chadoff, Misus and abuse of psychiatry: an overview , dans Sydney Bloch, Paul Chadoff et Stephen Green (dir.), Psychiatric Ethics, 3e d., Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 50 et suivantes. Plusieurs discutent de la ncessit de changer le rapport aux patients, lautonomie devenant le concept phare de lthique mdicale. Lire par exemple Henri Dorvil, Autonomie et sant mentale: relation complexe, mais possible et souhaitable , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 297-316 [ Autonomie ] et Suzanne Lamarre, Le respect de lautonomie , dans Louise Blanchette (dir.), Lapproche systmique en sant mentale, Montral, PUM, 1999, p. 114 et suivantes.
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256 ne sengage quau sujet de son opinion experte; la relation professionnelle nest plus celle dun rapport interpersonnel, mais plutt dun rapport technique. Dailleurs le recours lexpert est ncessaire pour aider trancher dans une conjoncture problmatique1248 ; le contexte dans lequel il sera consult nest plus thrapeutique. Labsence dimplication de lexpert dans la relation interpersonnelle est essentielle, puisquelle garantit en quelque sorte lobjectivit et la neutralit; lavis nest dtermin que par des critres strictement cliniques1249. Dans ce cadre, le mdecin expert prsente un avis scientifique sur un ou des cas; celui qui sollicite son expertise sera libre par la suite de suivre ou non cet avis. Il est cens ntre quun auxiliaire la dcision1250. Cependant, les thorisations scientifiques permettent de fonder quasi irrfutablemant lexpertise1251. Ainsi, lavis substantiel de lexpert bien que thoriquement non obligatoire est incontestable puisquil est fond sur un savoir; ce titre, il bnficierait dune prsomption de vrit1252 . Mais au-del de cette prsomption, le discours expert bnficie galement du statut particulier de celui qui lmet, en tant que diplm ou savant, ainsi que de la rhtorique et de la ritualit propres son champ. Ces lments, comme nous lavons dvelopp plus haut, constituent les fondements de la mystification qui permet de maintenir une distance entre lexpert et le profane1253. Cette distance contribue la perptuation non seulement de la prsomption de vrit, mais galement du statut et du rle dexpert. Les quatre premires catgories de rapports professionnels exposs plus haut correspondent lactivit thrapeutique du mdecin dans son rapport personnel au patient, le plaant dans une position de sollicitude et de subjectivit. Comme nous lavons vu, celle
Castel, Savoirs dexpertise, supra note 1232. Nicolas Dodier, Lexpertise mdicale: essais de sociologie sur lexercice du jugement, Paris, ditions Mtailli, 1993. 1250 Legault, supra note 1246, p. 28 et suivantes et Castel, Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 177. 1251 La force de lexpertise rside dans sa capacit de faire une lecture informe de lobjet ou du sujet et plus encore de linscrire dans une srie, reconstituer son pass, le rintgrer dans un espace-temps et parl se distinguer du regard communment port. En mettant en relation une situation singulire avec ses connaissances thoriques, son exprience de cas identiques ou similaires, lexpert apprcie, interprte et explique le rel qui se prsente lui. Les points de comparaison et modes de raisonnement pratiqus (thoriques, pratiques, logiques, etc.) sont plus ou moins explicitement noncs et les apprciations plus ou moins justifies. : Dumoulin, supra note 1071, p. 108. 1252 Monique de Bonis et Danile Bourcier, Les paradoxes de lexpertise. Savoir ou juger, Paris, ditions des empcheurs de penser en rond, 1999, p. 11-15. 1253 Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 71.
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257 de lexpert est tout autre, puisquil cherche dmontrer quelque chose dobjectivement prcis. La reconnaissance du psychiatre en tant quexpert de la folie, et donc en tant que seul pouvoir poser des diagnostics, soigner, mais galement prdire la dangerosit et valuer le risque1254, vient intervenir directement dans son rapport aux malades et la communaut. Il nest plus seulement celui qui soulage, mais galement, et peut-tre surtout, celui qui protge, qui anticipe la menace. Il sensuit qu partir du moment o le droit criminel ou civil pose la question en termes de dangerosit, de traitement et de rinsertion sociale, lexpertise joue le rle de filtre1255. Cest le psychiatre, en tant quexpert, qui sassure de lapplication du principe dhomognit de la raction sociale :
[Lexpertise] permet de mettre en place ou, en tout cas, de justifier lexistence dune sorte de continuum protecteur travers tout le corps social, qui ira de linstance mdicale de gurison jusqu linstitution pnale proprement dite, cest--dire la prison []1256 .

Cest donc autour de la notion de danger1257, puis de risque, que le discours expert sur lanormal en tant que discours normatif sest dvelopp, la faveur de la promiscuit au sein de lespace asilaire, non seulement des fous et des libertins ou des mendiants, mais galement des criminels de toute sorte1258. Au milieu du XIXe sicle, la notion de danger deviendra ncessaire la mise en uvre des mcanismes lgaux de protection du malade mental1259, le psychiatre tant le seul pouvoir diagnostiquer la folie et anticiper le
Il est noter que le concept de risque nexiste pas quen psychiatrie, bien que le risque psychiatrique en soit une forme particulire. Sur la question de risque et mdicalisation, lire Yaya, supra note 42, p. 6. Lpidmiologie a notamment permis de dvelopper un modle probabiliste des facteurs de risque: Gori, supra note 44, p. 123. 1255 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 24. 1256 Ibid., p. 31. Pour Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin, il appert quil y a un consensus social en Occident pour lgitimer les psychiatres comme les experts lgaux des questions de maladie mentale. [...] Ce choix social et politique [...] consacr par le droit positif, ne tmoigne toutefois pas dune ralit scientifique : supra note 439, p. 232. Nous avons dailleurs pu constater, lors de notre recherche sur lexpertise psychiatrique, que le poids accord par les juges la preuve manant dun psychiatre traitant (et non dun expert pay par une partie) est suprieur celui accord au tmoignage dune personne identifie comme tant dangereuse: Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56. 1257 Psychiatrie et danger ont dabord t associs en matire criminelle, notamment par le dveloppement de diagnostics tels que la monomanie-homicide: Foucault, volution, supra note 73, p. 409. 1258 Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 82. 1259 Ladoption de la Loi du 30 juin 1838 sur les alins rendait ncessaire pour linternement la prsence dun danger imminent attest par le certificat dun mdecin ou le fait que l'tat d'alination [de toute
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258 comportement qui est associ1260. Il est noter que la nature ou lampleur du danger ne furent jamais prcises par le lgislateur; ce sera donc aux psychiatres den apprcier la teneur1261. Cette imprcision nest peut-tre pas trangre au glissement conceptuel qui mena la doctrine du risque.
Il a fallu [] coder la folie comme danger, cest--dire quil a fallu faire apparatre la folie comme porteuse dun certain nombre de dangers, comme essentiellement porteuse de prils et, du coup, la psychiatrie, en tant quelle tait le savoir de la maladie mentale, pouvait effectivement fonctionner comme hygine publique, comme mdecine et, dautre part, elle a fait fonctionner le savoir, la prvention et la gurison ventuelle de la maladie mentale comme prcaution sociale, absolument ncessaire si lon voulait viter un certain nombre de dangers fondamentaux lis lexistence mme de la folie1262 .

