NOUVELLE BIBLIOTHEQUE DE THESES

, .
Etat de dro1t
Rechtsstaat
Rule of Law
2002

Luc HEUSCHLING

Thêse pour le doctorat en droit public

de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
présentée et soutenue publiquement
le 14 décembre 2000

---- These honorée du Prix de these du Groupe européen de droit public

o~k>z
,,. UfR8S
F.ACULDAOE OE OlflEl'fl
m~UOTE~
 Cet ouvrage reproduit le texte intégral de la these,
établi à la date de la soutenance.

Le picrogramme qui figure ci-comre mérite une explication.

San objet est d'alerter le lecreur sur la menace que représente
DANGER pour l'avenir de l'écrit, parriculieremem dans le domaine de
LE l'édition technique et universitaire, le développemem massii du
PHOTOCOPILLAGE photocopillage.
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TUE LE LIVRE dit en effet expressémem la phorocopie à usage collectif sans
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dans les érablissements d'enseignemem supérieur, provoquant
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,. Éditions D.illoz, 2002

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État de droit
Rechtsstaat
Rule of Law

tre mérite une explication.

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loitation du droit de copie

~ réservés, pour rous pays.

cédé que ce soit, des pages
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; à l'usage privé du copiste
s justifiées par le caractere
{an. L. 122-4, L. 122-5 et
 La Nouvelle Bibliotheque de Theses a vocation à publier, chaque année,
dix theses de droit primées par un jury universitaire, sur de stricts criteres
d'excellence et d'originalité.
Les parutions du programme 2002 ont été sélectionnées
parmi les theses soutenues au cours de l'année universitaire 2000-2001. Liste des pri

La sélection 2002 a été établie par :

Préface
Introductio1
M. Franck MODERNE
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
M. Jean-François LACHAUME
Professeur à l'Université de Poitiers
M. François COLLART DUTILLEUL
Professeur à l'Université de Nantes
M. Denis MAZEAUD
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II) Titre 1.
Chapitre 1.
Chapitre 2.
Chapitre 3.
ÉTAT DE DROIT
RECHTSSTAAT
RULEOFLAW Titre 2.

MEMBRES DU JURY DE THESE Chapitre 1.

Chapitre 2.
Directrice de these :
Chapitre 3.
Mme Françoise DREYFUS
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Titre 3.
Membres du jury:
M. Jacques CHEVALLIER Chapitre 1
Professettr à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
M. Olivier JOUANJAN Chapitre 2
Professeur à l'Université Robert-Schuman (Strasbourg III)
M. Étienne PICARD
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
M. Michel TROPER
Professettr à l'Université Paris X - Nanterre
lier, chaque année,
SOMMAIRE
sur de stricts criteres (Un plan détaillé figure à la finde l'ouvrage)

·lectionnées
!rsitaire 2000-2001. Liste des principales abréviations VII
Préface XI
Introduction 1
~ (Paris I)

Partie I
Du Rechtsstaat à l' État de droit?
Archéologie des mots et des concepts

~ris II) Titre l. À la recherche du sens d'un néologisme : le Rechtsstaat 31

Chapitre 1. L'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 35
Chapitre 2. Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 73
Chapitre 3. Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat
(1919-1933 et depuis 1949) 109

Titre 2. De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l' esprit

juridique anglais 165
Chapitre 1. Le XVII' siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 169
Chapitre 2. La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Anafyticaf ]urispmdence 213
Chapitre 3. L'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits
de l'homme et du juge 262
(Paris I)
Titre 3. L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours
doctrinal 323
Chapitre 1. Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant
iris II) l'État de droit 329
Chapitre 2. Le discours français de l'État de droit: aléas, fonctions
;bom-g III)
et critiques 375

(Paris I)

rre
VI Sommaire

Partie II I
L'État, le droit et le juge. ,
Contribution à une théorie juridique de l' Etat
Titre 1. Les enjeux théoriques de la fondation juridique de
l'État : le droit naturel 435 A.C.
Chapitre 1. Le concept juridique de l'État au creur de la querelle
méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 437
Chapitre 2. « L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler » ou le rôle AEAP
déconstructif du droit naturel sous le III• Reich 516 AIJC
AJIL
Titre 2. Les liens entre la démocratie, le droit et la justice ALJ
constitutionnelle 571 Année pol.
Ann. IIDP
Chapitre 1. De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 573
AéiR
Chapitre 2. Les limites matérielles au pouvoir de révision APD
constitutionnelle. Une analyse dogmatique comparée 609 Arch. f. So
ARSP
Conclusion générale 661 Bay. VerfG
Bibliographie 665
Index des noms 719 BVerfGE
Index des matieres 725
Table des matieres 729 BYIL
CLJ
CLP
cal.
CPPJ

DJ
DJZ
DÔV
DR
DRW
DRZ
DuR
DVBL
Grünhut:

GYIL

* Pourceri
l'éditeur or
 Sommaire

. Liste des principales abréviations ::-

[Ue de l'État
1 juridique de
435 A.C. Appeal Cases (Recueil des jugements de la Court of
Appeal et de la House of Lords); ex. : [1969] 1 A.C. 645,
e la querelle
723 = tome 1 de l'année 1969, début de la décision
taturalistes 437 p. 645, l'extrait cité se trouve à la p. 723.
ou le rôle
> AEAP Annuaire européen d'administration publique
Reich 516 AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle
AJIL American Journal of lnternational Law
et la justice ALJ Australian Law Journal
571 Année pol. fr. & étr. L'année politique française et étrangere
1e étude théorique Ann. IIDP Annuaire de l'lnstitut international de droit public
573
Ai:iR Archiv des i:iffentlichen Rechts
SlOil Archives de philosophie du droit
APD
lle comparée 609 Arch. f. Sozialwiss. Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik
ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
661 Bay. VerfGH Entscheidungen des Bayerischen Verfassungs gerichts-
665 hof. Ex. : Bay. VerfGH 11, 127 (135) = vol. 11, début
de la décision p. 127, l'extrait cité est à la p. 135.
719 BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Ex. :
725 BVerfGE 30, 1 (15) = vol. 30, début de la décision p. 1,
l'extrait cité se trouve à la p. 15.
729
BYIL British Yearbook of lnternational Law
CLJ Cambridge Law Journal
CLP Current Legal Problems
col. colonne (Spalte)
CPPJ Cahiers de philosophie politique et juridique de l'Uni-
versité de Caen
DJ Deutsche Justiz. Rechtspflege und Rechtspolitik
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung
DÔV Die i:iffentliche Verwaltung
DR Deutsches Recht
DRW Deutsche Rechswissenschaft
DRZ Deutsche Rechtszeitschrift
DuR Demokratie und Recht
DVBI. Deutsches Verwaltungsblatt
Grünhuts Zeitschrift Zeitschrift für das Privat- und i:iffentliche Recht der
Gegenwart (édité par Grünhut, Vienne)
GYIL German Yearbook of lnternational Law

* Pour cenaines revues dom !'origine géographique peut prêter à confusion, les iniciales du pays de
l'éditeur om été ajoutées entre paremheses.
VIII Liste des principales abréviations Liste des prin,

Harv. L.R. Harvard Law Review StWStP

HZ Historische Zeitung U. Penn. LJ
Iherings Jahrbücher Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen rêimischen UP
und deutschen Privatrechts; à partir de 1897 : Jahrbü- VerwArch.
cher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts VVDStRL
Isr. L.R. Israel Law Review
JEV Jahrbuch für europaische Verwaltungsgeschichte - Yale L.J.
Annuaire d'histoire administrative européenne (RFA) YEL
].O. Journal officiel de la République française ZAkDR
JêiR Jahrbuch des éiffemlichen Rechts der Gegenwart ZgStW
JSLC Journées de la Société de législation comparée ZNR
Jur. Rev. The J uridical Review. The Law J ournal of Scottish ZP
U niversities ZRP
Jus J uristische Schulung ZSR
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristenzeitung
KJ Kritische J ustiz
LPA Les petites affiches
LQR Law Quarterly Review
MLR Modem Law Review
NILQ Northern Ireland Legal Quarterly
NJW Neue Juristische Wochenschrift
OJLS Oxford Journal of Legal Studies
ÔZfoR Ôsterreichische Zeitschrift für êiffentliches Recht
Pari. Aff. Parliamentary Affairs. A Journal of Comparative Poli-
tics
PL Public Law
RDP Revue du droit public et de la science politique en
France et à l'étranger
Rec. Recuei! de la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes
Rev. philo. Revue philosophique de la France et de l'étranger
Rev. polit. & pari. Revue politique & parlementaire
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RIDC Revue imernationale de droit comparé
RIEJ Revue interdisciplinaire d'études juridiques (B)
Rn. Randnummer ( = numéros des paragraphes)
RRJ Revue de la recherche juridique - Droit prospectif
Rth. Rech tstheorie
RUDH Revue universelle des droits de l'homme
RVerwBl. Reichsverwaltungsblatt
Schmollers J ahrbuch Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volks-
wirtschaft im deutschen Reiche (édité par Schmoller)
SJZ Süddeutsche J uristenzeitung
~ des principales abréviations Liste des principales abréviations IX

StWStP Staatswissenschaften und Staatspraxis

:ik des heutigen rêimischen
; à partir de 1897 : Jahrbü-
)Ürgerlichen Rechts
Verwaltungsgeschichte -
s_trative européenne (RFA)
l1que française
echts der Gegenwan
islation comparée
Law Journal of Scottish
U. Penn. L.R. U niversity of Pennsylvania Law Review
UP U niversity Press
VerwArch. Verwaltungsarchiv
VVDStRL Verêiffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer
Yale L.J. The Yale Law Journal
YEL Yearbook of European Law
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht
ZgStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft
ZNR Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte
ZP Zeitschrift für Politik
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht

·terly
·ift
1es
.r êiffentliches Recht
·na] of Comparative Poli-

la science politique en

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t~ce et de l'étranger
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~ - Droit prospectif

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e (édité par Schmoller)
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 ,
PREFACE

S'il est un terme dom l'usage connait, depuis une dizaine d'années, une
grande fortune au poim d'être galvaudé, par les hommes politiques mais quel-
quefois aussi parles juristes, c'est bien l'Etatdedroit. Cette banalisation n'est pas
de nature à éclairer sur le comenu de ce terme qui, dans son usage couram, tend
au premier chef à affirmer l'adhésion à des valeurs évidemmem positives.
Dans la mesure ou l'expression française est la traduction littérale de l'alle-
mand Rechtsstaat, on pourrait supposer que ces deux termes om la même accep-
tion; il n' en va pas de même pour la Rufe ofLaw britannique qui semble revêtir
une signification différeme. Les apparences som naturellement trompeuses, cha-
cun de ces concepts étant polysémique, produit d'une histoire spécifique au
cours de laquelle leur contenu et leur sens om évolué.
On comprend, d'emblée, que Luc Heuschling, en décidant de comparer
Rechtsstaat, Rufe of Law et État de droit afin de temer de reconstruire la défini-
tion juridique de l'État, a fait preuve d'une ambition que d'aucuns pourraient
juger excessive de la part d'un homme aussi jeune. Le résultat est à la hauteur du
projet auquel s'est consacré Luc Heuschling pendam cinq longues années.
Des le départ, notre chercheur possédait un atout majeur lui permettant de se
lancer dans cette difficile emreprise : la connaissance parfaite des trais langues lui
permettam d'accéder directement à toutes les sources; atout majeur dans la
mesure ou, comme on le sait, aucune traduction - aussi fidele soit-elle - ne rend
jamais totalement compte d'un sens qui ne se laisse appréhender que dans son
contexte origine!. Mais pour importam que fut cet avamage linguistique, il était
loin d'être suffisant. L'approche comparative embrassant dans leur profondeur
historique les doctrines anglaise et allernande - la référence à l'État de droit
n'apparaissant en France qu'au début du XX' siecle - impliquait la mobilisation
de tres vastes connaissances relevam tam de la philosophie que des théories du
droit; elle requérait aussi de lier théories et pratiques - celles des juridictions
dom le statut, le rôle et les compétences som spécifiques à chaque État, pour des
raisons tenant au systerne de droit et/ ou à la conjoncture historique qui a pré-
sidé à leur création.
On pourrait penser que les théories jusnaturaliste et positiviste som suffisam-
mem connues, pour qu'il ne soit pas pertinent, comme le fait Luc Heuschling,
XII Préface

d'y consacrer de longs développements. En réalité, les familiers des auteurs

anglais et allemands appartenant à l'une ou l'autre de ces écoles de pensée sont
fort peu nombreux en France ou de trop rares universités proposent à leurs étu-
diants des enseignements de théorie ou de philosophie du droit. Par ailleurs,
l'étude approfondie des différents auteurs conduit également à revisiter les classi-
fications qui, si elles ne sont certes pas arbitraires, souffrent d'un systématisme
ne rendam pas compre des nuances souvent profondes entre des théories rangées
sous la même banniere. Enfin, l'analyse du droit nazi permet à Luc Heuschling
de mettre en lumiere ce que l'on appellerait volontiers la« méthodologie de la
perversion » du droit; et c' est là un apport essentiel de ce travail que de montrer
comment, en Allemagne, des juristes de renom ont instrumentalisé, apres en
avoir détourné le sens, tant le Rechtsstaat que le droit naturel à des fins politiques
qui visaient à l'anéantissement du droit.
La forte inclination de Luc Heuschling pour la dispute conceptuelle ne le
détourne pas pour autant de l'analyse du droit positif; en effet, dans le rapport
qu'entretiennent l'État de droit et la démocratie, la jurisprudence du juge consti-
tutionnel occupe une place de choix. Là encore, de maniere avouée ou occultée,
rebondit le débat entre jusnaturalisme et positivisme des lors qu'à l'occasion
d'une révision constitutionnelle le juge se voit confronté à la question de la
supraconstitutionnalité des dispositions constitutionnelles dites « intangibles ».
Si le sujet de cet ouvrage peut, de prime abord, sembler aride, l'intérêt qu'il
suscite et le plaisir que procure sa lecture ne se démentent pas un seul instam. 1 Au commen
Et l'espoir na1t que d'autres talents, stimulés par celui de Luc Heuschling, mysteres, sei
empruntent à leur tour le chemin des études comparatives qui, dans une Europe toutes les lev
élargie, sont promises à un grand avenir parce que nécessaires à la compréhen- formule si b
sion de systemes de droit ayant chacun, quels que soient leurs traits communs, des penseur
des caractéristiques leur appartenant en propre. contre-perfc
éclairée, nul
Françoise DREYFUS, dira ouverte
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I). de droit »3,
tenus desa(
de Strasbou

1. Quelques 1

nocamment k
l' objec écudié.
sons les guilk
par ce dernie 1
2. Cf Jean C
noncée par m,
1991, p. 8) et
3. J.CHEW
lisacion de l' l
et Liberté. É11
4. La philosc
/'État de droi1
de la nocion
5. J.W. PLN
 Préface
, les familiers des auteurs
: ces écoles de pensée sont
;ités proposent à leurs étu-
hie du droit. Par ailleurs,
!ement à revisiter les classi-
uffrent d'un systématisme
; entre des théories rangées
permet à Luc Heuschling
rs la « méthodologie de la
: ce travai! que de montrer
instrumentalisé, apres en
ature! à des fins politiques
ispute conceptuelle ne le
:; en effet, dans le rapport
isprudence du juge consti-
tniere avouée ou occultée,
: des lors qu'à l'occasion
ronté à la question de la
.elles dites « intangibles ».
nbler aride, l'intérêt qu'il
ntent pas un seul instam.
elui de Luc Heuschling,
ives qui, dans une Europe
cessaires à la compréhen-
:nt leurs traits communs,
Françoise DREYFUS,
mthéon-Sorbonne (Paris I).
INTRODUCTION
« Wás ist das. - Wás - ist das... »
« ]e, den Düwel ook, c'est la question,
ma tres chere demoiselle ! »
Thomas Mann,
Buddenbrooks I, 1
1 Au commencement de la présente étude se trouve le terme État de droit ', avec ses
mysteres, ses zones floues et ses failles. Volatil - il est dans l'air du temps et sur
toutes les levres -, le vocable se fait fuyant et insaisissable. L'acquiescement à cette
formule si belle 1 et si profonde, que l'on doit à l'Allemagne - pays des poetes et
des penseurs -, est spontané, intuitif, voire instinctif : sauf à commettre une
contre-performance rhétorique et à s' exposer à l' opprobre de l' opinion publique
éclairée, nul auteur, et surtout nul régime - ni même le plus tyrannique -, ne se
<lira ouvertement opposé à I'État de droit. De là nait un véritable « culte de l'État
de droit »-', avec ses rites et ses prophetes', auquel tous les acteurs du droit sont
tenus de sacrifi~r. La success story de l' État de droit débute en Allemagne, du côté
de Strasbourg. Créé en 1798 par Johann Wilhelm Placidus (1758-1815)\ le néolo-
1. Quelques remarques préliminaires sur l'usage de l'italique et des guillemets. L'ítaliq11e est utilisé
notamment lorsque les développements portem particulierement sur le nom et non sur le concept de
l'objet étudié. Toutes les citations des auteurs som mises en italique et entre guillemets. Si naus utili-
sons les guillemets anglais (" ... "), c'est sair pour indiquer, au sein d'une citation d'un auteur, l'usage
par ce dernier de guillemets, sair pour marq~er le caractere inhabiruel ou étrange d'une expression.
2. Cf Jean GICQUEL qui fait l'éloge de l'Etat de droít comme étant la « p/11s bel/e expressíon pro-
noncée par zm j11ríste » (Droít constít11tíonnel et instíwtíons polítíq11es, 11 ·· éd., Paris, Montchresrien,
1991, p. 8) et le « point d'9rg11e d'zme civílísatíon » (op. cit., 12' éd., 1993, p. 3).
3. J. CHEV}\LLIER, L'Etat de droít, 2' éd., Paris, fyfontchresfien, cal!. clefs, 1994, p. 7. Sur la sacra-
lisation de l;Etat de droít, cf F. JULIEN-LAFERRIERE, « L'Etat de droit et les libertés », ín Po11voir
et Líberté. Et11des o/Jertes à Jacques Mo11rgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 153.
4. ,La philosophe Blandine Barret-Kriegel s'est ainsi adjugée le titre d'« annonciatríce d11 reto11r de
l'Etat dedroít » (Le monde, 16 juin 1992; cité par C.-M. HERRERA, « Quelques remarques à propos
de la norion d'Etat de droit », L'Homme et la société, 1994, p. 89 note 1).
5. J.W. PLACIDUS ( = J.W PETERSEN), Liuerawr der Staatslehre. Ein Vers11ch, Strasbourg, 1798.
 2 Introduction Introduction

gisme de Rechtsstaat investir peu à peu le langage des juristes allemands avant de philosophes,
s'exporter avec succes à l'étranger, à partir de la ,fin du XIX" siecle. Faisant l'objet tant que corn
de traductions littérales, il a donné naissance à l'Etat de droit des Français, au Stato melle en droi
di diritto des Italiens, à l'Estado de! derecho des Espagnols, au Rechtsstaat des Néer- nationaux. L
landais, au Prawowoje gosudarstwo des Russes, etc., à quoi il faut ajouter les créa- lendemain dt
tions récentes de la Communauté de droit'' et de l' Union de droit'. La construction cratique » ou
sémantique alliant, dans les diverses langues, les deux termes d'État et de droit fait constitution:
ainsi l'objet d'une réception positive à travers le monde'. de 1949 11•• L'
2 Face à ce discours unanimiste, la Grande-Bretagne reste quelque peu à l'écart. à l' occasion
Cerres, le concept classique de la rufe of faw, dégagé par Albert Venn Dicey fulguram ap.
(1835-1922)", et dans lequel il est d'usage de voir l'équivalent de 1'État de droit, l'État de dro1
connait de nos jours une renaissance, au point d'ailleurs de battre partiellement centrale et e
en breche le príncipe de la souveraineté du Parlement de Westminster. Le occidental. I
Human Rights Act de 1998 établit ainsi un mécanisme de protection des droits tant il paral
de l'homme qui se rapproche - encare que de façon timide et incomplete - du monde enti,
modele continental du constitutionnalisme écrit. Mais les sujets de Sa Gracieuse C'est dans e
Majesté restent hermétiques aux charmes et aux subtilités de la terminologie 1990 dans lt
continentale. Ils ignorem le terme d'État (State) et, a fortiori, celui d'État de (CSCE), arn
droit; l'équivalent littéral de "State of faw" ou "Law State" n'a pas encare vu le dement des
l'État de dru
jour, du moins pas dans la doctrine britannique '°, et la formule de « rufe of law
state » employée par Dawn Oliver II n'a rencontré aucun écho. Les juristes
traités de f'
d'outre-Manche traduisent indifféremment les formules d'État de droit, de Charte des
Communauté de droit et de prééminence du droit - cette derniere étant inscrite droit 1º.
dans la Convention européenne des droits de l'homme 11 - par rnle of faw, autre-
ment dit « regne du droit » '-'. Ce faisant, ils esquivem, sans s'en rendre compte,
14. Le terme
tout le débat théorique sur le point de savoir en quoi, d'un point de vue juri- on peut !ire :
dique, un État de droit se distingue d'un État, une Commttnauté de droit d'une respect de la fr;
simple Communauté. 15. Cf noçan
droit, 1m Et,11
3 Sur le continent, en revanche, le discours de l'État de droit est à son apogée et fait 15 déc. 1947. 1
l'objet d'une appropriation de la part de tous les acteurs de la société : juristes, de Rechtsstaa 1
16. Art. 28 ai
droit républic,
17. Cf art. l
6. CJCE arrêt du 23. 4. 1986, aff. 294/83, Parti écologiste Les Verts/Rtrlement, Rec., p. 1339. La for- textes, cf le r,
mule a été initialement forgée par l' Allemand Walter Hallstein. péenne, Paris,
7. J. RIDEAU, Droit institt<tiomzel de l'Union et des Commzmautés Européennes, 3" éd., Paris, LGDJ, 18. Cf, par,
1999, p. 60; id. (dir.), De la Communattté de droit à l'Union de droit. Contimtités et ,zv,ztars européens, Const. bulga
Paris, LGDJ, 2000. , tcheque de 1'
8. Cf J. CHEVALLIER, « La mondialisation de l'Etat de droit », in Mélanges Philippe Ardant, Paris, 1992; art. !O
LGDJ, 1999, pp. 325-337. de 1949; an.
9. A.V. DICEY, lntroduction to the Study of the Law of the Consti1111ion, réimpr. de la 8" éd. (1915), cf M. LESAI
préf. de Roger E. Michener, Indianapolis (USA), Liberty Fund, 1982. 1995. Pour u
10. R.C. van CAENEGEM, « The "Rechtsstaat" in Historical Perspective ", in id., Leg,zl History: DERIN (dir
A European Perspective, London, Hambledon Press, 1991, p. 185. Esp., Pol., 1-
11. D. OLIVER,« Written Constitution: Principies and Problems », Pari. Ajf., vol. 45, 1992, p. 142. J. YOUNG
12. Cf !e dernier alinéa du préambule de la Convemion européenne des droits de l'homme de 1950 19. Cf E. ll
ainsi que l'alinéa 3 du préambule et l'article 3 de la convemion du 5 mai 1949 portam statut du 1992), Paris.
Conseil ge l'Europe. 20. Cf, selo
13. Cf E. PICARD, « Les droits de l'homme et "l'activisme judiciaire" », Pouvoirs, n" 93 (Le bule et lesa
Royaume-Uni de Tony Blair), 2000, p. 119. memaux de
 Introduction
juristes allemands avam de
J XIX' siecle. Faisam l' objet
i droit des Français, au Stato
)ls, au Rechtsstaat des Néer-
1uoi il faut ajourer les créa-
n de droit 7• La construction
ermes d'État et de droit fait
e'.
~ste quelque peu à l'écart.
;é par Albert Venn Dicey
uivalem de l'État de droit
1rs de battre partiellemen~
nem de Westminster. Le
e de protection des droits
imide et incomplete - du
s les sujets de Sa Gracieuse
,rilités de la terminologie
a fortiori, celui d'État de
:rate" n'a pas encore vu le
.a formule de « mie oflaw
aucun éc,ho. Les juristes
nules d'Etat de droit, de
tte derniere étant inscrite
12
1 - par rufe oflaw, autre-
sans s'en rendre compre,
i, d'un poim de vue juri-
mmzmauté de droit d'une
·oit est à son apogée et fait
lfS de la société : juristes,
P.irlement, Rec., p. 1339. La for-
c11ropéennes, J< éd., Paris, LGDJ,
Contin11ités et av,1/ars e11ropéens,
Mélanges Philippe Ardam, Paris,
ion, réimpr. de la 8" éd. (1915),
1.
pective », in id., Legal History:
, Pari. Ajf., vol. 45, 1992, p. 142.
· des droits de l'homme de 1950
1 5 mai 1949 portam statut du
liciaire" ", Po11voirs, ff' 93 (Le
Introduction 3
philosophes, hommes politiques, journalistes, etc.". Son prestige et son rôle en
tant que concept clé du droit se trouvem encore accrus avec sa consécration for-
melle en droit positif, que ce soit dans des constitutions ou dans des traités imer-
nationaux. Le signal de départ de ce mouvement est lancé par l' Allemagne au
lendemain de la Seconde Guerre mondiale : la mention de « l'État de droit démo-
cratique » ou de« l'État de droit démocratique et social» apparalt d'abord dans les
constitutions de plusieurs Lãnder", puis dans l'article 28 de la Loi fondamentale
de 1949 "'. L'exemple fut suivi par l'Espagne et le Portugal dans les années 1970,
à l'occasion de leur retour à la démocratie 17 • Le phénomene a connu un essor
fulguram apres l'effondremem des régimes du bloc communiste: la référence à
l'État de droit, qui figure dans la plupart des nouvelles constitutions de l'Europe
centrale et orientale 18, devient le symbole de leur adhésion à l'héritage libéral
occidental. L' État de droit fait ainsi figure de concept fédérateur entre les nations
tant il parart jouir d'une reconnaissance unanime en Occident, voire dans le
monde entier. Il va de soi que tout État civilisé est, ou doit être un État de droit.
C'est dans cet esprit que la Charte de Paris pour une nouvelle Europe, signée en
1990 dans le cadre de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe
(CSCE), annonce une « nouvelle ere de démocratie, de paix et d'unité » sur le fon-
dement des valeurs communes que sont « les droits de l'homme, la démocratie et
l'État de droit » ,.,_ Pareillement, la construction de l'Europe est placée, depuis les
traités de Maastricht et d' Amsterdam - auxquels il faut ajouter la récente
Charte des droits fondamentaux adoptée à Nice -, sous le sigle de l'État de
droit 1º.
14. Le terme figlfre désormais 9ans Le petit Laro11sse illmtré (Paris, 2000, p. 402). Sous l'entrée État,
on peut !ire : « Etat de droit : Etat dans leque! les pottvoirs p11blics sont somnis de maniere ejfective a11
respect de la légalité par voie de contrôle j11ridictionnel. ,, Dans l' édition de 1983, il était encore apsent.
15. Cf noçamment l'art. 3 ai. 1 de la Con~t. de Baviere du 2 déc. 1946 (« La Baviere est zm Etat de
droit, rm Etat civilisé [K11lt11rstaat} et zm Etat social »); are. 60 ai. 1 de la Const. de la Sarre du
15 déc. 1947. Sur les 16 constitutions actuelles des Lãnder, 10 mentionnenc expressisverbis le concept
de Rechtsstaat.
16. Are. 28 ai. 1 LF: « L 'ordre constit11tionnel des Lãnder doit être confonne a11x príncipes d'11n État de
droit rép11blícain, démocratique et social, att sens de la présente Loi fondamentale. ,,
17. Cf are. 1 ai. 1 de la Const. espagnole de 1978; are. 2 de la Const. portugai,se de 1976. Pour les
textes, cf le recuei! de C. GREWE & H. OBERDORFF, Les Constillltions des Etats de l'Union euro·
péenne, Paris, Documentation française, 1999.
18. Cf, par ex., are. 1 ai. 3 et 37 ai. 2 de la Const. roumaine de 1991; préambule et are. 4 ai. 1 de la
Const. bulgare de 1991; are. 2 de la Consc. slovene de 1991; préamb., are. 1 et 9 ai. 2 de la Const.
tcheque de 1992; are. 1 et 134 ai. 4 de la Const. slovaque de 1992; are. 7 de la Const. licuanienne de
1992; are. 10 de la Const. estonienne de 1992; préamb. et are. 2 ai. 1 de la Const. révisée d'Hongrie
de 1949; are. 1 de la Const. russe de 1993; are. 2 de la Const. polonaise de 1997. Pour les textes,
cf M. LESAGE, Constiwtions d'E11rope centra/e, orienta/e et balte, Paris, Documentation française,
1995. Pour une analyse de droit comparé, cf R. HOFMANN, J. MARK.O, F. MERLI & E. WIE-
DERIN (dir.), Rechtssta,11/ichkeit in Europa, Heidelberg, Müller, 1996 (Suisse, Autr., RFA, Pore.,
Esp., Pol., Hongrie, Slovénie, Rép. tcheque, Slovaquie, Croatie, CEDH, CEE); J. PRIBAN &
J. YOUNG (dir.), The R11le ofLaw in Central E11rope, Ashgate, Darcmouth, 1999.
19. Cf E. DECAUX, Sémrité et coopération en Ettrope. Textes o/jiciels dtt procesms de Helsinki {1973-
1992), Paris, Documentation française, 1992, p. 285.
20. Cf, selon la nouvelle numérotation introduite par le traité d' Amsterdam, l'alinéa 3 du préam-
bule et les articles 11 ai. 1 et 6 ai. 1 du traité sur l'Union européenne. La Charte des droits fonda-
mencaux de l'Union européenne déclare dans l'alinéa 2 de son préambule: « Consciente de son patri
 4 Introduction Introduction

4 L'État de droit est clone un mot à la mode, deux qualités qui, en soi, suffiraient à §L
éveiller quelques soupçons à son égard. S'agissant des phénomenes de mode, sur-
tout eelles importées de l'étranger, on eonna1t les avertissements du doyen
5 Le terme État,
Georges Vedel : « Il faut se défaire de l'idée que telle ou telle théorie, telle ou telle
oflaw, soulevé
pratique adoptée par une Cour constitutionnelle étrangere dans une démocratie par-
Les mots, ave,
fois juvénile s'impose comme le dernier cri de la mode féminine lancée dans les
gogues savent
collections de printemps. » 21 Mais, inversement, il serait regrettable de se priver des
la langue aller
lumieres des autres « nations-sceurs » (Otto Mayer) pour la simple raison qu'il
tendus et d'in
s'agit d'idées venues d'ailleurs. Un tel nationalisme juridique 22 serait d'autant
de sourds.
plus déplaeé en ee début du XXI' siecle que l'heure est à la fondation du jus publi- Si l'on se pl
cum europaeum et que la théorie du droit et de l'État en Franee a un réel besoin tain que les e
de se ressoureer. Admettre l'idée d'une autareie intelleetuelle serait du reste faire
même mot 2".
peu d'honneur à la tradition de dialogue - spéeialement avee l' Allemagne - le terme rufe 1
dont la seienee française de droit publie peut s'enorgueillir depuis le début du foi » ", évoqu
XIX' siecle. Cela dit, il ne s'agit pas non plus de gommer abusivement les parti-
lois, des lois ·
eularismes de ehaque eulture juridique. Le comparatiste se doit clone de naviguer résumé, sous
entre deux extrêmes, entre le Charybde d'un repli frileux sur soi et le Seylla d'un mot law a un
enthousiasme débordant qui nierair toute spéeifieité nationale. L'aeees à eette lementaires, t
voie étroite réside dans une euriosité prudente: à lui d'évaluer à sa juste mesure ment et de st,
l'apport venu d'ailleurs", et ee partieulierement lorsqu'il s'agit des mots. « Il faut law et statute
- disait déjà René Capitant - se méfier des mots, qui sont la tentation de l'esprit de droit est s1
et ne se livrerà eux qu'apres les avoir rachetés du mensonge. » 2' Nul autre n'a mieux vue sur le for
formulé eette exigenee de rigueur en matiere terminologique que Jeremy Ben- fonetion à la
tham (1748-1822), l'illustre philosophe anglais qui a fondé, avee son diseiple eulturel, hist
John Austin (1790-1859), l'éeole de l'Analytical ]urisprudence. Se livram à une mot peut s':
véritable « guerre des mots » 25 et à un « nettoyage de la situation verba/e » 21·, il ne l'autre rive d
eonna1t qu'un seu! remede pour eonstruire une véritable seienee: « Définissez vos de droit, et st
termes! » 27 d'un point d
des doctrine
Sur le pia
moine spiriwel et moral, l'Union se fende s11r les valeurs indivisibles et rmiverselles de dignité hrm;iaine, du Rechtssta,
de liberté, d'égalité et de solidarité; elle repose mr /e príncipe de la démocratie et /e príncipe de l'Etat de que chaeun e
droit. Elle place la personne au cce11r de son action en instilltant la citoyenneté de l'Union et en créant rm
espace de liberté, de sémrité et de justice. » dement, au
21. G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstirutionnalité », Po11voirs, n" 67, 1993, p. 96. prineipalem
22. Sur la nationalisation de la science juridique au XIX' siecle (qui n'a routefois pas empêché l'émer-
gence d'un espace de réflexion et d'échange par-delà les fromieres), cf L.-J. CONSTANTINESCO,
Traité de droit comparé, t. !, Paris, LGDJ, 1972, spéc. pp. 19-47; H. COING, E11ropãisches Privatrecht,
t. II, München, Beck, 1989, pp. 1-63. Cf aussi infra n-· 333.
23. Comme l'a dit Kant au sujet de sa propre réception critique des idées du philosophe anglais 28. Sur les alé
David Hume : « Wenn m,m von einem gegnindeten, obzwar nicht aitSgefiihrten Gedanken anfãngt, den en 1999 », in I.
11ns ein anderer hinterlassen, so kann man wohl hojfen, es bei fortgesetztem Nachdenken weiter 211 brin- de législation
gen, ais der scharfsinnige M,mn kann, dem man den ersten Frmken dieses Lichts 211 verdanken hac » etp.311s.
(1. KANT, Prolegomen,t, in Werke, éd. Weischedel, r. V, p. 118). 29. Cf par e~
24. R. CAPITANT, « La courume constirutionnelle », RDP, 1979, p. 959. CNRS (1965).
25. J. BENTHAM, Fragment mr /e Gortvemement (1776), trad. et préf. de J.-P. Cléro, Paris, 30. En allema
de la III' Rép,
Bruylam-LGDJ, 1998, p. 178
polyarchiques
26. H.L.A. HART, Essays on Bentham. S111dies in ]11risprndence and Political Theory, Oxford,
31. Ainsi, la d
Clarendon, 1982, p. 2, cite en français l'expression de Bemham.
est abandonn:
27. J. BENTHAM, Fragment srtr /e Go11vemement, p. 169.
 lntroduction
dités qui, en soi, suffiraient à
!S phénomenes de mode, sur-
es avertissements du doyen
' ou telle théorie, telle ou telle
gere dans une démocratie par-
ode féminine lancée dans les
it regrettable de se priver des
P?U~ l_a simple raison qu'il
e iundique 22 serait d'autant
:t à la fondation du jus publi-
t en France a un réel besoin
lectuelle serait du reste faire
ement avec l' Allemagne _
~gueillir depuis le début du
tmer abusivement les parti-
ste se doit donc de naviguer
leux sur soi et le Scylla d'un
; nationale. L'acces à cerre
d'évaluer à sa juste mesure
u'il s'agit des mots. « Jlfaut
sont la tentation de l'esprit
ige. » 2' Nul autre n'a mieux
ologique que Jeremy Ben-
a fondé, avec son disciple
prudence. Se livram à une
: situation verbale » 2", il ne
ile science : « Définissez vos
t tmiverselles de dignité ht1maine
iocratie et !e príncipe de f'État d;
'L'nneté de l'Union et en créant tm
rs, n" 67, 1993, p. 96.
'a toutefois pas empêché l'émer-
f L.-J. CONSTANTINESCO
)ING, E11ropãisches Privatrecht:
les_ idées du philosophe anglais
efuhrten Gedanken anfãngt, den
tem Nachdenken weiter 211 brin-
'ieses Lichts 211 verdanken hat ,.
1. 959.
et préf. de J.-P. Cléro, Paris,
md Political Theory, Oxfàrd,
Introduction 5
§ 1. LES MOTS, SOURCES DE BROUILLAGE CONCEPTUEL
5 Le terme État de droit, et cela vaut mutatis mutandis pour le Rechtsstaat et la rule
oflaw, souleve de prime abord une multitude de difficultés d'ordre sémantique.
Les mots, avec leur part d'imprécision et d'obscurité - failles que les déma-
gogues savent exploiter avec habileté ainsi qu'en témoigne la manipulation de
la langue allemande sous le III• Reich - sont de redoutables sources de malen-
tendus et d'incompréhensions, au point de nourrir parfois d'éternels dialogues
de sourds.
Si l'on se place tout d'abord dans une perspective comparative, il n'est pas cer-
tain que les différentes nations entendem la même "chose" en se servant du
même mor'". L'homonymie risque, comme si souvent, d'être trompeuse. Ainsi,
le terme rule oflaw, que l'on serait tenté de traduire en français par« regne de la
!oi » 29 , évoque aussitôt dans l'esprit du juriste continental l'idée du regne des
!ois, des lois votées par le parlement, ce que Rayr;nond Carré de Malberg avait
résumé, sous la III• République, par la formule« Etat légal » 30 • Or, en anglais, !e
mot law a une signification plus large puisqu'il vise le droit. Quant aux lois par-
lementaires, elles sont désignées par les expressions spécifiques de Act ofParlia-
ment et de statute. Aussi la law se subdivise-t-elle, chez les Anglais, en common
law et statttte law. De même, l'apparente similitude entre le Rechtsstaat et l'État
de droit est susceptible d'induire en erreur en ce qu'elle suggere une identité de
vue sur le fond. Or, le même mor peut déployer des effets normatifs variables en
fonction à la fois de son statut, de son contenu et plus largement de son contexte
culturel, historique et politique. On <lira même que la validité scientifique d'un
mot peut s'apprécier de façon différente selon qu'on se trouve sur l'une ou
l'autre rive du Rhin: car, pour juger de la pertinence scientifique du terme d'État
de droit, et surtout de son carac!ere pléonastique, il faut d'abord savoir ce qu'est,
d'un point de vue juridique, l'Etat, le Staat. Or, sur ce point décisif, les opinions
des doctrines française et allemande divergem 31 •
Sur le plan théorique, l' engouement actuel pour !e discours de l' État de droit,
du Rechtsstaat et de la rule oflaw ne doit pas faire oublier les multiples réserves
que chacun d' eux a suscitées et continue à susciter. Touchant tout à la fois au fon-
dement, au contenu et à l'existence même de ces concepts, les critiques sont
principalement de trois ordres.
28. Sur les aléas de la traduction juridique, cf. É. PICARD, « L'état du droit comparé en France
en 1999 », in L 'avenir dtt droit comparé. Un défi pottr les j11ristes dtt no11·vea11 millénaire, Paris, Société
de législation comparée, 2000, p. 158 ss; P. LEGENDRE, « Comparer », RJDC, 1996, p. 307 s
et p. 311 s.
29. Cf par ex. M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 2' éd., Paris, Sirey, 1929, réimpr.
CNRS (1965), p. 224 ss.
30. En allemand, on parle du Gesetzesstaat. Le rapprochement entre le cas britannique et le modele
de la Ili' République est opéré, par exemple, par C. EMERI, « L'État de droit dans les systemes
polyarchiques européens », RFDC, 1992, p. 30.
31. Ainsi, la doctrine française continue à définir l'État comme une personne juridique, théorie qui
est abandonnée outre-Rhin depuis longtemps, du moins parles constitutionnalistes.
 6 lntroduction Introduction

A. Des expressions polysémiques Et pourtant, 1

condarnne sai
6 La premiere critique, qui a trait à la plasticité des trois notions, est un lieu le positivismé
commun qui ne fait plus guere mystere; seule son étendue, totale ou relative, est Quoi qu'i]
réellement en cause. Jeffrey Jowell écrit ainsi sobrement : « The rufe of law has mot qui, à p
meant many things to many people. » 32 Sur un ton plus violem, Bismarck avait depuis !e régi
tourné en dérision, en 1883, le terme de Rechtsstaat, cette « expression artificielle porame, en !
(Kunstausdruck) (. ..) inventée par Mohl, dont personne n'a encare trouvé une défini- l'unité du co
tion satisfaisante pour un esprit politique et dont il n'existe aucune traduction étran- et les contrai
gere ,,n_ D'aucuns ont ainsi comparé !e Rechtsstaat à une notion fourre-tout ou à s' il est une "'
une « boíte magique (Zauberkiste), dont des esprits ingénieux ont pu faire sortir, par conceptions
un tour de magicien, n 'importe que! principe juridique ou revendication » ". S'il fal- Ernst-Wolfg:
lait encore une preuve de la malléabilité absolue et totale des mots, et en parti- visme'1 • La e
culier de celui de Rechtsstaat, n'est-elle pas donnée par l'usage qu'en ont fait les supérieur, d1
juristes nazis qui n'ont pas hésité à qualifier le III' Reich d'« État de droit exem-
plaire »"? Se réclamant d'une logique du tout concret, apres avoir proclamé la
mort des idées générales et, partant, de l'universalisme, Carl Schmitt (1888-1985)
soutient ainsi qu'il y autant d'États de droit que d'États 3'' et que l'État hitlérien 7 II est une se
est son propre État de droit. Pour !e spécifier dans la cacophonie générale sur !e du syntagm
Rechtsstaat, et surtout pour éviter toute confusion avec l'État de droit dit libéral, il de droit. II t
reprend la formule de Hans Frank (1900-1946)" - à plus d'un égard surprenante, lement des 1
si ce n'est contradictoire - de l'« État de droit allemand d'Adolf Hitler (Deutsche oflaw. Nul
Rechtsstaat AdolfHitlers) » 3'. Dans un registre plus conservateur, Otto Koellreut- tantôt l'ap
ter (1883-1972) proclame, quant à !ui, !e caractere éternel de l'idée du Rechtsstaat risque parf
au sens for mel 3\ L'ordre régnant, le III' Reich est, et doit être, un Rechtsstaat, c' est- -disait 01
à-dire un « État ordonné (Ordmmgsstaat) »'º. Polémique propagandiste, dira-t-on. est la peau e
contenu, s11
32.J. JO\Y/ELL, « The Rule of Law Today », in J. JO\Y/ELL & D. OLIVER (dir.), The Changúig
Constit11tion, 3" edn., Oxford, Clarendon, 1994, p. 57.
33. Extrait desa lettre du 25 novembre 1883 adressée au ministre von Gossler; cicé par M. STOL- 41. G.RADI
LEIS, « Rechcsstaac », in A. ERLER (dir.), Handwõrterb11ch z11r deutschen Rechtsgeschichte, Berlin, gabe, éd. par
t. IV, 199q, col. 371. [En principe, touces les traductions sont personnelles, sauf indication contraire.] 42. Cepoinç
34. G. PUTTNER, « Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht », WDStRL, t. 32, 1974, p. 203. Figures de l'F,
35. C. SCHMITT, « Nacionalsozialismus und Rechtsstaat »,JW, 1934, p. 716. Scrasbourg, f
36. Jbid., p. 715. Le theme esc en réalité énoncé des 1932. Cf C. SCI:JMITT, Legalitãt und Legitimitãt deM. LOISE
(1932), 5' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 18: « Le mot "Etat dedroit" ades sensa11ssi variés 2000, 824 p. :
qtte !e mot "droit" lui-même et posseqe en 011tre attlarJl de significations diver~es qu 'il existe d'organisations delà des diffi
que l'on range sotts !e qualifirntif "Etat ". II y a tm Et,11 de droit féodal, 1m Etat de droit corporatif, bour- 43. E.-W. B(
geois, national, social, tm Etat de droit conforme a11 droit natttrel, un autre confonne au droit rationnel Staat, Freihci
011 encare a11 droit historiq11e. On comprend des lors qtte les propagandistes et apologistes fle to11t bord s'em·
Suhrkamp, 1
parent ·volontiers du tenpe afin de diffamer lettrs adversaires comme des ennemis de l'Etat de droit. Le11r tique est vag,
concept du droit et de l'Etat de droit se laisse rés111ner com me sttit: "li n'est de droit que ce qtte moi et mes jamais déjini
comperes apprécions" ('Recht aber sol! vorztiglich heissen, w,1s ich 1111d meine Gevatteni preisen "). » wantes mr l'
37. H. FRANK,« Der deutsche Rechtsstaat Adolf Hiders », DR, 1934, pp. 121-123. fonnercomf
38. C. SCHMITT, « \V/as bedeutet der Streit um den "Rechtsstaat"? », ZgSt W, vol. 95, 1935, p. 199; simple caqui
id., « Der Rechtscaat », in H. FRANK (dir.), Nationalsozi,1/istisches Handb11ch für Recht 1md Gesetz· De11tsches \!,
gebtmg, 1" éd., München, Zentralverlag der NSDAP, 1935, p. 10. LIER,«L'É
39. O. KOELLREUTTER, Der n<1tionale Rechtsstaat. Zum Wandel der de11tschen Staatsidee, Tübin- 44. Towne,
gen, Mohr (Paul Siebeck), 1932. it is the ski ,i
40. O. KOELLREUTTER, Deutsches Verjàsstmgsrecht. Ein Gmndriss, 3° éd., Berlin, Junker &
and the ti11i
Contempo1
Dünnhaupt, 1938, p. 12 s.
 Introduction
migues
s trois notions, est un lieu
:endue, totale ou relative, est
ment : « The rufe of law has
olus violent, Bismarck avait
, cette « expression artificiei!e
n 'a encare trouvé une défini-
:iste aucune traduction étran-
une notion fourre-tout ou à
~nieux ont pu faire sortir, par
ou revendication »·". S'il fal-
:otale des mots, et en parti-
ar l'usage qu'en ont fait les
eich d'« État de droit exem-
·et, apres avoir proclamé la
e, Carl SchmitJ (1888-1985)
:ats''' et que l'Etat hitlérien
cacpphonie générale sur le
: l'Etat de droit dit libéral i1
!us d'un égard surprenan~e,
nd d'Adolf Hitler (Deutsche
1servateur, Otto Koellreut-
nel de l'idée du Rechtsstaat
it être, un Rechtsstaat, c'est-
e propagandiste, dira-t-on.
1. OLIVER (dir.), Tbe Changing
ron Gossler; cité par M. STOL-
~utschen Rechtsgeschichte, Berlin,
~elles, sauf indication contra.ire.]
DStRL, t. 32, 1974, p. 203.
134, p. 716.
IMITT, Legalitãt und Legitimitãt
!at de droit" ades sens amsi variés
iver~es qu 'il existed'organisations
'm Etat de droit corporatif, bour-
utre confonne au droit rationnel
es et apologistes de tolll bord s'em-
, ennemis de l'État de droit. Le11r
est_ de droit que ce que moi et mes
1eme Gevattern preisen "). »
'34, pp. 121-123.
,, ZgStW, vai. 95, 1935, p. 199;
'landb11cb f,ir Recht 1md Gesetz-
ler deutschen Staatsidee, Tübin-
'riss, Y éd., Berlin, Junker &
Introduction 7
Et pourtant, un certain malaise subsiste, malaise qui a d'ailleurs justifié que l'on
condamne sans autre proces, et sans analyser de plus wes
la réalité du droit nazi,
le positivisme juridique et le concept dit formel de l' Etat de droit".
Quoi qu'il en soit, le spectre extrêmement large des acceptions d'un même
mot qui, à premiere vue, a pu qualifier des régimes diamétralement opposés,
depuis le régime représentatif libéral du XIX' siecle jusqu'à la démocratie contem-
poraine, en passant par le totalitarisme, souleve la question de l'identité et de
l'unité du concept de Rechtsstaat 41 • Subissant à la fois les incursions du Zeitgeist
et les contraintes de !'espace, I'État de droit se meut surdes sables mouvants. Or,
s'il est une véritable « notion-sas (SchleusenbegrifJ} », ouvert aux flux et reflux des
conceptions sur l'État et le droit, le Rechtsstaat n'en garderait pas moins, selon
Ernst-Wolfgang Bõckenforde, certains éléments essentiels échappant au relati-
visme'·'. La question d'un noyau dur de chaque concept national et, à un niveau
supérieur, du concept européen est par conséquent posée.
B. Le Rechtsstaat : une expression pléonastique
7 11 est une seconde critique, autrement plus radicale, qui met en avant l'in~tilité
du syntagme combinant, en allemand ou en français, les deux termes d'Etat et
de droit. II est vrai que la polysémie est l'apan~ge de tous les concepts, et spécia-
lement des concepts à portée aussi large que l'Etat de droit, le Rechtsstaat et la rule
of law. Nulle notion n'échappe à des métamorphoses qui tantôt l'enrichissent,
tantôt l'appauvrissent, en tout cas qui l'adaptent à un contexte évolutif au
risque parfois de créer des tensions et des contradictions internes. « Un mot
- disait Oliver Wendell Holmes - n 'est pas un cristal, transparent et inchangé; il
est la peau d'une pensée vivante et peut dane varier beaucoup en sa couleur et en son
contenu, suivant les circonstances et l 'époque dans lesquelles il est utilisé. » 44 Si la
41. G. RADBUCH, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht » (1946), in id., Gesamta11s-
gabe, éd. par A. Kauimann, Heidelberg, Müller, t. III, 1990, pp. 83-106.
42. Ce point est au centre des deux travaux récents de O.JOUANJAN, « Présentation », in id. (dir.),
Figures de l'État de droit. Le Rechtsstaat dans l'bistoire intellect11elle et constittttionnelle de l'Allemagne,
Strasbourg, Presses universitaires, de Strasbourg, 2001, spéc. p. 1O(« jeu des combats sémantiq11es ») et
de M. LOISELLE, Le concept d'Etat de droit dans la doctrine j11ridique Jrançaise, these dact., Paris II,
2000, 824 p. Si la réponse du premier est modérée, puisqu'il maintien~ l'idée d'un fond c?mmun au-
delà des différentes figures du Rechtsstaat, celle du second est plus rad1cale car plus scepuque.
43. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs », in id., Recht,
Staat, Freiheit. Studien z1ir Rechts1Jhilosophie, Staatstheorie tmd Verfass,mgsgeschichte, 2° éd., Frankfurt,
Suhrkamp, 1992, p. 143: « // [l'Etat de droit] appartient à ces notions-sas, dom la signification séman-
tique est vag11e et qui, de façon "objective'; pris en eux-mêmes ('objektiv" atts sich heraus), ne se laissent
jamais déjinir de maniere exha11stive. !Is sont plutôt ouverts à l'injluence des conceptions théoriques jluc-
tuantes sur l'État et la constitution et, partant, s11jets à des concrétisations variables, sans tolllefois se trans-
fonner completemem du poirzt de ·vue de leur conter111, en perdant leur contin11ité et en se réd11isant à une
simple coquille vide (Leerfomiel}. » Sur l'aspect dynamique et mouvant du concept, cf. O. MAYER,
De11tsches lfrwaltungsrecht, 1" éd., Leipzig, Duncker & Humblot, 1895, t. I, p. 61; J. CHEVAL-
LIER, « L'Etat de droit », RDP, 1988, p. 319.
44. Towne v. Eisner, 245 U.S. 372,376 (1918): « A word is nota crysta~ transparent and 11nchanged;
it is the skin ofa living thought and may vary greatly in colar and contem according to the cirmmstances
and the time in which it is 11sed »; cité par W.M. REISMAN, « Sovereignty and Human Rights in
Contemporary Internacional Law », AJIL, vol. 84, 1990, p. 873.
8 Introduction Introduction

science juridique ne saurait dane se passer completement des « mots caottt- le cas de la do
chouc » • 5 - tant le droit en est imprégné -, elle pourrait, en revanche, en réduire débarrasser du
le nombre.
À ce titre, la célebre critique de Hans Kelsen (1881-1973), qui a dénoncé le
Rechtsstaat comme un banal « pléonasme » 41', prend un relief particulier. Trop
souvent écartée d'un revers de main, comme s'il s'agissait d'une idée soit scan-
daleuse soit « trivia/e » 47 , elle mérite pourtant qu'on s'y attarde car elle éclaire 8 La troisieme e
d'un autre jour certains silences. Kelsen se fait en effet, avec la rigueur qu'on lui sa conclusion,
conna1t, le porte-parole d'un sentiment latem, partagé non seulement par cer- qui se situait,
tains positivistes- on pense surtout à GeorgJellinek (1851-1911)-, mais encare En 1986, à un
par certains protagonistes de l'école du droit naturel du vórmarz. Des le début, cédé la place à
un auteur libéral aussi prestigieux que Carl Rodecker von Rotteck (1775-1840) l'abandon pu1
se montre réservé sur la valeur heuristique du terme, introduit par son collegue plication et l';
Carl Theodor Welcker (1790-1869). 11 récuse la classification welckérienne des bien qu'il fig,
États en « États despotiques », « États théocratiques » et « États de droit » et préco- ticle 23 al. 1 e
nise, en lieu et place1 une grille analytique axée s,ur les deux concepts de « Répu- propre 5". Sa p
blique », au sens d'Etat, et de« despotisme » 48 • A la fin du XIX' siecle, le terme tiser en un se
Rechtsstaat disparait d'ailleurs presque completement des ouvrages consacrés tude de princ
au droit constitutionnel et à la théorie générale de l'État 4'. L'école positiviste la Loi fondan
fondée par Carl Friedrich Gerber (1823-1891) et Paul Laband (1838-1918) privi-
9 D'une part, (
légie, en effet, le concept de la personnalité juridique de l'État, du Staat, au détri- cela vaut ausi
ment du Rechtsstaat. À la lumiere de ces doutes récurrents sur le Rechtsstaat, on un texte de d
comprend mieux les aléas qui ont affecté le parcours de son homologue français. tations et le
lntroduit en tant que concept de droit français par Léon Duguit (1859-1928) en Rechtsstaat,
190r°, l'État de droit disparait peu à peu dans les années 1930 pour ne resurgir constitution
qu'à la findes années 1970. Même à l'heure actuelle, la doctrine française est divi- procédure de
sée entre ceux qui y voient le paradigme du nouveau droit constitutionnel 51 et lement dans
ceux qui l'ignorent 52 • On peut même en rapprocher, toutes proportions gardées, du 13 janvie
mule de« B
tants de la d
45. L'expression d'Edmond P,icard (Le droit p11r, Paris, 1908, p. 127) est citée par P. CUCHE, « Pour ticle 1", afir
une meilleure terminologie. A propos d'un nouveau livre de philosophie du Droit », APD, 1931, officiel j ust
p. 198.
46. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, réimpr. de la 2' éd. (1960), Wien, Õsterreichische Staats-
druckerei, 1992, p. 314; id., Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la 1" éd. de 1925, Wien, Õstereichische
Staatsdruckerei, 1993, p. 44 et p. 91. Le caractere pléonastique du Rechtsstaat a été également souligné,
dans une optique toutefois jusnaturaliste, par W. WERTENBRUCH, « Erwagungen zur materiellen 53. Cf R.W. E
Rechtsstaatlichkeit », in Festschrift fiir Hennann ]ahrreiss, Kõln, Heymann, 1964, p. 488. 54. Ph. KUN
47. N. MacCORMICK, « Der Rechtsstaat und die rule of law »,]Z, 1984, p. 67. der B11ndesrep1
48. C. v. ROTTECK, Lehrb11ch des Vermmftrechts rmd der Staatswissenschaften, I" éd., Stuttgart, 55. D.MEKI
Franck, e. 1, 1829. Stuttgart, 198
49. Cf R. THOMA, « Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft », JõR, vol. 4, 1910, cf K. SOBO"l
pp. 196-218. , Mohr, 1997, f
50. L. DUGUIT, Manuel de droit constiwtionnel. Théorie générale de l'Etat - Organisation politiq11e, 56. Pour une
1" éd., Paris, Fontemoing, 1907. .. ning and Scof
51. Cf par ex., L. FAVOREU, P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, A. ROUX, tenn {tenne p,
O. PFERSMA~, G. SCOFFONI, Droit constit11tionnel, 1" éd., Paris, Dalloz, 1998, pp. 49-485 57. Cf S. Bl
(« livre 1- L 'Etat de droit »). alii (dir.), Rec
52. Cf la critique, dans une optique kelsénienne, de M. TROPER, « Le concept d'État de droit », 58. Jbid. La i
Droits, n" 15, 1992, pp. 51-63. caie:• La Co
 Introduction
:Jletemem des « mots caout-
1rrait, en revanche, en réduire
[881-1973), qui a dénoncé le
d ~n :elief particulier. Trop
ag1ssa1t d'une idée soit scan-
>n s'y attarde car elle éclaire
fet, avec la rigueur qu'on lui
tagé non seulemem par cer-
c (1851-1911) -, maisencore
l du vónndrz. Des le début
:e~ von R~tteck (1775-1840)
\ _mtr~dun par son collegue
;s1fic~t1on welckérienne des
~t « Etats de droit » et préco-
es deux concepts de « Répu-
fin du XIX' siecle, le terme
:n~ des ouvrages consacrés
l'Etat'". L'école positiviste
l La~and (1838-1918) privi-
de l'Etat, du Staat, au détri-
rrents sur le Rechtsstaat, on
:le son homologue français.
éon Duguit (1859-1928) en
nées 1930 pour ne resurgir
1 doctrine française est divi-
1 droit constitutionnel" et
outes proportions gardées,
) est citée par P. CUCHE « Pour
osophie du Droit », APD, 1931,
, Wien, Õsterreichische Staats-
d. de 1925, Wien, Õstereichische
htsstaat a été égalemenr souligné,
I, « Erwagungen zur materiellen
rmann, 1964, p. 488.
'., 1984, p. 67.
vissenschafien, 1~ éd., Stuttgart,
ssenschaft ", JõR, vol. 4, 1910,
l'État - Organis,1tion politiqtte,
, J.-L. MESTRE, A. ROUX
Paris, Dalloz, 1998, pp. 49-485
« Le concept d'État de droit ",
Introduction 9
le cas de la doctrine anglaise qui, apres la seconde guerre mondiale, a failli se
débarrasser du concept de rufe of law 5'.
C. Des expressions synthétiques,
tiraillées entre le vide et le trop plein
8 La troisieme critique, énoncée dans la célebre these de Philip Kunig 5', est, de par
sa conclusion, le pendam au niveau de la dogmatique juridique de celle de Kelsen,
qui se situait, quant à elle, sur le plan de la théorie générale du droit et de l'État.
En 1986, à un moment ou en Allemagne l'euphorie des années d'apres-guerre a
cédé la place à une atmosphere de « crépuscule du Rechtsstaat » 5\ Ph. Kunig prône
l'abandon pur et simple du terme de Rechtsstaat pour tout ce qui concerne l'ap-
plication et l'interprétation de la Loi fondamentale. Selon lui, le mot Rechtsstaat,
bien qu'il figure dans l'article 28 al. 1 et, depuis la révision de 1992, dans l'ar-
ticle 23 al. 1 de la Loi fondamentale, serait dépourvu de toute valeur dogmatique
propre 56 • Sa présence serait superfétatoire, puisque son rôle se réduirait à synthé-
tiser en un seul terme - sans y ajouter quoi que ce soit sur le fond - une multi-
tude de principes, de sous-principes et de regles énoncés ailleurs dans le corps de
la Loi fondamentale. Deux arguments s'entremêlent dans cette critique.
9 D'une part, en l'absence de toute "valeur ajoutée", le vocable Rechtsstaat- mais
cela vaut aussi pour les autres termes - n'a pas véritablement lieu de figurer dans
un texte de droit positif. Cette conclusion théorique est corroborée parles hési-
tations et les doutes de certains constituants. Ainsi, en Suisse, l'expression
Rechtsstaat, employée par la doctrine mais ignorée jusqu'alors par le droit
constitutionnel positif, a fait l'objet de divers rebondissements au cours de la
procédure de révision totale de la Constitution fédérale de 1874. Memionné seu-
lement dans l'en-tête de l'article 104 du projet de constitution, dans sa version
du 13 janvier 1995, le terme dispara1t peu apres, pour être remplacé par la for-
mule de « Bindung an das Recht (soumission au droit) » 57 • Alors que les représen-
tants de la doctrine proposent, au contraire, son inscription solennelle dans l'ar-
ticle 1", afin d'en souligner le caractere fondamental 58 , les rédacteurs du projet
officiel justifiem son omission en arguam de l'ambigui"té d'un terme qui soit
53. Cf R.W. BLACKBURN, « Dicey and the Teaching of Public Law », PL, 1985, pp. 679-694.
54. Ph. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip. Úberleg11ngen 211 seiner Bede11t1mgfür das Verfassungsrecht
der B11ndesrep11blik Deutschland, Tübingen, Mohr, 1986.
55. D. MERTEN, « Rechtsstaatsdammerung », Festschrifi zwn 70. Geb11rtstag von R11dolf Samper,
Stuttgart, 1982, p. 35 ss. Sur !' évolution de la perception du Rechtsstaat <lans la doctrine de la RFA,
cf. K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat. Verfass11ngs- zmd verw,1lttmgsrecht!iche Aspekte, Tübingen,
Mohr, 1997, pp. 1-12.
56. Pour une critique similaire du terme ruleoflaw, cf G. MARSHALL,« The Rule ofLaw. Its Mea-
ning and Scope », CPP], n" 24, 1993, pp. 43-50. L'auteur qualifie le concept de mleoflawd'« 11mbrella
tenn {tenne parapluie) » (p. 43).
57. Cf S. BREITENMOSER, « Rechtsstaatlichkeit in der Schweiz », in R. HOFMANN et
alii (dir.), Rechtsstaatlichkeit in E11ropa, op. cit., p. 44.
58. Ibid. La faculté de droit de l'université,de Bâle avait soumis un projet dom l'arricle 1 ai. 1 énon-
cait : « La Confédération helvétiq11e est 1111 Etat de droit démocratique, Jédéral et social. »
UFR8S .
,ACULDA0E DE DlfE111
BIBLIOTECA
 10 Introduction Introduction

énonce une évidence, soit prête à confusion ;•'. Par la suite, il est néanmoins réin-
troduit dans la discussion et figure ainsi dans l'en-tête de l'article 5 de la nouvelle
Constitution suisse du 18 avril 1999, article qui définit divers aspects du principe
de juridicité "º.
11 Sous le termé
10 À ce premier aspect de la critique de Ph. Kunig s'ajoute un second qui met en se cache un r
évidence les difficultés pratiques engendrées par la nature synthétique du complexité,
concept de Rechtsstaat. Même réduit au statut de simple « faisceau d'éléments méthode de
(SammelbegrifJ} »"1, le Rechtsstaat continue à poser probleme en raison de son comme onle
ampleur qui est de plus en plus difficile à ma1triser : incorporam en son sein des torique, com
éléments extrêmement hétéroclites, allant des principes les plus généraux jus- l'objet, mais,
qu' aux regles juridiques les plus techniques, il ne cesse de s'étendre sans qu'au- l' État de dro
cune limite ne soit perceptible. Katharina Sabota a ainsi identifié pas moins de même, en ta1
142 normes que la doctrine allemande de droit public met en corrélation avec le chaos d'imp1
Rechtsstaat"2• Eu égard à la multiplicité et à la généralité des éléments constitu- rechercher l'
tifs du Rechtsstaat, parmi lesquels figurem, entre autres, la définition du droit, le des apparenc
concept des droits fondamentaux, la constitution, la hiérarchie des normes, la entre mot et
séparation des pouvoirs, le principe de sécurité juridique, sans oublier le prin- de repere, UI
cipe de légalité de l'administration, voire l'idée de démocratie, etc., il est peu pro- enquête.
bable qu'il existe un seul probleme juridique qui ne touche, d'une maniere ou
d'une autre, au Rechtsstaat. Celui-ci est susceptible d'englober tout le droit
A. I
public, voire privé. Son étude serait strictement parlam infinie : on pourrait ainsi
rédiger mille ouvrages encyclopédiques sans jamais épuiser le sujet 63, et sans
12 Comme l'a
avoir besoin à la limite d'utiliser le terme, si ce n'est dans le titre de la collec-
blems (. .) st,,
tion '". Tiraillé entre le vide et le trop plein, entre le rien et le tout, le Rechtsstaat
de Recht, d' 1
se prête des lors, en pratique, à un traitement doctrinal à géométrie variable 6\
suscite une
répond gue
ne s'impose
59. Ibid., p. 45. Voir aussi p. 49. , soum1s au (
60. « Art. 5 - Fondements d'une ,1ction confonne à l'Et<1l de droit (Grrmdsãtze rechtsst<1<1tlichen H<111·
delns). 1. Le droít est le fondement et l<1 limite de 1'<1ctio11 étatiq11e. - 2. L 'action étatiq11e doit po1m11ivre subordinati1
l'intérêt général et être proportiomiée. - 3. Les organes étatiques et privés agissem se/on le príncipe de civil e serai t
bonne foi. - 4. La confédération et les cantons respectent le droit intemational. ,, [trad pers.] Pour le Or, on porn
texte allemand, cf R. SCHWEIZER, « Die erneuerte schweizerische Bundesverfassung vom
18. April 1999 ",jõR, 2000, pp. 263-309. rôle éminer
61. Ph. KUNIG, op. cit., p. 15 (trad. litt. : notion additive). de structun
62. K. SOBOTA, op. cit., pp. 27-259. Voir la liste intégrale ibid., pp. 254-257. et/ou résult
63. K. SOBOTA, op. cit., p. 4, cite l'avis désabusé de Helmut Ridder. Cf G. MARSHALL, op. cit.,
p. 50. pas le droit
64. G. MARSHALL, op. cit., p. 50. de penser q
65. K. SOBOTA, op. cit., p. 444 ss et p. 523, élimine ainsi le concept de la démocratie et, surtout, sont, au co1
celui des droits fondamentaux du Rechtsstaat, ce qui est assez peu orthodoxe. On notera également
que les auteurs allemands sont divisés sur la localisation du principe de la séparation des pouvoirs : sageables : i
cenains l'étudient dans le cadre du principe démocratique; d'autres !e rangem dans le concept du les deux so1
Rechtsst<1<1l; enfin, un troisieme groupe le met à part, à côté du principe de démocratie et de celui du
Rechtsstaat (cf les renvois chez E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Demokratie ais Verfassungsprinzip ",
in id., S1<wt, Verfasszmg, Demokratie. S111dien z11r Verf,1ss1111gstheorie zmd 211111 Verfasszmgsrecht, 2· éd.,
Si l' on se plac
Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 369 note 369). Du côté anglais, on remarquera la position originale
constitue un é
de J. JOWELL (op. cit.) : bien qu'étant une des figures de proue du « liberal normativism ,,
oflaw, contra:
(M. LOUGHLIN, Pub/ic L1w ,md Political Theory, Oxford, Clarendon, 1992, chap. 8 et 9), c'est-à-
66. R.C. van
dire du nouveau courant doctrinal qui met les droits de l'homme au cceur du droit, il définit le
67. Cf !'anal;
concept de mie oflaw de façon formelle, en mettant la problématique des droits de l'homme à part.
 lntroduction
a suite, il est néanmoins réin-
te de l'article 5 de la nouvelle
nit divers aspects du principe
1joute un second qui met en
r _la nature synthétique du
simple « faisceau d'éléments
f robleme en raison de son
mcorporant en son sein des
tcipes les plus généraux jus-
~sse de s'étendre sans qu'au-
ainsi idemifié pas moins de
rc met en corrélation avec le
·alité des éléments constitu-
res, la définition du droit le
a hiérarchie des normes' la
dique, sans oublier le p;in-
nocratie, etc., il est peu pro-
: touche, d'une maniere ou
e d'englober tout le droit
nt infinie: on pourrait ainsi
: épuiser le sujetº3, et sans
,t dans le titre de la collec-
ien et le tout, le Rechtsstaat
na! à géométrie variable 65 •
Gmndsãtze rechtsstaatlichen Han-
'. L 'a_clion étatique doit potmttivre
)rz•ves _agzssent selon le príncipe de
e":atzonal. " [trad pers.] Pour le
ensche Bundesverfassung vom
). 254-257.
er. Cf G. MARSHALL, op. cit.,
~pt de la démocrarie et surrour
rrhodoxe. On notera é~alemen;
e de la sépararion des pouvoirs :
~ le rang,enr dan~ le concept du
ipe de democrat1e et de celui du
kratie ais Verfassungsprinzip ",
,nd zttm Verfassrmgsrecht, 2·· éd.,
emarquera la position originale
ie du « liberal normativísm ,,
lon, 1992, chap. 8 et 9), c'est-à-
au Ca!ur du droit, il définit le
e des droits de l'homme à pare.
lntroduction 11
I
§ 2. L 'ETAT DE DROIT ENTRE MOT ET CONCEPT,
ENTRE THÉORIE ET DOGMATIQUE
11 Sous le terme État de droit, ou plus exactement sous les trais termes ici étudiés,
se cache un na!ud de questions dont l'enchevêtrement est la source même de Ia
complexité, mais aussi de la richesse du sujet. La difficulté naí't à la fois de la
méthode de recherche et de son objet. Non seulement la méthode se doit,
comme on le verra, d'être pluridisciplinaire, afin de saisir les diverses facettes his-
torique, comparative, sémantique, théorique et, last but not least, dogmatique de
l'objet, mais, en outre, elle s'applique à un objet aussi fuyant que le discours de
l'État de droit, dom les frontieres semblent évanescentes et dont l'existence
même, en tant que concept scientifique, est mise en doute par c_ertains. Face à ce
chaos d'impressions, ou toutes les pistes se brouillent, le scientifi.que est tenté de
rechercher l'objet tant convoité dans une réalité, de traquer, au-delà des mots et
des apparences, la chose dont il pressent vaguement l'existence. Orla distinction
entre mot et chose est d'un usage malaisé en droit. Pour l'instant, le seul point
de repere, un tant soit peu sur, est le mot, et c'est de lui que doit partir notre
enquête.
A. De la distinction entre mot, concept et chose en droit
12 Comme l'a dit si finement l'historien belge R.C. van Caenegem, « the pro-
blems (. ..) start with the very word »''''. La combinaison des deux mots de Staat et
de Recht, d'État et de droit, qui est précisément absente dans le syntagme anglais,
suscite une foule d'interrogations auxquelles l'expression, en elle-même, ne
répond guereº'. L'usage du génitif autorise différentes lectures dont aucune
ne s'impose de façon évidente. Ainsi, le Rechtsstaat peut signifier que l'État est
soumis au droit, ce qui indiquerait un rapport d'hostilité, d'extériorité et de
subordination entre les deux : alars que le respect du droit au sein de la société
civile serait assuré, le véritable défi consisterait à faire plier la puissance publique.
Or, on pourrait également arguer que la formule État de droit met en exergue le
rôle éminent joué par l'État dans la défense du droit. C'est de l'État, et non pas
de structures politiques infra- ou supra-étatiques, que découle le droit positif
et/ ou résulte la protection du droit naturel. L' État de droit signifierait alars non
pas le droit contre l'État, mais le droit à travers l'État. li serait également loisible
de penser que le droit et l'État ne sont pas extérieurs l'un à l'autre, mais qu'ils
sont, au contraire, intimement imbriqués. Diverses hypotheses sont alars envi-
sageables : soit l'État se situe dans le droit, soit le droit se situe dans l'État, soit
les deux som identiques, constituam les deux faces d'une même médaille. Quoi
Si l'on se place enfin sur un plan comparatif, on remarquera que le droit inr,ernational et européen
constitue un élément central des théories françaises et surtout anglaises de l'Etat de droit et de la mie
oflaw, contrai remem à la doctrine aliem ande du Rechtsstaat.
66. R.C. van CAENEGEM, « The "Rechtsstaat" in Historical Perspective ", op. cit,, p. 185.
67. Cf l'analyse de K. SOBOTA, op. cit., p. 20.
 12 Introduction Jntroduction

qu'il en soit, il faudrait au préalable définir de quel droit il est question dans l'impact décis
l' État de droit: du droit positif, du droit naturel ou des deux? A fortiori, compre comprendre 11
tenu de ces interrogations sur l'État de droit, quel peut être l'inrérêr théorique anglais er frar
de formules dérivées telles que la Communauté de droit ou l' Union de droit? XVII' er XVIII'

13 L'ajout du préfixe Recht ou de la particule dedroit n'a logiquement de sens qu'au théorique. 11
regard d'une certaine définirion du terme de Staat. Il serair absurde et parfaite- sémanrique p
menr redondant de préciser la nature juridique d'un État qui, en soi, est déjà un la République
« être de droit »"'. On aboutirair ainsi à un pléonasme, peu importe d'ailleurs gue vole en éclati
l'on soit positivisre ou jusnaturaliste. Par conséquent, l'usage du synragme Etat emprunte sa
de droit nécessite au préalable une réflexion sur ce qu 'esr l'État au sens juridique, sens des rroii
si l'on veur éviter un « brouillage conceptztel ,,w_ Car, à force d'opposer le Rechs- qu'à rravers 1
staat à l'« État despotique » 70 , à l'« État de police » 71 , à l'« État de puissance » 71 , à 14 Un rel souci
l' « État total » 7·' er, depuis la fin de seconde guerre mondiale, à l' « État totali- aucun intérê
taire » dom l'« État nazi», on ne sait plus ce qu'est l'État, le Staat. De même, la inserir dans 1
formule qui est censée désigner l'antithese de l'État de droit par le biais de l'ad- droitn, un d
joncrion d'une parricule négative - ce qui donne en allemand le « Unrechts- En changear
staat » et, en français, l' « État de non-droit » - laisse l' observateur perplexe : à lui et/ou le drc
de savoir si la négarion vise exclusivement l'élémenr juridique - ce qui voudrair qu'esr le dro
dire qu'un Unrechtsstaat est encore un Érat, quoique un État sans droit 7' - , ou les mots pui
si elle s'applique également à l'élémenr ératique, auquel cas le Unrechtsstaat ne plus forte r:
serait même plus un État 7'. incarnation
Le juriste continental est, en effet, censé manier er le concepr d'État et celui choses, que 1
d'État de droit alors que, à l'heure actuelle, le juriste anglais les ignore tous avoir besoir
les deux. Pourtant, au XVII' siecle, les rhéoriciens de la doctrine classique de la phorograph
common law, rels que Sir Edward Coke (1552-1634) et Sir Marrhew Hale er l'Étar sor
(1609-1676), et les représentants anglais de l'école du droit naturel moderne travers les n
employaienr couramment les expressions de Commonwealth (République) et de chose pose
State. Ils disposaient même d'une formule quasi identique au Rechtsstaat, à savoir n'existe poi
le « lawful Go-vernment » de John Locke (1632-1704)7'·. Le syntagme mle of law pour prend
ne s'impose chez les juristes d'outre-Manche qu'au cours du XIX' siecle, sous linguistiqu1:
c'est-à-dire J
relations ª"
68. R. CARRÉ DE MALBERG, Contrib11tion à la théorie générale de l'Érat, spécialement d'apres les
données foumies p,,r !e Droit constit11tio,nnel frança is, Paris, réimpr. de l' éd. de 1920, éd. CNRS, 1962,
e. I, p. 9. II s'agit de la défipition de l'Etat comme personne juridique. 77. Cf N. BI
69. J. CHEVALLIER, L'Etat de droit, op. cit., p. 129. Paris-Bruxell,
70. C.T. WELCKER, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, philosophisch 1md nach den 78. Cf H. K
Gesetzen der merkwürdigsten Võlker rechtshistorisch entwicke!t, Giessen, sans indication de l'édireur, « La signifirn 1

