Trivium

3 (2009)
Droits subjectifs et droits de l'homme
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Niklas Luhmann

La thorie de lordre et les droits

naturels
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Rfrence lectronique
Niklas Luhmann, La thorie de lordre et les droits naturels, Trivium [En ligne], 3|2009, mis en ligne le 15 avril
2009, consult le 17 octobre 2014. URL: http://trivium.revues.org/3277
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La thorie de lordre et les droits naturels

Niklas Luhmann

La thorie de lordre et les droits naturels

Traduction de Olivier Mannoni

I.
1

La thorie des droits subjectifs, telle que nous la connaissons couramment, sest tellement
loigne de sa forme originelle quil est difficile de reconstituer les intentions qui lont dabord
guide. Depuis la seconde moiti du XVIIIe sicle, les droits subjectifs ne sont plus conus
que comme les barrires dun ordre de droit objectif, dtermin par le lgislateur. On sait
aujourdhui que la distinction entre subjectif et objectif nest pas dun grand secours
pour ce qui concerne ce concept. On a cependant conserv la catgorie du droit subjectif.
Compte tenu de la positivisation de lensemble du droit et du droit de disposition du lgislateur
sur les constitutions, elle tait trop importante pour pouvoir cder aux rserves thoriques. Il
faut tout de mme bien quexiste une quelconque limite larbitraire lgislatif, et lide de
droits subjectifs pouvait suggrer quil fallait chercher ces barrires dans la valeur propre de
lhomme. Elles ont donc t exprimes et inscrites dans les constitutions sous la forme des
droits fondamentaux. Du point de vue pratique, cela ne signifie toutefois quune seule chose:
pourvoir les constitutions de capteurs spcifiques, capables de percevoir la mutation sociale.
En un mot: Lorsque les situations changent, noubliez pas lhomme! Personne ne voudra
affirmer, et a fortiori imposer le contraire, et pourtant ce programme invite se demander si
lon a ainsi suffisamment apprhend le problme et la valeur fonctionnelle de la figure de
la thorie. Quand on lit des textes du XVIIesicle, on est confront une vision totalement
diffrente de la situation thorique. Sa structure est bien plus axe sur la thorie de lordre,
elle est dtermine par de tout autres problmatiques, et elle na pas du tout t conue,
dans un premier temps, dans la perspective de la protection ou comme un simple programme
complmentaire la positivisationdu droit. Il pourrait donc savrer profitable de revenir sur
le concept des natural rights ne ft-ce que pour se demander qui a vacu les problmes
importants de lpoque, et o ils lont t.

II.
2

Aucun ordre juridique ne peut admettre que lon demande sil a t institu dans le droit ou
dans le non droit. Cest un problme pour crivains1, ventuellement pour sociologues, mais
avant tout pour thoriciens du systme. Dans le cadre du systme du droit, le refoulement de
la question concernant le droit de faire usage de la contrainte au nom du droit, du droit de faire
usage du droit et du droit de traiter continuellement des questions encore non tranches dans
le droit tous les niveaux du systme, cesse trs rapidement dtre productif. Il faut partir du
caractre obligatoire du droit en le considrant comme une donne initiale2. Si lon applique
la distinction entre le droit et le non-droit cette distinction mme, on aboutit ou bien des
paradoxes, ou bien des impossibilits logique de trancher; car lorsquon dit que le sens de
cette distinction rside dans cette distinction mme ou dans une bifurcation correspondante
des oprations du systme, le droit dintroduire la distinction est le droit dintroduire le nondroit. Dans la logique la plus abstraite dont on dispose pour traiter ce problme, le calcul de
George Spencer Brown, lapplication de la distinction la distinction nest donc pas prvue,
ou bien elle est assimile lextinction de la distinction3. Le codage du systme par le code du
systme lui-mme devrait, selon les recherches Jorge Luis Borges, forcer le systme oublier
prcisment cette opration, et le systme ne pourrait tolrer des textes qui mentionnent malgr
tout cette opration qu la condition que ces textes soient pour leur partchiffrs4.
Il se trouve que la catgorie des droits naturels semble avoir, lorigine, t applique
prcisment ce problme. Elle constitue une contribution au chiffrage dun texte qui se situait
proximit de ce paradoxe et ne pouvait donc pas dire simplement ce que ce texte signifiait.
Ce sont forcment des motifs historiquement perceptibles qui, vers le milieu du XVIIesicle,
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ont donn loccasion de sy essayer dune manire nouvelle par rapport aux efforts produits
antrieurement. Mais cela, on ne pourra ltablir que si lon comprend plus prcisment
comment les thories correspondantes sont labores au contact du problme. Il va de soi que
des problmes doivent tre vacus cette occasion, compte tenu de la nature du problme
fondamental. Reste tout de mme savoir comment cela se produit et pourquoi cela se produit
de la manire dont cela se produit. Car toute dparadoxalisation du paradoxe est frappe du
stigmate de la contingence.