personne interdite ou non interdite] compromettrait l'ordre public ou la sret des personnes , art. 18 et 19 (placement doffice). Au Qubec, voir Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, prambule. Robert Castel qualifie ici lexpertise de constituante , en ce sens quelle participe la cration de la substance normative. Ainsi, on voit se mettre en place une coupure entre lensemble des pratiques lgales (cautionnes par la mdecine) et lensemble des pratiques criminelles, caractrises [...] par le fait quelles tombent hors de la juridiction mdicale : Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 182 et suivantes. 1260 Pour Robert Castel, partir de la Loi de 1838, le savoir sur la maladie mentale produit indissociablement un acte porte mdicale et un acte porte lgale : Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 180 (soulign dans le texte). Pour Stephen Pfohl, la restriction de la libert des citoyens dangereux tant lie au pouvoir coercitif de ltat, lvaluation psychiatrique de la dangerosit est un acte politique: The psychiatric Assessment of dangerousness: practical Problems and Political Implications , dans Sheldon L. Messinger and Egon Bittner (dir.), Criminology Review Yearbook, vol. 1, Beverly Hills, Sage Publications, 1979, p. 485. 1261 Rappelons que les certificats mdicaux deviennent en effet ncessaires linternement, sauf dans les cas durgence o le danger imminent pourra tre constat par les autorits. Au Qubec, voir Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, art. 21 et 22 et en France, voir Loi de 1838, art. 8 (2) et 19. 1262 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 110. Pourtant, aucune association relle ne serait faire entre danger et diagnostic psychiatrique, la violence perptre par des personnes atteintes de maladie mentale tant une proportion minuscule de la violence en socit: John Monahan et Jean Arnold, Violence by people with mental illness : A consensus statement by advocates and researchers (1996) Psychiatr Rehabil J 19 (4), p. 70. Malcolm Weller explique, pour sa part, que le vritable lien tablir est celui entre violence et ngligence sociale de la maladie mentale: Violence and mental illness (1984) BMJ 289 (7), p. 3. Aujourdhui, cette croyance est rpandue dans le public, notamment sous linfluence des mdias: Brodie Paterson et Cameron Stark, Social policy and mental illness in England in the 1990s : violence, moral panic and critical discourse (2001) JPMHN 8, p. 260. titre dexemple, voir le reportage ralis par lmission Enjeux sur les meurtres commis par des schizophrnes paranodes: Radio-Canada Enjeux, Les dlires meurtriers, Reportage du 18 octobre 2006 [en ligne] <http://www.radio-canada.ca/actualite/v2/enjeux /niveau2_11373.shtml>. Ce reportage est loin de faire lunanimit: Christian Joyal, Raction dun scientifique au reportage dEnjeux (2006) Dfi schizophrnie 11 (6) [en ligne] <http://www.schizophrenie. qc.ca/FR/Defi/Articles/11-6Joyal.htm>, consult le 23 mars 2010. Pour Roger E. Kaperson et Pieter J.

259 Il faut savoir que les premires lgislations sur linternement psychiatrique en raison du danger concernaient principalement les personnes ayant commis des dlits, ou tant sur le point de le faire, mais dont ltat mental laissait supposer une irresponsabilit. On assiste donc concrtement la rcupration par la psychiatrie hospitalire1263 de situations qui relevaient traditionnellement du droit criminel, sous le chapeau de la gestion du risque associ la maladie mentale. En mme temps, Claude Qutel affirme que le seul critre dinternement tant la dangerosit, cela ne fait pas beaucoup de monde . Pourtant, bien que la loi ne changea pas substanciellement en France avant 1990, il rapporte que la proportion dinterns pour 10 000 habitants passa denviron 1,9 en 1789, 10 fois plus en proportion sous la IIIe Rpublique1264. Que sest-il donc pass? Pour nous, il semble vident que, bien que les lgislations sur linternement continuent de parler de danger, nous sommes en fait bien plus dans une politique de gestion du risque. Dans la socit individualiste, en effet, o lindividu est dtenteur de droits droit de dire et de penser, droit de sassocier et de croire, droit lgalit , mais galement de responsabilits, le passage lacte serait devenu impossible1265. Dun point de vue strictement linguistique dabord, il est ais de constater que le concept de risque dpasse la simple question de danger. En effet, le danger est dfini comme une menace contre la scurit ou la vie d'une personne ou d'une chose1266 . Il est donc bien palpable, il peut se constater par des faits. Le risque, au contraire, est moins vident dtecter. Il sagit toujours de danger, mais dun danger incertain ou sournois, quil faut redouter ou anticiper. Ainsi, le risque est peru comme un [p]ril dans lequel entre l'ide du hasard1267 . Limprvisibilit est llment essentiel du concept de risque. Ainsi,
Stallen, les stratgies de communication du risque correspondent la plus ancienne manire de grer le risque: Risk communication: the evolution of attempts , dans Roger E. Kaperson et Pieter J. Stallen (dir.), Communicating Risks to the Public, Dordrecht, Kluwer Academic Publisher, 1991, p. 1-12. 1263 Comme nous lavons vu, larticle 1 de la Loi de 1838 prvoyait expressment lobligation pour chaque dpartement davoir un tablissement dalins. Il nest donc plus question de simplement enfermer les fous, mais bien de les traiter. 1264 Do vient la loi de 1838 sur les alins? (1988) Lhistoire 116, p. 74. 1265 Lipovetsky, supra note 14, p. 94. Il est vident, cependant, quun certain nombre de personne qui auraient autrefois t dtenues dans les tablissements correctionnel aient t internes en psychiatrie. 1266 Grand dictionnaire terminologique [en ligne] <http://www.granddictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/ index1024_1.asp>. 1267 Ibid.

260 lpoque o se dveloppe la doctrine du risque, la peur collective du fou ou du marginal justifie ou non ntait pas nouvelle. Pour Jacques Hochmann, par exemple, elle tait mme lorigine de lasile1268. Cependant, si le risque ne renvoie plus au danger imminent, mais plutt au danger ventuel, il renvoie toujours une ventuelle menace. Logiquement, son valuation relve plutt dun calcul des probabilits que dune observation factuelle1269:
Un risque ne rsulte pas de la prsence dun danger prcis, port par une personne ou un groupe dindividus, mais de la mise en relation de donnes gnrales impersonnelles ou de facteurs (de risques) qui rendent plus ou moins probable lavnement de comportements indsirables1270 .

Eugne Esquirol dj, le psychiatre lorigine de la Loi de 1838, publiait en 1827 une Note sur la monomanie-homicide, o il affirmait que, contrairement ce que croyaient le public et mme des hommes trs instruits , les fous pouvaient tenir des discours senss et dfendre leurs opinions, mais que surtout, lorsquils voulaient atteindre un but, ils pouvaient avoir recours la menace, la force, la ruse. Afin dtayer son propos, Esquirol illustra ses propos dune litanie de faits divers tous plus macabres les uns que les autres1271. Quant au risque, il avana dentre de jeu que les alins et les maniaques peuvent avoir une apparence ordinaire, banale, et que, dans certains cas, ils sentent, pensent, raisonnent et agissent comme ils le faisaient avant dtre malades. Il dressa ainsi le portrait dtres dont lintelligence nest pas altre, mais qui sont pouss par leur instict, par une ide, et qui sont privs de la libert morale, [...] [qui sont] fous1272 , mais dont la folie nest pas apparente au premier regard. Llment dimprvisibilit inhrent au risque, et

La peur du fou (1981) Sant mentale au Qubec 6 (1), p. 3-18. Simon Carter, Boundaries of danger and uncertainty: an analysis of the technological culture of risk assessment , dans Jonathan Gabe, (dir), Medicine, Health and Risk: Sociological Approaches, Oxford, Blackwell Publishers, 1995, p. 134. 1270 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 145 (soulign dans le texte). 1271 tienne Esquirol, Note sur la monomanie-homicide , dans Johann-Christoph Hoffbauer, Mdecine lgale relative aux alins et aux sourds-muets ou Les lois appliques aux dsordres de l'intelligence, Paris, J.B. Baillire, 1827, p. 309-342. 1272 Ibid., p. 312.
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261 qui deviendra fondamental en dpit de lexigence lgale de danger imminent apparat clairement dans le raisonnement dEsquirol. Le danger, mme potentiel le risque devient progressivement un des attributs cliniques de la folie, au point quen 1880 les jeunes mdecins apprennent quil ne faut pas oublier que tout alin peut, un moment donn, devenir dangereux pour lui-mme ou les autres1273 . Llment dimprvisibilit inhrent au risque, et qui devient fondamental, est renforc par le fait que le fou na pas forcment lair fou: le risque est dautant plus inquitant quil nest pas reprable. Sauf, peut-tre, par lil averti de lexpert. Ce glissement conceptuel, dj latent lpoque de ladoption des premires lois, na fait que samplifier au fil des dernires dcennies, la faveur dun mouvement global1274. Pour Mary Douglas, le mot risque nest plus aujourdhui quune rification technique du mot danger1275; mais il semblerait que les professionnels de la sant puissent comprendre le concept de risque de diffrentes faons1276. Nous serions dans une socit post-confiance, o le risque est intrinsque au processus dcisionnel et rgulatoire1277. La notion plus large et englobante de vulnrabilit, qui connat actuellement un essor important, permet de
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Auguste-Marie Langlois, Rsum de la leon douverture du cours de clinique des maladies mentales, Dijon, Imprimeur de Jobard, 1880, p. 11. 1274 Simon Carter explique que, de 1980 1993, la littrature scientifique en sant portant sur le risque a plus que doubl: supra note 1269, p. 136. 1275 Mary Douglas dans Carter, supra note 1269, p. 135. 1276 A. M. Kettles, A concept analysis of forensic risk (2004) JPMHN 11, p. 485. 1277 Le risque est inhrent au mode dorganisation sociale de la socit librale, puisquune des caractristiques principales de cette dernire est un rapport incertain lavenir, qui est imprvisible et irrgulier. Ainsi, lventualit du lendemain peut tre tout la fois une menace (le risque que lon court) ou un changement heureux (le risque que lon prend) : Fecteau, supra note 1101, p. 46. Lire galement MarcHenry Soulet, La vulnrabilit, un problme social paradoxal , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 72. Pour Robert Castel, la socit dindividus serait une socit dinscurit totale puisque affranchis de toute rgulation collective, les individus vivent sous le signe de la menace permanente parce quils ne dtiennent pas en euxmme le pouvoir de protger et de se protger. [] On conoit ds lors que le besoin dtre protg puisse tre limpratif catgorique quil faudrait assumer nimporte quel prix pour pouvoir vivre en socit : Inscurit, supra note 20, p. 13. Pour Hachimi Sanni Yaya, cette construction de la ralit influence toutes les possibilits de dveloppement et dengagement personnel et collectif: supra note 42, p. 9. Lire galement Frederic E. Bounder, A Comparative Analysis of Risk Perception Related to Human Health Issues , dans Ingo K. Richter, Sabine Berking et Ralf Mller-Schmid, (dir), Risk Society and the Culture of Precaution, New York, Palgrave-Macmillan, 2006, p. 168, se rfrant Ragnar Lfstedt. Lauteur prcise que la tolrance au risque nest pas la mme selon la nature des situations et ne dpend pas forcment des estimations des experts.