1813. c01nme un J.1 i

71. O. MAYER, Deutsches Verwalt11ngsrech1, 2' éd., München, Duncker & Humblot, e. 1, 1914. propriétés na 1
72. F. DARMST ÃDTER, Rechtssta<1t oder Machtssta,11 ?, 1932. 79. G. BURI
73. A. BRUNNER, Rechtsst,wt gegen Tot<1lstaat, 1948. , 80. Derriere
74. Cette lecture est suggérée par la suucture sémantique de l'expression française Etat de non-droit. concept et L
75. Ce doure él)1erge surtout au sujet du Unrechtssta<1t, la négarion précédant à la fois le terme de R. KOSELL
droit et celui d'Etat. Deutschland.
76. Cf J. LOCKE, Two Treatises of Govemment, préf. et notes de I>._Laslett, Cambridge, Cam- querre ou le 1
bridge UP, 1994, p. 137; Livr. II, chap. VIII, p. 333; chap. XVII, p. 397. A l'épo9ue, le terme govem- est l'objet d~
ment avait une significarion rres large et constituait un synonyme de celui d'Etat. II exisrait égale- mifere péris5<
ment en France un terme synonyme, à savoir le « droit gouvemement,, de Jean Bodin (1530-1596). [Larousse ili
 Introduction
:l droit il est question dans
les deux? A fortiori, compte
)eut être l'intérêt théorique
roit ou l' Union de droit?
a logiquement de sens qu' au
:q serait absurde et parfaite-
Etat qui, en soi, est déjà un
\ peu importe d'ailleurs 9ue
tt, l'us~ge du syntagme Etat
1'est l'Etat au sens juridique,
, à forse d' opposer le Rechs-
à l' « Etat de puissance
,
» 71 à
' 14 Un tel souci pour les mots ne releve pas d'un exercice depure philologie, sans
mondiale, à l' « Etat totali-
'État, le Staat. De même, la
de droit parle biais de l'ad-
en allemand le « Unrechts-
'observateur perplexe: à lui
juridique - ce qui voudrait
: un Etat sans droit 7' - , ou
quel cas le Unrechtsstaat ne
:t le concept d'État et celui
iste anglais les ignore tous
: la doctrine classique de la
,34) et Sir Matthew Hale
du droit naturel moderne
mwealth (République) et de
ique au Rechtsstaat, à savoir
'. Le syntagme rufe of law
171
cours du XIX" siecle, sous
1e del 'État, spécialement d'apres les
de l'éd. de 1920, éd. CNRS, 1962,
que.
>!rafe, philosophisch zmd nach den
~ssen, sans indication de l' éditeur,
)uncker & Humblot, t. 1, 1914.
·ession française Étal de non-droil.
,n précédam à la fois le terme de
de P.,Laslett, Cambridge, Cam-
397. A l'épo9ue, le terme govem-
~ de celui d'Et,ll. II existait égale-
zent » de Jean Bodin {1530-1596).
Introduction 13
l'impact décisif de la théorie de Dicey. C'est pourquoi il est indispensable, pour
comprendre les variations de la terminologie scientifique des juristes allemands,
anglais et français, de remanter à la philosophie des Lumieres, à l'époque des
XVII" et xvm< siecles ou l'Europe a connu une forte unité tant sémantique que
théorique. Il conviem de replacer les trais termes ici étudif s dans un champ
sérnantique plus large ou gravitem d'autres notions, dont l'Etat (Staat, State) et
la République (Republik, Commonwealth). Cette unité sémantique de l'Europe
vale en éclats à partir du XIX' siecle quand chaque science juridique nationale
emprunte sa propre vaie et se forge s~ propre terminologie. Le sens ou le non-
sens des trais termes de Rechtsstaat, Etat de droit et rufe of law n'apparait dane
qu'à travers l'histoire, une histoire qui est nécessairement comparative.
aucun intérêt pour le droit, et surtout le droit positif. Le droit est, au contraire,
inscrit dans les mots; il est même essentiellement, selon certains théoriciens du
droitn, un discours dont la seule spécificité réside dans son caractere normatif.
En changeant les mots, en introduisant un mot jusque-là ignoré par la doctrine
et/ou le droit positif, on risque dane de modifier la perception de cet objet
qu'est le droit et l'État. Car le droit, en tant qu'entité abstraite, n'existe que dans
les mots puisqu'aucune réalité factuelle nele résume entierement 78 • Cela vaut à
plus forte raison pour l'État, qui est, et reste une pure idée 7' nonobstant son
incarnation dans des représentants ou organes. Ni l'un ni l'autre ne sont des
choses, que l'on pourrait identifier, observer et décrire de façon empirique sans
avoir besoin à la limite de mots, comme le fait, par exemple, le chercheur qui
photographie une nouvelle espece animale qui n'a pas encare de nom. Le droit
et l'État sont des constructions de l'esprit, et l'esprit raisonne nécessairement à
travers les mots. Il s'ensuit qu'en droit la distinction courante entre le mot et la
chose pose quelques difficultés'º. Car la "chose" qu'est supposé être le droit
n'existe point. Il n'y a qu'un concept du droit, qui, à son tour, a besoin de mots
pour prendre forme. Comme l'a dit Uberto Scarpelli: « L'expression, l'expression
linguistique, est l'apparence, le son, l'événement sensible, porteur de la signification,
c'est-à-dire posé par la coutume ou une convention. Elle se trouve dans un systeme de
relations avec d'autres expressions linguistiques et avec des entités non linguistiques,
77. Cf N. BOBBIO, Essais de théorie d11 droit, trad. M. Guéret & C. Agostini, préf. R. Guastini,
Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1998.
78. Cf H. KELSEN, Théorie p11re d11 droil, 2' éd., trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 3 :
« La signification juridique d'zm acte n 'est pas une propriété qui se laisse sans plus saisir en lu~ considéré
com me zm fail extérieur, parles sens, - la vue 011 l'ouie -, à la façon dom som perç11es, par exemple, les
propriétés nawrelles des c9rps, telles que couleur, dureté, poids. »
79. G. BURDEAU, L'Etat, Paris, Seuil, coll. points, 1970, p. 14.
80. Derriere ce binôme se cache en vérité un tryptique, à savoir la distinction entre le mot, le
concept et la chose. C/ R. KOSELLECK, « Einleitung », in O. BRUNNER, W. CONZE &
R. KOSELLECK, Geschichtliche Grzmdbegriffe. Historisches Lexikon ztff politisch-sozialen Sprache in
Deutschland, Stuttgart, Klett, t. I, 1974, p. xxii. Le mot est le signe linguistique, autrement dit l'éti-
quette ou le label. Le concept est la définition en termes généraux de la signification du mot. La chose
est l'objet désigné, du mamem qu'il existe empiriquement. Exemple: le rhinocéros {mot}; « mam·
mifere périssodactyle des régions chaudes, camctérisé par la présence d'une 011 deux carnes mr l,1 face »
[Larousse illustré, 1983] (concept); la chose : !'animal vu ou rencomré en savanne ...
 14 lntroduction Introduction

ce qui constitue précisément la signification; le concept pettt être compris comme la qui reste plu
signification portée par une certaine expression linguistique, mais il peut éventuelle- l'étanchéité é
ment en même temps être également porté par d'autres expressions dijférentes dtt de saisir la n,
monde sensible ou bien se présenter comme la signification commune d'une classe on peut dist
d'expressions synonymes. » ' 1 La signification est nécessairement véhiculée par un concept non
ou plusieurs mots, mots qui peuvent être synonymes et, partam, redondants. La visé, en dem
distinction entre mot et chose ou, plus exactement, entre mot et concept, entre matériel "·. D
signifiant et signifié, a clone une valeur heuristique lorsque l'on est en présence de droit sup1
d'un nouveau terme, tel l'État de droit, et qu'il s'agit de savoir s'il déJigne la égard, le gra
même "chose" ou autre "chose" qu'un terme ancien, tel par exemple l'Etat. comme elle ·
autrement d
B. De la distinction entre concept doctrinal jusnaturalist1
la personna
et concept de droit positif
Samuel Puf,
15 Le droit étant inserir dans les mots, pour appréhender le droit, il faut par consé-
nuel Kant (1
quent saisir le sens et le statut des mots qui sont censés le véhiculer. Aussi faut- ajouter à ces
il commencer par situer et différencier les mots, selon qu'il s'agit d'un terme qu'elle a récz
figuram dans un texte adopté parle législateur"', dans une décision de justice'3 concept, po
ou dans l'ouvrage d'un juriste scientifique". De là découle la distinction, déga- celui de l'au
gée notamment par Charles Eisenmann, entre un concept doctrinal et un nom1e -, re
concept de droit positif 85 • De ce point de vue, les interrogations soulevées en effet, en lui
Allemagne par le Rechtsstaat sont plus vastes que celles suscitées par le discours Cela expliq1
de l'État de droit ou de la rule oflaw. Tous les trois sont des concepts relevam de de Jellinek e:
l'inverse, si
la théorie générale du droit et de l'État, qui, en tant que tels, influem sur la dog-
som les élé
matique du droit positif, puisque la premiere fournit les outils méthodologiques
Quels en se
à la seconde. Or le terme Rechtsstaat est, en outre, inscrit dans le texte constitu-
risques der
tionnel positif: il est clone, en lui-même - du moins selon l'avis de la majorité
sait en 194:
des juristes d'outre-Rhin -, une norme de droit positif.
égard à une
16 Au niveau de la théorie générale du droit et de l'État, les trois termes soulevent À celas',
d'épineuses questions. Ainsi qu'on l'a vu, ils appellent une réflexion sur ce qui est celu
qu'est l'État au sens juridique et, par conséquent, sur ce qu'est le droit. On ne elles indifü
saurait faire !'impasse sur le "vieux" débat entre jusnaturalisme et juspositivisme tielles? Qrn
que du rôle
81. U. SCARPELLI, Q11'est-ce que le positivismej11ridiq11e? (1965), trad. de !'irai. par C. Clavreul, droit? Nul
préf. L. Gianformaggio, Paris, Bruxelles, LGDJ, Bruylam, 1996, p. 4. d' ailleurs le
82. Exemple: le Rechtsstaat (depuis 1949) ec le principe de prééminence d11 droit (CEDH). juridicisatic
83. Exemple; la Com:nuna11té de droit, notion créée de façon prétorienne par la Cour de justice des
Communautes europeennes.
84. Exemple: le Rechtsstaa~ (avam 1949), la mie oflaw (excepcion faice de quelques rares évocations
dans la jurisprudence) ec l'Etat de droit.
85. Ch. EISENMANN, « Quelques problemes de méchodologie des définitions ec des classificacions 86. À cicre d't
en science juridique », APD, 1966, p. 26: « II y a d'abord cel11i 011 le "vocable conceptuel", c'est-à-dire inscicucionnel
q11i doit servir à désigner zm concept, à la façon d'zme étiq11ette 011 d'zm signe ,ilgébriq11e, se tro11ve employé des !ois, en id
dans une "source de droit positif', foi ott jugement, - disons pratiquement aujourd'hui: dans zm acte écrit normacif mat,
qui ém,me d'rme autorité extérie11re à !ui, juriste. Mais tom les concepts 11tilísés par le juriste ne pro- à un certain i1
viennent pas de ces so11rces d11 droit positif, des textes; certains concepts sont élaborés par !ui, et les mots 87. G.JELLI
correspondants choisis par !ui dans son travai! de connaissance systématique d11 droit, aux fins de l'ana- 88. A. BLEC
lyse 011 de la théorie d11 droit. » p. 21.
 lntroduction
-pt pettt être compris comme la
istique, mais il peut éventuelle-
ttres expressions dijférentes du
fration commune d'une classe
essairement véhiculée par un
es et, partam, redondants. La
:, entre mot et concept, entre
lorsque l'on est en présence
'agit de savoir s'il désigne la
n, tel par exemple l'État.
pt doctrinal
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11sés le véhiculer. Aussi faut-
elon qu'il s'agit d'un terme
ms une décision de justice 83
:lécoule la distinction, déga-
n concept doctrinal et un
interrogations soulevées en
lles suscitées par le discours
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les _outils méthodologiques
scnt dans le texte constitu-
s selon l'avis de la majorité
itif.
:, les trais termes soulevent
1lent une réflexion sur ce
r ce qu'est !e droit. On ne
turalisme et juspositivisme
1, trad. de !'irai. par C. Clavreul,
. 4.
2e1:ce d11 droit (CEDH).
>nenne par la Cour de justice des
'aite de quelques rares évocations
is définitions et des classifications
e_ "vocable concept11el~ c'est-à-dire
,tgne a_lgébriq11e, se trouve employé
,nt au;o11rd'htti: dans rm acte écrit
·epts rtt'.fisés -p_ar !e juriste ne pro-
s sont elabores par fu~ et fes mots
,tique du droit, a11x fins de f'ana-
Jntroduction 15
qui reste plus pertinent que jamais. D'une part, cette lig,ne de frontiere, dont
l'étanchéité est toutefois relative, structure le débat sur l'Etat de droit et permet
de saisir la nature spécifique des différentes théories avancées à son sujet. Ainsi
on peut distinguer un concept strictement descriptif de ]' État de droit d'un
concept normatif ou prescriptif, leque! se subdivise, selon !e contenu de l'idéal
visé, en deux catégories : un concept normatif formei et un concept normatif
matériel 81'. D'autre part, toute tentative de reconstruction du discours de l'État
de droit suppose une clarification préalable de sa propre méthodologie. À cet
égard, le grand défi posé par l'école positivisfe est de savoir s'il est possible,
comme elle prétend le faire, de concevoir un Etat d'un point de vue juridique,
autrement dit de fonder l'État de droit, sans avoir besoin d'aucun présupposé
jusnaturaliste. Ainsi, apres avoir, admis !'origine contractualiste du concept de
la personnalité juridique de l'Etat, forgé par Thomas Hobbes (1588-1679),
Samuel Pufendorf (1632-1694), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) et Emma-
nuel Kant (1724-1804), Jellinek n'hésite pas à dire que l'école positiviste « n'a pu
ajouter à ces développements quoi que ce soit de nouveau, si ce n'est évidemment
qu'elle a récusé ses fondements jusnaturalistes » 87 • Or, la validité scientifique du
concept, pour ainsi dire atrophié, de la personnalité juridique de l'État et de
celui de l'autolimitation - ce dernier étant inspiré du príncipe kantien d'auto-
nomie -, reste sujette à des doures, y compris au sein du courant positiviste. En
effet, en lui Ôtant ses fondations, ne condamne-t-on pas tout l'édifice à la ruine?
Cela expliquerait la présence de certains vestiges du droit naturel dans les écrits
deJellinek et d'autres auteurs, vestiges dont le rôle crucial est souvent ignoré. À
l'inverse, si l'on suit le raisonnement de l'école moderne du droit naturel, quels
sont les éléments qui appellent nécessairement une fondation métajuridique?
Quels en sont les défauts et les risques? L' exemple du III• Reich, illustrant les
risques de manipulation non pas tant du positivisme juridique, comme le pen-
sait en 1945 Gustav Radbruch, mais du jusnaturalisme lato sensu, invite à cet
égard à une certaine prudence.
À cela s'ajoute aussitôt un autre probleme, car les deux sont intimement liés,
qui est celui du lien entre la démocratie et l'État de droit. Les deux idées sont-
elles indifférentes, voire hostiles l'une à l'autre ou, au contraire, consubstan-
tie1les? Quelle est la vision de la souveraineté, des pouvoirs poli tiques élus ainsi
que du rôle du juge que véhiculent ceux qui se targuent de l'autorité de l'État de
droit? Nul n'ignore, en effet, que le discours de l'État de droit, quel que soit
d'ailleurs le pays, constitue un ressort majeur du phénomene ·contemporain de
juridicisation ou plutôt de «jurictionnalisation » 88 de la sphere politique. Laplace
86. À titre d'exemple d'un concept normatif formei, on peut citer les théories qui érigem un critere
institutionnel ou procédural, te! que, par exemple, le cqntrôle juridictionnel ,de la constitutionnalité
des !ois, en idéal normatif que se doit de réaliser tout Etat vou Iam être un Etat de droit. Le concept
normatif matériel exige que le comenu des normes positives appliquées aux individus soit conforme
à un certain idéal substantiel, défini, par exemple, en référence à l'idée des droits de l'homme.
87. G. JELLINEK, System de,; mbjektiven õ/Jentlichen Rechte, Freiburg, Mohr, 1892, p. 32.
88. A. BLECKMANN, « L'Etat de droit dans la constitution de la RFA », Pouvoirs, n" 22, 1982,
p. 21.
 16 Introduction lntroduction

préémineme qu'occupe la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans le sys- d'une analyse
teme institutionnel établi par la Loi fondamemale, ainsi que les débats actuels en tique de ces d,
Grande-Bretagne sur l'instauration d'un contrôle juridictionnel des lois - objec- étude compa~
tif partiellemem atteint avec le Human Rights Act de 1998 -, le ,Prouvem à des
degrés divers. De même, le fait qu'en France le discours de l'Etat de droit ait § 3_ ENQ
resurgi de l' oubli à partir de 1977 n' est point anodin'" : s'inscrivam dans le sillage
de l'ascension du Conseil constitutionnel, il rompt justemem avec la tradition
Il conviem
jacobine de méfiance vis-à-vis des juges''º. Il conviem des lors d'idemifier, d'un
étude.
point de vue théorique, les modes de pensée par lesquels les juristes contribuem
à ce processus de légitimation du pouvoir des juges, afin d'en suivre ensuite les
répercussions au niveau dogmatique.
17 À cette optique théorique générale vient s'ajouter une perspective dogmatique
18 La présente ,
particuliere : il s'agit de la situation allemande ou le terme de Rechtsstaat, et cela tive - la sign
vaut mutatis mutandis pour la Communauté de droit et le principe de la préémi- tivement réc1
nence du droit, est consacré explicite~em dans le droit positif. Le Rechtsstaat est s'agit de s'in
ainsi le concept doctrinal qui permet de penser le droit positif, et en premier lieu terme allema
la Loi fondamentale, et, en même temps, il en est une partie imégrame : il est analyse criti1
tout à la fois en dehors du droit positif et dedans. Des lors, une grande partie du l'étranger -
débat tourne autour des implications dogmatiques de cette proclamation solen- , . a' 1
necessaire
nelle : il s'agit de définir exactement le statut, la sedes materiae"' ainsi que le ce terme qu1
contenu de ce terme évoqué dans les articles 28 al. 1 et 23 al. 1 de la Loi fonda- d'une influe
mentale, et qui a fait l'objet d'une vaste jurisprudence de la part de la Cour européen qu
constitutionnelle fédérale. Le défi majeur qui se pose à la doctrine allemande est terre est par
de ma1triser la croissance inflationniste de ce concept qui, de par sa structure, fait qu'elle igno1
figure de poupée russe. Il est clone, selon l'avis de la majorité de la doctrine, au ses particula
moins une norme de droit positif, alors que la Cour y voit, en outre, un prin- originale du
cipe non-écrit, fondé sur l'ordre des valeurs qui précede la Loi fondamentale, continemal1
autrement dit une norme de droit naturel "'. Pour Ph. Kunig, au comraire, le sur ce que s,
terme n'est même pas une norme de droit positif. Il est vrai que la présence d'un ce qui expl
terme dans un texte de droit positif n'est pas en soi suffisame pour lui attribuer ouvrage"".
aussitôt un effet normatif "3. Ainsi, l'inutilité du terme peut découler tamôt

89. Le poim de départ symbolique est le discours que le présidem de la République, Valéry Giscard dique. (cf É. I
d'Estaing, a tenu le 8 novembre 1977 dans les salons du Conseil constitutionnel : « Lnrsq11e chaq11e inS.BRONll
a11torité, de la pl115 mode5te à la pl115 ha11te, 5'exerce 50115 le contrôle d'un j11ge, qui 5'aj511re que cette a11torité cratie, Paris, I'
re5pecte l'ensemble de5 regles de çompétence et de fond <111xq11elfe5 elle e5t tenue, l'Et,11 de droit émerge »; 94. Cf GRE'
cité par J. CHEVALUER, L 'Et<1t de rj,roit, op. cit., p. 128. , L'un des ateli
90. Pour ,ce qui est du discours de l' Etat de droit sous la III· République, cf. M.]. REDOR, De l'Etat (AIDC), orga,
lég<1l à l'Etat de droit. L 'évol11tion des conception5 de l<1 doctrine p11bliciste fr<1nçai5e 1879-1914, préf. lisme et démo,
] . Combacau, Paris/ Aix-en-Provence, Economica/PUAM, 1992. butions som
91. La question du siege du príncipe général du Recht55la<1t s'avere d'un imérêt crucial étam donné 95. II aurait é
qu' en droit constitutionnel allemand toutes les dispositions de la Loi fondamemale ne se trouvem d'autres pays
pas sur un même pied d'égalité, cenaines bénéficiam de la protection accrue de l'article 79 ai. 3. États-Unis nc
dier les concé
Celui-ci soustrait certains príncipes à toute révision constitutionnelle.
96. Unerem
92: ?r?it naturel dom la Cour s'estime être la gardienne, même à l'égard du pouvoir constituam
au terme fran
ongma1re. ,
93. Comme l'a ren;iarqué E. Picard, la Déclaration de 1789, qui fait partie du bloc de constitutionna-
clairemem le
notre réponse
lité, se réfere à« l'Etre 511prême ». Or, pour !'instam, nul auteur n'en a encare déduit une norme juri-
 lntroduction
'é?ér~le allemande dans le sys-
ams1 que les débats actuels en
iridictionnel des lois - objec-
~e 1998 -, le ,rrauvent à des
hscours de l'Etat de droit ait
S9 ,. •
1 . : s mscnvant dans le sillage
,t JUstement avec la tradition
!nt des lors d'identifier, d'un
quels les juristes contribuem
s, afin d'en suivre ensuite les
une perspective dogmatique
'. terme de Rechtsstaat, et cela
it et le principe de la préémi-
·oit positif. Le Rechtsstaat est
oit positif, et en premier lieu
une partie intégrante : il est
es lors, une grande partie du
fe cette praclamation solen-
;edes materiae" ainsi que le
1 et 23 al. 1 de la Loi fonda-
ence de la part de la Cour
! à la doctrine allemande est
· qui, de par sa structure, fait
majorité de la doctrine, au
r y voit, en outre, un prin-
écede la Loi fondamentale
Ph. Kunig, au contraire, 1~
ist vrai que la présence d'un
:uffisante pour lui attribuer
!rme peut découler tantôt
de la_ République, Valéry Giscard
:o_nsmuuonnel : « lorsqtte chaqtte
1 )ltge,quis 'a;mre que cette alltorité
est ten11e, l'Etat de droit émerge »;
lique, cf. M.]. REDOR, De l'État
bliciste française 1879-1914, préf.
d'un intérêt crucial étant donné
Loi fondamentale ne se trouvenr
:tion accrue de l'article 79 ai. 3.
·Ile.
i I' égard du pouvoir constituant
pareie du bloc de constitutionna-
. a encore déduit une norme juri-
Jntroduction 17
d'une analyse théorique, tantôt d'une apprache dogmatique. C'est dans l'op-
tique de ces deux ordres de prablématiques que s'inscrit, par conséquent, cette
étude comparative.
§ 3. EN QUÊTE D'UN SENS ET ENQUÊTE SUR LE NON-SENS D'UN MOT
D conviem à présent de définir plus précisément l'objet et la méthode de cette
étude.
A. L'objet de la recherche
18 La présente étude se prapose d'analyser - et ce dans une optique compara-
tive - la signification et la validité scientifiques du phénomene sémantique rela-
tivement récent en France qu'est le discours de l'État de droit. Autrement dit, il
s'agit de s'interrager sur le bien-fondé de la transposition en drait français du
terme allemand de Rechtsstaat ainsi quedes théories qui s'ensuivirent. Une telle
analyse critique implique intrinsequement, de par son objet, un "détour" par
l'étranger - détour qui n'en est pas un véritablement puisqu'il est le préalable
nécessaire à une meilleure intelligence de l' objet français dénommé État de droit,
ce terme qui est une traduction littérale de l'allemand, et dont le sens est le fruit
d'une influence craisée entre les trais grandes patries du drait constitutionnel
eurapéen que sont l'Allemagne, l'Angleterre et la France". Le cas de l'Angle-
terre est particulierement intéressant sur ce sujet de par ses silences - le fait
qu'elle ignore la référence sémantique à l'État et, afortiori, à l'État de droit - et
ses particularismes insulaires - le fameux esprit de la common law, sa définition
originale du positivisme -, qui dessinent en creux les traits saillants de la pensée
continentale. S'interrager sur ce qu'est l'État de droit revient ainsi à s'interrager
sur ce que sont, par analogie ou par opposition, le Rechtsstaat et la rufe oflaw'',
ce qui explique la juxtaposition de ces trais expressions dans le titre de cet
ouvrage 96 •
dique. (cf. É. PICARD, « Démocraties nationales et justice supranationale. L'exemple europé~n »,
in S. BRONDEL, N. FOULQUIER & L. HEUSCHLING (dir.), Go11vernement des j11ges et démo-
cratie, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 250.)
94. Cf. GREWE & H. RUIZ-FABRI, Droit constit11tionnels e11ropéens, Paris, PUF, 1995, p. 22 ss.
L'un des areliers du 5" congres mondial de I' Association internationale de droit constiturionnel
(AIDC), organisé à Rotterdam du 12,au 16 juillet 1999 sous le titre « Constit11tionnalisme, zmiversa-
lisme et démocratie », portait sur « L 'Etat de droit, !e Rechtsstaat et la rufe oflaw » (Les diverses contri-
butions sont disponibles sur le site internet de l'AIDC : www.frg.eur.nl/pub/iaçl/papers.hrml).
95. II aurait été évidemment intéressant de suivre la trace de la problématique de l'Etat de droit dans
cj'autres pays soit européens (Italie, Suisse, Espagne, pays scandinaves, etc.) soit extra-européens (les
Etats-Unis notammem). Toutefois, les limites inrrinseques à coute recherche nous ont concluir à écu-
dier les concepts !à ou ils ont été conçus originellement, du moins pour ce qui est de l'Europe.
96. Une remarque,sur l'ordre des trois expressions: la préséance accordée, dans le titre de l'ouvrage,
au terme français Etat de droit - suivi parle vocable allemand, puis anglais - a pour but d'indiquer
clairement le lieu de naissance de notre interrogation bien que ce ne soit pas le poim de départ de
notre réponse qui débute, au contraire, avec I' Allemagne (cf. infra n" 28).
 18 lntroduction lntroduction

19 Encore faut-il préciser davantage l'objet et, surtout, les limites de notre enquête, champ d'étuc
qui risque de se perdre dans les méandres de ces trois discours aux frontieres l'État de droi
évanescentes. À ce titre, il importe de définir la trame de la recherche dans ce sera abordé t1
qu'elle a de positif- les interrogations qui servem de fil conducteur, de clé pour
lire et imerpeller le discours de l' État de droit dans ses diverses variantes - et de
négatif- les questions que nous évacuons faute de temps et/ou d'intérêt. En ce
qui concerne le volet positif, notre démarche s'inscrit dans une optique de ce que 20 Afin d'appré
l'on pourrait appeler - par référence aux sciences naturelles -la "recherche fon- dans les trois
damemale" : il s'agit de mettre en évidence le sens, ou le non-sens, de l'expres- lumem large
sion française État de droit à la lumiere, d'une part, des théories sur le Rechtsstaat méthodologi
et la rule oflaw et, d'autre part, de la tradition imellectuelle française de 1789 sur d'une métho
laquelle vient se greffer ce nouveau discours. Quel est, en effet, son apport spé-
cifique à une meilleure compréhension de l'État" - question cruciale eu égard
lº Uneappr
à la critique kelsénienne -, du droit - quel est le lien entre l'État et le droit? et
d' ailleurs quel droit?" - et, enfin, du juge, avec en particulier la question du lien 21 La méthode
entre l'État de droit et la démocratie ''? ignore le sen
Quam au volet négatif, deux bornes om été fixées à la présente étude. D'une le plus fidele
part, elle se limite à étudier les trois discours dans le champ du droit constitu- - le XV' siecl
tionnel et de la science du droit constitutionnel, à l'exclusion notable du droit de droit 1º2 -
administratif. Si cette délimitation matérielle s'imposaii: en raison de l'étendue dans un char
du sujet, elle sera toutefois appliquée avec prudence compre tenu de l'unité du sant, on éca1
droit public, et du droit en général. De ce fait, des incursions en droit adminis- départ un ce
tratif et en droit international et européen s'imposeront à raison de l'influence fié à l'idée e
parfois décisive que ceux-ci om exercé, à certains moments, sur les trois notions aspect(s), et
ici étudiées. Ainsi, pour ne citer qu'un exemple, l'équation faite entre le droit et tions dans le
le juge, entre la norme juridique et la sanction juridictionnelle - qui est l'un des mot(s) a don
vecteurs majeurs de la dynamique actuelle de l'État de droit - a été théorisée de au moins trc
façon paradigmatique en droit administratif par Otto Bahr (1817-1895) et
Otto Mayer (1846-1924), lesquels se som d'ailleurs inspirés du droit privé. Pré-
cisons également que le terme de science du droit constitutionnel est entendu ici
100. Cf l'extr.1
dans un sens large, incluam tout à la fois la théorie générale de l'État, la théorie par A.V. DICE
du droit et la théorie de la constitution stricto sensu. D'autre part, on a exclu du 1nê1ne et toutes j1
rences repérées
De ce point de
101. Cf supra 1
97. Cf G. JELLINEK, Ein ,Verfasmngsgerichtshoffiir Õsterreich, Wien, Héilder, 1885, p. 1: « L'his- 102. H. AHRI
toire tolll entiere de l'!dée d'Etat a11 XIX siecle, on perll la connaftre d'apres la pro/onde mutation q11 'a Brockhaus, 1SE
connnue le concept d'Etat de droit » (cité et traduit par O. JOUANJAN,. Présentation », in id. (dir.), !e discours fran1
Les Figures de l'Etat de droit, op. cit., p. 7). Selon O. BEAUD (« Ouverture : l'hon~eur perdu de l'E- 103. Sur la thi'.1
tat? », Droits, ff' 15, 1992, p. 7 ss), la résurgence contemporaine du di~cours de l'Etat dedroit scelle c/11 droit au niv,
les retrouvailles de la doctrine juridique française avec la théorie de l' Etat. 104. Le fait de
98. Selon l'~rticle 2 de la Déclaration de Copenhague du 29 juin 1990 sur la dimension humaine de explique !e car,
la CSCE, l' Etat de droit implique non pas « simplement une légalitéfonnelle, assurant régularité et cohé- chaque pensée
rence dans l'inst,111ration et la mise en cettvre de l'ordre démocratique, mais bien la justice fondée sur la à l'autre. Ainsi
reconmússance et la pleine dcceptation de la valeur suprême de la personne hmnaine, et g,1rantie par eles de l'influence ê
instiwtions o/frant tm cadre pour son expression la plus complete» (reproduit in E. DECAUX, op. cit., dans !e giron J,
p.230). les doctrines n
99. Çf la Charte de Paris de 1990 (« La démocratie est fondée mr le respect de l,1 personne humaine et dimension eun
de l'Etat de droit »; reproduit in E. DECAUX, op. çit., p. 286) et l'art. 3 de la Déclaration de Copen- explique l'iméi
hague (« La démomaie est 1111 élément inhérent à l'Etat de droit »; reproduit ibid., p. 230). tion ne soit pa,
 Introduction Jntroduction 19

:, les limites de notre enquête, champ d'étude la va,ste question du lien entre le Rechtsstaat et !e Sozialstaat, entre
trais discours aux frontieres l'État de droit et l'Etat-pravidence, sujet qui nous menerait trap Ioin. Celui-ci
rame de la recherche dans ce sera abordé tout au plus de façon incidente et fragmentaire.
de fil conducteur, de clé pour
ses diverses variantes - et de
B. La méthode de la recherche
temps et/ou d'intérêt. En ce
~it dans une optique de ce que
20 Afin d'appréhender les multiples facettes de la prablématique de I'État de droit
aturelles - la "recherche fon-
dans les trais pays, il naus a paru indispensable d'opter pour une démarche réso-
:, ou le non-sens, de l'expres-
lument large. Trais aspects - qui éclairerant à leur tour d'autres traits de la
des théories sur Ie Rechtsstaat
méthodologie - méritent plus particulierement d'être soulignés ici : il s'agit
ectuelle française de 1789 sur
d'une méthode sémantico-analytique, comparative et, enfin, critique.
est, en effet, son apport spé-
- question, cruciale eu égard
en entre l'Etat et Ie drait? et 1º Une approche sémantico-analytique
>articulier Ia question du lien
21 La méthode se doit - puisque l'on est confronté à une expression dont on
ignore le sens - d'être axée sur les mots. li s'agit de suivre à la trace et de décrire
~s à la présente étude. D'une
le plus fidelement possible l'usage qui est fait, depuis à peu pres leur naissa~ce
le champ du drait constitu-
-le xv• siecle pour la mie oflaw 100 , 1798 pour le Rechtsstaat'º 1 et 1868 pour l'Etat
l'exclusion notable du drait
1osait en raison de l'étendue
de droit 1º1 - , des trais expressions en question, qu'il faudra d'ailleurs restituer
dans un champ sémantique plus large 1º' pour en saisir toute l'originalité. Ce fai-
~ compte tenu de l'unité du
sant, on écarte une autre mét~ode qui aurait été de prendre comme point de
ncursions en drait adminis-
départ un certain concept de l'Etat de drait que l'on aurait, par exemple, identi-
!rant à raison de l'influence
fié à l'idée du contrôle de constitutionnalité des lois ou à quelque(s) autre(s)
)ments, sur les trais notions
aspect(s), et dont on aurait pu comparer, de façon systématique 104 , les illustra-
1uation faite entre Ie drait et
tions dans les trais pays à différents moments. La préférence accordée ainsi au(x)
:tionnelle - qui est l'un des
mot(s) a dane des répercussions importantes sur la trame de la recherche, et ce à
ie droit - a été théorisée de
au moins trais égards.
Otto Bahr (1817-1895) et
nspirés du drait privé. Pré-
1stitutionnel est entendu ici
énérale de l'État, la théorie 100. Cf !'extrair d'une décision de justice datam du regne d'Henri VI (1422-61) cité en law french
par A.V. DICEY, op. cit., p. 107 : « La Ley est !e plus haute inheritance, que le roy ad; car par la ley it
D'autre part, on a exclu du même et toutes ses sujets sont rulés, et si la ley ne fuit, mt! ro~ mt! inheritance sem. » La plupart des occur-
rences repérées par les auteurs britanniques se situem toutefois au rournam des xw et XVII" siecles.
De ce point de vue, il faudrait encore distinguer entre l'apparition du mot et celle du discours.
101. Cf supra note 5.
X'ien, Hõlder, 1885, p. 1 :« L 'his-
102. H. AHRENS, Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, 6' éd., trad. de l'all., Leipzig,
d'apres la profonde mutation qu'a Brockhaus, 1868, t. 2, P,· 326, 329, 331, 350, 383 s, 387, 396. Là aussi, si le mot apparait en 1868,
AN, « Présencation », in id. (dir.), le discours français de l' Etat de droit ne date que de 1907.
1ve~ure : l'hon11eur perdu de !'E- 103. Sur la thématique de l' État de droit, de la Communauté de droit et du príncipe de la prééminence
u d1~cours de l'Etat de droit scelle du droit au niveau européen, cf. infra n" 304 ss.
e l'Etat.
104. Le fait de suivre fidelement les trais discours dans leurs parcours parfois sinueux et irréguliers
990 sur la dimension humaine de explique le caractere non systématique de narre exposé : il ne fait que refléter le cheminement de
ànnel!e, asmrant régularité et cohé- chague pensée nationale qui peut être décalée - à la fois dans le temps et sur le fond - d'un pays
,, mais bien la justice fondée mr la à l'autre. Ainsi naus intégrons tome problématique parriculiere, telle que par exemple la question
,onne lmmaine, et garantie par des de l'influence du droit internacional et européen, dans l'étude au fur et à mesure qu'elle est aspirée
produit in E. DECAUX, op. cit., dans le giron de l'un des trois discours. Or, le traitement à géométrie variable des trais concepts par
les doctrines nationales elles-mêmes - en l' espece le relati/ silence des auteurs allemands sur la
' respect de la personne hwnaine et dimension européenne du Rechtsstaat, par opposition à l'engouement des auteurs britanniques -
rt. 3 de la Déclararion de Copen- explique l'intégration de ces développements dans le rirre relatif à la mie oflaw, bien que cette solu-
produit ibid., p. 230). tion ne soit pas absolument satisfaisante d'un poinc de vue comparatif et systématique.
20 Introduction Introduction

Elle permet, en premier lieu, de fixer le point de départ de notre enquête mots som égal
généalogique : la référence au mot justifie que l'on se limite à la période de se développent
la modemité, qui a vu naí:tre ces trais termes, alars que le critere du concept cycle de vie sin
- selon la définition qu'on en retient -, aurait pu déboucher sur un cadre spa- raí:tre de façon
tio-temporel sensiblement différent 'º5• En second lieu, le critere du mot permet grandes lignes
de faire le trientre les auteurs qui ont employé le terme en question, et qui par dues de vue. L
conséquent seront étudiés ici, et ceux quine s'en servem point alars qu'on peut enjeux profon
légitimement considérer que l'idée, ou du moins une certaine idée de l'État de verses s' averer
\

droit, est présente dans leur ceuvre. Cela dit, la distinction entre mot et concept, fier la signific
entre signifiant et signifié, doit être manié avec bon sens caril ne s'agit pas là de naí:tre une do
deux mondes absolument étanches. Au contraire, il est parfois 'º'' intéressant deux "choses"
d'étudier un auteur nonobstant son silence gardé sur le mot recherché ou, jus- "réalité", la m
tement, à cause de ce silence qui est parlam sur le sens ou, plus souvent, le non- naturalistes et
sens de l'expression État de droit ou Rechtsstaat. une plus gran
Enfin, en troisieme lieu, l'attention portée aux poids'º' des mots, à leur statut peuvent renvc
et à leur rôle permet une lecture plus fine - à la fois en surface et en profondeur- in foro externe
des enjeux théoriques du droit et de l'État. À force de décortiquer et d'étiqueter désaccord, ce
les significations diverses et multiples qu'un même terme peut véhiculer au 22 Il faut dane s
cours de l'histoire, voire à un mamem donné, on saisit de plus pres - dans des les auteurs eu
détails et nuances parfois infimes, mais néanmoins significatifs - les glissements la pensée d'u
qui som en train de s'opérer. Le sens des mots n'est guere figé 108 , mais évolue au misses théori
fil de l'histoire, ce qui est pour les uns un signe d'enrichissement, pour les autres minologique
un facteur de polysémie et de confusions. 11 n'est point de concept aussi général Otto Brunm
qui soit à l'abri de cette incertitude, qui est du reste le garant desa souplesse et pliquer le te1
desa survie 10''. En même temps, l'ambigu"ité des mots laisse la porte ouverte à des tiques du Me
appropriations abusives, comme on a le verra sous le III' Reich. Évolutifs, les d'induire en
tion du pass
généalogie d
die Geschich
105. Tel serait notamment !e cas si l'on s'attachait à l'idée du gouvernement des !ois que déjà les quer la réali
an5=iens Grecs opposaient au gouvernement des hommes et dom les théories du Rechtsstaat, de
l'Etat de droit et de la rufe of law som, m11tatis m11tandis, les variantes modernes. II aurait alars encare com
fallu remanter jusqu'aux théories prémodernes. Sur les sources loimaines dans la philosophie médié- aux sources,
vale (saint Augustin, saim Thomas d' Aquin) et ,antique (Placon, Ari~tote, Cicéron, Tite-Live) de expose les o:
l'idée du Rechtsstaat, cf. A. PASSERIN D'ENTREVES, La notion de l'Etat, trad. J.R. Weiland, Paris,
Sirey, 1969, p. 85 ss; J. BRAND & H. HATTENHAUER (dir.), Der E11ropãische Rechtsstaat. 200 leu·
les siens -,
gnisse seiner Geschichte, op. cit.
106. Division du travai! oblige, la distinction moc-concept naus permet, sur !e plan pratique, de déli-
miter un cercain champ d'étude qui fera l'objet d'une étude qui se veuc exhaustive. Si, en revanche,
naus faisons des excursions en dehors de ce périmetre, naus ne prétendons pas à la systématicité. 110. Pour un
107. Le terme poids étam pris ici au sens figuré, mais aussi littéral. Car pour juger de l'importance KENFÔRDE
d'un terme au sein d'une reuvre et d'une période, il fauc cerces s'attacher à son rôle théorique, mais ztff H õhe des st
aussi à sa présence "numérique". D'ou l'imérêt de compter le nombre d'occurrences d'un terme et 111. O. BRUI
de différencier les apparitions selon leur emplacement (titre de l'ouvrage, intitulé d'un chapitre, risches Lexiko,.
corps du texte). 1997).
108. l.'idée que l'on puisse « calc11ler » avec les concepts, à !'instardes mathématiques, et qu'il n'y 112. Cf H. <.,
aurait dane aucune pare de subjectivité dans l'usage des notions - ainsi que !e soucenaiem les défen- tionnelle aller
seurs de la Begri/Jsj11rispmdenz, Gerber et Laband - est de nos jours largement battue en breche, ne Staates ais Vo
serait ce que parles travaux des linguistes. Sur !e« p11r calcul des concepts » (Gerber), cf O. JOUAN-
Staatstheorie 1,
JAN, « Science juridique et codification en Allemagne (1850-1900) », Droits, n" 27, 1998, p. 73 s.
Deutsche Verf,
109. R. KOSELLECK, « Einleitung », op. cit., p. xxn ss. 1992, p. 1 ss.
 Introduction
nt de départ de notre enquête
l'on se limite à la période de
.lors que le critere du concept
>U_ déboucher sur un cadre spa-
1 lieu, le critere du mot permet
~ terme en question, et qui par
servem point alors qu'on peut
une certaine idée de l'État de
;tinction entre mot et concept,
>n sens caril ne s'agit pas là de
~e, il est parfois IO/, intéressant
sur le mot recherché ou, jus-
sens ou, plus souvent, le non-
poids 107 des mots, à leur statut
s en surface et en profondeur -
ide décortiquer et d'étiqueter
me terme peut véhiculer au
saisit de plus pres - dans des
significatifs - les glissements
t guere figé 108, mais évolue au
1richissement, pour les autres
oint de concept aussi général
:e le garant desa souplesse et
ts laisse la porte ouverte à des
s le III' Reich. Évolutifs, les
~ouvernement <les !ois que déjà Ies
Dnt les théories du Rechtsstaat de
variantes modernes. II aurait aÍors
,incaii_ies dans la philosophie médié-
1, An~tote, Cicéron, Tite-Live) de
1 de l'Etat, trad. J.R. Weiland, Paris
)er Europâ"ische Rechtsstaat. 200 Ze11'.
ermet, sur le plan pratique, de déli-
:e v,eut exhaustive. Si, en revanche,
pretendons pas à la systématicité.
Ú. Car pour juger de l'imponance
ittacher à son rôle théorique mais
mbre d'occurrences d'un re:me et
l'ouvrage, intirulé d'un chapitre,
.r _de~ mathématiques, et qu'il n'y
ams1 que le soutenaienc les défen-
rs largemenc battue en breche, ne
ncepts » (Gerber), cf. O. JOUAN-
,0) », Droits, n" 27, 1998, p. 73 s.
Jntroduction 21
mots sont également fragiles: à l'image de la vie d'un être humain, ils naissent,
se développent, se déplacent, disparaissent, resurgissent et meurent. Rivée sur le
cycle de vie sinueux et aléatoire des mots, l'étude de la pensée juridique fait appa-
rattre de façon encore plus éclatante la diversité des points de vue, sans que les
grandes lignes du débat - les éléments fédérateurs - ne soient pour autant per-
dues de vue. L'étude des mots permet aussi et surtout de mieux appréhender les
enjeux profonds des débats t~~oriques !es plus complexe~. Nombre d_e cont;~-
verses s'averent a posteriori stenles du fa1t que les protagomstes ont om1s de ven-
fier la signification respective des mots utilisés par chacun d'eux. De là peut
naitre une double méprise, soit qu'ils utilisent le même terme pour désigner
deux "choses" différentes, soit qu'ils utilisent des termes différents pour dire, en
"réalité", la même "chose". On n'a qu'à penser à l'éternelle polémique entre jus-
naturalistes et positivistes sur le point de savoir si la loi injuste est une loi. Or,
une plus grande attention aux mots - en l'espece ceux de !oi et d'obligation, qui
peuvent renvoyer tantôt à une obligation in foro interno tantôt à une obligation
in foro externo - permet de circonscrire plus clairement les points d' accord et de
désaccord, ce qui laisse espérer d'un progres.
22 Il faut clone s'intéresser davantage aux mots, à commencer par ceux utilisés par
les auteurs eux-mêmes dont il s'agit de rapporter les idées. Pour saisir fidelement
la pensée d'un auteur ou d'une école, il importe de la restituer, et dans ses pré-
misses théoriques 11 °, et dans ses choix sémantiques. Ce postulat de rigueur ter-
minologique a été énoncé de façon programmatique par l'historien autrichien
Otto Brunner dans son ouvrage Land und Herrschaft de 1939, ou il refuse d'ap-
pliquer le terme ditat, de Staat - propre à la modernité - aux régimes poli-
tiques du Moyen Age qui l'ignorent. Anachronique, l'usage du mor Etat risque
d'induire en erreur tant le chercheur que son lecteur, en déformant leur percep-
tion du passé. Selon Brunner, qui est le fondateur d'une prestigieuse école de
généalogie des concepts (Begriffsgeschichte) dont le chef-d'ceuvre est l'encyclopé-
die Geschichtliche Grundbegriffe m, l'historien se doit d'appréhender et d'expli-
quer la réalité d'antan avec les mots de l'époque, pour peu que ceux-ci soient
encore compréhensibles de nos jours 111 • En conséquence, par souci de fidélité
aux sources, et pour éviter les préjugés, au sens premier du terme, de celui qui
expose les ceuvres ou de celui qui les traduit - avec les mots qui sont justement
les siens -, nous avons pris soin de lire les ouvrages originaux dans leur langue
110. P<?_ur une illustration exemplaire de cette exigence méthodologique, cf E.-W. BÔC-
KENFORDE, Gesetz 11nd gesetzgebende Gewalt. Von den Anfãngen der deutschen Staatsrechtlehre bis
zur Hõhe des staatsrechtlichen Positivism11s, Berlin, Duncker & Humblot, 1958.
111. O. BRUNNER, W. CONZE & R. KOSELLECK (dir.), Geschichtliche Gnmdbegri/fe. Histo-
risches Lexikon zttr politisch-sozialen Sprache in Deutschland, Stuttgan, Klett-Cotta, 8 tomes (1974-
1997) .
112. Cf H. QUARJTSCH, « Otto Brunner ou !e tourn~!1t dans I'~_crirure de l'histoire constiru-
tionnelle allemande », Droits, 1995, pp. 145-162; E.-W. BOCKENFORDE, « Die Entstehung des
Staates ais Vorgang der Sakularisation », in id., Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie,
Staatstheorie tmd Veifassrmgsgeschichte, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 92; D. WILLOWEIT,
Deutsche Verfammgsgeschichte. Vom Frankenreich bis zur Teilrmg Deutschlands, 2" éd., München, Beck,
1992, p. 1 ss.
 22 Introduction Introduction

originale, dont nous assurons nous-même, en príncipe, la traduction en français. seulement les ,i
Dans la mesure du possible - car sur ce sujet la littérature secondaire est des plus ral » 118 • Il n'est
vastes -, nous avons confronté et croisé notre propre regard avec ceux d'autres ne fait pas, en
lecteurs; le recours à la littérature secondaire s' est imposé surtout lorsqu'il s'agis- der ailleurs. L
sait d'éclairer un point controversé ou lorsque les sources originales étaient d'ac- rnle oflaw, for
ces difficile w. avancer la do,
réceme. De fa
2° Une approche comparative droit allemanc
comme !'a dic
23 Sur ce sujet, le comparatisme est à la fois indispensable et riche d'enseigne- la connaissanc
ments'". Ainsi qu'on l'a dit, l'objet même le commande, s'agissant d'un terme, 24 Quam à la ffié
celui d' État de droit, qui est né en Allemagne, et d'un concept, celui de la défi- tion. 11 s' agit
nition juridique de l'Etat, qui est le fruit d'une réflexion européenne depuis la tisme, pour u
philosophie des Lumieres jusqu'à la construction européenne de nos jours. Aussi lélisme. Souv,
nationale soit elle, la théorie du droit et de l'État est loin de fonctionner en vase méthode app
elos, dans une sorte d'autarcie; elle se meut, au comraire, dans un espace plus ments peuver
large défini par l'histoire et la géographie. Les imeractions, qu'elles soient posi- possible qu'u
tives ou négatives, ont ainsi joué un rôle crucial dans la cristallisation des trois banal qu'il se
concepts de Rechtsstaat, mie of law et État de droit. lnconstants, partíeis et par- fois théoriqu1
fois même partiaux, les emprums d'une théorie à l'autre, d'un pays à l'autre som trois termes t
néanmoins complexes et se soustraiem à toute lecture univoque. Si la compré- respective, à t
hension de ces liens subtils suppose qu'on les replace dans leurs contextes histo- tifique ont ét
riques particuliers, et partam dans leur traditions nationales, la construction de surtout dele
ponts par-delà les fromieres reste toutefois possible, en raison de la similitude des clone faire l' é
situations dans les trois pays ici retenus : à savoir l' Allemagne, l' Angleterre et la les trois expn
France. Même leurs divergences restem lisibles, puisqu'elles se détachent sur à notre conn
fond d'un héritage culturel commun, marqué par la philosophie de l'Antiquité, une telle recl
du Moyen Âge et, surtout, des Lumieres 11 5.
En ce sens, la comparaison, qui est selon Novalis, la« base de tottt savoir » "",
est révélatrice à la fois de l'idemité de l'autre et de soi-même 117 • Ainsi que l'a dit 118. É. PICAR
avec force Étienne Picard, « le droit comparé permet de mieux comprendre non pas 119. A.V. DICI
120. Cf F. G1\
(tmter Berücksic-
schen Staatsden!
113. Ce fut notamment le cas pour les écrits de Sir Edward Coke (1552-1634) et de Sir Matthew Hale Freiheit, trad. d,
(1609-1676). , (Angl., USA, 1'
114. Sur la méthode comparative, cf E. PICARD, « L'état du droit comparé en France en 1999 », Beitrag zur Rc
op. cit., pp. 152-165; P. LEGRAND, « Comparer », R!DC, 1996, pp. 279-318; L.-J. CONSTANTI- pp. 406-432 (A
NESCO, Tmité de droit comparé, t. II: La méthode comparative, Paris, LGDJ, 1974; R. SACCO, modernen Rec
Einfülmmg in die Rechtsvergleichung, trad. de l'ital., Baden-Baden, Nomes, 2001, p. 13 ss. Engel, 1979, p
pp. 65-70; R. l'
115. Ce disant, nous ne prétendons pas que seuls les objets comparables pourraient être comparés,
car, comme l'a dit de façon pertinente Rodolfo SACCO (op. cit., p. 28), celui qui nie tour intérêt menear z11111 G
scicntifique d'une comparaison d'objets dits incomparables, a en réalité déjà effcctué une telle com- USA); R.C. va
panison - au moins sommaire -, puisqu'il prétend que les différences seraient trop importantes
European Persp,
Rule of Law a,
par rapport aux similitudes. Or une comparaison vise à dégager à la fois les concordances et les diver-
W. WOLF(di,
gcnces, sans aucune préférence pour les unes ou les autres.
116. Cité par M. CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, trad. par R. David, préf. L. Favoreu, Paris,
Nacional and
HAVER (dir.
Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1990, p. 218 note 7.
coll. UTB, l'i
117. Cf E.V. HEYEN, « Franzéisisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechts-
staats », Der S1,
vergleichung des 19. Jahrhunderts: Mohl, Stein, Gneist, Mayer, Hatschek »,}EV, 1996, p. 163.
 Introduction
1cipe, la traduction en français.
térature secondaire est des plus
apre regard avec ceux d'autres
Lmposé surtout lorsqu'il s'agis-
sources originales étaient d'ac-
Jensable et riche d'enseigne-
mande, s'agissant d'un terme,
l'un concept, celui de la défi-
flexion eurapéenne depuis la
1rapéenne de nos jours. Aussi
,t loin de fonctionner en vase
mtraire, dans un espace plus
ractions, qu'elles soient posi-
ans la cristallisation des trais
Inconstants, partiels et par-
mtre, d'un pays à l'autre sont
ure univoque. Si la compré-
:e dans leurs contextes histo-
ationales, la construction de
en raison de la similitude des
Ulemagne, l' Angleterre et la
uisqu' elles se détachen t sur
philosophie de l' Antiquité,
, la « base de tout savoir » '"'
)i-même 117• Ainsi que l'a di;
r .
e mzeux comprendre non pas
1552-1634) et de Sir Matthew Hale
oit com paré en F rance en 1999 »
pp. 279-318; L.-J. CONSTANTr'.
Paris, LGDJ, 1974; R. SACCO,
Nomos, 2001, p. 13 ss.
arables pour:'1iem être comparés,
p. 28), celm qui nie tout imérêt
éalité déjà effectué une telle com-
:re~ces seraiem trop importantes
fois les concordances et les di ver-
l. David, préf. L. Favoreu, Paris,
gsrecht in der deutschen Rechts-
atschek »,]EV, 1996, p. 163.
Jntroduction 23
seulement les autres droits, mais bien son proprde droit, et m, êmef ~e droit en g~né-
ral » "". li n'est nul moyen de mieux compren re ce q;ie 1on a1t et ce que 1 on
ne fait pas, en l'espece en se servant du discours de l'Etat de droit, que de regar-
der ailleurs. La richesse des théories allemande et anglaise du Rechtsstaat et de la
rufe oflaw, fortes d'une lon~ue tradition in;ell_ect~elle, ne p~ut
qu'insp_irer et faire
avancer la doctrine frança1se dont la theonsat10n de l Etat de drozt est assez
récente. De façon générale, la connaissance des chefs-d'reuvre de la théorie du
drait allemande et anglaise ouvrent de nouveaux horizons au débat français. Bref,
comme l'a dit Dicey, « ici, comme partout ailleurs, la comparaison est essentielle à
la connaissance » 11 "'.
24 Quant à la méthode comparative, un point litigieux mérite plus ample clarifica-
tion. li s'agit de l'éternel débat entre ceux qui optent, en matiere de compara-
tisme, pour une méthode transversale et ceux qui privilégient un certain paral-
lélisme. Souvent décriée, la seconde apprache naus a pourtant semblé la seule
méthode apprapriée pour répondre à notre interrogation. Trais séries d'argu-
ments peuvent être avancées à ce sujet. En premier lieu, il n'est de comparaison
possible qu'une fois que l'identité de chaque objet est reconnue et définie. Pour
banal qu'il soit, ce présupposé pose, en l'espece, de redoutables difficultés à la
fois théoriques et pratiques. Sur le plan de la théorie, il se trauve que chacun des
trais termes fait, ou a fait, l'objet de polémiques au sein de la doctrine nationale
respective, à tel point que son existence ou son utilité en tant que concept scien-
tifique ont été contestées à diverses reprises. La définition de leur contenu, et
surtout de leurs limites, est tout autant controversée. Le comparatiste ne peut
clone faire l'économie d'une réflexion théorique préalable sur ce que recouvrent
les trais expressions État de droit, Rechtsstaat et rufe oflaw prises séparément. Or,
à notre connaissance, et sans vouloir nier la richesse de la littérature existante 110 ,
une telle recherche juxtaposant l'histoire des trais termes, depuis leurs origines
118. É. PICARD, « L'état du droit comparé ... », op. cit., p. 161.
119. A.V. DICEY, lntrod11ction to the St11dy ofthe Law of the Constittttion, op. cit., p. 122.
120. Cf F. GARZONI, Die Rechtsstaatsidee im schweizerischen Staatsdenken des 19. Jahrh11nderts
{tmter Berricksichtig11ng der Entwicklung im englischen, nordamerikanischen, franzõsischen ttnd dellt-
schen Staatsdenken}, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1952; F. A. von HAYEK, Die Verfassrmg der
Freiheit, trad. de l'angl. (The Constitution of Liberty, 1960), Tübingen, Mohr, 1971, chap. XI-XIII
(Angl., USA, Ali. Fr.); A. BLECKMANN, « Der Rechtsstaat in vergleichender Sicht. Zugleich ein
Beitrag zur Rechtsquellenlehre des Europaischen Gemeinschaftsrechts », GYJL, vol. 20, 1977,
pp. 406-432 (All., Fr. Angl., USA, Bénélux, CEE, CEDH); A. BARATTA, « Zur Emwicklung des
modernen Rechtsstaatsbegriffs », in Liber Amicomm frir B.C.H. A11bin zttm 65. Gebttrtstag, Kehl,
Engel, 1979, PJJ· 1-14; N. MacCORMICK, « Der Rechtsstaat und die rule of law », JZ, 1984,
pp. 65-70; R. BÃUMLIN & H. RIDDER, « Art. 20 Abs. 1-3 III: Rechtsstaat », in Alternativ-Kom-
mentar wm Gmndgesetz frir die BRD, 2' éd., Luchterhand, t. 1, 1989, pp. 1340 ss (Ali., Angl., Fr.,
USA); R.C. van CAENEGEM, « The Rechtsstaat in Historical Perspective », in id., Legal History: A
European Perspective, London, Hambledon, 1991, pp. 185-199 (AI!., Fr., Angl.); J.-Y. MORIN,« The
Rule of Law and the Rechtsstaat Concept : a Comparison », in E. McWHINNEY, J. ZASLOVE &
W. WOLF (dir.), Federalism-in-the-Making. Comemporary Canadian and German Comtit11tionalism,
National and Transnational, Dordrecht, Kluwer, 1992, pp. 60-86; J. BRAND & H. HATTEN-
HAUER (dir.), Der Ettropãische Rechtsstaat. 200 Zettgnisse seiner Geschichte, Heidelberg, Müller,
coll. UTB, 1994; H. HOFMANN, « Geschichtlichkeit und Universalitatsanspruch des Rechts-
staats », DerStaat, 1995, pp. 1-32; R. HOFMANN,J. MARKO, F. MERLI & E. WIEDERIN (dir.),
24 Introduction Introduction

jusqu'à nos jours, n'a pas encore été effectuée, du moins pas dans l'optique ici à mesure de ]' a
retenue. gence entre les
Une telle identification se doit nécessairement - etc' est là le deuxieme argu- trois pays, étud
ment - de s'inscrire dans l'histoire. La méthode transversale, ou synchronique, de creuser de p 1
a l'inconvénient de réduire l'angle d'attaque - puisqu'elle suppose que l'on se faisant continu
situe à un moment historique précis pour confronter plusieurs objets - et de du droit compa
faire éclater l'unité de chaque pensée nationale dans !e temps. L'aspect diachro- miere partie, ir
nique de la problématique, qui s' étend sur deux siecles pour ce qui est de l' Alle- de la transposit
magne et de la France, voire quatre pour l' Angleterre, est des lors perdu de vue. négative, verdi
Or, le recours à l'histoire est essentiel : le sens d'un mot ne se laisse appréhender justement amo
qu'à travers son histoire et les particularismes de chaque concept national ne se rique caché s01
laissent saisir qu'à l'aune de son contexte spécifique.
Faudrait-il alors prévoir un chapitre final, synthétique, qui viendrait couronner 3º Une appro,
les trois piliers que sont l'histoire du Rechtsstaat, de la rufe of faw et de l'État de
droit, afin d'en tirer les conclusions générales, d'ordre comparatif? Si une telle 25 L'étude des trc
approche est tout à fait valable et même souhaitable dans l'optique du ius publi- de droit a un o
cum europaeum, elle ne correspond cependant pas tout à fait à l'interrogation qui la pensée juric
est la nôtre. li y a en effet deux façons - somme toute complémentaires, mais un tel travail 1
néanmoins distinctes - de lire la suite de ces trois expressions État de droit, juridique sur l
Rechtsstaat, rufe of faw et, partam, de concevoir le su jet. Une premiere lecture, ver- un regard cri t
ticale, serait celle qui tenterait, à partir de ces trois concepts, de dégager ce qui en France. L'opti
fait l'unité (dans la diversité) et de construire ainsi un nouveau concept, suprana- évoquant l'Ét
tional, en vue notamment - mais pas seulement - de contribuer à la théorie des devrait faire a
sources du droit européen 121 • Dans ce cas de figure, le droit comparé a une fonc- droit. Compt1
tion cognitive externe ou supranationale. L' autre optique, qui est la nôtre, consiste droit, du Rech
à lire les trois termes de façon horizontale ou successive : le premier terme, qui est outils méthoc
aussi le point de départ de notre réflexion -1' État de droit- appelle aussitôt son vivam, qui ne
alter ego, le Rechsstaat qui en est à l' origine; tous les deux appellent à leur tour le sélection entr,
troisieme, la rufe of faw, qui, de par sa structure sémantique, s'en distingue radi- - une façon
calement; une fois les deux concepts étrangers analysés, l' étude revient à son point tique-, et les
de départ, i.e. le discours français de l'État de droit, afin d'en scruter - à la lumiere ment dit des <
des leçons étrangeres - le contenu, les fonctions et la validité. Dans ce schéma, le Il faut don1
droit comparé a une fonction cognitive principalement interne : il favorise, en simple discot
réaction - au retour de ce long voyage à l' étranger -, une plus grande intelligence égard 125 • Un (
du droit nacional 122 • Cela dit, cette démarche met également en exergue, au fur et logique : sa si
lieu, un conci
soit pas redor
Rechtsstaat!ichkeit in Europa, op. cit.; K.-P. SOMMERMANN,« Art. 20 », in H. von MANGOLDT, príncipe épist
F. KLEIN, C. STARCK (dir.), Das Bonner Grun,dgesetz. Kommentar, 4 éd., München, Vahlen, t. II,
2000, pp. l 12-118; R. GROTE, « Rule of Law, Etat de droir and Rechtsstaat - The Origins of the
Different National Traditions and rhe Prospects for their Convergence in the Lighr of recem Consri-
rurional Developments », in C. STARCK (dir.), Constit11tionalism, Universalism and Democracy -
A ,Compara tive Analysis, Baden-Baden, Nomos, 1999; C. GREWE, « Réflexions compararives sur 123. G. VEDEI
l'Etat de droir », in J. RIDEAU (dir.), De la Communautédedroit ... , op. cit., pp. 11-22. aureurs français
121. Le sous-tirre de l'article d' Albert Bleckmann (« Der Rechrsstaar in vergleichender Sichr. Voir P. CUCHF
Zugleich ein Beitrag zur Rechrsquellenlehre des Europaischen Gemeinschaftsrechts ») esr sur ce de Malberg, Pari
poinr éloquent. , 124. G. VEDEI
122. Sur cerre foncrion du droit comparé, cf E. PICARD, op. cit., p. 161 ss. 125. Voir aussi
 lntroduction
u moins pas dans l' optique ici
- et e' est là le deuxieme argu-
:ransversale, ou synchronique,
uisqu'elle suppose que l'on se
>nter plusieurs objets - et de
ns le temps. L'aspect diachro-
ecles pour ce qui est de l'Alle-
ne, est des lors perdu de vue.
1mot ne se laisse appréhender
haque concept national ne se
1e.
tique, qui viendrait couronner
e la rufe of faw et de l'État de
rdre comparatif? Si une telle
25 L' étude des trois modeles classiques que sont le Rechtsstaat, la rufe of faw et l' État
.e dans l'optique du ius pubfi-
JUt à fait à l 'interrogation qui
toute complémentaires mais
. . , '
1
1s express1ons Etat de droit
et. Une premiere lecture, ver~
Jncepts, de dégager ce qui en
n nouveau concept, suprana-
le contribuer à la théorie des
le droit comparé a une fonc-
que, qui est la nôtre, consiste
ve : le premier terme, qui est
'droit - appelle aussitôt son
:leux appellent à leur tour le
antique, s' en distingue radi-
s, l'étude revient à son point
1 d'en scruter-à la lumiere
validité. Dans ce schéma le
1ent interne : il favorise, 'en
une plus grande intelligence
ement en exergue, au fur et
t. 20 », in H. von MANGOLDT
tr, 4 éd., München, Vahlen, r. rr:
techrssraar - The Origins of rhe
nce in the Lighr of recenr Consri-
, Universalism and Democracy -
E, « Réflexions compararives sur
.. , op. cit., pp. 11-22.
1tssraar in vergleichender Sichr.
emeinschaftsrechrs ») est sur ce
p. 161 ss.
Jntroduction 25
à mesure de l'avancement de la recherche, les points de convergence et de diver-
gence entre, les trois ?1odeles. Quant au cou~onnement de c_es trois ét_ude~- su~ l~s
trois pays, etudes qm ne sont pas tant paralleles que success1ves - pmsqu il s ag1t
de creuser de plus en plus la problématique soulevée par le terme Etat de droit, en
faisant continuellement des mises en perspectives -;, il est de l'ordre non pas tant
du droit comparé que de la théorie du droit et de l'Etat. Arrivé au terme de la pre-
miere partie, intitulée Du Rechtsstaat à l'État de droit?, la question du bien-fondé
de la transposition en France du terme allemand de Rechtsstaat reçoit une réponse
négative, verdict qui appelle aussitôt ~n travai! ,de reconstr~~tion, le~uel s:ra
justement amorcé dans la seconde part!e. Apr,ara1t alors le ventable ,enieu theo-
rique caché sous la formule pléonastique de l'Etat de droit, à savoir l'Etat.
3º Une approche critique
de droit a un objectif qui dépasse l'horizon d'une simple histoire comparative de
la pensée juridique. Si, dans un premier temps, il est nécessaire et ~tile de fai~e
un tel travai! d'archéologie, qui permet d'esquisser une cartograph1e du sav01r
juridique sur l'État en Europe, il importe, néanmoins d'aller plus loi~ en portam
un regard critique sur le discours de I'Etat de droit, et ce particuherement en
France. L'optique est clone double: apres avoir défini ce que fait la doctrine en
évoquant I'État de droit, iI importe également de s'interroger sur ce qu'elle
devrait faire au regard d'une certaine métathéorie du droit et de la scie.qce du
droit. Compte tenu des doutes récurrents sur la validité du discours de l'Etat de
droit, du Rechtsstaat et de la rule of law, Ie juriste se doit de s'interroger sur ses
outils méthodologiques et sur sa terminologie : face à la richesse du langage
vivam, quine cesse de forger de nouvelles formules, il lui appartient de faire une
sélection entre les mots quine sont qu'une « maniere commode de s'exprimer » 12'
- une façon de parler peu exacte, souvent inspirée du langage dit journalis-
tique -, et les termes qui sont de« véritabfe[s] expression[s]juridique[s] » w, autre-
ment dit des concepts scientifiques.
II faut clone définir ce qui fait la scientificité d'un concept par opposition à un
simple discours ou une rhétorique. Trois criteres peuvent être avancés à cet
égard 125 • Un concept doit, en premier lieu, faire preuve d'une certaine cohérence
logique : sa signification ne doit pas être contradictoire en elle-même. En second
lieu, un concept ne doit pas être vide : il faut qu'il ait un contenu propre, quine
soit pas redondant par rapport à un autre concept. De là découle notamment le
príncipe épistémologique d'économie: celui-ci postule que l'on explique un maxi-
123. G. VEDEL, Manuel élément,1ire de droit constiwtionnel, Paris, Sirey, 1949, p. ·116. L'un des
aureurs français qui a le plus insisté sur la rigueur terminologique est Raymond Carré de Malberg .
Voir P. CUCHE, « À propos du "posirivisme juridique" de Carré de Malberg », in Mélanges R. Ctrré
de Malberg, Paris, Sirey, 1933, pp. 73-79.
124. G. VEDEL, op. cit., p. 116.
125. Voir aussi les criteres de K. SOBOTA, op. cit., p. 417 ss.
 26 lntroduction lntroduction

mum de données empiriques avec un minimum d'éléments théoriques "". Par doit-on, en t
conséquent, on ne doit introduire un nouveau concept qu'à condition d'en avoir écrits des ju1
vérifié préalablement le caractere novateur par rapport à l'armature conceptuelle l'État)? Faut
existante. Le troisieme critere est le plus complexe et le plus controversé, car il a scientifique?
trair à la définition du rôle de la science. On sait qu'en vertu d'une certaine sa nature int
conception de la science, qui s'inspire du modele des sciences empiriques, les Mais que! dr
positivistes réduisent le rôle du juriste à une description, sur un ton supposé discours de
neutre, du droit positif tel qu'il est 127 • La scientificité d'un concept est clone condi- répondre. D
tionnée par sa nature descriptive. À l'opposé, l'école jusnaturaliste, sous ses est d'un inte
diverses formes, admet une définition plus large du rôle de la science ou de la doe- toyage de las,
trine du droit, en intégrant une dimension prescriptive ou normative 12'. Les deux la premiere ·
positions paraissent ainsi diamétralement opposées. Ce constar doit néanmoins d'une gangn
être relativisé, à la fois d'un point de vue historique et théorique. Ainsi qu'on le s' attelle à la
verra, rares som les positivistes dans le passé à avoir respecté la pureté de leur pertinents. ~
méthode. En outre, on peut douter de la possibilité même en droit d'adopter une déployée ici
méthode strictement descriptive, inspirée des sciences empiriques 129 • À partir de!
26 Si l' on applique ces trois cri teres au cas de l' État de droit, on s' aperçoit que le partie, il est
terme n' en satisfait aucun. Le discours de l' État de droit se fourvoie, tout d' abord, rique et trar
dans des apories en ce qui concerne le lien postulé entre le droit et le juge, plus solides
en identifiant les deux. Quant au deuxieme critere, la célebre critique de Kelsen la définitioi,
- étayée parles démonstrations d'autres auteurs qui sont soit jusnaturalistes soit ne peut s'ag
positivistes 130 - a mis en évidence le caractere pléonastique du terme. Ce dernier miere parti,
n'est qu'une coquille vide qui renvoie, en "réalité", au concept juridique de les deux im
l' État. Enfin, pour ce qui est du troisieme critere, nombre de théories de l'État trois discou
de droit contiennent des éléments jusnaturalistes dont l'importance varie selon tion du fon
les auteurs et les époques. De ces critiques fondamentales, surtout de la seconde, une démoc1
découle logiquement la réfutation du terme d'État de droit: l'État, au sens juri-
dique, est par définition un État de droit, quelle que soit la définition positiviste
ou jusnaturaliste du droit que l'on stipule. Bref, exit l'État de droit ... init l'État!
27 Car si !e terme encombrant d'État de droit, né d'une malencontreuse traduction
littérale, est ainsi évacué - du moins pour ce qui est du droit français -, le pro- Partie I -
bleme sous-jacent, celui de la définition juridique de l'État, reste entier. Que concepts
Partie II -
de l'État
126. G. TIMSIT, Les fig11res d11 j11gement, Paris, PUF, 1993, p. 99 note 1. ,
127. Cf M. TROPER, « Le positivisme juridique », in id., Po11r une théorie j11ridiq11e de /'Etat, Paris,
PUF, 1994, pp. 27-44.
128. Cette dualité méthodologique est clairement énoncée par A. VERDROSS, Abendl<indische
Rechtsphilosophie. IIJTe Gmndlagen ,md Ha11ptprobleme in geschichtlicher Scha11, Wien, Springer, 1958,
p. 254 : « Un défenseur d11 droit nalllre/ se doit même de chercher d'abord à cormaitre (erkennen) /e droit
positifen tant qtte te/, c,,r il ne peut procéder à 11ne é-v,IÍ11atio11 j11s1Mttmi/iste (Bewerttmg} eles nonnes effec·
tives qu 'apres avoir constaté au préalable le11r existence et déterminé le11r contenu. En ejfet, chaque é-va-
luation doit être précédée de /,1 connéssance de l'objet à é-va/11er (da jeder Bewerttmg eine Erkenntnis des
211 bewertenden Gegenstandes vora11sgehen 11111SS). »
129. Comme on le verra, il existe un hiatus entre la méthode empirique du positivisme, orientée
vers un Sein, et l'objet de son érude, le droit, qui est un Sollen.
130. La liste est assez impressionnante: Rotteck, Blumschli, Ahrens, Jellinek, Kelsen, Wertenbruch,
Duguit, Carré de Malberg, M. Troper, etc.
 lntroduction
d'éléments théoriques '2". Par
.cept qu'à condition d'en avoir
port à l'armature conceptuelle
i et le plus conrroversé, car il a
ir qu'en vertu d'une certaine
~ des sciences empiriques, les
cription, sur un ton supposé
~'d' un concept est clone condi-
école jusnaturaliste, sous ses
rôle de la science ou de la doe-
tive ou normative 12'. Les deux
,. Ce constar doit néanmoins
~ et théorique. Ainsi qu'on le
)ir respecté la pureté de leur
même en droit d'adopter une
:es empiriques ,,,_
le droit, on s' aperçoit que le
-oit se fourvoie, tour d'abord
ilé entre le droit et le juge:
la célebre critique de Kelsen
i som soit jusnaturalistes soit
astique du terme. Ce dernier
:", au concept juridique de
1ombre de théories de l'État
mt l'importance varie selon
ttales, surtout de la seconde
le droit: l'État, au sens juri~
soif la définirion positiviste
l'Etat de droit ... init l'État!
malencontreuse traduction
du d~oit français -, le pro-
:le l'Etat, reste entier. Que
ote 1.
1e théorie j11ridiq11e de l'État, Paris,
A. VERDROSS, Abendlãndische
d1er !cha11, ;X'ien, Springer, 1958,
•ord a conna!lre (erkennen} !e droit
aliste (Bewertzmg) des nonnes effec-
'eur contem,. En ejfet, chaq11e éva-
ler Bewerttmg eine Erkenntnis des
pirique du positivisme, orientée
s, Jellinek, Kelsen, Wercenbruch,
Jntroduction 27
doit-on, en effet, penser des éléments cryproju~naturalistes détectés dans les
écrits des juristes qui tentem de concevoir un Etat de droit (clone, en réalité,
l'État}? Faut-il les réfuter radicalement comme étant étrangers à une démarche
scientifique? Or quelle science et quel droit? N' est-ce pas l' objet même du droit,
sa nature intrinseque de Sollen, qui commande la présence du droit naturel?
Mais quel droit naturel? Voilà autant de questions théoriques soulevées par le
discours de l' État de droit, dans ses diverses variantes, auxquelles il faudra
répondre. De même, la question du rôle du juge, mis en avant par ce discours,
est d'un intérêt crucial à la fois sur le plan théorique et dogmatique. Le « net-
toyage de la situation verba/e» (Bentham} auquel nous avons procédé au terme de
la premiere partie, implique nécessairement - une fois que le débat est dégagé
d'une gangrene sémantique qui en obscurcissait la véritable nature -, que l' on
s'attelle à la vraie question, celle justement qui est formulée dans des termes plus
pertinents. Si la premiere partie se clôt ainsi sur une note négative, la critique
déployée ici serait trop facile si elle n'était pas suivie d'une démarche positive.
À partir des matériaux extrêmement riches recueillis au cours de la premiere
partie, il est en effet possible d'esquisser une nouvelle réflexion, à la fois rhéo-
rique et transversale, visant à reconstruire - surdes fondations que l'on espere
plus solides - ce qui constiJue la trame générale de cerre vaste fresque, à savoir
la définition juridique de l'Etat. 11 va de soi, au vu de l'étendue du chantier, qu'il
ne peut s'agir là que d'une simple contribution. Mais, celle-ci s'appuie sur la pre-
miere partie dont elle est l'achevement logique, en ce qu'elle reprend justement
les deux interrogations fondamentales qui ont inspiré et guidé notre lecture des
trois discours de l'État de droit, du Rechtsstaat et de la rufe oflaw, à savoir la ques-
tion du fondement juridique de l'État et celle du rôle du droit et du juge dans
une démocratie.
Partie I - Du Rechtsstaat à l'État de droit? Archéologie des mots et des
concepts
Partie II - L'État, le droit et le juge. Contribution à une théorie juridique
de l'État
 ARCHJ

28 Le sens d'un 1
I I
vers sa genea
mots et lese
aboutissemer
que ce voyagt
là que le néol
dans le mom
venu de s'em
que de s'ins1
confirmer le:
la pensée juri
la pensée co1
qu'à rentrer ,

Titre 1. À 1
Titre 2. D,
anglais
Titre 3. L'l

1. Par conséqu
exemple, C. C
p. 22 ss (la mie
nent au regard
individuelle au
naires américa1
sais ir !' apport ,
 Partie I
' DV ,RECHTSSTAAT
A L'ETAT DE DROIT?
,
ARCHEOLOGIE DES MOTS ET DES CONCEPTS

28 Le sens d'un mot, et en particulier celui d' État de droit, ne se laisse fixer qu'à tra-
vers sa généalogie. Un tel travai! d'archéologie, qui doit porter à la fois sur les
mots et les concepts, s'avere indispensable si l'on veut en saisir la logique, les
aboutissements et les failles. Si l' on prend comme fil conducteur le mot, il est clair
que ce voyage dans le temps et dans !'espace doit commencer en Allemagne: c'est
là que le néologisme Rechtsstaat a été forgé en 1798 et c'est de là qu'il a été exporté
dans le monde entier. Une fois l'étude du cas allemand terminée, le moment est
venu de s'embarquer vers les 'lles britanniques. Quoi de plus stimulant, en effet,
que de s'inspirer des "bizarreries" des théories britanniques pour infirmer ou
confirmer les doures nourris de l'histoire du Rechtsstaat? Les particularismes de
la pensée juridique anglaise permettront de mieux saisir le sens ou le non-sens de
la pensée continentale sur l'État de droit et le Rechtsstaat. Des lors, il n'est plus
qu'à rentrer en France pour passer au crible le discours actuel de l'État de droit 1.