III.
4

Cest bien entendu Thomas Hobbes quil faut citer en premier. Chacun sy attendra. Il
a cependant crit une thorie trop excentrique pour nos fins, et en son temps trop peu
consensuelle. Nous prfrons donc nous en tenir un autre texte, le Ductor Dubitantium5
de Jeremy Taylor. Taylor (1613-1667), un contemporain de Hobbes, a pris, sur des bases
rsolument thologiques, une position trs voisine sur la question du droit naturel. Son point
de dpart est la distinction entre natural rights et natural law. Les droits naturels sont des
droits dpourvus de toute valeur dordre, rapports lhomme en faisant abstraction de la
socit. The right of nature is a perfect and universal liberty to do whatsoever can secure or
please me6. Sa nature donne lhomme des appetites en consquence, qui sautorisent
eux-mmes, dans une certaine mesure, leur activation. Ce quils ne peuvent pas garantir, cest
la rciprocit des obligations. Dans ltat de nature, le droit est un droit sans obligations,
raison pour laquelle il ne suppose aucune sorte de loi. On pourrait dire quil sagit dun droit
seulement demi ralis, n du fait que lindividu prend ses propres appetites comme fil
directeur et les dfinit, pour lui-mme, comme la norme7. Cest seulement lorsquon veut en
outre crer des devoirs et harmoniser mutuellement droits et devoirs, que lon a besoin de lois
naturelles. Or cela est ncessaire pour que sinstaure un droit mis en ordre. Le droit est par suite
considr comme une limitation de soi-mme. La constitution du droit est en consquence
un processus deux paliers, le deuxime palier de la loi naturelle limitant le premier. On ne
cre pas de devoirs correspondant chaque apptit, ni chaque droit naturel. Un processus de
slection est mis en place entre les uns et les autres. Hobbes le considre comme la slection
de la slection: linstitution de la domination politique. Pour Taylor, cest encore Dieu qui
reste responsable, y compris des lois naturelles.
Cest seulement au deuxime palier, celui de la loi naturelle, que la contrainte devient
ncessaire, car il sagit dsormais de garantir la slection contingente de lharmonisation des
droits et des devoirs contre toute action contraire. Penalty and coercion sont introduits for
without these there is no law8. Le gain issu de la combinaison doit donc se payer par les
institutions supplmentaires que sont la peine et son excution. Dans lancien droit naturel,
la raison aidait encore avancer un peu sur ce point. Hooker, notamment, avait aussi fond
sur la raison la validit du droit naturel. Dans cette constellation dsormais transforme, dans
la justification en deux paliers du droit par le droit et la loi, cela nest plus possible, car les
droits, eux aussi, sont leur manire voulus par Dieu et rationnels. La raison se cantonne une
capacit subjective reconnatre le droit et laisse au pouvoir coercitif le soin de faire valoir
les lois. Le continuum de rationalit qui avait port la connaissance et ses objets, lagir et ses
normes, se dchire. For reason can demonstrate, and it can persuade and invite, but not
compel any thing but assent, not obedience, and therefor it is no law9?
La slection opre par la loi naturelle qui pourvoit les droits des devoirscorrespondants, est
attribue Dieu, et la validit des lois a son dernier motif dans la volont de Dieu. On reprend
le volontarisme thologique dun Ockham, mais dans ce nouveau contexte il dbouche sur la
question de savoir pourquoi Dieu choisit ce procd deux paliers alors quil aurait tout aussi
bien pu crer tout de suite des droits intgrs lordre juridique. Tout cela ne ressemble-til pas beaucoup la correction aprs coup dune erreur dans la cration? Dans un premier
temps, le traitement de cette question doit. Il ne fait que rpter la thorie: Dieu a cr
lhomme libre, et cela signifie (!) dot de dsirs10, et il a ensuite limit son champ daction
par des lois naturelles que lhomme peut discerner. Seules les lois permettent de diffrencier
le droit et le non-droit. Cest par consquent quelque chose comme une logique de la libert
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qui rend ncessaire ce procd deux paliers, et pour le mme motif, la raison reste rduite
la connaissance.
Le point central de largumentation de Taylor rside dans la justification et la dfense du
concept volontariste de la loi11 avec ses consquences, la dpendance lgard de lacte
de volont de Dieu, la relativit historique et lie au rel. La loi, comme le dit Taylor, est
superinduced upon human nature, mais malgr tout nature, en tant que nature voulue par
Dieu.
Le paradoxe est donc au bout du compte absorb par la thologie. Dieu ne peut pas commettre
dinjustice, pas mme en introduisant la diffrence entre droit et non droit. Indeed God cannot
do an unjust thing, because whatsoever He wills or does is therefore juste because He wills
and does it12. Ou bien, en se rfrant explicitement Ockham: Nullus actus nisi quatenus a
Deo prohibitus est, et qui non possit fieri bonus si a Deo praecipiatur, et e converso13. Mais
ce nest que le point de vue interne, ou encore lautodescription dun univers constitu sur
le mode religieux. Pour son observation interne, on peut chiffrer le paradoxe dans le concept
de Dieu et ainsi lui ter son caractre paradoxal. Mais un observateur externe pourrait trs
bien retrouver le paradoxe, il pourrait par exemple se demander si Dieu serait capable de
donner une pierre un poids tel que lui-mme ne soit plus capable de la soulever14. Le discours
thologique se justifie lui-mme, mais ainsi il justifie trop, et il reste se demander pourquoi
lon choisit la procdure deux paliers, right law, si, au bout du compte, les droits originels
doivent forcment tre limins, ou de nouveau approuvs par la loi15.
La rponse ne va pas sans dtours. Le concept volontariste de loi force rompre avec le
prsuppos dun droit naturel homogne, ternel et uniforme. On ne doit pas penser que la
qualit de lauteur puisse tre limite par la qualit de son produit16. La supposition, dans
un premier temps tellement plausible, quil existe un rpertoire minimal de prceptes dots
dune validit universelle, ceux qui caractrisent le monde de la morale naturelle, est repousse
dans une polmique contre un passage fameux dUlpien (Ius naturale est, quod natura omnia
animalia docuit, D.1.1.1.3)17. Une telle uniformit ne correspond pas selon lui lintention
de Dieu, raison pour laquelle il rgule le droit naturel sous la forme des lois. The reason is,
because that which is natural is one, but these laws admit variety; and among wise nations in
several cases have and have not obligation18.
Ici, le sens de la procdure en deux paliers devient tout dun coup visible: elle cre un espace de
jeu pour une plus grande diversit, pour une plus grande complexit. Li par une constellation
initiale dj conue comme normative et par un continuum de rationalit qui fonde sous la
forme du dictatum rectae rationis la validit et la connaissance sur une dimension, lordre
ne peut pas se dvelopper pour atteindre une complexit suffisante (et la vision largie du
monde qui est celle des temps modernes montre tout fait clairement que le monde, tel quil
est, ne peut pas tre conu ainsi). Raison pour laquelle la prtention normative de lancien
droit naturel, qui avait t encore une fois formule de manire exemplaire dans les Laws of
Ecclesiastical Polity de Richard Hooker, a t remplace par la distinction entre rights et law.
Dans le cadre de cette distinction, le point de dpart peut tre dplac vers les droits naturels
et apprhend sous forme ngative. Les droits ne sont pas encore un ordre, ils ont besoin dun
ordre. Ils constituent un potentiel de pulsions naturelles (appetites) qui peut tre ralis par le
biais dune limitation. Seul le dtour par un excs et la rpression qui sy rattache permet
lordre de devenir complexe. Et dans le mme temps, le processus de rpression devient luimme transparent dun point de vue fonctionnel et dirigeable par adaptation. En parlant et en
agissant dans le temps historique, Dieu adapte les lois naturelles aux situations donnes par la
nature, mais on passerait ct de sa volont si lon voulait dj interprter comme des lois
les situations elles-mmes dans leurs fondements naturels.

