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P O U V O I R S 1 2 8 . 2 0 0 8
J e an- Mari e Coul on
L E S NOUV E AUX CHAMP S
DE P NAL I S AT I ON,
E X C S E T L ACUNE S
L
a plupart des dictionnaires ignorent le mot dpnalisation .
Le discours public cependant sen est empar depuis longtemps,
cdant le plus souvent la passion, aux afrmations premptoires et
aux seules imprcations pour remdes. Sil est un domaine o le ton du
pamphlet devrait tre cart, cest bien naturellement celui de la vie des
affaires et donc de lconomie. La moralisation de la vie des affaires doit
irriguer lconomie et non la paralyser.
Cest un problme de socit constant que la dmocratie franaise
dmotion impulsive accentue. Notre culture pnale, die au rang
dune haute valeur, permet difcilement une juste expression de la rgle
juridique. La pnalisation et la dpnalisation renvoient le plus souvent
la judiciarisation et la djudiciarisation. Tous les autres moyens de
rgulation sociale ont fait dfaut et limage de la justice sest brouille,
car on lui demande de jouer tous les rles avec des repres incertains.
La problmatique du droit pnal des affaires est quivoque alors que
les enjeux contemporains de ce droit ont renforc son actualit et la
ncessit dune rponse approprie. Lencadrement de la vie pnale des
affaires, cest lhistoire dun paradoxe qui gouverne nos soubresauts
lgislatifs et judiciaires, une absence de cohrence globale.
Le discours public prconise une forte dpnalisation lgislative et
judiciaire, et soutient que le tout judiciaire pnal est source de paralysie
de lactivit conomique. Mais la ralit est bien diffrente. Tout texte
nouveau comprend son volet pnal ; la jurisprudence est le plus souvent
irrigue dans son apprhension des normes par une interprtation
extensive ; la justice pnale dans son quotidien du droit des affaires est
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frquemment instrumentalise en raison de la recherche dune person-
nalisation systmatique de la responsabilit.
Les excs de la pnalisation se confondent avec ses lacunes. Une
pnalisation excessive, o le tout judiciaire pnal lemporte, ne permet
pas ldication dune pnalisation o le droit retrouverait tout son sens
dune valeur vritable.
Sans doute est-il prfrable de sen tenir au contenu dune dpna-
lisation venir si lon veut bien sattacher ses enjeux contemporains.
Le droit pnal des affaires daujourdhui a montr ses impasses, ses
excs et ses imperfections. Son lien avec une morale de la discussion a
provoqu les drglements dun droit, selon lexpression fulgurante du
doyen Jean Carbonnier.
Les avances dun droit pnal des affaires moderne et en mouvement
ne doivent pas otter dans le sens du vent. Elles doivent intgrer
lide directrice quest la recherche constante dquilibre des mesures
proposes avec le triple souci dune scurit juridique renforce,
dune conance lgitime dans la norme et les institutions charges de
la crer ou de lappliquer, et enn dune symbiose avec les normes
europennes.
Cest dans cet esprit que le groupe de travail mis en place par le garde
des Sceaux en octobre 2007 a rchi et formul dans son rapport, achev
en fvrier 2008, trente propositions
1
.
Notre rexion portera sur certains points essentiels de ce rapport.
Un projet de loi est certes en prparation qui devrait ouvrir de nouveaux
horizons mais insufsamment naliss pour en voquer dans cette tude
les traits importants. La reconguration du champ pnal a consist
galement dterminer les infractions dpnalisables, cest--dire
supprimer des infractions, limiter le primtre des incriminations
ou rduire les pnalits encourues, le tout avec, le plus souvent, des
mcanismes de substitution de nature civile comme, par exemple, des
injonctions de faire accompagnes dune astreinte.
Cette reconguration du champ pnal sinscrit dans le mouvement
amorc par les lois nre du 15 mai 2001, du 1
er
aot 2003 sur la scurit nan-
cire et sur la scurit conomique, et des ordonnances du 25 mars 2004
sur la simplication du droit et des formalits pour les entreprises.
Mais la correction des imperfections de la pnalisation implique un
champ pnal ordonn et, paralllement, un champ civil attractif. Cest
1. La dpnalisation de la vie des affaires , rapport au garde des Sceaux, ministre de la
Justice, La Documentation franaise, 2008.
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lquilibre de deux notions la recherche de leur effectivit qui est la
clef dune dpnalisation russie et reconnue.