Titre 1. À la recherche du sens d'un néologisme : le Rechtsstaat

Titre 2. De la Rule of Law ou les particularismes de l'esprit juridique
anglais
Titre 3. L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

1. Par conséquent, nous ne suivons pas l'ordre de présemation chronologique que retiennent, par
exemple, C. GREWE & H. RUIZ-FABRI, Droits consliwtionnels européens, Paris, PUF, 1995,
p. 22 ss (la mie oflaw, les príncipes de 1789 et, enfin, le Rechtsstaat). Si ce ordre est tout à fait perti-
nem au regard des concepts, puisque les Anglais som les premiers à concepmaliser l'idée de la liberté
individuelle au cours du XVII" siecle avam qu'elle ne soit reprise et développée parles révolurion-
naires américains et français, puis parles libéraux allemands du XIXº siecle, il n'est d'aucune aide pour
saisir l'apport spécifique du mot allemand de Rechtsstaat.
 D'U]_\

29 L'histoire di.:
savoir sc1ent·
crit dans la

2. Ph.KUNIG
BRD, Tübinge1
3. Cf R. von fl
p. 227 ss; L. Gl
brück, Zeller,
schaft »,fõR, vc
& Humblot, 1~
in Gesammelte
staat oder Dikc
staatsidee im sd
im englischen, 11
Verlag, 1952, p.
inE. vonCAE
rigen Bestehen
E.-W. BÕCKJ-:
Staat, Freiheit,
Freiheit, trad.
P. OERTZEN
tiber die Entste!
Suhrkamp, 1'
Rechtsstaats »,
pp. 13-81; A. 1
mmftirB.C.h
Deutschen 1md
Rechtsstaat »,
suchung zwn l
l'angl., Frankf
staates. Vom 1-,
staat », in R. 1
col. 2805-28H
7° éd., Freibur
Handwõrterb,
 l
l
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J
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í
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i
! Titre 1
i
1
1 À LA RECHERCHE DU SENS
i I
i D'UN NEOLOGISME : LE RECHTSSTAAT

29 L'histoire du Rechtsstaat n'est plus à écrire" : elle fait de nos jours l'objet d'un
savoir scientifique consolidé '. II s'agit là d'un phénomene assez récent qui s'ins-
crit dans la tradition intellectuelle de la Begri.ffsgeschichte pour laquelle l' Alle-

2. Ph. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip. Úberlegungen 211 seiner Bedeutzmgfiir das Verfass11ngsrecht der
BRD, Tübingen, Mohr, 1986, p. 21.
3. Cf R. von MOHL, Geschichte zmd Literatur der Staatswissenschafien, Tübingen, Enke, t. l, 1855,
p. 227 ss; L. GUMPLOWICZ, Rechtsstaat zmd Socialismus, réimpr. de la l" éd. de 1881 (Wien), Osna-
brück, Zeller, 1964, pp. 134-263; R. THOMA, « Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechcswissen-
schaft »,fõR, vol. 10, 1910, pp. 196-218; C. SCHMITT, Verfassungslehre (1928), 8' éd., Berlin, Duncker
& Humblot, 1993, § 12, p. 125 ss; H. HELLER, « Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung »,
in GesammelteSchrifien, 2' éd., Tübingen, Mohr, 1992, t. 2, spéc. pp. 208 ss et p. 223 ss; id. « Rechts-
staat oder Diktatur? » (1929), in GesammelteSchrifien, t. 2, pp. 445-462; E GARZONI, Die Rechts·
staatsidee im sch-weizerischen Staatsdenken des 19. Jahrhzmderts {ttnter Beriicksichtigung der Entwicklung
im englischen, nordamerikanischen,franzõsischen zmd deutschen Staatsdenken), Zürich, Polygraphischer
Verlag, 1952, p. 74-93; U. SCHEUNER, « Die neuere Encwicklung des Rechtsstaats in Deucschland »,
in E. von CAEMMERER et alii (dir.), Hundert ]abre deutsches Rechtsleben. Festschrifi zttm Hzmdertjãh-
rigen Be~_tehen des qeutschen ]11ristentages 1860-1960, Karlsruhe, Müller, 1960, t. 2, pp. 229-262;
E.-W. BOCKENFORDE, « Enstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriff » (1969), in id., Recht,
Staat, Freiheit, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 143-169; F.A. von HAYEK, Die Verfassung der
Freiheit, trad. de l'angl. (The Constittttion of Liberty, 1960), Tübingen, Mohr, 1971, chap. XIII;
P. OERTZEN, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivism11s. Eine wissenssoziologische Studie
iiber die Entstehzmg des fonnalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschafi, Frankfurt,
Suhrkamp, 1974; 1. MAUS, « Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen
Rechtsstaats », in M. TOHIDIPUR (dir.), Der bzirgerliche Rechtsstaat, Frankfurt, Suhrkamp, 1978, e. 1,
pp. 13-81; A. BARATTA, « Zur Entwicklung des modernen Rechcsstaatsbegriffs », in Liber Amico-
rnm fiir B.C.H. Aubin z11m 65. Gebttrtstag, Kehl, N.P. Engel, 1979, pp. 1-14; K. MICHAELIS, Die
Deutschen und ihr Rechtsstaat, Berlin, De Gruyter, 1980; \Y/. von SIMSON, « Die Deutschen und ihr
Rechtsstaat », Der Staat, 1982, pp. 97-112; F.L NEUMANN, Die Herschafi des Gesetzes. Eine Unter-
suchung zttm Verhãltnis von politischer Theorie zmd Rechtssystem in der Konkurrenzgesellschafi, crad. de
l'angl., Frankfurt, Suhrkamp, 1984; U. KARPEN, Die geschichtliche Entwicklzmg des liberalen Rechts-
staates. Vom Vonnãrz bis zum Grundgesetz, Mainz, Hase & Koehler, 1985; R. BAUMLIN, « Rechts-
staat •, in R. HERZOG et alii (dir.), Evangelisches Staatslexikon, 3' éd., Stuttgan, Krenz, 1987, t. 2,
col. 2805-2818; A. ALBRECHT, « Rechtsstaat », Staatslexikon. Recht - \Virtschafi - Gesellschafi,
7' éd., Freiburg, Herder, t. 4, 1988, col. 737-747; M. STOLLEIS, • Rechtsstaat », in A. ERLER (dir.),
Handwõrterbuch wr deutschen Rechtsgeschichte, Berlin, t. IV, 1990, col. 367-375; E.-W. BÔC-

l
 32 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat À la recherche d

magne est réputée'. L'ascension fulgurante du concept de Rechtsstaat au sein de droit, en ce qu'
l'ordre constitutionnel établi par la Loi fondamentale a entraíné dans son sillage la renaissance d
un intérêt croissant pour ses origines historiques. Poursuivant le travai! d'exhu- jours. La vague
mation déjà amorcé sous Weimar, la doctrine a renoué les liens, interrompus par relle méthodol
le IDºReich, avec la tradition libérale du Vormarz'. Dans ce champ historiogra- sous le III' Reic
phique, on notera toutefois deux zones d'ombre, dont ]'une est en vaie d'être seque entre le ,
quadrillée alars que l'autre reste relativement délaissée. La premiere a trait au analogies avec
débat sur !e Rechtsstaat au sein de la doctrine juridique nazie", la seconde, qui continuité - n
retiendra toute notre attention ici, est relative à la fragilité du mot. de vue de la m
30 L'histoire du Rechtsstaat se décline entrais étapes 7 • La premiere étape, qui va de départ à zéro e
la fin du XVIII" siecle jusqu'au milieu du XIX", s'incarne dans la figure embléma- phénomene de
tique du philosophe de Konigsberg, lmmanuel Kant. II s'agit de l'âge d'or du d'aléatoire. Poi
Rechtsstaat ou· regne la théorie moderne du droit naturel. La seconde période, peuple en 191(
qui pour certains annonce son déclin, est inaugurée par la célebre définition de allai t de pair a,
Friedrich Julius Stahl ~ui semble vouloir réduire !e Rechtsstaat au simple respect du lien entre d
de la légalité formelle. A ce moment apparaít aussi progressivement l'école posi- nouvelle ere et
tiviste fondée par Carl Friedrich von Gerber et Paul Laband. Cette période cru- dique. II est t<
ciale, assez complexe, car sous la banniere de la forme se succedent en réalité notamment er
deux conceptions épistémologiques différentes du Rechtsstaat, prend fin non pas ]' échec de la R
en 1949, comme on !'estime souvent", mais en 1919. du Rechtsstaat,
La date de 1949 est contestable à deux points de vue. En premier lieu, elle 1919.
est décalée par rapport aux cycles de la méthodologie juridique. La these de
Radbruch, selon leque! l'année 1945 constitue une césure nette dans ]'histoire du Chapitre 1. l
Chapitre 2. I
Chapitre 3.
KENFÔRDE, « Rechrssstaat ", in J. RITTER & K. GRÜNDER (dir.), Historisches Wõrterb11ch der depuis 1949)
Philosophie, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, t. 8, 1992, p. 331-342; J. BRAND &
H. HATTENHAUER, Der E11ropãische Rechtsstaat. 200 Zeugnisse seiner Geschichte, Heidelberg, Mül-
ler, 1994; H. HOFMANN, « Geschichtlichkeit und Universalitatsanspruch des Rechtsstaats ", Der
Staat, 1995, pp. 1-32; K. SOBOfA, Das Prinzip Rechtsstaat. Verfasszmgs- zmd verwa,ltungsrechtliche
Aspekte, Tübingen, Mohr, 1997, pp. 263-396. En français: H. MOHNHAUPT, « L'Etat de droit en
Allemagne. Histoire, notion, fonctiçm ", CPP], n" 24, 1993, p. 71-91; C.M. HERRERA, « Quelques
remarques à propos de la notion d'Etat de droit ", L 'Homme et la société, 1994, pp. 89-103; J. HUM-
MEL, Le constit11tionnalisme allemand {1815-1918): Le modele allemand de l,i monarchie limitée, these
Paris II, 1998, pp. 209-235. Voir surtout les diverses comributions in O. JOUANJAN (dir.), Figures de
l'Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellect11elle et constit1ttionnelle de l'Allemagne, Strasbourg,
PU Strasbourg, 2001, dom notamment la substamielle « Présentation,, d'Olivier Jouanjan (pp. 7-52).
4. Voir la tres riche encyclopédie Geschichtliche Grzmdbegriffe éditée par O. BRUNNER,
W. CONZE & R. KOSELECK. Sur l'histoire de la pensée juridique allemande, ef. l'ouvrage magis-
tral de M. STOLLEIS, Geschichte des õjfentlichen Rechts in Deutschland, München, Beck, t. 1 (1600-
1800), 1988, t. 2 (1800-1914), 1992, t. 3 (1914-1945), 1999. Voir aussi D. WYDUCKEL, lus Publirnm.
Grundlagen zmd Ent-wick/11ng des õ/Jentlichen Rechts zmd der de11tschen St,wtsrechts-wissenschaft, Berlin,
Duncker & Humblot, 1984; M. FRIEDRICH, Geschichte der de11tschen Sta,,t;rechts-wissenschaft,
Berlin, Duncker & Humblot, 1997.
5. Le Vormãrz comprend la période historique précédam la révolution de 1848, autremem dit coute 9. Pour rout ce q
la premiere moitié du x1x· siecle. 1O. Des auteurs
6. Cf infra n" 536 note 44. constitutionnelk
7. Le premier à énoncer clairement cette périodisation fut E.-W. Bõckenforde dans son article pré- m&me tendance
cité qui est désormais la référence classique. Cf I. MAUS, op.
8. En ce sens: E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Enstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriff ", op. cit., Alternativ-Kom11
p. 157 s; U. SCHEUNER, op. cit., p. 245 s; M. STOLLEIS, « Rechtsstaat ", op. cit., col. 372. p. 1373 ss.
is d'un néologisme: le Rechtsstaat
oncept de Rechtsstaat au sein de
intale a entra1né dans son sillage
s. Poursuivant le travail d'exhu-
~noué les liens, interrompus par
2 '. Dans ce champ historiogra-
e, dom l'une est en voie d'être
élaissée. La premiere a trair au
ridique nazie\ la seconde, qui
a fragilité du mot.
.7. La premiere étape, qui va de
1carne dans la figure embléma-
(ant. Il s'agit de l'âge d'or du
t naturel. La seconde période
·ée par la célebre définition d;
~ Rechtsstc:at au simple respect
1 progress1vement l'école posi-
ul Laband. Cette période cru-
forme se succedent en réalité
Rechtsstaat, prend fin non pas
l9.
de vue. En premier lieu, elle
>logie juridique. La these de
césure nette dans l'histoire du
:R (dir.), Historisches Wõrterbuch der
g, 1992, p. 331-342;]. BRAND &
e seiner Geschichte, Heidelberg, Mül-
atsanspruch des Rechtsstaats », Der
rfass11ngs· 11nd verwa,lttmgsrechtliche
OHNHAUPT, « L'Etat de droit en
-91 ;_~;M. HERRERA, « Quelques
'soaete, 1994, pp. 89-103;]. HUM-
mand de la monarchie limitée, these
m O. ]OUAN]AN {dir.), Figures de
~om1ell: de_l'-:1-llemagne, Strasbourg,
10n » ,d -~llVler Jouanjan {pp. 7-52).
-iffe ed1tee par O. BRUNNER
:iue allemande, cf. l'ouvrage magis'.
h!and, München, Beck, r. 1 (1600-
'1 D. WYDUCKEL, !11s Publicmn
Jen Staatsrechtswissenschafi, Berlin:
deutschen Staatsrechtswissenschaft,
1tion de 1848, autrcmenr dit toure
3iickenfürde dans son article pré-
, des Rechtsstaatsbegriff ", op. cit.,
!nsstaat », op. cit., col. 371.
À /a recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat 33
droit, en ce qu'elle met fin au regne d'un positivisme honni et qu'elle annonce
la renaissance de la théorie du droit naturel, n'est plus admise telle quelle de nos
jours. La vague antipositiviste puise en réalité ses sources dans la fameuse que-
relle méthodologique de Weimar, dont les ondes se propagent d'ailleurs jusque
sous le III' Reich •. Les juristes nazis n' ont ainsi de cesse d'affirmer le lien intrin-
seque entre le droit et la morale, selon un discours qui n'est pas sans quelques
analogies avec la théorie du droit naturel qui "rena1t" apres 1945 'º. Ce lien de
continuité - relatif, cela va sans dire - entre Weimar, Berlin et Bonn, au point
de vue de la méthodologie juridique, infirme, du moins en partie, la these du
départ à zéro en 1945. En second lieu, la date de 1949 ne permet pas de saisir le
phénomene de démocratisation du Rechtsstaat dans ce qu'il a de fondamental et
d'aléatoire. Pourtant, nul ne doutera que la reconnaissance de la souveraineté du
peuple en 1919 constitue une nette rupture avec le xrt siecle, ou le Rechsstaat
allait de pair avec un régime monarchique autoritaire. A partir de là, la question
du lien entre démocratie et Rechtsstaat devient l'un des enjeux cruciaux de cette
nouvelle ere et l'une des questions les plus âprement discutées par la science juri-
dique. II est tout aussi évident que les choix des rédacteurs du Grundgesetz,
notamment en matiere de justice constitutionnelle, s'inspirent directement de
l'échec de la République de Weimar et de la tragédie nazie. La troisieme période
du Rechtsstaat, placée sous le sigle de la démocratisation, doit clone débuter en
1919.
Chapitre 1. L'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison
Chapitre 2. Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat
Chapitre 3. Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et
depuis 1949)
9. Pour tout ce qui concerne le III' Reich, cf infra n-· 528 ss.
1O. Des auteurs particulierement critiques à l' égard de la théorie du droit naturel et de la justice
constitutionnelle insistem ainsi sur la continuité entre ces trois régimes politiques à travers une
m&me tendance à la matérialisation du Rechtsstaat et à la régression du príncipe démocratique.
Cf I. MAUS, op. cit., p. 46; R. BÃUMUN & H. RIDDER, « Art. 20 Abs. 1-3 ill: Rechtsstaat ", in
Alterna!Í·v-Komment,1r zum Gmndgesetzf,ir die BRD, 2' éd., Luchterhand, t. 1, 1989, p. 1359 ss et
p. 1373 ss.
 L'invent

31 De l'avis d'un:
le pere spiritut
une chose auss
serait là : à Ki:i
la fin du XVIII'
politiques de I
particulierem
helm von Hui

1. Voir, par ex.,

M. Stolleis, H.
Robert von MO
comme !e fondat,
taat. D'autres a,
et XV!Il" siecles,
Entwickl1mg der
G.-Ch. Von UN
tionneller Zeit. f
tum », in Recht r,
Duncker & Hur
deutschen Staat5
ten hei der Ents/c
d'aucuns remom
Aristote (cf, pa
cf K. SOBOTA.
2. I. KANT,« h
éd. par W. Weisc
d'une histoire u,
sous dir. de F. ,,
Aufklarung? »
Lumieres? », tra
pruch : Das ma1
spéc. pp. 143-H
cela ne vaut poi
 Chapitre 1
L'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi
et de la Raison

31 De l'avis d'un grand nombre de commentateurs, Immanuel Kant (1724-1804) est

le pere spirituel du Rechtsstaat. S'il fallait fixer une date et un lieu de naissance à
une chose aussi insaisissable qu'une idée, en l'occurrence l'idée du Rechtsstaat, ce
serait là : à Kõnigsberg, dans cette province lointaine de la Prusse orientale, vers
la fin du XVIII' siecle 1• Pourtant, on cherchera en vain le terme dans les écrits
politiques de Kant, qui som focalisés au contraire sur la notion de Staat et, plus
particulierement, sur celle de Republik 1• II est également absent chez Wil-
helm von Humboldt (1767-1835), que l'on présente d'habitude comme l'un de

1. Voir, par ex., les ouvrages précités de E.-W. Bõckenforde, I. Maus, E Garzoni, U. Scheuner,
M. Stolleis, H. Mohnhaupt, O. Jouanjan, etc. On notera toutefois que, déjà à l'époque,
Robert von MOHL, op. cit., p. 227 s, citait en premier lieu Hugo Grotius. Celui-ci est présenté
comme le fondateur de!' école moderne du droit naturel et, par conséquent, de la théorie du Rechtss-
taat. D'autres auteurs en situent)es origines dans les écrits de divers auteurs des XVI', XVII'
et XVIII" siecles, voire du Moyen Age (cf., par ex., O. von GIERKE, ]ohannes Alth11si11s 11nd die
Entwicklzmg der naturrechtlichen Staatstheorien (1880), 6' éd., Aalen, Scientia, 1968, p. 264 ss;
G.-Ch. Von UNRUH, « Die "Schule der Rechts-Staats-Lehrer" und ihre Vorlaufer in vorkonstitu-
tionneller Zeit. Anfang und Entwicklung von rechtsstaadichen Grundsatzen im deutschen Schrift-
tum », in Recht zmd Staat im sozialen Wandel. Festschrift fiir H U. Smpin zum 80. Geb11rtstag, Berlin,
Duncker & Humblot, 1983, pp. 251-281; Ch. LINK, « Anfange des Rechtsstaatsgdankens in der
deutschen Scaatsrechtslehre des 16. bis 18. Jahrhunderts », in R. SCHNUR (dir.), Die Rolle der ]11ris-
ten bei der Entstehzmg des modernen Staats, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, pp. 775-795). Enfin,
d'aucuns remontem jusqu'à Mo"ise, Salomon, les douze tables de !ois à Rome, sans oublier Platon et
Aristote (cf., par ex., l'ouvrage de J. BRAND & H. HATTENHAUER). Sur ces hésitations,
cf. K. SOBOTA, op. cit., p. 265.
2. I. KANT,« Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht » (1784), in Werke,
éd. par W. Weischedel, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, t. 9, 1981, pp. 33-50. [« Idée
d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique », trad. L. Ferry, in CE11vres philosophiques,
sous dir. de F. Alquié, Paris, Pléiade, t. 2, 1985, pp. 187-205]; « Beantwortung der Frage : Was ist
Aufklarung? » (1784), in Werke, t. 9, pp. 53-61 [« Réponse à la question :__ Qu'esc-ce que les
Lumieres? », trad. H. Wismann, in CE11vres philosophiq11es, t. 2, pp. 209-217]; « Uber den Gemeins-
pruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis » (1793), in Werke, t. 9,
spéc. pp. 143-164 [« Sur !e lieu commun: il se peut que ce soit juste en théorie mais, en pratique,
cela ne vaut point », trad. L. Ferry, in CE11vres philosophiq11es, t. 3, 1986, pp. 249-300]; « Zum ewigen
 36 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention du

ses premiers théoriciens'. L'historiographe bute ainsi sur un écueil redoutable n' est pas !e fru
qui est celui de la datation en histoire des idées : pour situer !'origine exacte du fins rhétorique
Rechtsstaat faut-il s'attacher plutôt au mot ou au concept? A fortiori, si l'on les « théoricien:
prend comme criterc l'idée ou, plus exactement, les idées que l'on désigne par !à miers refusent
- car le terme de Rechsstaat renvoie à un faisceau de principes et de sous-prín- ligkeit ») de se~
cipes -, jusqu'ou faut-il remanter? Du reste, on peut s'interroger sur la scienti- police) », l'anc,
ficité de l'exercice : est-il, en effet, possible de reconnaitre à une personne pré- étroitement as
cise, voire à une nation entiere, la paternité d'un concept? Autrement dit, les nalisme des rc
concepts ont-ils une nationalité?' strict point de
rapport au ter
a) L'origine du mot tique fondée s1
est donc, par l
32 Si l'on se situe sur !e plan strictement sémantique, la datation est assez aisée. 33 En 1809, le ter
L'inventeur du néologisme de Rechtsstaat semble être un certain Placidus, pseu- ciste conserv;
donyme sous lequel se cache Johann Wilhelm Petersen (1758-1815) ;_ Dans son « Rechtsstaat »
ouvrage La littérature de la théorie de l'État publié à Strasbourg en 1798, Placidus du droit et qu
se sert de la formule de « Rechts-Staats-Lehrer (les théoriciens de l'État de droit) » les « États no1
pour désigner l'école de Kant•. L'intérêt de l'expression est toutefois relatif. On « masses » 11 • 1v
peut même se demander si la combinaison des deux termes de Staat et de Recht dor Welcker 1
vónnarz, à cé:
Les fondemen,
Frieden. Ein philosophischer Emwurf » (1795), in ~rke, t. 9, pp. 201-251 [Projet de paix perpéwelle. Rechsstaat inc
Esquisse philosophiq11e, trad. J. Gibelin, Paris, Vrin, 1970]; « Der Streit der Faku!taten » (1798), ibid., variétés possil
t. 9, spéc. pp. 351-368 [« Le conflit des facultés », trad. A. Renaut, in CE11vres philosophiques, t. 3, spéc. forme la plus
pp. 887-906]; Metaphysik der Sitten, Teil 1: Rechtslehre (1797), in Werke, éd. par W. Weischedel, Frank-
furt, Surkamp, t. 8, 1993 [Métaphysiqtte des mre11rs. La doctrine dtt droit, trad. J. Masson er O. Mas- du progres, L-
son, in CF.11vres philosophiq11es, t. 3, pp. 447-650]. Naus naus référerons roujours aux édirions alle- tique», avant
mandes. En cas de citation d'un extrait de Kant, naus indiquerons en note de bas de page d'abord est donc sym
la référence allemande, puis, entre crochet, la page de la traduction française. Sur la philosophie
politique de Kant, cf. W. KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit. I. Kants Rechts-zmd Staatsphilosophie, nunft) » 15 • L'e
Frankfurt, Suhrkamp, 2< éd:, 1993; I. MAUS, Zttr A11jklãrung der Demokratietheorie. Rechts- Rhin, grâce 1
ttnd demokratietheoretische Uberlegzmgen im Anschluss an Kant, Frankfurt, Suhrkamp, 1994;
G. DIETZE, Kant zmd der Rechtsstaat, Tübingen, Mohr, 1982; G. VLACHOS, La pensée politiq11e
de Kant. Métaphysiqtte de l'ordre et dialectiqtte dtt progres, Paris, Puf, 1962; A. PHILONENKO, Théo-
rie et pratiqtte dans la pensée mora/e et politique de Kant et de Fichte en 1793, Paris, Vrin,
1968; A. TOSEL, Kant révolutionnaire. Droit et politiqtte, Paris, PUF, 1988. 7. J. W. PLACII
3. W. von HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staates ztt bestim- 8. Cf infra n" 4-
men, I• éd., préf. E. Cauer, Breslau, E. Trewendt, 1851. L'ouvrage, écrit en 1792, ne fut publié qu'à 9. J. W. PLACII
titre posthume en 1851. Sur cet ouvrage, cf. le compte rendu de M. SCHAUB in F. CHATELET, 10. Cf M.STO
O. DUHAMEL & E. PISIER (dir.), Dictionnaire des re11vres politiq11es, 2< éd., Paris, PUF, 1989, t. 1, 1855, p. 25
pp. 433-436. substrat théolog
4. Sur la problématique des querelles des origines, cf. C. KLEIN, Théorie et pmtiqtte dtt po11voir li. A. MÜLLE
constiwant, Paris, PUF, 1996, p. 7 ss. II évoque la célebre controverse entre G. Jellinek et E. Boutmy op. cit., p. 269.
sur !'origine allemande ou française des droits de l'homme et le débat sur la paternité du pouvoir 12. Sur Welcke1
constituam, revendiquée par Sieyes au détriment des constituants américains. Or, le risque est de 13. Sur Rotted
dévier vers un ethnocentrisme peu sciemifique. 14. C.T. WEL(
5. G.-Ch. v. UNRUH, « Die "Schule der Rechts-Staats-Lehrer» und ihre Vorlaufer in vorkonstitu- zen der merkwii
tionneller Zeit. Anfang und Emwicklung von rechtsstaatlichen Grundsatzen im deutschen Schrift- 15. Ibid., p. 25.
tum », op. cit., p. 251. Cf déjà H. KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart, Kohlhammer, 1964, GER, op. cit., p
p. 776. 16. C. ROTTF
6. J. W. PLACIDUS, Litterawrder Staatslehre. Ein Versttch, Strassburg, 1798, p. 73. Sur son reuvre, 15 vai., 1~ éd ..
cf. surtout G.-Ch. v. UNRUH, op. cit., p. 252 s. Voir aussi l'extrait (incomplet) cité dans le recuei! de Brockhaus, 185
J. BRAND & H. HATTENHAUER, op. cit., p. 91. ker'schen Staat,
ts d'un néologisme: le Rechtsstaat
'. ainsi sur un écuei1 redoutable
pour situer !'origine exacte du
au concept? A Jortiori, si l'on
les idées que l'on désigne par là
.u de principes et de sous-prin-
peut s'interroger sur la scienti-
conna1tre à une personne pré-
n concept? Autrement dit, les
ie, la datation est assez aisée
33 En 1809, le terme appara1t brievement chez Adam Müller (1779-1829). Ce publi-
~tre un certain Placidus, pseu~
tersen (1758-1815)'. Dans son
t Strasbourg en 1798, Placidus
,h~oriciens de l'État de droit) »
!sswn est toutefois relatif. On
IX termes de Staat et de Recht
'P· 2~1-251 [Projet de paix perpétuelle.
S_rre1t der Faku!taten,, (1798), ibid.,
, m CEr;vres philosophiques, t. 3, spéc.
lVerke, ed. par W. Weischedel, Frank-
/,; droit, trad. J. Masson et o. Mas-
fererons toujours aux éditions alle-
Jn_s en note de bas de page d'abord
mon française. Sur la philosophie
Kants Rechts-,md Staatsphilosophie,
ng der Demokratzetheorie. Rechts-
:!_l, Frankfun, Suhrkamp, 1994;
"'· VLACHOS, La pensée politique
f, 1962 _; A. PHILONENKO, Théo-
de F1chte en 1793, Paris, Vrin
>LJF, 1988. '
· Wirksamkeit des Staates zu bestim-
e, écrit en 1792, ne fut publié qu'à
M. SCHAUB in E CHATELET
,/itiques, 2< éd., Paris, PUF, 1989:
N, Théorie et pmtique du pouvoir
rs; entre G. Jellinek et E. Boutmy
:lebar_s~r _la paternité du pouvoir
s amencams. Or, le risque est de
nd ihre Vorlaufer in vorkonstitu-
rundsatzen im deutschen Schrift-
re, Stuttgan, Kohlhammer, 1964,
'.urg, 1798, p. 73. Sur son reuvre
mcomplet) cité dans le recuei! d;
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 37
n'est pas le fruir, malheureux, d'un jeu de mots. Placidus oppose en effet, à des
fins rhétoriques évidentes, les « Rechts-Staats-Lehrer » aux « Staats-Rechts-Lehrer »,
les « théoriciens de l'État de droit » aux « théoriciens du droit de l'État » 7 • Si les pre-
miers refusent à l'État absolutiste le droit de s'occuper du bonheur (« Glückse-
ligkeit »)deses sujets, le~ seconds défendent au contraire le « Polizeistaat (État de
police)», l'ancêtre de l'Etat-providence actuel. Le terme de Rechtsstaat est ainsi
étroitement associé à la critique virulente que Kant formule à l'égard du pater-
nalisme des rois absolus du XVIII' siecle, qu'il qualifie de « despotisme » '. D'un
strict point de vue logique, le néologisme semble néanmoins superfétatoire par
rapport au terme de Staat puisque, selon Placidus, seule une asss,ciation ppli-
tique fondée sur les droits de }'homme est « digne d'être qualifiée d'Etat » '. L'Etat
est clone, par définition, un Etat de droit.
ciste conservateur, représentant du « romantisme politique » '°, voit dans le
« Rechtsstaat » un « État organique », « vivant », qui nalt et crort autour de l'idée
du droit et qui protege par conséquent la liberté individuelle. Son antithese som
les « États non organiques » ou mécaniques, fondés, eux, sur la force brute des
« masses » 11 • Mais la véritable percée du terme a lieu avec l'reuvre de Carl Theo-
dor Welcker 12 (1790-1869), qui fut l'un des ténors du libéralisme allemand du
¼rmãrz, à côté de Carl Rodecker von Rotteck (1775-1840) 11 • Dans son ouvrage
Les fondements ultimes du droit, de l'État et de la sanction publié en 1813 ", le
Rechsstaat incarne l'idéal de l'État libéral. Le Rechtsstaat n'est cerres qu'une des
variétés possibles de la catégorie générique de l'État, du Staat, mais il en est la
forme la plus élevée et la plus aboutie dans l'évolution de l'humanité. Selon la loi
du progres, la société est censée passer de « l'État despotique » à « l'État théocra-
tique », avant d'accéder au stade suprême qu'est « l'État de droit ». Le Rechtsstaat
est clone synonyme de l'État moderne ou de « l'État de la raison (Staat der vér-
nunft) » 15 • L'expression devient par la suite le mot d'ordre du libéralisme d'outre-
Rhin, grâce notamment à sa réception dans le fameux Staats-Lexikon "'. Cette
7. ]. W. PLACIDUS, Litterat11r der Staatslehre; cité par G.-Ch. v. UNRUH, op. cit., p. 252 note 2.
8. Cf infra n" 44.
9. ]. W. PLACIDUS, Litteratur der Staatslehre; cité par G.-Ch. v. UNRUH, op. cit., p. 253.
10. Cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. 1, p. 139 ss. Selon R. MOHL, Geschichte und Literatur. .. , op. cit.,
t. 1, 1855, p. 254, Müller est, au comraire,, un adversaire de la théorie du Rechtsstaat en raison du
substrat t~~ologique desa conception de l'Etat.
11. A. MULLER, Die Elemente der Staatskzmst, 1. Teil, Berlin, 1809; cité par G.-Ch. v. UNRUH,
op. cit., p. 269.
12. Sur Welcker, cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, p. 177 s.
13. Sur Rotteck, cf. M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, p. 159 ss.
14. C. T. WELCKER, Die letzen Grzinde von Recht, Staat rmd Strafe. Philosophisch ,md nach den Geset-
zen der merkwiirdigsten Võlker rechtshistorisch entwickelt, Giessen, 1813, spéc. p. 80 ,ss. ..
15. Ibid., p. 25. Cf aussi R. MOHL, Geschichte, t. 1, p. 236 (« théorierationnellede l'Etat »); H. KRU-
GER, op. cit., p. 777.
16. C. ROTTECK & C.T. WELCKER, Staats-Lexikon oder Encyklopãdie der Staatswissenschaften,
15 vol., 1~ éd., Altona, Hammerisch Verlag, 1834-1848; 2' éd., Altona, 1845-48; 3• éd., Leipzig,
Brockhaus, 1856-66. Sur cette reuvre cf R. GRAWERT, « Die Staatswissenschaft des Rotteck-Welc-
ker'schen Staats-Lexikon », Der Staat, vol. 3 !, 1992, p. 114-128. On remarquera qu'il n'y a pas d'en-
 38 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention

vaste encyclopédie de philosophie politique, de droit public, d'histoire et d'éco- sion 22 • L'ap 1
nomie, publiée à partir de 1834 par Rotteck et Welcker, et rééditée à deux morcé l'ant,
reprises, constitua la bible des libéraux allemands du Vormdrz; elle assura l'État-provic
au terme un large auditoire en Allemagne, voire au-delà de ses frontieres 17 • Lesta- notion de R,
tut emblématique du Rechtsstaat, préféré à d'autres termes clés tels la Republik, geance des d
au sens kantien, est probablement du à l'influence de Welcker, sacham que Rot- d'une grand,
teck s'est montré beaucoup plus rétif à son usage '". fut, un insta
34 En 1828, le juriste bavarois Johann Christoph Freiherr von Aretin (1773-1824) a pas « heurett,
également employé le néologisme dans son traité de droit constitutionnel qui fins rationlll
fut le premier exposé systématique du régime de la monarchie constitutionnelle. (Recht- und
Selon Aretin, l'Etat constitutionnel réalisé en Baviere des 1818, avec la charte Staat) » suiv
octroyée par le roi, est l'incarnation même du « Rechtsstaat », c'est-à-dire de dépit de ces
l'État « dans leque/ on gouveme selon la volonté commune rationnelle et ot't on ne respect pour
poursuit que l'intérêt général »'".Par là, il vise la garantie la plus complete qui soit 35 La réceptior
de la liberté individuelle. Mais celui qui, sans doute, a le plus contribué à popu- n'est cepend
lariser et à imposer le terme, que ce soit dans les cercles scientifiques ou dans le teurs s'expli
milieu politique'º, fut le libéral Robert von Mohl (1799-1875) 21 • 11 reprend le auteurs libér
terme dans le titre de son célebre Traité de la science de police d'apres les príncipes montré Uw
de l'État de droit, publié en 1832-33, ce qui vaut au Rechtsstaat une grande diffu- ne se recouF
teck dénie t,
sification de
sert qu'à dt
trée Rechtsstaat. Le theme est abordé à diverses occasions. Voir notamment C.T. WELCKER, « Staat,
Staatsverfassung ", 3' éd., t. 13, 1865, pp. 502-541 ; id., « Gesetz », 1• éd., t. 6, 1838, pp. 726-754;
id., « Grundgesetz, Grundvertrag, Verfassung », 3' éd., r. 7, 1862, pp. 99- 148; C. ROTTECK,
« Vorwort », 1" éd., r. 1, 1834, pp. Ill-XXXII; id., « Constirution », 1" éd., t. 3, 1836, pp. 761-797; 22. R. MOH!
id., « Demokratisches Princip ", 1" éd., t. 4, 1837, pp. 252-263; Tübingen, Lau
17. On mentionnera ici, juste au passage, la présence des 1· et 3" éditions du Staats-Lexikon à la en 1844, l'obj,
Bibliotheque universitaire Cujas à Paris qui possede également les ouvrages individueis de Welcker L. Wolowski à
et de Rotteck. En revanche, elle ne dispose pas des ouvrages les plus importams de Mohl. Sur les n· 333 note 9.
contacts étroits entre les sciences juridiques allemande et française au début du XIX" siecle, cf infra 23. Lire à cet é
n· 333. 24. R. MOHI.
18. Voir infra note 28 25. R. MOH!
19. J.Ch. v. ARETIN, Staatsrecht der constillltionnellen Monarchie, 1• éd., Alrenburg, t. 1, 1824, U. BACKES,,
p. 163; cité par G.-Ch. v. UNRUH, op. cit., p. 251. Sur Aretin, cf U. BACKES, Liberalism11s cf G.-Ch. V. u
zmd Demokratie - Antirzomie zmd Synthese. Z111n \Vechselverhãltnis zweier politischer Strõmungen, 26. R. MOHI
Düsseldorf, Droste, 2000, chap. 6 (« Der Rechtsstaat »), p. 296 ss. Suite à la mort d' Aretin, qui n'a pu Paul Pfizer (181
terminer que le premier tome de la 1• édition, l'ouvrage sera poursuivi par Rotteck qui en assurera 27. Le terme n
même une 2' édition. cours des déba1
20. En témoigne le célebre propos de Bismarck qui, dans une lettre du 25 novembre 1883 adressée le mentionne 1
au ministre von Gossler, évoque « l'expression artificielle (Kzmstausdmck) de Rechtsstaat inventée par D. KLIPPEL
Mohl, dont personne n 'a encore tro11vé 11ne définition satisfaisante po11r 11n esprit politiq11e et dont il R.KOSELED
n'existe a11cune trad11ction étrangere,, (cité par M. STOLLEIS, « Rechtsstaat ", col. 371). de la Constitur
21. Le terme de Rechtsst,wt apparait pour la premiere fois, tres brievement, dans son ouvrage Das Reich zmd Lãnd
B1mdes-Sta,1tsrecht der Vereinigten Staaten von Nqrd-Amerika de 1824 (p. 141; cf U. BA,CKES, op. cit., 1987, p. 391 ss.
p. 301). Sa classificati9n des différents gemes d'Etat (la conception patrimoniale de l'Etat, le patriar- des Lãnder, pu1
chat, la théocratie, l'Etat classique, le despotisme et, enfin, le Rechtsstaat) apparait d'abord dans Das 28. U.BACK!
Staatsrecht des Kõnigreiches Wrírttemberg, t. 1, Tübingen, 1829, puis dans Encyclopãdie der Staatswis- désigné), cf C
senschaften (1859), 2' éd., Tübingen, Laupp, 1872. Le nombre de catégories d'Etat varie d'ailleurs Franck, r. 1, 18
selon les ouvrages et les éditions. L'hisroire de la théorie du Rechtsstaat est retracée dans Geschichte terme de Rech1,
zmd Literatt<r der Staatswissenschaften, t. 1, 1855, p. 227 ss. Sur Mohl, cf notamment P. OERTZEN, le Lehrbuch. D.,
op. cit., pp. 96-105 et M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, p. 172 ss et p. 258 ss. paré à la profu
ms d'un nfologisme: le Rechtsstaat
idroit public, d'histoire et d'éco-
et Welcker, et rééditée à deux
nands du Vormâ'rz; elle assura
au-delà de ses frontieres ". Lesta-
tres termes clés reis 1a Republik,
.cede Welcker, sachant que Rot-
;e is_
·eiherr von Aretin (1773-1824) a
té de droit constitutionnel qui
la monarchie constitutionnelle.
',aviere des 1818, avec la charte
« Rechtsstaat », c'est-à-dire de
)mmune rationnelle et ou on ne
rantie la plus complete qui soit
te, a 1e plus contribué à popu-
cerdes scientifiques ou dans le
n1 (1799-1875)2 1• I1 reprend 1e
cede police d'apres les principes
1 Rechtsstaat une grande diffu-
otamment C.T. WELCKER, « Staat,
:z », 1• éd., t. 6, 1838, pp. 726-754;
1862, P~- 99-148; C. ROTTECK,
rn », 1· ed., t. 3, 1836, pp. 761-797;
t 3' édirions du Staats·l.exikon à la
les ouvrages individuels de Welcker
, plus imporranrs de Mohl. Sur les
1se au débur du XIX" siecle, cf infra
1:ie, 1• éd., Altenburg, t. 1, 1824,
rn, cf U. BACKES, Liberalism11s
nts z,weier politischer Strõmungen,
uu~ a_ la more d'Aretin, qui n'a pu
rsmv1 par Rotteck qui en assurera
tre du 25 novembre 1883 adressée
,dmck) de Recht.<staat inventée par
oour rm espnt pol1tzq11e et dom il
chtsstaar », col. 371).
·ievemem, dans son ouvrage Das
f (p._ 141; rj U. BA,CKES, op. cit.,
oatnmomale de l'Etat, le patriar-
sstaat) appara,t d'abord dans Das
: dans Encyclopãdie der Staatswis-
:arégories d'Etar varie d'ailleurs
,taat est rerracée dans Geschichte
1, cf. notamment P. OERTZEN
258 ss. '
L'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 39
• 21 L'apport théorique majeur de Mohl consiste dans le fait d'avoir désa-
swn é· l'antagonisme entre le Rechtsstaat et 1e Rot·zzezstaat,
. entre l'E tat de dr01t
. et 1
l'État-providence. A ses yeux, un n exc ut pomt autre. e a1sam, 1 sauve 1a
more ' l' , l . l' C f . ·1
tl·on de Rechtsstaat d'une tension qui risquait de lui être fatale, tant l'intransi-
noeance des disciples de Kant paralt en d'ecalage par rapport aux vceux et besoms
A .
23
â'une grande pareie de la ~ociété • Il est d'ailleurs ~ntéressant de noter qu: Mo~l
fut un instant, tenté de recuser le mot pour ces ra1sons. La formule ne lu1 paralt
pas' « heureuse » car el!~ serait ~< incomplete_ » ". Pour faire ;~ssortir l'i~tégralité d_es
fins rationnelles de l Etat, m1eux vaudra1t parler de « / 'Etat de drozt et de police
(Recht- un~ Polizeistaat)_ » ou~ pourquoi pas, de_« l'E_tat de raison (Ve::ta~des-
Staat} » smvant la termmolog1e de Johann Gottheb F1chte (1762-1814) ·. S1, en
dépit de ces réserves, il maintient l'expression de Placidus, c'est uniquement par
respect pour l'usage sémantique établi 21••
35 La réception de ce concept doctrinal, qui est absent des textes de droit positif",
n'est cependant pas totale. Si le silence des publicistes monarchistes et conserva-
teurs s'explique aisément - il ne prendra fin qu'avec Stahl -, celui de certains
auteurs libéraux, et non des moindres, mérite plus ample réflexion. Ainsi que l'a
momré Uwe Backes, les deux cercles du libéralisme et de l'école du Rechtsstaat
ne se recoupent pas totalement, le premier étant plus large que le second. Rot-
teck dénie toute valeur heuristique, qu'elle soit historique ou logique, à la clas-
sification des trais types d'État défendue par Welcker. De façon générale, il ne se
sert qu'à de tres rares occasions du terme de Rechtsstaat 1•. Le libéral Frie-
22. R. MOHL, Die Polizeiwissenschafi nach den Grzmdsãtzen des Rechtsstaates (1832-33), 2' éd.,
Tübingen, Laupp, 3 tomes, 1844-45. Une 3· édirion a éré publiée en 1866. L'ouvrage fera d'ailleurs,
en 1844, l'objet d'un compre rendu dans la Revue de législation et de jurispr!'dence, éditée par
L. Wolowski à Paris (pp. 529-531). Le terme de Rechtsstaat sera alors traduit par« Etat légal ». Cf infra
n" 333 note 9.
23. Lire à cet égard la préface de E. Cauer à l'ouvrage de W. von Humboldr.
24. R. MOHL, Encyclopãdie der Staatswissenschafien, 2' éd., Tübingen, Laupp, 1872, p. 326.
25. R. MOHL, Das Staatsrecht des Kõnigreiches Württemberg, t. 1, 1829, p. 11 note 3; cité par
U. BACKES, op. cit., p. 301. Sur la terminologie de Fichte qui ignore le terme de Rechtsstaat,
cf. G.-Ch. v. UNRUH, op. cit., p. 266.
26. R. MOHL, Encyclopãdie, p. 326. On trouve encore le terme chez d'autres libéraux comme
Paul Pfizer (1801-1867) et Silvester Jordan (1792-1861). Cf U. BACKES, op. cit., p. 304 ss.
27. Le terme n'appara1t dans aucun texte constitutionnel. Bien que le terme soit évoqué en 1848 au
cours des débats de l' Assemblée nationale réunie à Francfort, le texte du projet de Constitution ne
le mentionne point. Cf les extraits cirés par R. KOSELLECK, W. CONZE, G. HAVERKATE,
D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Staat und Souveranitat », in O. BRUNNER, W. CONZE &
R. KOSELECK (dir.), Geschichtliche Grundbegriffe, Stuttgart, Klerr-Cotta, t. VI, 1990, p. 75. Le texte
de la Constitution du Reich du 28 mars 1848, jamais entrée en vigueur, se trouve chez H. BOLDT,
Reich rmd Lãnder. Texte wrdeutschen Verfassrmgsgeschichte im 19. rmd 20.]ahrhrmdert, München, Dtv,
1987, p. 391 ss. II faudra attendre 1945 pour voir apparaltre le terme, d'abord dans les constirutions
des Lãnder, puis dans la Loi fondamemale.
28. U. BACKES, op. cit., p. 299 s. Sur sa critique radicale de Welcker (qui n'est jamais nommément
désigné), cf C. ROTTECK, l.ehrbuch des Vermmfirechts und der Staats-wissens_chafien, Stuttgart,
Franck, t. 1, 1829, pp. 64-~8 et t. 2, 1830, p. 181 s (on y reviendra infra n-· 45 ss). A cerre occasion, le
terme de Rechtsstaat appara1t d'ailleurs une seule fois (t. 1, p. 66). Sinon, il ne figure nulle part dans
le Lehrbuch. Dans les articles de Rorreck dans le Staats-Lexikon, le terme est assez peu fréquent, com-
paré à la profusion chez Welcker et Mohl. C/ C. ROTTECK, « Vorwort », op. cit., p. V, IX, XII,
 40 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention 1

drich Christoph Dahlmann (1785-1860) ne l'évoque pas non plus 2·,. Frie- l'héritage de
drich Murhard (1779-1853), quant à lui, critique vertement le terme qu'il iden- XIX' siecle 3'.
tifie à la conception restrictive de Kant, qui est de plus en plus contestée, même est, en parti,
au sein des libéraux 30 • Le néologisme de Rechtsstaat devient toutefois progressi- Même l'ass<
vement le vecteur emblématique du programme réformateur des libéraux, d' outre-Rhir
même si certains ne se privem pas de critiques à son égard. manique'\ 1
anglais, on t
~) L'origine de l'idée gouvernemei
différence d1
36 Si le terme de Rechtsstaat nalt avec Placidus, en référence à la doctrine de Kant, diverses rais,
la "chose" qu'il désigne, autrement dit l'idée libérale de l'État, existait déjà 37 Le Rechtsst,1,
auparavant. On en trouve des éléments significatifs dans les écrits d'auteurs réel, l'étern,
allemands tels que Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff (1679- l' Allemagne
1754), etc., sans parler des théories d'auteurs anglais, américains et français. On ville natale
peut penser notamment à Sir Edward Coke (1552-1634), Hugo Grotius (1583- apres 1793,
1645), Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Montesquieu leur enthou
(1689-1755) ou encore Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Cela dit, pour ce qui a apportés i
est de la théorie politique en Allemagne, nul autre que l'austere philosophe de des « profeJ
Konigsberg n'a formulé avec autant de rigueur et de concision les fondements tuels engagi
du Rechtsstaat, à savoir la liberté, l'autonomie et le regne de la raison 11 • 11 serait rel, l'histoir
toutefois réducteur de s'arrêter là. L'opinion, isolée, de Ernst-Wolfgang de l'Allem;
Bockenforde, selon lequel et le mot et le concept de Rechtsstaat sont propres à mentaires n
l'Allemagne et n'ont aucun équivalent en Europe 32, parait infondée. À ce sujet, libéralisme
il importe néanmoins de procéder avec prudence. Si tant est qu'il faille attribuer teur qui te1
une nationalité à un concept, en l'espece le concept de Rechtsstaat, on ne peut le largement
faire qu'à condition de différencier en son sein différents segments et strates dont la findes n
il est possible de fixer l'origine et l'âge ". En soi, pris dans sa globalité, le concept
de Rechtsstaat est trop vaste et général pour se prêter à une telle datation. On
peut tout au plus dire, en jouant avec les mots, que "le" Rechtsstaat est ce que
« l'Allemagne européenne » (Th. Mann) a produit de plus beau : il est le fruir de
34. Cette op
« Constitutio,
WICZ, op. c,t
memdomina
ler, F. Garzor
H. HattenhaL
XXIV (en tout 5 fois);« Constitution », p. 765, p. 773, p. 783 (en tout 3 fois);« Demokratisches 35. CJ., par e
Princip », p. 259 (2 fois). 36. La ressern
29. U. BACKES, op. cit., p. 306. écaiem synon
30. lbid., p. 307 s. 37. II le fait ,
31. Sur l'influence du kantisme en Allemagne, cf. R. MOHL, Geschichte... , t. 1, p. 242-243. PUF, 1991, p.
32. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Enstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriff », op. cit., p. 144 : 38. M. STOL
« Le Rechtsstaat est une constmction sémantiq11e propre à /'espace germanophone, q11i n',1 pas d'éq11iva· 39. Rotteck ,
lent dans les fllltTes lang11es. Même la chose, que l'on désigne par ce tenne, est 1m prod11it de la théorie alie- et députés d.i
mande de l'Etat. » Selon !ui, la mie oflaw n'a pas un sens équivalem et la pensée française ne connait d'office par I'
ni un mot ni un concept semblables (cf ibid., note 4). du parlement
33. L'historien Dieter Langewiesche retiem une méthode similaire afin de cerner de plus pres l'ob- gen et de Hei
jet qu'est le libéralisme. Cf. D. LANGEWIESCHE, « Gesellschafts· und verfassungspolitische 1848, ministr
Handlungsbedingungen und Zielvorstellungen europaischer Liberaler in der Revolution von 1848 », Sur leur bioi
in W. SCHIEDER (dir.), Liberalism11s in der Gesellschafi des de11tschen Vorm,i"rz, Gottingen, Vanden- op. cit., p. 16,
hoeck & Ruprecht, 1983, p. 341 ss. t. !, 1990, p.
is d'un néologisme: le Rechtsstaat
'évoque pas non plus 2'. Frie-
! vertement le terme qu'il iden-
le plus en plus contestée, même
':aat devient toutefois progressi-
me réformateur des libéraux
,
son egard. '
'L'
~ierence a' la doctrine de Kant
b~rale de l'État, existait déj~
atifs dans les écrits d'auteurs
:>~4), Christian Wolff (1679-
ais, américains et français. On
2-1634), Hugo Grotius (1583-
,e (1632-1704), Montesquieu
2-1778). Cela dit, pour ce qui
e que l'austere philosophe de
de concision les fondements
~ regne de la raison 11 • Il seraic
isolée, de Ernst-Wolfgang
de Rechtsstaat sont propres à
2
: para1t infondée. À ce sujet,
1 tant est qu'il faille attribuer
: de Rechtsstaat, on ne peut le
rents segments et strates dont
; dans sa globalité, le concept
ter à une telle datation. On
:e "le" Rechtsstaat est ce que
! plus beau : il est le fruit de
·en tout 3 fois); « Demokratisches
schichte... , t. 1, p. 242-243.
htsstaatsbegriff », op. cit., p. 144:
nnanophone, q11i n'a pas d'éq11iva-
ne, est zm prod11it de la théorie alle-
t et la pensée française ne connah
e afin de cerner de plus pres l'ob-
haft_s- und verfassungspolitische
Úer m der Revolution von 1848,,
•en Vormãrz, Gõttingen, Vanden'.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 41
l'héritage des Lumieres tel que vu et revu par les libéraux allemands du début du
xrxc siecle 3'. Qu'il s'agisse du mot ou du concept, chacun de ces deux éléments
i est, en partie, universel, en partie, spécifique à la culture juridique allemande.
'
Même l'association des deux termes de Staat et de Recht, dont les auteurs
d' outre-Rhin se plaisent, non sans quelque fierté, de revendiquer l' origine ger-
manique 15, n'est pas unique en son genre. Sous la plume d'auteurs français et
anglais, on trouve des formules similaires, de structure binaire, telles le « droit
gouvernement » de Bodin et le « lawful Government » de Locke 1". Toutefois, à la
différence du Rechtsstaat, celles-ci n'ont point connu le même succes, et ce pour
diverses raisons qui tiennent à la fois du hasard et de la conjoncture.
37 Le Rechtsstaat marie par conséquent l'universel et le particulier, l'abstrait et le
réel, l'éternel et l'éphémere. Il s'enracine à la fois dans la réalité historique de
l'Allemagne et dans une certaine pratique politique. N'ayant jamais quitté sa
ville natale de Konigsberg, Kant n'en a pas moins pris la plume pour défendre
apres 1793, à un moment ou les esprits cultivés d'outre-Rhin se rétractaient de
leur enthousiasme initial pour la Révolution française, les bienfaits que celle-ci
a apportés à l'humanité 3'. Le concept du Rechtsstaat est l'ceuvre par excellence
des « professeurs politiques » 38 que sont Rotteck, Welcker et Mohl. Intellec-
tuels engagés, ils ne se contentent pas d'enseigner le droit public, le droit natu-
rel, l'histoire, la science politique, etc. aux universités prestigieuses du sud-ouest
de l' Allemagne, mais s'investissent activement au sein des institutions parle-
mentaires nouvellement créées 3'. Le cas de Humboldt est révélateur du sort du
libéralisme prussien. Il est l'un desces hauts fonctionnaires à l'esprit réforma-
teur qui tentent, au début du siecle, de moderniser d'en haut un pays encare
largement féodal. Sa révocation du gouvernement prussien en 1820 marque
la fin des réformes et la résurgence d'une politique réactionnaire dans un pays
34. Cette optique européenne du Rechtsstaat est défendue, des le début, par C. ROTTECK,
« Constitution •, op. cit., p. 765 et R. MOHL, Geschichte ... , t. 1, p. 227 ss. Voir aussi L. GUMPLO-
WICZ, op. cit., p. 136 et O. MAYER (infra n" 69 note 13). Cette conception est de nos jours large-
ment dominante dans la doctrine allemande. Voir, par ex., les ouvrages cités de C. Schmitt, H. Hel-
ler, F. Garzoni, A. Baratta, H. Hofmann, R. Baumlin, G.-Ch. v. Unruh, M. Stolleis, J. Brand &
H. Hattenhauer.
35. CJ., par ex., H. MOHNHAUPT, op. cit., p. 74; K. MICHAELIS, op. cit., p. 5. ,
36. La ressemblance est évidente si l'on sait qu'à I' époque les deux termes de go11vemement et d'Etat
étaiem synonymes. Cf infra n" 166 et 353.
37. II le fait dans Le conjlit des farnltés. Cf A. RENAUT & L. SOSOE, Philosophie du droit, Paris,
PUF, 1991, p. 369 ss.
38. M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, p. 266 s et p. 119 s.
39. Rotteck et Welcker som pendant longtemps professeurs à la faculté de Fribourg-en-Brisgau
et députés dans le parlemem badois. Leurs activités politiques leur vaudront d'être mis en retraite
d'office par l'administration royale. Welcker sera même l'un des chefs de file du libéralisme au sein
du parlement de Francfort de 1848. Quam à Mohl, il enseigne successivement aux facultés de Tübin-
gen et de Heidelberg. Député au parlement du Wunemberg, il fut même, pendant la révolution de
1848, ministre de la Justice du Reich, avam de terminer sa carriere en tant qu'ambassade4r à Munich.
Sur leur biographie, cJ. O. JOUANJAN, « Présemation », in id. (dir.), Figures de l'Etat de droit,
op. cit., p. 16 s; E.R. HUBER, De11tsche Ve1fassungsgeschichte seit 1789, 3' éd., Stuttgart, Kohlhammer,
t. 1, 1990, p. 376 s.
,ens d'un 17éologisme: le Rechtsstaat
dernier bastion de l'absolutisme
chtsstaat
t question de l'arbitraire du pou-
>Ut rapport de domination quel
ipêcher les folies meurtrier~s des
ou de s'opposer aux allures des-
totteck appelle le « Gewaltsstaat
éfi est toujours la même : faire
e, de la raison et de l'objectivité.
astituants du Massachusetts om
c' es_t-à-dire un régime ou regne
lu fa1t, de la force et du bon plai-
39 Ce concept normatif du Rechtsstaat se caractérise à la fois par ses éléments for-
n Montesquieu..., -, on oppose
nde par elle-même et ne dépend
tel « état juridique » '6, il faut un
-:ivec les principes du droit »" et
nne Kant dans la Métaphysique
'2e multitude d'hommes sous des
!specte lui-même la loi. Autre-
ens, un Staat ou une Republik.
es en Prusse, cf. aussi D. GRIMM,
, 1986, chap. 2 et 3.
g, t. 1, p. 329; J. HUMMEL, op. cit.,
80_: « ln the government of this com-
rttzve and j11dicial powers, ar either of
/Jowers, ar euher ofthem; the j 11dicial
rthem; to the end it may be a govern-
on & O. Masson, p. 613: « Telleest
dle_-m?me et ne dépend d'a 11 czme per-
t, ams1 que « ce q11i est bea 11coup pltts
':n homme à la volonté d'un a11 tre,,
non du contrat social chez Kant et
"nées d'étttde organisées à Dijon po1tr
{~!~lles Lettres, 1964, p. 461). Sur
:on & O. Masson, p. 572 : « L 'état
'es conditions permeuam q1t'à cha-
ta constit11tion avec les príncipes d1t
Menge von Menschen 11nter Rechts-
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 43
Vc ilà la définition qu' en donne Kant en 1793 : « L 'état civil considéré uni,quement
ºmme état juridi,que''' est donc fondé sur les príncipes a priori suivants: 1- la liberté
: chaque membre de la société en tant qu'homme. 2. l'égalité de celui-ci avec tout
tre en tant qtte sttjet. J_ l'indépendance de tout membre d'une comrffunauté en tant
;:e citoyen. Ces príncipes ne s~nt p~s t~nt ~es l~is q1!e donne l'Er:,t déjà établi,
ue ceifes qui seules rendent posszble l znstztutzon d ttn Etat conformement aux purs
;rincipes de la raiso n du ~roi~ ~umain ex_te~e en général. » ' 0 La prééminenc~ d~s
1
principes de liberte et d egahte est expnmee avec force par Mohl dans sa defim-
tion du Rechtsstaat : « Un Rechtsstaat ne peut a'l:Joir d'autre but que celui d'ordon-
ner la vie en commun du peuple de telle façon que chacun de ses membres soit sou-
tenu et encouragé dans le développement le plus libre et le plus complet de toutes ses
Jacultés. Ce en qttoi doi~ ~onsister ce soutien ~t cei, enco~ragement e~t aiséme~t s~i-
sissable. Suivant cette vzszon du monde, la liberte du cztoyen constztue le prmczpe
suprême. » 51
mels et matériels. Sa spécificité réside dans son caractere « unitaire » ;1 ou intégral,
par opposition à l' évol ution ul tér~eure _du ~ec~ts~taat ~ui ~erra sa_ sig~ification s:
réduire à l'aspect formel. Le qualrficat1f d umtaire do1t neanmoms etre nuance
au regard de la complexité des liens établis entre la forme et la matiere au sein de
ce concept. II existe, en effet, un rang hiérarchique entre les deux, la fin qu'est la
liberté (Section I) l'emportant sur les moyens institutionnels qui en sont les
garanties (Section II). Ainsi que le disait Mohl au sujet du Rechtsstaat, « la qtfes-
tion principale a trait à la réalisation de toutes les fins du genre mentionné de l'Etat
(Staatsgattung}; la forme du gouvernement n'est qu'un moyen à cela » '3. I1 faut donc
distinguer ces deux volets, d'importance inégale, sacham que, d'une part, la défi-
nition de l'élément substantiel du Rechtsstaat fait l'objet d'une vive controverse
- i1 s'agit du débat sur l'État-providence - et que, d'autre part, les théoriciens
du Rechtsstaat hésitent sur la forme de gouvernement à instaurer 5'. Apres un pre-
mier arrangement avec le despotisme éclairé tel qu'incarné dans la figure
mythique de Frédéric II de Prusse et de Joseph II d'Autriche, ils se prononcent
résolument en faveur de la monarchie constitutionnelle.
49. En allemand, Kant définit l'État comme un « rechtlicher Z11stand », ce qu'on peut traduire par
« état }ttridiq11e », mais aussi par« état de droit » (avec e minuscule), par opposicion à l'état de nature.
C'est ce que fait par exemple Heinrich Ahrens (cf infra n" 352, note 129).
50. I. KANT, « Uber den Gemeinspruch : Das mag in der Theorie richtig seio, taugt aber nicht für
die Praxis » (1793), op. cit., p. 145 : « Der biirgerliche Z11Stand also, bloss ais rechtlicher Z11stand betrach-
tet, ist auffolgende Prinzipien a priori begriindet: 1. Die Freiheit jedes Gliedes der Sozietãt, ais Menschen.
2. Die Gleichheit derselben mit jedem anderen, ais Untertan. 3. Die Selbstãndigkeit jedes Gliedes
eines gemeinen Wesens ais Bzirgers. Diese Prinzipien sind nicht sowohl Gesetze, die der schon errichtete
Staat gibt, sondem nach denen allein eine Staatserrichwng, reinen Vermmfiprinzipien des ãt1Sseren
Menschenrechts iiberhattpt gemãss, mõglich ist » (trad. L. Ferry, p. 270-271]. Voir les explications de
A. PHILONENKO, op. cit., 1" pareie, chap. 4 à 7.
51. R. MOHL, Die Polizei-Wissenschafi ... , 2° éd., 1844, t. 1, p. 8.
52. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Enstehung und Wandel des Rechcsstaatsbegriff », p. 148.
53. R. MOHL, Enzyklopãdie der Staatswissenschafien, p. 342 note 2.
54. G.-Ch. Von UNRUH, op. cit., p. 251.
 44 À la recherche du sens d'un néologisme: !e Rechtsstaat L 'invention du

Section L LA LIBERTÉ, FIN SUPRÊME DU RECHTSSTAAT, engagements «

d'être emporte
DU VERNUNFTSTAAT ET DU STAAT Le droit nat
on ne saurait e
40 La théorie du Rechtsstaat s'inscrit dans le courant européen de la théorie du dont l'individ1
contrat social. Elle en est la version allemande puisque, selon Mohl, le Rechtss- C'est dire que,
I \

taat n'est autre que l'État fondé sur le contrat social55, qui a pour fonction de à l'Etat. A vr,
préserver les droits naturels de l'individu (§ 1). À l'état de nature anarchique, ou volonté libre;
domine le plus fort, vient se substituer l'Etat, ou le Rechtsstaat, les deux termes Locke et Rom
étant synonymes (§ 2). Cette conclusion, qui peut paraltre surprenante à pre- se constituer ,
miere vue, n'en est pas moins logique, si l'on analyse de pres le sens du mot « bürgerliche <
de Staat. La nomenclature empirique des divers « genres d'Etat (Staatsgattung) » « plus grande lz
que défendent Welcker et Mohl et qui est, logiquement, axée sur l'antinomie leitmotiv de L
entre le « despotischer Staat (État despotique) », le mal politique par excellence, et ne peut se fai1
l'idéal libéral du Rechtsstaat, se fourvoie en effet dans des contradictions irrémé- d'une loi qui :
diables. 42 Cette médiati
phore, ainsi q
§ 1. LE REGNE DE LA LO!, DE LA LIBERTÉ ET DE LA RAISON critique par r:
rences de eh
« a priori » OL
Le Rechtsstaat est l'État respectueux du droit naturel, de ce droit naturel
de« bon sens
moderne (A) axé sur l'idée de la liberté (B).
commun de L
cificité de l' é,
A. La révolution copernicienne du droit naturel : décisive dans
le principe d'autonomie mêmes de l'é<
naturel est in
41 Fervent lecteur de Rousseau pour lequel il éprouve une grande admiration 5(,, et que l'on a
Kant s'interroge à son tour sur la nature de l'homme et les fins de la chose droit, dans e
publique. Dans un état de nature marqué par la« sociabilité insociable »" de l'in- plation de ce
dividu, l'humanité vit dans une situation des plus précaires ou chacun agit à sa de l'être hun
guise comme bon lui semble 5'. Pour autant, à en croire Kant, il serait erroné de
n'y voir qu'un état d'injustice absolue. Nonobstant la violence latente de l'être
humain, il existe déjà à ce stade des relations juridiques embryonnaires entre les 59. Ibid., p. 431
60. I. KANT, «
individus, comme en témoigne la distinction entre le mien et le tien. Mais, il ne 61. I. KANT, 1'
s'agit là que de l'ébauche d'un droit de propriété, car ces rapports sont frappés tion, fondée su r
d'une tare génétique qui est l'absence de toute sanction publique. Tant qu'il nément tout dr
Kant ne peut, ,
n'existe pas de magistrat compétent pour trancher les litiges et contraindre, le cas à reconnaltre a1
échéant, la partie récalcitrante, les contrats juridiques ne constituent que des l'obligation sus·
prôner le retou
régression de l'
d'une liberté sa
pas de renverse
ne disposent sei
55. Cette identification apparait tres clairement dans l'historique retracé par Mohl et dans l'extrait de l'humanité,
de Pfizer cité infra note 112. toutefois à savo
56. Cf G. VLACHOS, « L'influence de Rousseau ... ", op. cit., pp. 459-488. n' envisage poir
57. I. KANT,« Jdee zu einer allgemeinen Geschichte ... ", p. 37. 62. I. KANT,·
58. Pour tout ce qui suic, cf I. KANT, Metaphysik der Sitten, § 44, p. 430 ss. 63. Metaphysik
1s d'un néologisme: !e Rechtsstaat
(ME DU RECHTSSTAAT.
r DU STAAT ' d'être emportés dans les tourbillons de la guerre de tous contre !ous.
·ant européen de la théorie du
misque, selon Mohl, le Rechtss-
;ocial 55, qui a pour fonction de
l'état de nature anarchique, ou
1 le Rechtsstaat, les deux termes
eut paraí'tre surprenante à pre-
inalyse de pres le sens du mot
"genres d'Etat (Staatsgattung) »
1uement, axée sur l' antinomie
nal politique par excellence, et
Ians des contradictions irrémé-
42 Cette médiation s'opere par le biais du contrat social qui n'est qu'une méta-
'?.TÉ ET DE LA RAISON
: naturel, de ce droit naturel
u droit naturel :
nie
1ve une grande admiration 5"
>mme et les fins de la chos~
Jciabilité insociable »" de l'in-
précaires ou chacun agit à sa
roire Kant, il serait erroné de
t la violence latente de l'être
1ues embryonnaires entre les
le mien et le tien. Mais, il ne
:ar ces rapports sont frappés
nction publique. Tant qu'il
:s litiges et contraindre, le cas
1ues ne constituem que des
~ retracé par Mohl et dans l'extrait
). 459-488.
, p. 430 ss.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 45
engagements « provisoires 5' » et fragiles. À n'importe que! moment, ils risquent
Le droit naturel a clone besoin de la puissance publique, de l'Etat, sans lequel
on ne saurait concevoir la liberté dans toute sa plénitude. La « liberté sauvage » 00
dont l'individu jouit dans l'état de nature n'en donne qu'une image imparfaite.
C'est dire que, si l'homme veut être libre, il n'a d'autre choix que de se soumettre
à J'État. À vrai dire, l'entrée dans l'état civil n'est pas le résu!tat d'un acte de
volonté libre; d'apres Kant - et c'est en quoi il innove par rapport à Hobbes,
Locke et Rousseau -, les hommes sont obligés de quitter l' état de nature et de
se constituer en État'''. Te! est l'objectif suprême de l'humanité : accéder à la
« bürgerliche Gesellschaft (société politique) » dans laquelle l'individu jouit de la
« plus grande liberté » tout en étant soumis à un « pouvoir irrésistible » 62 • Véritable
leitmotiv de la philosophie kantienne, la conciliation de la liberté et de l'ordre
ne peut se faire qu'à travers l'avenement d'un État identifié au regne de la loi,
d'une loi qui se doit d'être à la fois positive et juste.
phore, ainsi que le précise l'illustre philosophe de Kõnigsberg"'. Cette instance
critique par rapport à la loi positive est appelée à tour de rôle, selon les préfé-
rences de chacun des théoriciens du Rechtsstaat, droit naturel, príncipes
« a priori » ou príncipes « purs de la raison » (Kant, Rotteck), príncipes éthiques
de« bon sens » (Welcker), « droit philosophique » (Mohl), etc. Le dénominateur
commun de ces diverses formules est le príncipe d'autonomie qui fonde la spé-
cificité de l' école modeme du droit naturel. Kant marque, en effet, une césure
décisive dans l'histoire de la philosophie du droit puisqu'il sape les fondements
mêmes de l' école classique du droit naturel. Pour Aristote ou St Thomas, le droit
naturel est inscrit dans les choses, dans un Sein qui est extérieur à l'être humain
et que l'on appelle tantôt le cosmos, tantôt l'ordre divin. La connaissance du
droit, dans ce qu'il a de plus objectif, découle par conséquent de la contem-
plation de cet ordre éternel qui constitue une barriere absolue à la subjectivité
de l'être humain.
59. lbid., p. 431.
60. I. KANT, « Idee zu einer allgemeinen Geschichte ... », p. 40.
61. I. KANT, Metaphysik de Sitten, § 41, p. 422 ss et § 44, p. 430. C'est à la lumiere de cette obliga-
tion, fondée sur un impératif catégorique, que l'on comprend mieux pourquoi Kant refuse si obsti-
némem tout droit de résistance. Nonobstant la proclamation de droits inaliénables de l'homme,
Kant ne peut, en effet, reconnaitre un te! droit sous peine de se contredire. L'inverse reviendrait
à reconnahre aux individus le droit de retourner à l'état de nature, ce qui est incompatible avec
l'obligation sus-mentionnée (cf « Über den Gemeinspruch ... », p. 158). Face à un régime despotique,
pr8ner le retour à ]'anarchie n'est qu'un maigre palliatif aux yeux de Kant, voire pire une véritable
régression de l'humanité. Sa théorie vise donc à éviter le çlouble écueil d'un ordre sans libené et
d'une libené sans ordre: comme on ne peut se passer de l'Etat pour jouir de la libené, le but n'est
pas de renverser l'ordre, mais de réformer celui-ci dans le sens de la libené. Pour cela, les individus
ne disposem selon !ui que d'un seu! remede: la libené d'expression, véritable « palladium '\ des droits
de l'humanité, qui est destinée à éclairer le prince sur les méfaits qui existem dans son Etat. Reste
toutefois à savoir ce qui empêche le prince de supprimer cette derniere liberté, hypothese que Kant
n'envisage poim.
62. I. KANT,« Idee zu einer allgemeinen Geschichte ... », p. 39.
63. Metaphysik der Sitten, § 49 Remarque générale A, p. 437 ss. Cf infra n" 50.
 46 À la recherche dtt sens d'ttn néologisme: le Rechtsstaat L 'invention du i

À cette vision du monde, Kant objecte dans sa Critique de la raison pttre qu'il homme'·'. Cett(
est impossible à la raison humaine de percer les mysteres de la chose en soi. Les fins, de s' épano
desseins de Dieu se situem, d'apres lui, au-delà des limites de la connaissance respecter la libe
humaine"'. 11 est des lors vain de vouloir chercher le sens de la vie et les fon- qu'aucune insta
dements du droit dans un quelconque ordre extérieur. C' est, au contraire, à dividu ne saura
l'homme lui-même qu'il revient, de par son libre arbitre, de se fixer ses propres droit se défi.nit-
objectifs. En se donnant ainsi ses propres lois, l'homme s'autolimite en selais- liberté des uns
sam guider parles lumieres de la raison pratique. Aussi le principe de l'autono- tions auxquelles
mie ne doit-il pas être confondu avec l'apologie d'une subjectivité débridée et foi universelle e;
d'un volomarisme sans bornes. L'autonomie est placée sous le sigle de la raison l' égalité : la libi
et c'est elle qui dicte à l'homme le principe, les conditions et les limites de l'obli- cas sous l' Anc
gation juridique 65 • Ainsi, la validité des contrats et, en premier lieu, du comrat entiere. Elle s' <
social dérive du principe jusnaturaliste pacta sttnt servanda"". Si l'homme peut se ne serait pas fo
lier par sa propre parole, il lui est néanmoins interdit de renoncer à sa propre fois d'une égali
humanité, à savoir sa liberté. Nul n'a ainsi le droit de se constituer esclave. En Au nom de
situam la source suprême du droit non pas dans un ordre transcendam, mais reconnaissance
dans la raison humaine, Kant effectue une véritable révolution copernicienne en de cette liste s
philosophie du droit : au droit naturel classique, il substitue le droit naturel sens de la stm
moderne que l'on appelle encore le « Vermmftrecht (droit de la Raison) », ce qui grer 75 , la li bert
lui vaut les critiques acerbes des défenseurs du premier''7 • du commerce,
s'ajoutent les 1
fonctions pub
B. Les diverses facettes du principe d'autonomie troisieme cerc
1º Le noyau dur : la liberté individuelle visés par là de
liberté d'assoc
43 Le Vernunftrecht puise toute sa force et son contenu dans ce premier axiome
qu'est le príncipe d'autonomie. 11 en découle le principe de la liberté individuelle
qui est un droit inhérem à l'homme, que celui-ci détient parce qu'il est un 68. I. KANT, /1/
(l 'indépendance p,
!iberté de torlt a11
homme en vertll ,
69. Sur !e themi:
BOLDT.
64. Cf D. FOLSCHEID (dir.), La philosophie allemande de Kant à Heidegger, Paris, Puf, 1993,
70. I. KANT, « 1
PP· 7-41. 71 I. KANT, Mel
65. Cf I. KANT, Metaphysik der Sitten, § 46, p. 432, trad. J. Masson et O. Masson, p. 578 (« Le po11-
72 I. KANT, « L
voir législatif ne pera échoir q11'à la volonté 11nifiée d11 pe11ple. En ejfet, comme c'est d'elle que torlt droit 73. R. MOHL,.
doit procéder, il fartt que ce pouvoir p11isse ne faire tort par sa foi absol11ment à personne [Denn, da von
74. Ibid.
ihr alies Recht attsgehen sol!, so muss sie durch ihr Gesetz schlechterdings niemand rmrecht ttm kõnnen} ») 75. C. ROTTE<
et § 51, p. 461; K. von ROTTECK, Lehrbuch des Vermmfirechts, t. 1, 1829, § 3, p. 5 ss («Seu/ela « Grundgesetz ,.
volonté rationnelle pe11t être conçue comme étant libre. Sa foi est la foi mora/e»); C.T. WELCKER, Die 76. R.MOHL,
letzten Grrinde ... , op. cit., p. 81 ss; id., « Grundvenrag ", Staatslexikon, 3' éd., t. 7, p. 99-148; id., 77. Ibid., p. 329
« Gesetz », Staatslexikon, l" éd., t. 6, p. 726-754. Sur !e caractere intrinsequemen_~ rationnel du
78. C. ROTTE<
principe kantien d'autonomie, cf. aussi les diverses contriburions in J. SCHWARTLANDER (dir.), 79. R.MOHL.
Menschenrechte rmd Demokratie, Kehl, Engel, 1981. 80. C. ROTTEI
66. Cf K. OLIVECRONA, i.Aw as Fact, 2"J edn., London, Stevens, 1971, p. 13: « The socitil contract 81. Ibid.
is the mother ofpositive hmnan !<1w, Groti11s says, and the law of nawre its grandmother. ,, 82. Ibid.
67. Lire les critiques de M. Villey dans sa préface à E. KANT, Métapbysiq11e des mce11rs, Premiere 83. C.T. WELL
partie: doctrine du droit, trad. fr. par A. Philonenko, 4' éd., Paris, Vrin, 1988. II ira m&me jusqu'à 84. R.MOHL,
accuser Kant d'avoir été un positiviste, ou du moins d'avoir ouvert la pane au positivisme en niant 85. C. ROTTE
coute possibilicé d'une connaissance du Sein. Cf infra n· 448 note 36. Pour une défense du kantisme, gesetz ", p. 114.
cf. A. RENAUT & L. SOSOE, op. cit., p. 367 ss.