IV.
11

Le chiffrage religieux du paradoxe pargne la thorie lobligation den traiter ailleurs19.

Mais la plausibilit de ce genre de tentatives est dj sur le dclin, et sous son patronage, on
prpare dj la succession, mme si cest dans un premier temps sous une forme seulement
rudimentaire. Elle se retrouve dans les contre-diffrenciations dun nouveau genre qui
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remettent en question lancien ordre hirarchique (celui des ordres, mais aussi celui des sources
du droit, des genres littraires, des disciplines scientifiques)20. Au XVIIIesicle, elles porteront
le nom de nature et civilisation, ou de lgalit et moralit. Elles sont prpares chez Taylor,
aussi bien quand il insiste sur les natural rights que lorsquil insiste sur la contrainte comme
lment essentiel de la natural law.
Ce qui frappe avant tout, dans le paradigme des deux paliers, cest le fait que le point de
dpart de la gense est transpos du droit vers les droits, auxquels manquent tous les lments
essentiels du droit. Ici intervient srement aussi, vu sous langle de la politique des ides,
un travail de sape de la smantique politique par les mouvements radicaux des levelers ou
des diggers qui, au cours des deux dcennies prcdant la parution du Ductor Dubitantium,
avaient rclam lgalit des droits politiques et celle des droits conomiques. On peut dire
prsent: daccord, mais sans les devoirs qui les accompagnent! On peut ainsi la fois
reconnatre ces revendications et les ignorer. Et lon peut proposer ce qui suit: quiconque veut
vivre avec ses natural rights dans un ordre social et obtenir quils soient reconnus doit se plier
aux conditions que Dieu a prvues pour cela (ou, chez Hobbes: aux conditions prvues par
le pacte).
Mais ce nest quune vision superficielle, historico-gntique, de ce constat. Nous en ferons,
au sixime paragraphe de ce texte, une exploitation sous langle de la thorie de lvolution. Ce
qui nous intresse dans le prsent contexte, cest la forme smantique par laquelle le paradoxe
du droit peut tre reprsent dans le systme. Elle tient au codage dans les termes des droits et
des devoirs, qui prendra ensuite une signification centrale pour toute la thorie du droit naturel
au XVIIIesicle. Lancienne unit des droits et des devoirs dans le concept de ius se change
en diffrence21. Dans un premier temps, les droits sont appliqus sans quon leur adjoigne
de devoirs. Cela signifie que, de la mme manire quen Dieu, on ne peut pas encore parler,
dans leur cas, dune diffrence entre droit et non-droit. Ils dsignent seulement labsence de
vritable codage du droit en droit et non-droit et permettent ainsi de rflchir, dans une sorte
dexprimentation intellectuelle, lutilit quil y aurait disposer dun code de ce type. Les
droits naturels reprsentent ds lors le paradoxe. Ils conceptualisent plusieurs niveaux dans
un mme concept, ils sont une tangled hierarchy, dans le sens o lentend Hofstadter22.
Ce sont des droits, mais sils sont tels, ce nest pas par diffrence avec le non-droit: ce sont
des droits par diffrence avec des devoirs. Si lon veut parvenir au droit partir de ces droits,
on dcouvre ncessairement quen user relevait du non-droit. Quiconque insiste pour que ces
droits soient raliss se voit rpondre quil est ncessaire pour cela dy renoncer. Le paradoxe
est chiffr par le type de relation entre deux distinctions, celle du droit et du non-droit, et celle
des droits et des devoirs. Et Borges a parfaitement raison: dans ce jardin de senderos que
se bifurcan, il est ncessaire de passer le temps sous silence: le temps dont on a besoin pour
passer des droits (en excluant les devoirs) au droit (par diffrence avec le non-droit). Il est vrai
quon ne peut pas dire simplement que Dieu a dabord cr les droits naturels, puis rien du tout
pendant longtemps, et pour finir, peu peu, le droit naturel destin les corriger. Pour Hobbes
aussi, cette ncessit de passer le temps sous silence simpose. Il le conoit donc comme simple
diffrence entre lavant et laprs, comme vnement, comme contrat de socit.
Comme il est naf de venir alors objecter que la thorie est mal construite dans son ensemble.
Quil ne faut pas commencer par les droits, mais par les devoirs, car cest la seule manire
darriver, avec la justification du droit, une dichotomie nette entre droit et non-droit23. Cela
provoque leffondrement de toute la construction complexe de la d-paradoxalisation du droit.
On ne peut, maintenant, faire autrement que supposer que le droit est le contraire du non-droit,
et que lautre a un droit ce que lon remplisse les obligations correspondantes. La justification
du droit est dsormais formulable sans lacunes, mais aussi sans conscience du problme. Elle
est aplanie de telle sorte que la pratique du droit sait quoi elle peut sen tenir et ne court pas
le risque de perptrer par mgarde le non-droit en poursuivant le droit.
Pour illustrer ce qui seffondre ici, reprenons encore une fois le processus de dparadoxalisation. Le paradoxe est formul en ces termes: Droit parce que non-droit (ou
encore : non-droit parce que droit ). Ce dont il rsulte dans un premier temps, ltat
de nature: droit est non-droit (ou encore: non-droit est droit). La distinction est encore
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inintelligible, parce quil nexiste pas encore de devoirs. Du fait de lintroduction de la loi
naturelle, cela devient: droit nest pas non-droit (ou encore: non-droit nest pas droit).
On peut maintenant travailler avec logique, avec le principe de linterdiction de la contradiction
et du tiers exclu (pour arriver ainsi chez pimnide ou Gdel). La rfrence soi-mme
est dsormais elle aussi interdite, et avec elle la distinction de la distinction. Le systme se
dconnecte ainsi de lobservation de soi. Et pour finir, la consigne opratoire qui diversifie le
systme est la suivante: les droits de lun sont les devoirs de lautre. La transformation
parcourt donc ces diffrents paliers: A parce que non-A, A est non-A, A nest pas
non-A et A est B. Dans la dernire forme, le paradoxe nest plus donn que comme flou,
et le juriste dot de comptences techniques en vient bout.