262 dpasser celle de risque et dapprhender des conditions sociales qui donnent effet un ensemble de situations problmatiques, y compris divers types de risques1278 . Ce serait par lutilisation systmatique de la classification des pathologies propose par lAmerican Psychiatric Association [ APA ] par le biais du Diagnostical and Statistical Manual of Mental Diseases1279 [ DSM ], en tant quinstrument diagnostique utilis par les psychiatres mais galement par dautres professionnels, par les chercheurs, les tribunaux, les compagnies dassurances et le gouvernement1280 que le discours sur lanormal se serait structurellement diffus en socit1281. Mme si cet outil cre un effet dobjectivit d notamment au statut dexperts de ceux qui y ont contribu et semble liminer tout risque de dcision arbitraire1282 par la neutralit morale dduite de son caractre scientifique1283 , il porterait en lui les lments fondateurs du profilage des
Fecteau, supra note 1101, p. 37. Lire Lipovetsky, supra note 14, p. 67. American Psychiatric Association, Diagnostical and Statistical Manual of Mental Diseases, Washington, American Psychiatric Association Mental Hospital Service, 1952. Quatre ditions de succdrent aprs 1952, soit en 1968, 1980 et 1994; ces ditions furent galement lobjet dditions rvises en 1987 et 2000. La cinquime dition est paratre en 2013. 1280 Rick Mayes et Allan V. Horwitz, DSM-III and the revolution in the classification of mental illness (2005) JHBS 41 (3), p. 265. 1281 Pour Thomas Szasz, lemprise de la psychiatrie sur lexistence humaine et sur la vie a commenc par lidentification et la classification des maladies mentales: Idologie, supra note 31, p. 10. Il est noter que des classifications existaient dj avant la publication du DSM: Christopher A. Mallett, Behaviorally-based disorders: the historical social construction of youths most prevalent psychiatric diagnoses (2006) History of Psychiatry 17, p. 440 et suivantes. Cependant, dans la quatrime version du DSM, on proclame que ce manuel pourra galement servir de support ducatif [et] doutil denseignement : Jacques Gasser et Michael Stigler, Diagnostic et clinique psychiatrique au temps du DSM , dans Alain Ehrenberg et Anne M. Lovell (dir.), La maladie mentale en mutation, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 239. Les auteurs parlent dailleurs de ce phnomne comme tant une drive . 1282 Puisque les symptmes utiliss pour poser un diagnostic sont visibles et mesurables: Mayes et Horwitz, supra note 1280, p. 251. Le caractre alatoire de la classification des pathologies propose par lAPA par le biais des versions successives du DSM et le peu de fiabilit et de validit des diagnostics psychiatriques furent particulirement dnoncs dans les annes soixante, et sont encore aujourdhui trs discuts: David L. Rosenhan, On being sane in insane place (1973) Science 179, p. 250-258; Stuart Kirk et Herb Kutchins, Aimez-vous le DSM? Le triomphe de la psychiatrie amricaine, Le Plessis-Robinson, Institut Synthlabo, 1998; Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 222 et 230 et suivantes et Pauline Rhenter, Les figures du social dans la culture professionnelle psychiatrique (2006) LSP 55, p. 89-90. 1283 ce sujet, Robert Spitzer, le principal contributeur de la troisime version du DSM, dira que le DSM-III et ses rvisions subsquentes ont permis la psychiatrie de sloigner de lart pour devenir une science : dans Mallett, supra note 1281, p. 450. Sur la scientificit des diagnostics psychiatriques: John Feighner, Eli Robins, Samuel B. Guze, Robert A. Woodruff, et George Winokur, Diagnostic Criteria for Use in Psychiatric Research (1972) Arch Gen Psychiatry 26, p. 57-63; Mitchell Wilson, DSM-III and the Transformation of American Psychiatry: A History (1993) AJP 150 (3), p. 408; R.K. Blashfield, Models of Psychiatric Classification , dans Michel Hersen, Samuel Turner et Deborah C. Beidel (dir.), Adult psychopathology and diagnosis, 2e d., New York, John Wiley, 1991, p. 7; Peter Conrad et Joseph
1279 1278

263 individus1284. Jacques Gasser et Michael Stigler affirment dailleurs conformment ce quont conclu les chercheurs qui ont rflchi la question de la mdicalisation que le diagnostic lemporte sur ltre humain qui le porte [...], que le diagnostic est lidentit du patient, rendant superflue toute identit1285 . Le comportement problmatique, celui qui se dfinit partir de la conception normative de lanormal, est le corollaire ngatif de ce qui sera identifi pralablement comme tant bon1286. Les comportements potentiels futurs le risque pourraient mme, jusqu un certain point, tre dduis du diagnostic lui-mme1287, ltiquette devenant en quelque sorte la preuve de lexistence du risque. Notons cependant que le processus dtiquetage ne commence pas dans le bureau du psychiatre, puisque ce sont la famille, les collgues, les voisins qui procdent la premire valuation de la conduite dun individu et qui le contraignent ensuite consulter un mdecin1288. Ainsi, la famille se comporterait bien souvent comme la socit en gnral , ne russissant garder sa cohrence quen attribuant un de ses membres la fonction de bouc missaire1289 . La classification permet de plus la mdicalisation systmatique de problmatiques sociales en pathologie psychiatrique1290. Ainsi la nosologie, en tant que codification du discours
Schneider, supra note 31, p. 34. Les cliniciens dnoncent la rupture avec des concepts cliniques majeurs et la hirarchisation des diagnostics qui rendent lapplication clinique difficile. ce sujet, lire Larry E. Beutler et Mary L. Malik, The emergence of dissatisfaction with the DSM dans Larry E. Beutler et Mary L. Malik (dir.), Rethinking the DSM A psychological perspective, Washington, American Psychological Association, 2002, p. 5. 1284 Nous avons abord cette question lorsque nous avons parl du stigmate. Lire Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 723. Pour douard Zarifan, [n]e pas rencontrer la psychiatrie, cest viter ltiquette indcolable de "fou" : Jardiniers, supra note 838, p. 35. En matire criminelle, de la mme faon, lusage des critres objectifs, en tant que recherche de la particularit, du caractre distinctif permet une meilleure gestion dune politique du maintien de lordre : Martine Kaluszynski, Le criminel sous le regard du savant , dans ric Heilmann (dir.), Sciences ou justice? Les savants, lordre et la loi, Paris, ditions Autrement, 1994, p. 84. 1285 Supra note 1281, p. 242. 1286 Schwartz, supra note 1062, p. 356. 1287 Daprs Robert Castel, certains diagnostics imputent en eux-mmes une probabilit de passage lacte et justifient facilement lintervention: Gestion des risques, supra note 1173, p. 147. Notons quEmil Kraepelin, principal pionnier des thories la base du DSM, disait dans le cadre de son enseignement: Mfions-nous, mfiez-vous, jeunes mdecins qui mcoutez, le fou est dangereux et le restera jusqu sa mort qui, malheureusement, narrive que rarement tardivement! : dans Morin, supra note 1170, p. 71. 1288 Dorvil, Autonomie, supra note 1247, p. 306. 1289 Zarifan, Jardiniers, supra note 838, p. 37. 1290 Cohen, Mdicalisation, supra note 1129, p. 221. ce sujet, voir par exemple le cas de la mdicalisation du jeu pathologique dans Richard J. Rosecrance, Compulsive gambling and the medicalization of

264 normatif sur la folie, et, simultanment, en tant quoutil dtiquetage, impose une hirarchie sociale entre le normal et lanormal; le diagnostic seul en tant qutiquette est en soi un jugement ngatif1291. Cest ce quErving Goffman explique comme tant la situation de lindividu que quelque chose disqualifie et empche dtre pleinement accept par la socit1292 . Il est intressant de savoir que dans lintroduction du DSM-IV publi en 1994, il est clairement dit:
Il faut reconnatre quaucune dfinition ne spcifie de faon adquate les limites prcises du concept de "trouble mental" [...] [et quil] nexiste pas de dfinition oprationnelle cohrente qui sappliquerait toutes les situations []. [L]a dfinition du trouble mental qui a t incluse dans le DSM-III et le DSM-III-R est reprise ici parce quelle est aussi utile que nimporte quelle autre dfinition et quelle nous a aid choisir quelles affections, la limite de la normalit et de la pathologie, devraient tre incluses dans le DSM-IV1293 .

