A A titre prliminaire, sur la recevabilit des enregistrements tlphoniques communiqus par SAXO BANQUE (France)

Monsieur SOLLIER soutient dans ses dernires critures que les pices n10 13 communiques par la Socit SAXO BANQUE (France) et constitutives denregistrements tlphoniques seraient irrecevables sur le fondement de larticle 9 du Code de Procdure Civile, en ce que ces enregistrements constitueraient un procd dloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. A titre liminaire, il importe de souligner que les jurisprudences sur lesquelles Monsieur SOLLIER fonde son raisonnement ne sont en aucun cas transposables lespce. En effet, larrt rendu par la 2me Chambre Civile de la Cour de cassation le 7 octobre 2004 et vis par Monsieur SOLLIER est relatif une conversation tlphonique prive enregistre et conserve linsu de lauteur des propos. Quant larrt rendu par la Cour de Cassation statuant en Assemble Plnire le 7 janvier 2011, il concerne des propos insidieusement capts par une socit, linsu de leurs auteurs, en vue de dnoncer lexistence de pratiques anticoncurrentielles auprs du Conseil de la Concurrence. Dans ces deux espces, les enregistrements avaient t obtenus de manire illgale. Or, en lespce, larticle 321-78 du Rglement Gnral de lAutorit des Marchs Financiers dispose : Le prestataire habilit organise, sous rserve des dispositions de larticle 321 -86 et dans des conditions conformes aux lois et rglements en vigueur, lenregistrement des conversations tlphoniques : 1 Des ngociateurs dinstruments financiers ; 2 Des collaborateurs qui, sans tre ngociateurs, participent la relation commerciale avec les donneurs dordres, lorsque le dontologue lestime ncessaire du fait de limportance que sont susceptibles de revtir les montants ou les risques des ordres en cause. Lalina 1 de larticle 321-79 du Rglement Gnral de lAutorit des Marchs Financiers ajoute que: Lenregistrement dune conversation tlphonique a pour fin de faciliter le contrle de la rgularit des oprations effectues et leur conformit aux instructions des donneurs dordres. Ces dispositions sont reprises, en des termes similaires, par les articles 313-51 et 313-52 du Rglement Gnral de lAutorit des Marchs Financiers. Ainsi, le prestataire de services dinvestissement est expressment autoris procder lenregistrement des conversations tlphoniques avec ses clients afin de faciliter le

contrle de la rgularit des oprations effectues et leur conformit aux instructions des donneurs dordres. La Cour dAppel de PARIS, dans un arrt en date du 5 novembre 2009, a rejet le moyen selon lequel de tels enregistrements constitueraient un procd dloyal selon les termes suivants : Considrant que larticle 313-52 du Rglement Gnral de lAutorit des Marchs financiers (AMF) autorisant expressment lenregistrement des conversations tlphoniques des ordres de bourse, il ne peut sagir en lespce de moyen dloyal ; quau surplus larticle 7 des conditions gnrales du service All Poste Bourse, acceptes par lappelant, dispose : Lors de la transmission des ordres, les parties sont convenues que la preuve des caractristiques de lordre sera matrialise par un enregistrement des conversations qui sera dtruit aprs un dlai de six mois. De la mme manire, cest bien en lespce sur le fondement des dispositions du Rglement de lAutorit des Marchs financiers que la Socit SAXO BANQUE a procd lenregistrement de ses conversations avec Monsieur SOLLIER. Largument selon lequel Monsieur SOLLIER naurait pas eu connaissance de lenregistrement de conversations tlphoniques avec la Socit SAXO BANQUE (France) est inoprant. En effet, larticle 5.14 des Conditions gnrales de vente, lesquelles ont t acceptes par Monsieur SOLLIER, stipule que: Le Client reconnait que SAXO BANQUE pourra enregistrer toutes conversations tlphoniques, conversations sur internet ( chat ) et runions entre le client et SAXO BANQUE et se servir de ces enregistrements et de leur transcription comme moyens de preuve lgard de toutes personnes (y compris, ce titre non limitatif, de toute autorit de tutelle et/ou de toute autorit judiciaire) qui Saxo Banque estimerait ncessaire ou souhaitable de rvler linformation ainsi obtenue, loccasion dun quelconque diffrend entre elle-mme et le Client. () Il ne saurait dans ces conditions tre considr que les enregistrements produits par la Socit SAXO BANQUE (France) ont t obtenus selon un procd dloyal. La Socit SAXO BANQUE sest strictement conforme ses obligations rglementaires. Monsieur SOLLIER ne pourrait non plus valablement invoquer lirrecevabilit des enregistrements en ce quils nauraient pas t constats par un huissier de justice et ne feraient apparaitre ni les dates, ni les heures denregistrement, ni la certitude que lauteur des propos enregistrs tait bien Monsieur SOLLIER. La Cour dAppel de PARIS, dans larrt prcit en date du 5 novembre 2009, retient une prsomption de bonne foi du prestataire concernant la sincrit des transcriptions des enregistrements de conversations tlphoniques et fait supporter au client la charge de la preuve de labsence de sincrit des transcriptions produites.