Un champ p nal ordonn
Il convient daborder le primtre de certaines liberts conomiques
fondamentales et de certaines valeurs sociales non moins fondamentales
pour ordonner le champ pnal.
Le droit pnal ne doit pas, en droit des affaires, tre un droit subsidiaire,
un droit attrape-tout. La libre concurrence, la libert dentreprendre,
lexercice mme de lactivit conomique ne peuvent que spanouir dans
un contexte de rgulation naturelle sans toutefois mettre en danger des
valeurs comme la transparence, lgalit ou la loyaut : la voie pnale
consiste rprimer efcacement les comportements les plus graves.
Cette voie permettra de retrouver ainsi une hirarchie des infractions,
des quanta des peines demprisonnement et naturellement des pour-
suites. Deux exemples, mme si bien dautres seraient susceptibles dtre
retenus, illustrent cette ncessit de lordonnancement du champ pnal,
soit la limitation du cumul des instruments rpressifs et la recherche
dun rgime uni des prescriptions de laction publique.
La limitation du cumul des instruments rpressifs
Cest un point essentiel du rapport du groupe de travail qui a trait cette
limitation du cumul des sanctions pnales et administratives. Nous nous
attacherons aux propositions qui tendent viter le cumul des sanctions
pnales et des sanctions de lAutorit des marchs nanciers (Amf).
Le dbat public sur ce sujet est vif et nest pas exempt dafrmations
tranchantes et de ptitions de principe.
Quels sont les points essentiels mis en avant par le rapport ? Lide
directrice est de mieux coordonner les procdures pnales et administra-
tives, et dassurer, si linfraction est vidente, limmdiatet de la prdo-
minance pnale. Cest la voie choisie, selon des procdures appropries,
par nos voisins europens. Elle concerne essentiellement une dlinquance
de personnes physiques la recherche dun enrichissement personnel,
avec des comportements qui constituent la fois un manquement et une
infraction. Il sagit ds lors de concilier impartialit compte tenu des
critiques justies adresses la commission des sanctions de lAmf ,
clrit et comptence de la justice pnale compte tenu des critiques
non moins justies qui sont adresses cette dernire.
Cest pour ces raisons quest prconise lobligation dune dnonciation
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au plus vite par lAmf au ministre public des faits susceptibles de
recevoir une qualication pnale sans attendre la notication de griefs.
Lenqute serait conduite en parallle par les deux institutions avec des
changes dinformations, dans la perspective dquipes communes sous
lautorit du procureur qui, selon la nature des faits, saisirait lAmf ou
la juridiction. Dans cette hypothse lAmf serait tenue de surseoir
lengagement de sanctions pour viter un ventuel cumul. Ce processus
trouverait son prolongement naturel, pour la prservation des droits
dune victime potentielle, dans une action civile uniquement par voie
dintervention. Elle aurait la facult de disposer dun droit daccs
lenqute de lAmf lui permettant davoir des lments de preuve pour
saisir la juridiction civile. Est enn propos un systme dchevinage
gnralis puisque la juridiction spcialise comprendrait deux asses-
seurs nomms par dcision conjointe des ministres de la Justice et des
Finances. La chambre civile de la cour dappel de Paris qui statue sur
les appels des sanctions prononces par lAmf bncierait galement
de ce systme.
La globalit de la rforme propose tend donc au rapprochement de
deux institutions qui ne peuvent ni suivre des voies parallles, ni exiger
que lautre soit son miroir connivent. Personne ne peut contester le
soin qua toujours port lAmf la surveillance de la bonne tenue des
marchs. La rforme propose vise au contraire donner les moyens
linstitution judiciaire de jouer son rle premier quand un compor-
tement frauduleux relve de lvidence. Il sagit de prserver le noyau
dur du droit pnal des affaires. Est ainsi souhaite une pnalit plus
forte du dlit diniti, soit trois ans demprisonnement au lieu de deux
actuellement. Ds lors, face cette lacune, il sagit non pas de dpnaliser
mais de mieux pnaliser.
Cette meilleure apprhension du temps pnal par linstitution judi-
ciaire est une valeur essentielle mme si elle est trop souvent un alibi
une action dbride ou linaction pure et simple. Cest ce que lon
peut constater lexamen du rgime actuel de la prescription des dlits
nanciers, lequel mrite une rforme globale.
Vers une rforme des rgimes
de la prescription de laction publique
Tous les auteurs sont daccord pour reconnatre que la prescription tend
favoriser loubli. Le temps pass le justie car la scurit juridique et
le trouble lordre public sestompent.