Cest ainsi que la dfinition retenue, mme si reconnue comme approximative, sert trier les manifestations de folie et, ultimement, trancher entre le sain et le pathologique, entre le normal et lanormal. En consquence, elle constitue une norme de lanormal. douard Zarifan pose la question de la pertinence de cette sparation entre normal et pathologique:
Sur quoi repose laffirmation dune maladie mentale et quels sont les critres diagnostic? On parle de diagnostic en psychiatrie clinique comme on en parle en pathologie somatique. Il sagit dun ensemble de symtmes dont la coexistence prend un sens pour dfinir une entit. La grande diffrence entre lorganique et le fonctionnel, cest dabord quen
deviance (1985) Social Problems 32, p. 275-284 et Amnon J. Suissa, La construction dun problme social en pathologie: le cas des jeux de hasard et dargent (gambling) (2005) Nouvelles pratiques sociales 18 (1), p. 148-161. Sur les critres retenus par lAPA pour en faire un nouveau diagnostic psychiatrique: Henry R. Lesieur et Richard J. Rosenthal, Pathological Gambling : a Review of the Literature (Prepared for the American Psychiatric Association Task Force on DSM-IV Committee on Disorders of Impulse Control Not Elsewhere Classified) (1991) Journal of Gambling Studies 7 (1), p. 5-39. 1291 Conrad et Schneider, supra note 31, p. 31. 1292 Stigmate, supra note 33, p. 7. Lire Szasz, Manufacture of Madness, supra note 68, p. 241. 1293 American Psychiatric Association, Manuel diagnostic et statistique des troubles mentaux, DSM-IV, Paris, Masson, 1996. Il est noter que la version franaise date de 1996 (entre guillemets dans le texte).

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psychiatrie, il nexiste aucun symptme objectif. Pourtant, on va tenter dapprcier et mme de quantifier le subjectif. [...] Cest donc sur la base de lidentification dune srie de symtmes subjectifs (lhumeur, la clart de la pense, lanxit, les ides dlirantes...) et sur eux seuls quun diagnostic est tabli en clinique. On ne prend en compte dans les critres diagnostiques gnralement utiliss ni la vie psychique du sujet [...] ni les facteurs denvironnement, cest--dire les interactions avec le milieu1294 .

ce sujet, le choix lexical de la dfinition retenue est galement trs clairant: on y parle en effet plutt de trouble et de dysfonctionnement , et non plus de maladie.
[Aux fins du DSM-IV,] les troubles mentaux doivent tre conus comme [...] un modle ou un syndrome comportemental ou psychologique cliniquement significatif, survenant chez un individu et associ une dtresse concomitante [...] ou un handicap [...] ou un risque significativement lev de dcs, de souffrance, de handicap ou de perte importante de libert. [...] Quelle quen soit la cause originelle, il doit tre considr comme la manifestation dun dysfonctionnement comportemental psychologique ou biologique1295 .

Dans le dictionnaire, le terme maladie est dfini comme une altration de l'tat de sant, attribue des causes internes ou externes, se traduisant par des symptmes et des signes, et se manifestant par une perturbation des fonctions ou par des lsions . Le mot trouble correspond plutt une modification pathologique d'un organe ou d'une fonction physique ou psychologique d'un individu1296 . Lutilisation de concepts extensibles et flous aurait permis linclusion au sein de la classification de plus en plus de phnomnes, puisque le nombre de pathologies rpertories dans le DSM a tripl entre la premire et la quatrime dition, passant de 106 diagnostics en 1952 plus de 300 en 19941297. ce sujet, Arthur C. Houts souligne que ce quil appelle la prolifration des diagnostics

Jardiniers, supra note 838, p. 45. American Psychiatric Association, supra note 1293. 1296 Office qubcois de la langue franaise, supra note 914. 1297 Otero, Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 68 et Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 118. En France, la prvalence des troubles mentaux dclars a augment de 85 % entre 1980 et 1990, soit deux fois plus que lensemble des maladies: Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 94. Gori et Del Volgo parlent dune pidmie : Exils, supra note 842, p. 249.
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266 nest pas cohrent avec un modle traditionnel de progrs scientifique1298. Peu importe ces scrupules, laube de lre biomdicale, ces nosologies sont devenues les instruments dune nouvelle norme de lanormal1299, dont le psychiatre, en tant quexpert, est le principal protagoniste. En mme temps, le fond de cette norme le dsigne toujours comme tant le seul capable de dceler le risque associ lanormalit. En outre, la substance de cette norme de lanormal est antagoniste avec les fondements du droit tels que nous les avons dcrits dans le permier chapitre. 2.3.2 Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit Si lanormalit du comportement1300 et le risque de passage lacte associ dpasse les critres dordre strictement mdical, et pourrait vraisemblablement tre constats par nimporte quel professionnel1301, lexpertise du psychiatre reste pourtant toujours essentielle car il est le seul pouvoir poser un diagnostic1302 et procder lvaluation de la dangerosit en lien avec ce diagnostic psychiatrique, et ce, malgr les controverses scientifiques1303. Daprs Robert Castel, les psychiatres opteraient le plus souvent pour la prudence:

Discovery, invention, and the expansion of the modern Diagnostic and statistical Manual of mental disorders , dans Larry E. Beutler et Mary L. Malik, Rethinking the DSM A psychological perspective, Washington, American Psychological Association, 2002, p. 27. Lire galement Lane, supra note 31, chapitre 2, The Diagnostic Battles: Emotions Become Pathologies . 1299 Louise Blais nous dit que le DSM sert aujourdhui dtalon de la "sant mentale" : Savoirs experts, savoirs ordinaires: qui dit vrai? Vrit et pouvoir chez Foucault (2006) Sociologie et socit 38 (2), p. 151 (entre guillemets dans le texte). 1300 comprendre dans un sens extrmement large. Lire Marcelo Otero et Daphn Morin, la recherche de la dangerosit mentale Une nouvelle forme de rgulation de la conflictualit et de la vulnrabilit psychosociale , dans Shirley Roy et Roch Hurtubise, Litinrance en question, Qubec, PUQ, 2007, p. 129160. 1301 En effet, le risque est dfini par la prsence dun ou dune association de critres, les uns dordre mdical, les autres dordre social . Dans ce contexte, on peut se demander pourquoi le psychiatre serait le seul dont lopinion experte soit reconnue: Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 131. 1302 En vertu de la Loi mdicale, LRQ c. M-9, art. 31. 1303 Comme nous lavons dj dit, le lien entre dangerosit et maladie mentale ne fut jamais clairement tabli, bien que la croyance en soit largement rpandue. De la mme faon, aucune mthode dvaluation de la dangerosit nest scientifiquement reconnue ce jour. Selon certains, la dangerosit est une somme complexe de caractristiques quil faut valuer selon les dimensions suivantes: gravit, soudainet, imprvisibilit, menace pour lentourage, ventualit dune rptition et ventuellement chronicit: Bruno

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267
Mieux vaut en effet trop en faire que pas assez, car, si erreur il peut y avoir neutraliser un individu potentiellement dangereux, la preuve nen sera jamais faite, et il est toujours permis de penser quil aurait pu passer lacte sil nen avait pas t empch. Au contraire, si on nintervient pas et que le passage lacte a lieu, lerreur de diagnostic devient manifeste et le psychiatre est responsable1304 .

