ANDREAS AUER

Les droits fondamentaux

et leur protection
INTRODUCTION
Par droits fondamentaux (Grundrechte), on dsigne un
ensemble de droits et de garanties que l'ordre constitutionnel recon
nat aux particuliers dans leurs rapports avec les autorits tatiques.
Ils sont fondamentaux d'une part, parce qu'ils se rapportent
l'homme qui est le fondement de tout droit et, d'autre part, parce
que les consquences de leur reconnaissance traversent ou devraient
traverser tout l'ordre juridique. Les droits fondamentaux englobent
la fois les liberts constitutionneUes ou publiques y compris les
droits dits sociaux et les diffrentes composantes du principe d'galit.
Le prsent aperu se propose de rpondre cinq questions que
l'observateur tranger peut se poser propos des droits fondamen
taux en Suisse : O est-ce qu'on les trouve ? ; Comment sont-Us
protgs ? ; Quels sont-Us ? ; Quels sont leurs effets sur l'Etat ? ;
Quelle place occupent-ils dans la socit ? Ce sont l, on l'aura devin,
des questions la fois vastes et gnrales. Or, et c'est un avertisse
ment, en matire de liberts, si le gnral est important, seul le dtaU
est dcisif. Et ce dtaU, savoir la ralit vcue de chacun des droits
et des liberts que reconnat l'ordre constitutionnel suisse, n'est
assurment pas dans le petit rsum qui suit.
Pouvoirs 43, 1987
88 Andras Auer
I. Les sources
La Constitution fdrale du 29 mai 1874 ne contient pas et n'a
jamais contenu de catalogue exhaustif des droits fondamentaux. Au
moment de la cration de l'Etat fdral, elle ne garantissait que les
liberts que l'on jugeait insuffisamment protges par les constitu
tions des cantons. Cette subsidiarit n'a jamais t vraiment mise en
cause, mme si au fil des dcennies, la liste des droits inscrits dans la
constitution s'est quelque peu allonge. Aujourd'hui, la Consti
tution garantit expressment une bonne dizaine de droits et de
liberts dont notamment le principe d'galit (art. 4), la libert
religieuse (art. 49 et 50), la libert conomique (art. 31), la libert
de presse (art. 55), la libert d'association (art. 56), la proprit
(art. 22 ter), etc. Le caractre lacunaire et incomplet de l'numration
constitutionnelle des droits fondamentaux constitue l'un des motifs
qui ont amen le Parlement fdral dclencher formellement, le
4 juin 1987, aprs vingt ans d'tudes et de discussions, la procdure
de rvision totale de la constitution fdrale.
Ces mmes lacunes, et l'absence de toute systmatique, ont
amen le Tribunal fdral au dbut des annes 60 reconnatre un
certain nombre de liberts non crites. La libert personnelle, la
libert d'expression, la libert de runion, la libert de la langue ont
ainsi t considres comme tant garanties implicitement par la
constitution fdrale. Implicitement, parce que selon le critre retenu
par les juges fdraux ces liberts sont soit une condition de l'exer
cice d'autres liberts que serait la libert religieuse sans la libert
personnelle ? soit un lment essentiel de l'ordre dmocratique
comment la dmocratie directe peut-elle fonctionner sans la libert
d'expression et de runion ? Cette jurisprudence courageuse a trouv
un accueU favorable au-del du monde des juristes dans les mUieux
politiques (Rossinelli, 1987).
Depuis que la Suisse a ratifi en novembre 1974, la Convention
europenne des droits de l'homme, celle-ci est devenue une source
directe des droits fondamentaux en Suisse. Elle a non seulement
confirm certains droits, qui avaient obtenu auparavant le statut de
droits constitutionnels non crits , mais elle continue d'exercer
une profonde influence sur la garantie des liberts en Suisse : les
particuUers l'invoquent frquemment et obligent ainsi les autorits
tenir compte rgulirement de la jurisprudence de la Commission
et de la Cour europenne des droits de l'homme. A tel point que ce
qui paraissait acquis U y a treize ans, savoir que la Suisse qui
Les droits fondamentaux et leur protection 89
se prend volontiers pour un pionnier en matire de dmocratie et
un champion dans le domaine des liberts respecte le standard
minimum des droits fondamentaux que la cedh impose aux pays
membres, doit dsormais tre conquis, au prix parfois de
quelque vache sacre (Hottelier, 1985).