! sens d'un_ néologisme: le Rechtsstaat
11s sa Critique de la raison pure qu 'i1
les mysteres de la chose en soi. Les
lelà des limites de la connaissance
ercher le sens de 1a vie et les fon-
~ extérieur. C'est, au contraire, à
bre arbitre, de se fixer ses propres
:, l'homme s'autolimite en selais-
'~e. Aussi le príncipe de l'autono-
~Ie d'une subjectivité débridée et
ist placée sous le sigle de la raison
conditions et les limites de l'obli-
ts et, en premier 1ieu, du conrrat
:t serv~nda•1,_ Si l'homme peut se
mt_erd1t de renoncer à sa propre
lroit de se constituer esclave. En
tns un ordre transcendam mais
ble révolution copernicie~ne en
ue, i1 substitue le droit nature1
echt (droit de la Raison) », ce qui
rem1er 1' 7•
:ipe d'autonomie
ttenu dans ce premier axiome
incipe de 1a 1iberté individuelle
i-ci détient parce qu'i1 est un
Kant à Heidegger, Paris, Puf, 1993,
asson et O. Masson, p. 578 (« Le pou-
ejfet, comme c'est d'elle que tottt droit
ihsolument à personne [Denn, da von
imgs memand tmrecht trm kõnnenj,,)
'ls, _t- l, 1829, § 3, p. 5 ss («Seu/ela
foz mora/e»); C.T. WELCKER, Die
slr:xzk_on, _]" ~d., t. 7, p. 99-148; id.,
:tere mtrmsequement rationnel du
s zn]. SCHWARTLÃNDER (dir.),
ns, 1971 , P· 13: « Thesocidl contract
itttre zts grandmother. »
. Métapbysiq11e des mce11rs, Premiere
'.s, Vnn, 1988. II i_~ i:iême jusqu'à
.rt la porte au posmv1sme en niant
36. Pour une défense du kamisme,
j
l·
í L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 47
!1
J
l' h mme"'. Cette prérogative si précieuse de l'être humain de choisir ses propres
j
~s de s'épanouir et de s'enrichir comme il 1ui pla1t•", à condition toutefois de
1
l res~ecter la liberté d'au_t~ui, consti~ue une exigen~e si fon~ame~tale de la_rai~?n
u'aucune instance polmque ne d01t y porter attemte. Meme s 11 le voula1t, l m-
1 dividu ne saurait valablement s'en défaire : la liberté est inaliénable'º. Aussi le
droit se définit-il comme l'ensemble des prescriptions permettant de concilier la
i liberté des uns et des autres : « Le droit est dane le concept de l'ensemble des condi-
rj tions auxquelles /'arbitre de l'un peut être accordé avec /'arbitre de l'autre d'apres une
foi universelle de la liberté. » 71 De ce premier príncipe découle aussitôt celui de
l'égalité: la liberté n'est plus l'apanage de quelques privilégiés, comme ce fut le
1
r cas sous l' Ancien Régime, mais c'est un droit inhérent à l'humanité toute
entiere. Elle s'oppose par conséquent à toute distinction d'origine féodale, qui
1'1 ne serait pas fondée sur les capacités et les mérites de l'individu. Il s'agit toute-
j
l fois d'une égalité de droit et non pas d'une égalité de fait 72 •
Í;
Au nom de ces deux príncipes, les libéraux du Vormâ"rz revendiq_uent la
i
l1 reconnaissance parles monarques d'un catalogue de droits de l'homme. A la tête
de cette liste se situent des droits et libertés tels que la liberté individuelle, au
!'
j sens de la sureté 73, la liberté d'aller et venir" et spécialement la liberté d'émi-
! grer75, la liberté d'expression 7", la liberté de conscience et de religion 77 , la ltberté
du commerce, la liberté coiltractuelle et, enfin, le droit de propriété ". A cela
s'ajoutent les revendications quant à l'égalité devant la loi", l'égalité d'acces aux
fonctions publiques'º, sans oublier l'égalité devanr les charges publiques 8 '. Un
troisieme cercle de droits concerne plus spécifiquement }'espace politique. Som
visés par là des droits tels que la liberté de la presse "', la liberté de réunion '3, la
liberté d'association ", 1'existence d'une opinion publique libre ", la publicité des
68. 1. KANT, Metapbysik der Sitten, p. 345; trad. J. Masson & O. Masson, p. 487 : « La liherté
(l'indépendance par rapport à un atttre arhitre contraignant), dans !,, mesure 011 elle peut suhsister a·vec la
liherté de tout a11tre mivant une !oi zmiverselle, est ce droit originaire, 11nique qui appartient à tout
homme en vertu de son humanité. »
69. Sur le theme de la diversité foisonnante engendrée par la liberté, cf. l'ouvrage de W. von HUM-
BOLDT.
70. 1. KANT,« Über den Gemeinspruch ... », p. 161.
711. KANT, Metapbysik der Sitten, p. 337 [trad. J. Masson & O. Masson, p. 479].
721. KANT,« Über den Gemeinspruch ... », p. 147.
73. R. MOHL, Enzyklopãdie... , p. 329.
74. Ihid.
75. C. ROfTECK, « Constitution », p. 768; C.T. WELCKER, Die letzten Grzinde ... , p. 95; id.,
« Grundgesetz », p. 114.
76. R. MOHL, Enzyklopãdie, p. 329.
77. Ihid., p. 329; C. ROTTECK, « Constitution », p. 768.
78. C. ROTTECK, « Consticution », p. 767.
79. R. MOHL, Enzyklopãdie, p. 328; C. ROTTECK, « Constitution », p. 767.
80. C. ROTTECK, « Constitution », p. 767.
81. Ihid.
82. lhid.
83. C.T. WELCKER, « Grundgesetz », p. 114 .
84. R. MOHL, Enzyklopãdie, p. 329; C.T. WELCKER, « Grundgesetz », p. 112.
85. C. ROfTECK, « Constitution », p. 767; C.T. WELCKER, Die letzen ... , p. 94; id., « Grund-
gesetz », p. 114.
t
 48 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention du }

affaires étatiques "· et, enfin, le droit de pétition ". Ceux-ci som particulierement dont ils doivent 1
menacés à un moment ou, sous !'égide de Metternich (1773-1859), la réaction un tel gouvernc
a le vem en poupe. Les libéraux prennent alors conscience des risques d'une l'illustre philoso
confiance exagérée dans la vertu des rois et exigent une participation accrue de tif qui puisse sei
la société aux affaires de l'État"'. L'idée d'autonomie débouche ainsi - ce qui des besoins est t
n'était pas toujours prévu dans les premieres théorisations du Rechtsstaat - sur reux". À l'État
le droit d'être « son propre maítre » ". Cela signifie au moins le droit, pour cer- entiere à chaque
tains, d'élire des représentants qui aient leur mot à dire dans le vote des lois. À et des malades 9 '
cela s' ajoute l 'indépendance de la justice"º et la revendication de jurys populaires. siques, pour res1
En dernier lieu, on mentionnera également la catégorie des droits de l'État que l'ordre public''''.
Mohl fait découler du príncipe du Rechtsstaat en les distinguam des droits des de la société de
citoyens"'. L'autorité politique a ainsi le droit à l'obéissance de ses sujets pour est pour lui le
autant qu'elle reste dans le cadre des limites fixées par la Constitution'2• Elle a ment dans le p1
également le droit de prendre toutes les mesures nécessaires pour venir à bout de d' indépendanc1:
ses fins. Enfin, le roi ale droit à un financement public de ses dépenses officielles. tique de l'État <
Mohl s' éleve
2° La pomme de discorde de l'État-providence dition absolutii
monde de l'adr
44 11 est néanmoins un point sur lequel les esprits som profondément divisés : il tion sociale dor
s'agit de la question du fameux Polizeistaat, dom l'un des plus illustres théori- explique son e
ciens fut Johann Heinrich Gottlob von Justi (1717-1771)" 3• Pour Kant, réputé opposé au Poli:
pour son esprit « ascétique » ", et ses disciples tels que Humboldt, l'État n'a en la liberté des e
aucune façon à se préoccuper du « bonheur », matériel ou spirituel, de ses mais il doit en
citoyens. L'État de police - terme que l'on ne trouve guere sous la plume de forces s' avérer:1
Kant - est clone, par nature, « despotique » : « Un gouvernement qui serait insti- que de faciliter
tué sur !e príncipe du bon vouloir à l'égard du peuple, comme celui d'un pere avec ses
enfants, c'est-à-dire un gouvernement paternel (imperium paterna/e), dans leque! § 2. DELA.!
dane les sujets sont contraints, comme des enfants mineurs qui ne peuvent pas distin-
guer ce qui est pour eux véritablement tttile ou pernicieux, de se comporter de façon
simplement passive, pour attendre uniquement du jugement du chefde l'État la façon
45 La philosophi
outre-Rhin A11

86. C.T. WELCKER, Die leczten ... , p. 93. Sur l'importance du príncipe de publicité, derriere leque!
transp~rait l'idée générale de lares p11blica, cf. O. JOUANJAN, « frésentation ", op. cit., p. 9 et 20 ss;
id., « Etat de droit, forme de gouvernement et représentation. A partir d'un passage d'un Kant ", 95 I. KANT, « Ül
Annales de la Farnlté de droit de Strasbourg, n· 2, 1998, pp. 279-301. 96 Ibid., p. 154 ~t
87. C.T. WEI.CKER, Die letzten ... , p. 93; id., « Grundgesetz », p. 114. 97. I. KANT, Ub,
88. C.T. WELCKER, « Grundgesetz ", p. 114 (« defaçon généraledes droits politiques les p/11s étend11s 98. Cf W. von H
possibles »); R. MOHL, Enzyklopãdie, p. 329. Sur l'étendue exacte de ces droits politiques, cf. infra [État-providence]
n" 59 ss. Avant qu'il n'exist
89. I. KANT, Metaphysik der Sitten, p. 345. Lire aussi de Kant !e texte fondamental « Beantwortung 99. Ibid., 3· parti,
der F rage ... ». 100. Cf la préfac,
90. C.T. WELCKER, « Grundgesetz », p. 11-t; C. ROTTECK, « Constitution », p. 767. 1966, p. xix et xx1
91. R. MOHL, Enzyklopãdie, p. 328. Staates. Das wissc
92. Mohl admettra d'ailleurs sur ce fondement !e droit des tribunaux ordinaires de contrôler la 101. R. MOHL,
constitutionnalité des !ois (cf. infr,, n'' 65). 102. Jbid., p. 325
93. Sur cet auteur et la science policiere du XVIW siecle, cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. 1, chap. 8. t. 1, p. 16 ss. L'c
94. I. MAUS, « Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen Rechtssraats », Lorenz von Stein
op. cit., p. 17. social chez Loren
ns d'un néologisme: le Rechtsstaat
". Ceux-ci sont particulierement
tternich (1773-1859), la réaction
,rs conscience des risques d'une
;ent une participation accrue de
nomie débouche ainsi - ce qui
éorisations du Rechtsstaat - sur
ifie au moins le droit, pour cer-
>t à dire dans le vote des 1ois. À
vendication de jurys populaires.
ttégorie des droits de l'État que
n 1es distinguant des droits des
l'obéissance de ses sujets pour
es par 1a Constitution "'. Elle a
1écessaires pour venir à bout de
ublic de ses dépenses officielles.
mnt profondément divisés : il
: 1'un des plus illustres théori-
17-1771)º'. Pour Kant, réputé )
que Humboldt, 1'Etat n'a en
matériel ou spiritue1, de ses
rouve guere sous la plume de
gouvernement qui serait insti-
comme celui d'un pere avec ses
Jerium paterna/e), dans leque!
ieurs qui ne peuvent pas distin-
~ieux, de se comporter de Jaçon
~ment du chefde l'État la façon
>rin~ipe d~ publicité, derriere leque!
presenranon », op. cit., p. 9 et 20 ss;
A partir d'un passage d'un Kant »
li.
p. 114.
'e des droits politiqttes les pltts étendtts
:te de ces droits politiques, cj infra
texte fondamenral « Beanrworrung
Constitution », p. 767.
Junaux ordinaires de conrrôler la
"OLLEIS, Geschichte, t. 1, chap. 8.
e des bürgerlichen Rechtsstaats »,
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 49
dont ils doivent être heureux, et uniquement desa bonté que celui-ci aussi le veuille;
un tel gouvernement constitue le plus grand despotisme concevable. »" Selon
l'illustre philosophe, il n'existe sur ces questions aucun critere rationnel et objec-
tif qui puisse servir de guide à la puissance publique'". La diversité des gouts et
des besoins est telle qu'il revient à chacun de choisir sa propre façon d'être heu-
reux'7. À l'État de s'abstenir de toute tutelle paternaliste et de laisser une liberté
entiere à chaque individu. Faisant preuve de peu de sensibilité à l'égard des faibles
et des malades' 8, Humboldt, quant à lui, avance trois arguments, désormais clas-
siques, pour restreindre l~s f~nctions ?e l'~tat à la seule fo~ction de _main:ie~ de
l'ordre public"'. Selon lm, l'mtervent10nmsme engendrera1t une umform1sat1on
de la société de parles contraintes imposées d'ep haut. Néfaste à la diversité, qui
est pour !ui le signe distinctif de la liberté, l'Etat-providence instillerait égale-
ment dans le peuple un esprit de paresse et d'oisiveté qui corrompe sa volonté
d'indépendance. Enfio, il provoquerait un gonflement de l'appareil bureaucra-
tique de l'État quine peut qu'être nocif à la liberté.
Mohl s'éleve énergiquement contre cette vision restrictive. Ancré dans la tra-
dition absolutiste du Polizeistaat, en raison de ses attaches personnelles avec le
monde de l' administration, il détecte tres tôt les signes précurseurs de la ques-
tion sociale dont i1 appréhende avec angoisse les possibles dangers '00 • C'est ce qui
explique son engagement pour un RfjChtsstaat qui_ ne soit pas diamétralement
opposé au Polizeistaat. D'apres !ui, l'Etat ne se d01t pas seulement de respecter
la liberté des différents cercles sociétaux (individu, famille, ethnie, société) 1º1,
mais il doit encore les soutenir dans leurs entreprises au cas ou leurs propres
forces s'avéreraient insuffisantes. Son rôle est donc supplétif et n'a d'autre but
que de faciliter l'exercice effectif des libertés'º'.
§ 2. DE LA SÉMANTIQUE DES LVMIERES ET DES LIBÉRAUX ALLEMANDS:
UN ESSA! DE CLARIFICATION
45 La philosophie des Lumieres, que l'on appelle outre-Manche Enlightment et
outre-Rhin Aujkléimng, a soudé l'Europe du XVIII' siecle dans une unité intellec-
, 95 I. KANT,« Über den Gemeinspruch ... », p. 145-146 [trad. L Ferry, p. 271].
96 Ibid., p. 154 et 164.
97. I. KANT, Überden Gemeinspmch ... , p. 145. ,
98. Cf W. von HUMBOLDT, op. cit., p. 23 : « Même dans !e meil!ettr des cas, les Etats dont je parle ici
[Érat-providence] ne ressemblent que trop a11x médecins q11i nourrissent la ma/adie et éloignent la mort.
Avant q11'il n'existât des médecins, on ne connaissait que la santé 011 la mort. »
99. Ibid., 3' pareie, p. 17 ss.
100. Cf la préface de K. BEYME, Robert von Mohl. Politische Schrijien, Ké:iln, Westdeutscher Verlag,
1966, p. xix et xxv. Voir aussi U. SCHEUNER, « Der Rechtsstaat und die soziale Verantworrung des
Staates. Das wissenschaftliche Lebenswerk von Robert von Mohl », Der Staat, 1979, pp. 1-30.
101. R. MOHL, Encyclopãdie, p. 27 ss et p. 38 ss.
102. lbid., p. 325 et p. 77; id., Die Polizei-Wiss,enschafi nach den Gnmdsãtzen des Rechtsstaates, 2' éd.,
t. 1, p. 16 ss. L'extension des fonctions de l'Etat à des objectifs sociaux est égaleme~t, prônée p~
Lorenz von Stein (1815-1890). Cf J. HUMMEL, op. at., p. 223 et ~- WASZEK, « L Etat de dro1t
social chez Lorenz von Srein » in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etat de droit, op. cit., pp. 193-217.
50 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention di

tuelle qui s'est traduite, et dans les idées et dans les mots. Au cceur de leurs A.
ré:flexions se situe la question du regne de la loi, idée à vrai dire ancienne, puis-
qu' elle remonte jusqu'à Platon et Ar~stote, à laquelle elles insuf:flent une nou-
velle vie à travers leur théorie de l'Etat. Ce dernier concept est résolument 46 La philosophi
moderne puisqu'il integre le concept jusque-là ignoré de la souveraineté 103 • Cette de la maniere
unité dans la diversité - caril va sans dire que la philosophie des Lumieres n'est des fois juridit,
pas un bloc monolithique 1°' - se manifeste également sur le plan sémantique. Rechtsgesetzen,
Le discours des Lumieres et des libéraux du début du XIX" siecle est axé sur trois identifiée au r
catégories de termes dont le sort respectif varie selon les circonstances spéci- caractérise pai
fiques à chaque pays. 11 s'agit, tout d'abord, des deux termes d'État (State, Staat) nomie politiq
et de République (Commonwealth, Republik), auxquels vient s'ajouter une troi- qu'il a de plu
sieme catégorie, composée de formules tres hétéroclites, dont les plus célebres naturelle. En
sont la rufe oflaw et le Rechtsstaat'º'. la res publica,
La présence de ce dernier terme fait toute l'originalité de la théorie allemande nymes, chacu
qui emploie les deux notions de Staat et de Rechtsstaat, ce qui n' est pas sans poser gene'ral 11 º. A\ e
I

quelques problemes de cohérence logique 106 • Il s'agit là d'un véritable nceud ter- Rechtsstaat qu
minologique et conceptuel qu'il n'est pas aisé de défaire. Si on l'analyse de plus l'avait du rest
pres, on s'aperçoit qu'à l'aune de la distinction fondamentale entre, d'un côté, ( 1808-1881) Ili.
le Staat ou la Republik et, de l'autre, le despotisme (A), la classification esquissée À chague f,
par Welcker et Mohl entre les différents genres d'État parart bancale (B). Des contrat social.
lors, la fameuse conclusion de Hans Kelsen, selon lequel l'État est, par défini- ressort égalen
tion, un État de droit 107, vaut non seulement pour les auteurs positivistes de la ( 1801-1867). 1
fin du XIX" siecle, ainsi qu'il le démontrera, mais aussi pour l'école moderne du si l'on admet,
droit naturel. stade du dével
droit (Rechtsst,
publique, à l'
Staat et de R

103. Cetie localisarion du concept de l'Ét,at dans la modernité, ce çiui imerdit par conséquent de par- 108. I. KANT, A
ler de "l'Etat dcs Mésopotamiens", de "l'Etat des Grecs" ou de "l'Etat moyenâgeux", est !e mérite de 109. Cf mpra nu
Otto Brunner. 11 O. Sur l'identit
104. Cf G. VLACHOS, L,1 pensée politiq11e de K,mt, op. cit., p. 28 s. Sur les Lumieres, TECK, Lehrb11cl
cf P. HAZARD, Lf! pensée e11ropéenne a11 XVIII' siecle. De Montesq11ie11 à Lessing, Paris, Fayard, coll. plu- p. 173 s; H.K. 1
riel, 1963; H. MOLLER, Venmnfi tmd Kritik. De11tsche A11fklãmng im 17. 11nd 18. Jahrhundert, Lexikon, 3' éd., t.
Frankfurt, Suhrkamp, 1986; W. SCHNEIDERS, Das Zeitalter der Arifklãrnng, München, Beck, Wissenschafi), ré
1997. O. BRUNNER,
105. Comme on !e voit, cette troisieme catégorie est composée de deux sous-catégories. La premiere Lexikon ztir poliL,
comporte les divers dérivés de l'expression regne de la /oi (government of law, empire des /ois, mie of p. 588 ss, p. 610,
law, « Rechtsherrschafi » [Rotteck] ou « Rechtswstand » [Kant]). La structure de toutes ces formules 111. En ce sens,
est moniste: il est fait ré_férence à la domination du droit - la !oi est roi-, sans que l'on memionne = Rechtsstaat}. S
sur quoi !e droit regne. A cela s'oppose la seconde sous-catégorie qui réunit des formules à structure Heinrich AHRF
binaire telles que Rechtsstaat, « law/111 goven1ment » (Locke), « droit go11vemement » (Bodin). Celles- ( = extraits cirés 1
ci évoquent explicitemem un lien de subordination de l'Etat, du g9uvernemem (au ,sens large) au 112. P. PFIZER.
droit, ce qui peut signifier à la fois que !e droit regne à travers l'Etat ou comre l'Etat. Cf infra tiger und rmbesie_,
n" 163 ss et n" 347 ss. nichts Anderes ist
106. Quant à la doctrine juridique anglaise, elle retiendra, sous l'influence décisive de Dicey, !e terme Natttrsstaates in ,,
de mie of law en abandonnam, celui de Commonwealth et de Sta te. ,Pour ce qui est des juristes fran- cule, et de État, a
çais, ils utilisem les termes d'Etat, de Rép11bliq11e et, depuis peu, d'Etat de droit. juridique, ce qui
107. Cf infra n" 100. l'état de narure.
~ns d'un néologisme: le Rechtsstaat
ans les mots. Au creur de leurs
i, idée à vrai dire ancienne, puis-
aquelle elles insuffiem une nou-
:lernier concept est résolumem
46 La philosophie politique de Kapt est cemrée sur la notion de Staat qu'il définit
gnoré de la souveraineté 103 • Cette
l philosophie des Lumieres n'est
ilemem sur le plan sémamique.
llt du XIX' siecle est axé sur trais
e selon les circ~:mstances spéci-
:!eux termes d'Etat (State, Staat)
xquels vient s'ajouter une trai-
froclites, dom les plus célebres
ginalité de la théorie allemande
,taat, ce qui n'est pas sans poser
1git là d'un véritable nreud ter-
_défaire. Si on l'analyse de plus
ondamentale entre, d'un côté,
~ (.~), la classification esquissée
d'Etat paraJt bancale (B). Des
n lequel l'Etat est, par défini-
ir les auteurs positivistes de la
mssi pour l'école moderne du
·e (IUÍ imerdir par conséquem de par-
l'Erar moyenâgeux", esr le mérire de
cit., p. 28 s. Sur les Lumieres
{':." à l.essing, Paris, Fayard, coll. plu:
anmg zm 17. tmd 18. Jahrhrmden
" der Alljklãrung, München, Beck:
e deux sous-carégories. La premiere
;ment oflaw, empire des fois, mie of
-ª srrucrure de toures ces formules
est roi -, sans que l'on menrionne
qui réunit des formules à structure
>li go11vernemen1 » {Bodin). Celles-
1 ~wuvernemem (au ,sens large) au
1Erat ou conrre l'Etar. Cf. infra
1fluence décisive de Dicey, le terme
?. ,Pour ce qui est des jurisres fran-
•Etat de droit.
L'invention dzt Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 51
A. La summa divisio entre le Staat (ou la Republik)
et le Despotismus
de la maniere suivante : « Un Etat est la réunion d'une multitude d'hommes sous
des fois juridiques (Ein Staat ist die lkreinigung einer Menge von Menschen unter
Rechtsgesetzen). » 1º' L'idée de l'État, selon les principes purs de la raison, est ai_nsi
identifiée au regne de la loi, à un « état juridique (rechtlicher Zustand) » 1º' qm se
caractérise parles trais princi,Pes a priori que som la liberté, l'égalité et l'auto-
nomie politique. En créant l'Etat, les hommes dépassent l'état de nature dans ce
qu'il a de plus anarchique, pour jouir intégralement des bienfaits de la liberté
naturelle. En signant le contrat social, l'humanité accede à la chose publique, à
la res publica, à l' État. Les deux termes de Staat et de Republik sont clone syno-
nymes, cha,cun d'eux désignam l'autorité politique chargée de réaliser l'im~rêt
général 110 • A cela s'ajoute le nouveau terme de Vernunftstaat et, surtout, celm de
Rechtsstaat qui, strictemem parlam, n'est autre que le Staat, la Republik, comme
l'avait du reste compris, du moins implicitement, Johann Kaspar Bluntschli
(1808-1881) 111 •
À chaque fois, il est fait référence à l'idée d'un pouvoir politique fondé sur le
contrat social. Cette équation Staat = imérêt général = Republik = Rechtsstaat
ressort égalemem d'un extrait tiré de l'article sur le libéralisme de Paul Pfizer
(1801-1867). D'apres lui, « le libéralisme paraít encare plus puissant et invincible,
si l'on admet qu'il n'est rien d'autre que la transition, indispensable à un certain
stade du développement humain, de l'État de nature (Naturstaates) vers l'État de
droit (Rechtsstaat) » 111 • En sortam de 1' état de nature, l'humanité accede à la chose
publique, à l'État ou, encare, au Rechtsstaat. L'équivalence des deux termes de
Staat et de Rechtsstaat, au sein de la philosophie libérale, explique pourquoi
108. I. KANT, Metaphysik der Sitten, op. cit., § 45, p. 431.
109. Cf supra note 49.
110. Sur l'idemiré entre Staat er Republik, cf I. KANT, Metaphysik der Sitten, § 43, p. 429; C. ROT-
TECK, Lehrb11ch des Vernrmftrechts und der Staatswissenschaften, r. 2, Srurrgart, Frai:ick, 1830,
p. 173 s; H.K. HOFMANN, « Republik », in C. ROTTECK & C.T. WELCKER {dlf.), Staats-
Lexikon, 3< éd., r. 12, pp. 509-513; J.K. BLUNTSCHLI, Lebre vom modernen Staat, t. 3 (Politik ais
Wissenschaft), réimpr. de l'éd. de 1876, Aalen, Scienria, p. 295; W. MAGER, « Republik », in
O. BRUNNER, W. CONZE & R. KOSELLECK (dir.), Geschichtliche Gnmdbegriffe. Historisches
l.exikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, r. V, Sturrgart, Kletr-Corta, 1984, pp. 571-580,
p. 588 ss, p. 610 ss er p. 620 ss.
111. En ce sens déjà: J.K. BLUNTSCHLI, op. cit., p. 295 (Staat = Republik) er p. 297 (Rep11blik
= Rechtsstaat). Sur l'idenriré du Staat et du Rechtsstaat, cf aussi les écrits du jurisres allemand
Heinrich AHRENS, Corm de droit nalllrel, 6< éd., Leipzig, Brockhaus, 1868, r. 3, p. 331 er 350
(= exrrairs cirés infra n·· 352 nore 130).
112. P. PFIZER, « Liberal, Liberalismus », in Sta,us-Lexikon, 2· éd., r. 8, 1847, p. 534 : « Noch mãch-
tiger und rmbesiegbarer muss aber der Liberalism11s dann erscheinen, wenn man sich überz!_!1tgt, dass er
nichts Anderes ist ais der auf einer gewissen Swfe menschlicher Entwickl11ng nothwendzge Ubergang des
Nat11rsstaates in den Rechtsstaat. » On notera que l'auteur confond les termes de état, avec e minus-
cule, er de État, avec E majus,cule. Au lieu de pa~ler du passage de l'érar de narure vers l'érar,civil, ou
juridique, ce qui abourir à l'Erat, il parle de« l'Etat de nalllre » comme s'il existair déjà un Erar dans
l'érat de narure.
UFR83
plllCIJLDAOE OE [)lftffle
BIBLIOTEGA
 52 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention d11

Mohl peut qualifier Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, Kant, C' est, en effet,
Constam, etc. de défenseurs - inconscients précisera-t-il 113 - du Rechtsstaat alars miere fois un
qu'ils ignorem ce terme IH. Mais, si l' on peut rajou ter le ter me de Rechtsstaat sans général appliq1.
modifier le fond de leur pensée libérale, on peut tout aussi bien l'enlever. Rien dans ses vertus
n'interdit, en effet, de présenter le concept d'État chez Kant et les autres sans nasmes, est arn
évoquer à aucun moment le terme litigieux, car redondant, de Rechtsstaat. tiques que dai
Staat est, et n,
47 Quant à l'antithese du Staat, et par conséquent de la Republik, du Rechtsstaat et
du Vernunftstaat, il s'agit du « Despotismus » m_ Celui-ci se caractérise parle regne Rotteck, Welc
du bon plaisir de celui qui détient la puissance et qui fait prévaloir ses propres surtout, àl'ide1
intérêts privés, ou ceux de ses collaborateurs, sur l'intérêt général. À partir de Pendam lor
cette distinction générale, Kant dégage les deux criteres précis qui, à ses yeux, magne en ra1s<
permettent de différencier radicalement la « République » du « despotisme » : il fois en Allema
s'agit des deux príncipes classiques des droits de l'homme et de la séparation des la fameuse « r,
pouvoirs, énoncés par l'article 16 de la Déclaration de 1789 116 • Seul un régime avec les idées a
9,ui respfcte ces criteres du droit naturel est, par conséquent, digne d'être appelé d'ajouter un p
Etat 117 • A l'inverse, si l'on respecte le sens strict des mots, l'on doit admettre que de quel Staat il
l' expression État despotique constitue une contradictio in adjecto 118 • L' absence « Fürstenstaat ,
d'intérêt général, ce qui est le propre du Staat et du Rechtsstaat, ainsi que l'avait méfiance ne s'
noté Aretin 11 9, interdit logiquement une telle association. école du droit
figures aussi én
48 L'usage du terme de Rechtsstaat n'est clone qu'une façon de parler, peu scienti- (1655-1728), e
fique certes, pour répéter ce qui est déjà inscrit dans le concept de Staat et, de par la Révolut
façon encare plus explicite, dans celui de Republik. Seul l'effet rhétorique une vision lib
explique à ce stade l'intérêt de ce néologisme. Sa fonction est à cet égard double. gismes autour
D'une part, ainsi que le note Georg-Christoph von Unruh 120 , le concept de sons 115 • Parmi
Rechtsstaat répond à un intérêt professionnel des juristes: en démontrant jusque nunftstaat et P.
dans les mots qu'il y a un discours juridique possible sur l'État, le Rechtsstaat le « Volksstaat
participe à la légitimation de la nouvelle science de la théorie générale de l'État. le « poetische S
maté dans la d
nel 121 et, par ii
113. R. MOHL, Encyclopãdie, p. 330. Cf L GUMPLOWICZ, op. cit., p. 149 note 2. le devant de L-
114. R. MOHL, Geschichte, t. 1, p. 227 ss.
115. I. KANT,« Zum ewigen Frieden », p. 204 ss (République - despotis,me); C. ROTTECK, Lehr- d'abord, par\'
b11ch, t. 2, p. 174, p. 179 ss, p. 197 ss (II évoque la tryarchie République/Etat - despotisme - anar-
chie). Ce point est admis, de façon incidente, par C.T. WELCKER, « Staat, Staatsverfassung »,
p. 535 s, lorsqu'il critique certains auteurs de ne pas avoir respecté dans leur classification des régimes 121. Cette missio
politiques la distinction fondamentale entre « Rechtsstaat » et « Despotie ». manuel de droit 11
116. Cf l' étude approfondie de W. KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit, op. cit., p. 418 ss. kon, ou il devient
117. Cf les avis en ce sens deJ.W. PLACIDUS (Litteratur, p. 73 et 27 s) et de R. MOHL (Staatsrecht public plus spécia
des Kõnigreichs W,irttemberg, 1829, t. 1, p. 103) cités par G.-Ch. Von UNRUH, op. cit., p. 253 et 276. 122. Cf sur ce
s. Lire aussi C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2, p. 182 ou il s'insurge contre la dilucion du sens authen- H. BOLDT, « Sta
tique du terme de Staat. Geschichtliche Gn
118. J:n ce sens: C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2, p. 174, p. 180, p. 188 (la mort du droit entratne celle 123. lbid. p. 16 et
de l'Etat), et sunout p. 199; H. MARQUARDSEN, « Déspotie, Despotismus », Staats-Lexikon, 124. Jbid. p. 17 ss
3' éd., t. 4, 1860, p. 363; EA. von der MARWITZ, Über Hardenbergs vier Reden, 1811 : « Par Rép11- 125. lbid. p. 25 s,
bliq11e nq11s entendons (com me /'indique déjà !e tenne) zm régime d'intérêt gefnéral (Gemeinwesen), c'est- 126. Trad. litt.: «
à-dire l'Etat; par despotisme, en revanche, une alltocratie illimitée, un non-Etat (Nicht-Staat) » (cité par de la nécessité » ( 1
G. HAVERKATE, Verfass11ngslehre, München, Beck, 1992, p. 59); Voir aussi infra (note 137) la clas- poétiq11e » (Novali
sification des régimes de Friedrich Schlegel. 127. Sur ce terff
119. Voir supra note 19. Cf aussi C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2, p. 198. « Begriff und Pr,

120. G.-Ch. von UNRUH, op. cit., p. 262. Suhrkamp, 2000,

ms d'un néologisme: le Rechtsstaat
' ~ouss~au, Montesquieu, Kant,
crsera-t-11 113 - du Rechtsstaat alars
outer le terme de Rechtsstaat sans
1t tout aussi bien l'enlever. Rien
~tat chez Kant et les autres sans
· redondant, de Rechtsstaat.
de la Republik, du Rechtsstaat et
:elui-~i se_ cara~térise parle regne
et ~~ 1 ~ª1; pr~v~loir ~es propres
ur l mteret general. A partir de
: crit_eres précis qui, à ses yeux,
oublzque » du « despotisme » : il
l'.homme et de la séparation des
:10n de 1789 "". Seul un régime
:onséquent, digne d'être appelé
es ~~ts,_l'on doit admettre que
-adzctzo m adjecto "s. L'absence
d~ R_echtsstaat, ainsi que l'avait
)Ciatron.
te façon de parler, peu scienti-
fans le concept de Staat et de
'4bli~. Seul ,l'effet rhétori~ue
Jnctron est a cet égard double.
v~n Unruh 11D, le concept de
1~1stes : en tjémontrant jusque
srble sur l'Etat, le Rechtsstaat
~ la théorie générale de l'État.
op. cit., p. 149 note 2.
-d~spotis,me); C. ROTTECK, Lehr-
ubhque/Etat - despotisme - anar-
~KER, « Staar, Staarsverfassung »
e dans _leur classification des régime;
'Jespotle ».
Freiheit, op. cit., p. 418 ss.
et 27 s) et de R. MOHL (Staatsrecht
fon UNRUH, op. cit., p. 253 et 276.
! comre la dilution du sens aurhen-
!88 {la more du droit emraine celle
:te, Desporismus », Staats-1..exikon
ber~s ';'ie~ J?_eden, 1811 : « Par Répu'.
mteret gt,neral (Gemeinwesen), c'est-
m n~n-Eta'. (Nicht-Staat) » (cité par
; Vo1r auss1 znfra (note 137) la clas-
J. 198. ·
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 53
C'est, en effet, en 1796, à l'université de Heidelberg, que l'on établit pour la pre-
miere fois un cours de « Allgemeine Staatslehre » appelé encare « droit naturel
général appliqué à l'État ». Le second intérêt du terme réside, naus semble-t-il,
dans ses vertus pédagogiques. L' art de la répétition, et dane le recours à des pléo-
nasmes, est autrement plus valorisant et importam dan_s les joutes oratoires poli-
tiques que dans les débats feutrés entre spécialistes. A force de répéter que le
Staat est, et ne peut être qu'un Rechtsstaat, les professeurs politiques que sont
Rotteck, Welcker et Mohl auront réussi à vulgariser leur message polirique et,
surtout, à l'identifier clairement dans la cacophonie générale sur le rôle de l'Etat 121 •
Pendam longtemps, le mot Staat a gardé une connotation péjorative en Alle-
magne en raison de ses origines malfamées. Le terme appara1t pour la premiere
fois en Allemagne au cours du XVII' siecle daps le sillage des ouvrages italiens sur
la fameuse « ragione di stato », la raison d'Etat 122 • Pour éviter toute confusion
avec les idées abhorrées de Macchiavelli, les publicistes allemands prennent soin
d'ajouter un préfixe ou un adjectif au terme de Staat a:fin de marquer clairement
de quel Staat il s'agit "3. De là naissent diverses combinaisons telles que le fameux
« Fürstenstaat (État du prince) » ou le « christlicher Staat (État chrétien) ». Cette
mé:fiance ne s'estompe qu'au cours du XVIII' siecle, sous l'impact de }'influente
école du droit naturel et du droit des gens représemée en Allemagne par des
:figures aussi éminemes que Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Thomasius
(1655-1728), Christian Wolff (1679-1754) et Kam 124 • Leurs efforts som couronnés
par la Révolution française qui agit comme un puissam catalyseur pour imposer
une vision libérale du mot Staat. Pour autant, l'habitude de créer des néolo-
gismes autour du mot Staat subsiste et donne lieu à de multiples combinai-
sons m_ Parmi elles on citera, outre les expressions déjà vues de Rechtsstaat, ¼r-
nunftstaat et Polizeistaat, le « Freistaat », le « ¼rfassungsstaat », le « Kulturstaat »,
le « Volksstaat », le « Notstaat », le « Gedankenstaat », le « philosophische Staat »,
le « poetische Staat », etc."'' Mais, si aucun de ces derniers termes ne s'est accli-
maté dans la doctrine juridique - à l'exception toutefois de l'État constitution-
ne/"7 et, par instams, de l'État civilisé -, celui de Rechtsstaat a été propulsé sur
le devam de la scene au gré d'une typologie plus empirique qui fut théorisée,
d'abord, par Welcker, puis par Mohl.
121. Cerre mission de vulgarisation explique, nous semble-t-il, le décalage chez Rotteck entre son
manuel de droit naturel, ou le terme de Rechtsstaat ne figure nulle part, et sa préface du Staals-Lexi-
kon, ou il deviem au comraire !'embleme du programme libéral. Si le premier ouvrage s'adresse à un
public plus spécialisé et plus averti, le second vise au comraire un auditoire beaucoup plus large.
122. Cf sur ce sujet R. KOSELLECK, W. CONZE, G. HAVERKATE, D. KLIPPEL &
H. BOLDT, « Sraat und Souveranitat », in O. BRUNNER, W. CONZE & R. KOSELECK {dir.),
Geschicht!iche Gmndbegriffe, Stuttgan, Klett-Cotta, t. VI, 1990, p. 1-100, spéc. p. 12 ss.
123. Ibid. p. 16 et 20.
124. Ibid. p. 17 ss
125. !bid. p. 25 ss. , , , , ,
126. Trad. litt. : « l'Etat libre »~ « l'Etat constiwtionnel », « l'Et~tl civilisé », « l'Etat pop11laire », « l'E,tat
de la nécessité ,, (Hegel), « l'Etat de la pensée ,, (Hegel), « l'Etat philosophiqtte » (Novalis), « l'Etat
poétiq11e » {Novalis). .. ..
127. Sur ce terme que l'on trouve notammem chez Blumschli, cf E.-W. BOCKENFORDE,
« Begriff und Probleme des Verfassungsstaates », in id., Staat, Nation, Europa, 2' éd., Frankfurt,
Suhrkamp, 2000, p. 127-140.
 54 À la recherche du sens d'un néologisme: !e Rechtsstaat L 'invention d

B. Une nomenclature empirique : opposant dai

de l'État despotique à l'État de droit constitution p,
le terme de Si
49 Le concept susmentionné de l'État1 de la République et de l' État de droit se réfere société d'hon
à un idéal, c'est-à-dire à l'idée de l'Etat tel qu'il devrait exister selon les principes simplement 1,
purs de la raison, idée qui doit servir de modele à coute société politique réelle- logique décot
ment existante 11'. C'est la mise en perspective du concept de l'Etat et desa réa- ou il existe u1
lité sociale, autrement dit l'opposition que l'on fait d'habitude entre la théorie fait, contraire
et la pratique, qui va aboutir progressivement à une différenciation entre le Staat sée kantienm
et le Rechtsstaat. incarne l'idée
réellement.
1º Ihéorie et pratique de l 'État chez Kant et Rotteck 51 Or, en toute
pecter scrupt
I
50 Si Kant situe le fondement juridique de l'État dans le contrat social, il n'est pas reserver cette
dupe sur !'origine historique des États réellement existants. En distinguam ce qui les criteres di:
releve du normatif et de l'ordre factuel, il est tout à fait conscient que le contrat l'utilisation e
social n'est qu'une idée régulatrice qui n'a aucune réalité historique 11•1• lnutile, par lieb Fichte (1
conséquent, d'aller fouiller dans le passé des États contemporains pour y cher- strict du temi
cher les traces d'un éventuel pacte social qui viendrait conditionner l'obéissance convention li
à l'État : il n'en existe point. Le contrat social n'est qu'une métaphore, qu'une plan empiriq1
idée comme il ne cesse dele dire, ce quine veut pas dire qu'il soit sans aucun effet du concept d
réel. Au contraire, il oblige le titulaire du pouvoir à mesurer à ce metre étalon les régime politi1
lois positives qu'il s'apprête à édicter pour vérifier leur caractere juste ou injuste. moins liberei,
A l'origine de ce que l'on appelle aujourd'hui les États, il n'y a clone pas un acte respecte poin
juridique, mais bel et bien un rapport de force 130 • Ce n'est que progressivement pratiques arb
que cette domination brutale se métamorphose en un rapport de droit 131 et ticides? 13" Po
qu'émerge l'État, un vrai État (au sens du contrat social). L'Etat « phénoménal », finer la distin
ou empirique, se rapproche clone plus ou moins de l'État idéal ou« nouménal » 111 • on peut s'in~
Sur ce point, la terminologié de Kant manque toutefois de cohérence et de ( 1772-1829).
rigueur. Déjà, il hésite sur la terminologie à adopter. Ainsi, il lui arrive d'utili- geant, à trave
ser le même terme de Staat ou de Republik pour désigner à la fois l'idée de l'État premier lieu,
et la réalité d'un État historique donné; seul l'usage d'adjectifs permet deles dif- et qu'il désig
férencier m. Parfois, il lui arrive d' esquisser un dualisme terminologique en ensuite les ré
rement, à sav
tous les crite1
128. I. KANT, Metaphysik der Sitten, § 45, p. 431, parle de« l'Étal en !dée, te! qu'il dait être d'apres !es
purs príncipes du droit, idée qui sert de fil canducteur {nanna) à coute unificatian e/Jective visanl la chase
publique (dane s11r J.e plan interne}» [trad. légerement modifiée de J. Masson & O. Masson, p. 578].
129. I. KANT,« Uber den Gemeinspruch ... », p. 153. 134. I. KANT,·
130. I. KANT, Metaphysik der Sitten, § 49, Allgemeine Anmerkung A, p. 437 s. blikanisch sein. ,,
131. On notera la,ressemblance entre ces propos de Kant et les theses ultérieures de Jellinek sur l'au- p. 199: «Seu/e,
tolimitation de l'Etat. Ce dernier n'a d'ailleurs jamais caché l'inspiration kantienne de sa théorie Rousseau est cre
Cf infra Il'' 97 ss et, sunout, Il'' 518. « ]'appel!e dane 1
132. Sur la distinction entre le phénoménal et le nouménal, cf. I. KANT, « Der Streit der Fakul- Cf infr,1 n" 349.
taten », p. 364 et W. KESTINÇ, ap. cit., pp. 428-448. , 135 J.G. FICffl
133. Cf, par ex., I. KANT, « Uber den Gemeinspruch ... », p. 145 (« L 'Etat déjà établi »); Metaphysik W. CONZE, G
der Sitten, § 49, Remarque générale A, p. 438 ss. Le même phénomene s'observe pour le terme de 136. Voir à ce s
Republik. Cf .Met,,physik der Sitten, § 52, p. 464 ou il parle de la« vraie Républiq11e (wahre) » ou de la « nan-Étal (U11st.
« Rép11bliq11e pure (reine)». de « régime de 11,
ens d'un n,éologisme : le Rechtsstaat
~,mpirique :
~tat de droit
lique et de l 'État de droit se réfere
ievrait exister selon les principes
! à toute société politique réelle-
lu concept de l'Etat et de sa réa-
fait d'habitude entre la théorie
me différenciation entre le Staat
otteck
.ns_le contrat social, i1 n'est pas
ex1stants. En distinguam ce qui
t à fait conscient que le contrat
réalité historique 12•. Inutile, par
:s contemporains pour y cher-
irait conditionner 1' obéissance
est qu'une métaphore, qu'une
; dire qu'il soit sans aucun effet
1 mesurer à ce metre étalon les
.leur caractere juste ou injuste.
itats, il n'y a clone pas un acte
Ce n'est que progressivement
en un rapport de droit 111 et
D~ial). L'Etat « phénoménal »,
'Etat idéaJ ou« nouménal » "'.
toutefois de cohérence et de
er. Ainsi, il 1ui arrive d'utili-
igner à la fois ]'idée de l'État
d'adjectifs permet deles dif-
ualisme terminologique en
t en ldée, te! qu 'il doit être d'apres /es
e unijicatzon effective visant la chose
J. Masson & O. Masson, p. 578).
ng A, p. 437 s.
'.Ses ulrérieures de Jellinek sur l'au-
spirarion kamienne de sa rhéorie
·. KANT, « Der Streir der Fakul-
f
(« itat déjà étab!i "); Metaphysik
mene s'observe pour le rerme de
raie Rép11b!iq11e (wahre),, ou de la
1
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 55
opposant clairem_ent les term 7s de S~a~t et ~e ReJ:u~lik. !insi, i1 affirme que « la
constitution polittque de tout Etat dott etre republtcame » ' • Dans ce cas de figure,
le terme de Staat prend une tout autre signification. II n'est plus cet idéal d'une
société d'hommes régis par des lois libérales et démocratiques, mais il désigne
simplement le pouvoir politique en place. De cette optique emp,irique ou socio-
logique découle une définition_ tre~ large : est considéré comme ,Et~t t~ut r~gime
ou il existe un rapport de dommat10n des uns parles autres. li s ag1t d un s1mple
fait, contrairement à la Republik qui résume en elle l'essence libérale de la pen-
sée kantienne. La Republik est l'aune à laquelle sera jugé le ~taat. La Republik
incarne l'idée a priori de l'État, alors que le Staat renvoie à l'Etat tel qu'il existe
réellement.
51 Or, en toute rigueur, un tel usage du terme Staat est impropre. Si l'on veut res-
pecter scrupuleusement le sens des mots, et notamment celui de Staat, il faut
réserver cette dénomination aux seuls régimes politiques qui en remplissent tous
les criteres de définition. Tant qu'il existe un écart entre la théorie et la réalité,
l'utilisation du mot Staat doit être proscrite. Ainsi que le disait Joh,ann Gott-
lieb Fichte (1762-1814), « ce n'est que le résultat (. ..) que naus appelons Etat au sens
strict du terme » t35. Aussi pédante, voire rigoriste que puisse paraltre une telle
convention linguistique, celle-ci ne s'avere pas moins d'une grande utilité sur le
plan empirique, lorsqu'il s'agit de saisir cette zone grise qui se situe à mi-chemin
du concept d'État et de celui de despotisme. Comment qualifier, en effet, un
régime politique qui applique scrupuleusement ses Jois dont le contenu est néan-
moins liberticide? U n régime qui se dote, cerres, de lois libérales, mais qui ne les
respecte point ou en partie seulement? Ou encore un régime qui se livre à des
pratiques arbitraires qui vont encore plus loin que ce que prévoient ses lois liber-
ticides? 131• Pour intégrer ces cas de figure intermédiaires, il faut et il suffit d' af-
finer la distinction logique entre État et non-État, i.e. le despotisme. À cet égard,
on peut s'inspirer du vocabulaire scientifique proposé par Friedrich Schlegel
(1772-1829). Ce dernier integre ces différents niveaux "d'étaticité" en envisa-
geant, à travers l'histoire, une suite de trois catégories de régimes politiques : en
premier lieu, les régimes quine correspondem nullement à la d~finition du Staat
et qu'il désigne parle terme de « despotischer Antistaat (l'anti-Etat despotique) »;
ensuite les régimes qui se rapprochent de l'idéal étatique sans l'atteindre entie-
rement, à savoir les « QuasisttUften (quasi-États) »; enfin, les régimes qui satisfont
tous les criteres du concept d'Etat et qui seuls auront la qualité de « wahrer Staat
134. I. KANT,« Zum ewigen Frieden ", p. 204: « Die bürgerliche Verfassung in jedem Staat sol! repu-
blikanisch sein. ,, Voir aussi l'hymne panégyrique à la République de C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2,
p. 199 : «Seu/ela République est j11ste; seu/e la Rép11bliq11e est bonne. » L'empreime de la pensée de
Rousseau est tres nerre. N'est-ce pas dans le Contrat social (Livr. II, chap. 6) que celui-ci proclame:
« ]'appelle donc Rép11bliq11e tout État régi par des loix (. ..). Tom go11vemement légitime est républicain. ,,
Cf infra n" 349.
135 J.G. FICHTE, Grundzüge des gegenwãrtigen Zeita!ters (1804-1805); cicé par R. KOSELLECK,
W. CONZE, G. HAVERKATE, D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Staat und Souverãnitãt ", p. 33.
136. V9ir à ce sujec les débars Sfimulams sur la nature d}l III" Reich : celui-ci esr qualifié ramôr de
« non-Etat (Unstaat) ", ramôr d'Etat à moicié, ramôc « d'Etat de non-droit (Unrechtsstaat),, ou encore
de « régime de non-droit "· Cf infra n" 528 ss.
 56 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention du

(État authentique) » 117 • Or, ce n 'est pas dans cette vaie que s' oriente la sémantique égoi"stes du de:
des juristes libéraux du début du XIX' siecle. cence, aboutit
gieuse révélée
2° La distinction welckérienne entre le despotischer Staat, s'ouvre l'ere d(
« Rechtsstaat »
le theokratischer Staat et le Rechtsstaat
pomorphes en
52 Les libéraux de la premiere moitié du XIX' siecle vont s'engouffrer dans le dua- patriarcal»,«/,
lisme terminologique esquissé par Kant entre le Staat et la Republik, en substi- tiquité, le « Ret
tuam toutefois à celle-ci l'expression de Rechtsstaat. Le terme de Republik n'a pas en ce sens qu'i
réussi à s'imposer comme mot d'ordre chez les libéraux allemands qui s'en dis- temps, il s'agit
tanciem de plus en plus. Ce rejet s'explique par deux raisons essentielles 138 • a guere de dow
-D'une part, le mot de Republik est associé à la Terreur qui a suivi l'abolition de du Rechtsstaat.
la monarchie en France en 1792. Le mot fait peur dans les cercles cultivés d' Al- 53 On peut t0utt
lemagne. D'autre part, les libéraux doivent faire face outre-Rhin à l'émergence cialement sur
d'un courant plus radical, que l' on appelle tantôt les « jacobins allemands », tan- Sur ce point 1
tôt les « républicains », tantôt les « démocrates », tantôt encare les « radicaux » 13". Si, parfois, ils
Ceux-ci ne se contentem plus du modele d'une monarchie constitutionnelle, qui -comme une
réaliserait l'idéal libéral par vaie de réformes successives, mais exigem un chan- comme un sm
gement radical, instantané et révolutionnaire. L'idéal de la« République » dont aire géographi
ils se réclament devient synonyme de rébellion ouverte et sanglante, de régicide, tive de l'État.
d'!dées socialistes et communistes, sans oublier le suffrage universel; autant intérêts du pe1
d'éléments qui sont abhorrés parles libéraux de l'époque H 0 • Ceux-ci préferent raison 151 , qu'il
se ranger sous la banniere d'un terme plus inoffensif que celui de Republik, ce qui droits de l'hor
fait le succes du néologisme de Rechtsstaat.
Ce dernier constitue, à en croire Welcker et Mohl, le stade suprême de l'évo-
lution du Staat. Le Rechtsstaat est la forme moderne de l'État dont il est le cou-
142. C.T. WELC
ronnement au terme d'un long processus historique. Cela suppose, par consé- Staat der Sinnlich1
quent, que la catégorie générique du Staat soit définie de façon suffisamment 143. Ibid., chap.
vague et large pour pouvoir s' appliquer à toutes les variétés ainsi rencontrées Hi. p. 21 ss.
144. Ibid., chap.
Welcker distingue ainsi trais stades de développement de l'humanité, chacun p. 25. Ce rrypriq1
donnant lieu à un genre particulier d'État qui se caractérise à la fois par son prín- Scaatsverfassung •
cipe de gouvernement et par son systeme de législation. Ainsi, à l'enfance et à la consacrée à la dét
145. II s'agir de Li
vieillesse de l'homme correspond, au plan politique, « l'État despotique » ou pré- wissenschaften. D;
vaut la loi du plus fort. C'est le regne des passions et de la sensualité, des intérêts 146. Selon Mohl
bon sens. Cf, pai
p. 324. Concraire
Mohl est et reste
137. F. SCHLEGEL, Versuch tiber den Begrijfdes Republikanism11s ( 1796); cicé par R. KOSELLECK, losophique qui 01
W. CONZE, G. HAVERKATE, D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Staat und Souveranitat », p. 32. droit naturel che;
138. Voir H.K. HOFMANN, « Republik », in Staats-Lexikon, 3' éd., e. 12, 1865, pp. 509-513 (avec 147. Lire les crit
un poscscripcum de C.T. WELCKER) et, surcout, W. MAGER, op. cit., p. 626-639. Si jusque dans les C. ROTTECK, 1
années 1820-30, certains libéraux continuem à se référer à la Rep11blik (cf le Lehrbuch des Vernrmf 148. C.T. WELC
trechts de C. ROTTECK), ils y renoncenc définicivement à partir de 1848 (W. MAGER, op. cit., comme !e laisse s
p. 633). 149. R. MOHL.
139. La confroncacion de ces deux courancs conscicue la trame de l'ouvrage de U. BACKES. m11ne d'rm peuple
140. On verra que le cerme de Commonwealth subira le même sorc en Anglecerre à la suice de la 150. R. MOHL.
République de Cromwell. Les tentatives de réhabilicacion du cerme par Locke s'avéreronc vaines. Ce fassung », p. 513.
n'est qu'en France que le cerme garde coute sa symbolique libérale ec démocracique. 151. R. MOHL.
141. Cf les précisions apportées à ce sujer par R. MOHL, Encyclopãdie, 2' éd., p. 72. p. 74 ss; C.T. WI
ns d'un néologisme: le Rechtsstaat
vaie que s'oriente la sémantique
tischer Staat,
e vont s'engouffrer dans le dua-
~ Staat et la Republik, en substi-
cat. Le terme de Republik n'a pas
libéraux allemands qui s'en dis-
Jar deux raisons essentielles '-18 •
erreur qui a suivi l'abolition de
1r dans les cercles cultivés d' Al-
i face outre-Rhin à l'émergence
t les « jacobins allemands », tan-
:antôt encare les « radicaux » n,_
1onarchie constitutionnelie, qui
cessives, mais exigem un chan-
idéal de la « République » dont
uverte et sanglante, de régicide,
r le suffrage universel; autant
l'époque "º. Ceux-ci préferent
sif que celui de Republik, ce qui
ohl, le stade suprême de l'évo-
·ne de l'État dont il est le cou-
que. Cela suppose, par consé-
:léfinie de façon suffisamment
es variétés ainsi rencontrées '".
ement de l'humanité, chacun
tractérise à la fois par son prin-
ation. Ainsi, à l'enfance et à la
1e, « l'État despotique » ou pré-
et de la sensualité, des intérêts
·ms (1796); cité par R. KOSELLECK,
f, « Staat und Souveranitat », p. 32.
, 3' éd., t. 12, 1865, pp. 509-513 (avec
op. cit., p. 626-639. Si jusque dans les
~ep'.1b!ik (cf le Lehrbuch des Vemrmf
amr de 1848 (W. MAGER, op. cit.,
de l'ouvrage de U. BACKES.
e sort en Angleterre à la suite de la
·me par Locke s'avéreront vaines. Ce
-ale et démocrarique.
yclopãdie, 2' éd., p. 72.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 57
égo"istes du despote et, de ses sbires 142 • La deuxieme période, celle de l'adoles-
cence, aboutit à un « Etat théocratique ». C'est le regne de la foi et de la loi reli-
gieuse révélée par la bouche des prêtres" 3 • Enfin, avec l'âge mur de l'homme,
s'ouvre l'ere de la Raison ou les peuples se donnent eux-mêmes une loi. C'est le
« Rechtsstaat » '". On retrouve une classification similaire - les as,Pects anth,ro-
pomorphes en moins - chez Mohl qui distingue six caté~ories d'Etats : « l'Etat
patriarcal»,« le pouvoir patrimonial», la « théocratie », « l'Etat classique » de l' An-
tiquité, le « Rechtsstaat » et, enfin, le « despotisme » " 5• L'analyse se -yeut empirique
en ce sens qu'il relate l'évolution des idées sur les fonctions de l'Etat. En même
temps, il s'agit d'une présentation orientée, et non pas relativiste, puisqu'il n'y
a guere de doute sur la finde l'histoire. Le progres va, évidemment "•, dans le sens
du Rechtsstaat.
53 On peut toutefois s'interroger sur la cohérence logique de ces concepts et spé-
cialement sur l'articulation entre les concepts de Staat et celui de Rechtsstaat"7 •
Sur ce point névralgique, il y a un certain flottement chez Welcker et Mohl.
Si, parfois, ils semblent retenir une définition des plus larges du terme de Staat
- comme une autorité dont les fonctions et les lois sont des plus variables" 8 ou
comme un simple rapport de pouvoir sur un peuple sédentaire dans une certain
aire géographique "' -, ils défendent, à d'autres endroits, une définition norma-
tive de l'État. Or, des lors qu'il est admis que l'État n'existe que pour servir les
intérêts du peuple 150 , qu'il n'a le droit de poursuivre quedes buts conformes à la
raison 151 , qu'il n'y a d'État que l'État doté d'une constitution qui garantir les
droits de l'homme et organise le pouvoir"1, il n'est de Staat que le Rechtsstaat' 53 •
142. C.T. WELCKER, Die letzen Grzinde, op. cit. chap. 4 (« Periode der Kindheit. Gesetze Recht rmd
Staat der Sinnlichkeit. Despotie »), p. 13 ss.
143. Jbid., chap. 5 (« Periode des Jringlingsalter. Gesetze, Recht zmd Staat des Glaubens. Theokratie »),
p. 21 ss.
144. Jbid., chap. 6 (« Periode des Mannesalters. Gesetze, Recht rmd Staat der Vemrmfi. Rechtsstaat »),
p. 25. Ce tryptique est aussi développée par Welcker dans la deuxieme pareie de son article « Staat,
Staatsverfassung », Staats-Lexikon, 3' éd., t. 13, spéc. pp. 513-534. La premiere pareie (pp. 502-513) est
consacrée à la définition du Staat.
145. II s'agit de la dassification décrite par R. MOiiL dans la 1" édition desa Encyclopãdieder Staats-
wissenschaften. Dans la 2' édition, la catégorie de l'Etat classique a dispam.
146. Selon Mohl le bien-fondé des postulats libéraux est au-delà de tout doure; c'est une affaire de
bon sens. Cf, par ex., R. MOHL, Die Polizeiwissenschafi, 2• éd., t. 1, p. 6; id., Encyclopãdie, 2' éd.,
p. 324. Contrairement à ce qu'on lit chez certains commentateurs qui voient en !ui un posiriviste,
Mohl est er reste un jusnaruraliste même s'il prend ses distances par rapport aux grands sysreme phi-
losophique qui ont fait la célébrité de l'idéalisme allemand (Kant, Fichte, Hegel, etc.). Sur !e rôle du
droit naturel chez Mohl, cf. P. von OERTZEN, op. cit., p. 100 et 104.
147. Lire les critiques radicales de la classification de Welcker (dom le nom n'esr pas cité) par
C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 1, p. 64 ss et r. 2, p. 181.
148. C.T. WELCKER, Die letzten Gründe, p. 7 ss. Ce qui abourirair à une sorte de relarivisme
comme !e laisse sous-emendre Rorteck dans sa critique. ,
149. R. MOHL, Die Polizeiwissenschafi, 2" éd., p. 5: « L'Etal » esr « l'ordonnancement de la vie com·
m11ne d'zm peuple insta!lé sur 11n certain territoire et s0111nis à zm po11voir mprême "·
150. R. MOHL, Encyclopãdie, 2" éd., p. 39 s, p. 73, p. 76 s; C.T. WELCKER, « Sraar, Staarsver-
fassung », p. 513.
151. R. MOHL, Encyclopãdie, 2' éd., p. 78-79 note 3 ou il restreint l'oprique relarivisre développée
p. 74 ss; C.T. WELCKER, « Sraat, Sraarsverfassung », p. 510.
r
1

58 À la .recherche du sens d'ttn néologisme: le Rechtsstaat

L'invent,

Aucun autre "État" ne remplit ces criteres et surtaut pas le sai-disant État despo-
d'un seul
tique. Il en va de même paur la théacratie, qui n'est paint fondée sur la ~isan
ainsi la ,
mais sur la foi, et paur la conceptian patrimaniale du pauvair, puisque "l'Etat"
refusé M
n'y est pas l'affaire de taus, mais releve de la prapriété du manarque '"'. La clas-
tueux do
sificatian esquissée par Welcker et Mahl n'a, en réalité, de sens qu'à suppaser que
Kant 1
le terme de Staat fasse référence à la théarie des trais éléments constitutifs de
raison po
l'État. Or, une telle définitian n'a rien de juridique, c'est-à-dire de narmatif,
la forme,
puisque ce que l'an appelle alars État n'est plus qu'un simple fait '". soit rien,
verne, m
pnnc1pes
Section IL LA FORME INSTITUTIONNELLE les formê
DU RECHTSSTAAT : DE L' ABSOLUTISME ÉCLAIRÉ ration, p.
VERS LA MONARCHIE CONSTITUTIONNELLE allemand
que« l'o/;
vememei,
54 La théarie classique du Rechtsstaat canna1t, en ce qui concerne san valet institu- degarant.
tiannel, des inflexians et flattements qui brouillent en partie la clarté de san Cette vis
message. Si le discaurs du Rechtsstaat est fortement lié à l'émergence du cansti- Rechtssta:.
tutiannalisme libéral en Allemagne au caurs du XIX' siecle, il faut tautefois se croire Me
garder de les assimiler 156• Ce serait réduire la camplexité théarique et historique vememen
du Rechtsstaat, qui, en ses débuts, et même encare dans les écrits tardifs de Mahl, ceuvre est
ne s'identifie pas à une forme de gauvernement déterminée 157 • Ainsi que l' écrit du territo
Welcker en 1813, « la question de la forme de l'État, c'est-à-dire le point de savoir si traditian
l 'État doit être gouvemé com me une monarchie, une aristocratie ou une démocratie, tiannaire
avec ou sans représentation des états (Stdnde), avec ou sans séparation des pouvoirs, un «juste
cette question, aussi importante qu'elle puisse paraítre d'tm point de vue politique, ne ne cesse <
connaít guere de solution juridique » 158 • À ses yeux, taus les régimes peuvent et l'anarc.
arguer d'une certaine efficacité dans !e maintien du regne du droit et l'an pour- font canti
rait même envisager de « confier la sauvegarde des fois juridiques entre les mains rangem d
salutian F
les prince
d'abard à
152. C.T. WELCKER, « Staat, Staatsverfassung », p. 504 ss.
153. Pour preuve, le glissement sémantique de Welcker qui, parti pour définir la signification du mot pauvair d
« Staat », passe imperceetiblement à la définition du « Rechtsstaat » (cf. « Staat, Staatsverfassung »,
p. 505). Par la suite, « l'Etat » est identifié à une personne morale, chargé de l'intérêt général, autre-
ment dit de la « res publica » (ibid., p. 509), dom la premiere fonction est de maintenir le droit et la 159. Ibid. Y
libené. contrat socz~li
154. Cette théorie fut défendue parle célebre publiciste Carl Ludwig Haller (1768-1854), ['une des alltant lav,:,
figures de proue de la restauration. Quant à la théorie patriarcale, elle fut défendue par Adam Müller. l'aristocratic
Sur l'i~~uente pensée réactionnaire en Allemagne, cf. M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, pp. 121-155; constances. /.
K. KROGER, Einfiihmng in die j11ngere demsche Ve,fass11ngsgeschichte (1806-1933}, München, Beck, notamment
1988, p. 10 55. 160. Cf inji
155. C'est cc qu'admet du reste R. MOHL, Die Polizeiwischenschaji, 2' éd., p. 5-6 nqte 1. On retrou- 161. 1. KN
vera cette opposition entre le concept sociologique d'Etat et le concept juridique d'Etat dedmit chez Vergleich,m,~
Jellinek (cf. infra n" 98) et chez Dug~it (cf infr_q n" 398 ss). Angemessen/,
156. En ce sens pounant: E.-W BOCKENFORDE, op. cit., p. 146. Streit der Fal
157. Cf G.-Ch. von UNRUH, op. cit., p. 251; U. BACKES, op. cit., p. 292 ss; R. KOSELLECK, 162. Cf M.
W. CONZE, G. HAVERKATE, D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Staat und Souveranitat », p. 69 s. 163. R. von
158. C.T. WELCKER, Die letzten Gründe, p. 101. 164. Ibid., p
 r
'un néologisme : le Rechtsstaat
Lt pas le soi-disant État despo-
st point fondée sur la ~ison
du pouvoir, puisque "l'Etat"
iété du monarque 15'. La clas-
té, de sens qu'à supposer que
rois éléments constitutifs de
ue, c'est-à-dire de normatif,
;un simple fait 155 •
UTIONNELLE
fTISME ÉCLAIRÉ
~UTIONNELLE
ri concerne son volet institu-
rit en partie la clarté de son
lié à l'émergence du consti-
IX' siecle, il faut toutefois se
exité théorique et historique
ans les écrits tardifs de Mohl,
terminée 157 • Ainsi que l' écrit
~'est-à-dire le point de savoir si
:ristocratie ou une démocratie,
: sans séparation des pouvoirs,
d'tm point de vue politique, ne
x, tous les régimes peuvent
regne du droit et l'on pour-
!ois juridiques entre les mains
i pour définir la signification du mot
iat » (cf. « Staat, Staatsverfassung »,
le, chargé de l'intérêt général, autre-
1ction est de maintenir le droit et la
udwig Haller (1768-1854), ['une des
, elle fut défendue par Adam Müller.
.LEIS, Geschichte, t. 2, pp. 121-155;
:hichte {1806-1933), München, Beck,
haft, 2° éd., p. 5-6 n~te 1. On retrou-
}ncept juridique d' Etat de droit chez
146.
p. cit., p. 292 ss; R. KOSELLECK,
« Sraat und Souveranitat », p. 69 s.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 59
d'un seul, à qui le droit objectif trace partout une barriere visible » ' 5'. II reconna1t
ainsi la valeur et la légitimité de l'absolutisme éclairé, ce à quoi s'est toujours
refusé Montesquieu. Selon le Baron de La Brede, même le pouvoir le plus ver-
tueux doit être limité par un contre-pouvoir "º.
Kant résume parfaitement l'esprit de l'époque en affi.rmant que« sans compa-
raison possible, c'est le mode de gouvernement qui importe au peuple, bien plus que
la fonne de l'État (quoique son plus ou moins de conformité au but en question ne
soit rien moins que négligeable) » '"'. L' essentiel n' est pas tant de savoir qui gou-
verne, mais comment on gouverne. Pourvu que les lois positives respectent les
principes a priori que sont la liberté et l' égalité naturelles de l'individu, toutes
les formes de gouvernement se valem. On comprend des lors la relative modé-
ration, par rapport aux libéraux occidentaux, des revendications des libéraux
allemands en matiere de participation politique "''. En 1872, Mohl dira encare
que « l'objectifdu Rechtsstaat n 'entraíne pas logiquement une certaine forme de gou-
vernement; au contraire, tout aménagement de la puissance publique, qtti permette
de garantir le droit et de développer toutes les activités humaines, est admissible » 16'.
Cette vision strictement instrumentale du pouvoir autorise les théoriciens du
Rechtsstaat à se distancier nettement du courant des démocrates radicaux. À en
croire Mohl, « la participation immédiate de tous les membres de la société au gou-
vernement n'est qu'une question d'utilité (Frage der Zweckmiissigkeit); sa mise en
reuvre est intrinsequement conditionnée, en partie par la taille de la population et
du territoire, en partie parle niveau d'éducation de la Joule»'"'. Coincés entre la
tradition prestigieuse du despotisme éclairé et un courant démocratique révolu-
tionnaire qui se réclame de l'exemple français, les libéraux essaient de trouver
un « juste milieu » (Rotteck) entre les deux extrêmes de la réaction politique, qui
ne cesse de prendre de l'ampleur sous l'impulsion du chancelier Metternich,
et l'anarchie révolutionnaire prônée parles jacobins allemands. À cet effet, ils
font confiance à l'esprit de réforme des monarques absolus, avec lesquels ils s'ar-
rangent dans un premier temps. Toutefois, selon Kant, il ne s'agit là que d'une
solution provisoire dans l' attente de la « vraie République (wahre Republik) » que
les princes sont censés faire naí'tre. Le concept du Rechtsstaat s'identifie ainsi,
d'abord à l'absolutisme éclairé (§ 1), puis à la monarchie constitutionnelle ou le
pouvoir du roi est tempéré par des institutions représentatives élues (§ 2).
159. Ibid. Voir id., « Grundgesetz », p. 128 : « Comment est-ce possible de confondre la théorie du
contrat social avec la théorie républicaine, que dis-je, jacobine de la so11veraineté du peuple? E!le reconnait
azttant la vraie monarchie, héréditaire, atttonome, forte, qui est même bénéfique au salut du peuple, que
l'aristocratie ou la démocratie comme une fonne de gouvernement possible, voire sal11taire selon les cir-
constances. Là 011 la monarchie existe !également, elle en reconn,zit la validité juridique. » II renvoie
notamment aux regnes édairés de Frédéric II de Prusse et de Joseph II d' Autriche.
160. Cf infra Il'' 373.
161. I. KANT,« Zum ewigcn Frieden », p. 208: « Es ist aberan der Regienmgsart dem Volk ohne alie
Vergleichzmg mehr gelegen, ais an der Staatsfonn (wiewohl auch a11f dieser ihre mehrere oder mindere
Angemessenheit zu jenem Zwecke sehr viel ankommt) » [trad. J. Gibelin, p. 20-21]. Voir aussi id., « Der
Streit der Fakultaten », p. 360 note*. ..
162. Cf M. STOLLEIS, « Rechtsstaat », op. cit., col. 368; R. BAUMLIN, op. cit., col. 2806 ss.
163. R. von MOHL, Encyklopà·die, 2° éd., p. 331.
164. Ibid., p. 326. Voir aussi ibid., p. 342 note 2.
 ·r
, !I

1 60 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'inventio1

§ 1. LE PREMIER MODELE INSTITUTIONNEL DV RECHTSSTAAT :

LE DESPOTISME ÉCLAIRÉ
56 Dans sa th(
droits de 1
55 L'Allemagne fut, plus que tout autre pays, marquée parle succes et le prestige « Toute vra
intellectuel du despotisme éclairé "''. Kant se dit ainsi un sujet loyal et admiratif qu'un syste;
de ce roi philosophe que fut Frédéric II de Prusse (1712-1786), à tel point qu'il l'union de
proclame le xvmc siecle le « siecle de Frédéric » '"''. Sous le regne de celui qui se qua- (députés). » '
lifiait lui-même de « premier ser·viteur de l'État », le príncipe de la liberté indivi- ne correspc
duelle va s'épanouir progressivement dans les domaines de l'art, des sciences et catégoriqut
de la religion. Il s'agit d'une donnée historique capitale qui est spécifique aux dilemme er
pays germaniques, à la différence des autres pays occidentaux ou l'idée de l'abso- voir politiq
lutisme éclairé a essuyé, soit un refus net - c' est le cas de l' Angleterre du les principé
XVI!c siecle '"' -, soit un échec, comme ce fut le cas en France ou l'incapacité de
smvante : ,
l'Ancien Régime de s'adapter à l'évolution de la société provoque une césure
Jaçon répul
révolutionnaire '"'. Dans cette tradition de l' absolutisme éclairé, qui connalt un logueà celu
second souffie au début du xrxc siecle en Prusse, s'inscrit également l'reuvre de il entend q1
Humboldt. Il fait partie de ce que l'on appelait à l'époque le « parti réformiste blique, « c'E
(Reformpartei) », c'est-à-dire de ces ministres et hauts fonctionnaires imprégnés gouverner i
de la philosophie kantienne qui essaient de doter la Prusse d'une constitution et traiter le pe.
de libéraliser une société encare largement féodale "'". L'échec de leur politique (commezm
- en 1820 le roi Frédéric-Guillaume ill révoque Humboldt et refuse d'octroyer mêmeà la I
une constitution ainsi qu'il l'avait promis au peuple à plusieurs reprises - Kant dis
marque les limites de ce modele d'un « État de droit atttocratique » "º théorisé par rement, qw
Kant. mais le « 11
le peuple pc
même à !'~
165. Sur l'hiscoire de ce régime que d'aucuns préferem appeler absolutisme éclairé pour éviter coute éclairé: « 7
confusion avec le concept de despotisme, ef. D. MERTEN, « Rechtsstaatliche Anfange im preussi- l'idée de la
schen Absolutismus », Deutsches Verwaltungsblatt, 1981, pp. 701-709; id., « Friedrich der Grasse und autrement 1
Montesquieu. Zu den Anfangen des Rechtsstaats im 18. Jahrhundert », in Verwaltung im Rechtssta,tt.
Festschrift fi,r CH Ule, Kõln, Heymann, 1987, pp. 187-208; id., « Die Reclmstaatsidee im Allge- dans un pré
meinen Landrecht », in F. EBEL (dir.), Gemeinwohl - Freiheit - Vermmft - Rechtsstaat. 200 ]abre À lui de s'i1
Allgemeines Landrecht fiir die Pret<Ssischen Staaten, Berlin, De Gruyter, 1995, pp. 109-159; de savoir si
D. WILLOWEIT, « War das Kõnigreich Preussen ein Rechtsstaat? », in Staat, Kirche, Wissenschaft in
einer plura((stischen Gesellschafi. Festschrifi Paul Mikat, Berlin, Duncker & Humblot, 1989, pp. 451- demandé se
464; H. MOLLER, Vemrmft rmd Kritik. Deutsche A11jklãnmg im 17. rmd 18. ]<1hrh1mdert, Frankfurt, pas la pron
Suhrkamp, 1986, chap. 3 et 5; R.C. van CAENEGEM, An Historical lntroduction to Western Consti- formedelo1
llltional Law, Cambridge, Cambridge UP, 1995, chap. 7; F. HARTUNG, « Der aufgeklarte Abso-
lutismus », in Historische Zeitung, 1955, pp. 15- 42; V. SELLIN, « Friedrich der Grasse und der mêmeparie,
aufgeklarte Absolutismus », in U. ENGELHARDT et alii (dir.), Soziale Beweg11ng rmd politische
Verfammg, Stuttgart, Klett, 1976, pp. 83-112.
166. « Beamwortung der Frage : Was ist Aufklarung? », p. 59. Voir aussi les prapos élogieux de
C.T. WELCKER, « Grundvertrag », p. 143 ss. 171. I. KAN'I
167. Voir l'échec de la théorie de Hobbes et des tematives absolutistes de la dynastie des Stuarts anders sein, ,ti:
(infra Il'' 182 ss). vereinigt, vern
168. D. GRIMM, Deutsche Verfassrmgsgeschichte 1776-1866, Frankfurt, Suhrkamp, 1986, p. 19 ss. En O. Masson, p.
France, l'idée de l'absolutisme éclairé a été avancée surtout par les physiocrates à travers la théorie 172. I. KAN'l
du « despotisme !égal » (Le Mercier de la Riviere). Cf infra n" 341. 173. Ibid., p. :
169. Cf D. GRIMM, op. cit., chap. 2 et 3; E.R. HUBER, De11tsche Verfassrmgsgeschichte, t. 1, pp. 95-313. 174. I. KAN',
170. D. MERTEN, « Die Rechtsstaatsidee im Allgemeinen Landrecht », op. cit., p. 155. Gemeinsprucl
d'un néologisme : !e Rechtsstaat
EL DU RECHTSSTAAT :
RÉ
56 Dans sa théorie de l'État et de la République, Kant insiste non seulement sur les
tée par le succes et le prestige
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; en France ou l'incapacité de
société provoque une césure
1tisme éclairé, qui connalt un
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l'époque le « parti réfonniste
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-709; id., « Friedrich der Grasse und
1dert », in Verwaltung im Rechtssta,.t.
1., « Die Rechtsstaatsidee im Allge-
- Vermmft - Rechtsstaat. 200 ]abre
De Gruyter, 1995, pp. 109-159;
1t? », in Staat, Kirche, Wissenschaft in
iuncker & Humblot, 1989, pp. 451-
117. rmd l8.Jahrh11ndert, Frankfurt,
nicai Introduction to Westem Consti-
\RTUNG, « Der aufgeklãrte Abso-
N, « Friedrich der Grasse und der
ir.), Soziale Bewegzmg rmd politische
'· Voir aussi les prapos élogieux de
solucistes de la dynastie des Stuarts
1kfurt, Suhrkamp, 1986, p. 19 ss. En
les physiocrates à travers la théorie
1.
Verfass11ngsgeschichte, t. 1, pp.95-313.
drecht », op. cit., p. 155.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 61
A. La légitimation par Kant du despotisme éclairé
droits de l'homme mais aussi sur le principe de la séparation des pouvoirs :
« Toute vraie République - dira-t-il ainsi en 1797 - est et ne peut être rien d'autre
qu'un systeme représentatif du peuple institué pour prendre en son nom, à travers
l'union de tous les citoyens, soin de ses droits, par la médiation de leurs déléf$ués
(députés). » 171 Ce disant, il est tout à fait conscient que cette idée a priori de l'Etat
ne correspond guere à l'état réel des régimes politiques en Allemagne. Récusant
catégoriquement l'existence d'un droit à la révolution, Kant ne peut résoudre ce
dilemme entre l'idéal philosophique et la réalité historique en légitimant le pou-
voir politique en place qui se voit, en contrepartie, obligé de respecter, au moins,
les principes substantiels de la République. C'est ce que Kant résume de la façon
suivante : « Régner autocratiquement et pourtant en même temps gouverner de
façon républicaine, c'est-à-dire dans l'esprit du républicanisme et sur un mode ana-
logue à celui-là, te! est ce qui rend un peuple satisfait desa Constitution. » 172 Par là,
il entend que« provisoirement », dans l'attente de l'instauration de la vraie Répu-
blique, « c'est le devoir des monarques, bien qu'ils regnent de façon autocratique, de
gouverner pourtant de façon républicaine (non pas démocratique), c'est-à-dire de
traiter le peuple selon des príncipes qui sont confonnes à l'esprit des !ois de la liberté
(comme un peuple doué d'une raison múre seles prescrirait à lui-même), quand bien
même à la lettre ce peuple ne serait pas interrogé sur son consentement » 173 •
Kant distingue « l'esprit » et la « lettre » de la République, en indiquan~ clai-
rement, que ce qui compte pour un p,euple ce n'est pas tant la «fonne de l'Etat »,
mais le « mode de gouvernement ». A condition que le roi absolu soit éclairé,
le peuple pourrait jouir des bienfaits de la liberté individuelle sans participer soi-
même à l'élaboration de la loi, ainsi que le suggere la devise du despotisme
éclairé : « Tout pour le peuple, rien parle peuple. » Dans la philosophie kantienne,
l'idée de la volonté commune du Volk est fondamentalement une idée a priori,
autrement dit une idée abstraite, qui prend forme à travers un représentant. Or,
dans un premier temps, Kant reconnart la qualité de représentant au roi absolu.
À lui de s'interroger, à chaque fois qu'il se propose d'édicter une loi, sur le point
de savoir si cette loi aurait pu recueillir l'assentiment du peuple, si on lui avait
demandé son avis. Si tel n'est pas le cas, la loi est injuste et le roi est tenu de ne
pas la promulguer: « Le critere de tout ce qui peut être décidé pour un peuple sous
fonne de !ois tient dans la question suivante : un peuple pourrait-il se donner à lui-
même parielle !oi?» 174 Le législateur royal de Kant est clone appelé à reconstituer
171. 1. KANT, Metaphysik der Sitten, § 52, p. 464: « Alie wahre Republik aber ist und kmm nichts
anders sein, ais ein reprãsent,aives System des Volks, um im Namen derselben, durch alie Staatsbiirger
vereinigt, vermittelst ihrer Abgeordneten (Deputierten) ihre Rechte ztt besorgen »; [trad. J. Masson &
O. Masson, p. 613].
172. I. KANT, Streit der Faku!tãten, p. 360 note* [trad. A. Renaut, p. 897 note *].
173. Jbid., p. 364-5 [trad. A. Renaut, p. 902]. ..
174. 1. KANT, « Was ist Aufklãrung? », p. 58 [trad. H. Wismann, p. 214). Cf id., « Uber den
Gemeinspruch ... », p. 153.
 62 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'inventio 1,

en son for intérieur l'image métaphorique du contrat social. À lui tout seul, et tracerait, se
n'ayant comme seul guide que les conseils de son entourage et les opinions du des rois co1
public cultivé - à condition qu'il veuille bien leur prêter son oreille - il doit successeurs
restituer, sinon simuler un dialogue social qui en finde compte risque de se limi- 58 Kant lui-mi
ter à un monologue avec sa propre conscience. Ce premier modele de la Répu- visoire » "' <
blique n'est toutefois admis qu'à titre transitoire, puisqu'il ne correspond guere la disparitio
à la définition de la liberté qui ne se réduit pas à la liberté individuelle, mais suffisamme
englobe également la liberté politique. Selon Kant, la liberté consiste en effet la « vraie li
dans « la faculté de n'obéir à aucune loi extérieure, si ce n'est à celles auxquelles j'ai form », pou
pu donner mon assentiment » 175 • n'est point
som plus el
B. Le nécessaire dépassement du despotisme éclairé : garanties es:
« évolution, au lieu de révolution » ,n de la sépara1
rée a fait 0:
57 S'il est vrai que le despotisme éclairé constitue un progres importam, il faut toirement is·
néanmoins se garder de mythifier le passé. Si le Code civil général pour les États reJ01gnent. :
prusses (Allgemeines Landrecht fi"ir die Preussischen Staaten) de 1794 s'inspire de s'incliner dl
la théorie du droit naturel moderne et reconnaí't, à ce titre, les principes de lui de prom
liberté 177 et d'égalité devant la loi "', il confirme en même temps certaines dis- institue une
criminations féodales. li reste clone en deçà des exigences libérales de l'époque. En revarn
Outre son contenu contestable, il faut noter que ce texte ne constitue qu'une Nonobstant
simple loi sur laquelle le roi, dans sa souveraineté, peut revenir à tout moment, désapprouw
soit qu'il la modifie, soit qu'il dispense de son application dans un cas d'espece "". droit de rési
Dans ce schéma, le roi tient un rôle crucial et constitue la charniere entre le droit message pol
naturel et le droit positif. Le regne de la loi ne dépend que de lui, qui est à la fois dans la rébe
législateur, gouverneur et juge suprêmes "º. En l'absence de toute séparation des début du XI
pouvoirs, sa volonté ne rencontre sur son chemin aucun contre-pouvoir. Sa seule monarchiqu
limite réside dans sa vertu, dans la force de persuasion de ce « droit objectif » qui ment popuL