V.
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Ce que Jeremy Taylor admet pour la lgislation naturelle donne par Dieu vaut aussi pour
dautres modes de d-paradoxalisation. Ils tiennent compte des situations et des circonstances
historiques dans lesquelles ils accomplissent leur ouvrage et doivent chiffrer leurs petites
tricheries. Pour cerner, dun point de vue historique, linvention des natural rights, il sera par
consquent utile de se demander comment leur problme a t rsolu avant et aprs.
Mais quel problme? Dans un autre texte, jai suivi cette question sous la prmisse dune
similitude smantique profonde du ius, des natural rights et des droits subjectifs utiliss
jusqu ce jour. Il en ressortait, titre de tendance, un gain en abstraction d au fait que la
compensation des droits par les devoirs et par l-mme toutes les exigences dquit avaient
t soustraites au droit de lindividu et dportes, par un dtour, sur lordre juridique dans
son ensemble24. Toutefois, en prenant un autre problme comme point de dpart, on tire de
lhistoire de tout autres fils de continuit et de discontinuit. Nous nous demandions comment
limpossibilit de trancher dans la question du droit et du non droit, impossibilit qui est
constitutive du droit, est traite dans le droit lui-mme. Ce thme a depuis toujours t trait,
et il lest encore, sous les concepts dabrogatio et de derogatio. Et il se rencontre partir du
e
XVIII sicle dans la thse qui fait de la violence lorigine du droit. Lpoque qui nous intresse,
les XVIIeet XVIIIesicles, applique manifestement tout un ventail de concepts, certains chargs
de tradition, dautres non, ce problme comme si on lavait ressenti avec une urgence toute
particulire dans la transition vers la socit moderne et lpoque des thodices.
Ds lAntiquit, on avait discut de lepiekeia/aequitas comme dune institution-rceptacle
pour le droit inique. Le problme fut ainsi pourvu dun nom spcifique, et du mme coup
englouti. La judiciarisation croissante des relations sociales au Moyen ge avait produit une
autre casuistique sous le point de vue de la rupture du droit (abrogatio/derogatio) par
exemple: vol par ncessit, mais aussi droit de rsistance ou droits particuliers du prince. Le
dbat particulirement anim sur la raison dtat avait ainsi t repris en main25? Le paradoxe
tait ds lors nourri sur les plans thologique et juridique. Il apparaissait dans une srie de
types de cas connus et de concepts traditionnels, un peu en dehors de lordre, mais capables de
sy rattacher. Dans le Ductor Dubitantium, ce matriau apparat comme le dernier chapitre du
livre consacr aux Human Laws, cest--dire dj en dehors (ou en dessous) du droit naturel26.
Le chapitre commence avec equity et sachve avec abrogation. Entre les deux, on
traite entre autres de la judicial interpretation, comme sil sattachait encore au traitement
dindterminations immanentes au droit un reste de cette mauvaise rputation ne du fait que
le droit, dans son ensemble, ne fonctionne pas de manire tout fait satisfaisante. Mais dans le
contexte des human laws, toute la chane de problmes se trouve ladisposition dusupreme
power qui, en 1660, venait tout juste de stablir. Cest manifestement cette disposition
traditionnelle de la dogmatique du droit qui laisse insatisfait et qui suggre de laisser dormir
ici le problme de lincompltude logique de lordre de droit pour le reprendre par dautres
moyens au sein du droit naturel.
Les anciennes versions du problmes sont transmises sous la forme laquelle lon sest
depuis longtemps habitu. On les trouve chez Kant dans une systmatisation particulirement
lgante, et on les discerne aussi dans leur irrmdiable quivoque, la fin de ltat absolu.
Dans lAppendice lintroduction la doctrine du droit de la Mtaphysique des Murs,
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cest--dire en marge de la systmatique, se trouve la thorie du droit quivoque (ius