Toutes les constitutions cantonales contiennent un catalogue
des droits fondamentaux. L'importance de cette numration est
ambigu. D'un ct, aucun canton ne voudrait ni ne pourrait y
renoncer. Mme les constitutions rcentes des annes 80 (Argovie,
Rle-campagne, Uri et Soleure) y consacrent une place importante.
De l'autre ct, la pratique constitutionneUe se rfre presque exclu
sivement aux droits garantis par la constitution fdrale et la CEDH.
Il est vrai que les cantons peuvent aller plus loin dans la reconnais
sance des droits fondamentaux. Ils pourraient aussi leur confrer
un sens propre, faisant pntrer ainsi le fdraUsme dans la garantie
des liberts. Mais en droit actuel, U faut bien reconnatre que rares
sont les cantons qui ont fait usage de la premire facult, tandis que
la seconde n'est pour le moment gure plus qu'une vue doctrinale
minoritaire (Auer, 1983).
II. La protection
Le degr et les moyens de protection que l'ordre constitutionnel
helvtique rserve ceux qui estiment que leurs droits fondamentaux
ont t viols par une autorit tatique varient en fonction de l'acte
qui renferme cette violation.
On sait que les lois adoptes et les traits approuvs par l'Assem
ble fdrale chappent tout contrle de constitutionnalit par le
tribunal fdral en vertu de l'article 113, alina 3 Cst. Contrairement
une opinion rpandue, cette disposition cl ne permet nullement
au lgislateur fdral de violer la constitution et les droits qu'eUe
consacre. EUe l'rig au contraire en gardien de la constitution et le
soumet en particulier au strict respect des droits fondamentaux.
S'il entend les restreindre, U doit respecter les conditions poses par
le juge constitutionnel, et en particulier ceUes de l'intrt pubUc
et de la proportionnalit. Cette obligation n'est pas en revanche
suivie de sanction en cas de non-respect. Le constituant de 1874
n'a pas voulu qu'une poigne de juges puisse dfaire ce que les dputs
ont voulu faire avec l'accord du moins implicite du peuple (rfrendum
lgislatif).
Lorsque la violation d'une libert rside originairement dans une
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ordonnance du Gouvernement ou de son administration, eUe peut
tre Umine l'occasion de chaque cas d'application de cette ordon
nance par toute autorit charge de cette application. C'est ce que
l'on dsigne par contrle prjudiciel des normes, lequel en Suisse
n'incombe pas seulement au juge mais aussi l'administration et
l'excutif. U arrive ainsi relativement frquemment que le tribunal
fdral en tant que juge suprme ordinaire refuse d'appliquer une
ordonnance du ConseU fdral pour le motif qu'elle ne respecte pas le
principe d'galit, ou une libert fondamentale. Ce faisant, on l'aura
compris, il n'annule pas l'ordonnance mais la dcision prise en son
application soit par une autorit fdrale, soit, plus frquemment,
par une autorit cantonale. Il peut mme arriver qu'un juge cantonal
refuse d'appliquer une ordonnance du Conseil fdral tant il est vrai
que le tribunal fdral n'a pas le monopole du contrle prjudiciel
de ces actes (Auer, 1983).
La protection des droits fondamentaux est plus complte
l'gard des actes cantonaux. La constitution fdrale confre en effet
au tribunal fdral la comptence de statuer sur des recours dans
lesquels un particulier se plaint de la violation de l'un ou l'autre de
ses droits constitutionnels (art. 113, al. 1, chap. 3 Cst). Le lgisla
teur a ouvert cette voie de droit extraordinaire, appele recours de
droit public, l'gard des arrts et dcisions cantonaux (art. 84
de la loi fdrale d'organisation judiciaire de 1943). U a ainsi institu,
d'une part, le contrle abstrait des lois, ordonnances et rglements
cantonaux : dans un dlai de trente jours ds son adoption, chaque
loi cantonale peut faire l'objet d'un recours de droit public form par
un particulier qui estime qu'elle est contraire un droit constitu
tionnel. Le tribunal fdral examine abstraitement cette question
de la constitutionnalit. Lorsqu'il ne peut pas confrer la norme un
sens qui la met en harmonie avec la constitution c'est ce que l'on
dsigne par le principe de l'interprtation conforme la consti
tution , il l'annule purement et simplement. D'autre part, la loi
cantonale peut faire l'objet d'un contrle concret, ou prjudiciel,
l'occasion de chaque cas d'application et ceci mme si elle a aupara
vant t soumise un contrle abstrait. Le recours de droit public
permet ainsi au particulier, touch par un acte cantonal dans l'exer
cice des droits fondamentaux dont il est titulaire, de saisir le juge
constitutionnel fdral. C'est une espce de droit de rsistance insti
tutionnalis contre le pouvoir tatique cantonal. Par consquent, U
n'appartient pas aux collectivits publiques, sauf selon la jurispru
dence aux communes qui dfendent, contre le canton, leur existence,
leur territoire ou leur autonomie.