175. I. KANT,« Zum ewigen Frieden », p. 204 [trad. J. Gibelin, p. 15]. Cf aussi I. KAI:,rf, Meta-
physik der Sitten, § 46, p. 432 ainsi que le troisieme principe a priori desa définition de l'Etat (citée
supra note 50). Sur ce 3' principe a priori, cJ. W. SCHILD, « Freiheit - Gleichheit - "Selbstandig-
keit" (Kant): Strukturmomente der Freiheit », in J. SCHWARTLÃNDER (dir.), Menschenrechte rmd 181. C.T. WEI
Demokratie, Kehl, Engel, 1981, pp. 135-176. KATE, D. KLII
176. I. KANT,« Streit der Fakultaten », p. 367 {« statt Revolution, Evolution »). 182. Cf I. KAl'
177. Cf § 83 du titre préliminaire duAllgemeines Landrecht {ALR): « Les droits rmiversels de l'homme 183. I. KANT,
se fondent srtr la liberté natllrelle de pouvoir poursuivre son propre bonheur sans porter préjudice aux 184. I. KANT,
droits d'ammi » (cf art. 4 de la Déclaration de 1789); § 87 du titre préliminaire: « Les actes quine sont 185. I. KANT,
pas interdits par la !oi nawrelle 011 positive sont autorisés » (cf. art,- 5 de la Déclaration de 1789). Le pro- 186. Lire la fin,
jet initial du ALR disait même : « Les !ois et ordonnances de l'Etat ne doivent pas restreindre les droits sible, c'est !e mo,,
et libertés nawrels des citoyens att-delà de ce qui es! exigé p<tr l'intérêt général.» plus 011 moins d,
178. § 22 du titre préliminaire : « Les /ois de l'Et,1t o!,/igem tol/5 ses membres s,ms aurnne distinction p. 20-21].
selon !'origine, !e rang et !e sexe. » 187. I. KANT,
179. D. MERTEN, « Die Rechtsstaatsidee im ALR », p. 119 ss; 188. Ibid., p. 36
180. II faut noter que le droit prussien accordait au roi la prérogative de rendre justice en derniere 189. I. KANT,·
instance pour cenaines matieres. D'ailleurs, au début de son regne, Frédéric II n'hésitait pas à s'im- « Streit der Fakt
miscer dans les proces, même dans des cas ou la !oi ne le !ui permettait pas. Ce n' est que sous 190. Cf C. RUI
l'influence des écrits de Montesquieu qu'il changea d'attitude et qu'il laissa parler la !oi dans lcs nyme), « Revolui
tribunaux. C'est ainsi qu'émergea peu à peu ]'indépendance de la justice. (politische) », in
m néologisme : le Rechtsstaat
at social. À lui tout seul, et
ntourage et les opinions du
prêter son oreille - il doit
de compte risque de se limi-
>remier modele de la Répu-
isqu' il ne correspond guere
a liberté individuelle, mais
la liberté consiste en effet
·e n 'est à celles auxquelles j'ai
>otisme éclairé :
tion » 17•
progres importam, il faut
/e civil général pour les États
:aaten) de 1794 s'inspire de
à ce titre, les principes de
même temps certaines dis-
.ences libérales de l'époque.
: texte ne constitue qu'une
eut revenir à tout moment,
tion dans un cas d'espece 17'!_
1e la charniere entre le droit
d que de lui, qui est à la fois
ince de toute séparation des
:un contre-pouvoir. Sa seule
,n de ce « droit objectif » qui
, p. 15]. Cf aussi I. KAI>ff, Meta·
ori desa définition de l'Etat (citée
~eit - Gleichheit - "Selbstandig-
!\.NDER (dir.), Menschenrechte 1md
,, Evol11tion »).
) : « Les droits 11niversels de l'homme
' bonhe11r sans porter préj11dice a11x
Jréliminaire: « Les actes q11i ne sont
de la Déclaration de 1789). Le pro-
ne. d?ivent pas restreindre les droits
general.»
es 1nen1bres sLLns attcttne distinction
ative de rendre justice en derniere
e, Frédéric II n'hésitait pas à s'im-
iermettait pas. Ce n' est que sous
e qu'il laissa parler la !oi dans les
justice.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 63
tracerait, selon les dires de Welcker, une frontiere visible à son pouvoir 1" . Or, si
des rois comme Frédéric II furem des esprits éclairés, rien ne garantit que leurs
successeurs le soient également 1" .
58 Kant lui-même se fait !'interprete de ces critiques en soulignant le caractere« pro-
visoire » 181 ou « temporaire » 1" de cette République phénoménale qui est vouée à
la disparition. L'absolutisme royal n'est accepté par Kant qu'à condition qu'il soit
suf:fisamment éclairé pour... s'auto-détruire en cédant la place à ce qu'il appelle
la « vraie République » 185 • Quoi qu'il en dise sur l'insignifiance de la « Staats-
form », pourvu que l'esprit républicain y soit, Kant doit admettre que la forme
n'est point neutre en matiere politique. Certaines arrangements institutionnels
sont plus ef:ficaces que d'autres à faire régner la paix et la liberté 186 • L'une des
garanties essentielles de l'esprit républicain consiste justement dans le principe
de la séparation des pouvoirs, dont Kant se fait le chantre. Si la monarchie éclai-
rée a fait reuvre honorable, i1 n'en reste pas moins que l'histoire va obliga-
toirement 187 dans le sens d'une « vraie République », ou 1' esprit et la lettre se
rejoignent. Selon Kant, le monarque absolu est obligé, par le droit naturel, de
s'incliner devam le progres et de réformer l'État et la société dans ce sens 188 • À
lui de promulguer une constitution qui garantisse les droits de l'homme et qui
institue une représentation nationale.
En revanche, il ne saurait être question d'une révolution contre l'ordre établi .
Nonobstant son admiration pour les acquis de la révolution française, Kant n'en
désapprouve pas moins ses méthodes violentes. I1 rejette catégoriquement tout
droit de résistance qui est, à ses yeux, synonyme de désordre et d'anarchie 18'. Ce
message politique des Lumieres allemandes qui voit le salut du peuple, non pas
dans la rébellion, mais dans 1' espoir de réformes, est repris par les libéraux du
début du XIX" siecle. Rotteck et Welcker essaient de s'arranger avec le pouvoir
monarchique, de le convaincre à réformer le systeme pour éviter tout souleve-
ment populaire 1"º. Si leurs vreux d'une monarchie constitutionnelle sont exau-
181. C.T. WELCK.ER, Die letzten Gründe, p. 101. Cf R. KOSELLECK, W. CONZE, G. HAVER-
KATE, D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Staat und Souveranitat », p. 69.
182. Cf I. KANT,« Zum ewigen Frieden », p. 208 note*.
183. I. KANT, Metaph-ysik der Sitten, § 52, p. 464.
184. I. KANT,« Streit der Fakultaten », p. 364.
185. I. KANT, Metaph-ysik der Sitten, § 52, p. 464.
186. Lire la finde son propos in I. KANT,« Zum ewigen Frieden », p. 208: « Sans c,omparaison pos-
sible, c'est !e mode de gouvemement q11i importe a11 pe11ple, bien p/11s q11e la fonne de l'Etat (q11oiq11e son
pl11s 011 moins de confonnité a11 but en q11estion ne soit rien moins que négligeable) » [trad. J. Gibelin,
p. 20-21].
187. I. KANT,« Streit der Fakultaten », p. 361.
188. Ibid., p. 366 note *.
189. I. KANT,« Über den Gemeinspruch ... », pp. 156-161; id., Metaph-ysik der Sitten, p. 437 ss; id.,
« Streit der Fakultaten », p. 367;
190. Cf C. ROTTECK, « Vorwort », op. cit., p. XV et XXI ss; id., « Consticution », p. 796; G. (ano-
nyme), « Revolucion », in Staats-Lexikon, 3· éd., t. 12, 1865, pp. 547-554; F. MURHARD, « Reformen
(politische) », in Sta<1ts-Lexikon, 3· éd., t. 12, 1865, pp. 390-396; U. BACKES, op. cit., chap. 9.
 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention
64

cés assez tôt dans les pays du sud de l' Allemagne, il faudra attendra 1850 pour de l'Acte cc
que le roi de Prusse se décide enfin, sous la pression de la rue, à octroyer une doit, dans se
selon cet an
constitution.
certaines pn
ment. Il est
§ 2. LE SECOND MODELE INSTITUTIONNEL DV RECHTSSTAAT : laconiquem
LA MONARCHIE CONSTITUTIONNELLE tion d'états (
sans être to
59 La figure emblématique de ce deuxieme moment du Rechtsstaat est le « citoyen », Encore faut-
le « Bürger » '"'. Les libéraux du ¼rmdrz placent résolument l' accent sur le volet ticle 13 ne d
institutionnel du Rechtsstaat qu'ils opposent désormais radicalement à l'abso- représentati
lutisme '"'. En revendiquant une participation de la société à l'État à travers un 1832), céleb
parlement élu, ils ouvrent la voie au principe démocratique ''" même s'ils se comme alla1
refusent à aller jusqu'au bout de cette logique par peur du « despotisme de la abolis sous
plebe» (Welcker). implicite du
par l'article
v1gueur ne 1
A. Le príncipe du constitutionnalisme écrit effet. Ainsi,
voir constitL
60 S'inspirant des précédents américain et français et, surtout, du modele de la
tution et à t
Charte octroyée par Louis XVIII en 1815, les libéraux d'outre-Rhin réclament
consenteme1
une constitution qui reconnaisse à la fois les droits de l'homme et la séparation
hibe par cor
des pouvoirs '". L'école du Rechtsstaat s'abstient toutefois de toute référence au
retrait unilat
principe de la souveraineté de la nation '''5• Selon eux, la constitution trouve son
Face à ce
origine non pas dans la nation ou le peuple, comme ce fut !e cas en 1787 et 1791,
contentem d
mais ailleurs, sans que l'on sache toujours ou situer cet ailleurs : dans la raison,
sur l'État, oi
dans un accord entre !e roi et le peuple ou dans la volonté exclusive du roi '"". De
fait nullemer
toute maniere, le principe du pouvoir constituam du peuple n'aurait été d'aucun
de la souverJ
effet dans leur modele théorique, étant donné leur refus catégorique de toute
résider qu'en
révolution. Or celle-ci est le seu! moyen pour !e peuple de faire valoir sa souve-
toutefois aus:
raineté face à un ordre juridique qui, com me c' est le cas en Allemagne, consacre
veraineté a Sl
le principe de la souveraineté de droit divin des princes. Des lors, s'il doit y avoir
est chargée d
une réforme constitutionnelle, elle ne peut procéder que du pouvoir politique
raineté non
en place.
publique auth
61 L'article 57 de l'Acte final de Vienne (WienerSchlussakte) du 15 mai 1820, qui est l'avis de ces d
l'un des actes constitutifs de la Confédération allemande (Deutscher Bund) à côté S'agissant de
apparences, 1

191. C.T. WELCKER, « Grundgesetz », p. 101.

192. Cf C. ROTTECK, « Constitution », p. 766 ss (« régime consti11ttiom1e/ ») ec p. 768 ss (absolu- 197. Pour le te,
tisme); C.T. WELCKER, « Sraat, Staatsverfassung », p. 522 (absolutisme = despotisme). fass1mgs-geschich1
193. Cf C. ROTTECK, op. cit., p. 784. 198. Sur tous ce,
194. C.T. WELCKER, « Sraat », p. 504 ss; iJ., « Grundgesetz », p. 109. 199. Ibid., p. 64;
195. On notera tourefois que dans le modele kantien de la« République pure », la souveraineté revient 200. C.T. WEC
à la nation ( Vo/k ). 201. Ibid., p. 51
196. Si Welcker et Rotteck défendent plutôt la these d'une souveraineté partagée entre le roi et le
202. Ibid.
parlement, ce qui nous rapproche du régime britannique mixte, Mohl reriem le principe de la sou- 203. Ibid., p. 50:
veraineté monarchique.

n néologisme : le Rechtsstaat
faudra attendra 1850 pour
1 de la rue, à octroyer une
DU RECHTSSTAAT :
fNELLE
Rechtsstaat est le « citoyen »,
lumem l'accent sur le volet
nais radicalemem à l'abso-
;ociété à l'État à travers un
10cratique"' même s'ils se
peur du « despotisme de la
1lisme écrit
surtout, du modele de la
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le l'homme et la séparation
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:e fut le cas en 1787 et 1791,
cet ailleurs : dans la raison,
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peuple n'aurait été d'aucun
refus catégorique de toute
ple de faire valoir sa souve-
cas en Allemagne, consacre
es. Des lors, s'il doit y avoir
r que du pouvoir politique
ikte) du 15 mai 1820, qui est
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stiwtiom1el ») et p. 768 ss (absolu-
lutisme = desporisme).
). 109.
lique pure », la souveraineté reviem
eraineté panagée entre le roi et le
Mohl reriem le príncipe de la sou-
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 65
de l'Acte confédéral (Bundesakte) du 8 juin 1815'"7, énonce que la souveraineté
doit, dans son intégralité, résider dans la personne du chef de l'État. Au surplus,
selon cet article, !e monarque n' est lié par la constitution que pour « l'exercice de
certaines prérogatives » pour lesquelles il doit obtenir l'assemiment du parle-
mem. Il est vrai que, depuis l'Acte conféd1ral de 1815, dom l'article 13 statue
laconiquemem que « il y aura dans tous les Etats de la Confédération une constitu-
tion d'états (Landstandische Verfassung) », les princes som juridiquement obligés,
sans être toutefois tenus par un délai, d'octroyer une charte à leurs sujets 198 •
Encore faut-il se mettre d'accord sur le contenu de cette constitution dom l'ar-
ticle 13 ne dit pas grand chose, si ce n'est qu'il évoque l'existence d'institutions
représematives sans en définir exactement la nature. Si Friedrich Gemz (1764-
1832), célebre auteur conservateur proche de Metternich, interprete cet article
comme allam dans le sens d'une restauration des anciens états généraux (Stdnde)
abolis sous l' Absolutisme, les libéraux y voient à l' opposé une consécration
implicite du príncipe de la représemation nationale. Ce dispositif est couronné
par l'article 56 de l' Acte final de Vienne qui prévoit que les constitutions en
vigueur ne peuvem être révisées que dans le respect des formes prévues à cet
effet. Ainsi, le droit confédéral restreim dans une mesure non négligeable le pou-
voir constituam des États, puisqu'il oblige les monarques à élaborer une consti-
tution et à en respecter les ·procédures de révision qui, en général, exigem le
consentemem du parlement à tout amendement. Pris à la lettre, l'article 56 pro-
hibe par conséquem tout coup d'État de la part des rois, et spécialemem tout
retrait unilatéral de la charte, une fois qu' elle est octroyée 199 •
Face à cette dynamique du droit positif, les théoriciens du Rechtsstaat se
contentem d'en explorer et amplifier le potemiel libéral. Ainsi, dans son article
sur l'État, ou il traite égalemem de la question de la souveraineté 200 , Welcker ne
fait nullemem mention du fameux article 13. Au comraire, il estime que le siege
de la souveraineté, si l'on envisage la question sous un certain angle, ne saurait
résider qu'en Dieu ou dans les principes éthiques de la Raison 2º1• 11 se démarque
toutefois aussitôt de cette théorie développée par Guizot, en arguam que la sou-
veraineté a surtout pour objectif de désigner l'autorité, forcément humaine, qui
est chargée d'exprimer l'acceptation sociale du droit. Des lors, il situe la souve-
raineté non pas dans la volonté du roi, mais dans ce qu'il appelle « l'opinion
publique authentique de la nation » 202 qui est censée réunir, de façon consensuelle,
l'avis de ces deux sujets juridiques 2º' que som la société civile et le gouvernement.
S' agissant de l' acte constituam (originaire), Welcker fait com me si, en dépit des
apparences, la charte n'était pas octroyée de façon unilatérale parle roi, mais le
197. Pour le rexte de ces deux traités, cf. H. BOLDT, Reich 1md Lãnder. Texte zur demschen Ver-
fassungs-geschichle im 19. und 20. Jahrhunderl, München, dtv, 1987, p. 196 ss.
198. Surtous ces élémems, cf E.R. HUBER, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, t. 1, pp. 640-657.
199. Jbid., p. 647.
200. C.T. WECLKER, « Staat, Staatsverfassung », p. 511 s.
201. Jbid., p. 511.
202. lbid.
203. Jbid., p. 505-506.
 66 À la recherche du sens d'ttn néologisme: le Rechtsstaat L 'invention c1

résultat d'un accord de volontés entre !e roí, qui promulgue l'acte formei, et le B. Le régi
peuple qui l'accepte tacitement 2º'. Sa vision contractualiste reflete, en revanche,
plus fidelement l'état du droit positif lorsqu'il s'agit du pouvoir constituam 63 Les príncipe:
dérivé. Les clauses de révision des diverses constitutions requierent, en effet, un constituem l
consensus entre !e roí et les deux chambres pour tout amendement. grâce à ces de
62 En Allemagne, la validité de l'octroi de la constitution à l'égard du roí lui-même dique, en do
- octroi qui constitue la _premiere illustration de ce que Jellinek appellera plus pnnc1pes son
tard l'autolimitation de l'Etat'05 - repose ainsi sur plusieurs arguments tirés tout la séparation
à la fois du droit positif et du droit naturel. A la question classique de savoir si le ment"º, est t
roí peut, au titre desa souveraineté, revenir sur la charte octroyée, ainsi que l'a Rechtsstaat. ./\
fait le roí de Hanovre Ernst August en 1837 206 , la réponse ne pose guere de doute tique de la sé
aux yeux des libéraux. D'une part, le droit confédéral, qui est supérieur au droit Rotteck et \\:
des États confédérés, interdit un tel acte. D'autre part, les prémisses de droit ment du régi
naturel du concept de souveraineté interdisent de revenir sur des libertés accor- nouménale e
dées aux individus. Ce dernier argument théorique se décline en deux raison- les fonctions
nements sensiblement distincts. Si l'on se place dans la logique de Kant, le roí de cette triad
est obligé d'aller dans le sens de l'histoire et du progres qui conduit vers la mée dans la 1
« wahre Republik ». Il lui est clone interdit de révoquer une norme de droit posi- Quant à lace
tif, même unilatérale, qui reconnaí'trait un príncipe de droit naturel. Welcker vant les idées
développe quant à lui un autre argument. D'apres lui, le souverain n'est guere lié seur de la dé
par des actes unilatéraux sauf à violer des droits acquis, ce qui n' est jamais le cas pettt apparten
en matiere de droit public'º'. S'il est ainsi au-dessus des lois, qui sont des actes cipe d'autom
unilatéraux, il est néanmoins lié par tous les actes contractuels, à commencer par Sieyes entre 1
la Constitution, dont la validité est fondée sur le príncipe de droit naturel pacta versei est, d' a
sttnt servanda 20 s_ C'est pour cette raison qu'il déploie tant d'efforts pour
construire la fiction d'un pacte constitutionnel en la présence d'une charte
209. C. ROTTI
octroyée unilatéralement. assemblée librem
d'1m État de vi,,
Staatsrecht der e,
sence de la mon.,
de la séparation ,
cf. C. ROTTEC
210. Selon non
en étanc contra,
204. Cf C.T. WELCKER, « Ocroyirte Verfassungen », Staats-Lexikon, 3' éd., e. 10, 1864, pp. 735- Cf S.KORIOT
738. geschichce der <
205. Cf inji-a n" 97 ss ec surtout n" 517 ss, ou sera abordée la quescion des prémisses jusnamralisces Staat, 1998, pp.
de la chéorie de l'aucolimicacion. 211. I. KANT,
206. Sur les problemes juridiques soulevés par cecce crise conscicucionnelle majeure, cf 212. lbid., p. 4J
E.R. HUBER, op. cit., e. 2, 3' éd., 1988, pp. 91-115; G. DILCHER, « Der Hannoversche Verfas- 213. Kanc pari,
sungskonflikc von 1837 ("Die Gõttinger Sieben") ».]11S, 1977, p. 386 s et pp. 524-531, spéc. p. 526 ec (cicé par W. KI
528 (chese de la validicé de la limicacion conscimcionnelle du roi); Ch. LINK, « Noch einmal : Der A11jklãrong der
Hannoversche Verfassungskonflikc und die "Gõccinger Sieben" »,]11S, 1979, pp. 190-197, spéc. p. 193 Kant, Frankfurt
ou l'auceur expose une concepcion de la souverainecé selon laquelle le recraic auraic écaic valide; 214. I. KANT,
G. DILCHER, « Noch einmal : Der Hannoversche Verfassungskonflikc und die "Gõttinger 215. Sur la légi1
Sieben" »,]11S, 1979, pp. 197-200. C. ROTTECK.
207. C.T. WELCKER, « Otroyirte Verfassungen », St,zats-Lexikon, 3' éd., t. 10, 1864, pp. 735. Sur les les idées de Rou
origines de cette théorie ancienne, cf. O. GIERKE, Johannes Alth11sius, op. cit., p. 271 et 286 s. Lire sunouc la r
Ch. LINK, op. cit., p. 193 se réfere au même raisonnement mais, à la différence de Welcker, il estime Võlkerrecht 1md
que les constitucions octroyées doivent être rangées dans la cacégorie des acces unilatéraux. qu'à criciquer 1
208. O. GIERKE, op. cit., p. 271. crop généreuse.
un néologzsme : le Rechtsstaat
·omulgue !'acre formei, et !e
:tualiste reflete, en revanche,
1git du pouvoir constituant
:ions requierent, en effet, un
ut amendement.
on à l'égard du roi lui-même
e que Jellinek appellera plus
lusieurs arguments tirés tout
stion classique de savoir si !e
harte octroyée, ainsi que !'a
>onse ne pose guere de doure
ai, qui est supérieur au droit
part, les prémisses de droit
:venir sur des libertés accor-
e se décline en deux raison-
ns la logique de Kant, !e roi
progres qui concluir vers la
1er une norme de droit posi-
te de droit naturel. Welcker
i, !e souverain n'est guere lié
uis, ce qui n'est jamais !e cas
, des !ois, qui sont des actes
ntractuels, à commencer par
incipe de droit naturel pacta
léploie tant d'efforts pour
n la présence d'une charte
exikon, 3' éd., t. 10, 1864, pp. 735-
estion des prémisses jusnaturalistes
;e constitutionnelle majeure, cf
'-IER, « Der Hannoversche Verfas-
386 s et pp. 524-531, spéc. p. 526 et
) ; Ch. LINK, « Noch einmal : Der
,]11S, 1979, pp. 190-197, spéc. p. 193
quelle le retrait aurait était valide;
ungskonflikt und die "Gottinger
n, 3' éd., t. 10, 1864, pp. 735. Sur les
A.lth11sius, op. cit., p. 271 et 286 s.
à la différence de Welcker, il estime
;orie des actes unilatéraux.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 67
B. Le régime représentatif ou les premiers débuts de la démocratie
63 Les principes de la représentation nationale et de la séparation des pouvoirs
constituent désormais des principes essentiels du Rechtsstaat. C'est seulement
grâce à ces deux principes que l'on peut, de l'avis de Rotteck, établir un état juri-
dique, en donnant libre expression à la volonté générale 2w. Pourtant, ces deux
principes sont loin d'être évidents, même au sein du camp libéral. Le principe de
la séparation des pouvoirs, que les auteurs conservateurs récusent catégorique-
ment21°, est diversement apprécié par les uns et les autres au sein de l'école du
Rechtsstaat. Alors que Kant défend un modele vertical, hiérarchique et démocra-
tique de la séparation des pouvoirs, les libéraux du Vormdrz regroupés autour de
Rotteck et Welcker se font l'apôtre d'un modele horizontal qui s'inspire large-
ment du régime mixte prôné par Montesquieu. Selon !e premier, la République
nouménale est constituée de trais pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire, dont
les fonctions distinctes sont à la fois coordonnées et subordonnéesm. Au sommet
de cette triade se situe le pouvoir législatif « souverain » 212 dont la volonté, expri-
mée dans la loi, doit servir de guide à l' activité du gouvernement et de la justice.
Quant à la. composition du législateur, elle ne saurait être que démocratique sui-
vant les idées de Rousseau ou, plutôt, de Sieyes. Si Kant se pose, en effet, en défen-
seur de la démocratie représentative 213 en affirmant que « le pouvoir législatif ne
peut appartenir qu 'à la volonté com mune du peuple », il restreint néanmoins le prin-
cipe d' autonomie en reprenant, non sans quelque gêne, la distinction esquissée par
Sieyes entre !e citoyen actif et !e citoyen passif 114 • La récusation du suffrage uni-
versei est, d' ailleurs, commune à tous les auteurs du Rechtsstaat de cette époque 215 •
209. C. ROTTECK, « Constitution », pp. 773 : « La représentation du pe11ple entier par /e biais d'une
assembjée librement élue (. ..) est !e seu! moy,en de concrétiser l'idée de la vraie volonté générale et de faire
d'zm Etat de violence (Gewalt-Staat) zm Etat de droit (Rechtssta,,t) »; J.Ch. Freiherr von ARETIN,
Staatsrecht der constiwtionnellen Monarchie, 2" éd. faite par C. ROTTECK, t. 2, 1839, p. 198 : « L 'es-
sence de la monarchie constit11tionnelle et de maniere générale de tout Rechtsstaat réside dans !e príncipe
de la séparation des po11voirs » (cité par U. BACKES, op. cit., p. 298). Sur la séparation des pouvoirs,
cJ. C. ROTTECK, Lehrbz1ch des Vernzmftrechts, t. 2, p. 201 ss.
210. Selon nombre d'auteurs de l'époque, le principe de la séparation des pouvoirs est récusé
en étam contradictoire avec le principe d'unité de l'Etat et le principe de la souveraineté du roi.
Cf S. KORIOTH, « "Monarchisches Prinzip" und Gewaltenteilung- unvereinbar? Zur Wirkungs-
geschichte der Gewaltenteilungslehre Montesquieus im deutschen Frühkonstitutionalisms », Der
Staat, 1998, pp. 27-55.
211. I. KANT,MetaphysikderSitten, § 45, p. 431 s; § 48, p. 434s; § 49, p. 435 ss.
212. lbid., p. 431.
213. Kant parle plus exactement d'une « constitution démocratique dans zm systeme représentatif »
(cité par W. KERSTING, op. cit., p. 432). Sur sa conception de la d~mocratie, cf l. MAUS, Zur
A11jklãrung der Demokratietheorie. Rechts- rmd demokratietheoretische Uberlegzmgen im Anschluss an
Kant, Frankfurt, Suhrkamp, 1994.
214. I. KANT,« Über den Gemeinspruch ... », p. 151 s.
215. Sur la légitimitation du suffrage censitaire et capacitaire prévu parle droit positif, cf, par ex.,
C. ROTTECK, « Constitution », p. 774; C.T. WELCKER, « Grundgesetz », p. 99 ss (il y stigmatise
les idées de Rousseau et des jacobins, français et allemands, concernam le suffrage universel) et p. 115.
Lire surtout la réfutation catégorique et récurrente du suffrage universel chez R. MOHL, Staatsrecht,
Võlkerrecht zmd Politik, Tübingen, Laupp, 1860, t. 1, p. 12 s, p. 335, p. 381. Ce dernier va même jus-
qu'à critiquer la Constitution du Wurtemberg, qui instaure pourtant un suffrage restreint, d'être
trop généreuse, car trop « libérale » (cf ibid., p. 335).
 68 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention

64 La loi "démocratique" se trouve ainsi au cceur de la République kantienne. C'est défendue p:

à la loi qu'il revient de refondre et de réguler l'ordre social en mettant en ceuvre l'idée d'une
les príncipes de l'individualisme. Sur ce point, le modele de Kant, comme constitutifs
d'ailleurs celui des autres théoriciens du Rechtsstaat, s'inscrit dans la lignée de ce basse, est, à
que Hayek a appelé le « rationalisme constructiviste » 11": il s'agit de faire table rase la balance dt
du passé et de reconstruire la législation surdes bases rationnelles suivant un plan dérive de l'i.:
d'ensemble. Tout le succes de cette démarche repose sur l'activisme déployé par la constituti
le législateur. Or, en Allemagne, la subdivision tripartite du parlement se dans l'esprit
retourne contre les forces libérales qui doivent faire face au veto du roi et de la en effet sus,
chambre aristocratique 217 • En outre, ce programme ambitieux se heurte rapi- esquissées 22 '
dement à la résistance farouche de l'école historiciste fondée par Friedrich Karl dépassée. C'
Savigny (1779-1861), qui s'oppose à toute codification étatique. S'érigeant en tisation, cen
défenseur de l'autonomie d'un droit populaire qui naitrait de façon spontanée tique s'aven
des usages sociaux, l'école historiciste entend réserver la découverte ainsi que le nement 227 , e
développement du droit à la seule science juridique, à l'exclusion de toute inter- en plus tam
vention étatique 21 •. Le modele kantien est, au contraire, cartésien: c'est de la loi sion, que 1\
que nait l'ordre juridique, une loi qui est supposée claire, évidente, générale, dans l'ombr
prospective et, surtout, juste. 65 De cette th,
Sa rationalité découle, chez Kant, de ses qualités procédurales démocra- Mohl. Repn
tiques 219. Si la loi ne doit pas pouvoir être injuste à l'égard de quiconque, elle doit des idées de
procéder de la volonté de tous, car nul n'est censé être injuste envers lui-même. qui porterai
« Le pouvoir législatif ne peut échoir qu'à la volonté unifiée du peuple. En e./Jet, défense du p
comme c'est d'elle que tout droit doit procéder, il faut que ce pouvoir puisse ne faire repose sur 1,
tort par sa loi absolument à personne (Denn, da von ihr alles Recht ausgehen soll, so parlement q
muss sie durch ihr Gesetz schlechterdings niemand unrecht tun konnen). Or lorsque défendre les
quelqu'un décrete quelque chose à l'endroit d'un autre, il est toujours possible que par car opposés
!à il lui /asse tort, mais cela ne se produit jamais quant à ce qu 'il décide pour lui- que le droit ,
même (car volenti non fit injuria). » 220 La participation de la société (cultivée) à roi, le droit ,
l'élaboration de la loi, adoptée au terme d'un débat rationnel, dom est censée responsabilit
jaillir la meilleure solution possible 221 , constitue ainsi la barriere la plus puissante
contre l'éventualité d'une !oi oppressive 222 • En ce qui concerne l'organisation du
pouvoir législatif, les libéraux du Vormdrz se démarquent toutefois de la ligne
223. Sur la déf,
Dahlmann etc.)
et p. 123 ss.
216. Cf infra n" 168. 224. C.ROTT
217. Cf D. GRIMM, De11tsche Verfasszmgsgeschichte, p. 39 ss et p. 132 ss. Le mécanisme de la balance et p. 200. II s'a
des pouvoirs débouche ainsi sur un sérieux risque d'immobilisme qui bénéficie au st,1tt1 q110, c'est- Verfasszmgslehn
à-dire au droit positif hérité de la période préconstitutionnelle. (Blackstone) et
218. Cf G. DILCHER, « Der rechtswissenschaftliche Positivismus. Wissenschaftliche Methode, 225. Cf U. BA
Sozialphilo-sophie, Gesellschafrspolitik ", ARSP, 1975, p. 501; D. GRIMM, « Methode ais Macht ", 226. C. ROTT,
in id., Recht zmd Staat der btirgerlichen Gesellschafi, Frankfurt, Suhrkamp, 1987, spéc. p. 352 et 356. 227. Cf C. RO
219. Sur ce point insiste I. MAUS,« Emwicklung und Funktionswandel... ", op. cit., p. 15 ss. 228. Elle est b,
220. I. KANT, Metaplrysik der Sittten, § 46, p. 432 [trad. J. Masson & O. Masson, p. 578; ils tra- R.MOHL,Ent
duisent la citation !atine par : il n'y a pas d'injure envers celui qui y agrée]. Voir aussi I. KANT, 229. II faut to UI
« Über den Gemeinspruch ... "• p. 150. de l'humanité a
221. Sur cet élémem crucial de la théorie libérale du parlememarisme, cf. C. SCHMITT, Die geis- les individus (d,
tesgeschicht-liche Lage des he11tigen Parlementarism11s (1923), 8° éd., Berlin, Duncker & Humblot, la démocratie li
1996. 230. Le droir p
222. C. ROTTECK, « Verfassung ", p. 774. monarchie com
n néologisrne : le Rechtsstaat
épublique kantienne. C'est
mcial en mettant en reuvre
modele de Kant, comme
;'inserir dans la lignée de ce
" : il s' agir de faire table rase
-ationnelles suivant un plan
sur l'activisme déployé par
ripartite du parlement se
face au veto du roi et de la
ambitieux se heurte rapi-
! fondée par Friedrich Karl
ton étatique. S'érigeant en
1aítrait de façon spontanée
r la découverte ainsi que !e
1 l'exclusion de toute inter-
,re, cartésien : c' est de la !oi
, claire, évidente, générale,
65 De cette théorie de la balance des pouvoirs se distingue encore la théorie de
:és procédurales démocra-
5ard de quiconque, elle doit
re injuste envers lui-même.
unifiée du peuple. En ejfet,
•ue ce pouvoir puisse ne faire
r alies Recht ausgehen soll, so
~cht tun konnen). Or lorsque
l est toujours possible que par
u à ce qu'il décide pour lui-
m de la société (cultivée) à
: rationnel, dont est censée
la barriere la plus puissante
concerne l'organisation du
~quent toutefois de la ligne
132 ss. Le mécanisme de la balance
e qui bénéficie au stattt qtto, c' est-
mus. Wissenschaftliche Methode,
GRIMM, « Methode ais Macht »,
1rkamp, 1987, spéc. p. 352 et 356.
swandel... », op. cit., p. 15 ss.
;on & O. Masson, p. 578; ils tra-
~ui y agrée]. Voir aussi 1. KANT,
1risme, cf C. SCHMITT, Die geis-
f., Berlin, Duncker & Humblot,
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 69
défendue par Kant. Préconisant un régime mixte, ils écartent par conséquent
l'idée d'une démocratie représentative pure 113 • Le concours des trois éléments
constitutifs du pouvoir législatif, à savoir le roi, la chambre haute et la chambre
basse, est, à leur yeux, le meilleur garant de la justice des !ois 224. La mécanique de
la balance des pouvoirs au sein même du législatif est de nature à empêcher toute
dérive de l'un ou de l'autre, ce qui garantirait en finde compre la suprématie de
la constitution. Toutefois, ce modele de régime mixte n'est pas totalement figé
dans l'esprit des libéraux, ou du moins de certains. Ces différents éléments sont
en effet susceptibles d'une évolution dont les grandes lignes sont vaguement
esquissées 225 • Le point de départ est la monarchie pure, car absolue, qui doit être
dépassée. C'est au nom du « Rechtsstaat » que Rotteck exige ainsi une démocra-
tisation, cerres relative, de la monarchie"". Si la présence de l'élément démocra-
tique s'avere absolument indispensable dans ce mélange des formes de gouver-
nement227, en revanche, la légitimité du príncipe de l'aristocratie s'érode de plus
en plus tant celle-ci inspire la méfiance m_ Quant au but final de cette progres-
sion, que l' on peut logiquement situer dans la démocratie pure 22', il est laissé
dans l'ombre.
Mohl. Reprenant à son compre certaines des critiques conservatrices à l'égard
des idées de Montesquieu, Mohl récuse le príncipe de la séparation des pouvoirs
qui porterait, selon lui, atteinte à l'unité de l'État et de la souveraineté. Sa
défense du príncipe représentatif s'inscrit des lors dans une tout autre vision, qui
repose sur le dualisme irrémédiable entre la couronne, c'est-à-dire l'État, et le
parlement qui est l'organe représentatif de la société. À ce dernier, il incombe de
défendre les libertés individuelles qui sont conçues comme des droits négatifs,
car opposés à l'État. À cet effet, le parlement est doté de certaines armes telles
que le droit de consentir aux !ois et au budget, le droit de donner des conseils au
roi, le droit de réclamation, à quoi Mohl ajoutera plus tard le droit d'engager la
responsabilité des ministres 230 .
223. Sur la défense du régime mixte par les libéraux allemands (Aretin, Rotteck, Welcker, Pfizer,
Dahlmann etc.) qui érigent l'Angleterre en modele, cf U. BACKES, op. cit., chap. 2, spéc. p. 119 ss
et p. 123 ss.
224. C. ROTTECK, « Constitution », p. 774. Cf aussi son Lehrb11ch des Vemrmfirechts, t. 2, p. 193 s
et p. 200. II s'agit !à du reste d'un leitmotiv de la pensée libérale européenne. Cf C. SCHMITT,
Verfassungslehre (1928), 8' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993, § 16, p. 202 ss. Cf infra n-· 212
(Blackstone) et n" 374 (Montesquieu, Monarchiens).
225. Cf U. BACKES, op. cit., p. 129.
226. C. ROTTECK, « Demokratisches Prinzip », Staats-Lexikon, 1" éd., t. 4, 1837, p. 259.
227. Cf C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2, p. 197 et p. 200.
228. Elle est beaucoup plus ha"ie que la monarchie. Cf C. ROTTECK, Lehrb11ch, t. 2, p. 190 ss;
R. MOHL, Encyclopãdie, p. 347.
229. II faut toutefois noter que pour Rotteck la démocratie (pure) est !e régime originaire et naturel
de l'humanité ainsi que !'indique la métaphore du contrat social qui est adopté à l'unanimité par tous
les individus (doués de raison). Cf Lehrbttch, p. 192 s. Sur la transition du régime mixte libéral vers
la démocratie libérale au cours du XIX' et au début du XX' siecle, cf infra n" 614 ss.
230. Le droit positif a toutefois ignoré ce droit jusqu'à 1918, date de la parlementarisation de la
monarchie constitutionnelle.
 r

70 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat L 'invention d,

ll importe également de mentionner un autre élément novateur qui est le théorie du dn

contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois dont Mohl se fait l'ardent sance dans le e
défenseur 2·11 • Il reconnaí't ainsi à toutes les juridictions le droit de vérifier leres- terprétation; .
pect des conditions, à la fois formelles et matérielles, imposées par la constitu- Pour autan1
tion au parlement. Chez les théoriciens précédents du Rechtsstaat, un tel rôle de cialistes de l'h,
la justice est inconcevable tant ils se font les hérauts de la vision classique de complexe. D'
Montesquieu, selon lequel le juge n'est que la bouche de la loi. Selon Kant, l'acte nelle allemanL
de jugement est un simple syllogisme 232 et Rotteck va même jusqu'à nier l'exis- tions reconnai
tence d'un pouvoir juridictionnel2·13 • D'apres lui, seul celui qui peut exprimer parlement élu
une volonté est titulaire d'un pouvoir. Or, cela n'est pas, et ne saurait être, le cas l'indépendanc
pour les jugesm. ministres deva
Sur le plan théorique, on voit clone que la position de Mohl est isolée au sein vers un régime
de l'école du Rechtsstaat du début du XIX' siecle. Du reste, sa these ne rencontre lors, l' évolutic.
aucun écho dans le droit positif. L'identification du Rechtsstaat avec la figure du formalisation,
juge au détriment du parlement ne s'operera, en réalité, que dans les années fait qu'étendre
1860-70 sous l'impact du débat sur le contentieux administratif. le droit admini
du sens du Rec
* * Dieter Grin
yeux, 1848 ma1
pouvoir politi1
66 Au terme de cette analyse, il reste à définir le degré de réception de ce concept ainsi sur le déc.
normatif du Rechtsstaat parle droit positif de l'époque. Même si le concept de raux allemands
Rechtsstaat sert aussi à "décrire", sous des traits avantageux, l'état du droit posi- ments battent t
tif dans les États qui accedent à la monarchie constitutionnelle, et ce notamment récusation du J
dans les pays du sud tels que la Baviere, le Bade et le Wurtemberg, ce concept, la souveraineté
qui fait partie d'une théorie générale de l'État, s'adresse à tous les régimes poli- aristocratiques
tiques existants. Il vaut surtout à l'égard des monarchies absolues qui se sont en Prusse du
maintenues en Prusse et en Autriche. Pris dans sa premiere acception, le néolo- classes 23•; 4) L
gisme de Rechtsstaat exprime, en effet, un Sollen fondé sur le droit naturel : il sert ment qui ne jo1
à légitimer ce qui existe déjà, à en amplifier la logique libérale, lorsqu'il s'agit des individus 2"
d'interpréter un point obscur, et à inciter les monarques à octroyer une charte roi retrouve so1
constitutionnelle, s'il ne l'ont pas encare fait jusque-là. Du point de vue de la lative; 5) l'imp,

231. R. MOHL, « Über die rechtliche Bedeurung verfassungswidriger Gesetze », in id., Sta<1tsrecht,
Võlkerrecht und Politik, t. 1, 1860, p. 66-95. II s'agit d'un article paru d'abord en 1852. Sur l'évolution 235. E.-W. BÕCKI
historique de la théorie et de la pratique du contrôle de constitutionnalité des !ois en Allemagne, 236. Sur cette lec
cf C. GUSY, Richterlíches Prrinfimgsrecht. Eíne verfasszmgsgeschíchtliche Umermch11ng, Berlin, E.-W. BÔCKENF<
Duncker & Humblot, 1985, spéc. p. 42 ss (« L'école d11 Rechtsstaat »). dert », ín id., Recht,
232. 1. KANT, Metaphysik der Sitten, § 49, p. 436. 237. E.-W. BÕCKI
233. C. ROTTECK, Lehrbuch, t. 2, p. 204 ss. 238. Le régime mi:
234. Rotteck va même plus loin en disam que, faute de volonté et de pouvoir, les juges ne font même tions \ibérales lorsq
pas partie de la« prúss,mce étatique (St<1atsgewalt} » (op. cit., p. 205). Ceux-ci se contentem, d'apres lui, 239. A vrai dire les
de constater cette donnée objective qu'est le droit, de même que le m~decin se contente de découvrir y a un décalage, e' e,
les lois sciemifiques de la santé et de l'hygiene. II appartiem alors à l'Etat d'en exécuter les sentences universel (masculin
par un acte de pouvoir. Des lors, l'indépendance de la justice ne repose pas sur le príncipe de la sépa- les électeurs en troi
ration des pouvoirs, mais découle de la distinction entre ce qui releve de la puissance étatique et ce chaque classe désig,
qui n'en relev~ point (ibid., p. 206). Ce disant, Rotteck ignore totalement ne serait-ce que le lien qrga- qui ne disait pas so1
nique entre l'Etat et les juges qui som des agents nommés parle roí et payés sur le budget de l'Etat. 240. D. GRIMM, ,
 r
m néologisme: le Rechtsstaat
lément novateur qui est le
s dont Mohl se fait l'ardent
ns le droit de vérifier le res-
s, imposées par la constitu-
iu Rechtsstaat, un tel rôle de
ts de la vision classique de
: de la loi. Selon Kant, l'acte
ra même jusqu'à nier l'exis-
'.Ul celui qui peut exprimer
pas, et ne saurait être, le cas
n de Mohl est isolée au sein
reste, sa these ne rencontre
Rechtsstaat avec la figure du
·éalité, que dans les années
lministratif.
de réception de ce concept
que. Même si le concept de
.tageux, l'état du droit posi-
1tionnelle, et ce notamment
le Wurtemberg, ce concept,
·esse à tous les régimes poli-
1rchies absolues qui se sont
remiere acception, le néolo-
lé sur le droit naturel : il sert
que libérale, lorsqu'il s'agit
rques à octroyer une charte
e-là. Du point de vue de la
driger Gesetze », in id., Staatsrecht,
ru d'abord en 1852. Sur l'évolution
utionnalité des !ois en Allemagne,
;chichtliche Unters11chrmg, Berlin,
t »).
de pouvoir, les juges ne font même
. Ceux-ci se contentem, d'apres lui,
e médecin se contente de découvrir
à l'État d' en exécuter les sentences
epose pas sur le principe de la sépa-
-eleve de la puissance étatique et ce
,lement ne serait-ce que le lien orga-
roi et payés sur le budget de l'État.
L 'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi et de la Raison 71
théorie du droit, sa fonction est clone tripie : 1) il crée une obligation d'obéis-
sance dans le chef des individus; 2) il sert de guide au titulaire d'un pouvoir d'in-
terprétation; 3) il appelle des réformes du droit positif.
Pour autant, l'objectif ainsi fixé a-t-il été atteint? Sur ce point, les avis des spé-
cialistes de l'histoire constitutionnelle sont divisés, tant la matiere empirique est
complexe. D'apres Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde, la monarchie constitution-
nelle allemande réalise l'essentiel des postulats du Rechtsstaat 235 • Les constitu-
tions reconnaissent, du moins sur le papier, l'essentiel des libertés, instituent un
parlement élu qui participe à la confection des lois, et garantissent le principe de
l'indépendance de la justice. La consécration de la responsabilité pénale des
ministres devant le parlement laisse, en outre, la porte ouverte à une transition
vers un régime parlementaire à !'instar de ce qui s'est passé en Angleterre 21 ". Des
lors, l'évolution ultérieure du concept de Rechtsstaat, placée sous le signe de la
formalisation, se laisse encare rattàcher à ce premier concept libéral dont elle ne
fait qu'étendre les revendications à d'autres domaines jusque-là négligés, à savoir
le droit administratif 217 • La suite est clone moins une rupture qu'un élargissement
du sens du Rechtsstaat, qui explore désormais d'autres horizons.
Dieter Grimm est, quant à lui, beaucoup plus sceptique sur ce point. À ses
yeux, 1848 marque la findes espoirs de la bourgeoisie allemande de conquérir le
pouvoir politique suivant les exemples anglais, américain et français. II insiste
ainsi sur le décalage du droit constitutionnel positif par rapport à l'idéal des libé-
raux allemands et, a fortiori, par rapport à la situation occidentale. Plusieurs élé-
ments battent en breche ou escamotent l'idée de la participation politique : 1) la
récusation du principe de la souveraineté de la nation ou du peuple, au profit de
la souveraineté monarchique de droit divin; 2) le droit de veto du roí et des forces
aristocratiques présentes dans la se conde chambre 218 ; 3) la reconnaissance fictive
en Prusse du suffrage universel, vidé de son sens par le systeme des trais
classes 21 ' ; 4) la limitation matérielle de la compétence législative du parle-
ment quine joue qu'en cas de regles portant atteinte à la propriété et à la liberté
des individus 2'º, ce qui signifie, a contrario, que pour toutes les autres affaires, le
roí retrouve son entiere souveraineté et peut agir sans aucune autorisation légis-
lative; 5) l'importance des matieres réservées exclusivement au roi, et ce notam-
235. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs », op. cit., p. 150.
236. Su~. cette lec~_ure évolutionniste de la monarchie allemande, cf l'article fondamental de
E.-W. BOCKENFORDE, « Der deutsche Typ der konstitutionnellen Monarchie im 19. Jahrhun-
dert », in id., [!.echt, Staa; Freiheit, p. 273-305.
237. E.-W. BOCKENFORDE, « Entstehung und Wandel des Rechrsstaatsbegriffs », p. 151.
238. Le régime mixte, tant vanté par les libéraux, risque en effet de se retourner contre leur aspira-
tions libérales lorsqu'il s'agit de faire adopter une loi. Cf supra note 217.
239. A vrai dire les libéraux allemands n'ont jamais revendiqué le suffrage universel. En ce sens, s'il
y ª. un décalage, c:esr celui entre l'Allemagne er la France, celle-ci ayant reconnu, des 1848, le suffrage
um versei (mascuhn). Quant au sysreme élecroral prussien des trais classes, il consistair à répartir rous
les électeurs en trais catégories suivant le montam de leurs contributions fiscales. Étant donné que
chague classe désignait le même nombre de grands électeurs, on aboutissait à un suffrage censitaire
qui ne disait pas son nom.
240. D. GRIMM, op. cit., p. 116 ss; J. HUMMEL, op. cit., p. 224 ss.
 ........

72 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat

ment dans le domaine interne de l'administration, civile et militaire 1" ; 6) la

faible protection constitutionnelle des droits fondamentaux politiques en Prusse
(liberté d'expression, liberté de réunion, etc.)"1; 7) le blocage du mécanisme de
la responsabilité pénale et l'impossibilité d'une responsabilité politique 1''.
Les espoirs placés dans le concept libéral du Rechtsstaat, dans la mesure ou il
s'identifie à l'exigence de la liberté politique, se seraient ainsi révélés vains, ce qui
augure mal de l'avenir de la démocratie en Allemagne 2". L'évolution ultérieure
du concept de Rechtsstaat apparait des lors sous les traits d'un déclin lourd de
significations: l'échec des organes politiques démocratiques laisse ainsi le champ
libre à l'émergence d'un pouvoir juridictionnel de plus en plus fort 2" .

Les q

67 À partir de
staat. L'éch,
à tout prix t:
la premiere
certain esso
staat, s'il es1
pleur n'est 1
de la scene 1
troisieme et
l'école du d
publicatiom
naturaliste 1
Johann Kas1
Otto Gierkt
241. D. GRIMM, op. cit., p. 119 ss (enseignemenc, politique extérieure, armée) et p. 216. En Prusse, l'ancien con
l'armée garde un statut extraconstitutionnel dans la mesure ou les soldats doivent, en vertu de l'ar-
ticle 108 de la Constitution octroyée de 1850, prêter sermem non pas sur la Constitution, mais sur
la personne du roi (sur le rôle cru 7ial du sermenc militaire, dane la for,mulation pouvait décider du
succes ou de l'échec d'un coup d'Etat, cf. les précisions sur le coup d'Etat en Hesse électorale infra
n" 86). Dans la pratique, le monarque s'est même débarrassé de la regle du concreseing ministé- 1. M.STOLU
riel pour toutes les décisions relevam du commandement militaire. Le parlement incervienc tres 2. Professeur d
peu. Compétent pour sauvegarder les libertés individuelles, il doit voter le príncipe de la conscrip- delberg, o,u il ~'
tion. En revanche, les questions de l'équipement, de la composition et de l'organisation de l'armée comme depute.
lui échappent en príncipe. Ce n'est que parle biais de l'autorisation budgétaire que les partis libé- qui reprend le
raux au parlement peuvent influer sur la politique militaire. D' ou le rôle crucial des conflits bud- K. BRATER (e
gétaires -~t notam~ent celui de 1866 ou Bismarck décide de gouverner sans loi de finances. Cf Rechtsstaat, cf 1
E.-W. BOCKENFORDE, « Der deutsche Typ der konstitutionnellen Monarchie ... ", p. 287 ss. derts, op. cit. ; 1\:
242. D. GRIMM, op. àt., p. 217. la réception du
243. La mise en ceuvre du príncipe constitutionnel de la responsabilité pénale nécessitait une loi 3. Sur sa persor
d'application qui, en Prusse, n'a jamais vu le jour en raison de la résistance du roi et de la seconde 4. Sur sa conce
chambre. Quant à la responsabilité politique, elle n'a été acquise qu'en 1918, juste avant la défaite («Der Rechtssta.
militaire du Reich. p. 831 s; id., «
244. Cf D. GRIMM, op. cit., p. 209-211. vol. 30, 1874, ,1
245. Jbid., p. 210. dedans »); E G
ri néologisme : le Rechtsstaat
civile et militaire 241 ; 6) la
!ntaux politiques en Prusse
! blocage du mécanisme de
msabilité poli tique m.
sstaat, dans la mesure ou il
1t ainsi révélés vains, ce qui
e 2..... L'évolution ultérieure
traits d'un déclin lourd de
ttiques laisse ainsi le champ
us en plus fort"'.
67 À partir de l'année 1848, un glissement décisif s'opere dans le discours du Rechts-
ieure, armée) et p. 216. En Prusse,
s soldats doivent, en vertu de l'ar-
L pas sur la Constitution, mais sur
la for,mulation pouvait décider du
tp d'Etat en Hesse électorale infra
, la regle du contreseing ministé-
iire. Le parlement imervient tres
it voter le principe de la conscrip-
on et de l'organisation de l'armée
ion budgétaire que les partis libé-
,u le r6le crucial des conflits bud-
mverner sans !oi de finances. Cf
!llen Monarchie ... », p. 287 ss.
1sabilité pénale nécessitait une !oi
résistance du roi et de la seconde
· qu'en 1918, juste avant la défaite
Chapitre 2
Les quiproquos du processus de formalisation
du Rechtsstaat (1848-1919)
staat. L'échec de la révolution - révolution que les libéraux avaient voulu éviter
à tout prix et qu'ils n'ont pas su, ou pu, mener à bien avec les démocrates - clôt
la premiere période de l'histoire du Rechtsstaat. Plus généralement, il marque un
certain essouffiement du libéralisme. Ce déclin de la théorie classique du Rechts-
staat, s'il est réel, se fait néanmoins par petites ruptures successives dom l'am-
pleur n'est pas immédiatement perceptible. Si Welcker se retire ainsi par dépit
de la scene politique, il procede encore à la publication, de 1856 à 1866, d'une
troisieme et derniere édition du Staats-Lexikon. De même, la méthodologie de
l'école du droit naturel survit à travers l'reuvre de Mohl, lequel poursuit ses
publications jusque dans les années 1870. À cela vient s'ajouter un courant jus-
naturaliste minoritaire ', dont les représentants sont le célebre juriste suisse
Johann Kaspar Bluntschli (1808-1881) 2 , Heinrich Ahrens (1808-1874) 3 et, enfin,
Otto Gierke (1841-1921)4, qui se servem tous les trois, à des degrés différents, de
l'ancien concept libéral de Rechtsstaat. Des résidus plus ou moins importants de
1. M. STOLLEIS, Geschichte des õjfentlichen Rechts in Deutschland, t. 2, p. 426 ss.
2. Professeur de droit à l'université de Zurich, puis de Munich (à partir de 1848) et, enfin, de Hei-
delberg, ou il reprend la chaire de Mohl, Bluntschli est également engagé dans la vie,parlementaire
comme député. II a publié avec Karl Brater (1819-1869) une vaste encyclopédie sur l'Etat et le droit,
qui reprend le flambeau du libéralisme à la suite du Staats-I.exikon. Cf J.K. BLUNTSCHLI &
K. BRATER (dir.), Deutsches Staats-Wõrterbuch, 11 vol., Stuttgart, 1856-68. Sur sa conception du
Rechtsstaat, cf F. GARZONI, Die Rechtsstaatsidee im schweizerischen Staatsdenken des 19. Jahrhzm-
derts, op. cit.; M. STOLLEIS, op. cit., t. 2, p. 430 S5. Son reuvre jouera un r6le non négligeable dan5
la réception du terme de Rechtsstaat en France. Cf infra n" 333.
3. Sur 5a personne et 50n reuvre, cf M. STOLLEIS, op. cit., t. 2, p. 427 55 et infra n· 333 et 352.
4. Sur sa conception organiciste du Rechtsstaat, cJ. O. GIERKE, Johannes Althusius, op. cit., chap. 6
(«Der Rechtsstaat » ), pp. 264-366; id., Das deutsche Genossenschafisrecht, t. I, Berlin, Weidmann, 1868,
p. 831 s; id., « Die Grundbegriff~ des Staatsrechts Uf)d die neueste Staatsrechtstheorien », ZgStW,
vol. 30, 1874, spéc. p. 184 : « L'Et,tt de droit est zm Etat quine se place pas au-dessus d11 droit, mais
dedans »); F. GARZONI, op. cit., pp. 91-93; M. STOLLEIS, op. cit., t. 2, p. 359 ss. Le terme de
 74 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquc

la théorie libérale de l'État perdurent également dans les conceptions du Rechtss- fie de « pléon,
taat de Otto Bahr, Rudolf Gneist, Otto Mayer, Georg Jellinek et Richard période chan
Thoma. cedent des th
L'impact des événements de 1848 est si profond qu'ils infléchissent, à en tienne de Sta
croire Dieter Grimm, l'attitude générale de la bourgeoisie. Par déception et par positiviste for
peur des agitations du I;>rolétariat naissant, celle-ci se retire de la scene politique sans oublier 1
pour s'arranger avec l'Etat monarchique autoritaire en place, le fameux Obrig- ce mouvemer
keitsstaat5. Du coup, elle ne poursuit plus son combat pour la liberté politique la période de
et se contente de la liberté dont elle jouit désormais pleinement dans sa sphere et strates. Rie
privée. De politique, le libéralisme devient économique•. L'essentiel de son pro- 69 Même le con
gramme consiste, des lors, à faire protéger cet espace privé, conçu comme une s' avere largen
liberté négative, contre les incursions de la puissance publique. À cette fin, les des conservar
libéraux exigent un contrôle juridictionnel de l'administration, auquel s'identi- phare de Recl
fie peu à peu le Rechtsstaat. Au cours de ce débat sur le contentieux administra- la chasse gard
tif émerge ainsi la nouvelle figure du juge, dont le rôle et le pouvoir ne cesseront substrat libér;
de cro1tre en Allemagne et partout dans le monde. Il s'agit là d'un moment façon suivant,
névralgique dans l'histoire du Rechtsstaat car, comme le dit D. Grimm, « c'est ici vérité, l'esprit
que la substitution des moyens politiques de résoltttion des conjlits par des moyens les vaies et les 1
juridictionnels - si caractéristique de l'Allemagne jusqu'à ce jour - puise ses citoyens, limit
racines » 7 • il ne doit pas, ,
ce qui appartü
ex) La redéfinition du Rechtsstaat dans le sillage de Stahl libre arbitre e
que l'État se e
68 Au cours de la seconde moitié du XIX' siecle le néologisme créé par Placidus trative ou enc,
subir une profonde métamorphose. D'une notion éminemment politique, foca- ment à quelqr,
lisée sur les droits naturels de l'individu, le Rechtsstaat évolue peu à peu vers un une maniere cl
concept formel qui se réduit à l'exigence du respect de la simple légalité. Le Selon Rud,
signal de départ de cette évolution est donné par Friedrich Julius Stahl (1802- souscrire mot J
1861) dans sa fameuse Philosophie des Rechts. Son point d'orgue sera atteint avec belle unanimi
la Reine Rechtslehre de Hans Kelsen (1881-1973) qui, au nom d'une méthodolo-
gie pure, entend bannir toute référence politique, métaphysique ou idéologique
du domaine de la connaissance d~ droit et de l'État. Signe révélateur du déclin 8. Cf infra__n" 10
du Rechtsstaat, Kelsen dénie toute pertinence scientifique à ce terme qu'il quali- 9. E.-W. BOCKl
hérence des posir
10. M. STOLLE
11. F.J. STAHL,
We!tanscha11ung)
Losrmg rmd ist a11,
Rechtsstaat se retrouve également chez son disciple Hugo Preuss (1860-1925) qui élaborera le projet zen seiner Wirksa
de la Constitution de Weimar. rmverbnichlich si,
5. D. GRIMM, De111sche Verfassungsgeschichte 1776-1866, Frankfurt, Suhrkamp, 1988, p. 209. chen (erzwingen},
Cf aussi M. STOLLEIS, « Rechtsstaat », op. cit., col. 371 : « Le libéralisme asso11plissait le lien origi- der Begrijf des Re,
nal entre l'idée d11 Rechtssta,a et la participation politiq11e po11r l'abandonner presq11e entierement apres tmtive Zwecke, º"
1849. Le Rechtsstaat n 'était pl11s synon)?ne des libertés politiques, de la p,1rticipation active des citoyens et lnhalt des Staates,
d'rme ég,dité s11bstantielle, mais se réd11isait à 11ne protection j11ridictionnelle formelle en matieres civile son ouvrage date
et administrative. » Cette lecture n' est toutefois pas unanimemem admise au sein de la doctrine alie- 12. R. GNEIST,
m ande. Pour une lecture sensiblement différente, cf. E.-W. Bé:ickenforde (s11pra n"' 66). 1879, p. 3~.
6. D. GRIMM, op. cit., p. 209. 13. O. BAHR, 1
7. Jbid., p. 210 : « Die Ersetzrmg politischer Konjlikta11strag1111g durch justizfõnnige, wie sie fiir Scienta, 1961, p.
De11tschland bis he11te bezeichenend ist, hat hier ihre Wt1rzeln. » tungsrechtswisse,
n néologis"me : le Rechtsstaat
les conceptions du Rechtss-
:;eorg Jellinek et Richard
:l qu'ils infléchissent, à en
eoisie. Par déception et par
retire de la scene politique
en place, le fameux Obrig-
,at pour la liberté politique
pleinement dans sa sphere
1ue O• L' essentiel de son pro·
e privé, conçu comme une
e publique. À cette fin, les
inistration, auquel s'identi-
. le contentieux administra·
e et le pouvoir ne cesseront
. Il s' agit là d'un moment
le dit D. Grimm, « c'est ici
i des conflits par des moyens
jusqu 'à ce jour - puise ses
e Stahl
ologisme créé par Placidus
ninemment politique, foca-
at évolue peu à peu vers un
ct de la simple légalité. Le
riedrich Julius Stahl (1802-
lnt d'orgue sera atteint avec
au nom d'une méthodolo-
étaphysique ou idéologique
. Signe révélateur du déclin
fique à ce terme qu'il quali-
(1860-1925) qui élaborera le projet
1kfurt, Suhrkamp, 1988, p. 209.
ibéralisme ,1sso11plissait /e lien origi-
mdonner presq11e entierement apres
'a p,irticipation aclive des citoyens et
tionnelle formei/e en matieres civile
t admise au sein de la doctrine alle-
nfõrde (mpra n" 66).
1g d11rch j11stizfõrmige, wie sie fiir
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 75
fie de « pléonasme »'. Il faut toutefois se garder de tout jugement hâtif sur cette
période charniere, d'une rare complexité, dans laquelle s'imbriquent et se sue-
cedem des théories aussi hétéroclites'' que le jusnaturalisme d'inspiration chré-
tienne de Stahl, la théorie organiciste libérale de Bahr, le légalisme de l'école
positiviste fondée par Gerber et Laband, le dualisme méthodologique de Jellinek,
sans oublier la théorie pure du droit de Kelsen. Pour saisir toutes les facettes de
ce mouvement intellectuel qui s'étend sur plus de 70 ans -voire 80 si l'on inclut
la période de Weimar-, il est indispensable d'en identifier les différentes phases
et strates. Rien ne serait plus trompeur que d'y voir un seul bloc monolithique.
69 Même le consensus qui s' est cristallisé autour de la célebre définition de Stahl
s'avere largement fictif a posteriori'º. L'entreprise de celui qui fut le chef de file
des conservateurs prussiens n'est pas mince. Son but est de s'approprier le mot
phare de Rechtsstaat qui jusque-là, abstraction faite du cas d' Adam Müller, était
la chasse gardée des libéraux. Pour ce faire, il vide le mot de Rechtsstaat de son
substrat libéral pour lui assigner un nouveau contenu, formel, qu'il définit de la
façon suivante : « L 'État doit être un État de droit: tel est le mot d'ordre et aussi, en
vérité, l'esprit des temps modernes. Jl doit définir précisément, parle biais du droit,
les vaies et les limites de son propre rayon d'action ainsi que la sphere de liberté de ses
citoyens, limites qu'il doit garantir de façon inébranlable. Quant aux idées éthiques,
il ne doit pas, au titre de ses prérogatives, les réaliser (imposer} directement au-delà de
ce qui appartient à la sphere du droit, c'est-à-dire la fixation des limites nécessaires [au
libre arbitre de chacun]. Telle est la définition du concept d'État de droit, non pas
que l'État se contente de garantir l'ordre juridique sans aucune fonction adminis-
trative ou encare ne /asse que protéger les droits des individus; il ne se réfere nulle-
ment à quelque but ou contemt de l'État, mais uniquement à un mode d'action, à
une maniere de réaliser ceux-ci. » 11
Selon Rudolf Gneist (1816-1895), « même les adversaires de Stahl pourraient
souscrire mot pour mot à ce que celui-ci désigne par Rechtsstaat » ". Or, derriere la
belle unanimité avec laquelle la doctrine se réclame de la définition de Stahl 13 se
8. Cf infra__n" 101. ..
9. E.-W. BOCKENFORDE, « Entstehung und Wandel... », op. cit., p. 150 insistait déjà sur l'inco-
hérence des positions des uns et des autres au sein de cette mouvance.
10. M. STOLLEIS, « Rechtsstaat », op. cit., col. 371.
11. F.J. STAHL, Die Philosophie des Rechts, t. 2 (Rechts- zmd Staatslehre aufder Gnmdlage christlicher
Weltanschauung) 5< éd., Tübingen, Mohr, 1878, p.137 : « Der Staat sol/ Rechtsstaat se-yn, das ist die
Loszmg zmd ist auch in Wahrheit der Entwicklungstrieb der neueren Zeit. Er sol/ die Bahnen zmd Grãn-
zen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphãre seiner B11rger in der Weise des Rechts genau bestimmen zmd
zmverbnichlich sichem zmd sol/ die sittlichen Jdeen ·von Staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirkli-
chen (erzwingen}, ais es der Rechtssphãre angehõrt, d.i. nur bis zur nothwendigsten Umzãzmzmg. Dies ist
der Begrilf des Rechtsstaates, nicht etwa dass der Staat bloss die Rechtsordmmg handhabe ohne adminis-
trative Zwecke, odervollends bloss die Rechte der Einzelnen schütze, er bede11tet 11berhaupt nicht Ziel zmd
Inhalt des Staates, sondem n11r A rt zmd Charakter dieselben 211 verwirklichen. » La premiere édition de
son ouvrage date de 1830-1837.
12. R. GNEIST, Der Rechtsstaat zmd die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2< éd., Berlin, Springer,
1879, p. 3].
13. O. BAHR, Der Rechtsstaat. Eine publicistische Skizze, réimp. de la 1"' éd. 1864 (Kassel), Aalen,
Scienta, 1961, p. 1; R. GNEIST, op. cit., p. 33; R. THOMA, « Rechtsstaatsidee und Vewal-
tungsrechtswissen-schaft », JõR, t. 4, 1910, p. 201; O. MAYER, Deutsches Verwaltzmgsrecht, 2' éd.,
76 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproqu

cachent en vérité de profondes dissensions. Ainsi, la remarque finale de Stahl rentes: on y

semble sonner le glas de la théorie libérale des fonctions de l'État et, a fortiori, opposées ain
de toute théorie téléologique du pouvoir. C'est du moins ainsi que l'entend le et des représ
positiviste Richard Thoma (1874-1957)". Or, il y a là un premier malentendu lesquels il fa
car, dans l'esprit de Stahl, sa critique ne vise que l'école modeme du droit natu- Jellinek, Th<
rel. Sa critique du Rechtsstaat n'est en réalité qu'un stratageme au sein d'une 70 Ce n'est qu';
logique plus large. Une fois qu'il a éliminé le volet matériel du Rechtsstaat, Stahl Rechtsstaat",
réintroduit en effet, par le truchement du concept de « sittliches Reich », une dans ses rapp
théorie éthique de l'Etat qui se nourrit d'une « vision chrétienne du monde»". staat est syn
On comprend des lors mieux le renvoi ambigu aux « idées éthiques » dans sa défi- placé tout em
nition du Rechtsstaat, que Thoma a d'ailleurs dénoncé comme une « insertion mais Lex; tm
obscure et confuse d'un élément matériel » "'. Aussi Otto Mayer {1846-1924) se des individus
contente-t-il de citer la derniere phrase de la définition de Stahl en omettant son sance étatiqu,
début. À la stratégie hypocrite de Stahl répond ainsi une lecture partiale de son et sont gouve;
a:uvre, dom les positivistes ne retiennent que ce qui les intéresse. de ceux qui e
L'élimination de la problématique des fonctions de l'État ne se fait que pro- principe de 1
gressivement. Même chez Otto Bahr {1817-1895), dom l'accord avec la défini- lois liberticic
tion de Stahl n' est pas exempt d'une certaine ironie '7, la théorie des fonctions de publique do
l'État est chassée par la porte" pour revenir aussitôt ... par la fenêtre. Sa célebre antithese n'e
dé:finition du Rechtsstaat est encare fortement imprégnée de la philosophie libé- rare - que lt
rale. Par ce terme polysémique, il entend « que l'État /asse du droit le fondement diques et, su1
de son existence, que tottte la vie qui se déploie en son sein, que ce soit celle des indi-
vidus ou celle de la collectivité dans ses rapports avec ses membres, se meuve dans les
vaies du droit sans qu'il soit pour atttant porté atteinte à la liberté qui lui est indis-
20. La derniere
pensable » '". Ce renvoi discret au principe de liberté sera amplifié par la suite, car, som, en réalité.
sous le terme de droit, Bahr entend non pas le droit positif, mais un droit orga- positif. ·
nique focalisé sur l'idée kantienne de l'autonomie individuelle. Le processus de 21. Cf E.-W. Bc
22. D. GRIM1I
formalisation réunit clone sous un même chapeau des conceptions fort diffé- 23. G. ANSCI--
clopãdie der Reci
p. 593. La form,
24. Cf C. SCl-
München, Duncker & Humblot, 1914, p. 59. En ce qui concerne l'ouvrage de Mayer, dom nous p. 131; H. KEI.
citerons toujours la 2' édition qui est plus volumineuse sur le sujet du Rechtsstaat, il n'est pas inutile druckerei, 1992.
de consulter égalemem la 1" édition qui date de 1895 (Leipzig, Duncker & Humblot). Certains 25. R. THOM,
propos om ainsi été supprimés dans la seconde édition, publiée juste à la veille de la Premiere Guerre de sécurité tran,
mondiale, à !'instar de ses commemaires élogieux sur !'origine européenne de l'idée du Rechtsstaat, prit de cette ép,
que l' Allemagne partagerait avec ses « Sch-westemationen {nations-sawrs) » dom la France (!"' éd. [1944], Frankfu,
p. 61). Voir E.V. HEYEN, « Otto Mayer: Frankreich und das deutsche Reich », Der Staat, 1980, 26. P. LABANI
pp. 444-460. « L'Étal ne pelll
14. R. THOMA, op. cit., p. 198. 011 interdire, si o
15; II s'agit là du titre du tome 2 desa Philosophie d11 droit qui s'imitule « Une théorie dtt droit et de par opposition .i
l'Etat fondée s11r 11ne vision chrétienne du monde (Rechts- 1md Staatslehre a11Jder Gmndlage christlicher R. IHERING, 1
Weltanschammg} ». ringue le « regn,
16. R. THOMA, op. cit., p. 201 note t. potisme » ( = le
17. Cf O. BÃHR, op. cit., p. 1. « Recbtsst,w t ».
18. Ibid., p. 2 ou il récuse ;vaguemem le débat sur l'amagonisme entre le Rechtsstaat et le Polizeist,1<11, 27. D'apres O.
au sens traditionnel d'un Etat-providence. refuser le princi
19. Ibid., p. 2: « Vielmehr verstehen wir damnter, dass der Staat das Recht z11r Grrmdbeding1mg seines kel » du Polizeis;
Daseins erhebe; dass alies in ihm rege Leben, das individ11elle sowohl, ais das der Gesmnmtheit im Verhãlt- à chacun d' eux L'
niss 211 ihren Gliedem, 11nbeschade1 derJiír dasselbe noth-wendigen Freiheit, demzoch in den Grrmdangeln déjà retenu cetlL
des Rechts sich bewege. » qu'à son avis la,
rm néologisme : le Rechtsstaat
la remarque finale de Stahl
tions de l'État et, a fortiori,
moins ainsi que l'entend le
L là un premier malemendu
cole moderne du droit natu-
.n stratageme au sein d'une
natériel du Rechtsstaat, Stahl
t de « sittliches Reich », une
ion chrétienne du monde» 15 •
« idées éthiques » dans sa défi-
mcé comme une « insertion
Otto Mayer (1846-1924) se
on de Stahl en omettant son
;i une lecture partiale de son
i les intéresse.
de l'État ne se fait que pro-
dom l'accord avec la défini-
'7, la théorie des fonctions de
t ... par la fenêtre. Sa célebre
fgnée de la philosophie libé-
~t /asse du droit le fondement
sein, que ce soit celle des indi-
es membres, se meuve dans les
:e à la liberté qzti !ui est indis-
sera amplifié par la suite, car,
t positif, mais un droit orga-
ndividuelle. Le processus de
des conceptions fort diffé-
rne l'ouvrage de Mayer, dom nous
et du Rechtsstaat, il n'est pas inutile
;, Duncker & Humblot). Certains
me à la veille de la Premiere Guerre
!uropéenne de ]'idée du Rechtsstaat,
ms-sceurs) » dom la France (1"' éd.
deutsche Reich », Der Staat, 1980,
'intitule « Une théorie du droit et de
tslehre aufder Grzmdlage christ!icher
entre le Rechtsstaal et le Polizeist,Mt,
ias Recht Zllr Grzmdbedingzmg seines
; ais das der Ges,immtheit im Verhãlt-
'reiheit, demwch in den Grzmdangeln
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 77
rentes: on y trouve à la fois des défenseurs du droit naturel, aux visions d'ailleurs
opposées ainsi que l'illustre la polémique lancée par Bahr à !'encontre de Stahl,
et des représentants de ce que l'on appelle communément le positivisme, parmi
lesquels il faut à vrai dire distinguer entre les légalistes (Gerber, Laband, Mayer,
Jellinek, Thoma, etc.) et l'école de Vienne 2º.
70 Ce n'est qu'à la finde ce processus que l'on aboutit à une définition formelle du
Rechtsstaat'1, selon laquelle l'État est supposé « se place [r] sur le plan de la légalité
dans ses rapports avec les individus en s'abstenant de tottt arbitraire » 22 • Le Rechts-
staat est synonyme, selon Gerhard Anschütz (1867-1948), d'un « État qui est
placé tout entier sous le signe du droit, dont la volonté suprême ne s'appelle pas Rex,
mais Lex; une République (Gemeinwesen) dans laquelle non seulement les rapports
des individus entre eux, mais aussi, et surtout, les rapports des individus avec la puis-
sance étatique sont déterminés par des regles de droit, et 01't les hommes gouvernent
et sont gouvernés selon la loi et le droit et non point en vertu du "tel est notre plaisir"
de ceux qui détiennent le pouvoir » 23 • L'idéal du Rechtsstaat s'identifie clone au
príncipe de la sécurité juridique 2• : si l'individu n'est guere protégé contre des
lois liberticides, il l'est au moins contre des actes imempestifs de la puissance
publique dont il peut se prémunir grâce à un recours juridictionnel 25 • Son
antithese n'est plus tant le « despotisme (Despotie) » 26 - concept qui se fait plus
rare - que le « Polizeistaat » 27 dans lequel regne l'arbitraire, faute de regles juri-
diques et, surtout, d'un juge qui en assure la sanction.
20. La derniere distinction sera exposée en détail n" 494 ss. Précisons simplement que les légalistes
som, en réalité, des jusnaturalistes cachés puisqu'ils postulem un devoir moral d'obéissance au droit
positif. .. ..
11. Cf E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., p. 155.
11. D. GRIMM,_9p. cit., p. 226.
23. G. ANSCHUTZ, « Deutsches Staatsrecht », in F. HOLTZENDORF & J. KOHLER, Enzy-
clopãdie der Rechtswissenschaft, 6° éd., Leipzig/Berlin, Duncker & Humblot/Guttentag, 1904, t. II,
p. 593. La formule« te! esl notre plaisir » se trouve en français dans le texte original.
24. Cf C. SCHMITT, Verfasszmgslehre (1928), 8° éd., Berlin, Duncker & t{umblot, 1993, § 12,
p. 131; H. KELSEN, Reine Rechtslehre, réimpr. de la 2° éd. de 1960, Wien, Osterreichische Staats-
druckerei, 1992, p. 257.
25. R. THOMA, op. cit., p. 214. Derriere cette apologie parles positivistes (légalistes) du príncipe
de sécurité transparait une vision axiologique caractéristique de la société du fin de siecle. Sur ]' es-
prit de cette époque, !ire les belles pages de Stefan ZWEIG, Die Welt von Gestem (Le monde d'hier)
[1944], Frankfurt, Fischer, 1996, chap. 1 : « Die Welt der Sicherheit (Le monde de la sémrité} ».
26. P; LABAND, Das Staalsrecht des deutschen Reiches, 1"' éd., Tübingen, Laupp, 1876, t. 2, p. 202 :
« L 'Etat ne peztt exiger de ses sujets a11am service ou auczme abstention, il ne peut rien le'ir ordonner
ou interdire, si ce n 'est mr le fondement d'une regle juridique. C'est la caractéristique de l'Etat de droit
par opposition a11 despotisme (Das ist das Merkmal des Rechtsstaates im Gegensatz Zllr Despotie) »;
R. IHERING, Der Zweck im Recht, 4" éd., Leipzig, Breitkopf & Hartel, 1904, t. 1, p.,275 ou il dis-
tingue le « regne de la foi» ( = le droit est obligatoire à la fois pour les individus et l'Etat) du « des-
potisme » ( = le droit n'oblige que les individus). Cf ibid. p. 278 ou il idemifie le regne de la !oi au
« Rechtsst,iat ».
27. D'apres O. BÃHR, op. cit., p. 134, c'est dans le domaine du droit public, ou ]'État continue de
refuser ]e príncipe d'un contrôle juridictionnel que se trouve le dernier refuge, « letzle Schlupfwin-
kel » du Polizeist<1at. Le binôme Rechtsstaat-Polizeistaat est surtout popularisé par Mayer qui consacre
à chacun d'eux un paragraphe entier de son introduction (cf O. MAYER, op. cit. p. 39-64). Stahl avait
déjà retenu cette dichotomie, mais il avait défini le Polizeist<1at de façon particulierement large puis-
qu'à son avis la démocratie est, par définition, un Polizeistaat. On notera que le terme de Polizeistaat
 ,,.