aequivocum); lquit, comme droit sans contrainte, et le droit de ncessit, comme contrainte
sans droit, sont proprement intgrs lun lautre, comme sil sagissait de chiffrer le paradoxe
en les reprsentant comme des jumeaux, et mme comme un symbolon au sens originel
de ce terme27.
La manire dont Kant se sort du problme nest comprhensible que si lon voit quest
apparu entre-temps encore un autre lieu pour le conserver : la contrainte ou la force. Une
plus forte accentuation de la contrainte comme base de validit du droit naturel semble stre
lentement impose, couple un dplacement de la smantique de la Gewalt, depuis la potestas
vers la potentia et de l la vis, puissance, force28. On peut considrer que lexprience
de labsolutisme est ici dcisive, mais il sy ajoute le renoncement un continuum de la
rationalit, semblable celui dfendu en dernier lieu par les no-stociens, comme nous lavons
vu plus haut. La raison ne peut plus tre postule la fois comme base de la validit et de
la connaissance. Et quest-ce qui peut alors justifier la validit du droit naturel, sinon le fait
quil soit pourvu de possibilits de contrainte (que lon peut tout fait considrer comme
rationnelles)? Cela devient au XVIIIesicle la conception dominante.
Une fois cela assur apparat une nouvelle possibilit pour localiser le non-droit du droit dans le
droit. Il sagit de la Gewalt. Dans la question de lorigine du droit, on devient ainsi indpendant
aussi bien de la thologie que des spculations sur un tat de nature. Ainsi disparaissent
galement les constructions contractualistes qui navaient pas pu viter de prsupposer leur
propre capacit tablir des liens. Tout est dsormais beaucoup plus simple: lorigine du droit
est un principe tranger au droit: la Gewalt29 la force ou la puissance. Il savre ainsi, dans le
mme temps, que cest la socit qui justifie le droit, et non pas le droit qui justifie la socit,
que la vritable garantie de lordre rside dans la proprit (laquelle sera interprte comme
Gewalt par ceux que lon appellera plus tard les socialistes) et que le droit na justement
pas besoin de justification supplmentaire comme instrument de cet ordre. Ou bien lon peut
supposer, avec Kant, que toute Gewalt, mme si elle est au dbut dnue de droits, est habite
par une tlologie dbouchant sur la constitution du droit, et quainsi, au fil de lhistoire, elle
se porte delle-mme la forme du droit30.
Dans ce contexte, le non-droit du droit peut dsormais se prsenter de nouveau, sous forme
de Gewalt dresse contre la Gewalt tablie, de violence contre la force31 (Sorel) ou de critique
de la Gewalt (Benjamin). Le problme atteint ainsi dun ct une radicalit inutilisable qui
peut saffaiblir jusqu devenir un mouvement de sympathie avec les manifestants et non
avec la police ; mais il acquiert aussi, dun autre ct, une pertinence surprenante dans la
thorie du droit si lon conoit dsormais la violence comme une dcision prise en dpit
du caractre indcidable, en dernire instance, de tous les problmes de droit32, cest-dire comme corrlat de lincompltude logique de ordre juridique, cest--dire comme flou
et ambigut du droit33, et quon la remet ainsi nouveau, assortie dune rserve gnrale de
caractre sociologique, aux mains des juristes. De loin, on se rappellera une fois encore Jeremy
Taylor, qui avait trait de la judicial interpretation prcisment l o il tait question dequity
et dabrogation, de droits coutumiers contraires au droit, de frontires du rationnel et dautres
impurets dans le droit34.

VI.

Comme on peut le dduire de cette brve esquisse des thmes lis notreproblmatique,
les natural rights nont eu quune signification transitoire pour le problme du paradoxe
logique du droit. Ils ont t trs rapidement normaliss dans le passage vers un ordre social
plus fortement marqu par lindividualisme, ils ont recrut sinon des devoirs, du moins des
reconnaissances qui leur correspondent, et ils sont alors traits comme des droits qui existent
dores et dj (ce dont on peut aussi trouver la trace crite dans les constitutions). Ils ont
abandonn leur rfrence au problme, ils ne lui doivent plus quune certaine primordialit
que lon exprime aujourdhui dans la dogmatique du droit travers la rfrence aux droits
fondamentaux. Lambivalence du droit ne peut plus tre fixe en partant de lhomme, elle est
redevenue, comme jadis, laffaire du droit lui-mme, cela non plus dsormais avec un arrireTrivium, 3 | 2009