Les droits fondamentaux et leur protection 91
Le recours de droit pubUc confre ainsi au tribunal fdral, en
plus de son rle de juge civil, pnal et administratif suprme, charg
de veUler la bonne appUcation des lois fdrales par les autorits
cantonales, la fonction spcifique de juge constitutionnel suprme,
protecteur des droits fondamentaux. Relevant la fois de l'organi
sation des pouvoirs publics donc de l'Etat et de la socit civile dont
il protge certaines aspirations, U constitue un instrument privilgi
d'articulation du premier sur la seconde et assume au surplus une
importante fonction idologique : opprim par le pouvoir cantonal,
le particulier sait ou croit savoir qu'il peut obtenir justice auprs
du tribunal fdral (KUn, 1987 ; Auer, 1983).
III. Le contenu
Pour rsumer le contenu des droits fondamentaux en Suisse, U
sied de distinguer le principe d'galit et ses nombreux drivs d'une
part et les liberts constitutionneUes, du moins les plus importantes,
de l'autre.
A j Le principe d'galit
Tous les Suisses sont gaux devant la loi de cette petite
phrase de l'article 4 Cst le tribunal fdral a tir toute une srie
de droits et de principes constitutionnels qui affectent profond
ment le droit matriel aussi bien que formel. L'numration qui suit
n'est pas exhaustive (Hvfliger, 1985).
1 - L'galit dans la loi
La jurisprudence admet depuis plus d'un sicle que le principe
d'galit s'adresse non seulement ceux qui appliquent mais aussi
ceux qui font la loi, savoir aux lgislateurs. Une loi viole l'ar
ticle 4 Cst. lorsqu'eUe ne repose pas sur des motifs srieux, n'a ni
sens ni but, opre des distinctions qui ne trouvent pas de justification
dans les faits rglementer ou n'opre pas ceUes qui s'imposent en
raison de ces faits (atf 112/1986 I a 34 Union technique suisse).
L'auteur del loi doit donc viter de procder des distinctions respec
tivement des assimilations insoutenables. En ce sens, la constitution
restreint la large libert de choix dont U jouit en lgifrant.
2 - L'galit de traitement ou l'galit devant la loi
L'exigence du caractre gnral et abstrait de la loi, et sa soumis
sion au principe d'galit, font du principe de la lgaUt un premier
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garant de l'gaUt de traitement. Mais en raison notamment du
caractre vague et indtermin de la loi et de la libert d'apprciation
qu'elle rserve souvent au juge ou l'administration, le principe de la
lgalit doit tre complt et parfois mme corrig, par l'inter
diction constitutionnelle de l'ingaUt de traitement. L'autorit qui
appUque la loi viole l'article 4 Cst lorsqu'eUe traiie de faon diff
rente deux situations qui sont teUement semblables qu'elles requirent
un traitement identique ou lorsqu'eUe traite d'une faon identique
deux situations qui sont teUement diffrentes qu'eUes requirent un
traitement diffrent . La formule est videmment tautologique. Il
appartient au juge de dterminer, de cas en cas, si une ingaUt de
traitement couverte par la loi et manant de la mme autorit se
justifie sur la base des circonstances. C'est dans ce contexte que l'art
du distingo dont les juristes font une profession prend toute son
importance.