78 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquos

~) Déplacement et disparition du terme de Rechtsstaat 72 Dans la nouvc

fondateurs, la
71 Le terme de Rechtsstaat change clone à la fois de contenu et de statut épistémo- plus de fonder
logique. Sa signification autrefois intégrale, c'est-à-dire formelle et matérielle, se ce fut le cas dai
réduit à un seul volet, celui de la forme. En outre, de concept jusnaturaliste, et à la consécr
c'est-à-dire prescriptif, il devient peu à peu un concept positiviste, c'est-à-dire droit administ
descriptif. Ces deux évolutions, si elles som historiquement tres proches, voire angle systémat
concomitantes, ne doivent pas être confondues d'un point de vue logique. Le qu'incidente, t
processus de formalisation comporte ainsi deux étapes cruciales : il y a d'abord en vigueur", à
une premiere transition ou l'on passe d'un concept normatif intégral à un tain .12 et, enfin,
concept normatif formei, puis, une seconde ou le concept normatif formei se est surtout em
dissout peu à peu dans un concept descriptif. Cette évolution sur le fond va de revendication ;
pair, sur le plan sémantique, avec une migration du discours du Rechtsstaat : clone des vesti
celui-ci se déplace de la théorie générale de l'État et du droit constitutionnel moins de plus
- ou se trouvait jadis son "siege" et dont il disparait presque totalement - vers évolution qui
le domaine du droit administratif et de la science administrative. Au désintérêt 73 Entre-temps, L
des constitutionnalistes s' oppose ainsi l' accueil enthousiaste des administrati- créditée » "' de .
vistes, lesquels s'emparent de ce mot d'ordre pour lui imprimer un nouveau s' est habitué, d
contenu à travers le débat sur la légitimité de la justice administrative. taat en bonne
Le potentiel critique, c'est-à-dire politique, de ce mot d'ordre se focalise désor- Jellinek, etc. (
mais sur le statut de la bureaucratie. Des libéraux comme Bahr et Gneist terme de Rech1
s'attaquem en son nom à ce pilier de l'Obrigkeitsstaat qu'est l'administration, est, au contrai;
dom la soumission au droit reste précaire à bien des égards. À l'encontre de Stahl
qui s'oppose à toute évolution du statu quo, ils demandem au législateur d'ap-
profondir les conquêtes libérales en instauram un contrôle juridictionnel de l'ad-
ministration. Le concept de Rechtsstaat, qui reste normatif, voit sa significa- 30. R. THOMA,
tion se focaliser sur le rôle du juge, au terme d'un débat assez peu satisfaisam. Le qui attestent du ,
Rosin, Stein, Preu
civiliste Otto Bahr, magistrat de profession - détails qui ne sont pas sans impor- TAGLIA, « Stato,
tance - va lancer l'argumem de choc, destiné à un grand avenir, selon lequel il 31. Sur cette déri •
n'y a pas de droit sans juge. Le message sera entendu : dans les divers États alle- 32. R. THOMA.
tive d'être « !e g1,
mands, le pouvoir législatif installe des juridictions administratives et commence champ de compét
à élaborer un droit administratif garamissam les droits subjectifs des individus. l'énumération de,
Cette évolution est résumée par Mayer lorsqu'il affirme que « le Rechtsstaat est Thoma, il faudrair
pece !e príncipe d,
l'État qui dispose d'un droit administratifbien ordonnancé » 18 et qui reconnait aux 33. Ibid., p. 217 s
administrés le droit de comester ses décisions devam un juge. Car, il ne suffit pas pation critique et p
de faire des lois, encore faut-il les voir sanctionner par un juge. Le Rechtsstaat est, quitté !e champ d
LINEK, Verwa/111
par conséquem, synonyme du príncipe de la« subordination de l'administration cipe de l'indépen
att jttge (Justizfõrmigkeit der Verwaltung) » 1'. membres des juri,
tauration d'une ju
34. R. THOMA.
de l'amolimitatio1
35. Et encore ... li
qui, aux yeux de e
change sensiblement de contenu puisqu'il ne se réfere plus en premier lieu à l'idée de l'État-provi- 36. R. THOMA,
dence. Au lieu d'être un cas de figure illustrant !e concept plus large de despotisme, !e Polizeistaat 37. Cf, par ex., l'
devient à !ui tout seu! la catégorie générique de l'antithese du Rechtsstaat. du Rechtsstaat in I
28. O. MAYER, op. cit., p. 60: « Der Rechtsstaat ist der Staat des wohlgeordneten Ver<iJalt1mgsrecht. » aussi J. CHEVAL
29. Ibid., p. 64. allemande d11 Red
 r
n néologisme : le Rechtsstaat
sstaat
.tenu et de statut épistémo-
re formelle et matérielle, se
, de concept jusnaturaliste,
cept positiviste, e' est-à-dire
1uement tres proches, voire
n point de vue logique. Le
,es cruciales : il y a d' abord
:pt normatif intégral à un
:oncept normatif formei se
évolution sur le fond va de
lu discours du Rechtsstaat :
et du droit constitutionnel
: presque totalement - vers
lministrative. Au désintérêt
thousiaste des administrati-
. lui imprimer un nouveau
tce administrative.
not d' ordre se focalise désor-
1x comme Bahr et Gneist
'.aat qu'est l'administration,
fgards. À !'encontre de Stahl
nandent au législateur d'ap-
ntrôle juridictionnel de l'ad-
normatif, voit sa significa-
bat assez peu satisfaisant. Le
; qui ne som pas sans impor-
grand avenir, selo~ lequel il
u : dans les divers Etats alle-
.dministratives et commence
oits subjectifs des individus.
firme que « le Rechtsstaat est
1ancé »" et qui reconnaí't aux
t un juge. Car, il ne suffit pas
ar un juge. Le Rechtsstaat est,
rdination de l'administration
,remier lieu à l'idée de l'Érat-provi-
large de desporisme, le Polizeistaat
?chtsstaat.
wohlgeordneten Verwaltrmgsrecht. »
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 79
72 Dans la nouvelle science du droit administratif, dom Mayer est l'un des peres
fondateurs, la fonction du concept de Rechtsstaat évolue. San rôle essentiel n' est
plus de fonder des revendications radicales de réforme du droit positif - comme
ce fut le cas dans les écrits de Bahr et Gneist-, mais de contribuer à l'émergence
et à la consécration de cette nouvelle matiere académique qu' est la science du
droit administratif 10 • 11 s'avere ainsi tres utile pour ordonner et décrire, sous un
angle systématique, le droit administratif positif. Sa fonction politique n'est plus
qu'incidente, et dans la plupart des cas, inavouée. 11 sert ainsi à légitimer le droit
en vigueur 11, à guider !'interprete lorsqu'il est face à un point obscur ou incer-
tain 12 et, enfin, à justifier des propositions de réforme législative 33 • Le Rechtsstaat
est surtout employé pour fonder le principe de l'autolimitation, c'est-à-dire la
revendication à l'égard du pouvoir de se soumettre à ses propres lois 1'. S'il reste
dane des vestiges, au rôle parfois crucial, du concept normatif, on tend néan-
moins de plus en plus vers un concept descriptif, point d'aboutissement de cette
évolution quine sera atteint, en réalité, qu'avec Kelsen n.
73 Entre-temps, la doctrine constitutionnelle a peu à peu délaissé l'expression « dis-
créditée »"'de Rechtsstaat. Un tel constat peut surprendre le lecteur français qui
s' est habitué, depuis les écrits de Léon Duguit 17, à voir figurer le ter me de Rechtss-
taat en bonne place, pour ne pas dire à la tête des théories de Gerber, Laband,
Jellinek, etc. Or, il s'agit là d'une représentation déformée. Ce n'est point le
terme de Rechtsstaat qui se trouve au cceur de leur édifice théorique - son usage
est, au contraire, des plus rares -, mais le concept de la « personnalité juridique
30. R. THOMA, op. cit., p. 214 ss. On trouve chez !ui de nombreuscs références bibliographiques
qui attestem du succes que connah le terme chez les administrativistes comme Sarwey, Loning,
Rosin, Stein, Preuss, von Lemayer, Anschütz, W. Jellinek, etc. Voir aussi les références chez BAT-
TAGLIA, « Stato etico e Stato di diritto », Rivista internazionaledifilosofia dei diritto, 1937, p. 237 s.
31. Sur cette dérive du positivisme vers le légalisme, cf fl' 468 ss.
32. R. THOMA, op. cit., p. 215, parle à cet égard de la fonction pratique de la science administra-
tive d'être « !e guide de la j11risprudence (Führerin der Rechtsanwendung) ». Ainsi, pour définir le
champ de compétence du juge administratif, les législateurs om opté en général pour la solution de
]'énumération de ses attributions, ce qui suscite parfois de délicats problemes d'imerprétation. Selon
Thoma, il faudrait dégager du droit positif « l'idée d11 droit » (p. 216) qui !ui est immaneme - en l'es-
pece le príncipe du Rechtsstaat - qui pourrait alars venir combler ces lacunes.
33. Jbid., p. 217 s. Thoma parle à ce sujet d'une « critique immanente du droit » et d'une « partici-
pation critique et productive à la législation ». Ce disant, il se défend de faire de la politique et d'avoir
quitté lc champ de l'objectivité sciemifique. On en trouve un exemple d'application chez W. JEL-
LINEK, Verwaltzmgsrecht, 3c éd., Berlin, Springer, 1931, p. 94 s. L'auteur y critique, au nom du prin-
cipe de l'indépendance de la justice, les réglemematjons de lege lata sur le statut juridique des
membres des juridictions administratives dans divers Etats. II appelle également de ses vceux l'ins-
rauration d'une justice administrative au niveau du Reich qui viendrait couronner ]e Rechtsstaat.
34. R. THOMA, op. cit., p. 201. Sur l'élément imrinsequemem jusnaturaliste qui fonde la validité
de l'autolimitation, cf infra n" 517 ss.
35. Er encare... Tout dépend, en effet, commem on interprete sa fameuse théorie de la Grrmdnonn
qui, aux yeux de certains, consritue un élémem jusnaturaliste caché. Cf infra n" 504 ss.
36. R. THOMA, op. cit., p. 199.
37. Cf, par ex., l'exposé des théo,ries allemandes que le doyen de Bordeaux place sous le leitmotiv
du Rechtsstaat in L. DUGU!T, L 'Etat, !e droit objectifet la !oi positive, Paris, Fomemoing, 1901. Voir
aussi J. CHEVALLIER, L'Etat de droit, 1' éd., Paris, Momchresrien, 1994, pp. 14-21 (« La doctrine
allemande du Rechtsstaat » ).
80 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproqu(

de l'État (Rechtspersõnlichkeit des Staates) qui découle du príncipe de l'autoli-

», Jellinek 45 • Le
mitation de l'État. Le premier à attirer l'attention du public sur ce silence des par les const
spécialistes du droit constitutionnel et de la théorie générale de l'État sur le 74 Au vu de ce
Rechtsstaat fut Thoma qui, en 1910, essaie dele rappeler à leur bon souvenir 3'. À terme, de la
l'époque, l'école positiviste fondée par Carl Friedrich von Gerber (1823-1891) et le nouveau r1
Paul Laband (1838-1918) regne en maltre dans les facultés d'outre-Rhin. Les rares l'histoire du
jusnaturalistes qui défendaient encare le concept classique du Rechtsstaat sont dégagent de 1
soit décédés 3', soit minoritaires 40 • Dans la plupart des traités et manuels repré- lisation » du ,
sentatifs de la fin du XIX' siecle, le terme de Rechtsstaat ne figure ni dans la table les questions
des matieres ni dans l'index 4 '. Si, à de rares occasions, le terme est évoqué, son voir exécutif
rôle scientifique est cependant des plus réduits. Trais cas de figure se présentent stantielle des
à ce sujet. 1) 11 arrive que le terme soit cité et expliqué dans le cadre d'un aperçu quant à !ui, ,
historique des diverses théories de l'État". Le concept de Rechtsstaat, associé à la effet, une an;
philosophie de Kant, est des lors relégué parmi les catégories pseudoscientifiques dit formel. C
du passé. 2) Parfois, il est fait mention du terme pour résumer les évolutions tif tantôt un
récentes qu'a connues le droit administratif 43 • 3) Parmi ces rares cas, l'hypothese
la plus fréquente est encare celle ou l'on s'en sert pour désigner l'État qui s'auto-
limite et qui respecte par la suite ses propres !ois". Or, ce dernier sens est Secti
parfaitement redondant par rapport à la notion de la personnalité juridique
de l'État, comme le notent Kelsen et, auparavant, quoique de façon implicite,

75 La métamor
38. R. THOMA, op. cit., p. 199 note 1. d'un débat h
39. Welcker meun en 1869, Ahrens en 1874, Mohl en 1875, Blumschli en 1881.
40. C'est le cas de Gierke et de son disciple Preuss. On trouve encore un exposé du concept classique <lu historique d'
Rechtssta,tl chez Richard SCHMIDT, Allgemeine Swatslehre, Leipzig, Hirschfeld, t. 1, 1901, p. 180-191. qui fut dépu1
41. C.F. GERBER, Grundzrige des deutschen Staatsrechts, 3' éd., Leipzig, Tauchnitz, 1880. Le terme Oberverwalt.
ne figure pas dans l'index. S'il conna1t le terme (cf p. 182 note 1 ou il cite l'ouvrage de Bahr), il ne
s'en sen poim. Le terme ne figure pas non plus dans l'index de l'ouvrage de référence de réussi à impL
P. LABAND, Das Staatsrecht des de11tschen Reiches, depuis la 1"' éd. de 1876 jusqu'à la 5' de 1911 (voir aux dépens d
toutefois infra note 44). Même silence chez C. GAREIS, Allgemeines Staatsrecht, Freiburg, Mohr, justice ordin.
1883; M. von SEYDEL, Das Staatsrecht des Kõnigreichs Bayern, Freiburg, Mohr, 1888; id., Bayerisches . .
Staatsrecht, 3' éd., 2 tomes, Tübingen, Mohr, 1913; G. JELLINEK, Üts System der mbjektiven õ/fent- nque-qms
lichen Rechten, Freiburg, Mohr, 1892; C. BORNHAK, Allgemeine Staatslehre, Berlin, Heymann, encare de no
1896; id., Pre11ssisches Staatsrecht, Freiburg, Mohr, 3 tomes et un supplémem, 1888-1893. sont déployé
42. G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 2' éd., Berlin1 Haring, 1905, p. 34 {Le terme apparalt une
seule fois à titre d'exemple d'un concept normatif de l'Etat) et p. 241 (1 x); H. REHM, Allgemeine Le terme de J

Staatslehre, Freiburg, Mohr, 1899, p. 249. L'index renvoie à cette page ou som évoquées les théories que Bahr ent
libérales de Kant, Humboldt, etc. sans que le terme de Rechtsstaat ne soit pour autant memionné une
seule fois.
43. Cf G. MEYER & G. ANSCHÜTZ, Lehrb11ch des de11tschen Staatsrechts, 7' éd., München,
Duncker & Humblot, 1919, p. 29 {Le terme apparalt 9 fois). 45. Cf infra n'
44. Le terme apparait, de façon sporadique, à l'occasion des développemems sur l'administration, 46. M. STOLL
<lans le iameux traité de P. LABAND, Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Cf, par ex., 1" éd., Tübin- staates bilden n.
gen, Laupp, 1876, t. 2, p. 202 (2 x) et p. 203 {1 x). On retrouve le même passage dans les éditions 47. Sur sa pers
suivames: 3' éd., Freiburg, Mohr, 1895, t. 1, p. 653 (1 x); 5' éd., Tübingen, Mohr, 1911, t. 2, p. 186 t. 2, p., 385 ss;
(1 x). Cf la tra<l. fr. P. LABAND, Le droit p11blic de l'Empire allemand, Paris, Giard & Briere, 1901, KERVEGAN,,
t. 2, p. 526 {1 x). Voir aussi H. REHM, op. cit., p. 201 (1 x); G. JELLINEK, Gesetz rmd Verordnrmg, inO.JOUANJ
Freiburg, Mohr, 1887, p. 216 {1 x) [sur !'~sage du terme dans les premiers écrits, moins connus, de Rechtsstaat bei C.
Jellinek, tf infra note 183]; G. ANSCHUTZ, « Deutsches Staatsrecht », in F. HOLTZENDORF 48. Cour admir
& J. KOHLER, Encyclopãdie der Rechtswissenschaften, 6' éd., t. 2, München, Duncker & Humblot, 49. Nous repre1
1904, p. 593 {1 x); R. IHERING, Der Zweck im Recht, 4' éd., Leipzig, Breitkopf & Hanel, 1904, t. 1, de la RFA », Pu
p. 278, 325, 328 (en tout 3 x). 50. Stahl déced,
n néologisme : le Rechtsstaat
Jle du principe de l'autoli-
lu public sur ce ~ilence des
e générale de l'Etat sur lf
ler à leur bon souvenir·". A
1 von Gerber (1823-1891) et
1ltés d'outre-Rhin. Les rares
assique du Rechtsstaat sont
es traités et manuels repré-
at ne figure ni dans la table
ts, le terme est évoqué, son
s cas de figure se présentent
1é dans le cadre d'un aperçu
>t de Rechtsstaat, associé à la
tégories pseudoscientifiques
our résumer les évolutions
mi ces rares cas, l'hypothese
1r désigner l'État qui s'auto-
;". Or, ce dernier sens est
.e la personnalité juridique
1uoique de façon implicite,
ntschli en 1881.
:e un exposé du concept classique du
g, Hirschfeld, t. 1, 1901, p. 180-191.
Leipzig, Tauchnitz, 1880. Le terme
ou il cite l'ouvrage de Bahr), il ne
!ex de l'ouvrage de référence de
1. de 1876 jusqu'à la 5' de 1911 (voir
neines Staatsrecht, Freiburg, Mohr,
·eiburg, Mohr, 1888; id., Bayerisches
K, Dt1s System der mbjektiven õ/fent·
·eine Stat1tslehre, Berlin, Heymann,
supplémem, 1888-1893.
, 1905, p. 34 (Le rerme apparalt une
>. 241 (1 x); H. REHM, Allgemeine
! page ou som évoquées les rhéories
ne soit pour autant memionné une
hen Staatsrechts, 7' éd., München,
•veloppements sur l'adminisrrarion,
n Reiches. Cf, par ex., 1" éd., Tübin-
e le même passage dans les édirions
, Tübingen, Mohr, 1911, t. 2, p. 186
?111t1nd, Paris, Giard & Briere, 1901,
iELLÍNEK, Gesetz zmd Verordmmg,
,s premiers écrits, moins connus, de
arsrecht », in F. HOLTZENDORF
2, München, Duncker & Humblot,
ipzig, Breirkopf & Harrel, 1904, t. 1,
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 81
Jellinek• 5• Le terme n'est qu'un banal pléonasme, ce qui justifie le silence gardé
par les constitutionnalistes.
74 Au vu de ce nreud de difficultés, ou il en va à la fois de l'utilité scientifique du
terme, de la définition du droit et de ses rapports avec le pouvoir, sans oublier
le nouveau rôle du juge, on saisit l'importance cruciale de ce second moment de
l'histoire du Rechtsstaat. De l'avis de Michael Stolleis, deux lignes directrices se
dégagent de ce débat complexe, voire confus: il s'agit, d'une pare, de la «forma-
lisation » du concept et, d'autre pare, desa« dépolitisation » ••. S'il est évident que
les questions institutionnelles, à savoir l'articulation des rapports entre le pou-
voir exécutif et le pouvoir judiciaire, prennent le dessus sur la thématique sub-
stantielle des droits de l'homme (Section I), le concept de « dépolitisation » doit,
quant à lui, être manié avec prudence tant il prête à confusion. li suppose, en
effet, une analyse approfondie du statut épistémologique d'un concept que l'on
dit formel. Or, sous ce terme ambigu, peut se cacher tantôt un concept norma-
tif tantôt un concept descriptif (Section II).
Section L L'ÉMERGENCE D'UN NOUVEAU GARDIEN
DV RECHTSSTAAT : LE JUGE
75 La métamorphose institutionnelle du Rechtsstaat est, pour l'essentiel, le fruit
d'un débat houleux entre Bahr et Stahl. Ce disant, il ne s'agit pas de nier le rôle
historique d'autres intervenants tels que Gneist•'. Le poids politique de celui-ci,
qui fut député pendant de longues années et qui fut même nommé magistrat au
Oberverwaltungsgericht• 8 de Prusse, est loin d'être négligeable. 11 a notamment
réussi à imposer l'idée d'un contrôle exercé par des juridictions administratives,
aux dépens du modele de Bahr qui aurait préféré attribuer cette compétence à la
justice ordinaire, du moins en derniere instance. Mais, s'agissant du débat théo-
rique - qui seul naus intéresse ici -, les arguments essentiels, sur lesquels repose
encare de nos jours la dynamique de la « juridictionnalisation » ., du Rechtsstaat,
sont déployés, rodés et critiqués au cours de la "controverse" entre Bahr et Stahl.
Le terme de polémique serait, à vrai dire, plus exact s'agissant d'un débat virtuel
que Bahr entretient avec un mort'º.
45. Cf infra n" 97 ss.
46. M. STOLLEIS, « Rechtsstaat », col. p. 371 : « Formalisiemng und Empolitisiemng der Rechts·
staates bilden nach 1850 den gemeinsamen A11Sgt1ngsp1mkt für die Verbessenmg des Rechtssch11tzes. »
47. Sur sa personne, son oeuvre et son concept du Rechtsstaal, cf M. STOLLEIS, Geschichte,
t. 2, P·, 385 ss; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat, op. cit., pp. 354-387; C. Al}GYRIADES-
KERVEGAN, « Rudolf Gneist: La jus,rice administrative, institution nécessaire de l'Etat de droit »,
in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etat de droit, op. cit., pp. 235-252; D. WEBER, Die Lebre vom
Rechtsstaat bei Ouo Bãhrzmd Rudolf Gneist, these dactyl., Kêiln, 1968, pp. 41-83.
48. Cour administrarive supérieure. ,
49. Nous reprenons ici le néologisme de A. BLECKMANN, « L'Etat de droit dans la Constitution
de la RFA », Pouvoirs, nº 22, 1982, p. 21.
50. Srahl décede en 1861. Bahr publie son fameux pamphler en 1864.
 r·
f'. ..
J;'
82 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat ..
:ir
-=f· Lesquipro

À travers ces deux personnages s'opposent deux visions radicalemem diffé- de garanti
remes du Rechtsstaat. D'un côté, il y ale libéral Otto Bahr 51 : civiliste de forma- n'est gue1
tion, ami de Rudolf Ihering, il fut magistrat à partir de 1863 à la Cour supérieure ffiOlllSJUSt
d'appel à Kassel - célebre dans toute l' Allemagne pour son rôle historique joué fl.er une fc
lors du coup d'État de 1850 -, avam de terminer sa carriere au Reichsgericht à ams1 marc
Leipzig 52 • Il s'est même engagé dans la vie politique active puisqu'il a occupé
divers mandats parlementaires au niveau du Land et du Reich. De l'autre côté, il
y ale personnage haut en couleurs de Friedrich Julius Stahl 51 : juif converti - ce
qui !ui a valu nombre d'attaques antisémites 5' - , professeur de philosophie du
droit à Berlin, il était un monarchiste convaincu; à ce titre, il fut le conseiller
intime du roi Frédéric-Guillaume IV et le chef de file des conservateurs à la
lº Expos1
chambre haute du parlement prussien. Accusé d' esprit « sophistique » 55, en raison
des ambigui:tés qu'il cultivait dans ses écrits, Stahl se vame de vouloir à la fois 77 Par une p
« l'autorité et la liberté » , non sans préciser que le principe d'ordre précede le
56
qmconst1
principe de liberté. 11 s'oppose ainsi à tout comrôle juridictionnel de la bureau- droit » 5', (
cratie royale. Bahr se fait, quant à lui, l'avocat d'un contrôle juridictionnel en tion et /01,
usam d'arguments excessifs, dom, par honnêteté, il doit lui-même reconnaitre réalisatior.
les défauts. 11 n'en reste pas moins que les deux arguments en faveur du juge qu'il le nécessai
développe dans son célebre ouvrage Der Rechtsstaat, publié en 1864, vom semble, à
connaitre un succes grandissam (§ 1). La dynamique de la juridictionnalisation face à un 1
du Rechtsstaat se met lemement en marche : partie de la question du comrôle de pas appliq
légalité de l'administration, elle va déclencher un premier débat timide sur le propos ex
contrôle de constitutionnalité des lois (§ 2). de la valic
qu'il se la
§ 1. LE DOUBLE DISCOURS DE LÉGITIMATION veau. La f
DU POUVOIR DES ]UGES barkeit »,
Une telle
rhétoriqu,
76 Du débat déclenché par Bahr comre Stahl, la postérité a surtout retenu deux argu- subordina
mems, qui constituem depuis lors les deux matrices du pouvoir juridictionnel. juge. Face
Bien qu'étam contradictoires, ils s'emremêlent de façon intime et finissent par se rejeter l'ol
prêter mutuellemem secours. 11 s'agit, d'une part, de la these de l'assimilation du tourne au
droit et du juge, selon laquelle il n'y a poim de droit tant qu'il n'y a pas de juge liste Bahr
(A), et, d'autre part, de la these de l'inefficacité de tous les mécanismes politiques l'associati,
catégoriqt
51. SurBahr, cf P. OERTZEN, op. cit., pp. 109-113; K. SOBOTA, op. cit., pp. 338-354; B. BINDER,
sur le refu!
Otto Bãhr (1817-1895). Richter von universel!em Geist, Mittler zwischen Dogmatik 1md Praxis, Frank-
furt, Lang, 1983 et le compre rendu de cet ouvrage par A. HUEBER, ZNR, 1983, vai. 5, p. 201 s.
52. Le Tribunal de l'Empire, créé en 1879, constituait la juridiction allemande suprême en matieres 57. Le prem
civile et pénale. Chief]11sticc
53. Sur Stahl, cf P. OERTZEN, op. cit., pp. 72-82; K. SOBOTA, op. cit., pp. 319-337; H. HELLER, 58. C. SCH
« Friedrich Julius Stahl », in id., Gesammelte Schrifien, 2' éd., Tübingen, Mohr, 1992, t. III, pp.31-33. 59. O. BÃr·
54. Déjà de son vivam, il écait l'objec de telles attaques (cf la remarque de Bluntschli citée par nen, wo sze e1
M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, p. 432), mais c'est surtout apres 1933, sous l'instigacion de Carl ofi ein todtes
Schmitt, qu'il fera l'objet d'un dénigrement systématique. 60. Ibid., p.
55. C.F. GERBER, op. cit., p. 187 note 7. Cf O. BÃHR, op. cit., p. 3 qui !ui reproche d'être de mau- 61. Ibid., p.
vaise foi. 62. Ibid., p.
56. J .-F. STAHL, Die Philosophie des Rechts, t. III, p. XXVII. Rechts. » ). l
is d'un néologisme: le Rechtsstaat
::leux visions radicalement diffé-
Otto Bahr;' : civiliste de forma-
rtir de 1863 à la Cour supérieure
rre pour son rôle historique joué
1er sa carriere au Reichsgericht à
itique active puisqu'il a occupé
id et du Reich. De l'autre côté, il
rulius Stahl ' 3 : juif converti - ce
-, professeur de philosophie du
:u; à ce titre, il fut le conseiller
.f de file des conservateurs à la
'esprit « sophistique » 55, en raison
ah! se vante de vouloir à la fois
ele principe d'ordre précede le
·ôle juridictionnel de la bureau-
::l'un contrôle juridictionnel en
é, il doit lui-même reconnaí'tre
·guments en faveur du juge qu'il
?tsstaat, publié en 1864, vont
1ique de la juridictionnalisation
ie de la question du contrôle de
m premier débat timide sur le
LÉGITIMATION
'GES
frité a surtout retenu deux argu-
·ices du pouvoir juridictionnel.
· façon intime et finissent par se
, de la these de l'assimilation du
roit tant qu'il n'y a pas de juge
tous les mécanismes politiques
)TA, op. cit., pp. 338-354; B. BINDER,
zwischen Dogmatik zmd Praxis, Frank-
[UEBER, ZNR, 1983, vol. 5, p. 201 s.
iction allemande suprême en matieres
[A, op. cit., pp. 319-337; H. HELLER,
~übingen, Mohr, 1992, e. ili, pp. 31-33.
. la remarque de Blumschli citée par
apres 1933, sous l'instigation de Carl
it., p. 3 qui !ui reproche d'être de mau-
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 83
de garantie du droit, ce qui fait le jeu des mécanismes juridictionnels (B). Si Bahr
n'est guere l'inventeur de ce double discours dont les origines remontem au
moins jusqu'à la fin du XVIII' siecle ", son mérite historique est d' avoir su lui insuf-
B.er une force et une vigueur rarement rencontrées jusque-là en Allemagne. Il a
ainsi marqué de son empreinte les esprits de son temps et de sa postérité.
A. Le premier discours :
le paradigme de l'assimilation du droit et du juge
1º Exposé
77 Par une phrase mémorable, Bahr a lié !e sort du droit à celui du juge. Sa ~evise,
qui constitue selon Carl Schmitt un « énoncéfondamental de la pensée de l'Etat de
droit » 58 , est la suivante : « Le droit et la loi n'acquierent leurs véritables significa-
tion et force qu 'à l'instant ou ils trouvent à leur disposition un juge en vue de leur
réalisation. En son absence ils ne resteront que trop souvent lettre morte. II manque
!e nécessaire lien entre eux et la vie. » '' Le lien ainsi tissé entre la loi et le juge
semble, à premiere vue, renvoyer au probleme classique de l'efficacité du droit
face à un monde réel qui se soustrait à son emprise. La !oi existe, mais elle n'est
pas appliquée faute d'un juge. Cette lecture est d'ailleurs confirmée par certains
propos explicites de Bahr, dans lesquels il distingue nettement les deux aspects
de la validité et de l'efficacité d'une regle juridique"º. Mais, au fur et à mesure
qu'il se laisse emporter par la polémique contre Stahl, Bahr les mélange à nou-
veau. La frontiere s'estompe ainsi lorsqu'il a recours au critere de la« Erzwing-
barkeit », c'est-à-dire de la contrainte, afin de distinguer !e droit et la morale 1' 1•
Une telle logique lui permet de dénoncer, de maniere fort habile et avec un effet
rhétorique redoutable, les theses de son adversaire qui s'évertue à prôner la
subordination de l'administration à la !oi, tout en rejetant la compétence du
juge. Face à cela, Bahr radicalise son propos et réplique vertement à Stahl que
rejeter l'office du juge, c'est rejeter le droit. L'enjeu théorique crucial de ce débat
tourne autour de la question de l'exemplarité du droit privé : alors que le civi-
liste Bahr pose le droit privé en modele à suivre par le droit public, en raison de
l'association si étroite entre la norme et la sentence judiciaire, Stahl s'y refuse
catégoriquement. Or, aux yeux de Bahr, une telle attitude « est, en réalité,fondée
sur !e refus de reconnaissance du droit public comme droit » "2•
57. Le premier argumem est ainsi énoncé par Sieyes, dans son célebre discours de l'An ili, et parle
Chief]11stice Marshall dans la décision Marbury vs. Madison de 1803.
58. C. SÇ_HMITT Verfasszmgslehre, op. cit., § 12, p. 132.
59. O. BAHR, op. cit., p. 12 : « Recht zmd Gesetz komzen m,r da wahre Bedeutzmg zmd Macht gewin-
nen, wo sie einen Richterspruch zu ihrer Verwirklichung bereit finden. Wo dieser fehlt, werden jene nur zu
ofi ein todtes Capital bleiben. Zwischen ihnen zmd dem Leben fehlt die notlYWendige Verbindungsbnicke. »
60. Ibid., p. 10.
61. Ibid., p. 4. Voir aussi p. 50 ou Bahr se rapproche de plus en plus des cheses positivistes.
62. !bid., p. 56 (« Sie hat ihre eigent!iche Grzmdlage in der Nichtanerkenmmg des ojfentlichen Rechts ais
Rechts. »). C'est Bahr qui souligne en gras et c'est d'ailleurs la seule fois qu'il le fait.
 84 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquc

On retrouve le même discours corrosif, dans une version extrapolée, sous la concevable si
plume de Otto Mayer qui s'inspire ouvertement de la logique de Bahr. Selon recht, d'un d
Mayer, tant qu'il n'existe pas de juge pour sanctionner la loi, la loi manque à cessus d'eng,
l'égard de l'administration de ce qui fait la valeur du droit pour les individus, à concrétisatio
savoir son caractere « irréfragable (Unverbrüchlichkeit} » 61 • 11 ne suffit clone pas de qu'est « l'âm
définir la loi com me un « commandement adressé aux sujets ( Vorschrift für die dérive la loi,
Unterthanen} »; en vérité, il faut définir la loi de maniere plus stricte en y ajou- dans un textt:
tant le critere du juge : seule la loi maniée par la justice - « das von der ]ustiz droit in abstr,
gehandhabte Gesetz » - est une loi authentique, « das wahre Gesetz »ou« Rechts- in concreto.
gesetz »"'. Aussi déplore-t-il vivement la différence qui existait du temps du « Poli- Tous ces é
zeistaat » entre le droit civil, qui fut un vrai droit, et d'ailleurs le seul droit qui entre l'existe1
méritait ce qualificatif, et le droit public qui n'en était pas un: « Das offentliche d'ailleurs om
Recht ist kein Recht. ,,•; La logique de Bahr et celle de Mayer se recoupent ainsi pose d'aucun
surdes points essentiels. Tous les deux trouvent leur source d'inspiration dans le d'un juge est
droit privé qui, paré de toutes les vertus, est érigé en modele pour les publi- qu'il ne fait e
cistes 66. Certes, il y existe déjà en "droit" public un semblant d'ordonnancement pourque la n
juridique (une constitution, des lois et reglements), mais tant qu'il n'existe pas force si besoir
de juge, l'État reste un « État de police » 67 • Si le soi-disant droit public n'est pas même 70 • On t
du droit, faute d'un juge, il reste à savoir ce qu'il est. Or, curieusement, Bahr et le civiliste Ba
Mayer rechignent à admettre de façon explicite la conséquence logique de leur pas être confc
raisonnement, à savoir que, dans l'attente d'un juge, le droit public n'est que de d' ordre éthic
la morale. publique, c'ei
einer sittliche
2º Critique étanches que

78 La force de l'ouvrage de Bahr est son honnêteté intellectuelle : apres avoir

défendu vigoureusement la these de l'assimilation du droit et du juge, il en l'in
éclaire également les failles. Nonobstant certains propos aux accents positivistes,
Bahr se fait, à l'instar de Otto Gierke, le chantre d'une conception organiciste 79 Alors que Bal
du droit aux accents kantiens : « Le droit - écrit Bahr - est synonyme de liberté. se fait au cont
Mais il ne s'agit pas d'une liberté absolue. (. ..) Le droit est la liberté relative de tous raineté de dro
dans leurs rapports réciproques. Le droit n'a rien d'arbitraire dans la mesure ou il d'une part, il ,
correspond à un besoin impérieux de la société humaine et que celle-ci est à peine \
a respecter et
exergue la spe
à toute logiqu

63. O. MAYER, De11lsches Verwalwngsrecht, 2' éd., p. 47.

64. Ibid., p. 47.
65. Jbid., p. 48 (« Le droit p11blic n 'est pas d11 droit » ). 68. O. BÃHR, O/
66. Cf O. BÃHR, op. cit., p. 2 et 3: « No11s estimons q11e pour la connaiss,mce (Erkenntnis) rien n'est de droit : Otto Ba
plus salutaire que l'observation de l'évol11tion q11',1 comme la sa?11r ,1znée, c'est-à-dire le droit pri·vé. » La pp. 219-234.
théorie du Genossenschafisrecht,(op. cit. p. 18-44} permet justement de transcender la distinction droit 69. O. BÃHR, O)
privé-droit public puisque l'Etat n'est qu'une association comme une autre. Rien ne s'oppose alors ser le statut de la
à ce que l'on transpose les solutions du droit privé au droit public. Fondamentalement, il y a clone cion, cout en rejo
une unité entre ces diverses branches du droit. Cf O. MAYER, op. cit., p. 47-55. Cf ibid., p. 48-51
67. Ce que Mayer reproche au « Polizeistaat », c'est-à-dire au régime absolmiste du xvm' siecle, ce 70. Jbid., p. 10 et
n'est pas d'avoir agi selon le bon plaisir du roi - « ganz wild zmd regellos » (op. cit., p. 47} -, mais 71. lbid., p. 10
de ne pas avoir institué des juridictions. 72. lbid., p. 10-1
~n néologisme : le Rechtsstaat
~ version extrapolée, sous la
e la logique de Bahr. Selon
rmer la !oi, la !oi manque à
ll droit pour les individus, à
't) » "1 • II ne suffi.t clone pas de
aux sujets ( Vorschrift für die
miere plus stricte en y ajou-
1stice - « das von der ]ustiz
:s wahre Gesetz » ou « Rechts-
ti existait du temps du « Poli-
:t d'ailleurs !e seu! droit qui
:ait pas un : « Das offentliche
de Mayer se recoupent ainsi
· source d'inspiration dans !e
: en modele pour les publi-
emblant d'ordonnancement
, mais tant qu'il n'existe pas
disant droit public n'est pas
:. Or, curieusement, Bahr et
:onséquence logique de leur
, !e droit public n'est que de
intellectuelle : apres avoir
1 du droit et du juge, il en
)pos aux accents positivistes,
'une conception organiciste
hr - est synonyme de liberté.
t est la liberté relative de tous
rbitraire dans la mesure ou il
iine et que celle-ci est à peine
r connaiss,mce (Erkenntnis) rien n'est
,1inée, c'est-à-dire !e droit privé. » La
1t de transcender la distinction droit
ne une autre. Rien ne s' oppose alors
,lic. Fondamentalement, il y a clone
op. cit., p. 47-55.
:gime absoluriste du xvm' siecle, ce
nd regei/os » (op. cit., p. 47} -, mais
Les qzúproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 85
concevable si l'on ne satisfait pas ce besoin. »''' Selon sa théorie du Genossenschafts-
recht, d'un droit organiciste des corporations, le droit est !e résultat d'un pro-
cessus d'engendrement complexe qui se subdivise en différentes phases de
concrétisation de la norme juridique. Au sommet se situe la source suprême
qu'est « l'âme du peuple (Volksbewusstsein) », c'est-à-dire l'idée du droit. De là
dérive la loi, qui ne fait que transcrire ces principes - issus d'un droit vivant -
dans un texte précis en leur donnant une forme plus certaine. En appliquant ce
droit in abstracto à un cas d'espece, le jugement donne, enfin, naissance au droit
in concreto.
Tous ces éléments contredisent, par conséquent, l'assimilation abusive faite
entre l'existence de la norme juridique et l'existence d'un juge. Bahr reconnait
d'ailleurs ouvertement que le droit international est du droit, bien qu'il ne dis-
pose d'aucun juge pour le sanctionner''". Surtout, il admet que l'instauration
d'un juge est loin de résoudre entierement !e probleme de l'efficacité du droit,
qu'il ne fait en réalité que déplacer : il ne suffi.t pas qu'un jugement intervienne
pour que la norme juridique soit ipso facto réelle; encare faut-il l' exécuter, par la
force si besoin, ce qui est impossible lorsqu'il s'agit de la puissance publique elle-
même70. On touche là à une particularité irréductible du droit public que même
!e civiliste Bahr ne peut guere nier. II en déduit que le concept du droit ne doit
pas être confondu avec la contrainte et qu'il faut tenir compte d'autres éléments,
d' ordre éthique 71. Si, en effet, la sentence du juge s'impose à la puissance
publique, e' est uniquement « avec la force d'une instance éthique (mit der Wt,cht
einer sittliche Macht) » 72 • Les frontieres entre droit et morale ne sont clone pas si
étanches que Bahr l'a fait croire au début dans sa polémique contre Stahl.
B. Le second discours :
l'inefficacité des garanties politiques du droit public
79 Alars que Bahr plaide la cause du pouvoir des juges, et clone de la réforme, Stahl
se fait au contraire un ardent défenseur de l'ordre établi et, surtout, de la souve-
raineté de droit divin du roi. L'apport de Stahl au débat sur les juges est double:
d'une part, il entend rétablir la confiance dans la capacité des organes politiques
à respecter et à faire respe~ter les lois et la constitution; d'autre part, il met en
exergue la spécificité de l'Etat comme une autorité de droit public irréductible
à toute logique de droit privé.
68. O. BÃHR, op. cit., p. 4-5. Voir maintenant \Y/. ZIMMER, « Une conception qrganiciste de l'État
de droit: Otto Bahr et Otto von Gierke », in O.JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etatdedroit, op. cit.,
pp. 219-234.
69_ O. BÃHR, op. cit., p. 10. Le malaise de Bahr croit encore davantage lorsqu'il est amené à analy-
ser le statut de la constitution. II reconnait le caractere juridique des droits inscrits dans la constitu-
tion, tout en rejetant explicitement tout contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.
Cf. ibid., p. 48-51.
70. Ibid., p. 10 et p. 67.
71. Ibid., p. 10
72. Ibid., p. 10-11. Voir également p. 67.
 86 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquo

1º L 'existence de garanties politiques et éthiques au juge reste ]

on retrouve l'
80 Stahl s'oppose à tout contrôle juridictionnel de la puissance publique en arguant l'idéal du gou
de l'existence de garanties politiques et éthiques 73 • II énumere toute une batterie institutionne:
de contrôles et de limites qui seraient, d'apres lui, suffisants pour empêcher que vorr qm peut
le roi et son administration ne dépassent les bornes fixées par le droit 74 • Tout le pouvoir le
d'abord, l'existence même d'un droit écrit et stable serait de nature à décourager contrôleur es
toute entreprise subversive de la loi : il faudrait faire preuve « d'un rare rnlot » Le regne du d
pour vouloir transgresser une loi respectée depuis toujours. Le roi ne le ferait tout empiéte1
jamais puisqu'il s'y est engagé par serment lors de son accession au trône. Si, tou- voirs est la th
tefois, le cas se présentait, les ministres et hauts fonctionnaires seraient respon- latif en trais F
sables des actes du roi; le parlement pourrait alars critiquer les actions du gou- autres'''. La st
vernement en engageant sa responsabilité pénale". Le pouvoir royal n'oserait pouvoirs. Or,
d'ailleurs jamais s'opposer radicalement à l'opinion publique qui constitue la aux dérives d,
garantie « éthique » ultime. Face à cela, l'argumentation de Bahr consiste à avec l'avenem
balayer, l'une apres l'autre, ces diverses garanties. En ce qui concerne la respon- le rôle de con
sabilité pénale des ministres, la pratique a, d'apres lui, suffisamment démontré cacité des gar;1
son inefficacité 1•. II s'agit à la fois d'une procédure trop lourde à mettre en reuvre Or, ce raisonr
et d'une sanction démesurée par rapport à la faute alléguée. De plus, la condam- personne - p
nation du ministre s'avérerait totalement inutile pour l'individu lésé dans ses ont du pouvo
droits, puisqu'elle n'emporte pas l'annulation de l'acte administratif en ques-
tion. Quant aux garanties éthiques, Bahr adapte à nouveau l'habit du positiviste 2° La spécific
en écartant du revers de la main un argument qui ne releverait pas, selon lui,
d'une analyse véritablement juridique 77 • 82 La théorie de '.
81 Sans qu'il soit besoin ici de vérifier la pertinence empirique des arguments avan- le second argt
cés par Bahr, il importe d'en saisir la logique intrinseque. Les deux discours chainement lc
maniés par lui reposent, en effet, sur des prémisses contradictoires. Le premier contre-pouvoi
se réduit à l'énoncé du postular selon lequel il n'y a de droit que s'il y a un juge. ter dans l'État
Si l'on accepte cette proposition, le débat est aussitôt tranché; il n'est même pas une régressior
besoin de s'interroger sur l'efficacité des garanties dites politiques puisque, par Par la souv,
définition, celles-ci ne sauraient assurer la juridicité des normes. Le second dis- (. ..) Macht auf1
cours admet, au contraire, l'idée que le regne du droit puisse être assuré même jugement de J
en l'absence d'un juge, à condition toutefois que les garanties politiques prévues juge. » 81 Pour
à cet effet soient d'une efficacité équivalente aux garanties juridictionnelles. Si tel
n'est pas le cas - conclusion qui découle d'une enquête empirique -, le recours
78. MONTESQl
« C'est une expérit
qu 'il trouve des li11
pouvoir, il faut q11,
73. Cet argumenr sera largemenr repris parles spécialisres du droit constitutionnel er du droir inter- 79. Cf P. PASQU
nacional, rres critiques à l'égard de l'assimilarion faire par Bãhr. Cf C.F. GERBER, op. cit., p. 191 ( « 1789 et la bala//
note 2; G. JELLINEK, Die rechtliche Mwtr der Staatenvertrãge. Ein Beitrag zttr juristischen Construc- 80. L'argumentat
tion des Võlkerrechts, Wien, Hi:ilder, 1880, p. 28-35. Cf aussi infra ff" 88. que le roi esr so,
74. Pour rour ce qui suir, cf F.J. STAHL, Philosophie des Rechts, r. III, p. 256. incomparible ave,
75. L'argumenr n'esr pas sans quelques hypocrisie si l'on sair qu'en Prusse, er même plus rard dans pouvoir constitu;i
l'Empire, le principe consrirurionnel de la responsabiliré pénale ne sera jamais mis en ceuvre faute chique : le roi ex,
d'une loi d'applicarion. vienr. C'est au n<
76. O. BÃHR, op. cit., p. 79 ss. principe de la sép.
77. Ibid., p. 79. Voir aussi p. 47-51. 81. F.J. STAHL,,
 r
n néologisme : !e Rechtsstaat
issance publique en arguam
énumere toute une batterie
ffisants pour empêcher que
, fixées par le droit". Tout
erait de nature à décourager
e preuve « d'un rare culot »
:oujours. Le roi ne le ferait
1 accession au trône. Si, tou-
ctionnaires seraient respon-
-ritiquer les actions du gou-
Le pouvoir royal n'oserait
1 publique qui constitue la
1tation de Bahr consiste à
1 ce qui concerne la respon-
ui, suffisamment démontré
)p lourde à mettre en reuvre
léguée. De plus, la condam-
)ur l'individu lésé dans ses
'acte administratif en ques-
mveau l'habit du positiviste
ne releverait pas, selon lui,
82 La théorie de Stahl se fait "d'outre-tombe" l'écho des interrogations suscitées par
pirique des arguments avan-
inseque. Les deux discours
contradictoires. Le premier
de droit que s'il y a un juge.
t tranché; il n' est même pas
lites politiques puisque, par
des normes. Le second dis-
oit puisse être assuré même
garanties politiques prévues
mies juridictionnelles. Si tel
1ête empirique -, le recours
ir constiturionnel et du droit inter-
Cf C.F. GERBER, op. cit., p. 191
:in Beitr,1g zttr j11rislischen Construc-
1 ff' 88,
:. III, p. 256.
'en Prusse, et même plus tard dans
nc sera jamais mis en reuvre faute
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 87
au juge reste la seule issue de secours possible. Derriere ce second raisonnement,
on retrouve l'idée de la séparation des pouvoirs. On sait que, selon Montesquieu,
l'idéal du gouvernement modéré, c'est-à-dire libéral, est le fruit d'une mécanique
institutionnelle complexe, ou chaque pouvoir trouve sur sa voie un contre-pou-
voir qui peut l'arrêter, si jamais il dépassait les bornes fixées parle droit. Même
le pouvoir le plus vertueux a besoin d'un tel garde-fou, car seule la crainte du
contrôleur est de nature à induire une attitude respectueuse à l'égard de la loi 78 •
Le regne du droit n'est clone assuré que s'il existe un gardien qui puisse censurer
tout empiétement. La premiere illustration de cette logique de balance de pou-
voirs est la théorie du régime mixte, c'est-à-dire la subdivision du pouvoir légis-
latif en trois parties, dont chacune a un droit de veto à l' égard des actes des deux
autres". La suprématie de la constitution est ainsi le fruit de cet équilibre des
pouvoirs. Or, à supposer que le législatif ne puisse plus s'opposer efficacement
aux dérives de l'exécutif - cas de figure qui se réalisera au cours du XX' siecle,
avec l'avenement du fait majoritaire -, le seul pouvoir qui pourrait encare jouer
le rôle de contrepoids est le troisieme et dernier : le pouvoir judiciaire. L'ineffi-
cacité des garanties politiques joue ainsi en faveur du contrôle exercé parle juge.
Or, ce raisonnement a un point faible: si l'on ne doit jamais se fier à la vertu de
personne - puisque quiconque a du pouvoir est tenté d'en abuser, et les juges
ont du pouvoir -, comment se protéger contre les juges eux-mêmes?
2º La spécificité de l'État et du droit public
le second argument de Bahr. Stahl s'attaque, en effet, à la clef de voute de l'en-
chaínement logique de Montesquieu, à savoir l'idée que tout pouvoir appelle un
contre-pou,voir. Il insiste, à juste titre, sur le fait qu'il doit en toute logique exis-
ter dans l'Etat un pouvoir qui statue en dernier lieu, faute de quoi on aboutit à
une régression sans fin. Ce pouvoir est justement le souverain 80 •
Par la souveraineté, Stahl entend le « pouvoir suprême sur terre », la « oberste
(. ..) Macht azifErden », qui, tout en jugeant les autres, n' est elle-même soumise au
jugement de personne : « II n'existe au-dessus de fui aucune autorité ni aucun
juge. » 81 Pour autant, la puissance publique, aussi suprême soit-elle, n'est pas
78. MONTESQUIEU, De l'espril des !ois, in CEuvres completes, Paris, Pléiade, 1951, t. III, p. 395:
« C'esl une expérience éternelle que toul homme q11i a d11 porwoir esl porté à en abuser; il va jusqu'à ce
qtt 'il trouve des limites. Qui !e diroit ! la verltt même a besoin de limites. Po11r qu 'on ne puisse abttser du
po11voir, il fora que, par la disposilion des choses, le pouvoir arrête !e pottvoir » (Livr. XI, chap. 4).
79. Cf P. PASQUINO, Sieyes etl'invention de la constillttion en France, Paris, O. Jacob, 1998, chap. 1
(« 1789et la balanced11 législatif»). Cf supra n" 64 et infra n" 212 et 374.
80. L'argumentarion de Srahl sur la souveraineté est néanmoins viciée dans la mesure ou il estime
que le roi est souverain dans rous ses actes, même administratifs. Ce point de vue, totalement
incompatible avec la rhéorie libérale qui réserve la souveraineré au pouvoir législarif ou encore au
pouvoir constituant, s'explique par !e fait que Stahl pan du príncipe de la souveraineté monar-
chique : !e roi exercerait ainsi la plénitude de la souveraineré que! que soit le domaine ou il inter-
vient. C'est au nom de l'indivisibiliré de la souveraineté et de l'uniré de l'État que Stahl rejette !e
principe de la séparation des pouvoirs. Cf F.J. STAHL, op. cit., t. III, p. 199.
81. F.J. STAHL, op. cit., t. III, p. 154.
 r

88 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquc

« absolue » 82 • Au-delà de l'empire humain de l'État, regne l'ordre divin des choses § 2. LA DY
qu'il doit respecter : « De même que le concept d'État se définit essentiellement par
l'idée de la souveraineté (Obrigkeit), à son tour le concept de souveraineté se définit
83 D'une positi1
essentiellement par l'application des ordres de Dieu. » 83 Ainsi, d' apres Stahl, le sou-
staat. Les ge1
verain est soumis au droit, naturel et positif", sans pour autant être soumis à un
éclore : au dé
juge, à un pouvoir qui puisse le « contraindre »'5. Le pouvoir de l'État est «Jor-
est reconnu
mellement illimité », en ce qu'il n'y a personne pour l'arrêter, mais il ne l'est « pas
que le secofü
matériellement »"''. L'idée même de la souveraineté implique qu'il existe quelque
de l'administ
part une instance humaine qui soit le médium entre le droit naturel et le droit
siegent au pa
positif, et qui soit !'ultime juge de cette transcription, faute de quoi ce n'est plus
mer, ams1 q1
cette instance qui est le souverain, mais celui qui la contrôle. Car, à vouloir éta-
contrôle de e,
blir au-dessus du souverain un juge, on ne fait que déplacer la souveraineté et on
tulat de la cc
se perd dans une regressio ad infinitum ' 7•
marche (B).
Vouloir instaurer un juge au-dessus du souverain est un non-sens, et c' est, en
finde compre, ignorer la spécificité de l'État en tant qu'autorité de droit public
qui ne se laisse subsumer aux caté;;ories du droit privé. L'État ainsj subjugué A. Se
aurait renié « sa nature en tant qu'Etat » '8, il ne serait plus « un vrai Etat », sous
lº Les enjeu~
entendu une instance « au-dessus des individus », mais « une simple personne pri-
vée » ". En assimilam la souveraineté de l'État au banal pouvoir que détient un 84 La question d
créancier sur son débiteur"º, on ignorerait, selon Stahl, ce qui fait la spécificité dans ce débat
de l'État depuis son émergence historique au cours de la modernité, à savoir le vers, ou pluté
concept de souveraineté "'. En attribuant celle-ci au roi en sa fonction exécutive, créateur du ju
Stahl conclut à l'impossibilité logique d'un contrôle de l'administration royale : de son expéri
« Ce qui fait l'objet de l'administration et de l'atttorité du gouvernement de l'État
d'interprétati
ne peut jamais relever de la justice, même si l'on prétend une atteinte aux droits des tieuse soit-el11
sujets. »"' L'histoire le contredira, surtout sur le point du siege de la souveraineté, aura toujours
et verra la lente ascension du pouvoir des juges administratifs'''. juge de les co
à-dire ce droit
sion du droit
82. Ibid., t. III, p. 155.
83. Ibid., t. III, p. 145. la législation
84. Ibid., t. III, p. 155. manceuvre do
85. Ibid., t. III, p. 258. de Montesqui
86. Ibid., t. III, p. 155: « Der Staal ist darnm, wenn auch die souverãne, so doch nicht die absol11teMacht
arif Erden. Es ist seine Gewalt formei/ 11n11mschrãnkt, aber nicht materie/1 ». travers leque! 1
87. Ibid., t. III, p. 257-8: « Mais i/ ne doit, et i/ ne peut, yavoir rme instance qrti pourrait s'opposer méca· volonté, mais ,
niquement à tollle transgression desa pari, c'est-à-dire rm pouvoir qui pourrait user de la force po11r /e
remettre à sa place, voire /e détrôner. Un te/ po11voir appellerait, à son to11r, rm gardien veillant au respect
du droit et ainsi de suite j11sq11 'à l'infini. II doit exister rme autorité au-dess11s de laquelle i/ n 'en existe
aurnne a11tre, prima sedes a nemine judicalllr. »
88. Ibid., t. III, p. 608. en Hesse (1875),
89. Ibid., t. III, p. 607. en Saxe-Meining,
90. Ibid., t. III, p. 608. O. BÃHR compare ainsi l'administration à un tuteur - institution bien 94. D'apres O. D
connue du droit privé - pour faire valoir la nécessité desa subordination au juge (op. cit., p. 53). lement qui fixe le
91. EJ. STAHL, op. cit., t. III, p. 608. insiste également
92. Ibid., t. III, p. 608. Cela dit, Stahl doit recimna1tre qu'une p~rtie de l'administration est déjà sou· administratif sane
mise à la justice. En vertu de la théorie de l'Etat-fisc (Fiskus) l'Etat est, en partie, assimilé aux indi- 95. Cf I. MAUS.
vidus. En tant que personne juridique privée, il est des lors justiciable devant les tribunaux de droit 96. O. BÃHR,
commun (cf p. 6!4}. de « construire >>
93. Dans divers Etats allemands, le législateur établit des juridictions administratives spéciales sui- construiren ».
vant le modele préconisé par Gneist. II en est ainsi au Grand-Duché de Bade (1863}, en Prusse (1875), 97. Ibid., p. 13.
 r
m néologisme : le Rechtsstaat
\gne l'ordre divin des choses
se définit essentiellement par
:ept de souveraineté se définit
Ainsi, d'apres Stahl, lesou-
,our autant être soumis à un
: pouvoir de l'État est « for-
l' arrêter, mais il ne l'est «pas
nplique qu'il existe quelque
·e le droit naturel et le droit
1, faute de quoi ce n'est plus
contrôle. Car, à vouloir éta-
éplacer la souveraineté et on
est un non-sens, et c'est, en
e qu'autorité de droit public
)rivé. L'État ainsi subjugué
it plus « un vrai État », sous
1is « une simple personne pri-
anal pouvoir que détiem un
:ahl, ce qui fait la spécificité
de la modernité, à savoir le
roi en sa fonction exécutive,
~ de l'administracion royale:
té du gouvernement de l'État
nd une atteinte aux droits des
.t du siege de la souveraineté,
1inistratifs '".
nine, so doch nicht die absol11te Macht
•aterie/1 ».
, instance q11i po11rrait s'opposer méca-
. q11i po11rrait ttser de la force po11r /e
m tom; rm gardien vei/1,mt att respect
ité au-dessus de laq11elle il n 'en existe
ion à un tuteur - institution bien
bordination au juge (op. cit., p. 53).
1rtie de l'administration est déjà sou-
itat est, en partie, assimilé aux indi-
iciable devant les tribunaux de droit
ictions administratives spéciales sui-
ché de Bade (1863), en Prusse (1875),
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 89
§ 2. LA DYNAMIQUE DE LA JURJDICTIONNALISATION DU RECHTSSTAAT
83 D'une position périphérique, le juge est projeté au cceur du concept de Rechts-
staat. Les germes de cette métamorphose vont toutefois mettre du temps à
éclore : au début, chez Bahr, Mayer et Thoma, le titre de gardien du Rechtsstaat
est reconnu à la fois au parlement et au juge"; ce n'est que progressivement
que le second éclipsera le premier. Dans le débat sur le comrôle juridictionnel
de l'administration, le juge est encare l'allié objectif des forces libérales qui
siegent au parlemem". Mais cette alliance risque de se retourner comre ceder-
nier, ainsi que le montrem les premieres discussions sur l'instauration d'un
comrôle de constitutionnalité des !ois au nom du Rechtsstaat. Fondée sur le pos-
tular de la confiance dans le juge (A), la nouvelle dynamique se met ainsi en
marche (B).
A. Ses ressorts : le postulat de la confiance dans les juges
1º Les enjeux de la question
84 La question de la confiance ou, à l'inverse, de la méfiance envers la justice revêt
dans ce débat une importance à tout égard décisive. Bahr évoque ce theme à tra-
vers, ou plutôt à cause, des deux problématiques classiques que som le pouvoir
créateur du juge et la question du contre-pouvoir face au pouvoir des juges. Fort
de son expérience personnelle, Bahr admet volontiers l'existence d'un pouvoir
d'interprétation du juge. D'apres lui, toute ceuvre de codification, aussi ambi-
tieuse soit-elle, ne pourra jamais épuiser intégralement la matiere du droit. II y
aura toujours des questions laissées en suspens, des ambigu1tés et des lacunes. Au
juge deles combler en recouram à ce qu'il appelle le « Volksbewusstsein », c'est-
à-dire ce droit vivam, sécrété parles corporations, qui n'est qu'une nouvelle ver-
sion du droit naturel. Le « droit non écrit » garde ainsi un rôle de « succédané de
la législation » 96 • Bahr ne cherche pas pour autant à dissimuler la marge de
manceuvre dom dispose le magistrat, bien qu'il se réfere à la fameuse métaphore
de Montesquieu. II affirme ainsi que « le jugement est en soi un processus logique à
travers leque/ le partirnlier est subsumé sous le général. Jl est le produit non pas d'une
volonté, mais d'une connaissance » 07• Ce point de vue est toucefois aussitôt relati-
en Hesse (1875), au Wurtemberg (1876), en Baviere (1878), en Anhalt (1888), en Brunswick (1895),
en Saxe-Meiningen (1897), en Lippe (1898), à Oldenbourg (1906).
94. D'apres O. BÃHR, op. cit., p. 12 ss, le Rechtsstaat suppose qu'il existe une constitution, un par-
lemem qui fixe le droit in abstracto et un juge qui !e définit inconcreto. R. THOMA (op. cit., p. 204 s)
insiste égalemem sur le r8le crucial du parlemem puisque c'est !ui qui adopte les !ois que le juge
administratif sanctionnera à l'égard de l'administration. Voir aussi O. MAYER, op. cit., p. 57 et p. 64.
95. Cf 1. ~AUS, « Emwicklung und Funktionswandel... », op. cit., p. 37.
96. O. BAHR, op. cit., p. 9. Voir aussi p. 63 : en cas de vide législatif, il appartiem au juge
de « comtruire » la norme juridique à partir des faits, « a11s den 1batsachen heraus das Recht z11
constru1ren ».
97. Ibid., p. 13.
 90 À la recherche du sens d'zm néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquc

visé : « // est vrai que les fois de la logique sous l'empire desquelles s'opere cette décou- entre les mair,
verte, ne sont pas contraignantes à un point tel que les déductions qui en découlent et de ses admi.
s'imposeraient de maniere absolument évidente. C'est pourquoi la jurisprudence bilité politiq 1
demeure toujours, jusqu'à un certain degré, une création intellectuelle libre (deshalb toire et de la
bleibt die Rechtsprechung in gewissem Sinne zmd Maasse stets ein freies geistiges nelles, cet act
Schaffen). Mais les risques d'abus, d'erreur et d'arbitraire qui résultent justement de
cette liberté intellectuelle, exigent qu'on remette le pouvoir juridictionnel entre les 2º La répon:
mains de ceux qui sont le moins tentés d'y succomber. Aussi a-t-on pris soin, depuis
la nuit des temps, de prévoir des mécanismes qui garantissent l'intégrité et le statut 86 En premier 1
des juges. » '' de justice du
85 De la question initiale Quid iuris? on passe ainsi à une toute autre problématique chaque sujet,
qui est celle de la personne du juge : Quis iudicabit? Suit alors une foule de consi- souverain de
dérations par lesquelles Bahr cherche à enrayer cet élément subjectif et à fermer taient pas alo
cette breche que l'on pourrait aisément exploiter à l'encontre du juge. 11 cite en lois moderne
premier lieu les mécanismes institutionnels d'autocontrôle qui, en l'absence se situent au-a
d'un contrôle externe - puisqu'il n'y a pas de juge au-dessus du juge -, sont Mayer? 107
censés empêcher toute dérive judiciaire. Outre le principe que nul ne peut être En deuxie
juge dans sa propre cause 99 , il invoque les principes de la procédure judiciaire tionsgericht d,
telles que l'appel, l'indépendance des magistrats, la collégialité des formations de de Hesse, Fr,
jugement, le mode de nomination des juges, etc. 1Do_ 11 mentionne également l'es- tionnaire qui
prit professionnel des magistrats, soucieux de se laisser guider par leur « serment à l'empire de
et leur devoir », ainsi que parles « conclusions de la science », sans oublier « les tra- l' Allemagne.
ditions et l 'honneur du corps » ID,. aussitôt refus
Cependant, toutes ces précautions ne peuvent éliminer entierement l'élément raux. Apres a
subjectif. Bahr admet ainsi que « la garantie ultime du droit ne peut être que mora/e
(Die letzen Garantie alies Rechts kann freilich immer nur eine moralische sein) » 1º2•
Reste alors à savoir à quel pouvoir se fier en dernier lieu? À qui faut-il confier ce
pouvoir créateur, cette « geistige Freiheit », qui est inscrite dans l'acte d'interpré-
tation du droit? L'élément psychologique joue ici un rôle décisif. Pour Bahr, la 103. lbid.
104. À l'époque.
cause est en tout cas entendue : « Naus croyons cependant que celle-ci [la garantie ruem de fervem·
ultime] repose plus súrement, en ce qui concerne la détermination des droits publics, juges constirue u
tout fait pour n·
conditions d'acci
des argumems p
constitutionnalir
98. lbid., p. 13-14. wilhelmien. Sur
99. Par là est évidemment visé le statut particulier du pouvoir polirique qui, en interprétant !e droit unbewãltigte Ver,,
sur un point lirigieux, statue sur son propre cas puisqu'il est à la fois juge et pareie. Cer argumem est 105. II s'agit du
souvem utilisé à !'encontre du parlemem pour revendiquer le rôle de gardien de la constitution au paru avec la diss<
profit du juge qui serait une rierce personne. Cf, par ex. K. BINDING, « Bundesrat und Sraatsge- 106. O. BÃHR,
richtshof », DJZ, 1899, pp. 69-76 et infra n" 196 (Coke). On doit rourefois noter à ce sujet qu'il existe 107. O. MAYEF
descasou !e juge est amené à sratuer sur sa propre situation. II en est ainsi lorsqu'il esr amené à pré- refois noter que ,
ciser l'étendue et les limites desa compétence (cf. les exemples cités infra n" 196 [Bonham's Case], poursuivi en just
n" 314 [Courde Justice européenne, aff. parti verte. Parlemem européen] et n" 660 [Cour consritu- porte sur les jugc
tionnelle allemande, contrôle du pouvoir constituam originaire]). 108. Sur cette cr
100. O. BÃHR, op. cit., p. 14-15. Quam à la nomination des juges, !ire p. 72: « Liegt in der Schaf entre !' Autriche.
fimg des Gerichts ein ka111n geringeres Moment fi,r die Gestaltung des Rechts, ais in der Schajfung des E.R. HUBER, L
Gesetzes ... » pp. 908-915 et r
101. lbid., p. 15. O.JOUANJAN
102. lbid., p. 110. Allemagne (1815
m néologisme : le Rechtsstaat
desquelles s'opere cette décou-
déductions qui en découlent
;t pourquoi la jurisprudence
in intellectuelle libre (deshalb
1asse stets ein freies geistiges
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"Jvoir juridictionnel entre les
Aussi a-t-on pris soin, depuis
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J mentionne également l' es-
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niner entierement l'élément
, droit ne peut être que morale
nur eine moralische sein} » t02•
lieu? À qui faut-il confier ce
.serice dans l'acte d'interpré-
rn rôle décisif. Pour Bahr, la
"ldant que celle-ci [la garantie
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fois juge et pareie. Cet argumem est
$le de gardien de la constitution au
'1DING, « Bundesrat und Staatsge-
toutefois noter à ce sujet qu'il existe
n est ainsi lorsqu 'il est amené à pré-
cités infra n" 196 [Bonham's Case],
européen] et n· 660 [Cour constitu-
]).
1ges, !ire p. 72 : « Liegt in der Schaf
g des Rechts, ais in der Schajfung des
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 91
entre les mains de juridictions indépendantes plutôt qu 'entre les mains du souverain
et de ses administrations. » 'º3 Afin d' évacuer les derniers doutes concernam la fia-
bilité politique des juges, Bahr avance une série de trais arguments tirés de l'his-
toire et de la sociologie judiciaire '"' qui sont censés fonder, sur des bases ration-
nelles, cet acte de confiance.
2º La réponse apportée par Ba"hr ou le prestige du juge allemand
86 En premier lieu, Bahr cite la jurisprudence des anciens Reichsgerichte, les cours
de justice du Saint Empire romain germanique dispam en 1806 'º'. À l'époque,
chaque sujet, s'esttmant lésé dans ses droits acquis, avait !e droit de poursuivre le
souverain de son Etat devam les tribunaux impériaux. Les Reichsgerichte n'hési-
taient pas alars à annuler des ordonnances de police, c'est-à-dire l'équivalent des
!ois modernes '°". N'est-ce pas une preuve qu'en Allemagne « le droit et la justice
se situent au-dessus de la puissance étatique », comme le proclame, non sans fierté,
Mayer?'º7
En deuxieme lieu, Bahr rappelle le rôle h,istorique joué par !e Oberappella-
tionsgericht de Kassel en 1850, lors du coup d'Etat fomenté par !e Prince-électeur
de Hesse, Frédéric-Guillaume 'º'. Ce dernier se laisse porter par la vague réac-
tionnaire qui ale vent en poupe apres la révolution de 1848, afin de se soustraire
à l'empire de lf Constitution de 1831, qui était !'une des plus libérales de toute
l' Allemagne. A cet effet, il nomme un gouvernement conservateur qui se voit
aussitôt refuser le vote du budget par la chambre unique, dominée par les libé-
raux. Apres avoir dissous le parlement à deux reprises, le monarque proroge, le
103. Ibid.
104. À l'époque, les magistrats se recrutem en grande majorité dans les classes bourgeoises et consti-
tuem de fervems partisans des idées libérales. Ce lien sociologique entre les parlementaires et les
juges constitue un facteur politique non négligeable. Bismarck ]'a du reste bien compris puisqu'il a
tout fait pour remplacer ces juges libéraux par des élémems plus conservateurs, en modifiam les
conditions d'acces à la carriere de magistrat. Le succes desa politique est tel que, sous Weimar, l'un
des argumems principaux avancés par des juristes libéraux contre l'instauration d'un comrôle de
constitutionnalité est l'attitude amirépublicaine d'une magistrature héritée justement de ]'Empire
wilhelmien. Sur l'évolution sociologique de la justice, cf I. MÜLLER, Furchtbare ]uristen. Die
unbewãltigte Vergangenheit zmserer ]ttstiz, München, Kindler, 1987, p. 14-23.
105. II s'agit du Reichskammergericht, fondé en 1495, et du Reichshofrat, créé en 1501, qui om dis-
paru avec l_:! dissolution du « Heilige Rõmische Reich Deutscher Nation ».
106. O. BAHR, op. cit., p. 111-135; O. MAYER, op. cit. p. 29-38.
107. O. MAYER, op. cit., p. 37 (« Recht und Rechtspjlege stehen tiber der Staatsgewalt »). II faut tou-
tefois noter que seuls les princes et rois som soumis aux juges. L'Empereur, quant à !ui, ne peut être
poursuivi en justice. En ce sens, Stahl a raison de dire qu'en finde compre le pouvoir politique l'em-
porte sur les juges. Voir J.-E STAHL, op. cit., t. III, pp. 653-657.
108. Sur cette crise en K11rhessen qui a fait scandale en Allemagne et qui a failli entra1ner une guerre
entre l' Autriche, qui soutiem !e prince-électeur, et la Prusse, qui soutient les forces libérales, voir
E.R. HUBER, Deutsche VerfassungsgesdJichte seit 1789, t. II, 3" éd., Kohlhammer, Stuttgart, 1988,
pp. 908-915 et pp. 926-933; D. GRIMM, op. cit., p. 221-224; O. BAHR, pp. cit., p. 135-160;
O. JOUANJAN, « Le comrôle incidem des norm,es et les comradictions de l'Etat monarchique en
Allemagne (1815-1860) », in id. (dir.), Figures de l'Etat de droit, op. cit., p. 261 ss.
''i