Autre privilige du psychiatre, il est le seul pouvoir contrler le risque par le biais du traitement1305 et donc le seul pouvoir proposer une vritable solution aux personnes souffrant de maladie mentale. Il sensuit quil peut ainsi valider a posteriori lutilit de linternement par la russite du plan thrapeutique, bien que ce ne soit pas a priori ce que le lgislateur ait prvu1306.
Si lon ignore encore comment agissent [les mdicaments psychotropes], on sait quils ont un effet sur les symptmes de la maladie suppose cest dire sur le comportement des patients et non sur les causes. Lavantage secondaire de cette situation paradoxale est que, mme si la personne nest pas malade, le traitement agira tout de mme sur son comportement. Comment, dans ces conditions, pourrait-on contester son efficacit1307 ?

Paradoxalement, daprs Heather Scott, loffre de soins visant les personnes vivant avec un trouble mental grave est particulirement inadquate. Cependant, elle aurait le mrite de justifier lexistence mme du risque et par le fait mme lintervention tatique.
Individuals experiencing mental health problems, particularly who do not fit in the system, or whom professionnels find difficult to work with, often receives a piecemeal service, characterised by a succession of brief contacts which preclude adequate need assessment. All too often, such fragmented intervention results in the prescription of medication. In absence of any therapeutic alliance, service-users are likely to discontinue

Gravier et Y. Lustenberger, Lvaluation du risque de comportements violents: le point sur la question (2005) Ann Med Psychol 163, p. 670. 1304 Gestion des risques, supra note 1173, p. 147 et Phil Woods et Gerri Lasiuk, Risk prediction: a review of the literature (2008) J Forensic Nurs 4, p. 1-11. 1305 Il nous semble ainsi que, si la doctrine du risque a pu se dvelopper lpoque du traitement moral, elle est dautant plus facile actualiser avec la mdication. 1306 Nous avons vu en effet que le patient gard en tablissement conserve le droit de refuser le traitement. 1307 Catherine Derivery et Philippe Bernardet, Enfermez-les tous! Internement: le scandale de labus et de larbitraire en psychiatrie, Paris, Robert Laffont, 2002, p. 63 (nos souligns).

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medication, and to be reluctant to seek further help from psychiatric and social services. Lack of appropriate response to their mental health needs may lead to be increasing stresses [...], which, in turn, exacerbate the initial mental health problems. [...] [P]atient behaviour may become increasingly disturbed, resulting in harm to themselves or others, bringing them to the attention of the police, and making them target of coercitive action. Thus, the fears of the public are realised, and stereotype reinforced1308 .

Nous avons vu en effet, dans le premier chapitre, que, depuis la dsinstitutionalisation massive, bon nombre de patients psychiatriques se sont retrouvs la rue, voire dans les prisons. Tant un accs rduit aux services de sant quune offre de soins peu adaptes aux besoins expliquent cette situation. Cest que les patients psychiatriques sont peu consults et que leurs problmatiques sont lues travers les interprtations des professionnels du milieu de la sant1309. Cette application a priori, dans loffre de soins, de ce que constitue le meilleur intrt de la personne constitue une premire tension avec les fondements galitaires du systme juridique. Litinrance et la judiciarisation qui en dcoulent renforcent simultanment limpression de dysfonctionnement et de dangerosit de cette population. Or, entre danger et risque, il ny a quun pas franchir et il est facile de le faire dans un contexte o lon cherche avant tout protger lindividu ou la socit, puisque sous couvert de protection et donc de bonne intention mme les dcisions les plus douteuses se justifient au nom de laltruisme ou de la bienfaisance1310. En effet, alors que lexistence dun danger ncessite la rpression, celui dun risque autorise la prvention1311 dans le meilleur intrt des individus concerns et en dpit de leur volont.

Risk and community care for people with a mental illness , dans Bob Heyman (dir.), Risk, Health and Health Care: a qualitative approach, Londres, Arnold, 1998, p. 308. 1309 Chapitre I, Le retour en socit des patients psychiatriques et Lapoge du discours individualiste sur les droits, parties 1.2.1 et 2.1. 1310 Thomas Szasz questionne lutilit thrapeutique de linternement: La loi, la libert et la psychiatrie, Paris, Payot, 1977, chap. 4. 1311 Daprs Arie Rip, les stratgies possibles pour grer les risques sont limites: The danger culture of industrial society , dans Roger E. Kaperson et Pieter J. Stallen (dir.), Communicating Risks to the Public, Dordrecht, Kluwer Academic Publisher, 1991, p. 358. En ce qui concerne plus particulirement la psychiatrie, on assiste un glissement du centre des activits de laction thrapeutique laction prventive : Yaya, supra note 42, p. 10. Pour Pierre Aach, la prvention est devenue une croyance, une religion avec ses prtres, son culte, ses temples, son credo, ses rglements et ses tables de loi : Irrsistible expansion, supra note 36, p. 87.

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269 En outre, quant la prvention, ce fut par lextension philanthropique des concepts de risque et de protection que le psychiatre, en tant quexpert, put se proposer comme initiateur de politiques de sant publique. Ds 1860, Bbdict Augustin Morel tudiait la frquence des maladies mentales dans les couches les plus dfavorises de la socit et mettait en lien leur dveloppement et le mode de vie prvalent. Il proposa au prfet de procder une surveillance spciale des populations identifies en fonction du risque; il ira jusqu parler de traitement moral gnralis1312 . cette poque, les causes des troubles mentaux taient acceptes comme tant de deux ordres: soit physiques, soit morales, les causes morales tant associes un comportement innapropri, produit dindividus ignorant les lois naturelles du comportement acceptable ou normal. Lducation tait un moyen reconnu pour neutraliser la tendance limmoralit1313. La conception morale de la folie, comme relevant de la dpravation, fut abondamment dveloppe durant toute la seconde moiti du XIXe sicle, tant sur le plan des politiques publiques1314 quen psychiatrie. Encore une fois, lexpertise ne portait plus sur la dangerosit en tant que telle, mais plutt le risque. Celui-ci concerne le comportement gnral, la normalit, et devient linstrument dune politique de gestion diffrentielle des populations plus que de soin1315 . En ce sens, cette notion de risque correspond tout fait aux objectifs de la sant publique et sinsre naturellement dans le mouvement de mdicalisation dont nous avons parl prcdemment. Didier Fassin nous explique que la sant publique, avant dtre un savoir, manifeste un pouvoir , pouvoir en quelque sorte dissimul sous lexposition de
Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 148. Avant Bbdict Augustin Morel, Pierre Jean George Cabanis disait dj que llimination de la pauvret entranerait la disparition des troubles de lesprit: Paradis, Condillac Pinel, supra note 1190, p. 79. 1313 Grob, supra note 1169, p. 194. 1314 Mme les responsables de la mise en place de lassistance sociale croyaient que la pauvret tait due la paresse et que [c]est le faible, le fainant et le dissimulateur qui demandent des secours domicile, et pour ceux-l nous avons prvu lhpital, la maison de travail et la prison : la confrence dun responsable de lassistance en 1891, telle quelle est cite dans Castel, Castel et Lovell, La socit psychiatrique avance, supra note 1241, p. 23. 1315 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 115. Robert Castel dit galement que la dfinition du "malade mental", son statut et son traitement social dpendent dune srie de conditions qui nont aucun rapport avec la thrapeutique : Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 169 (entre guillemets dans le texte). Le fait de chercher des causes confine au domaine de la connaissance alors que la gestion du risque, par le biais de la prvention, mne directement laction: Gori, supra note 44, p. 124.
1312

270 calculs du risque, destimation de cot-efficacit, de rationalisation de la prcaution1316 . Ces calculs savants, ces statistiques, constituent une expertise qui est mise au service de la dcision daction, voire de mobilisation1317. En apportant la caution ncessaire la lgitimation dune loi ou dune politique dexception, le psychiatre participe son insu ou non un nouveau mode dintervention tatique en apparence non pas rpressif, mais protecteur. En effet, lexpertise psychiatrique devient ncessaire laction prventive protgeant simultanment ltat contre lapparence darbitraire. Dans ce cadre, le discours psychiatrique est rcupr, puis instrumentalis, par le politique:
The discourses of risk, within the modern period, have sought to manage the problem of danger by attempting to constitute boundaries that were then controllable. It is important here to stress management danger was not to be simply excluded as "other" but, instead, controlled, via the application of scientific rationality, as useful and beneficial to decisionmaking elites1318 .

ce sujet, Roland Gori et Marie-Jose Del Volgo, dans un chapitre de leur ouvrage intitul La passion de lordre, expliquent:
Nous sommes aujourdhui dans lune des phases les plus ractionnaires de lhistoire de la folie. Au cours de cette rgression de lhumain en psychiatrie, la mdicalisation de la souffrance psychique, lexpertise scientiste qui la couvre de son autorit, larrogance des intrts pharmaceutiques et industriels conduisent des politiques hyginistes et scuritaires dun gouvernement des conduites toujours plus prcoce et toujours plus froce. Cette idologie ractionnaire se pare de la logique mdicale pour faire de la maladie mentale une maladie comme les autres, des traitements psychiatriques des soins comme les autres1319 .