3 - L'interdiction de l'arbitraire
Selon la jurisprudence, une dcision est arbitraire lorsqu'elle
viole gravement une norme ou un principe juridique et indiscut ou
lorsqu'eUe contredit de manire choquante le sentiment de justice
de l'quit (atf 111/1985 I o 89 Masse en faillite W.). D'origine
jusnaturaUste, l'interdiction de l'arbitraire se situe depuis l'extension
du principe de la lgaUt l'ensemble de l'activit tatique, essen
tieUement dans le rapport entre la loi et la dcision. Lorsque ce rap
port est fauss tel point que la dcision est insoutenable, manifeste
ment errone ou grossirement injuste, U y a indirectement violation
de la constitution. C'est un droit constitutionnel subsidiaire, lmen
taire, qui risque d'tre viol dans n'importe quel domaine juridique
et tous les stades de concrtisation de la loi. Mais il n'offre qu'une
protection minimale car le juge constitutionnel refusera d'annuler
une mesure, pour arbitraire, aussi longtemps qu'il peut lui trouver
une justification raisonnable (Rouiller, 1987).
4 - L'galit des sexes
Depuis 1981, la Constitution fdrale garantit l'gaUt juridique
entre les hommes et les femmes (art. 4, al. 2 Cst). Cette disposition
signifie d'une part que l'homme et la femme doivent tre traits de
manire gale dans tous les domaines juridiques et sociaux, ainsi qu'
tous les niveaux tatiques (atf 108/1982 I o 22 Fischer). La diff
rence de sexe ne justifie plus une diffrence de traitement, sauf pour
des raisons biologiques ou fonctionnelles. La constitution confre
d'autre part aux lgislateurs fdral et cantonal le mandat de concr-
Les droits fondamentaux et leur protection 93
tiser le principe de l'gaUt des sexes en faisant disparatre dans tout
l'ordre juridique les discriminations fondes sur ce critre. C'est un
mandat impratif, mais l'gard du lgislateur fdral, son respect
n'est pas suivi de sanction. La question de savoir si des mesures
positives peuvent ou doivent tre prises sur cette base pour compenser
les ingaUts sculaires dont les femmes ont t et sont encore les
victimes reste ouverte en droit suisse. La dernire phrase de l'ar
ticle, al. 2 Cst enfin dispose que les hommes et les femmes ont droit
un salaire gal pour un travail de valeur gale . Cette disposition,
unique dans son genre, s'appUque non seulement entre l'Etat et les
particuUers mais aussi dans le secteur priv, savoir entre employs
et employeurs.
5 L'interdiction du dni de justice formel
L'article 4 n'obhge pas seulement les autorits respecter le
principe d'gaUt et ne pas commettre d'arbitraire lorsqu'eUes
lgifrent ou appUquent la loi. U leur impose aussi le respect de cer
taines rgles essentielles de procdure : l'obUgation de statuer, l'inter
diction du retard injustifi et du formaUsme excessif, l'obUgation de
motiver les dcisions, le droit d'tre entendu, le droit de pouvoir
consulter les dossiers, et mme le droit l'assistance judiciaire gra
tuite, un dfenseur d'office pour les personnes indigentes lorsque
leur cause n'est pas dpourvue de chances de succs, etc.
B / Les liberts constitutionnelles
1 La libert personnelle
Garantie directement par la cedh, la libert personneUe protge
en premier Ueu la libert physique, soit notamment le droit la vie,
l'intgrit corporeUe et la facult de se dplacer librement.
Depuis 1964, la jurisprudence tend son champ d'appUcation
l'intgrit psychique et admet dsormais que la libert personneUe
couvre toutes les manifestations lmentaires de l'panouissement
de la personnaUt humaine (atf 97/1971 1 o 49 X.). C'est donc une
Ubert la fois centrale et subsidiaire qui est invoque le plus sou
vent dans le contrle de l'excution des peines privatives de libert.
2 La libert d'expression
Egalement garantie par la cedh (art. 10), la libert d'expression
protge le droit de se former librement une opinion, savoir de porter
un jugement sur un objet, ou une personne, et le droit de faire
connatre cette opinion, c'est--dire de l'exprimer par tous les moyens
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de communication : parole, crit, image, cinma, bande magntique,
sous rserve de ceux que l'Etat a monopoUses (radio, tv). La libert
de presse en est donc un aspect particulier.
3 La libert de runion
Protge par l'article cedh, cette Ubert confre aux personnes
physiques le droit de se runir, pour un temps dtermin, en un
Ueu priv ou public, l'intrieur de locaux ou l'air libre. Ds qu'eUes
impUquent un usage accru du domaine pubUc, les runions peuvent
tre soumises autorisation mais cette autorisation ne peut pas tre
refuse d'emble, sans que l'instance comptente apprcie l'ensemble
des circonstances et tienne compte des Uberts en jeu.