92 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproqu(

4 septembre 1850 '°', la levée des impôts par voie d'ordonnance et proclame l'état
de guerre. Quelques jours plus tard, dans sa décision du 12 septembre 1850 "º, la les pren
Cour supérieure d'appel à Kassel, réunie en assemblée pléniere, déclare cette
ordonnance contraire à la Constitution et refuse de l'appliquer. La Cour devient 87 La logique d
ainsi le symbole d'une résistance généralisée qui emporte tout le pays, y inclus administra ti,
l'administration et surtout l'armée. Arguam du serment qu'ils ont prêté sur la contrôle juri
Constitution, et non pas sur la personne du prince, les officiers préferent démis- pliquer à la e
sionner plutôt que d'obéir. À la riposte de Frédéric-Guillaume, qui interdit aux juge, et de p
juges de conna1tre de la constitutionnalité des ordonnances prises par lui, la « clef de vota
Cour oppose à son tour l'incompatibilité de cette nouvelle ordonnance avec le s'aperçoit to1
principe constitutionnel de l'indépendance de la justice 111 • Le conflit sera résolu, discours du 1
en fin de compte, par la force : le pays est envahi par les armées de la Confédé- auteurs qui :
ration que le prince-électeur a appelées à son secours; menacés de devo ir rem- L'effet d'ent1
bourser personnellement les pertes fiscales infligées au trésor public, les magis- droit admini,
trats de la Cour sont contraints d'abandonner leur jurisprudence 112 • Mais leur tionnel. li fa
attitude courageuse marquera l'esprit des juristes libéraux et, en premier lieu, blique de We:.
Bahr qui a vécu en direct ces événements en sa fonction de juge à un tribunal devise du Re[
inférieur 111 • Outre-Rhin, le juge jouit ainsi d'une aura positive à l'instar du juge constitutionr
anglais de la common law, et contrairement à la France ou la figure du juge est du XIX' siecle
associée aussitôt aux abus des parlements de l' Ancien Régime. 88 S'il va de soi
En troisieme lieu, Bahr se réfere à la pratique du juge judiciaire qui est déjà tionnalité de!
amené à contrôler la légalité de certains actes administratifs en vertu de la théo- deux se fiem,
rie de l'État-fisc, du « Fiskus ». Lorsqu'elle s'engage dans des relations financieres tion du roi e1
contractuelles avec les individus, la puissance publique est assimilée à une per- tion 117 • La thL
sonne privée et, en tant que telle, soumise aux juridictions de droit commun. À a été dévelop
travers ce dernier exemple, Bahr entend démontrer une fois de plus que la subor- Ce dernier s'
dination complete de l'administration à un contrôle de légalité est loin de bou- obligatoire à
leverser l'équilibre politique au sein de l'État. Son message sera entendu : en par certains t
témoignent les échos à la fois au niveau du droit administratif et du droit consti-
tutionnel.
114. Sur ce déb
chrmg, Berlin, D
Staatsrechts, 7'
C. KLEIN, Th,
109. Le texce est reproduit in E.R. HUBER, Dokumente zur Deutschen Verfassrmgsgeschichte, t. I, Laband); O. JO
3' éd., Scuttgart, Kohlhammer, 1978, p. 612. chique en Allen
110. Pour le texte de cette décision, qui n'esc pas motivée, cf. E.R. HUBER, Dokumen,te... , p. 618. 115. Cf K. BIN
Pour arriver à ce résultat, la Cour a faic preuve d'une grande habileté et imagination. Etant donné cution d'une C,
que la Cour ne pouvait êcre saisie directement d'un recours en annulation d'une ordonnance royale, constitutionnel ,,
elle a procédé par voie d'exception: à l'occasion du premier proces venu, elle souleve d'office la ques- 116. F.J. STAHI
tion de la constitutionnalité de l'ordonnance, au sujet du droit de timbre qu'elle est obligée de per- 117. Cf O. MA
cevoir pour chaque jugement rendu. Mohr, 1909, p. 1
111. Cette ordonnance du 28 sepcembre 1850 est déclarée inconstitutionnelle par l'assemblée plé- 118. En ce qui e,
niere de la Cour le 3 octobre 1850. Reproduic in E.R. HUBER, Dokumente... , p. 621-626. Une situa- Verordmmg, Fre
tion similaire se posera en 1952, en Afrique du sud avec l'affaire H,1rris (cf. infra n" 281). Allgemeine Staat
112. Dans sa décision du 18 décembre 1850 (cf. E.R. HUBER, Dokumente... , p. 628), la Cour consi- Rechtspositivism1
dere que son indépendance ne s' étend pas aux « questions administratives » telles que la perception la confusion fait,
de taxes fiscales, pour lesquelles elle s'estime liée parles directives du gouvernement. D'apres lui, le dr
113. Bahr entre en 1844 comme assesseur au Obergericht de Kassel. En 1863, il sera nommé à l'Obe- toute violation d
rappellationsgericht. la seule. Sur les ;-
m néologisme : le Rechtsstaat
donnance et proclame l'état
du 12 septembre 1850 11 º, la
.blée pléniere, déclare cette
'appliquer. La Cour devient
Lporte tout le pays, y inclus
ment qu'ils ont prêté sur la
.es officiers préferent démis-
Guillaume, qui interdit aux
lonnances prises par lui, la
touvelle ordonnance avec le
tice 111 • Le conflit sera résolu,
tr les armées de la Confédé-
.rs; menacés de devo ir rem-
au trésor public, les magis-
jurisprudence 112 • Mais leur
:béraux et, en premier lieu,
1ction de juge à un tribunal
ra positive à l'instar du juge
mce ou la figure du juge est
:n Régime.
1 juge judiciaire qui est déjà
1istratifs en vertu de la théo-
lans des relations financieres
que est assimilée à une pei;-
ictions de droit commun. A
rne fois de plus que la subor-
e de légalité est loin de bou-
t message sera entendu : en
ninistratif et du droit consti-
)eutschen Verfasszmgsgeschichte, t. I,
.R. HUBER, Dokwnen,te... , p. 618.
.bileté et imagination. Etant donné
mulation d'une ordonnance royale,
~s venu, elle souleve d'office la ques-
le timbre qu'elle est obligée de per-
nsticutionnelle par l'assemblée plé-
)okumente... , p. 621-626. Une situa-
H,mis (cf infra n" 281}.
>okmnente... , p. 628), la Cour consi-
ústratives » telles que la perception
es du gouvernemem.
sei. En 1863, il sera nommé à l'Obe-
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 93
B. Ses répercussions :
les premiers débats doctrinaux sur la justice constitutionnelle
87 La logique déployée par Bahr, Mayer, Gneist dans leur combat pour la justice
administrative n' est pas sans rejaillir sur le débat relatif à l'instauration d'un
contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois 11 •. Rien n'interdit d'ap-
pliquer à la constitution l'argument selon lequel il n'y a de droit que s'il y a un
juge, et de présenter la justice constitutionnelle sous les traits attrayants de la
« clef de voúte » qui vient couronner l'édifice du Rechtsstaatm. Sur ce point, on
s'aperçoit toutefois qu'à l'époque de l'Empire bismarckien, puis wilhelmien, le
discours du Rechtsstaat, pour autant qu'il existe, est encore fluctuant. Les rares
auteurs qui se servem du terme optem ainsi pour des solutions divergentes.
L'effet d'entraí'nement que ce mot d'ordre a su développer dans le domaine du
droit administratif, grâce à sa forte charge émotive, n'a pas agi en droit constitu-
tionnel. II faudra, en réalité, attendre le XX< siecle, plus exactement la Répu-
blique de Weimar, pour voir les constitutionnalistes s'approprier à nouveau la
devise du Rechtsstaat afin de canaliser leurs aspirations à la création d'une justice
constitutionnelle. Quant aux rares acteurs de la rhétorique du Rechtsstaat à la fin
du XIX< siecle, ils agissem encore en ordre dispersé.
88 S'il va de soi que Stahl est hostile à tout contrôle juridictionnel de la constitu-
tionnalité des lois"', l'attitude de Bahr et de Mayer est plus surprenante. Tous les
deux se fiem, en effet, à l'efficacité des garanties politiques que constituem la sanc-
tion du roi et l'élection du parlement pour assurer la suprématie de la constitu-
tion 117 • La thématique des garanties politiques et éthiques en droit constitutionnel
a été développée surtout par l'éminent juriste libéral Georg Jellinek (1851-1911).
Ce dernier s'efforce de fonder la juridicité de la constitution en tant que norme
obligatoire à l'égard du législateur, sans pour autant tomber dans l'équation faite
par certains entre le droit et la contrainte, entre le droit et le juge 118 • Alors qu'en
114. Sur ce débat, cf C. GUSY, Richterliches Przifungsrecht. Eine verfasszmgsgeschichtliche Unterm-
chrmg, Berlin, Duncker & Humbloc, 1985; G. MEYER & G. ANSCHÜTZ, Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 7< éd., München, Duncker & Humblot, 1919, pp. 736-745 (résumé exhaustif);
C. KLEIN, Théorie et pratique du pou·voir constituant, Paris, PUF, 1996, pp. 92-95 !théorie de
Laband); O. JOUANJAN, « Le contrôle incidem des normes et les comradictions de l'Etat manar-
chique en Allemagne (1815-1860} », op. cit., pp. 253-291.
115. Cf K. BINDING, « Bundesr.it und Staatsgerichtshof », DJZ, 1899, p. 70 qui préseme l'insti-
tution d'une Cour de justice de l'Etat (Staatsgerichtshoj) comme « la clé de voúte de l'État de droit
constittttionnel ».
116. F.J. STAHL, op. cit., t. III, p. 626 ss
117. Cf O. MAYER, op. ~it., p. 72 note 12; id., Das Staatsrecht des Kõnigreichs Sachsen, Tübingen,
Mohr, 1909, p. 174; O. BAHR, op. cit., p. 55, 134.
118. En ce qui concerne !e caractere normatif du droit constitutionnel, cf G. JELLINEK, Gesetz und
Verordnrmg, Freiburg, Mohr, 1887, pp. 261-276 et pp. 395-412. Pour sa définition du droit, cf id.,
Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la 3< éd. de 1928, Bad Hamburg, Gehlen, pp. 332-337; W. OTT, Der
Rechtspositivismus, 2< éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1992, p. 67 ss. Jellinek rejette catégoriquemem
la confusion faite, notammem parles civilistes et par!' école de Vienne, entre !e droit et la contrainte.
D'apres !ui, !e droit existe du mamem qu'il existe des « garanties », de nacures diverses, qui empêchent
coute violation de la norme juridique. Si la contraime constitue !'une de ces garamies, elle n'en est pas
la seule. Sur les autres garanties, sociales ou politiques, voir Allgemeine Staatslehre, pp. 788-795.
94 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproqu1

1885 il s'était fait un ardem défenseur d'un tel contrôle juridictionnel 1", deux ans pect des con,
apres, Jellinek rejette une telle solution, à l'instar d'ailleurs de la plupart des appréciation
ténors de la doctrine juridique 120 • Ses appréhensions à l'égard du juge constitu- Apres ave
tionnel som multiples. Une telle institution lui parait tout d'abord peu utile d'un veau modelt
point de vue pratique. En cas de crise, le juge sera incapable de s'opposer avec suc- mesure cette
ces à des dérives anticonstitutionnelles, à moins de bénéficier d'un soutien poli-
tique plus large 121 • Les vraies garanties sur lesquelles repose en dernier lieu, et par-
fois de maniere exclusive, l'ordre constitutionnel sont de nature politique et Sectio
éthique 122 : selon Jellinek, la tâche de protéger la constitution incombe surtout au
parlement et au roi qui fone, en quelque sorte, office de « juge » 123 • La question
parait clone résolue : en l'absence de toute disposition expresse, consacrant soit la
compétence soit l'incompétence du juge 124 , le silence de la constitution vaut inter- 89 Le premier à
diction de tout contrôle juridictionnel 125 • Jellinek doit toutefois se rendre à l'évi- Thoma: en
dence que les cas de lois inconstitutionnelles, qui constituem bel et bien du naturaliste, q
« Unrecht (non-droit) » 12 " au sens juridique, som bien plus nombreux qu'il nele « fonnel », d,

pensait. Face à l' inefficacité des garanties politiques 127 , il hésite néanmoins à sau- quée est cem
ter le pas et à revenir à son point de vue défendu en 1885. objective et
D'autres auteurs som beaucoup moins rétifs à l'idée d'un tel contrôle qu'ils école du droi
identifient au Rechtsstaat 12'. Lors de la 4< Assemblée des juristes allemands en qui dit que t(
1863, Gneist s'est fait l'avocat d'un contrôle juridictionnel de la constitutionna- repose sur dt
lité des lois au nom du nécessaire respect des conditions de forme prévues par la citam le phil
constitution 129 • 11 justifie un tel contrôle, dont la portée serait toutefois restreinte plus une métl
à la seule forme, en arguant à la fois de la non-juridicité du droit constitutionnel le droit posit
en l'absence d'un juge et de l'inefficacité des garanties politiques 130 • Quant au res- débarrassée (
concept deR
Une telle
119. Nous faisons référence ª!! projet de réforme que G. Jellinek présente en 1885 dans sa brochure vue historiqt
Ein Verfassrmgsgerichtshoff,ir Osterreich (Wien, Hõlder). Cf Ch. EISENMANN, La justice constiw-
tionnelle et la Haute Cour constiwtionnelle d'Autriche, réimpr., Paris, Economica, 1986, pp. 157-160.
kenforde 133 ,
120. Le príncipe de ce comr8le est ainsi rejeté par Laband et ses disciples (cf G. MEYER & grandes péri<
G. ANSCHÜTZ, op. cit., p. 740 note h ec p. 742 notem). L'argumemation de Laband est double. Contraireme
D'une part, il affirme l' existence de garamies politiques qui seraient de nature à assurer la supréma-
tie de la constitution. A ce titre, il insiste surtout sur la sanction royale. D'autre part, il affirme - en
processus de
contradiction d'ailleurs avec !e premier argumem - que la constitution ne jouit d'aucune supério- tivistes. Leur
rité par rapport à la !oi ordinaire. Une !oi ordinaire postérieure peut ainsi déroger à la constitution mative : il e:
qui !ui est amérieure. Ce dernier argument se retrouve égalemem chez Anschütz, mais pas chez
Jellinek.
quelque chos
121. G. JELLINEK, Gesetz rmd Verordnrmg, p. 398 écrivent, l'in
122. Jbid., p. 273 note 21. qu 'une reven
123. Jbid., p. 402; Cf aussi Allgemeine Staatslehre, p. 360.
124. L'exemple le plus importam à cet égard est la Constitution prussienne de 1850 dom l'ar-
l'a exprimé, 1
ticle 106 imerdit formellemem tout comr8le juridictionnel de la validité des ordonnances roY.ales. apparu à zm 1
On ena déduit afortiori l'imerdiccion de tout comr8le des !ois. Cf G. MEYER & G. ANSCHUTZ,
op. cit., p. 738 s.
125. G. JELLINEK, Gesetz rmd Verordnrmg, p. 401.
126. Ibid., p. 273 131. R. THOM
127. Ibid., p. 405. 132. H. KELSE
118. Cf K. BINDING, op. cit. « Nur d,,s Form"
129. R. GNEIST, « Hat der Richcer über das verfassungsmassige Zustandekommen der Gesetze zu 133. U. SCHE
befinden? », Verhandlrmgen des Vierten Deutschen]ttristentages, 1863, t. 1, p. 212-239. KENFÕRDE, <•
130. Cf notammem p. 220 ou il affirme que « le seu! droit réel est le droit sanctionné (Ein wirkliches 134. Cf la mise
Recht ist nur das erzwingbare} ». 1881 (Wien), O,
''un néologisme: le Rechtsstaat
·ôle juridictionnel 119 , deux ans
r d'ailleurs de la plupart des
ns à l'égard du juge constitu-
Llt tout d'abord peu utile d'un
capable de s' opposer avec suc-
bénéficier d'un soutien poli-
repose en dernier lieu, et par-
sont de nature politique et
1stitution incombe surtout au
ice de « juge » w_ La question
)n expresse, consacrant soit la
e de la constitution vaut inter-
loit toutefois se rendre à l'évi-
LÍ constituent bel et bien du
en plus nombreux qu'il nele
, 117 , il hésite néanmoins à sau-
1 1885.
l'idée d'un tel contrôle qu'ils
lée des juristes allemands en
ctionnel de la constitutionna-
tions de forme prévues par la
>rtée serait toutefois restreinte
licité du droit constitutionnel
ies politiques 130 • Quant au res-
ek présente en 1885 dans sa brochure
li. EISENMANN, L1 justice constilll·
Paris, Economica, 1986, pp. 157-160.
er ses disciples (cf G. MEYER &
,rgumemation de Laband est double.
raient de narure à assurer la supréma-
1 royale. D'aurre part, il affirme- en
nsrirurion ne jouit d'aucune supério-
·e peut ainsi déroger à la constirution
ment chez Anschütz, mais pas chez
urion prussienne de 1850 dom l'ar-
~ la validiré des ordonnances rü):'ales.
Cf G. MEYER & G. ANSCHUTZ,
ige Zusrandekommen der Geserze zu
:, 1863, t. 1, p. 212-239.
l est /e droit sanctiormé (Ein wirkliches
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 95
pect des conditions matérielles imposées par la constitution, il en laisse la libre
appréciation aux acteurs politiques.
Apres avoir vu l'émergence progressive de la figure du juge à travers ce nou-
veau modele du Rechtsstaat, il importe maintenant de préciser dans quelle
mesure cette formalisation va de pair avec une « dépolitisation ».
Section II. LA « DÉPOLITISATION » DV RECHTSSTAAT :
MYTHE OU RÉALITÉ?
89 Le premier à énoncer l'idée de la dépolitisation du Rechtsstaat fut le positiviste
Thoma: en 1910, il opere une nette distinction entre, d'un côté, le concept jus-
naturaliste, qualifié de « politique » et, de l'autre, le concept contemporain, dit
« fonnel », dont il fait remanter !'origine à Stahl 131 • La neutralité ainsi revendi-
quée est censée découler des prémisses d'une méthodologie qui se targue d'être
objective et scientifique, par opposition à la démarche décriée de l'ancienne
école du droit naturel. Ce formalisme est le reflet d'un postulat épistémologique
qui dit que tout ce qui a trait à la substance du droit, c'est-à-dire le droit naturel,
repose sur des appréciations arbitraires et subjectives. Comme le dit Kelsen, en
citant le philosophe néokantien Hermann Cohen : « Seul le fonnel est objectif,
plus une méthodologie est fonnelle plus elle est objective. » n 2 La forme inscrite dans
le droit positif, et décrite selon la nouvelle méthodologie positiviste, serait ainsi
débarrassée de toute connotation métaphysique, politique ou idéologique. Ce
concept de Rechtsstaat serait ainsi pur de tout élément jusnaturaliste.
Une telle vision est néanmoins contestable, ne serait-ce que d'un point de
vue historique. Ainsi que l'ont montré Ulrich Scheuner et surtout E.-W. Boc-
kenforde 133 , le processus de formalisation doit être divisé en au moins deux
grandes périodes dont seule la derniere est marquée du sceau du positivisme.
Contrairement à ce que laisse sous-entendre Thoma, ceux qui ont déclenché le
processus de formalisation, à savoir Stahl, Gneist et Bahr, ne sont guere des posi-
tivistes. Leur concept du Rechtsstaat s'inscrit encare dans une perspective nor-
mative : il exprime non pas un Sein, quelque chose qui est, mais un Sollen,
quelque chose qui doit être, mais qui n'est pas encare, puisqu'à l'époque ou ils
écrivent, l'instauration d'une justice administrative n'est qu'un simple vreu,
qu'une revendication de lege ferenda et non pas une réalité de lege lata'". Comme
l'a exprimé, de façon parfaite, Otto Mayer, « le mot - celui de Rechtsstaat - est
apparu à zm moment ou la chose était déjà en marche. ll est censé désigner quelque
131. R. THOMA, op. cit., p. 200.
132. H. KELSEN, « Juristischer Formalismus und Reine Rechtslehre »,JW, vai. 58, 1929, p. 1723:
« N11r das Fonnale ist sachlich, je fonnaler eine Methodik ist, desta sachlicher kann sie werden. »
133. U_._ SCHEUNER, « Die neuere Emwicklung ... », op. cit., p. 241 note 60; E.-W. BÕC-
KENFORDE, « Encstehung und Wandel... », op. cit., p. 152-155.
134. Cf la mise au poinc de L. GUMPLOWICZ, Rechtsst,iat zmd Sozialismus, Réimpr. de l'éd. de
1881 (Wien), Osnabrück, O. Zeller, p. 198 note 1.
 96 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproqu,

chose qui n'est pas encare, qui en tout cas n'est pas encare terminée et qui doit encare au-delà. Sa e<
se réaliser. C'est pourquoi le concept varie tant, car chacun est tenté d'y incorporer ses bli en 1850 e
idéaux juridiques » "'. haité par les
Le formalisme des Stahl, Bahr et Gneist est dane un "formalisme jusnatura- normatif du
liste" qui se différencie de l'école du droit naturel du début du siecle parle seul formels de e,
fait que les exigences normatives du droit naturel, par rapport au droit positif, tion de renf<
sont essentiellement d'ordre institutionnel et procédural. Le fond du droit, c'est- quant à eux, ,
à-dire les objectifs à atteindre par l'État, tels que les droits de l'homme, passe en
arriere plan au profit des questions institutionnelles. Mais derriere celles-ci se
A
cachent des enjeux substantiels considérables, car la forme n'est pas neutre. Elle
reflete au contraire des valeurs, ainsi que le remarque, fort à propos, Stahl : « 11 91 Sous l'appan
est vrai que tout cela ne concerne que la forme, mais dans cette forme s'incarne jus- accents nette
tement un principe et c'est pourquoi elle n'est pas indifférente » IJ6_ On ne sera dane chique par lt
guere étonné que Stahl et les deux libéraux Bahr et Gneist aient des avis diamé- nant à la lect
tralement opposés sur la forme idéale du Rechtsstaat (§ 1). De ce formalisme nor- affirme en ef
matif se distingue le formalisme des positivistes qui se fixem pour objectif cogni- tuent pas en e1
tif de décrire le plus fidelement le droit positif, c'est-à-dire quelque chose qui positif » 140 • D
est un Sein, ou du moins un "seiendes Sollen" (devoir-être étant) puisque, selon qu' « il n'exist
Kelsen, le droit est fondamentalement un Sollen. Toutefois, à la différence du se laisser all,
droit naturel qui serait un Sollen tel qu'il doit être, le drciit positif serait un Sollen contexte, ni l
qui est "'. En tout cas, si dépolitisation il y a, elle intervient dane tout au plus rementambi!
avec l'émergence du positivisme. Ce dernier prétend en effet dégager un concept En réalité,
descriptif du Rechtsstaat 138 (§ 2). l'école mode1
C'est à eux q1
§ 1. LA FORME COMME OB]ET D'UNE DÉMARCHE ]USNATURALISTE morale (sous-
appara1t alars
ment de la 1c
90 Au lendemain de la révolution de 1848, la vieille querelle entre conservateurs et
tiques, Stahl ,
libéraux est loin d'être dose. Si elle est mise en sourdine, un temps, par l'octroi
royal de la Constitution prussienne de 1850, les passions se décha1nent à nou-
veau au sujet du statut de la bureaucratie qui constitue l'un des piliers de l'auto-
139. Ce poim e•
rité monarchique. Stahl, en tant que chef de file des conservateurs prussiens, Funktionswande
accepte certes le compromis constitutionnel, mais il n'entend nullement aller Friedrich Julius:
140. EJ. STAHL
141. lbid, t. II, p.
142. Ses propos :
135. O. MAYER, op. cit., l"' éd., 1895, t. 1, p. 61 : « D,1s Wort ist aufgekommen, nachdem die Sache pas à parler, au s,
bereits im Gange war. Es sol! etwas bezeichnen, was noch nicht ist, jedenfalls noch nicht fertig ist, was erst positives. Par la ,
noch werden sol!. Damm schwankt a11ch der Begriff so sehr, weil jeder immer seine j11ristischen ldeale Ainsi, il dira que
hineinzulegen geneigt ist. » Ce passage a été supprimé dans la 2' édition, peut-&tre justement parce droit positif, son;;
qu'il n'est pas conforme à l'esprit de la nouvelle école positiviste de Laband dom Mayer est proche. timmende Macht ,
Dans la 2' éd. (p. 64), il énonce plus brievement: « No11s 11011s tro11vons ici dans /e domaine du Sollen 1md gerichtet win
(\Vir stehen hier ,mfdem Gebiet des Sollens). » · travai! l'artiste se
136. J.-E STAHL, op. cit., t. Ili, p. 645. tue. II ne constit,
137. Sur ces questions complexes qui naissent du décalage entre la méthode positiviste qui est foca- seu! le droit posit
lisée sur un Sein et l' objet du droit qui est un Sollen, cf inf,-a n'" 500 ss. de questions prati
138. Nous montrerons plus tard les éléments jusnaturalistes cachés de l' école positiviste (cf infra temem jusnatural
n'" 468 ss). Disons pour !'instam que l'école de Gerber et Laband, loin de décrire sur un ron neutre de toucher au pri
un Sein, se livre en réalité à une légitimation du droit positif. Quant à l' école kelsénienne, sa pureté succession au rrô1
est tributaire de l'interprétation que l'on reriem de la fameuse Grrmdnonn. 143. lbid., t. II, p
:n néologisme : !e Rechtsstaat
'e terminée et qui doit encare
un est tenté d'y incorporer ses
: un "formalisme jusnatura-
1 début du siecle par le seul
>ar rapport au droit positif,
ural. Le fond du droit, e'est-
:lroits de l'homme, passe en
:s. Mais derriere eelles-ci se
forme n'est pas neutre. Elle
e, fort à propos, Stahl : « li
'ans cette forme s'incame jus-
'ferente » D•_ On ne sera clone
Gneist aient des avis diamé-
(§ 1). De ee formalisme nor-
e fixent pour objeetif eogni-
ist-à-dire quelque ehose qui
ir-être étant) puisque, selon
:Outefois, à la différenee du
droit positif serait un Sollen
ntervient clone tout au plus
en effet dégager un eoncept
'?.CHE JUSNATURALISTE
erelle entre eonservateurs et
·dine, un temps, par l'octroi
.ssions se décha1nent à nou-
:ue l'un des piliers de l'auto-
les conservateurs prussiens,
il n'entend nullement aller
si a11/gekommen, nachdem die Sache
,denfalls noch nichl fertig ist, was erst
ieder immer seine j11ristischen Ideale
édition, peut-être justemem parce
: de Laband dom Mayer est proche.
J11vons ici dam !e domaine d11 Sollen
la méthode positiviste qui est foca-
'iOO ss.
chés de l'école positiviste (cf infra
d, loin de décrire sur un ton neutre
1am à !' école kelsénienne, sa pureté
;mndnonn.
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 97
au-delà. Sa coneeption jusnaturaliste d'un ordre divin vise à figer le statu quo éta-
bli en 1850 et à interdire toute évolution institutionnelle allant dans le sens sou-
haité parles libéraux. Si tous ces auteurs se réclament par conséquent de l'idéal
normatif du Rechtsstaat, ils divergent en revanche sur la définition des postulats
formeis de cet idéal. Alars que pour Stahl, le droit naturel a surtout pour fonc-
tion de renforcer la légitimité des institutions existantes (A), Bahr et Gneist,
quant à eux, défendent une vision progressiste et innovatrice du droit naturel (B).
A. Stahl ou l'apologie du statu quo institutionnel
91 Sous l'apparence formaliste du Rechtsstaat se cache chez Stahl un diseours aux
accents nettement politiques D,_ Son objectif est de conserver le régime monar-
chique par le truchement d'un credo clérico-jusnaturaliste. Cela para1t surpre-
nant à la lecture de certains de ses propos qui s'apparentent au positivisme. II
affirme en effet que « la Raison, les idées et les postulats de l'ordre divin ne consti-
tuent pas en eux-mêmes du droit » et qu' « il est de l'essence du droit d'être (...) du droit
positif » 140 • De même, il dira que « le droit et le droit positif sont identiques » et
qu'« il n'existe pas d'autre droit que le droit positif» 141 • Pourtant, on aurait tore de
se laisser aller à une conclusion trop hâtive qui ne tiendrait compre ni du
contexte, ni de l'habileté de Stahl à semer le doure par des formules particulie-
rement ambigues 142 •
En réalité, s'il lui arrive de dénigrer le droit naturel, Stahl vise avant tout
l'école moderne du droit naturel, à savoir les idées de Grotius, Locke, Kant, etc.
C'est à eux que s'adressent ses reproches d'avoir coupé le lien entre le droit et la
morale (sous-entendu la morale chrétienne) 1• 1 • La formalisation du Rechtsstaat
apparatt alors sous son vrai visage, à savoir comme une entreprise de démantele-
ment de la logique libérale. En s'appropriant le slogan de ses adversaires poli-
tiques, Stahl essaie, dans un premier temps, de le neutraliser en lui Ôtant coute
139. Ce poim est généralemem admis de nosjours. Cf, par e~., I. MAUS, « ,Emwicklung und
Funktionswandel... », op. cit., p. 31; Ch. SCHONBERGER, «,Etat de droit et Etat conservateur:
Friedrich Julius Stahl », in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etat de droii, op. cit., pp. 177-191.
140. EJ. STAHL, op. cit., t. II, p. 218.
141. Ibid, t. II, p. 221.
142. Ses propos à la page 218 som ainsi extrêmemem confus et incohérems. D'un côté, il n'hésite
pas à parler, au sujet de l'ordre divin, d'une « /oi s11périe11re à laq11elle doivent se confonner » les !ois
positives. Par la suite, il reviem sur I'idée que seu! le droit positif est digne d'être qualifié de droit.
Ainsi, il dira que les commandemems de la Raison et de Dieu ne som que la « force déterminante d11
droit positif, son fondement et son image originaire aimi que l'a11ne à laq11elle il sera mes11ré et j11gé (bes-
limmende Macht im positiven Recht, sein Urgnmd zmd sein Urbild zmd das Maass, ,m dem es gemessen
zmd gerichtel wird » (p. 218). En guise d'explication, Stahl cite !'exemple du sculpteur: dans son
travai! l'artiste se laisse guider par un idéal de beauté, mais cet idéal n'est pas en lui-même une sta-
tue. II ne constitue qu'une source d'inspiration. Seule la statue réelle est une statue ... Par analogie,
seu! !e droit positif est du droit. II n'empêche qu'au fur et à mesure que Stahl est amené à débattre
de questions pratiques, il ne tiem plus compte de ces subtilités. Sa lecmre de l'ordre divin est ouver-
temem jusnamraliste. Voir, par ex., t. III, p. 265-269 ou il affirme que !e Iégislateur n'a pas !e droit
de toucher au príncipe de la souveraineté monarchique de droit divin, et notammem aux regles de
succession au trône, sous peine de nullité.
143. Ibid., t. II, p. 205 ss.
 r
98 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproq1

référence matérielle, c'est-à-dire en supprimant le droit naturel qui est au cceur même jusqi
du concept. Le concept classique du Rechtsstaat se trouve pour ainsi dire déca- tuent une d
pité. Mais Stahl n'entend pas en rester là. Une fois la breche ouverte, il cherche prôner le c;i
à insuffier un nouvel esprit dans la coquille ainsi vidée du Rechtsstaat. À cette fin, s'opposant
il déclare que l'État est non seulement un Rechtsstaat - un État qui respecte ses conseillé 153 •
propres lois -, mais aussi un « royaume éthique (sittliches Reich) », c' est-à-dire un 93 Aux yeux d
État qui se doit de ne faire que des lois justes. 11 substitue ainsi au droit naturel de l'Etat de ,
des libéraux sa conception de l'ordre divin, son propre droit naturel. implique l'a1
92 11 importe, en effet, de replacer sa fameuse définition du Rechtsstaat dans son différencie l
contexte général et de garder à l'esprit sa double définition du droit et de l'État. respect de L
S'il insiste tant sur le caractere positif du droit 14', c'est pour mieux rejeter - au aura1t pu en
nom d'un postulat « moral» 145 - tout droit de résistance : ni les individus, ni les
juges n'ont ainsi le droit de s'opposer à une loi positive injuste 14''. En outre, Stahl
se fait l'apôtre d'un lien intrinseque entre !e droit et l'éthique, entre la loi posi-
sittliches
tive et la loi divine. Le droit est l'instrument humain pour garantir le regne de
l'ordre divin qui constitue la source d'inspiration commune au droit et à la mechaniscJ
morale. « Dans toute création du droit interviennent deux éléments : un élément
divin qui s'impose (le droit naturel) et un élément humain qui se détermine libre- Or, en dé
ment (le droit positif}. Tous les deux s'imbriquent indistinctement pour fomzer une de concevoi1
unité indissoluble. » 147 fonde injust
À cette double définition du droit répond la définition dualiste de l'État. « Jl dit : « L 'Étar
est par conséquent de l'essence de l'État d'être à la fois les deux, un Royaume du droit, Staat kann 11
"Rechtsstaat': et un Royaume de l'éthique, un État moral, ce qui n'est pas contradic- seau ne saur,
toire en raison de l'unité pro/onde entre le droit et la morale. » 1" Cette dualité per- général ou d,
met à Stahl de réintroduire par le biais du sittliches Reich tous les éléments maté- bornes fixée)
riels qu'il vient d'exclure du Rechtsstaat. En tant que sittliches Reich, l'État doit fondément i
se vouer entierement à la mise en ceuvre des idées éthiques 14". Loin d'être un taat, défini t
simple phénomene de force, pour ne pas dire une bande de brigands, l'État est Reich, défini
. \
le serviteur de l'ordre divin, le « gardien d'institutions sacrées (Wachter heiliger ser un cnten
Ordnungen) »"º,à qui il incombe d'assurer le « regne du sacré et de la justice» 151 • clairement st
Concretement, il appartient à l'État de respecter les dix commandements de n'étant ni ur
Dieu, de veiller à ce que le mariage soit protégé, que l'autorité des parents soit chie appara1t
honorée et que le divorce et l'inceste (« Blutschande ») soient interdits. Stahl ira satisfaisant a1
C'est bien
qui garantir q
144. Ibid., t. II, p. 221 ( = extrair cité supm note 141 ).
145. Jbid., t. II, p. 224. II distingue à cet endroit trois éléments: !e droit positif, !e droit naturel et la Janus, la pers
norme dite« mora/e» qui oblige à obéir à la loi. Celle-ci subsiste même si le droit positif est contraire l'unique autc
au droit naturel.
146. lbid., t. II, p. 220 ss. Stahl rejette catégoriquement !e droit du peuple de s'insurger comre un
pouvoir devenu oppressif. II admet tout au plus que les individus puissem, dans certains cas, résister
de maniere passive à une loi qu'ils jugent comraire au droit naturel. Cf tome III, p. 156. 152. Ibid., t. III.
147. F.J. STAHL, op. cit., t. II, p. 220. 153. lbid., t. III.
148. lbid., t. III, p. 137 (« Es liegt demnach im Wesen des Staates Beides, ein Reich des Rechts, « Rechts- 154. Jbid., t. III.
st,1at », 1md ein Reich der Sitte, ein sittliches Gemeinwesen zu seyn, rmd das ist nicht ein Widerspmch 155. A l'époque
vermõge der tieferen Einheit von Recht 1md Sitte » ). , tiviste que se fo,
149. Voir ibid., t. III, p. 131-161 (chapitre 1 : La nature de l'Etat). s'agit là d'upe si,
150. Jbid., t. III, p. 135. nyme de l'Etat i1
151. lbid., t. III, p. 132. 156. lbid., t. III.
n néologisme : le Rechtsstaat
·oit naturel qui est au cceur
rouve pour ainsi dire déca-
1 breche ouverte, il cherche
e du Rechtsstaat. À cette fin,
t - un État qui respecte ses
iches Reich) », c'est-à-dire un
stitue ainsi au droit naturel
>re droit naturel.
on du Rechtsstaat dans son
nition du droit et de l'État.
'.St pour mieux rejeter - au
mce : ni les individus, ni les
ve injuste m_ En outre, Stahl
• l' éthique, entre la loi posi-
.n pour garantir le regne de
commune au droit et à la
: deux éléments : un élément
main qui se détermine libre-
,tinctement pour former une
1ition dualiste de l'État. « Il
, deux, un Royaume du droit,
ral, ce qui n 'est pas contradic-
wrale. » 1" Cette dualité per-
'.eich tous les éléments maté-
e sittliches Reich, l'État doit
éthiques 1" . Loin d'être un
,ande de brigands, l'État est
ons sacrées (Wiichter heiliger
e du sacré et de la justice » 151 •
les dix commandements de
1e l'autorité des parents soit
») soient interdits. Stahl ira
le droit posirif, le droit naturel et la
nême si le droit posirif est comraire
du peuple de s'insurger comre un
puissent, dans certains cas, résistcr
rei. Cf tome Ill, p. 156.
8eides, ein Reich des Rechts, « Rechts-
·1, zmd das ist nicht ein Widerspmch
).
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 99
même jusqu'à dire que le bien-être des hommes, ainsi que leur liberté consti-
tuent une des fonctions éthiques de l'État 15'. En même temps, i1 n'hésit~ra pas à
prôner le caractere intangible de la souveraineté monarchique de droit divin, en
s'opposant à toute velléité de démocratisation de la part d'un prince mal
conseillé m.
93 Aux yeux de Stahl, les deux faces de l'État sont intimement liées. « Ainsi l'idée
de l'Etat de droit et dtf Royaume éthique ne se contredisent point, au contraire l'un
implique l'autre. » 1,.. A partir de ses deux criteres du respect de la justice - ce qui
différencie le sittliches Reich du « mechanischer Staat (État mécanique) » 155 - , et du
respect de la légalité - ce qui distingue le Rechtsstaat du « Polizeistaat » - , on
aurait pu en effet déduire quatre cas de figure :
Rechtsstaat Polizeistaat
I
sittliches Reich Etat légal et juste (1) État arbitraire et juste (3)
mechanischer Staat État légal et injuste (2) État arbitraire et injuste (4)
Or, en dépit desa définition formelle du Rechtsstaat, Stahl s'avere incapable
de concevoir le cas extrême d'un État qui se caractériserait à la fois par sa pro-
fonde inj~stice et par son respect scrupuleux de la, légalité (n" 2). Comme il le
dit : « L 'Etat mécanique ne peut jamais être un vrai Etat de droit (Der mechanische
Staat kann nie wahrer Rechtsstaat seyn). » 156 Inversement, la démocratie de Rous-
seau ne saurait être ni un Rechtsstaat - puisqu'au nom d'un soi-disant intérêt
général ou de la« vertu » (Robespierre), le pouvoir méconnaí't constamment les
bornes fixées par la loi-, ni un sittlichesReich, puisqu'il s'agit d'un régime pro-
fondément immoral ou regne la masse. Par conséquent, l'existence du Rechtss-
taat, défini de maniere formelle, est conditionnée par l' existence du sittliches
Reich, défini par des criteres matériels, ce qui revient en finde compte à faire glis-
ser un critere matériel dans la définition du Rechtsstaat. Voilà que Stahl affiche
clairement ses arrieres pensées politiques : la démocratie est doublement exclue,
n'étant ni un Rechtsstaat, ni un sittliches Reich (cas n" 4). A l'inverse, la monar-
chie apparaí't comme le seul ré gim e poli tique qui mérite le titre de Rechtsstaat en
satisfaisant aux deux criteres (cas n" 1).
C' est bien le monarque qui fait le lien entre le Rechtsstaat et le sittliches Reich,
qui garantit que le droit naturel soit immanent au droit positif. À l'image du dieu
Janus, la personne du roi releve de ces deux spheres: en tant que souverain, il est
l'unique autorité humaine à pouvoir poser la loi, mais en même temps il est roí
152. Ibid., t. III, p. 146.
153. Ibid., t. Ill, p. 265-269.
154. Ibid., t. III, p. 139.
1_5~. A l'époque, le terme péjoratif d'État qi.écanique renvoie à la conception arrificielle ou construc-
t1v1ste que se font les contractualistes de l'Etat. Aux yeux d'aureurs organicistes ou aristotéliciens, il
s'agit là d'upe simple machine dominée par la force du nombre. Le mechanischer Staat est donc syno-
nyme de l'Etat injuste. Sur cerre notion, cf STAHL, op. cit., t. III, p. 139.
156. Ibid., t. III, p. 139.
 f

100 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquo

par la grâce de Dieu et, en tant que tel, soumis au droit naturel 157 • L'invocation wusstsein », e,
du droit naturel chez Stahl, autrement dit du sittliches Reich - dont Ludwig législatif ne se
Gumplowicz se fait un plaisir de dénoncer le caractere nébuleux, cléricaliste et sus ne s'arrêtt
réactionnaire 15' - , a donc pour fonction essentielle de légitimer le pouvoir du la loi, soit ªPI
roí, de créer une obligation d'obéissance dans le chef des individus, y compris juge. En part:
des juges, ainsi que d'empêcher toute évolution institutionnelle. li protege ainsi sus sophistiqt
la compétence du roí à la fois contre les prétentions démocratiques et contre le d'un juge.
pouvoir des juges. 95 On retrouve
tres originale
B. L'ardeur réformiste lihérale de Bahr et de Gneist tique précise l
ritage hégélie1
94 Dans la seconde moitié du XIX' siecle, le concept libéral du Rechtsstaat, tel qu'il de réduire ce
ressort des écrits de Bãhr et de Gneist, est focalisé sur des revendications insti- théorie du Re(
tu tionnelles, dont l'instauration d'un contrôle juridictionnel de l'adminis- les citoyens d
tration. Ils déduisent d'un concept objectif du droit certaines conséquences question de C(
institutionnelles. sillage de Heg
Ce mode de raisonnement appara1t de façon paradigmatique chez Bãhr 1;•,. cher de leur i
À partir de sa définition générale du droit "º, il déduit d' abord toute une série de toire récente :
droits de l'individu tels la liberté d'aller et venir, la liberté de choisir son domi- rogatives pou
cile, la liberté d'émigrer, la liberté de conscience et de religion, la liberté d'asso- partisanes.
ciation et de réunion, la liberté de la presse, la liberté du commerce et de l'in- L'intégrati,
dustrie, le droit de propriété etc. 11 ira même jusqu'à inclure certains Gneist, se fer,
droits-créance au profit des individus. À partir de ces éléments matériels, la théo- administrativt
rie de Bãhr bascule dans ce « curieux formalisme » évoqué par Peter von Oertzen. garanties juril
Ce lien intrinseque apparait nettement lorsqu'il affirme que « les principes du de droit n'est J
consentement des représentants du peuple à la législation et de l'indépendance de la une division ,
justice découlent de cette même idée que le droit ne saurait être laissé à l'appréciation sionnelle, alar
arbitraire du titulaire suprême de la puissance étatique, mais qu'il constitue, même sir et organise1
à l'égard de ce dernier, une puissance spiritttelle supérieure (t"iberragende geistige de la presse » "•'
Macht} au sein de l'État » 161 • « De même que l'idée du droit puise ses racines non pas Gneist revenci
dans l'esprit d'un seu!, mais dans la conscience de toute la nation, c'est-à-dire le des collectivit
prince et le peuple pris ensemble, l'expression réelle du droit, c'est-à-dire la foi, ne peut tions adminis
naítre que de l'entente entre le prince et le peuple. » 1" 2 De l'idée du droit découle (Ehrenbeamte:
ainsi un schéma institutionnel précis qui correspond aux différents niveaux de L'on voit e
concrétisation du droit. La source suprême du droit réside dans le « Volksbe- constitue un
l'école positi,

157. Ibid., e. III, p. 236-272 (chapicre 3: La royaucé).

158. L. GUMPLOWICZ, Rechtsstaat ,md Sozittlismm, op. cit., p. 199.
159. Cf P. OERTZEN, op. cit., p. 110 qui remarque au sujec de la chéorie du droic de Bahr: « Autant
l'objectivité de l'ordre juridique que son étrange fonnalisme solll nettement perceptibles [chez !ui]. » La 163. Voir R. GI'
chéorie du droic de Gneisc s'avere assez difficile d'acces en raison de son syncrécisme écleccique ec de Springer, 1879; l
son scyle obscur. S'inspiram de l'reuvre de Savigny ec de Hegel, il se réfere conscammenc à l'hiscoire KENFÕRDE,«
qui devien~. ainsi la source d'inspiracion ec l'aucoricé de légicimacion du droic. laat, op. cit., pp ..
160. O. BAHR, op. cit., p. 4 ( = mpra noce 68}. 164. R. GNE!S1
161. Ibid., p. 16. 165. Sur la mise
162. Ibid., p. 13. note 42.
m néologísme : le Rechtsstaat
roit naturel 157 • L'invocation
iches Reich - dom Ludwig
:ere nébuleux, cléricaliste et
de légitimer le pouvoir du
1ef des individus, y compris
itutionnelle. li protege ainsi
, démocratiques et contre le
95 On retrouve une structure imellectuelle comparable chez Gneist 1• 1• Sa pensée
ihr et de Gneist
)éral du Rechtsstaat, tel qu'il
sur des revendications insti-
c1ridictionnel de l'adminis-
:oit certaines conséquences
aradigmatique chez Bahr 15".
it d'abord toute une série de
liberté de choisir son domi-
de religion, la liberté d'asso-
:rté du commerce et de l'in-
e jusqu'à inclure certains
; éléments matériels, la théo-
oqué par Peter von Oertzen.
ffirme que « les príncipes du
ion et de l 'indépendance de la
rait être laissé à l'appréciation
:e, mais qu'il constitue, même
,érieure (t,berragende geistige
droit puise ses racines non pas
oute la nation, c'est-à-dire le
lroit, c'est-à-dire la !oi, ne peut
'' De l'idée du droit découle
1d aux différems niveaux de
oit réside dans !e « Volksbe-
. 199.
1 chéorie du droic de Bahr: « A111t1nt
ettement perceptibles [chez lui]. » La
de son syncrécisme écleccique ec de
il se réfere conscammenc à l'hiscoire
cion du droic.
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 101
wusstsein », ce qui implique, d'un poim de vue institutionnel, que !e pouvoir
législatif ne soit pas attribué au seu! roi, mais au roi et au parlement. Le proces-
sus ne s'arrête pas à ce stade: encore faut-il que !e droit in abstracto, c'est-à-dire
la !oi, soit appliqué inconcreto, ce qui ne peut se faire, d'apres Bahr, que par un
juge. En partam d'une définition matérielle du droit, Bahr aboutit à un proces-
sus sophistiqué d'engendrement du droit qui légitime en dernier lieu l'existence
d'un juge.
tres originale sur les modalités formelles du Rechtsstaat reflete une vision poli-
tique précise de la société allemande de l'é,Poque. Ses écrits s'inscrivent dans l'hé-
ritage hégélien, à savoir !e dualisme de l'Etat et de la société civile. li se propose
de réduire ce fossé en suggéram des liens organiques plus poussés entre eux. Sa
théorie du Rechtsstaat vise à concilier et à combiner ces deux pôles en impliquam
les citoyens dans la gestion quotidienne de l'administration; il n'est clone plus
question de confier l'imérêt général aux seuls fonctionnaires en arguam, dans le
sillage de Hegel, d'une soi-disam incapacité ontologique des individus à se déta-
cher de leur intérêts particuliers et à accéder à l'universel. Selon Gneist, l'his-
toire réceme aurait prouvé à quel point l'administration pouvait user de ses pré-
roga~ives pour servir non pas l'imérêt général, mais des visées réactionnaires et
partisanes.
L'intégration de la société dans l'administration, que réclame par conséquent
Gneist, se ferait par plusieurs moyens. S'il prône l'instauration de juridictions
administratives indépendames, sa théorie du Rechtsstaat ne se réduit pas à des
garamies juridictio?nelles : dans une phrase célebre, il affirme ainsi que « l'État
de droit n'est pas l'Etat des juristes (Der Rechtsstaat ist nicht Juristenstaat), qui, par
une division du travai!, pourrait confier son droit à une seule corporation profes-
sionnelle, alars que le reste de la société poursuivrait sa recherche de lucre et de plai-
sir et organiserait la défense de ses intérêts parle biais d'associations ou parle moyen
de la presse » "''. D'autres facteurs et garamies som autam, sinon plus importants.
Gneist revendique ainsi une meilleure législation, une autonomie plus étendue
des collectivités locales (Selbstverwaltung) et, enfin, la participation aux fonc-
tions administratives de certains citoyens à titre d'agems publics honorifiques
(Ehrenbeamte) 165 •
L'on voit clone que, dans l'esprit de Stahl, Bahr et Gneist, la forme du droit
constitue un enjeu politique crucial. 11 en va autrement avec l'émergence de
l' école positiviste .
163. Voir R. GNEIST, Der Rechtsstaat zmd die Verwaltrmgsgerichte in De11tschland, 2' éd., Berlin,
SpringeE, 1879; U. SCHEUNER, « Die neuere Emwicklung ... », op. cit., p. 240-242; E.-W. BÕC-
KENFORDE, « Emscehung und Wandel... », op. cit., p. 152-154; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtss-
taat, op. at., pp. 354-389.
164. R. GNEIST, op. cit., p. 330.
165. Sur la mise en ceuvre de ces projecs de Gneisc, cf E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit., p. 154
note 42.
 r-
1

102 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquo~

§ 2. LA FORME COMME OBJET D'UNE DÉMARCHE POSJTJVISTE 1900 1' 1• L'ou,·

dom l'une a
Staatsrechtsleh
96 Avec l'arrivée du positivisme, la forme juridique - et avec elle la nature du
à-dire la Sozia,
concept de Rechtsstaat - change dane de statut épistémologique. Pour s'en
apparent entn
convaincre, il suffit de retracer en quelques lignes le chemin parcouru jusqu'ici.
uns, il en fait
L'idée du Rechtsstaat émerge avec l'école kantienne du Vemzmftrecht comme un
occuper du cc
concept normatif. Il incarne un Sollen idéal, le droit tel qu'il devrait être, par
en deçà d'une
opposition à la réalité du droit tel qu'il est. Le droit positif se voit ainsi contesté
deux volets 172 •
sous un double point de vue, à la fois en ce qui concerne les droits substantiels
conséquente, n
des individus et l'organisation des pouvoirs publics. Autrement dit, ce concept
qui était, selo,
normatif est à la fois matériel et formel. Vient alars la rupture de 1848. Chez les
et à l'harmoni,
auteurs comme Stahl, Bahr et Gneist, le concept de Rechtsstaat reste prescriptif,
tera ainsi de c1
mais sa normativité par rapport au droit positif se réduit à des questions de
Kant, avec les
forme et de procédure. Ce n'est qu'avec l'émergence du positivisme que l'on sub-
en Allemagne
stitue à ce concept normatif un concept descriptif ou « dogmatique » ""' qui, selon
nalité juridiqt
les positivistes, est pur de tout élément jusnaturaliste puisqu'il se contente de
en fin de cor
décrire le droit tel qu'il est 11'7 • Par Rechtsstaat, on ne désigne plus un État qui se
inavouées 175 •
conforme à un idéal transcendam tel que le droit naturel, mais l'État qui respecte
ses propres lois, quelle qu'en soit par ailleurs la qualité intrinseque t "'. Dan~ ce 98 La constructi,
débat, deux figures ont les plus contribué à la théorisation des liens entre l'Etat tels que son ar
et le droit, à savoir Georg Jellinek (A) et Hans Kelsen (B). aussi Raymon
blée, ou évolu
« fait » qui ap
A. Le modele jellinekien de l'autolimitation de l'État
force, qu'un <•
L'humanité st
97 Dans sa démarche méthodologique, Georg Jellinek (1851-1911), éminent pro-
- ce a' quo1 e,
fesseur de droit à la faculté de Heidelberg, s'inspire des axiomes méthodolo-
avait un élémt
giques de l'école positiviste de Laband !(,•, tout en faisant preuve d'une grande ori-
son apparence
ginalité 170 • S'il entend distinguer nettement la sphere du droit des autres sciences
telles que la philosophie, la morale, la sociologie, etc., il n'insiste pas moins
sur la nécessaire pluridisciplinarité du savoir du juriste. Ce dualisme méthodo-
171. G. JELLINI
logique, qui consiste à envisager un même objet sous deux angles différents, Bad Hamburg, G
transparait dans son chef d'ceuvre qu'est la Allgemeine Staatslehre, publiée en droit, Paris, 1911.
172. Sur la diffén
lyse du discours
in CURAPP, Les ,
173. M. STOLLE
166. E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit., p. 155. 174. Ibid., p. 451.
167. Parmi les assertions célebres du caractere pur du posicivisme juridique, voir C.F. GERBER, 175. Cf infra n" 5
op. cit., préface; P. LABANp, op. cit., préface de la 2" éd.; H. KELSEN, Reine Rechtslehre, réimpr. 176. C.M.HER.R
de la 2" éd. (1960), Wien, Ostereichische Staatsdruckerei, 1992, préface et p. 1 ss. Cf aussi infra 177. Cf infra n" ➔
n" 465. 178. Cf infra n· ➔
168. Cf K. BERGBOHM, ]11rispmdenz 1md Rechtsphilosophie. Kritische Abhandltmgen, réimpr. de 179. G. JELLINI
l'éd. de 1892, Glashütten im Taunus, Auvermann, 1973, p. 144: « Si no11s approuvons en revanche la 180. G. JELLIN
doctrine réaliste, no11s naus trouvons dans la situation pénible, de devoir reconnaítre comme valides (ver- [ = System].
bindlich) les /ois les plus infâmes, des lors qu 'elles ont été élaborées correctement du point de vue formei. » 181. La distinctio
169. G. JELLINEK, System, op. cit., p. 17 ss. ne peut plus se dé
170. Sur sa méthode, cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. 2, pp. 450-455; P. BADURA, Die Methoden des que les traits supet
neuerenAllgemeinen Staatslehre, Erlangen, Palm & Enke, 1959, p. 107 ss et 205 ss; C.M. HERRERA, à tout instam se J
Théorie j11ridiq11e et politique de Kelsen, Paris, Kimé, 1997, p. 81 ss. premiere leccure, ,

1
l
n néologisme : !e Rechtsstaat
ARCHE POSITIVISTE
- et avec elle la nature du
pistémologique. Pour s'en
chemin parcouru jusqu'ici.
iu Vemunftrecht comme un
it tel qu'il devrait être, par
positif se voit ainsi contesté
cerne les droits substantiels
Autrement dit, ce concept
la rupture de 1848. Chez les
Rechtsstaat reste prescriptif,
~ réduit à des questions de
du positivisme que l'on sub-
i « dogmatique » "" qui, selon
1
ste puisqu'il se c~ntente de
désigne plus un Etat qui se
urel, mais l'État qui respecte
98 La construction théorique de Jellinek, qui inspirera nombre d'auteurs réputés
alité intrinseque 1"'. Dan~ ce
isation des liens entre l'Etat
~n (B).
lÍtation de l'État
ç (1851-1911), éminent pro-
re des axiomes méthodolo-
ant preuve d'une grande ori-
e du droit des autres sciences
etc., il n'insiste pas moins
·iste. Ce dualisme méthodo-
sous deux angles différents,
•ieine Staatslehre, publiée en
;me juridique, voir C.F. GERBER,
~ELSEN, Reine Rechtslehre, réimpr.
1, préface et p. 1 ss. Cf aussi infra
Kritische Abha11d!tmgen, réimpr. de
« Si naus appro11vons en re-vanche la
r?'Voir recomwztre com me ·valides (ver-
Jrrecteme-nt du point de v11e formei. »
455; P. BADURA, Die Methoden des
,. 107 ss et 205 ss; C.M. HERRERA,
)S.
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 103
1900 171 • L' ouvrage est subdivisé en deux parties, à peu pres d' é~ale importance,
dont l'une a trait à la théorie juridique, i.e. positiviste, de l'Etat (Allgemeine
Staatsrechtslehre), et l'autre à son soubassement philosophique et social, c'est-
à-dire la Soziallehre des Staates. Les deux parties sont juxtaposées, sans aucun lien
apparent entre elles, ce qui vaut à Jellinek des critiques de toutes parts. Pour les
uns, il en fait déjà trop - puisque, sel<;m Kelsen, le positiviste n'a pas à se pré-
occuper du concept sociologique de l'Etat -, alors que, pour les autres, il reste
en deçà d'une véritable méthode interdisciplinaire faute de connexion entre les
deux volets 171 • Cette position médiane, qui n' est « ni une théorie de droit naturel
conséquente, ni du positivisme conséquent » '", reflete la personnalité de Jellinek
qui était, selon M. Stolleis, « d'une nature libérale et idéaliste, aspirant à la synthese
et à l'harmonie » 17' . Esprit encyclopédique d'une grande érudition, Jellinek ten-
tera ainsi de concilier ses lectures des théoriciens du contrat social, et surtout de
Kant, avec les nouveaux postulats de l'école de Laband. Son Cl!uvre fut célebre
en Allemagne et ailleurs pour sa définition classique du concept de la person-
nalité juridique de l'État et de la théorie de l'autolimitation. Mais, elle repose,
en fin de compte, sur nombre de prémisses jusnaturalistes plus ou moins
inavouées 175 •
tels que son ami et collegue Max Weber (1864-1920) 17", Richard Thoma 177 , mais
aussi Raymond Carré de Malberg (1861-1935) 17' , repose sur une vision dédou-
blée, ou évolutive, de la nature de l'État. Initialement l'État n'est qu'un simple
«fait » qui appara1t à un moment donné de l'histoire"''. En soi, il n'est qu'une
force, qu'un « pouvoir » qui exprime la domination des uns par les autres 180 •
L'humanité serait ainsi condamnée à subir le joug de la tyrannie du plus fort
- ce à quoi correspond la définition de l'État comme simple force -, s'il n'y
avait un élément nouveau qui fera évoluer sinon la nature de l'État, du moins
son apparence formelle m. De sa propre volonté, l'État se métamorphose. Il se
171. G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la 3' éd. de 1928 établie p;ir Walter Jellinek,
Bad Hamburg, Gehlen, 1966. L' ouvrage a été traduit en français sous le titre L 'Etat moderne et son
droit, Paris, 1911.
172. Sur la différence entre la pluridisciplinarité et l'imerdisciplinarité, cJ. M. LOISELLE, « L'ana-
lyse du discours -de la doctrine juridique. L'articulation des perspectives interne et externe »,
in CURAPP, Les méthodes au concret, Paris, PUF, 2000, p. 208 s.
173. M. STOLLEIS, op. cit., p. 452.
174. lbid., p. 451.
175. Cf infra n" 512 ss et 517 ss.
176. C.M. HERRERA, op. cit., p. 81.
177. Cf infra n" 472 ss.
178. Cf infra n·· 406 ss.
179. G. JELLINEK, Gesetz 11nd Verordnung, Freiburg, Mohr, 1887, p. 192 [en abrév.: Gesetz].
180. G. JELLINEK, System der mbjektiven õjfentlichen Recbte, Freiburg, Mohr, 1892, p. 184
[ = System]. ,
181. La distinction n'est pas sans importance. Si l'autolimitation change la nature de l'Etat, celui-ci
ne peut plus se défaire du drqit sous peine de se détruire lui-même. Si, en revanche, elle ne change
que les traits superficiels de l'Etat, sans toucher à sa nature profonde de force brute, celui-ci pourrait
à tout instam se débarrasser du droit sans se renier lui-même. Jellinek semble plutôt opter pour la
premiere lecture, comme on le verra au sujet du suicide légal de la légalité.
 104 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Les quiproquo

donne lui-même une loi. Il s'autolimite et devient ainsi un pouvoir de droit, une seulement à 1'1
« personne juridique (Rechtspersonlichkeit) ». « Grâce à l'autolimitation, il cesse la plus claire ,
d'être une simple force physique pour devenir un pouvoir éthique {sittliche Kraft). Sa Toute législatic
volonté s'éleve au-dessus de cette violence sans bomes pour accéder au rang d'une Rechtssetzung
volonté juridique qui est limitée à l'égard des autres personnalités. C'est ainsi qu 'il Par conséq
acquiert la personnalité juridique vers l'intérieur et vers l'extérieur. » 182 Cette per- tout ce que lui
sonne juridique n'est autre que le « Rechtsstaat ». Les deux termes sont en effet risé par l'ordn
synonymes, ainsi qu'il ressort des rares occasions ou Jellinek se sert de celui-ci 1" : l'État est, dan
l'État, le Staat, au sens juridique, est dane, par définition, un État de droit, un qu'une loi ex
Rechtsstaat. Cet État, nouvelle version, implique qu' « à l'égard des autres person- jacente à cette
nalités l'État apparaisse comme étant lié parle droit érigé par sa propre volonté, à te! contraire "' T 1
•

point que sa volonté n'est juridiquement valide que pour autant qu'elle respecte ce loi, l'État est ,
cadre fixé par elle-même et dont la modification ne peut à son tour se faire par la vaie qui est son dr
et dans la forme du droit » 1" . vues par la cc
99 Jellinek défend ainsi le dogme positiviste du monopole normatif de l'État. Seule nelles elles-mt
la volonté de l'État, au titre desa souveraineté, est source de droit, à l'exclusion révision instit
de toute norme transcendante de droit naturel. Sa conception de la volonté de En vertu du p1
l'État est toutefois tres originale. Si la souveraineté signifie que l'État est la puis- droit, créer un
sance suprême et qu'il n'a d'ordres à recevoir de personne, elle ne saurait être manifester en
confondue avec un pouvoir absolu et illimité 18 '. Aussi paradoxal que cela puisse néant et à lais~
para1tre, l'État peut recevoir des ordres de lui-même, ce qui lui vaut d'être limité serait formelle
par sa propre volonté, ses propres lois. Telle est la définition même de la souve- précise, en re:
raineté : d'une part, elle signifie que l'État ne peut être lié par la volonté d'au- príncipe de la
trui; d'autre part, elle définit la faculté de l'État de s'autolimiter: « La capacité même et rever
exclusive de s'obliger par sa propre volonté est !e critere juridique de l'État souve-
rain. » 18'' Dans un langage plus "musclé", qui s'inspire davantage de Gerber,
il dira : « C'est dans la constrnction d'un ordre juridique, qui fixe des limites non 187. G. JELLINI
188. G. JELLINI
189. G.JELLINl
190. G. JELLINl
182. G. JELLINEK, Gesetz, p. 199. 191. Certains pro
18,3. Dans ses premiers écrits, Jellinek utilisaic,assez souvent le terme de Rechtsstaat pour désigner trãge, pp. 38-42. P
l'Etat, au sens juridique, par opposition à l'Etat, au sens sociologique. Cf G. JELLINEK, Die gation de respecte
rechtliche Natllr der Staatenvertrãge. Ein Beitrag zur juristischen Constmction des Võlkerrechts, Wien, tief du droit » (p. 3
Hõlder, 1880, p. 20, 22, 23, 25, 27, 29, 30 [ = Staatenvertrãge]. Le terme apparait en tout 9 ,fois dans l'Eta~ ne peut dure,
un texte qui compte 45 pages. On notera que l' expression de personnalité juridique de l'Etat y est de l'Etat, droit qu
absente. Mais, apres cette courte envolée rhétorique, le néologisme de Placidus disparait aussitôt. LINEK, Gesetz, p
Voir, deux aos apres, G. JELLINEK, Die Lebre von den Staatenverbindungen, réimpr. de la 1"' éd. de penser » de cercai,
1882 (Wien), Aalen, Scientia, 1969 [=Lebre]. Absent de l'index, le terme apparait une seule fois à la théorie de l'aucoli
page 34. Dans sa fameuse Allgemeine Staats!ehre, le moe Rechtsstaat ge figure presque plus (cf. supra 192. L'État est ob
note 42). II est rempl\lcé par la notion de personnalité juridique de l'Etat. L'identité entre l'Etat-per- s' est autoli)llité pr
sonne juridique et l'Etat de droit est clairement soulignée dans son ouv;age Gesetz 1md Verordnung, c'est que l'Etat pe11,
publié à mi-chemin, en 1887. Jellinek y affirme que dans la mesure ou l'Etat s'autolimite, « i/ est dési- la portée desa fim,
gné par !e terme de Rechtsstaat » (p. 216). Al!gemeine Staatsl,
184. G. JELLINEK, Lebre, p. 34 (« ... ,mderen Persõnlichkeiten gegemiber der Staat durch seinen zu en avoir une. L 'a,
Rcchi erklãrten Wil!en derart geburulen erscheint, dass dieser nur innerhalb der selbstgesetzten Schranken (. ..) L 'État ne se sit11
des Rechtes recht!iche Gi!tigkeit hat 1md auch seine Aenderung nur im Wege 1md in der Fonn des Rechies (Der Staat steht nic
erfolgen kann »). 193. La similitude
185. G. JELLINEK, Lebre, p. 35-36; Cf G. JELLINEK, Allgemeine Staats!ehre, pp. 475-484. nité est non seuler
186. G. JELLINEK, Lebre, p. 34 (« Ausschliessliche Verpjlichtbarkeit durch eigenen Wil!en ist das juris- retourner une fois
tische Merkmal desso11verãnen Staates » ). Voir aussi Gesetz, pp. 196-197 et Allgemeine Staatslehre, p. 481. On retrouvera d'ai
un néologzsme : le Rechtsstaat
nsi un pouvoir de droit, une
ce à l'autolimitation, il cesse
oir éthique (sittliche Kraft). Sa
, pour accéder au rang d'une
1ersonnalités. C'est ainsi qu'il
'ers l'extérieur. » 1' 2 Cette per-
es deux termes sont en effet
Jellinek se sert de celui-ci 183 :
inition, un État de droit, un
1'« à l'égard des autres person-
·igé par sa propre volonté, à tel
10ur autant qu'elle respecte ce
t à son tour se faire par la voie
,ole normatif de l'État. Seule
murce de droit, à l'exclusion
conception de la volonté de
signifi.e que l'État est la puis-
>ersonne, elle ne saurait être
1ssi paradoxal que cela puisse
!, ce qui lui vaut d'être limité
iéfi.nition même de la souve-
. être lié par la volonté d'au-
! s'autolimiter : « La capacité
tere juridique de l'État souve-
1spire davantage de Gerber,
iique, qui fixe des limites non
terme de Rechtssldal pour désigner
:iologique. Cf G. JELLINEK, Die
'::onslmction des Võlkerrechls, Wien,
.e terme apparait en tout 9 fois dans
ersonnalité juridique de l'Etat y est
;isme de Placidus disparatt aussicôc.
1erbind1mgen, réimpr. de la 1"' éd. de
, le terme apparait une seule fois à la
laal ge figure presque plus (cf s11pra
de ['Etat. L'identité entre l'Etat-per-
son ouvpige Geselz rmd Verordn11ng,
ire ou ['Etat s'autolimite, « i/ esl dési-
gegemíber der Staal d11rch seinen ztt
merh,1/bder selbstgeselzten Schranken
·im Wege zmd in der Fonn des Rechies
1eine S1a,1ts!ehre, pp. 475-484.
keit d11rch eigenen Willen ist das j11ris-
1-l 97 et Allgemeine St,1,1ts/ehre, p. 481.
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 105
seulement à l'individu, mais ausfi aux actions de l'État, que se manifeste de la façon
la plus claire la spécificité de l'Etat : sa capacité exclusive de dominer (herrschen).
Toute législation consciente est signe de cette puissance de domination {Alie bewusste
Rechtssetzung ist Bethatigung der Herrschermacht). » 187
Par conséquent, l'État se trouve ligoté. « Si l'État, de par sa natttre, peut faire
tottt ce que lui permet sa force, en vertu du droit, il ne peut faire que ce qui est auto-
ri~é par l'ordre juridique et ce que lui permet sa volonté légale. » 188 11 s'ensuit que
l'Etat est, dans tous les cas de figure, limité par des contraintes formelles. Tant
qu'une loi existe, elle est valide car la volonté étatique initiale, qui est sous-
jacente à cette loi, est supposée se maintenir jusqu'à ce que soit formulé un ordre
contr~ire 1" . Tant que la loi n'a pas été modifi.ée ou supprimée par une nouvelle
í loi, l'Etat est obligé de la respecter sous peine de nullité. S'il veut la modifi.er, ce
qui est son droit, il ne peut le faire q1;1'en suivant les formes et procédures pré-
vues par la constitution. Si jamais l'Etat veut changer ces regles constitution-
nelles elles-mêmes, il ne pourra le faire qu'à condition de suivre la procédure de
révision instituée à cet effet, et à condition deles r~mplacer par d'autres regles 190 •
En vertu du príncipe même de l'autolimitatio~, l'Etat ne peut plus supprimer le
droit, créer un vide juridique. La volonté de l'Etat ne saurait, d'apres Jellinek, se
manifester en dehors de toute forme juridique; l'inverse reviendrait à créer un
néant et à laisser la porte ouverte à l'anarchie. Ainsi, à aucun moment, l'État ne
serait formellement illimité 191 : s'il peut s'affranchir de telle ou telle contrainte
précise, en respectant les regles prévues, il ne peut, en revanche, contester le
principe de la limitation formelle in. Bref, le Rechtsstaat ne peut se renier lui-
même et revenir à l'époque arbitraire d'avant la premiere autolimitation 1''3 •
187. G. JELLINEK, Gesetz, p. 217.
188. G. JELLINEK, System, p. 184.
189. G. JELLINEK, Staatenvertrãge, p. 27.
190. G. JELLINEK, Lebre, p. 33; Staalenvertrãge, p. 23.
191. Certains propos de Jellinek semblent comredire ce príncipe. Voir G. JELLINEK, Staalenver-
trã?e, pp. 38-42. Ainsi, il affirme que, si le príncipe même de l'autolimitation est « abso/11 », l'obli-
ganon de respecter tellfô ou telle !oi n' est que « rela tive » (p. 39). En invoquant « !'élémem mbstan-
tief d11 droit » (p. 38), l'Etat pourrait ne pas respecter sa propre volonté légale car « ,me obligation de
l'Eta~ne pe11t d11rera11ssi longtemps q11'elle est raisonnable » (p.41). Comme exemple, il cite !e Notrechl
de l'Etat, droit qu'il niera plus tard dans sa ,Allgemeine Staats!ehre (p. 359). Voir également G. JEL-
LINEK, Geselz, p. 268 ou il affirme que l'Etat pourrait, pour des « raisons importantes», « se dis-
penser » de certaines !ois. Sur cet élément jusnaturaliste, qui joue une fonction essentielle dans la
théorie ge l'aucolimitation, cf infra n" 517 ss.
192. L'Etat est obligé de créer de nouvelles normes et de maintenir l'ordre juridique une fois qu'il
s'est aucoli!flité pour la premiere fois. Voir G. JELLINEK, Lebre, p. 33 note 44 : « Ce q11i esl vrai,
c'est q11e l'Etttt peul supprímer chaque limite individuelle en tttnl q11e tel!e, c'est-à-dire q11e !e conlen11 el
la portée desa limitation peuvem varjer, mttis !e príncipe même de/,., limitation doit perdurer. » Voir
Allgemeine Staats!ehre, p. 477 : « L 'Etal pera cerles choisir quelle constit11tion il va avoir, mais il doil
en avo,ir 11ne. L 'anarchie se sit11e dans !e domaine des possibi!ité facwel!es, mais non pas juridiq11es.
(. ..) L 'Etat ne se situe pas à te! poim a11-dess11s du droit q11 'il p11isse se débarrasser du príncipe même d11 droit
(Der Staal stehl nicht derart ziber dem Recht, dass er des Rechts selbst sich endedigen kõnnte}. »
1~3. La similitude avec la théorie de Kant est frappame. On se souvient que, d'apres Kant, I'huma-
ruté est non seulement obligée de sortir de l'état de nature, mais qu'en outre elle n'a pas le droit d'y
recourner une fois que le contrat social est conclu. Sur les liens entre ces deux auteurs, cf infra n" 518.
On retrouvera d'ailleurs cet élément chez Carré de Malberg.
i
r
i
 ~

Les quiproq;
106 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat

droit, au sen
B. Le modele kelsénien de l'identité du droit, de l'État ordre de con
et de l'État de droit que soit son
contenu, do,
100 Hans Kelsen (1881-1973) s'est distingué par sa critique systématique de certaines pothétique <
idées reçues sur le Rechtsstaat. Doté d'un esprit scrupuleux et méthodique, il normesgénc;
dénonce les dernieres traces d'un jusnaturalisme honni au sein de la théorie de et du droit. ,
ses illustres prédécesseurs '". Sa théorie constitue à la fois un moment de désen- et, surtout, ,
chantement et de grande lucidité intellectuelle sur le Rechtsstaat, ce qui fait qu' on d'un ordre t
ne sait au juste si le maí'tre de Vienne doit être compté parmi les partisans ou les titutions te!
pourfendeurs du Rechtsstaat'"5. Tout dépend évidemment de ce que l'on en ministériel ,
retient. S'agissant du mot, il est un euphémisme de dire que Kelsen ne l'a point l'indépenda1
porté en son creur; il est même le premier à en dénoncer, de façon explicite, le ber dans les
caractere pléonastique. Si l'on s'attache en revanche au fond, autrement dit à la taat. Ce fai~
question des liens entre le droit et l'État, l'évaluation de son apport dépend du gés jusnatur,,
jugement que l'on porte sur sa méthodologie positiviste et, surtout, sur sa li import
Grnndnorm qui en constitue la clef de vou te'%. ses yeux, l'a
101 La premiere critique formulée vise les idées de Bahr que de nombreux juristes, s'il y a un ju
se disant par ailleurs positivistes, ont reprises sans se rendre compre de leurs pré- tout État, pc
supposés jusnaturalistes. Pour le strict positiviste que veut être Kelsen, « l'État est un État 1
est un roí Midas qui transforme tout ce qu'il touche en droit » '"7, ce qui veut dire la justice adi
encore que « chaque Staat est un Rechtsstaat » 198 • Le mot n'est qu'un « pléo- la justice co
nasme » '"''. À vrai dire, chaque État définit son propre Rechtsstaat et lui donne avoir clamé
le contenu qu'il souhaite : « D'un point de vue strictement positiviste, dont tout poursuit de
élément jusnaturaliste a été exclu, tout État doit être considéré comme 1m État de censé campo,
duels soient ,
tion. Sa répo
194. Kelsen critique ainsi vertement les idées de Jellinck en ce qui concerne son dualisme métho- nique dum,
dologique ainsi que sa théorie de l'autolimitation. Cf H. KELSEN, Reine Rechtslehre, réimpr. de la n'implique (
2' éd. (1960), Wien, Õsterreichische Staatsdruckerei, 1992, p. 314 ss. On reviendra ultérieurement pas chez Ke
sur sa dénonciation d'un élément jusnaturaliste dans la théorie de l'autolimitation. Cf infra n" 517 ss.
195. Cf C.M. HERRERA, Théqrie juridiq11e et politiq11e chez Hans Kelsen, Kimé, Paris, 1998, p. 112. d'une justict
196. Sa théorie du droit et de l'Etat étant suffisamment connue, nous nous limiterons i~i à évoquer
ici son traitement du mot Rechtsstaat. Sur ces différents points, cJ.]. CHEVALLIER, L 'Etat de droit,
2' éd., Montch~estien, Paris, 1994, pp. 44-54; C.M. HERRERA, op. cit., pp. 112-115; S. GOYARD-
FABRE, « L'Etat de droit et la démocratie selon Kelsen », CPPJ, n" 17, 1990, pp. 147-179;
H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie 1md Demokratietheorie hei Hans Kelsen, l"' éd., Baden-Baden,
Nomos, 1986, p. 208 ss. Pour ce qui est desa théorie sur la justice constitutionnelle, cf infra n" 131 ss.
En ce qui concerne sa théorie de la Gnmdnonn, cf infi-a n" 504 ss.
197. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la I"' éd. de 1925, Wien, Õstereichische Staats- 200. H KELSl'
druckerei, 1993, p. 44. 201. Ibid.
198. Ibid. 202. Ibid.
19,9. H. KELSEJ>I, Reine Rechtslehre, p. 314. L'idée d'une telle identité entre le concept juridique de 203. H. KELSI
l 'Etat et celui d'Etat de droit ne date toutefois pas de Kelsen. On en trouve déjà des aperçus, furtifs 204. H. KELSI
et souvent inconscients, sous la plume de certains représentants de l'école moderne du droit naturel 205. H. KELSF
(cf supra n" 45 ss) et plus encore chez Jellinek (mpra note 183). Mais il a faliu attendre Kelsen pour geboten sind, d,,_,
que lc,_ caractere pléonastique qu néologisme de Rechtsslaat soit affirmé de façon explicite. Cf a4ssi eine ,mdere Frag,
O. BAHR, op. cit., p. 8: « L'E1a1 et le droit sont des concepts inséparables. En réalisant le droi1, l'Elat Wortes. »
réalise le premier germe desa propre idée (ln der Ver-wirklichung des Rechts verwirklich1 der Staat den 206. On verra r
ersten Ke,im seiner eigenen Idee). » Voir auss,i, ibid. p. IV et p. 67 ou Bahr affirme qu'en détruisant le milation entre 1
droit, l'Etat se détl;uit lui-même. Donc l'Etat est, par définition, un être de droit, un phénomene justement la qu,
juridique, bref un Etat de droit.

m néologtsme : le Rechtsstaat
lu droit, de l'État
ue systématique de certaines
rupuleux et méthodique, il
,nni au sein de la théorie de
.a fois un moment de désen-
Rechtsstaat, ce qui fait qu'on
>té parmi les partisans ou les
emment de ce que l' on en
dire que Kelsen ne l'a point
ioncer, de façon explicite, le
: au fond, autrement dit à la
)n de son apport dépend du
>sitiviste et, surtout, sur sa
.r que de nombreux juristes,
: rendre compte de leurs pré-
1ue veut être Kelsen, « l'État
m droit » 197 , ce qui veut dire
Le mot n'est qu'un « pléo-
>pre Rechtsstaat et lui donne
ctement positiviste, do~t tout
considéré comme un Etat de
qui concerne son dualisme métho-
EN, Reine Rechtslehre, réimpr. de la
14 ss. On reviendra ultérieurement
! l'autolimitation. Cf infra n" 517 ss.
,ns Kelsen, Kimé, Paris, 1998, p. 112.
nous nous limiterons ici à évoquer
f. J. CHEVALUER, L 'État de droit,
, op. cit., pp. 112-115; S. GOYARD-
' CPPJ, n" 17, 1990, pp. 147-179;
,ei Hans Kelsen, 1"' éd., Baden-Baden,
: constitutionnelle, cf infra n" 131 ss.
ss.
e 1925, Wien, Õstereichische Staats-
dentité entre le concept juridique de
1n en trouve déjà des aperçus, furtifs
de l'école moderne du droit naturel
Mais il a faliu attendre Kelsen pour
affirmé de façon explicite. Cf al!ssi
:éparables. En réalisant !e droit, l'Etat
des Rechis verwirklicht der Staat den
ou Bahr affirme qu 'en détruisant le
m, un être de droit, un phénomene
Les quiproquos du processus de formalisation du Rechtsstaat 107
droit, au sens formei, dans la mesure ot't chaque État [est] un ordre, quel qu 'il soit, un
ordre de contrainte des comportements humains et que cet ordre de contrainte, quel
que soit son mode de production, démocratique ou autocratique, et quel que soit son
contenu, doit être un ordre juridique, qui se concrétise, par degrés, à partir de l'hy-
pothétique Grundnorm jusqu'aux actes juridiques individueis en passant par des
normes générales. Te! est !e concept de l 'État de droit qui est identique à celui de l 'État
et dtt droit. » 200 L'idée du Rechtsstaat n'implique dane aucun « contenu spécifique »
et, surtout, aucune configuration particuliere de ses institutions 2º1• D ire, en effet,
d'un ordre étatique qu'il n'est pas un État dedroit s'il ne comporte certaines ins-
titutions telles qu'une « procédure législative démocratique, la regle du contreseing
ministériel de tous les actes exécutifs du chef de l'État, les droits et libertés des sujets,
l'indépendance de la justice, des juridictions administratives, etc. » 202 , c'est retom-
ber dans les ornieres du concept « matériel », e' est-à-dire jusnaturaliste du Rechtss-
taat. Ce faisant, on réintroduit des jugements de valeur politiques - des « préju-
gés jusnaturalistes » - qu'il s'agit au contraire d'éradiquer de la science du droit 103 •
Il importe ici de noter l'ampleur de la critique radicale énoncée par Kelsen. À
ses yeux, l'argument récurrent selon lequel il n'y a de droit et d'État de droit que
s'il y a un juge, releve clairement d'une argumentation de droit naturel. Pour lui,
tout État, peu importe la place et le rôle qu'il concede au pouvoir juridictionnel,
est un État de droit. Si dans ce texte '°', Kelsen se réfere surtout à la question de
la justice administrative, l'argumentation se laisse aisément transposer au cas de
la justice constitutionnelle. Ses propos sont, en effet, des plus explicites. Apres
avoir clamé la nécessaire identité entre l'État, le droit et l'État de droit, Kelsen
poursuit de la façon suivante : « Savoir dans quelle mesure le contenu du droit est
censé comporter des garanties, afin de faire en sorte que les actes juridiques indivi-
dueis soient réellement conformes aux normes r;énérales, est toutefois une autre qttes-
tion. Sa réponse se trouve dans !e concept de l'Etat de droit, au sens matériel ou tech-
nique du mot. » 20 ; D'un point de vue positiviste, le concept de Rechtsstaat
n'implique dane l'existence d'aucune juridiction en particulier. Ce n'est dane
pas chez Kelsen que l'on trouvera l'identification du Rechtsstaat à l'exigence
d'une justice constitutionnelle 2°''.
* >f
>f
200. H KELSEN, Allgemeine Staatslehre, p. 91.
201. lbid.
202. lbid.
203. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 320.
204. H. KELSEN, Allgemeine Sta,1tslehre, p. 91.
205. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, p. 91 : « ln welchem Ma/Je rechtsinhaltliche Garantien dajiir
geboten sind, dass die individuellen Rechtsakte tatsâ"chlich den generellen Normen entsprechen, ist freilich
eine andere Frage. Sie beantwortet der Begriffdes Rechtsstaates im materiellen oder technischen Sinne des
Wortes. »
206. On verra toutefois que si Kelsen récuse dans ce passage consacré au terme de Rechtsstaat l'assi-
milation entre le droit et le juge, il s'en servira à un autre endroit dans son ceuvre, lorsqu'il aborde
justement la question du contrôle de constitutionnalité des !ois (cf infra n" 132).
 108 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat

102 Muni de ce bagage intellectuel, la doctrine juridique s'engage dans la République

de Weimar. Or, à partir des années 1920, la doctrine positiviste se trouve de plus
en plus contestée par un courant néojusnaturaliste tres hétéroclite qui entend
redécouvrir et renouveler le conce_rt de Rechtsstaat. Alors se nouera ce lien si
caractéristique pour le concept d'Etat de droit du XX' siecle entre, d'un côté,
l'idée des droits de l'homme mise en avant par l'école kantienne et, de l'autre,
l'idée du contrôle juridictionnel prôné par Bahr, Gneist et Mayer. De la
confluence de ces deux courants naltra l'idée de la justice constitutionnelle.