Afin dillustrer cette dernire ide, prenons, titre dexemple, ladoption en 1998 par le lgislateur qubcois de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental
Sant publique, supra note 1127, p. 21. Quelquefois, les intervenants, mdicaux ou non, transforment un fait social en cause pour laquelle ils sont prts militer dans la sphre politique. Voir lexemple du saturnisme dans ibid., p. 50. 1318 Carter, supra note 1269, p. 142 (soulign et entre guillemets dans le texte). 1319 Sant totalitaire, supra note 33, p. 219.
1317 1316

271 reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui1320 [ LPPEM ]. Bien que le mcanisme dinternement ne soit pas en lui-mme nouveau, ladoption de la LPPEM a cristallis dans le droit positif la norme de lanormal telle que nous lavons dveloppe plus haut. Plus prcisment, le lgislateur, par limprcision des concepts-cls de dangerosit et dtat mental, ainsi que par la multiplication des intervenants concerns, a permis une extension importante du champ dapplication de la loi1321. Ainsi, bien que la LPPEM et le Code civil posent comme critre la dangerosit, il est vident que linternement psychiatrique, en tant que mesure prventive, reprsente plutt une mesure de gestion du risque1322. Rappelons que le critre de dangerosit na jamais t clairement dfini, ni par le lgislateur, ni par la jurisprudence1323. Inextricablement imbrique au concept flou de dangerosit, la notion dtat mental, indfinie galement, dpasse celle de maladie mentale1324. Il faut dabord savoir que, dans sa forme initiale, le projet de loi 39 sintitulait Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives. Or, lpoque des travaux parlementaires, le Barreau du Qubec proposait un changement dintitul, arguant que celui-ci tait inappropri :
Lintitul tablit dj le diagnostic de la maladie mentale alors que le champ dapplication [...] ne vise pas ncessairement et de faon exclusive la maladie mentale. En effet, une personne pourrait ne pas tre atteinte de maladie mentale et prsenter nanmoins des problmes de sant mentale tels quelle tomberait sous lapplication de la loi. [...] Le

Supra note 24. Nous en voulons pour preuve lexplosion du nombre de requtes pour examen psychiatrique (en vertu de larticle 27 du Code civil), pour garde en tablissement et pour renouvellement de garde en tablissement dans le district judiciaire de Montral depuis lentre en vigueur de la LPPEM. Voir Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2.; Goulet, supra note 507 et Action Autonomie, supra note 532. 1322 La jurisprudence semble rfrer autant la notion de risque qu celle de danger. Voir par exemple les dcisions rcentes suivantes, qui manent de districts judiciaires diffrents: Grgoire c. V.O., 2008 QCCQ 243, para. 4, Institut Philippe-Pinel de Montral c. A.R., 2009 QCCQ 3098, para. 7 et Landry c. C.L., 2008 QCCQ 13352, para. 5 et 7. 1323 Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 1324 Notons que ce concept apparaissait dj dans la LPMM, supra note 24, art. 11.
1321

1320

272
Barreau du Qubec est donc davis que lintitul de la loi devrait [...] contenir les lmentscls que sont le trouble mental et la dangerosit1325 .

Ce commentaire peut tre compris de deux manires. Dans un premier temps cherche-t-on ventuellement minimiser la stigmatisation qui dcoule immanquablement du diagnostic psychiatrique, et donc permettre des personnes vivant des moments de crise dviter ltiquette, et de retourner, aprs un internement, une vie dite normale . Dans un second temps, louverture du champ dapplication de la loi des personnes ne souffrant pas de maladie mentale, mais prsentant tout de mme un trouble mental et le choix terminologique est ici rvlateur de cette ouverture peut tre comprise comme correspondant a contrario, de manire plus concrte, au discours normatif sur lanormal. Qui sera dornavant vis par lapplication de cette loi? Quel problme de sant mentale, qui nest par ailleurs pas une maladie mentale, est susceptible dexposer un individu une dangerosit assez importante pour justifier une dtention civile? Par ailleurs, soulignons le fait que ce commentaire mane du Barreau du Qubec, et plus particulirement du Comit permanent sur le droit des personnes. Bien que les membres de ce comit affirment sappuyer sur lesprit gnral de la loi pour recommander cette modification, cette dernire est conforme aux caractristiques dun discours normatif efficacement intrioris. En effet, il nous semble pour le moins surprenant que le Barreau puisse affirmer qu une personne pourrait ne pas tre atteinte de maladie mentale et prsenter nanmoins des problmes de sant mentale tels quelle tomberait sous lapplication de la loi1326 . Cest que, notamment, la judiciarisation du processus dinternement (qui tait cette poque rcente, puisquelle avait t mise en place en 1994, avec la rforme du Code civil) autorise voire oblige les juristes prendre position dans des dbats sur la sant mentale devenus juridiques. Pourtant, on peut questionner la qualit de la connaissance objective du domaine psychiatrique de ces derniers. La rfrence explicite des problmes de sant mentale induisant une dangerosit de la part dune association de juristes est un indice de lomniprsence de la norme de lanormal en socit.
Barreau du Qubec, Mmoire, supra note 517, p. 11. Rappelons nanmoins que les formulaires remplis par les psychiatres aux fins des requtes pour garde en tablissement prvoient spcifiquement lattribution dun diagnostic, mme provisoire. 1326 Ibid., p. 11.
1325

273 Quoi quil en soit, la sanction de la nouvelle lgislation semble avoir tendu le champ dapplication de la garde en tablissement, puisque lon a constat, nous lavons dit, ds les premires annes de la rforme lgislative, une augmentation des requtes. Rappelons galement que ces requtes sont trs gnralement accueillies en dpit de la faiblesse de la preuve et de divers vices de procdures1327. Daprs la recherche mene par Marcelo Otero et Daphne Morin, prs de 40 % des personnes faisant lobjet dune requte pour valuation psychiatrique nont pas dantcdents psychiatriques1328, lincohrence et le conflit avec les proches constituant les principales raisons de ces requtes1329. Otero explique ainsi le glissement:
En effet, sur le plan de la terminologie, la loi P-38 utilise le terme dtat mental plutt que celui de maladie mentale. [...] Lassociation malheureusement courante et non fonde entre dangerosit et maladie mentale est judicieusement vacue du texte de la loi. Toutefois, cette dissociation saccompagne forcment dun largissement potentiel du registre dapplication de la loi, somme toute une loi dexception, sappliquant aux personnes dont ltat mental peut tre perturb au point de constituer un danger, sans que lon puisse parler de maladie mentale pour autant. Ce changement de registre symbolique et lgal traduit une autre transformation plus large : le passage de la rfrence la maladie mentale la rfrence la sant mentale comme ancrage symbolique de nombreuses interventions sociales, dangereuses ou non, urgentes ou non1330 .

La difficult lie au flou des concepts se trouve exacerbe par le fait que, comme nous lavons annonc plus haut, la structure dintervention mise en place par la LPPEM multiplie les acteurs impliqus dans le processus. Dabord, nous lavons vu, les policiers peuvent intervenir la demande dun intervenant de centre de crise ou dune personne intresse, auquel cas l'agent doit avoir des motifs srieux de croire que l'tat mental de la personne concerne prsente un danger grave et immdiat pour elle-mme ou pour autrui . Ensuite, lurgence de lhpital, lvaluation de la dangerosit peut tre faite par un mdecin gnraliste. Si la dangerosit est juge grave et immdiate, la personne peut
1327 1328

Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. Supra note 1300. 1329 Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 71. 1330 Ibid., p. 56 (soulign dans le texte).