Le dsaccord apparat sur les remdes. Le droit pnal nancier a consacr
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au l du temps une interprtation extensive par la jurisprudence des notions
de dcouverte, de dissimulation, de prsentation des comptes. Labus de
conance et labus de biens sociaux sont ainsi devenus, dans un souci
louable de prservation de lordre public, des infractions virtuellement
imprescriptibles alors que la loi persistait retenir la commission des
faits comme point de dpart.
La question est dlicate tous gards. Les multiples rformes envi-
sages ont sans doute chou car il sagissait de proposer une rponse
partielle en ofcialisant la jurisprudence sur labus de conance ou labus
de biens sociaux. Or lon constate que cette solution nest pas retenue
par les grandes dmocraties europennes et quelle consacrerait en outre
une ingalit contestable des citoyens devant la loi.
Cest donc le rgime gnral des prescriptions qui est en cause avec
un systme objectif de rfrence an de clarier, de simplier et donc
de mieux scuriser les rgles. Les Pays-Bas, lAllemagne, lEspagne et
la Suisse ont adopt un tel systme qui consiste arrter des dlais en
fonction de la pnalit encourue.
Encore faut-il que les dlais soient sufsamment longs pour justier
une xation du point de dpart de la prescription correspondant la
date des faits. Ces dlais soit quinze ans pour les crimes, sept ans si
le dlit est puni dune peine de trois ans demprisonnement ou plus et
cinq ans si la peine est infrieure trois ans se situent dans la moyenne
des pays europens et pourraient tre reconnus comme le socle dun droit
commun des prescriptions irrigu par les principes de proportionnalit,
de lisibilit et de clart. La justice serait la hauteur des valeurs que sont
la scurit juridique et la conance des citoyens, son versant subjectif
dans linstitution. La rgulation conomique se trouverait renforce.
Encore faut-il promouvoir lattractivit de la justice civile.
Un champ ci vi l att ract i f
Il convient de recentrer la justice pnale nancire, laquelle doit occuper
un espace moins large mais tre plus rapide et plus efcace. Pour ce faire,
il convient dadopter des mesures de nature ou effet civil oprantes qui
corrigeront un excs pnal ou se substitueront un processus pnal
classique largement vain car sans porte relle. Notre droit ne cultive-t-il
pas une pnalisation excessive essentiellement par lusage de certaines
rgles procdurales ? La culture pnale est fondamentalement de nature
procdurale mme si la victime est souvent la premire en subir les
mfaits. Cette valeur enracine dans les esprits peut-elle laisser place
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une rponse juridique dont le but est de limiter linstrumentalisation
de la justice pnale et de dvelopper en contrepartie une justice civile
attractive pour la rgulation conomique ? Cest, nen pas douter, la
diffrence de cot entre une action civile que les parties doivent sup-
porter et une action pnale peu onreuse qui incite les parties saisir le
juge pnal. Nous retiendrons deux exemples qui font dbat. Ils tendent
certes limiter linstrumentalisation de la justice pnale cre par un
usage abusif de la plainte avec constitution de partie civile, mais aussi
promouvoir travers laction de groupe, en droit de la consommation,
un mcanisme de substitution la voie pnale efcace en raison de la
facilit de son accs et de lintrt conomique quil prsente. Il sagit
de corriger un excs et de combler des lacunes.
Linstrumentalisation de la justice pnale
et la constitution de partie civile
La plainte avec constitution de partie civile est une libert absolue. Elle
sert corriger linaction relle ou suppose du ministre public. Son
exercice en droit pnal nancier sapparente une privatisation de la
justice. Ses drives sont bien connues : dstabilisation dun adversaire
dans le cadre dune ngociation, frein au droulement dun procs
civil, social ou commercial, refus dexposer les frais quimplique un
procs civil Les statistiques en la matire sont explicites lorsque lon
compare le nombre dordonnances de non-lieu rendues par les juges
dinstruction par rapport celui des dpts de plaintes. Le doyen Jean
Carbonnier a souvent soulign cette objection fondamentale qui est
de voir un ministre public de droit priv se substituer un ministre
public de droit public.
Le lgislateur est conscient du problme mais reste timide pour le
rsoudre. La dernire rforme est la loi du 5 mars 2007 qui a impos,
avec un dlai de trois mois pour la rponse, une plainte pralable devant
le procureur comme condition de recevabilit de la plainte avec consti-
tution de partie civile. De nouvelles orientations ont t retenues par le
groupe de travail : extension du dlai de trois mois six mois, motivation
des classements sans suite par le ministre public, production pour les
personnes morales des pices justicatives statutaires et comptables
accompagnant la plainte pour xer la consignation, conversion auto-
matique en amende civile de la consignation en cas dordonnance de
non-lieu, sauf dcision contraire du juge.