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plan thologique, mais sociologique: en tant quexpression ambivalente dune socit qui ne
semble justement pas faite pour rendre lhomme parfait ni mme seulement heureux.
Que lon ait pu considrer la chose autrement durant une brve priode, mme si ce fut toujours
au prix de contradictions, donne rflchir. Si lon veut sengager dans une interprtation
risque, on pourrait supposer que la smantique sociale a d, pour la brve priode dune
mutation sociale radicale, sappuyer sur lhomme, parce que rien dautre noffrait de garanties
suffisantes; et que lon a dessin cet homme avec des traits si ngatifs, si gocentriques, si
turbulent et si ambitieux, comme pour indiquer quil restait dvelopper un ordre qui ft adapt
tout cela35. Ensuite, il a justement fallu marquer alors, ft-ce aux dpens de toute plausibilit
empirique, ces moments qui faisaient apparatre le besoin dordre au lieu dadmettre lordre
comme dj existant, comme donn avec la nature raisonnable et sociale de lhomme.
Si lon veut clarifier les conditions de possibilit de cette innovation dans la perspective de
la thorie de lvolution, il faut avant tout dissocier la question de la variation du patrimoine
intellectuel traditionnel de la question de la slection. Dans les positions de dpart existantes, le
volontarisme thologique offrait, lorsquil rencontrait dautres questions de fond, un potentiel
de variation particulier dont les effets taient normalement inhibs dans la mesure o il suffisait
dy rflchir pour les considrer comme absurdes et de pas les pousser pas plus avant, mais
qui, dans des conditions particulires, pouvaient tout de mme subitement paratre utilisables.
La rduction de toute la nature, qui apparat grosso modo si constante, un corrlat contingent
de la volont cratrice de Dieu, est lune de ces invraisemblances. Le fait que notre propre
bonne volont et la qualit morale de notre manire de vivre ne soient pas dterminantes pour
le salut de notre me tait un autre exemple36. Lide dun droit naturel (et ce en tant que
right, la diffrence des qualits naturelles ou des lois naturelles de lespce humaine,
que lon a toujours considres avec beaucoup de scepticisme) sans aucun corrlat social,
tait tout aussi absurde et a donc aussitt suscit des rpliques qui neurent aucune peine
dmontrer quon napprhendait pas par l de faon pertinente ltre humain. Il a fallu une
condition particulire, relevant de la situation historiquedisponible, pour permettre de briser
ces barrages de plausibilit et la proposer la rflexion.
Javais dj indiqu une explication facile cette plausibilit temporaire: avec le radicalisme
conceptuel des natural rights, on pouvait rpondre au radicalisme politique des natural rights,
on pouvait tenir compte des objections rpandues, et que les troubles de la guerre civile
navaient pas prcisment limites, contre les prtentions illimites lgalit et la libert
considres comme des droits naturels, en reconnaissant les droits et en leur retirant leur
lgitimation. Linnovation se dplaa de la pratique politique vers la thorie o elle fut traite
et dans le mme temps le progrs fut dvi dans une autre direction politique37. Hobbes et
Taylor taient des royalistes.
Une autre condition de plausibilit, exerant un effet plus indirect, tenait cependant aussi aux
transformations des conditions conomiques relles et de la thorie de lconomie. Lconomie
relle avait, bien avant lindustrialisation, connu un profond processus de transformation
et elle stait peu peu centre sur les oprations utilisant le truchement de largent. La thorie
conomique avait suivi ce processus: au XVIIesicle, en particulier (mais beaucoup moins
au cours de la premire moiti du XVIIIe38) elle a attir lattention sur les liens, rgls par des
lois naturelles, entre des faits conomiques.39 Des faits conomiques comme les hausses de
prix et les difficults dcoulement des marchandises, le chmage et le manque dexploitation
des capacits productives (en dpit de la proprit individuelle!), les volutions du march
international, mais aussi et notamment les succs spectaculaires des Hollandais, ne se laissaient
plus dcrire selon un schma de vertu, comme une consquence du labeur et du savoir-faire,
ou de leur contraire, et mme plus comme dpendant de la qualit des marchandises que lon
produit. Ils ntaient manifestement pas le rsultat de qualits saisissables en termes moraux,
on ne pouvait donc pas non plus les concevoir comme une attention spciale et pralable
de Dieu (providentia) ou comme une rcompense accorde par Dieu pour un comportement
qui lui ait plu. Il fallait les attribuer aux lois spcifiques de lconomie, comme un effet du
caractre indirect du mode daction de largent, si toute peine ne devait pas tre vaine. Dans
le mme temps, ces mmes conditions conomiques, justement, libraient une qute sans fin
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pour obtenir plus dargent. Plus de foin et plus de serviteurs, plus de pices dans le chteau ou
plus dargenterie dans le buffet tout cela avait des limites naturelles, mme si lun copiait les
besoins de lautre. Avec largent, cette qute trouva un objet sans limite et devint ainsi ellemme sans limite et insatiable. Largent abolit en particulier toutes les barrires sociales poses
limitation des besoins et des efforts. Pour ce qui concerne largent, chacun pouvait copier
chacun, les classes suprieures pouvaient mme copier les classes infrieures, la noblesse le
bourgeois40. Dans ce contexte, on ne pouvait pas repousser sans autre forme de procs, en les
considrant comme irralistes, le nouveau concept des natural rights et la diffrence de niveau
quil suppose entre la qute individuelle et lordre de la loi naturelle. On peut cependant douter
quil ait t donn au thologien et au philosophe de voir la situation conomique sous cet
angle. Il tait toujours beaucoup plus tentant de juger lavidit et linsatiabilit des riches
lancienne manire, ou de les valuer positivement, dans une mise en paradoxe directe, comme
facteur de production et comme publick benefit41. Mais lconomie elle-mme avait dj
produit sa propre thorie rflexive et lon ne pouvait plus ignorer lanthropologie qui allait
de pair avec elle.
Le concept des natural rights prsent ici a profit de ces chances exceptionnelles de retenir
lattention et dtre connect, du moins le contexte dune controverse thorique. Mais la
plausibilit, elle seule, ne garantit pas encore la possibilit dutiliser le concept de manire
quotidienne; et la slection par lvolution, au moins dans cette phase tardive de lvolution
sociale, ne signifie pas encore demble la stabilisation de linnovation. Les natural rights
dun Hobbes ou dun Taylor taient bien trop proches pour cela du paradoxe crateur de
droit, une proximit dangereuse de ce trou noir qui engloutit tout et ne laisse chapper
aucune information sur soi-mme, mais est uniquement reconnaissable un certain dsordre
autour de lui. Car les droits naturels perdirent aussi trs vite leur caractre paradoxal, ils furent
normaliss dans le sens de droits reconnus ou qui exigent et imposent politiquement leur
reconnaissance. Ce qui a t conserv, comme gain dabstraction, est le fait que chaque droit
subjectif individuel ne devait pas forcment tre pay au prix dun devoir li au mme tat
de fait. Dans ce sens tout fait concret, on ne peut plus dsormais parler dquit au sein
des diffrentes institutions du droit. La diffrence de niveau vise dans la distinction natural
rights/ natural law, qui est aussi utilisable comme instrument de sparation logique, a t
transforme en nouvelles reprsentations de lordre, notamment conomiques. Une socit qui
accorde des droits subjectifs et admet mme quils soient mis en forme par voie contractuelle
est confronte aux consquences de ce dsquilibre. Et si la lgislation naturelle de Dieu ou
sa invisible hand ne suffisent plus, on adresse les exigences correspondantes au systme
politique. Raison pour laquelle il devient plus convainquant de formuler le caractre paradoxal
du droit en tant que Gewalt, et non plus comme un droit naturel sans droit.
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Notes
1 Cf. Benjamin (1974).
2 Pour beaucoup dlments, cf. Fries (1803), en particulier p.24sqq.
3 Cf. Spencer Brown (1972 [1969]). Voir cependant aussi sur ce point la prolongation du calcul laquelle
se livre Francisco Varela (1975). Ses rflexions autour dune thorie des systmes autorfrentiels, qui
prvoient la self-indication comme une opration distinguant le systme dans le systme, en sont encore
aux commencements. Mais elles fournissent dj un motif de considrer avec un peu plus de distance
les traditions de pense qui se fondaient sur une interdiction de lautorfrence.
4 Ce que lon voit avec une clart singulire dans Borges (1972 [1956]).
5 Cf. Taylor (1851-1852).
6 Ibid., p.280.
7 Que lon considre avant tout le changement de direction que subit le point centralde largumentation.
Pour ce qui concerne cet tat de fait que constitue lgocentrisme, et en se rfrant la diversit des