Monsieur SOLLIER napporte en lespce aucun lment susceptible de renverser cette prsomption de bonne foi de la Socit SAXO BANQUE (France). La production de ces enregistrements en justice apparait ds lors parfaitement recevable. La demande de Monsieur SOLLIER de voir prononcer lirrecevabilit des pices numrotes de 10 13 produites par la Socit SAXO BANQUE (France) ne pourra ds lors prosprer.

Enfin, il importe de relever que la notion de suivi personnalis dont Monsieur SOLLIER tente de se prvaloir ne peut tre confondue avec celle de conseil et de recommandation personnalise. Le suivi personnalis doit sentendre uniquement dun suivi de lvolution des positions prises par le client qui peut conduire la socit SAXO BANQUE alerter le client dans lhypothse dune marge excessive atteinte par ses positions, sans que cette intervention de la socit SAXO BANQUE ne comprenne de conseils directionnels.

A cet gard, il semble devoir tre rappel que, contrairement ce que soutient Monsieur SOLLIER, la Socit SAXO BANQUE ne conteste pas lexistence dune telle obligation de mise en garde. La Socit SAXO BANQUE soutient cependant quelle a parfaitement respect cette obligation.

Contrairement ce que tente de laisser penser Monsieur SOLLIER dans ses dernires critures, il ne ressort ni de larrt de la Cour dAppel de Paris en date du 20 octobre 2006, ni de celui en date du 22 septembre 2006, ou encore de celui de la Chambre commerciale de la cour de cassation en date du 12 fvrier 2008 galement cits, que de telles clauses sont abusives et doivent tre rputs non crites.

Ces arrts retiennent simplement quune telle clause ne suffit elle -seule dmontrer que le client a t suffisamment inform au regard du devoir de mise en garde de la banque.

Largument selon lequel les enregistrements tlphoniques ne seraient intervenus que postrieurement la conclusion du contrat est en lespce inoprant ds lors que ceux-ci sont utiliss afin de dmontrer que la Socit SAXO BANQUE a bien respect son obligation de mettre en garde le client lorsque linstrument financier savre inappropri la suite de lvaluation du caractre appropri, obligation qui ne nait par dfinition que postrieurement la conclusion du contrat

Monsieur SOLLIER ne saurait lgitimement prtendre que la Socit SAXO BANQUE se contredit en affirmant, dune part, quelle nest pas lie contractuellement envers Monsieur SOLLIER par les informations figurant sur son site internet et, dautre part, en invoquant les avertissements contenus sur son site internet et sur les fentres davertissement pop-up afin de prouver le respect de son obligation dinformation vis--vis de Monsieur SOLLIER. En effet, il est incontestable que le site internet de la Socit SAXO BANQUE (France) nest pas constitutif dun document contractuel liant la Socit SAXO BANQUE (France) ses clients. Il nen demeure pas moins que les avertissements contenus sur ce site internet et sous forme de fentres pop-up constituent des lments susceptibles de dmontrer la teneur des informations qui ont t portes la connaissance de Monsieur SOLLIER et les mises en garde qui lui ont t faites, au mme titre que les enregistrements des conversations tlphoniques produites aux dbats. Il doit dailleurs tre considr, au mme titre que les enregistrements tlphoniques, et en application de larrt de la Cour dAppel de Paris en date du 5 novembre 2009 prcit, quil existe une prsomption de bonne foi de la Socit SAXO BANQUE (France) quant la destination des fentres pop-up retranscrites.

Monsieur SOLLIER, qui ajoute dans ces dernires critures sa demande initiale de 70 000 euros au titre de son prtendu prjudice, ne peut bien videmment cumuler une demande dindemnisation lie la perte dune partie du capital investi avec une demande dindemnisation pour la perte de chance de contracter un produit davantage adapt son profil .

Le tribunal constatera que la nouvelle demande prsente par Monsieur SOLLIER constitue en fait le fondement juridique de la demande initiale en indemnisation de la perte dune partie du capital investi.