4 La libert d'association
C'est le droit, garanti par l'article 56 Cst, pour les personnes
physiques de crer des associations, d'y entrer, d'en sortir ou de ne
pas y adhrer. Ce droit est concrtis notamment par le code civU
qui permet aux associations but idal d'acqurir la personnaUt
juridique sans aucune inscription dans un registre tatique. Selon la
doctrine, la libert d'association garantit aussi la libert de coaUtion
(art. 11 cedh), savoir le droit de former Ubrement des associations
patronales et ouvrires, de mme que les activits principales de ces
associations, savoir le lock-out, la grve, le boycottage, etc.
5 La libert religieuse
Elle se compose d'une part, de la libert de conscience et de
croyance (art. 49 Cst) laquelle protge la formation et l'expression
des opinions et convictions reUgieuses et signifie que nul ne peut tre
contraint de faire partie d'une association reUgieuse ni tre empch
d'en sortir. En fait galement partie la libert des cultes qui protge
le libre exercice des actes cultuels : processions, messes, prires, etc.
6 La libert d'tablissement
Garantie par l'article 45 Cst, elle permet tout citoyen suisse de
s'tablir en un lieu quelconque du territoire helvtique. Essentielle
dans un Etat fdral, il a fallu attendre pourtant 1975 pour supprimer
les restrictions spcifiques dues la confession ou l'indigence. Les
cas d'appUcation les plus frquents l'poque contemporaine concer
nent l'obligation de rsidence que les cantons imposent leurs
fonctionnaires.
7 La libert de la langue
Consacre en 1965 par le tribunal fdral comme une libert non
crite (atf 91 I 480 Ecole franaise de Zurich), la Ubert de la
Les droits fondamentaux et leur protection 95
langue protge le droit d'utUiser sa langue materneUe. Mais la
jurisprudence lui apporte une Umite de taUle en admettant que
l'article 116 Cst, qui dclare que l'allemand, le franais, l'itaUen et le
romanche sont des langues nationales, comporte un principe de ter
ritoriaUt qui permet aux autorits cantonales de maintenir les
rgions Unguistiques traditionneUes (RossineUi, 1987 135 s.).
8 - La libert du commerce et de l'industrie
Garantie par l'article 31 Cst, la libert conomique protge le
droit de choisir et d'exercer Ubrement une activit lucrative prive.
Elle couvre toutes les activits qui tendent la production d'un gain
et garantit aussi, travers la sauvegarde individuelle de l'activit
conomique lucrative, un systme conomique de type libral, fond
notamment sur la libre concurrence et l'autonomie de la volont. La
Constitution fdrale contient maintes dispositions autorisant la Conf
dration ou, plus rarement les cantons, d'y droger : poUtique
conjoncturelle, agricole, etc. La jurisprudence, qui ne porte que sur
les restrictions cantonales, distingue les mesures de poUce et les
mesures de poUtique sociale reprsentant des restrictions admis
sibles la libert conomique et les mesures de politique cono
mique , savoir ceUes qui interviennent dans la libre concurrence
pour favoriser certaines branches de l'activit lucrative , qui y sont
en principe contraires.
9 - La garantie de la proprit
Avant d'avoir t consacre, en 1969, par la Constitution
(art. 22 ter), la garantie de la proprit a t reconnue comme libert
non crite. Etroitement Ue la libert conomique avec laquelle
elle partage certaines restrictions qu'elle doit subir pour des motifs
d'amnagement du territoire, de protection de l'environnement, etc.,
elle protge la proprit prive foncire aussi bien que mobilire de
mme que l'institution de la proprit prive en tant que telle. Les
violations de cette libert qui prennent la forme d'une expropriation
formeUe ou matrieUe confrent son titulaire le droit d'obtenir une
juste indemnit.
IV. Effets a l'gard de l'Etat
Garanties par la Constitution de l'Etat, les liberts sont diriges
contre l'Etat. Ainsi l'Etat, gniteur et garant de liberts, apparat
en mme temps comme l'ennemi potentiel de celles-ci. C'est lui qui
96 Andras Auer
est tent de prendre des mesures Umitant voire supprimant la libert
des particuUers. Ds lors la garantie constitutionneUe des liberts
revt pour l'Etat trois significations qui se compltent : l'obUgation
de les promouvoir, la possibiUt de les restreindre et l'interdiction de
les violer.