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murs et la frquente transformation des lois, Carneades avait ni la validit du droit naturel. On y
avait toujours oppos, jusque l, la socialit naturelle de lhomme. Ce que fit par exemple Hugo Grotius
dans les impressionnants prolgomnes De iure belli ac pacis,n5-9 (cits daprs Grotius [1720],
p.IVsq.). Ce qui tait en jeu dans cette controverse tait la conception de lhomme dont il fallait partir:
dune interprtation plutt rapporte soi-mme ou plutt sociale. Hobbes et Taylor sortent de ce dbat
en dcouvrant une troisime possibilit (qui na cependant rien dun compromis ). La thorie de
lgocentrisme est exacte et mrite malgr tout le titre de droit. Depuis le milieu du XVIIesicle, ici
et ailleurs, des constructions thoriques plus risques, dun point de vue moral, sont aussi possibles.
8 Cf. Taylor (1851-1852), p.283.
9 Ibid., p.293.
10 Ibid., p.295 : For when God made a free agent, He by nature gave him power to do all he could
desire.
11 Cf. Hoopes (1950).
12 Taylor (1851-1852), p.304.
13 Ibid., p.306.
14 Du point de vue interne au systme, la thologie a vite fait de prsenter une rponse toute prte: un
homme qui penserait ainsi ne ferait selon lui que semptrer dans les contradictions. Cf. Grotius (1720),
1.1.X, 5, p.12 : Quanquam enim immensa est Dei potentia, dici tamen quaedam possunt esse, ad
quae se illa non extendit; quia quae ita dicuntur, dicuntur tamen, sensum autem qui rem exprimat nullum
habent, sed sibi ipsis repugnant.
15 Cf. Taylor (1851-1852), p.304: This right of nature being now almost wholly taken from us, part
of it is taken up to God, and part of it is deposited in the hands of the civil power, but we have none of it.
16 On a toujours senti, sur ce point, la ncessit dune argumentation. La citation de Grotius que nous
venons de donner, visant dmontrer que la limitation de la toute puissance de Dieu nest quapparente,
se rfre ce problme.
17 Taylor (1851-1852), p.282sqq. Un problme secondaire trait cette occasion est intressant pour
les liberts acquises par ce biais. On sait que les animaux cessent de copuler aprs la conception. Les
Pres de lglise (Jrme, Ambroise, Origne, Sedulius), en auraient conclu que selon le droit naturel,
il tait aussi interdit lhomme davoir des relations sexuelles avec une femme enceinte. Or il sagirait
dune interprtation trs dangereuse, parce quelle pousserait les hommes maris commettre ladultre.
Chez les animaux, cette question nest en aucun cas rgle par le droit naturel. (Beasts are indeed so
ordered by nature, but without a law). Dans le cas des rapports humains, il faudrait pour cela une loi
correspondant la nature de lhomme.
18 Ibid., p.283.
19 Il existe aussi, bien entendu, dautres formes pour cela. Chez Richard Hooker, par exemple, on lit:
God is a law both to himself, and to all other things besides (Hooker [1954], I, II, 3, p.152). La
validit indfectible du droit naturel peut ensuite tre dduite du lien que Dieu simpose lui-mme.
20 Ainsi Holmes (1985).
21 Cf. Villey (1964); Villey (1969).
22 Cf. Hofstadter (1979).
23 Cest ce que Pufendorf objecte Hobbes, puis de nouveau Fries Kant. Cf. Pufendorf (1735 [1673]),
I.I, chapitreII, I-V, p.51sq.; Pufendorf (1744 [1672]), notamment I.I, chapitreVI, IV-VI, p.89sq;
Fries (1803).
24 Cf. Luhmann (1981).
25 Cf. de Mattei (1953).
26 LivreIII, chapitreVI (vol.X, p.501sq.); Le point de vue de la systmatisation estways of the
changing of human laws.
27 Chez Kant, on ne trouve toutefois que lexplication moins profonde, voire totalement insatisfaisante,
selon laquelle le problme est issu dune confusion des motifs objectifs et subjectifs de lexercice
du droit, en raison de laquelle on suppose commeadmiselexistence de cas o le droit est douteux et
quaucun juge ne peut tre charg de trancher. Et pourquoi pas? Ctait cela, la question!
28 [Les deux derniers mots en franais dans le texte (N.d.T.).] Cf. les contributions larticle Macht,
Gewalt in : Brunner et al. (1982).
29 Cf., en termes polmiques contre les constructions du droit naturel et du contrat, Linguet (1767),
vol.1, p.284sq.
30 Cf. Folkers (1979).
31 Les deux termes en franais dans le texte (N.d.T.).
32 Terme employ par Walter Benjamin (Benjamin [1974], p.196).