Ce sont certes des mcanismes de pure technique procdurale, mais ils
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tendent pour le moins limiter linstrumentalisation dune justice pnale
souvent qualie de virtuelle. Ces mcanismes seront encore plus effectifs
sils sont accompagns de mesures de nature civile efcaces. Laction
de groupe est ainsi analyse comme un corollaire la dpnalisation du
droit de la consommation. La rduction du cot de la justice civile est
naturellement un but plus large mener. Elle implique de poursuivre
le mouvement damlioration des frais de justice en posant le postulat
du remboursement des parties en fonction des sommes rellement
dpenses. Cest une dpnalisation par une incitation conomique
forte pour les parties.
Laction de groupe tend, quant elle, une effectivit caractre
collectif de la dpnalisation.
Leffectivit de la dpnalisation
et laction de groupe
Il sagit l dun sujet qui fait lobjet dun dbat passionn en France depuis
une vingtaine dannes. Colloques, rapports de commissions, propositions
de lois se succdent. Le recours collectif des consommateurs, inspir
des class actions
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amricaines et des propositions de la Commission
europenne, serait un droit intangible pour le consommateur ls mais
une institution susceptible dentraner des consquences conomiques
imprvisibles pour les entreprises. Leur comptitivit serait menace et
les rpercussions conomiques, notamment sur les assurances et sur les
prix, inluctables. La rponse est dans la mesure et lquilibre des intrts
lgitimes des uns et des autres. Le processus de laction de groupe doit
assurer une protection judiciaire efcace au consommateur ls an de
compenser la gratuit dune procdure pnale sans porte relle et de
contrebalancer la limitation des constitutions de partie civile. Laction
de groupe mutualise les frais de procdure.
Le groupe de travail a souhait mettre en place un systme quilibr
et a formul des propositions en ce sens. Participent laction de groupe
tous les consommateurs qui ont choisi dengager une procdure. Est
rejete la thse extrme qui veut que tous les consommateurs situs
dans une mme position sont prsums inclus dans laction. Les autres
conditions poses sont connues : associations agres, juridictions sp-
cialises, dcision sur la responsabilit du professionnel, modalits de
la demande dindemnisation, homologation des transactions Le point
2. Recours entrepris pour le compte de personnes identies ayant subi des prjudices
individuels qui ont t causs par le fait dun mme auteur et dont lorigine est commune.
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majeur consisterait fermer pour le consommateur la voie pnale jusqu
lextinction de laction civile. Cest lafrmation claire du principe electa
una via, garant de larticulation des voies civiles et pnales.
Le dbat reste ouvert. La loi du 18 janvier 1992 a cr une action en
reprsentation conjointe. Elle ne se rvla pas un succs, car elle prvoyait
un mandat entre le consommateur et lassociation avec le risque de la
mise en uvre de sa responsabilit contractuelle en cas dchec.
Le succs de laction de groupe rside dans sa souplesse procdurale,
dans le champ limit du droit de la consommation dans un premier
temps. Son caractre exprimental devrait permettre en cas de succs une
extension dautres secteurs du droit et de lconomie. Encore faut-il
que les diffrents protagonistes analysent laction de groupe non plus
comme une contrainte insupportable, mais comme une vertu tant sur
le plan conomique que sur le plan social.
Le droit obit le plus souvent lidologie ambiante, laquelle est
nourrie de mouvements contradictoires. Le droit pnal des affaires est
la recherche de valeurs qui contribuent librer lconomie de carcans
inutiles, rprimer svrement les comportements frauduleux et protger
ceux qui font conance lentreprise ou qui la servent quotidiennement
tous ses chelons. Cest donc essentiellement une volution culturelle
qui est en cause. Cest pour toutes ces raisons que gure en exergue du
rapport du groupe de travail cette phrase de Paul Ricur : Les valeurs
ne sont pas des essences ternelles.
R S U M
La pnalisation de la vie des affaires pche par ses excs et ses lacunes. Cet
article sinspire du rapport remis au garde des Sceaux en fvrier 2008 et
sattache analyser certains thmes qui font dbat : cumul des sanctions
pnales et administratives, prescription, instrumentalisation de la justice
pnale, action de groupe.