A / L'obligation de les promouvoir
Contrairement une ide rpandue, l'Etat ne peut pas se contenter
de garantir ngativement les liberts en s'abstenant d'y porter
atteinte. Il ne suffit pas de les inscrire dans la constitution, puis de ne
plus y toucher. L'Etat doit au contraire les prendre en main, notam
ment en instituant les autorits et en dfinissant les procdures qui
permettent aux particuUers de se plaindre d'une atteinte ses droits.
Il faut crer une juridiction constitutionneUe, indemniser le propri
taire expropri, protger les particuUers contre les atteintes que les
tiers risquent de porter leur libert, entendre les intresss bref
fournir des prestations positives adaptes aux caractristiques de
chaque droit fondamental touch et proportionneUes leur violation.
B / Les restrictions aux liberts
Si l'Etat garantit les Uberts, c'est aussi, et parfois mme surtout,
pour en restreindre l'exercice.
Un exemple : c'est au moment o l'amnagement du territoire
s'impose comme une tche prioritaire que la garantie de la proprit
est leve au rang d'une libert constitutionnelle crite. U y a donc
entre la garantie de la libert et sa restriction une dialectique dont se
dgage prcisment le contenu de la libert. Cependant, pour que les
restrictions aux liberts soient admissibles au regard de la Consti
tution, il faut qu'eUes remplissent un certain nombre de conditions
qui ont elles-mmes valeur constitutionneUe. En Suisse, ces condi
tions rsultent, pour chaque libert, des clauses spcifiques de la
constitution. Mais le tribunal fdral a dgag un certain nombre
de rgles qui subsidiairement dfinissent ces conditions. Ces rgles,
qui se cumulent, sont au nombre de trois : la base lgale, l'intrt
pubUc et la proportionnante.
1 - La base lgale
Les restrictions aux liberts ne sont admissibles que si eUes
dcoulent de la loi. L'exigence de la base lgale dcoule du principe
de la sparation des pouvoirs et de la scurit du droit. EUe poursuit
Les droits fondamentaux et leur protection 97
par aiUeurs une finaUt dmocratique qui, en raison du rfrendum
lgislatif, est en Suisse peut-tre plus prononce qu'aiUeurs. Seul
en principe le lgislateur dmocratique est en droit de restreindre
les liberts. Quant au Gouvernement, U ne peut le faire que si son
ordonnance est eUe-mme conforme la constitution savoir notam
ment sur la base d'une dlgation lgislative dont U n'est pas en droit
de dpasser les limites. L'administration et le juge enfin ne peuvent
restreindre la libert que sur la base d'une loi.
L'exigence de la base lgale qui, soit dit en passant, vaut depuis
un important arrt de 1977 (atf 103/1977 a 369 Wffler) pour
l'ensemble de l'activit tatique, subit d'une part un certain nombre
d'exceptions et d'autre part, ne s'impose pas avec la mme rigueur
dans tous les domaines et pour toutes les restrictions aux liberts.
2 - L'intrt public
Ncessaire, la condition de la base lgale n'est pas suffisante.
S'U en tait ainsi, les liberts seraient la merci du lgislateur. Il
faut donc que la restriction se justifie par un but d'ordre public ou
alors, pour certaines liberts, d'intrt public. L'ordre public,
savoir la tranquillit, la scurit, la sant et la moraUt publiques
de mme que la bonne foi dans les affaires, peut justifier des restric
tions toutes les liberts : la lutte contre la poUution peut avoir pour
effet de restreindre la libert conomique, la protection de la sant
peut rendre ncessaires des restrictions la libert personneUe, la
protection de la moralit publique limite valablement la Ubert
d'expression, etc.
L'intrt pubUc lui, est une motion plus large qui inclut toutes
sortes de proccupations politiques juges importantes : amnage
ment du territoire, protection des sites, lutte contre la pnurie de
logements, protection de l'environnement, etc.
3 - La proportionnalit
Ce principe important signifie que pour atteindre le but d'intrt
public vis, l'Etat doit se servir des moyens qui portent le moins
d'atteinte possible aux liberts. U y a donc lieu de procder dans
chaque cas une pese des intrts entre le but vis, le moyen choisi
et la gravit de l'atteinte aux liberts.