274 tre place en garde prventive pour un maximum de 72 heures1331 et elle sera ventuellement rfre un psychiatre. Dans le cas o la dangerosit est maintenue, deux examens psychiatriques concluant la ncessit de la garde permettent un avocat mandat par lhpital de prsenter une requte pour garde en tablissement au tribunal o, finalement, un juge statue sur la prsence effective de danger en lien avec ltat mental. On se rend facilement compte que le nombre dacteurs impliqus un moment ou un autre de la chane est important et que ces diffrents acteurs nont pas tous la mme formation sur la maladie mentale. Si certains sont en effet issus de prs ou de loin du monde de la sant (mdecins gnralistes, psychiatres, intervenants de crise) dautres y sont compltement trangers (policiers, avocats, juges). Quelle est la comprhension par cette pluralit de protagonistes des concepts imbriqus de danger et dtat mental? Plusieurs intervenants se sont prononcs sur le sujet lors de lenqute mene par le Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie. Une travailleuse communautaire parle dune mdicalisation des problmes judiciaires . Pour une psychiatre, il sagit dune dresponsabilisation, voire dune absolution donne des individus qui pourtant devraient assumer leurs conduites. La LPPEM permettrait la psychiatrisation des inconduites civiles, certes, mais galement de personnes toxicomanes, isoles, voire simplement vieillissantes, et qui nont par ailleurs pas de diagnostics psychiatriques1332. Ces personnes parfois plus drangeantes que dangereuses se voient ramenes dans le giron psychiatrique par le biais du concept large et flou dtat mental. En mme temps, lintervention dune pluralit dacteurs aux connaissances disparates dans le domaine de la psychiatrie, si elle peut donner lieu des excs de prudence, peut aussi provoquer exactement le contraire. Ainsi, des policiers ont refus demmener un patient lhpital, malgr la demande du psychiatre de celui-ci, sous prtexte quils trouvaient quil avait lair daller bien1333 . Dans la mme veine, une intervenante de centre de crise raconte avoir t tmoin multiples reprises du fait quune personne amene contre son

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Art. 27 (2) C.c.Q. De lavis de divers intervenants: supra note 540, p. 41 et suivantes. 1333 Ibid., p. 23-25.

275 gr lhpital la suite des recommandations dun intervenant de crise, ait eu son cong une demie-heure plus tard par un gnraliste. Elle rapporte galement avoir parfois su par des policiers que la personne tait passe lacte dans les heures ou les jours suivants. Le manque de formation des mdecins gnralistes et des policiers est dplor par plusieurs intervenants1334. En ce qui concerne lintervention judiciaire, nous lavons vu plus haut, il semblerait quelle soit plus souvent motive par ce qui est moralement bon le welfare standard plutt que par lapplication rigoureuse des principes juridiques, notamment en matire de droits fondamentaux1335, ce qui aurait comme rsultat une atteinte directe ces droits1336. Dans cette perspective, il semblerait que la finalit mme de la loi la protection des droits de la personne1337 soit mal interprte. Il existerait une structure hirarchique implicite entre protection des droits et protection de la personne, la premire tant subordonne la seconde. Ces considrations laissent penser une ventuelle intriorisation par les juges de la norme de lanormal. ce titre, la schmatisation de la thorie systmique peut contribuer fructueusement lanalyse des consquences de cette situation. En effet, nous lavons vu, linformation importe de lextrieur du systme par les participants devrait se voir systmatiquement retraduite en matriel juridique afin de prserver lautonomie du systme dans son ensemble. Idalement, linformation provenant dun autre systme ne devrait constituer quune communication et jamais une dcision partielle1338. Or, ici, il semblerait que les juges soient habits de la priori selon lequel les personnes vises par les requtes ont effectivement des problmes de sant mentale et sont

Ibid., p. 21-23. Cest pourtant le rle que les tribunaux revendiquent. Pour la Cour suprme du Canada, les tribunaux sont en effet les ultimes gardiens des droits et liberts du citoyen quel que soit son statut et quelquattnus que soient [s]es droits et liberts : Martineau c. Comit de discipline de lInstitution de Matsqui, [1980] 1 RCS 602, p. 635 citant R. v. Board of Visitors of Hull Prison, Ex parte St. Germain; voir galement R. c. Kang-Brown, [2008] 1 RCS 456, para. 7. 1336 Pour Ian-Christian Ladouceur, le processus judiciaire ne serait quune formalit automatique : supra note 613, p. 50. Au sujet de latteinte aux droits fondamentaux, lire Bernheim, Droit linformation, supra note 518; Lauzon, Dix ans dapplication, supra note 546 et Lauzon, Application judiciaire, supra note 486. 1337 Cest du moins ce que laissent penser les commentaires mis par le ministre lpoque de la judiciarisation. Voir chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1338 Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 61 et 87.
1335

1334

276 dangereuses, tant donn lvaluation des psychiatres, et quelles ont besoin dtre protges, contre leur gr sil le faut, en dpit du fait quen vertu du droit qubcois, tous les tres humains ont droit une gale protection de la loi1339 . Corollaire cette situation, la croyance que l'hospitalisation et le traitement sont ce qui convient le mieux ces personnes contrevient linterprtation littrale de la lgislation1340, et plus particulirement aux obligations du tribunal qui, rappelons-le, ne peut ordonner la garde en tablissement que sil a des motifs de croire que la personne reprsente un danger. La norme de lanormal, en tant que standard comportemental et le welfare standard comme intervention correspondante sont antagonistes et donc en tension avec les fondements de la norme juridique qui reconnat chacun lgalit dans et devant la loi1341, consacre les droits la libert, linviolabilit et lintgrit1342. Peut-on aller jusqu dire que la norme de lanormal neutralise la norme juridique? Cest la conclusion que tire IanChristian Ladouceur, qui questionne le rle et lutilit de la Cour du Qubec dans ce type de dossier1343 . Notons que, pour Michel Foucault, la lgitimation du discours politique par le discours scientifique aurait pour effet de neutraliser long terme la lgitimit politique propre au profit dune socit de la norme.
[L]a normalisation, les normalisations disciplinaires, viennent buter de plus en plus contre le systme juridique de la souverainet; de plus en plus nettement apparat lincompatibilit des unes et de lautre [.] [...] Et cest du ct de lextension de la mdecine que lon voit en quelque sorte, je ne veux pas dire se combiner, mais se rduire ou schanger ou saffronter perptuellement la mcanique de la discipline et le principe du droit. Le dveloppement de la mdecine, la mdicalisation gnrale du comportement,

Charte, supra note 142, prambule. Selon laquelle la mise sous garde en tablissement est lexception. Rappelons galement que la personne garde en tablissement conserve son droit au refus de traitement. 1341 La Charte, supra note 142, reconnat, son article 10, expressment le droit la reconnaissance et l'exercice, en pleine galit, des droits et liberts de la personne . 1342 Ibid., art. 1 et art. 3 et 10 C.c.Q.. 1343 Supra note 613, p. 50.
1340

1339

277
des conduites, des discours, des dsirs, etc. se font sur le front o viennent se rencontrer les deux nappes htrognes de la discipline et de la souverainet1344 .

En ce qui nous concerne, la conclusion quant une possible neutralisation du systme juridique est trop htive, mais la question mrite nanmoins dtre pose. Par ailleurs, la chane des acteurs ammens prendre des dcisions en matire psychiatrique, et plus particulirement concernant la dangerosit, laisse imaginer une ouverture des systmes les uns sur les autres, et une dissolution de linformation partage. En effet, linformation strictement psychiatrique se voit collige par les participants dautres systmes que le psychiatrique. En mme temps, ces mmes participants peuvent tre les responsables dune dcision quant au risque sans voire contre avis psychiatrique. Cette situation complexe met en pril ltanchit de tous les systmes en prsence. Cela tant, du point de vue normatif, comme nous lavons vu plus haut, la discipline psychiatrique conserve nanmoins certains de ses acquis1345. Dans un contexte didologie de la bonne sant, la prolifration du discours expert sur lanormal et son instrumentalisation par le pouvoir politique nous semble tout fait conforme aux nouveaux dogmes sociaux. La psychiatrie dpasse la simple maladie: elle na plus besoin de la folie1346. Les possibilits sont quasi infinies; mais si son champ slargit presque dmesurment , il se fragmente galement1347, et permet,

Dfendre la socit, supra note 18, p. 35. Lire galement Sandrine Chassagnard-Pinet qui parle de paralysie de la norme juridique : supra note 831, p. 160. 1345 Il est noter qu compter de juin 2009, en vertu de la Loi modifiant le Code des professions et dautres dispositions lgislatives dans le domaine de la sant mentale et des relations humaines, LRQ c. 28, les psychologues et certaines infirmires sont autoriss valuer les troubles mentaux (art. 5 et 14). 1346 Voir par exemple laugmentation fulgurante du nombre denfants hyperactifs: Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 126. Daprs Rachel Cooper, le fait que les assurances prives amricaines exigent un diagnostic pour accorder un remboursement de frais mdicaux favorise galement linclusion de nouveaux diagnostics: What is Wrong with the DSM? (2004) History of Psychiatry 15, p. 18. Simon Carter, lui, explique que le savoir expert peut servir identifier les individus haut risque de dvelopper une maladie mentale. Dans ce cas, ltiquetage a lieu en amont: supra note 1269, p. 139. 1347 Henri-Frdric Ellenberger, Histoire de la psychiatrie , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 7.