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33 Cf. Resta (1984), se rattachant Benjamin.

34 Taylor (1851-1852), vol.X, p.513sq.
35 Pour dautres points de repre, voir Niklas Luhmann (1980).
36 On le sait, cest ce point que sest rattache lanalyse de Max Weber. On pourrait la rajouter ici si
lon en remodelait les problmatiques, passant de la causalit de la motivation la thorie de lvolution.
37 Javais dj fait allusion Pufendorf. Cf. aussi Cumberland (1672). Hormis la tonalit sentimentale de
llment social, qui deviendra bientt une mode, cela napporte rien de nouveau, mais sert uniquement
remettre la nouveaut au niveau.
38 La re-moralisation flagrante de la thorie conomique, qui dbuta la fin du XVIIe sicle, incita
Mandeville sy opposer directement et a finalement fait apparatre Adam Smith comme le fondateur
de lconomie nationale moderne, appellerait un traitement particulier. Elle pourrait confirmer la
conception, dfendue ici propos des natural rights, selon laquelle la morale est le principal instrument
de lextinction des innovations relevant de lvolution. Cest un fait propre emporter la conviction,
que lon puisse, laide du code moral, prouver que le bien est bon, et le mal mauvais, et que le monde
est amnag en consquence. Les tats de fait dont on ne peut rpondre ainsi sont alors, justement en
Angleterre, renvoys au sublime, lpouvante, au romantisme du cimetire, au paradoxe, lhumour
et lironie, mais aussi et notamment au diable. Sur ce point, cf. Monk (1960).
39 Cf. avant tout Appelby (1978), corrigeant certaines reprsentations du mercantilisme.
40 Cf. ce propos, se rattachant lanthropologie du conflit dimitation de Ren Girard, Dumouchel/
Dupuy (1979).
41 Sur cette discussion, qui fut lance trs longtemps avant Mandeville, cf. les allusions dans
lintroduction de F. B. Kaye Mandeville (1924 [1714]); galementAppleby (1976).

Pour citer cet article

Rfrence lectronique
Niklas Luhmann, La thorie de lordre et les droits naturels, Trivium [En ligne], 3|2009, mis en
ligne le 15 avril 2009, consult le 17 octobre 2014. URL: http://trivium.revues.org/3277

propos de lauteur
Niklas Luhmann
Niklas Luhmann (1927-1998) tait un des plus importants sociologues allemands de la deuxime
moiti du vingtime sicle, fondateur de la thorie des systmes. Pour plus dinformations, voir la
notice suivante.

Droits dauteur
Tous droits rservs
Entres dindex
Mots-cls :droits (naturels), droits (subjectifs), ordre
Schlsselwrter :Rechte (natrliche), Rechte (subjektive), Ordnung
Notes de la rdaction Nous remercions chaleureusement la Loewenklau Gesellschaft de nous
avoir accord le droit de traduire cet article de Niklas Luhmann.

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