C / L'interdiction de la violation des liberts
Lorsqu'une autorit tatique prend une mesure qui restreint une
libert et que cette mesure ne respecte pas les conditions prcites,
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eUe viole la libert et ce faisant se met en contradiction avec la
constitution. Il appartient au juge constitutionnel d'Uminer cette
violation de la constitution en annulant l'acte ou la dcision qui y
porte atteinte, ou en prenant le cas chant d'autres mesures, posi
tives, pour rtablir une situation conforme la constitution.
V. Les liberts vivent dans et de la socit
Il est erron de concevoir les liberts comme un lien exclusif
entre l'Etat et l'individu. Car entre les deux s'tend le vaste champ
de la socit civile, cette multiplicit complexe d'organisations
sociales non directement tatiques : entreprises et associations,
famiUe et Eglises, syndicats et amicales, etc. L'existence de cet
espace social est une condition sinon d'existence du moins de subsis
tance des liberts. Celles-ci sont garanties par l'Etat, mais elles ne
peuvent vivre que de et dans la socit civile, savoir dans les
relations sociales que les hommes nouent et organisent entre eux.
Pour s'en convaincre, U suffit de s'imaginer un instant l'individu,
titulaire de toutes les liberts, mais priv de toute relation sociale :
c'est un tre misrable. A quoi lui sert la libert d'expression si
personne n'est l pour l'couter ? Quel sens y a-t-il de lui reconnatre
la libert de commerce et de l'industrie s'U n'est pas en mesure
d'changer avec autrui, de vendre ses produits, d'en acheter d'autres ?
La libert de se runir tout seul ? Etre propritaire d'une parcelle
au milieu du dsert ? Avoir la libert d'panouir sa personnalit
dans l'isolement et la solitude ? On voit que le social, avant d'tre
une limite la libert, est une condition de son existence mme.
La conception traditionnelle des liberts prend implicitement
pour modle la figure du propritaire de droit civU qui a le droit de
jouir, d'user et d'abuser de son bien comme bon lui semble. Dans
cette perspective, la libert est un droit ngatif, savoir le droit de
chaque individu ce que sa sphre soit reconnue et respecte par
l'Etat et aussi par les autres. C'est un peu comme si chacun se pro
menait dans la vie, entour et protg par une bulle qui carte le
pouvoir en mme temps que les autres : la libert serait cet espace
personnel entre l'individu et sa bulle protectrice. L'autre, le conci
toyen, le voisin, le tiers et l'Etat apparaissent donc d'emble comme
des perturbateurs potentiels, comme les ennemis de la libert. La
libert serait une libert l'gard de l'autre.
Il est vrai que certaines liberts sont en apparence purement
individueUes , en ce sens qu'elles garantissent des facults humaines
Les droits fondamentaux et leur protection 99
qui semblent tre propres chaque individu et lui seul. Que l'on
pense par exemple la libert de conscience, au droit l'intimit,
certains aspects de la libert personneUe, etc. Mais mme ces
liberts ne se conoivent pas sans l'autre et en dehors de la socit :
la conscience n'est pas inne et la solitude n'a de sens que par oppo
sition sa ngation, savoir la promiscuit. La libert d'expression
et d'information, la libert de culte, la libert conomique et la
libert de la langue toutes n'ont de sens qu'en prsence et
travers l'autre. Celui-ci n'est pas un ennemi, mais une condition,
un instrument, un catalyseur de ma libert laquelle augmente au
fur et mesure que je parviens intensifier et diversifier mes rap
ports avec lui. Et ces rapports ne sont possibles qu'au sein de la
socit qui prcisment les structure et les organise : socit anonyme
et chorale, partis politiques et relations familiales, cole et personne
morale, parent et amiti peuvent tre considres comme des
formes d'organisation et d'instrumentalisation des liberts. La
libert est une libert travers et non pas l'gard de l'autre. Elle
n'est individuelle que parce qu'elle est sociale.
En conclusion, dire que les liberts sont des droits que le parti
culier peut opposer l'Etat signifie qu'eUes contribuent maintenir
tout en la relativisant la sparation entre l'Etat et la socit civile.
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Rsum. Le respect des droits fondamentaux s'impose en Suisse
toutes les autorits tatiques, fdrales aussi bien que cantonales, executives
aussi bien que lgislatives. Ainsi, les droits fondamentaux trouvent leur
limite dans la dmocratie qu'elles limitent leur tour. En protgeant des
intrts individuels contre l'emprise tatique, ils contribuent maintenir,
tout en la relativisant, la ncessaire sparation entre l'Etat et la socit civile.