1344

278 paradoxalement, le partage voire la rcupration par dautres acteurs de la socit civile de comptences proprement psychiatriques1348.
[C]ette dsalination de la pratique psychiatrique, par le fait quil ny a plus cette rfrence obligatoire au noyau dlirant, au noyau dmentiel, au noyau de folie, [] finalement la psychiatrie voit souvrir devant elle, comme domaine de son ingrence possible, comme domaine de ses valorisations symptomatologiques, le domaine tout entier de toutes les conduites possibles. Il ny a rien finalement dans les conduites de lhomme qui ne puisse, dune manire ou dune autre, tre interrog psychiatriquement grce cette leve du privilge de la folie cette illusion du privilge de la folie, dmence, dlire, etc. , grce cette dsalination1349 .

Nous verrons en prochaine partie comment cette extension du champ de la psychiatrie, double dune intrioriation efficace de la norme issue du discours psychiatrique la norme de lanormal a entran la prolifration dun discours idologique. ce titre, le discours normatif sur lanormal nappartient plus en exclusivit aux psychiatres il est au contraire populaire et gnral et il ne vise plus seulement la folie mais plutt un ventail de phnomnes individuels et sociaux. Nous pouvons ds lors parler de psychiatrisation. Notons cependant que le fond de la norme de lanormal et de ce discours idologique est le mme: un concept de lanormalit du comportement assez large pour sappliquer un spectre de phnomnes sociaux et un mode de solution bas sur le mdical. Dans cette perspective, la diffrentiation entre norme et idologie peut devenir ardue; en effet, norme et idologie se ctoient et se nourrissent mutuellement lune de lautre sans se faire concurrence. Bien quaux fins de la prsente recherche, toutefois, nous nous attarderons plus particulirement au discours normatif, en prochaine partie, nous tenterons de dmontrer comment la norme de lanormal, renforce par cette idologie, est rcupre par diffrents acteurs sociaux, dont le lgislateur. Cette rcupration contribue forcment diffusion du discours normatif.

Ainsi, particulirement depuis les annes 1950, se dveloppe une nouvelle spcialit, lvaluation du risque, wich has "spawned an interdisciplinary quasi-profession with new terminology, methodology and litterature" : Robert W. Kates et Roger E. Kasperson tels que cits dans Carter, supra note 1269, p. 141. 1349 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 148.

1348

279 2.4 Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale Alors que la psychiatrie a dvelopp une expertise sur la folie, puis sur la maladie mentale et lanormalit, et que son discours sest propag sous la forme dune nouvelle normativit, le dveloppement du concept de sant mentale1350 en tant que glissement conceptuel pendant du phnomne global de mdicalisation, permit, non seulement une rcupration de tout ce savoir psychiatrique1351, mais galement, et surtout, le dpassement de son cadre par une opration de d-scientification qui a deux objectifs1352. Le premier consiste en une meilleure comprhension populaire du discours mdical dans une vise adaptative la vie quotidienne, et donc, concrtement, dune diffusion subtile du discours normatif au niveau du contrle personnel et du contrle social informel. Le second est la psychiatrisation de certains phnomnes sociaux plus ou moins problmatiques, dans un objectif de contrle, formel ou non. Ainsi la norme ou plutt lenvers de la norme ne concerne plus que les anormaux , mais galement les bien-portants1353. En mme temps, la notion de sant mentale vise viter la stigmatisation ou ltiquetage li la pratique psychiatrique, tout en ouvrant le champ dautres modes dintervention1354. Cest ainsi que la question de la sant mentale concerne toutes les institutions sociales, publiques et prives, et non plus seulement lasile1355. Cest ainsi galement quil est devenu acceptable voire encourag que tous tiennent un discours sur la sant mentale1356. Ce faisant, la norme de lanormal, intriorise, se voit en quelque sorte dilue dans un mouvement
Daprs Marcelo Otero et Dahlia Namian, les psychiatres ne sont pas les seuls responsables de ce dveloppement: ils identifient ainsi la sociologie, lhistoire de la culture et lanthropologie comme tant des disciplines impliques, de par leurs activits scientifiques: supra note 1228, p. 376. 1351 La maladie mentale ntant plus quun aspect parmi dautres du concept de sant mentale. 1352 Il est noter que, comme nous lavons dj prcis, la rencontre de ces objectifs ne dcoule pas dun processus rationnel sans pour autant tre le rsultat dune modification amorphe et chaotique , puisquil sagit plutt dune adaptation aux besoins et aux fins des hommes: lias, Dynamique, supra note 1109, p. 182 et suivantes. 1353 Skrabanek, supra note 238, p. 153. 1354 Rapport de la Confrence des ministres europens de la sant, Stockholm, 16 au 18 avril 1985, tel que cit dans Jean-Luc Roelandt, Psychiatrie citoyenne et promotion de la sant mentale (2004) RF aff. Soc. 1, p. 207. 1355 Ehrenberg et Lovell, supra note 1165, p. 9. En fait, les problmatiques de sant mentale seraient de plus en plus dfinies comme des handicaps rduisant les opportunits sociales: Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 140. 1356 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 19.
1350

280 global de mdicalisation qui tend faire oublier ses fondements le discours scientifique et en faire une idologie, un discours qui nappartient plus personne et qui dfinit la vie sociale, en trace les limites, en interprte les problmes et en indique les solutions1357, emportant une psychiatrisation du social dont les relais sont potentiellement tous les acteurs de la socit civile. Limage publique des psychiatres plutt ngative semble-til1358 contribue peut-tre ce glissement vers un discours impersonnel et populaire. Alain Ehrenberg parle de ce changement pistmique comme du grand renversement :
La notion de sant mentale dsigne un spectre de problmes qui va du dveloppement personnel [...] afin damliorer ses performances ou son quilibre psychologique [...], aux psychoses adultes et infantiles. La notion est donc si large quelle en est indtermine1359 .

Vincent

Descombes

pose

la

question

diffremment.

Il

affirme

quil

existe

incontestablement des phnomnes mentaux mais quil sagirait plutt dinterprtation et de signification de ce que serait le mental . La difficult rsiderait dans le lien faire entre le mental et le comportement. Doit-on exiger, par exemple, quune intention ait guid lindividu dans le geste pour quil sagisse dun phnomne mental? Si oui, comment apprhender le phnomne de linconscient? Les phnomnes mentaux sont-ils forcment signifiants1360? Autant de questions qui restent sans rponse claire. En plus dtendre sa signification, la question de la sant mentale des individus conformment la tendance observe au sein du mouvement contemporain de mdicalisation concerne maintenant la collectivit dans son ensemble, elle peut mme tre considre comme une ressource collective, laquelle contribuent tout autant les institutions sociales et la communaut entire que les personnes considres

Lapeyronnie, supra note 815, p. 524. Lire Yves Lamontagne, The Public Image of Psychiatrists (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (8), p. 693-965. 1359 Alain Ehrenberg, Le grand renversement (2005) Ann Med Psychol 163, p. 364 (soulign dans le texte) [ Grand renversement ]. 1360 Denre mentale, supra note 809.
1358

1357

281 individuellement1361 . Cest ainsi que chacun est rput responsable de sa sant mentale, mais que lon reconnat galement la possibilit de mise en place de mcanismes sociaux favorisant ladaptation de lindividu la socit et ses normes fluctuantes1362; il faut comprendre, entre les lignes, que cette adaptation est le corollaire de la bonne sant mentale de lindividu. Dailleurs, ce sujet, la dfinition de la bonne sant mentale de lOMS est explicite:
La sant mentale n'est pas simplement l'absence de troubles mentaux. Elle se dfinit comme un tat de bien-tre dans lequel chaque personne ralise son potentiel, fait face aux difficults normales de la vie, travaille avec succs de manire productive et peut apporter sa contribution la communaut1363 . Une personne en bonne sant mentale est capable de s'adapter aux diverses situations de la vie, faites de frustrations et de joies, de moments difficiles traverser ou de problmes rsoudre. Une personne en bonne sant mentale est donc quelqu'un qui se sent suffisamment en confiance pour s'adapter une situation laquelle elle ne peut rien changer ou pour travailler la modifier si c'est possible. Cette personne vit son quotidien libre des peurs ou des blessures anciennes qui pourraient contaminer son prsent et perturber sa vision du monde. De plus, quelqu'un en bonne sant mentale est capable d'prouver du plaisir dans ses relations avec les autres. Bref, possder une bo