103 La révolutio1
sous silence,
• I
momsuneet:
la fin d'une r
temps écarté

a) La portée

104 « L 'empire (1'

peuple » procl
peuple est do
rogatives que
hommesetat
que l'inique :
versei. Le po1
dans la volon
ment, parle
législative et
indirectemen
sont les dépu 1
quant à lui est
plus un droit

1. Cf S. HAFH
auteurs n'y ont ,
2. Pour le texte ,
Pour un exposé !
Kohlhammer, t. 1
3. II est à noter,
tants des gouven

j
1

f
l
n néologisme: le Rechtsstaat

;'engage dans la République

positiviste se trouve de plus
tres hétéroclite qui entend
. Alars se nouera ce lien si
XX' siecle entre, d'un côté,
Jle kantienne et, de l'autre,
r, Gneist et Mayer. De la
1stice constitutionnelle.

Chapitre 3
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat
(1919-1933 et depuis 1949)

103 La révolution de 1918-1919 inaugure une nouvelle étape du Rechtsstaat. Passée

sous silence, oubliée, voire méconnue 1, cette révolution n'en constitue pas
moins une étape charniere de l'histoire allemande : elle scelle la fin du XIX' siecle,
la fin d'une monarchie de droit divin et marque l'avenement d'un acteur long-
temps écarté de la scene politique : le peuple.

a) La portée de la démocratisation

104 « L'empire (Reich) allemand est une République. Le pouvoir de l'État émane du
peuple » proclame l'article 1 de la Constitution de Weimar du 11 aout 1919'. Le
peuple est clone souverain et il se gouverne lui-même à travers les multiples pré-
rogatives que lui reconna1t la Constitution. Le droit de vote est ainsi accordé aux
hommes et aux femmes, aux riches et aux pauvres, sans qu'aucun mécanisme, tel
que l'inique systeme des trais classes, ne vienne fausser le jeu du suffrage uni-
versel. Le pouvoir ne vient plus d' en haut, mais trouve sa source de légitimité
dans la volonté du peuple qui peut s'exprimer par deux canaux : soit directe-
ment, parle biais de l'initiative populaire et du référendum prévus en matiere
législative et constitutionnelle par les articles 73 à 76 de la Constitution, soit
indirectement, à travers la voix de ses représentants élus au suffrage universel que
sont les députés du Reichstag (Diete) et le président de la République. L'exécutif
quant à lui est désormais soumis au législatif en ce que le chef de l'Etat ne détient
plus un droit de veto à l'égard des !ois adoptées parle parlement' et que legou-

1. Cf S. HAFFNER, Die deutsche Revolution 1918/1919, München, Knaur, 1991, p. 206. Certains
auteurs n'y ont vu qu'une simple émeute.
2. Pour !e texte de la Constitucion de Weimar, cf H. BOLDT, Reich zmd Lãnder, op. cit., p. 481 55.
Pour un expo5é général, cf. E.R. HUBER, Deutsche Verfi1ss1mgsgeschichte seit 1789, 2' éd., Stuttgart,
Kohlhammer, t. 6, 1993.
3. II e5t à noter que la 5econde chambre du parlement, le Reichsrat, dan5 leque! 5Íegent le5 repré5en-
tant5 de5 gouvernement5 de5 Lãnder, di5po5e d'un veto 5Ímplement 5U5pen5if.
 110 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la

vernement est responsable politiquement devam le Reichstag. À ce volet institu- lectuels pou
tionnel s'ajoute la seconde partie de la Constitution de Weimar qui énonce les lent vains . .P
différents « Droits et devoirs fondamentaux des Allemands {Grnndrechte tmd ainsi sur le
Grundpflichten der Deutschen) ». 11 s'agit d'une déclaration des droits et libertés « Bürger », 1
extrêmement riche qui conserve l'héritage libéral du XIX" siecle en y intégrant les gage activen
droits socio-économiques. À cette fin, elle prévoit une panoplie de mesures poli- - si typiqu
tiques destinées à garantir une plus grande justice sociale. sphere publ
105 Déjà à l'époque, les commentateurs avisés étaient conscients à quel point cet public et lui
idéalisme, cette foi absolue dans le peuple relevaient du défi dans un contexte de plus en f
aussi trouble que la République de Weimar, tristement célebre de nos jours pour mar. Le vot
avoir été une « République sans républicains ». La démocratie allemande est tres d'une proct'.
jeune, presque sans traditions. « C'est tardivement - écrit Gerhard Anschütz - sabordage. I
que naus sommes devenr1s tm État et encare pfos tardivement un État populaire Weimar ser
(Volksstaat). La marche victorieuse de l'idée démocratique (. ..) a dtt s'arrêter long- 106 Au lendema
temps de·vant les portes de l'État allemand. »' À peine installée, la démocratie est 1919 n'est F
aussitôt rejetée par les extrémistes de droite et de gauche, pour lesquels la Répu- momentde
blique de Weimar est soit trop radicale, soit ne l'est pas suffisamment. En ce qui allemand es1
concerne les premiers, nostalgiques de la monarchie wilhelmienne, ils refusent nismes de d,
de s'identifier à un ordre constitutionnel qui ouvre grandement les portes de la plus encore
Cité à la majorité, à la masse, à la classe ouvriere ... Pour les républicains convain- nisés en 193
cus ou de raison, cette marque de confiance constitue au contraire un « défi de la Grundgeset2
civilisation occidentale qui fera date dans l'histoire du monde»; et qui est tout à la peuple aller
gloire de ce que Richard Thoma appelle « l'État des petites gens (Kleineleute- tuant, comn
staat) » ''. Le jugement des anciennes élites est tout autre. À leurs yeux, la Répu- fondamenta
blique annonce le nivellement vers le bas, autrement dit « le regne des minables du moinsen
(Herrschaft der Minderwertigen) » 7 • Elle est synonyme de l'irruption sur la scene spécialemen
politique d'une plebe inculte qui, non contente de s'attaquer à leurs privileges et elle fut é~
économiques, menacera à terme la « Kultur », la mission civilisatrice dont ces d'une ratific
élites se sentem investies'. Favorisé par une conjoncture économique désas- allemands ,;_
treuse, ce discours antidémocratique, au début minoritaire, commence peu à peu
à porter ses fruits''. Tous les beaux discours des artistes et écrivains sur l'idéal
humaniste de la République '°, et tous les appels à la raison que lancent les intel-
11. Cf R.SMF
Abhandl11nge11,
oder Diktatur ,
12. L'inconstit
formelles subst
4. G. ANSCHÜTZ, Drei Leitgedanken der Weimarer Reichsverfas~!mg, Tübingen, Mohr, 1923, p. 21. limites matérie
5. R. THOMA, « Das Reich ais Demokratie », in G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Hand- 13. La Loi fone
b11ch des Deutschen Staatsrechts, réimpr. de la 1"' éd. de 1930-1932, Tübingen, Mohr, 1998, t. I, p. 189. des mécanisme,
6. Ibid., p. 200. gesetz Kommen,
7. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur,, (1929), i11 Ges,,mme!te Schriften, 2" éd., Tübingen, 14. Cf R. HEI
Mohr, 1992, t. 2, p. 456. Kommentar, t.
8. Cf R. THOMA, « Das Reich ais Demokratie ", op. cit., p. 200. in R. WASSEF
9. Sur l'idéologie des divers courants d'extrême droite, cf K. SONTHEIMER, Antidemokratisches p. 1320. E.W. I
Denken in der Weimarer Rep11blik. Die politischen Ideen des deutschen Mttionalismus zwischen 1918 Demokratie, 2'
tmd 1933 (1968), 4" éd., München, DTV, 1994, 331 p. peuple alleman
10. Lire le fameux discours de Thomas MANN, « Von deutscher Republik » (1922), in id., Von 15. Cf B.-0. l'
Deutscher Rep11blik. Politische Schriften 1md Reden in De11tschland, Gesamtausgabe herausgegeben schen Staatsre,
von P. de Mendelssohn, Frankfurt, Fischer, 1984, pp. 118-159. R. BIEBER & 1

l
:n néologisme : le Rechtsstaat
~eichstag. À ce volet institu-
i de Weimar qui énonce les
?emands (Grundrechte zmd
tration des droits et libertés
XIX' siecle en y intégrant les
1e panoplie de mesures poli-
ciale.
conscients à quel point cet
1t du défi dans un contexte
nt célebre de nos jours pour
:mocratie allemande est tres
- écrit Gerhard Anschütz -
-divement un État populaire
tique (. ..) a dtt s'arrêter long-
e installée, la démocratie est
uche, pour lesquels la Répu-
pas suffisamment. En ce qui
e wilhelmienne, ils refusent
grandement les portes de la
our les républicains convain-
1e au contraire un « défi de la
monde » 5 et qui est tout à la
des petites gens (Kleineleute-
mtre. À leurs yeux, la Répu-
nt dit « le regne des minables
11e de l'irruption sur la scene
: s'attaquer à leurs privileges
nission civilisatrice dont ces
joncture économique désas-
>ritaire, commence peu à peu
·tistes et écrivains sur l'idéal
a raison que lancent les intel-
1smng, Tübingen, Mohr, 1923, p. 21.
IÜTZ & R. THOMA (dir.), Hand-
!, Tübingen, Mohr, 1998, t. l, p. 189.
,mmelte Schriften, 2' éd., Tübingen,
00.
üNTHEIMER, Antidemokratisches
·11Schen N1tion<1/is11111s zwischen 1918
scher Republik » (1922), in id., Von
'mzd, Gesamtausgabe herausgegeben
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 111
lectuels pour exhorter le peuple à ne pas céder aux sirenes du nazisme, se réve-
lent vains. Au début des années 1930, les ténors de la doctrine juridique insistem
ainsi sur le fondement anthropologique de la démocratie qu'est la figure du
« Bürger », du citoyen qui se sent responsable de la chose publique et qui s'en-
gage activement dans la Cité 11 • Rudolf Smend l' oppose à la figure du « Bourgeois »
- si typique de la société wilhelmienne de la fin du XIX' - qui abandonne la
sphere publique à un pouvoir autoritaire pourvu que celui-ci maintienne l'ordre
public et lui garantisse sa sécurité juridique. Orles électeurs allemands basculent
de plus en plus vers l'extrême droite et se détournent de la démocratie de Wei-
mar. Le vote des pleins pouvoirs à Hitler parle Reichstag en 1933 - au terme
d'une procédure irréguliere 12 - n'est que l'acte final d'un long processus de
sabordage. Paute d'avoir su gagner la loyauté de ses citoyens, la République de
Weimar se meurt.
106 Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, l'enthousiasme démocratique de
1919 n'est plus de mise. Le Grundgesetz (Loifondamentale) de 1949 marque un
moment de désenchantement, tant l'échec de la premiere République sur le sol
allemand est ressenti avec amertume. Il n'est plus question d'instituer des méca-
nismes de démocratie directe '1. Les images des foules galvanisées parle Führer, et
plus encare les succes de popularité d' Adolf Hitler lors des trois plébiscites orga-
nisés en 1933, 1934 et 1938 ne sont pas de nature à convaincre les rédacteurs du
Grundgesetz de leur bien-fondé. Mus par une certaine méfiance vis-à-vis du
peuple allemand '4, ils limitem ses interventions au strict minimum en insti-
tuam, comme garde-fou, la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe. La Loi
fondamentale elle-même repose d' ailleurs sur des fondements populaires fragiles,
du moins en ses débuts. Elle fut élaborée non pas par une assemblée constituante
spécialement élue à cet effet, mais par des délégués des parlements des Léinder,
et elle fut également adoptée par ces derniers. L'idée, préconisée parles Alliés,
d'une ratification du texte par voie de référendum fut rejetée par les dirigeants
allemands 15. L'accord populaire n'a pu ainsi être vérifié qu'à l'occasion des pre-
11. Cf R. SMEND, « Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht » (1933), in id., Staatsrechtliche
Abhandlungen, 3' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1994, pp. 309-325; H. HELLER, • Rechtsstaat
oder Diktatur » (1929), op. cit., pp. 443-462.
12. L'inconstitutionnalité de la !oi du 23 mars 1933 découle de la violation de diverses conditions
formelles substantielles, sans qu'il soit besoin de recourir à la théorie, contestée à l'époque, des
limites matérielles au pouvoir de révision. Cf infra n" 560 note 178.
13. La Loi fondamentale se distingue en cela des constitutions des Lãnder dont beaucoup prévoient
des mécanismes de démocratie directe. Cf H. DREIER, • Are. 20 (Demokratie) », in id. (dir.), Grund-
gesetz Kommentar, 1'" éd., Tübingen, Mohr, 1998, t. 2, p. 32.
14. Cf R. HERZOG, « Are. 20 II: Demokratie » in T. MAUNZ & G. DÜRIG (dir.), Grzmdgesetz
Kommentar, t. 2, München, Beck, sans date, Rn. 39, p. 20; E. STEIN, « Are. 20 II: Demokratie »,
in R. WASSER~ANN (dj_r.), Alternativkommentar zum Grrmdgesetz, t. 1, Luchcerhand, 1989,
p. 1320. E: W. ,B?CKENFORDE, « Demokratie ais Verfassungsprinzip », in id., Staat, Verfassung,
Demokratze, 2 ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 326 (Rn. 39) parle d'une perte de confiance du
peuple allemand en lui-même.
15. Cf B.-0. BRYDE, « Verfass_!}nggebende Gewalt des Volkes und verfassungsanderung im deut-
schen Staatsrecht : Zwischen Uberforderung und Unterforderung der Volkssouveranitat », in
R. BIEBER & P. WIDMER (dir.), L'espace constitt<tionnel européen, Zürich, Schulthess, 1995, p. 337
 !!"

112 À la recherche du sens d'un néologisme: !e Rechtsstaat

Le défi de la 1,

mieres élections législatives, qui furent considérées par la doctrine comme un

succédané de la ratification populaire "'. 11 n'en reste pas moins que l'assise démo- 13) Les grane
cratique de la Loi fondamentale prêtait à discussion. À en croire Smend, le
Grundgesetz ressemble à une « Treibhauspjlanze », à une plante élevée en serre : il 107 La période d
s'agit d'une ceuvre « créée non pas à l'air libre d'un État et d'un peuple souverains, au sein du bii
mais injluencée, voire protégée par les puissances d'occupation, dont la vie est en nom1e entre
outre placée sous l'écran protecteur de l'interdiction des partis extrémistes » ". Selon príncipe de
lui, la démocratie reste un « sujet douloureux (Schmerzenskind) » pour la doctrine majorité, aur
allemande 18 • Rechtsstaat o
Si ce constat pessimiste, prononcé en 1969 par un juriste qui a vécu directe- autre instanc,
ment la période de Weimar et du ili' Reich, mérite d'être nuancé de nos jours, il s' articulent e,
n'empêche qu'une partie de la doctrine d'outre-Rhin continue à déplorer un cer- une hiérarchi
tain « déficit démocratique » (Werner Maihofer) dans les institutions héritées du Le concep
Grundgesetz 19 • Divers signes témoignent ainsi de la continuité de cet esprit de naux, souven
méfiance à l'égard de la démocratie directe. L'idée de soumettre le Grundgesetz riche, de la },
à une ratification de tous les Allemands, une fois l'unité acquise, a été écartée désigné, ce e<
nonobstant la directive explicite que contenait à cet égard l'ancienne version de vistes au sujei
l'article 146. De même, les diverses propositions de révision de la Loi fonda- en effet, à ce:
mentale, qui visaient à élargir le champ d'application du référendum, compre ment apres L
tenu du rôle historique que le peuple avait joué dans la chute de la RDA, ont de cette redé
toutes échoué'º. D'ailleurs, de l'avis de Roman Herzog, l'article 79 al. 3 de la Loi mann Heller
(1868-1949)2',
fondamentale, qui impose des limites matérielles au pouvoir de révision consti-
tutionnelle, prohibe l'introduction massive d'éléments plébiscitaires 21 • La démo-
cratie est alars réduite, en son essence, à la démocratie représentative 22 • Bref,
24. Cette questi,
comme l' a affirmé Michel Fromont, « en forçant un peu les traits, on peut (. ..) dire 25. L' expression
qu'avant d'être une démocratie et zm État fédéra4 la RFA est d'abord et avant tout der deutschen Re
un État de droit » 25 • Grundpjlichten d,
et 45, ainsi que e
tion des deux ter
droit public moJ
26. Cf E.R. HL
mar), 2' éd., 199.1
« Rechtsstaat n 'ét"
qui parle à ce sujer d'un « Geb11rtsfehler {malfonnt1tion congénita/e)». Lire du même auteur: « Die aussi lénifiant le J
bundesrepublikanische Volksdemokratie ais Irrweg der Demokratietheorie », St WStP, vol. 5, 1994, mar: crise de l'Ét
pp. 305-330. de l'État de droit.
16. B.-0. BRYDE, « Verfassungsgebende ... », op. cit., p. 338. évidence et ne !e d
17. R. SMEND, « Das Bundesverfassungsgericht » (1962), in Stt1atsrechtliche Abhandl11ngen, op. cit., 27. C. SCHMIT
p. 585. miere partie com
18. R. SMEND, « Deutsche Staatsrechtswissenschaft vor hundert Jahren - und heute » {1969), in constitutifs de la
Staatsrechtliche Abhandltmgen, op. cit., p. 618. démocratie {3' pa,
19. Lire les conclusions de W. MAIHOFER et de H.J. VOGEL in E. BENDA, W. MAIHOFER, sa rhéorie du Rec!
H.J. VOGEL (dir.), Handb11ch des Verfass11ngsrecht, 2' éd., Berlin, De Gruyter, 1994, p. 1709 ss et n" 24, 1993, pp. 1
p. 1696 s, ainsi que les articles précités de B.-0. BRYDE. slehre de Carl Sch
20. Cf K. HESSE, Gmndztigeds Verfass111zgsrecht der BRD, 20' éd., Heidelberg, Müller, 1995, p. 42 s legitimitãt gegen ,
et p. 67. & Humblot, 199:
21. R. HERZOG, op. cit., Rn 42, p. 48 ou sont également précisées les tres rares occasions ou la Loi rie de la constiwu,
fondamentale évoque de tels mécanismes (arr. 28 ai. 1 et art. 29). 28. Cf les nomb
22. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Demokratie und Reprasentation », in id., Staat, Veifasstmg, Demo· concept de Rechts,
kratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Veifassungsrecht, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, in Gesammelte Sei
pp. 379-405. staat oder Dikran
23. M. FROMONT, « Le juge consritutionnel (en RFA) », Pouvoirs, n' 22, 1982, p. 42. 29. Cf H. TRIEI
12, 14, 21, 22, 27,

l
''un néologisme: !e Rechtsstaat
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 113

:s par la doctrine comme un

~) Les grands axes de la réflexion
: pas moins que l'assise démo-
;ion. À en croire Smend, le
107 La période de Weimar est cruciale pour saisir les liens complexes qui se nouent
une plante élevée en serre : il
au sein du binôme constitué parle Rechtsstaat et la Demokratie. Y a-t-il une anti-
État et d'un peuple souverains,
nomie entre les principes de liberté et d'égalité, inscrits dans le Rechtsstaat, et le
occupation, dont la vie est en
1es partis extrémistes » ". Selon
principe de la souveraineté du peuple? Peut-on confier la chose publique à la
majorité, autrement dit faire de la volonté générale le support et le garant du
irzenskind) » pour la doctrine
Rechtsstaat ou est-il, au contraire, nécessaire d'en confier la sauvegarde à une
autre instance telle que la justice constitutionnelle? En d' autres termes, comment
un juriste qui a vécu directe-
s'articulent ces deux principes l'un par rapport à l'autre? À supposer qu'il existe
d'être nuancé de nos jours, il
une hiérarchie entre eux, lequel a préséance sur l'autre? 2'
Ln continue à déplorer un cer-
Le concept du « demokratischer Rechtsstaat » 2' est au cceur des débats doctri-
1s les institutions héritées du
naux, souvent virulents, qui ont jalonné la période si courte, et néanmoins si
la continuité de cet esprit de
riche, de la République de Weimar. Même s'il n'est pas toujours nommément
de soumettre le Grundgesetz
désigné, ce concept fédere les diverses querelles entre positivistes et antipositi-
l'unité acquise, a été écartée
vistes au sujet des définitions du droit, de la démocratie et du rôle du juge. C'est,
:t égard l'ancienne version de
en effet, à cette époque que le discours du Rechtsstaat est réactivé progressive-
de révision de la Loi fonda-
ment apres le silence gardé par l'école positiviste de Laband 2". Les instigateurs
tion du référendum, compte
de cette redécouverte sont, principalement, Carl Schmitt (1883-1985)2', Her-
Ians la chute de la RDA, ont
mann Heller (1891-1933)28, Richard Thoma (1874-1957) et Heinrich Triepel
·zog, l'article 79 al. 3 de la Loi
(1868-1949) 2'', sans oublier le rôle de juristes moins connus comme, par exemple,
u pouvoir de révision consti-
ents plébiscitaires". La démo-
::>cratie représentative". Bref, 24. Cette question sera abordée in extenso dans 2' partie, titre II, chap. 1.
'lpeu les traits, on peitt (. ..) dire 25. L' expression apparait chez R. THOMA, « Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Satze
RFA est d'abord et avant tout der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen », in H.C. NIPPERDEY (dir.), Die Grundrechte rmd
Grundpj/ichLen der Reichsverfasmng, réimp. de l'éd. de 1930, t. 1, Kronberg i. T., Scriptor, 1975, p. 13
et 45, ainsi que chez H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur? », op. cit., p. 454. Cette juxtaposi-
tion des deux termes de Demokratie et de Rechtsstaat, qui constitueraient les deux idées phares du
droit public moderne, s'inspire évidemment de l'reuvre de Carl Schmitt (Cf infra la note 27).
26. Cf E.R. HUBER, Deutsche Verfasmngsgeschichte seit 1789, Stuttgart, Kohlhammer, t. VI (Wei-
mar), 2' éd., 1993, p. 82 ss. L'opinion de K. SOBOTA (Das Prinzip Rechtsstaat, op. cit., p. 11) que le
• Rechtsstaat n'était pas rm mjet de discussion dans la doctrine publiciste de Weimar», est infondée. Tout
"tale)». Lire du même auteur : « Die aussi lénifiam l~ propos de Ch. GUSY (« Le principe du "Rechtsstaat" dans la République de Wei-
uatietheorie », S1 WStP, vol. 5, 1994, mar :,crise de l'Etat de droit et crise de la science du droit public », in 0.JOUANJAN (dir.), Figures
de l'Etat de droit, op. cit., p. 333) selon leque! « tollt le monde acceptait le "Rechtsstaat" comme une
évidence et nele discutait pas ».
taatsrechLliche Abhandlttngen, op. ciL., 27. C. SCHMITT, Ve,jàssrmgslehre(1928), 8' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993. Apres une pre-
miere partie consacrée à la définition générale de la constitution, l'auteur aborde les deux éléments
dert Jahren - und heuce » (1969), in constitutifs de la constitution au sens moderne que som le Rechtsstaat (2' partie, pp. 123-220) et la
démocratie (3' partie, pp. 221-359). Une derniere partie est cpnsacrée au príncipe du fédéralisme. Sur
~L in E. BENDA, W. MAIHOFER, sa théorie du Rechtsstaat, cf. O. BEAUD « L~ critique de l'Etat de droit c,hez Carl Schmitt », CPP],
·lin, De Gruyter, 1994, p. 1709 ss et n" 24, 1993, pp. 111-125; P. PASQUINO, « Etat de droit et démocratie. A propos de la Verfassung-
slehre de Carl Schmitt », CPPJ, n" 24, 1993, pp. 95-108. Sur l'reuvre de Schmitt, cf H. HOFMANN,
éd., Heidelberg, Müller, 1995, p. 42 s Legitimitãt gegen Legalitãt. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 3' éd., Berlin, Duncker
& Humblot, 1995; O. BEAUD, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface à C. SCHMITT, Théo-
:isées les tres rares occasions ou la Loi rie de la consLit11tion, trad. L Deroche, Paris, PUF, 1993, pp. 5-113.
)). 28. Cf les nombreux renvois dans l'index de ses Gesammelte Schrifien, t. 3, p. 545-456. Sur son
ion », in id., Sta,IL, Verfassrmg, Demo- concept de Rechtsstaat, cf. surtout H. HELLER, « Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung »,
, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, in Gesammelte Schriften, 2' éd., Tübingen, Mohr, 1992, t. 2, spéc. pp. 208 ss et p. 223 ss; id. « Rechts-
staat oder Diktatur? » (1929), in Gesammelte Schrifien, t. 2, pp. 445-462
,vai,-;, n-· 22, 1982, p. 42. 29. Cf H. TRIBPEL, « Wesen und Emwicklung der Staatsgerichtsbarkeit », VVDStRL, 1929, p. 7,
12, 14, 21, 22, 27, 28 et son imervention dans le débat in WDStRL, 1932, p. 197.
114 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la d

Friedrich Darmstadter'º. II faut toutefois noter que cette réception du terme 108 Weimar a éti
n'est pas totale puisque certains auteurs en vue, comme Gerhard Anschütz auteurs presei
(1867-1948)", Rudolf Smend (1882-1975) 11, Hans Kelsen (1881-1973)" et continuem à
Erich Kaufmann (1880-1972) 3', ne l'emploient jamais ou alors tres rarement. Le vistes héritée
célebre traité dirigé conjointement par Anschütz et Thoma, qui se veut être la teurs et d' éco
vitrine représentative de la science du droit public de 1:époque, ne comporte tivisme. Les 1
ainsi aucun article spécifique consacré au Rechtsstaat 35 • A l'époque de Weimar, Heller.s et s;
son usage est encore éclectique : véhiculant une multiplicité de significations, d'avant 1848.
parfois contradictoires, il ne s' est pas encore cristallisé en un concept unanime- soit d'auteun
ment reconnu par la doctrine comme ce sera le cas apres 1945. Ainsi, la concep- éthique maté
tion administrativiste d'un Otto Mayer, selon leque! le Rechtsstaat est synonyme (1874-1928) 1
d'un contrôle juridictionnel de la légalité, garde toute sa valeur 1''. Or, les pré- Max Weber c1
supposés positivistes de ce modele sont vigoureusement contestés par un cou- tres personne
rant néojusnaturaliste. La résurgence du discours du Rechtsstaat permet ainsi à et même écol,
certains de ses représentants de renouer avec la pensée libérale du début du large que l'es1
XIX' siecle tout entiere axée sur l'idée des droits de l'homme 37 • À cela se super- ments histor
pose l'usage le plus fréquent, selon leque! le Rechtsstaat s'identifie à un contrôle assiste ainsi à
juridictionnel de plus en plus poussé. II sert ainsi de légitimation au contrôle « valeurs (Wer
juridictionnel de la constitutionnalité des lois 1' pour leque! le Reichsgericht s'est tion de la scie
estimé compétent dans son arrêt de principe du 4 novembre 1925 ". Ce retour
gique - se dis

40. Sur ce débar.

kussion der Wein
30. E DARMSTÃDTER, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates, Heidelberg, 1930; id., op. cit., pp. 63-92:
Rechtsstaat oder Machtsstaat ?, 1932. ]115, 1989, pp. 91-
31. Le mor n'appara1t pas dans l'index de son fameux__commemaire de la Consrirurion de Weimar. Zeit der Weimare1
II l'utilise de façon exrrêmemem rare. Cf G. ANSCHUTZ, Die Verfass11ng des De11tschen Reichs vom M. FRIEDRICH
11 A11g11st 1919. Ein Kommentar fiir Wissenschafi rmd Praxis, 10' éd., Berlin, Srilke, 1929, p. 450; id., HOLZ, « Les te
« Gurachren: Empfiehlt es sich, die Zustandigkeit des Staarsgerichrshof auf andere ais die im Are. 19 C.M. HERRER1'
Abs. 1 Verf. bezeichneten Verfassungsstreirigkeiten auszudehnen? », Verhandlrmgen des 34. ]11risten- « Carl Schmitt ou
tags, t. 2, 1927, p. 204 et 212; son imervention dans le débat in WDStRL, 1927, p. 50. 41. Cf E.W. BÔ
32. Dans son ouvrage Verfassrmg rmd Verfassungsrecht de 1928, dom s'inspirera coute une école apres 2' éd., Franfurr, S
1945 (Scheuner, Hesse, Ehmke, etc.), le mor Rechtsstaat appara1t en tout trois fois. Cf R. SMEND, 42. Cf H.D. RA
StaatsrechtlicheAbhandlrmgen, p. 198,202 er 211. Lire aussi sa critique du terme, ibid., p. 314. Humblot, 1981, 2
33. Sa critique du terme a été exposée supn1 ff' 100 s. vol. 6, 1984, pp. 7
34. Voir l'index du tome 1 de ses Gesammelte Schrifien, Gõttingen, Schwarz, !960, p. 621, qui ren- 43. H. DREIER,
voie à deux écrir~. darem d'apres 1945. Baden, Nomos, l'
35. G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Handbuch des de11tschen St,wtsrechts, réimpr. de la !"' éd. 44. M. FRIEDRJ(
de 1930-1932, préf. de W. Pauly, Tübingen, Mohr, 2 tomes, 1998. Voir toutefois les quelques renvois Die geisteswissensei
dans l'index, t. 2, p. 768. 45. C. MÜLLER
36. Cf, par ex., R. THOMA, « Grundrechte und Polizeigewalt ", in Verwaltrmgsrechtliche Abhand- Frankfurt, Suhrk
lrmgen. Festgabe zr,r Feier des 50 jãhrigen Bestehens des Preussischen Oberverwaltrmgsgerichts 1875-1925, H. HELLER, Ges.
Berlin, Heymann, 1925, p. 183; G. ANSCHÜTZ, Die Verfassrmg ... , op. cit., 10' éd., 1929, p. 450. Du 46. L'ceuvre la plt
côté des administrativistes, cf par ex. W. JELLINEK, Ver-&altrmgsrecht, 3' éd., Berlin, Springer, 1931, 2'' éd., 1921). Sur,
pp. 88-98. Kmt à Heidegger, 1
37. Cf surrout l'usage qu'en fom Schmitt, Heller, Triepel, Darmstadter, Gerhard Leihholz (1901- tik der Wenbegrü
1982), etc. De ce dernier auteur, qui jouera un rôle prééminem apres 1945, cf G. LEIBHOLZ, « Die 47. G. LEIBHOL
Gleichheir vor dem Gesetz », AõR, vol. 12, 1927, p. 8, 18, 31; id., « Les tendances actuelles de la doe- 48. Cf H. TRIEI'
trine du droit public », APD, 1931, p. 215,216,224. j11ridiq11e et politiq,
38. q inf,-a n" 130. fassungsrecht ais p
39. RGZ, t. Ili, p. 320. Cf les explications infra n" 125. Politik, 1929, p. 2~
!'ttn néologisme: le Rechtsstaat
[Ue cette réception du terme
, comme Gerhard Anschütz
rns Kelsen (1881-1973) 33 et
1ais ou alors tres rarement. Le
et Thoma, qui se veut être la
ic de l'époque, ne comporte
w,t 35 • À l'époque de Weimar,
multiplicité de significations,
llisé en un concept unanime-
; apres 1945. Ainsi, la concep-
el le Rechtsstaat est synonyme
toute sa valeur 36 • Or, les pré-
;ement contestés par un cou-
du Rechtsstaat permet ainsi à
pensée libérale du début du
e l'homme 37 • À cela se super-
;staat s'identifie à un contrôle
i de légitimation au contrôle
,ur lequel le Reichsgericht s'est
novembre 1925 19 •
Rechtsstaates, Heidelberg, 1930; id.,
ntaire de la Constitution de Weimar.
;e Verfasszmg des De11tschen Reichs vom
1' éd., Berlin, Stilke, 1929, p. 450; id.,
·ichtshof auf andere ais die im Are. J9
en? », Verhandlzmgen des 34. ]11risten-
1 WDStRL, 1927, p. 50.
dom s'inspirera coute une école apres
11t en tout trois fois. Cf R. SMEND,
critique du terme, ibid., p. 314.
ngen, Schwarz, 1960, p. 621, qui ren-
'.schen St<1atsrechts, réimpr. de la 1re éd.
)8. Voir toutefois les quelques renvois
Ir», in VerwaltzmgsrechtlicheAbhand-
m Oberuerwaltzmgsgerichts 1875-1925,
,ng... , op. cit., 10' éd., 1929, p. 450. Du
ngsrecht, 3' éd., Berlin, Springer, 1931,
'armsradter, Gerhard Leibholz (1901-
apres 1945, cf. G. LEIBHOLZ, « Die
d., « Les tendances actuelles de la doe-
1..e défi de la démocratisation dtt Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 115
108 Weimar a été le théâtre d'une violente querelle méthodologique 40 • Face à des
auteurs prestigieux comme Anschütz 41 , Thoma ", Kelsen 43 et bien d' autres, qui
continuem à défendre, quoique sous une forme renouvelée, les maximes positi-
vistes héritées du XIX" siecle, commence à émerger un courant hétéroclite d'au-
teurs et d'écoles dont le point de ralliement est leur opposition radicale au posi-
tivisme. Les grands chantres de ce mouvement que sont Smend 44 , Kauffmann,
Heller 45 et Schmitt, esquissent un certain retour aux théories jusnaturalistes
d'avant 1848. Chacun d'eux s'inspire, selon ses propres affinités intellectuelles,
soit d'auteurs anciens comme Kant, Hegel, Rousseau, etc., soit de la nouvelle
éthique matérielle des valeurs prônée par les deux philosophes Max Scheler
(1874-1928) et Nicolai Hartmann (1882-1950) 4", soit encore des idées de
Max Weber comme c'est !e cas du décisionnisme schmittien. De ces démarches
tres personnelles - ce qui fait qu'on ne saurait véritablement parler d'une seule
et même école - se dégage une nouvelle méthodologie juridique qui se veut plus
large que l'esprit formaliste, jugé borné, du positivisme, en intégrant des élé-
ments historiques, philosophiques, sociologiques, psychologiques, etc. On
assiste ainsi à la renaissance d'un « idéalisme juridique » 47 et à un retour aux
« valeurs (Werte) » inserires au ca:ur du droit, ce qui va de pair avec une politisa-
tion de la science du droit ouvertement revendiquée".
Ce retour aux « valeurs » - terme clé de cette réorientation méthodolo-
gique - se distingue toutefois de l'ancien Vernunftrecht de l'école kantienne par
40. ?ur ce déba~, cf. M. FRIEDRICH, « Der Merhoden- und Richtungsstreit. Zur Grundlagendis-
kuss1on der Wetmarer Staatsrechtslehre », AõR, vol. 102, 1977, pp. 161-209; K. SONTHEIMER,
op. cit., pp. 63-92; M.E. GEIS, « Der Methoden- und Richrungsstreit in der Weimarer Staatslehre »,
]11S, 1989, pp. 91-96; U. SCHEUNER, « Die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in der
Zeit der Weimarer Republik », AõR, 1972, pp. 349-374; M. STOLLEIS, Geschichte, t. 3, pp. 153-186;
M. FRIEDRICH, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschafi, op. cit., pp. 320-398; G. LEIB-
HOLZ, « Les tendances acruelles de la doctrine du droit public », APD, 1931, pp. 207-224;
C.M. HERRERA, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, op. cit., p. 85-96; O. BEAUD,
« Carl Schmitt '?.u !e jurisr1:. engagé », op. cit.
41. Cf E.W. BOCKENFORDE, « Gerhard Anschütz 1867-1948 », in id., Recht, Staat, Freiheit,
2' éd., Franfurt, Suhrkamp, 1992, pp. 367-378.
42. Cf H.D. RATH, Positivismus zmd Demokratie. Richard Thoma 1874-1957, Berlin, Duncker &
Humblot, 1981, 213 p.; E. FRIESENHAHN, « Anmerkung zu dem Buch von H.D. Rath », ZNR,
vol. 6, 1984, pp. 74-79.
43. H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie hei Hans Kelsen, Ire éd., Baden-
Baden, Nomos, 1986, 332 p.
44. M. FRIEDRICH, « RudolfSmend 1882-1975 »,AõR, vol. 112, 1987, pp. 1-26; K. RENNNERT,
Die geistes7!1issenschafiliche Richtzmg in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik, 1987.
45. C. MULLER & I. STAFF (dir.), ~taatslehre in der Weimarer Republik. Hermann Heller zu ehren,
Frankfurt, Suhrkamp, 1985; C. MULLER,« Hermann Heller: Leben, Werk, Wirkung », in
H. HELLER, Gesammelte Schrifien, 2' éd., t. 3, pp. 429-476.
46. L'ceuvre la plus connue de Scheler est Der Formalism11s in der Ethik zmd die materiale Wertethik,
2•· éd.,, 192_1). Sur ce ~ouram philosophique, cf. D. FC?~SCHEID (dir.)_, La philosf!phie allemande de
Kam a Heidegger, Pans, PUF, 1993, p. 373-376 et la crmque de E.-W. BOCKENFORDE « Zur Kri-
tik der Wertbegründung des Rechts », in id., Recht, Staat, Freiheit, op. cit., pp. 67-91. '
47. G. LEIBHOLZ, « Die Gleichheit vor dem Gesetz », AõR, vol. 12, 1927, p. 3.
48. Cf H. TRIEPEL, Staatsrecht ,md Politik, 1927. Sur cet ouvrage, cf. C.M. HERRERA, Théorie
juridique et politique chez Hans Kelsen, op. cit., p. 92 ss. L'intitulé de l'article de Carl Bilfinger (« Ver-
fassungsrecht ais polirisches Recht [Le droit constitutionnel comme droit politique] », Zeitschrifi ftir
Politik, 1929, p. 281-298) est tout aussi significatif.
 r
116 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la cu

au moins deux aspects. D'une part, il faut noter la forte présence d'éléments irra- suit une nou,
tionnels chez plusieurs de ces auteurs. Alors que Heller se réclame d'une vision période du R1
rationaliste et universaliste du droit naturel •9, d' autres insistem, au contraire, sur sous la Répul
l'impossibilité de définir de façon abstraite !e contenu des Wérte. Seule une la richesse de
approche phénoménologique et intuitive permettrait d'appréhender ce qui est l'empire du G
juste et injuste dans le cas concret'º. On comprend des lors les craintes mani- et la « juridict
festées par un rationaliste comme Kelsen devam ce retour d'une métaphysique les deux mod
des plus obscures. D'autre part, contrairement à l'école moderne du droit natu- connus l' Alle
rel - dom le projet consiste à concevoir un droit naturel lai:c, suivant la fameuse (Section II).
devise de Grotius -, de nombreux représentants du courant antipositiviste
puisent leurs sources d'inspiration dans la religion 51 • La christianisation du droit
naturel apparait tres clairement apres 1945, ou l' emprise de l'Église catholique" Section
et, dans une moindre mesure, de l'Église protestante sur la société, a favorisé la D'II
redécouverte de la doctrine de saint Thomas d' Aquin 53 •
109 Ainsi s'opere une césure avec les prémisses positivistes de la théorie du Rechts-
staat de la fin du XIX' siecle. 11 existe néanmoins une tres forte continuité avec les 110 La Républiqu
idées de Bahr, Gneist et Mayer, en ce qui concerne l'aménagement institution- ni de fl.ambo)
nel du Rechtsstaat. De plus en plus de juristes assimilem, selon un réfl.exe bien son empremt,
rôdé et en dépit de toutes les critiques, !e droit et !e juge. On en trouve une illus- réfl.exion majt
tration particulierement éclairante chez Walter Jellinek (1885-1955) qui écrit : et de la démot
« Dans le terme "Rechtsstaat" est inscrite non seulement l'identification de "droit" et tionnel du Re,
de "foi•: mais aussi et peztt-être surtout la signification "droit" = "juridiction"" 54 • De Verfasszmg (ga
cette équation droit = !oi positive = juge, forgée par les administrativistes, les
constitutionnalistes retiendront surtout les premier et troisieme éléments, en §
remplaçant peu à peu le deuxieme par une définition matérielle du droit. II s'en- RELA

49. Cf H. HELLER, Scaatslehre, in Gesammelte Schriften, e. 3, p. 369. 111 D'ordinaire h

50. Cf, par ex., E. KAUFMANN, « Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Anikels 109 der ébranlé dans !
Reichsver-fassung » (1926), in Gesamme!te Schrifien, Gottingen, Schwartz, 1960, t. 3, pp. 246-265; sociale que co
G. LEIBHOLZ, « Die Gleichheit vordem Gesetz», op. cit., pp. 1-4; ui.,« Les tendances actuelles ... »,
op. cit.,__ p. 214. Voir surtout la critique de l'éthique matérielle des valeurs par E.-W. BÕC- se bousculent
KENFORDE, « Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts », p. 73 ss et 84 ss. des choses. Si
51. Cf, par ex., E. von HIPPEL, « Das richterliche Prüfungsrecht », in G. ANSCHÜTZ & méthodologie
R. THOMA (dir.), Handb11ch des deutschen Staatsrechts, t. 2, 1932, p. 553. M. STOLLEIS, Geschichte,
t. 3, p. 173 insiste sur l'importance de la foi protestante chez des auteurs comme Smend, Leibholz,
tion du 11 ao
Kaufmann, Gümer Holstein, Ernst Forsthoff, etc. sentem à l'étr
52. C'est ce que reflete l'ceuvre littéraire de Heinrich Bali (1917-1985) et surcout son roman Ansich- met pas de fai
ten eines Clowns de 1963.
53. Ce soubassement religieux transparah, par exemple, dans la décision du 10 mai 1951 de la Cour En 1921, K
constitutionnelle fédérale sur la question de la criminalisation de l'homosexualité (BVerfGE, 6,389). critiquant sév
Statuant sur la conformité du § 175 du code pénal, dans sa version alourdie parles nazis, avec le prín-
cipe de la liberté d'épanouissemem consacrée par l'anicle 2 du Gnmdgesetz, le Bundesverfasstmgsge-
richt confirme les dispositions pénales en arguam que la« !oi mora/e» à laquelle se réfcre l'arcicle 2
ai. 1 imerdit les rappons homosexuels. Pour définir la norion vague de« Sittengesetz », la Cour ren- 55. A. BLECKi\i
voie aux conceptions morales des deux confessions chrétiennes. L'influence religieuse est également p. 21.
perceptible en 1953 dans le traitement parle B11ndesgerichtshof(l'équivalem de la Cour de Cassation) 56. M. STOLLEI
de la question de l'émancipation de la femme. Sur ces points, cf. H.J. FALLER, « Wiederkehr des d'un commemai,
Naturrechts? Die Naturrechtsidee in der hochstrichterlichen Rechtsprechung von 1945-1993 », jõR, méthodologique
vol. 43, 1995, pp. 1-17. 57. E. KAUFM1'
54. W. JELLINEK, Verwalwngsrecht, op. cit., p. 90. zwischen Philosop,
'un néologisme : le Rechtsstaat
xte présence d' éléments irra-
[eller se réclame d'une vision
res insistent, au contraire, sur
,ntenu des Werte. Seule une
rait d'appréhender ce qui est
1d des lors les craintes mani-
e retour d'une métaphysique
fcole moderne du droit natu-
aturel lai:c, suivant la fameuse
s du courant antipositiviste
• La christianisation du droit
1
1prise de l'Église catholique 52
.te sur la société, a favorisé la
lÍnsJ_
ristes de la théorie du Rechts-
! tres forte continuité avec les
e l'aménagement institution-
milent, selon un réflexe bien
juge. On en trouve une illus-
llinek (1885-1955) qui écrit:
nt l'identification de "droit" et
"droit" = "juridiction" » 5'. De
par les administrativistes, les
er et troisieme éléments, en
m matérielle du droit. 11 s' en-
p. 369.
:;esetz im Sinne des Anikels 109 der
1, Schwanz, 1960, t. 3, pp. 246-265;
1-4; id., « Les tendances actuelles ... »,
rielle des valeurs par E.-W. BÕC-
p. 73 ss et 84 ss.
ngsrecht », in G. ANSCHÜTZ &
,2, p. 553. M. STOLLEIS, Geschichte,
es auteurs comme Smend, Leibholz,
7-1985) et surtout son roman Ansich-
l décision du 10 mai 1951 de la Cour
le l'homosexualité (BVerfGE, 6,389).
Jn alourdie parles nazis, avec le prin-
Grzmdgesetz, !e B11ndesverfassungsge-
1orale » à laquelle se réfcre l'article 2
1ague de « Sittengesetz », la Cour ren-
. L'influence religieuse est également
l'équivalent de la Cour de Cassation)
cf H.J. FALLER, « Wiederkehr des
.echtsprechung von 1945-1993 », ]õR,
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949} 117
suit une nouvelle formule qui résume l'évolution générale de cette troisieme
période du Rechtsstaat, à savoir : droit = droits de l'homme = juge. Esquissée
sous la République de Weimar, qui fait figure de laboratoire d'idées, eu égard à
la richesse de ses débats théoriques, cette tendance s' épanouira pleinement sous
l' em pire du Grundgesetz de 1949. C' est cette double évolution, la matérialisation
et la« juridictionnalisation » 55 du Rechtsstaat, qu'il s'agit ici de retracer à travers
les deux modeles d'État de droit démocratique (demokratischer Rechtsstaat) qu'a
connus l' Allemagne, à savoir les Républiques de Weimar (Section I) et de Bonn
(Section II).
Section L LA RÉ.PUBLIQUE DE WEIMAR, LABORATOIRE
D'IDÉES OU « DEMOKRATISCHER RECHTSSTAAT »
110 La République de Weimar fut le théâtre d'un vif débat juridique quine manqua
ni de flamboyant ni de tragique. De cette querelle fascinante, qui marquera de
son empreinte la doctrine jusnaturaliste d'apres 1945, se dégagent deux axes de
réflexion majeurs. Le premier concerne les fondements mêmes du droit, de l'État
et de la démocratie (§ 1). Le second vise plus particulierement le modele institu-
tionnel du Rechtsstaat à travers la fameuse question schmittienne du « Hüter der
Verfassung (gardien de la constitution) » (§ 2).
§ 1. LE DÉBAT SUR SES PRÉMISSES PHILOSOPHIQUES:
RELATIVISME ÉTHIQUE VERSUS PHILOSOPHIE DES VALEURS
111 D'ordinaire havre de paix et de sérénité, le monde académique du droit est
ébranlé dans ses certitudes scientifi.ques par l'ébullition politique, culturelle et
sociale que connart l'Allemagne dans les années 1920. Les événements politiques
se bousculent, les uns plus radicaux que les autres, et bouleversent l'ordre établi
des choses. Si certains font comme si de rien n'était et continuent à appliquer la
méthodologie héritée de Laband à ce nouveau droit positif qu'est la Constitu-
tion du 11 aout 1919 5", d'autres ne se satisfont plus d'une telle solution. Ils se
sentent à l'étroit dans le carcan méthodologique du positivisme quine leur per-
met pas de faire face aux questions essentielles que souleve la « vie ».
En 1921, Kaufmann se fait le porte-parole de cette frustration intellectuelle en
critiquant séverement les postulats néokantiens de l'école de Vienne 57 • D'apres
55. A. BLECKMANN, « L'État de droit dans la Constimtion de la RFA », Pouvoirs, n" 22, 1982,
p. 21.
56. M. STOLLEIS, Geschichte, t. 3, p. 155 cite ainsi !'exemple de Friedrich Giese (1882-1958), auteur
d'un commemaire de la Constitution de Weimar, qui reste completement à l'écart de la querelle
méthodologique à laquelle il dénie tout imérêt pratique ou dogmatique .
57. E. KAUFMANN, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie. Eine Betrachtung ziber die Beziehzmg
zwischen Philosophie zmdRechtswissenschafi (1921), reproduit in GesammelteSchrifien, t. 3, pp. 176-245.
118 À la recherche dtt sens d'zm néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la ,

lui, l' Allemagne est secouée jusque dans ses fondations parles divers événements A. Li
qui interpellent la conscience du citoyen et, a fortiori, du juriste ;s_ Face à deh
une telle actualité, celui-ci ne saurait plus faire l'impasse sur les questions essen-
tielles touchant au sens profond de la vie en commun. À ses yeux, la méthode 1º Relativis
positiviste garde une certaine valeur heuristique lorsqu'il s'agit d'une période
stable, dom elle reflete le sentiment général de « saturation » ". En revanche, 112 Les chefs de
elle n'est d'aucune aide dans une période aussi trouble et agitée que la Répu- Kelsen et 1
blique de Weimar. La doctrine se doit clone de faire face aux défis lancés par Max Weber
le monde actuel, en adaptam des outils méthodologiques plus adéquats. À droit natun
I I
cette tâche s'attellent également, chacun à sa façon, Smend et Heller. Si le enonce sc1e1
premier tente de faire face, à travers sa théorie de l'intégration, au « chaos de l'État la connaissa
constittttionnel malade »"º qui est rongé de l'intérieur parle pluralisme des inté- véracité est
rêts, des groupes et des partis, le second, qui est un fervem démocrate, met relevem de 1
en lumiere les fondements rationalistes, humanistes et socialistes du concept et le Sollen,
de volonté générale. Tous ces auteurs ont en commun d'insister sur les principes cerque sur 1
et valeurs qui fondent le consensus social, c'est-à-dire sur ce substrat matériel Sollen, relev
qui constitue le socle du droit, de la démocratie et de l'État au-delà de tous les sieurs au gn:
clivages (B). que Weber:
À l'opposé de cette démarche se situem les positivistes qui, à leur tour, sont Diable pou
divisés entre trais grands courants''', à savoir les rares tenants de la vieille métho- savoir hum:
dologie de Laband, les défenseurs d'un positivisme plus ouvert et tempéré, à systemes ju1
l'instar de celui prôné par Thoma''2, et, enfin, le normativisme de Kelsen qui de valeurs a
applique jusqu'au bout l'exigence radicale de pureté. Mais, nonobstant ces diver- systeme, sar
gences, les positivistes partagent un même point de départ qui est le relativisme nue. Il app,
éthique. D'apres eux, la réponse aux forces centrifuges qui travaillent l'État et la gordien » et
société n'est pas à chercher du côté d'hypothétiques valeurs, mais dans la vaie de juste"'.
la conciliatjon démocratique, autrement dit dans une conception formelle du 113 Encare faut
droit, de l'Etat et de la démocratie (A). Partam de l'axiome épistémologique du pouvoir lég
noncognivitisme, les positivistes conçoivent clone d'une tout autre façon le fon- subrepticen;
dement de l'État de droit démocratique et, surtout, les rapports noués en son valeur? À e,
sein entre ses deux pôles. en eux se ve
conscient d,
Pris à la lett
un strict pla
cratie à une

63. Cf S. ME
Grasset, 1996 a
58. E. KAUFMANN, « Die Gleichheic vor dem Gesetz », op. cit., p. 247. 64. Cf H. KEI
59. Jbid. Cf ,H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' éd., op. cit., p. VI:« L'idé,IÍ d'1me science objective d11 p. 87 ss); G. R
dmit et de l'Et,tt n'a de chance de se voir généralement accepté q11e dans 11ne période d'éq11ilibre social. » delberg, Mülk
60. R. SMEND, Staatsrecht!iche Abhandl11ngen, p. 481. Gesamta11sgabc
61. q: W. HEUN, « Der Staatsrechtliche Posicivismus in der Weimarer Republik. Eine Konzeption pp.105-110).
im Widerstreit », Der Staat, 1989, pp. 377-403. Voir aussi l'exposé systématique des écoles posirivistes 65. G.RADBI
chez W. OTT, Der Rechtspositivism11s. K ritische W1irdig11ng a11J der Gmndlage eines j11ristischen Prag· 66.Ce dilemn
m,1tism11s, 2' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1992. 67. M.K.RIEL
62. Sa méthodologie dualiste sera exposée ultérieurement. Cf infra n" 472 ss. 1983, p. 213.
'un néologisme : le Rechtsstaat
)ns parles divers événements
'ortiori, du juriste ". Face à
passe sur les questions essen-
11un. À ses yeux, la méthode
orsqu'il s'agit d'une période
satttration » 5". En revanche,
ouble et agitée que la Répu-
Lire face aux défis lancés par
lologiques plus adéquats. À
çon, Smend et Heller. Si le
1tégration, au « chaos de l'État
ur par le pluralisme des inté-
. un fervem démocrate, met
tes et socialistes du concept
un d'insister sur les principes
-dire sur ce substrat matériel
t de l'État au-delà de tous les
itivistes qui, à leur tour, sont
es tenants de la vieille métho-
11e plus ouvert et tempéré, à
normativisme de Kelsen qui
f. Mais, nonobstant ces diver-
e départ qui est le relativisme
c1ges qui travaillent l'État et la
:s valeurs, mais dans la voie de
une conception formelle du
l'axiome épistémologique du
d'une tout autre façon le fon-
c1t, les rapports noués en son
cit., p. 247.
✓! : « L 'idé,,1 d'tme science objective d11
·e dans une période d'éq11ilibre social. »
X-'eimarer Republik. Eine Konzeprion
sé systématique des écoles posirivistes
r der Grrmdlage eines j11ristischen Prag·
infra n" 472 ss.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 119
A. Les positivistes : d'une vision procédurale et relativiste
de la démocratie vers un concept légaliste du Rechtsstaat
1º Relativisme des valeurs et démocratie
112 Les chefs de file du positivisme de Weimar, qu'il s'agisse de Thoma, Anschütz,
Kelsen et Radbruch, partagent le même postulat, inspiré de l'reuvre de
Max Weber (1864-1920)'·1, du relativisme éthique"'. À l'opposé des doctrines de
droit naturel, le relativisme nie qu'il soit possible d'émettre un quelconque
énoncé scientifi.que en matiere d'éthique. Selon le célebre sociologue allemand,
la connaissance scientifique ne peut porter que sur des faits, sur un Sein dont la
véracité est empiriquement vérjfiable, à l'opposé des jugements de valeur qui
relevent de la sphere du Sollen. Etant donné le fossé infranchissable entre le Sein
et le Sollen, entre ce qui est et ce qui doit être, le scientifi.que ne peut se pronon-
cer que sur le premier et non sur le second. Des lors, le domaine des valeurs, du
Sollen, releve de la pure subjectivité. 11 n'y a pas une idée de la justice, mais plu-
sieurs au gré des opinions des uns et des autres dans un contexte donné. C'est ce
que Weber a appelé la « guerre des dieux » : ce qui est le Dieu pour l'un sera le
Diable pour l'autre. Cette conclusion tirée des limites épistémologiques du
savoir humain serait du reste confirmée, à en croire ces auteurs, par l'étude des
systemes juridiques anciens ou étrangers. La diversité irréductible des systemes
de valeurs appelle une « décision » humaine, un choix arbitraire pour tel ou tel
systeme, sans que la science ne puisse juger de la légitimité de la solution rete-
nue. 11 appartient de maniere souveraine au législateur de « trancher le na:ud
gordien » et de dire ce qui est légal, en l'absence de toute définition de ce qui est
juste 65 •
113 Encore faut-il décider à qui il revient de ... décider. Autrement dit, pourquoi le
pouvoir législatif devrait-il appartenir à la majorité? N'est-ce pas introduire
subrepti~ement par là, sous couvert d'un raisonnement formel, un jugement de
valeur? A cet égard, les positivistes sont confrontés à un dilemme. Si le citoyen
en eux se veut un ardent défenseur de l'idéal de la démocratie, le scientifi.que est
conscient de la subjectivité d'une telle opinion - ou du moins il devrait l'être ''6 •
Pris à la lettre, les criteres de scientifi.cité des positivistes aboutissent à mettre sur
un strict plan d'égalité toutes les théories politiques 67 • La préférence de la démo-
cratie à une monarchie ou à une dictature ne peut, des lors, résulter que d'un
63. Cf S. ME~~ & A. R~N~UT, La guerre des dieux. Essai sur la querelle des vale11rs, Paris,
Grasset, 1996 ams1 que les expltcat10ns infra ff' 467.
64. Cf H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2" éd., p. 65 ss (Théorie p11re du droit, trad. Ch. Eisenmann,
p. 87 ss); G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie (1932), in Gesamta11sgabe, éd. par A. Kaufmann, Hei-
delberg, Müller, t. 2, 1993, § 2, p. 230-239; id., « Der Relativismus in der Rechtsphilosophie », in
Gesamtausgabe, t. 3, 1990, pp. 17-22 ( = « Le relarivisme dans la philosophie du droit », APD, 1934,
pp. 105-110).
65. G. ~BRUCH, ".. Der_Relarivismus in der Recht~philosophie », in Gesamtausgabe, t. 3, p. 18.
66. Ce d1lemme appara1t cla1rement chez G. ANSCHUTZ, Drei Leitgedanken ... , op. cit., p. 32.
67. M. KRIELE, « Staatsphilosophische Lehren aus dem Nationalsozialismus », ARSP Beihefi, n" 18,
1983, p. 213.
120 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la ,

choix subjectif, arbitraire, ainsi que l' admet à diverses reprises Kelsen "'. Or, on toutes les id,
constate chez Kelsen, et surtout chez Radbruch, des glissements successifs qui, à savoir les F
au nom du relativisme éthique, vont dans le sens d'une légitimation scientifique rité, etc. 76 l',
de la démocratie. À divers moments, ils essaient d'établir un lien logique entre jusnaturalisr
le principe scientifique du noncognitivisme et l'idée du gouvernement popu- le décisionni
laire, ce qui permettrait - s'il était prouvé - de défendre la démocratie sans sans que l'o
avoir recours à aucun jugement de valeur. impossible e
Radbruch résume ce projet en déclarant que « le relativisme exige rm État
démocratique »"". Kelsen semble, à premiere vue, adopter une position plus pru- 2º Leconce,
dente en affirmant simplement que « le relativisme est la Weltanschauung (vision
du monde) que présuppose l'idée démocratique » 70 • D'autres propos, cependant, tra- 114 La définitio1
duisent un net rapprochement avec les theses de Radbruch. Ainsi, le maJtre de ou procédu1
l'école de Vienne assimile la théorie du droit naturel à l'autocratie et le positi- formei » 7''. E
visme relati viste à la démocratie 71 • D' apres lui, le jusnaturalisme ne peut que tique » 'º qui.
déboucher sur l'apologie d'un régime autocratique, puisqu'il serait inutile et ceux à qui se
même dangereux de demander l'avis des individus s'agissant d'une vérité abso- État soit do
lue qui doit s'imposer d'elle-même. Au contraire, le relativisme appelle l'instau- politiques rt
ration d'une démocratie selon le raisonnement suivant : puisque toutes les idées qu'il s'agisse
se valent et qu'aucune ne peut prétendre à la vérité absolue, personne ne peut se il risquerait ,
prévaloir d'être plus savant que les autres; par suite, il n'y a aucune raison qui ces données
puisse justifier l'établissement d'un régime aristocratique ou monarchique. l'opinion est
A contrario, seule la majorité peut décider, car seule la démocratie respecte cette libéralisme !
égalité des idées qui constitue l'essence même du relativisme". De la nécessaire I • •
rev1s10n con
relativité des vérités humaines découle tout à la fois « la récusation impérative regne de lar
de l'absolutisme politique » 73 et le choix en faveur de la démocratie. Car, selon contramte q
Kelsen, des lors qu'il est impossible de savoir ce qui est vrai et juste, « la laquelle elle
contrainte ne se laisse légitimer que parle consentement d'au moins la majorité de litaire est ai1
ceux à qui cet ordre de contrainte doit être tttile » ". Kelsen l' af:fi1
On conviendra qu'une telle conclusion paraí't pour le moins surprenante
puisqu'elle contredit le postulat même du relativisme": parti de la prémisse que
76. Cf la liste
Radbruch.
77. Qu'on reli,
68. Cf H. KELSEN, « Juristischer Formalismus und Reine Rechtslehre », JW, 1929, p. 1724; droit « devmit ,
H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie rmd Demokratietheorie hei H,ms Kelsen, 1"' éd., Baden- de Radbruch, t•
Baden, Nomos, 1986, p. 260. livre un princip
69. G. RADBRUCH, « Der Relativismus ... », p. 20. Cf. aussi id., « Die politischen Parteien im de se confonner
System des deutschen Verfassungsrecht », in G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Handbuch des 78. En ce sens.
deutschen Staatsrechts, t. 1, p. 289; id., Rechtsphilosophie, op. cit., p. 214. vism and Dem
70. H. KELSEN, • Vom Wesen und Wert der Demokratie » {1"' éd.), Arch.f Sozi,,lwiss., vol. 47, conclusion n" /-
1920, p. 83. 79. R. THOM
71. H. KELSEN, Allgemeine Sta,ttslehre, 1925, op. cit., p. 369 s. Prolegomena z
72. G. RADBRUCH, « Der Relativismus ... », p. 20; H. KELSEN, « Vom Wesen und Wert ... », p. 84. Soziologie. Eri,1
73. H. KELSEN, « Vom Wesen und Wert ... », p. 83-84: « Die Relativitãt des Wertes (. ..) zwingt gebie- 80. H.KELSE
terisch 211 einer Ablehmmg a11ch des politischen Abso/11tism11s. » 81. R. THOM
74. Ibid., p. 84: • Denn wer sich m1r a11f irdische Wahrheit sttitzt, wer mir menschliche Erkermtnis die Demokratie »,
sozialen Ziele richten lãsst, der karm den 211 ihrer Verwirkliclmng unvermeid/ichen Zwang kawn anders 82. R. THOM
rechtfertigen, ais durch die Zustimmung wenigstens der Mehrheit derjenigen, denen die Zwangsordmmg Staatslehre, p. 3
zttm Hei/e gereichen sol/. » 83. H. KELSE
75. Radbruch est d'ailleurs le premier à être surpris. Cf • Le relativisme ... », APD, 1934, p. 109 et 11 O. 84. R. THOM
m néologisme : le Rechtsstaat
,es reprises Kelsen "'. Or, on
,s glissements successifs qui,
une légitimation scientifique
;tablir un lien logique entre
ée du gouvernement popu-
défendre la démocratie sans
le relativisme exige tm État
opter une position plus pru-
est la Weltanschauung (vision
utres propos, cependant, tra-
adbruch. Ainsi, le maltre de
rel à l'autocratie et le positi-
jusnaturalisme ne peut que
1e, puisqu'il serait inutile et
s'agissant d'une vérité abso-
~ relativisme appelle l'instau-
•ant: puisque toutes les idées
absolue, personne ne peut se
:e, il n'y a aucune raison qui
ocratique ou monarchique.
e la démocratie respecte cette
dativisme 72 • De la nécessaire
ois « la récusation impérative
de la démocratie. Car, selon
:e qui est vrai et juste, « la
ient d'au moins la majorité de
: pour le moins surprenante
ne 75 : parti de la pré misse que
, Rechrslehre », JW, 1929, p. 1724;
Jrie bei H,ms Kelsen, I'" éd., Baden-
si id., « Die politischen Parteien im
& R. THOMA (dir.}, Handb11ch des
, p. 214.
(1"' éd.), Arch. f Sozialwiss., vai. 47,
;.
:N, « Vom Wesen und Wert ... », p. 84.
Relativitãt des Wertes (...) zwingt gebie-
<t,wer mtr menscbliche Erkenntnis die
, 1mvermeidlichen Zwang kamn anders
'derjenigen, denen die Zwangsordmmg
ativisme ... »,APD, i934,p.109et ttO.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 121
toutes les idées se valent, on aboutit à la conclusion inverse que certaines idées,
à savoir les principes de 1789 que sont la liberté, l'égalité, la tolérance, la solida-
rité, etc. n l' emportent sur les théories totalitaires de l' époque. li s' agit là d'un
jusnaturalisme qui n'ose dire son nom 77 • Pris dans sa signifi.cation la plus stricte,
le décisionnisme implique simplement qu'il existe de facto quelqu'un qui décide,
sans que l'on puisse juger à qui il revient de décider. Il est clone logiquement
impossible de fonder la démocratie à partir du relativisme éthique 78 •
2º Le concept fonnel de la démocratie et les débuts d'une matérialisation
114 La défi.nition positiviste de la démocratie se veut, a priori, strictement formelle
ou procédurale. La démocratie est, selon Thoma, « quelque chose de purement
formei»". Elle constitue simplement une« méthode de production de l'ordre éta-
tique » 'º qui, à l' opposé d'un régime autocratique, a pour particularité d'associer
seux à qui sont destinées les normes à l'élaboration desdites normes. Pour qu'un
Etat soit clone qualifi.é de démocratique, il faut et il suffit que ses institutions
poli tiques reposent sur le socle du suffrage universel 81 • Tout élément matériel,
qu'il s'agisse de l'idée de liberté individuelle ou de justice sociale, est à bannir car
il risquerait de perturber la clarté de la définition, en raison de l'imprécision de
ces données". Bien plus, à suivre le raisonnement radical de Kelsen - dont
l'opinion est toutefois sujette à flottements -, les deux idées de démocratie et de
libéralisme sont antagonistes. L'exigence d'une majorité renforcée pour toute
révision constitutionnelle est ainsi contraire à la démocratie qui est identifi.ée au
r regne de la majorité simple". Quant aux droits de l'homme, ils constituent une
[ contrainte que la démocratie a bien voulu accepter, par« idéalisme »", mais sur
laquelle elle pourra revenir à tout instant. L'hypothese d'une démocratie tota-
1 litaire est ainsi laissée ouverte : il suffi.t que la majorité des individus le veuille.
t
t Kelsen l' affirme clairement en 1929 : « Même un Etat ou la puissance étatique sur
t
[.
f
i 76. Cf la liste des príncipes sur lesquels est censé déboucher logiquement le relativisme chez
t Radbruch.
f 77. Qu'on relise simplement la finde la citation de Kelsen. Pour quelle raison, en effet, est-ce que le
droit « devrait » (sic) être « 11tile » à la « majorité des individ11s »? De même, le soi-disant relativisme
de Radbruch, te! qu'il le définit en 1934, n'a plus rien d'un relativisme. D'apres lui, « !e relativisme
livre 11n príncipe critiq11e po11r mes11rer le droit positif, et les posllllats, a11xq11els le droit positif est obligé
de se confonner » (« Le relativisme ... », APD, !934, p. 107).
78. En ce sens, Cf H. DREIER, op. cit., p. 286,288 note 154; A. SQUELLA, « The Legal Positi-
vism and Democracy in the 20 th Century », ARSP Beiheft, n" 40, 1991, pp. 141-149, spéc. p. 148
conclusion nº 6.
79. R. THOMA, « Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhaltnis zum Staatsbegriff.
Prolegomena zu einer Analyse des demokratischen Staates der Gegenwart », in Ha11ptprobleme der
Soziologie. Erinnerrmgsgabefiir Max Weber, t. 2, München, Duncker & Humblot, 1923, p. 42.
80. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, op. cit., p. 321, voir aussi p. 368.
81. R. THOMA, « Der Begriff der moderl)_en Demokratie ... », op. cit., p. 41 ss; id., « Das Reich ais
Demokratie », op. cit., p. 188; G. ANSCHUTZ, Drei leitgedanken ... , p. 22.
82. R. THOMA, « Der Begriff der modernen Demokratie... », p. 41; H. KELSEN, A!lgemeine
Staatslehre, p. 368.
83. H. KELSEN, « Wesen und Wert der Demokratie », 1920, p. 57 note 8.
84. R. THOMA, « Das Reich ... », p. 198, voir aussi p. 193.
 122 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la ,1

l'individu recevrait une extension illimitée, c'est-à-dire ot't la "liberté" individuelle les limites d1
serait entierement anéantie et l'idéal libéral intégralement nié, pourrait encare nuent à affirr
constittter une démocratie, pourvu que l'ordre étatique fút créé parles individus qui cratie. La co1
y sont soumis. » 85 formelle du 1
115 Or, au for et à mesure que les dangers qui guettent la République de Weimar se
font jour, Thoma et Kelsen reviennent en partie sur leurs positions. Une certaine 3° Unevisio
ambigu"ité s'insinue dans leurs écrits et se manifeste par l'esquisse d'une matéria-
lisation, quoique timide et incohérente, du concept de démocratie. Thoma insiste 116 Par Rechtssta,
ainsi sur le fait qu'il est logiquement impossible de concevoir des élections vrai- pourautant <
ment démocratiques, sans que les libertés d'expression, d'association, de la positives". S
presse, etc. ne soient garanties"'. Les principes de liberté sont ainsi des conditions réflexion au :
sine qua non d'une démocratie qui les concrétise en même temps"7• Kelsen est visi- deux questio1
blement tiraillé entre deux visions de la démocratie "'. Si, en 1920, il affirme que droits fondar
les droits de l'homme constituem une « exigence essentielle de toute constitution Le rôle et 1
démocratique »"' - propos qu'il omettra dans la réédition de 1929 - il revient à fut l'objet d'i
son point de vue initial en 1933, juste avant la fin tragique de Weimar. 11 déclare parles problc
alors que « le príncipe vital (Lebensprinzip) de toute démocratie implique (. ..) l'article 109,
la liberté de l'esprít, la liberté d'expression, la liberté de religion et de conscience, le même le légi
príncipe de la tolérance et particulierement la liberté de la science » 'º. Auparavant, il injustifiées 01
avait déjà souligné la nécessaire cohabitation de la majorité avec la minorité, sans cer à son égar
toutefois en déduire une quelconque garantie au profit de celle-ci". l 'administra ti
Cette prise en compte d'un élément matériel dans le concept de démocratie à appliquer, 1
reste toutefois prudente et s'arrête à mi-chemin, surtout chez Kelsen. De toute contenu. Dar
façon, elle intervient trop tardivement" pour modifier l' édifice théorique tres faible no
défendu jusque-là parles positivistes. Cela se vérifie à l'étude du statut juridique de Weimar. S
des droits et libertés, dont !e rôle reste sous-évalué, et à l'occasion du débat sur part des posi
I •
neanmo1ns n
fie aux yeux
85. H. KELSEN, ú1 démocratie. Sa nawre, sa vale11r, Paris, Economica, 1988, p. 22. On notera qu'il intrinseque (
s'agit de traduction française de la 2nJ, édition, publiée en 1929, de son opuscule « Vom Wesen und applique ces 1
Wert der Demokratie ». La version de 1929 est en effet largement remaniée, parfois sur des points
cruciaux, par rapport à la I"' édition de 1920. Ainsi, la remarque citée ici ne figure point dans la ver- D'apres eu
sion de 1920. législateur est
86. R. THOMA, « Das Reich ... », 1930 (!), p. 190 et surtout id., « Die juristische Bedeutung ... »,
1932, p. 8.
87. R. THOMA, « Die juristische Bedeutung ... », p. 8.
88. Sur la matérialisation progressive du concept de démocratie chez Kelsen, cf l' étude fondamen- 93. Cf G. RADI
tale de H. DREIER, op. cit., p. 262 ss. § 26 (« Der Rechi
89. H. KELSEN, « Vom Wesen und Wert ... » 1"' éd., 1920, p. 59. positivistes par r
90. H. KELSEN, Staatsfonn rmd Weltanschawmg, 1933, p. 14; cité par H. DREIER, op. cit., p. 267 positives + gara1
note 77. note 190 (Thom.
91. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, p. 324: « Carla majorité impliq11e déjà dans son príncipe 94. Sur le princÍj
l'existence d'rme minorité et c'est ainsi !e droit de la mt1jorité qrti prés11ppose /e droit à l'existence d'rme 95. Cf le résum
minorité. li n'en déco11le pas q11'1me telle protection de !t1 minorité soit nécessaire, d11 moins elle est pos- Republik », in e;
sible. (Ütrt111s ergibt sich zw,tr nicht die Notwendigkeit, aber doch die Mõglichkeit des Sch11tzes der Mino- 1990, pp. 299-3 l.
ritiit gegen die Majoritãt). En tora cas, il ne fa11t pas confondre te/ q11el, com me il arrive si s011vent, !e prín- 96. L' article 109
cipe majoritaire avec /'idée d'rm po11voir inconditionné de la majorité sur la minorité. » Cf aussi 97. Cette suprér
H. KELSEN, « Vom Wesen und Wert ... », 1"' éd., 1920, p. 83 s. contraire à défen
92. Ainsi Radbruch ne change d'optique qu'en 1934, dans son article consacré au relativisme. Sur autre.
l'évolution de la théorie de Kelsen apres la Seconde Guerre mondiale, cf in/rt1 n" 598 note 43 et 98. G. ANSCH
n· 609 note 98. Polizeigewalt »,
wn néologzsme : le Rechtsstaat
·e 01, la "liberté" individuelle
dement nié, pourrait encare
~ fút créé parles individus qui
la République de Weimar se
leurs positions. Une certaine
par l'esquisse d'une matéria-
le démocratie. Thoma insiste
concevoir des élections vrai-
·ession, d' association, de la
~rté sont ainsi des conditions
1ême tem ps 87 • Kelsen est visi-
"'. Si, en 1920, il affirme que
sentielle de toute constitution
dition de 1929 - il revient à
-agique de Weimar. Il déclare
!tte démocratie implique (. ..)
ie religion et de conscience, le
e la science » "º. Auparavant, il
ajorité avec la minorité, sans
>fi.t de celle-ci "1•
.ns le concept de démocratie
nout chez Kelsen. De toute
1odifier l' édifice théorique
· à l'étude du statut juridique
et à l'occasion du débat sur
10mica, 1988, p. 22. On norera qu'il
de son opuscule « Vom Wesen und
:nr remaniée, parfois sur des poinrs
cirée ici ne figure poinr dans la ver-
d., « Die jurisrische Bedeurung... ",
! chez Kelsen, cf l'érude fondamen-
).
ciré par H. DREIER, op. cit., p. 267
1rité impliq11e déjà dans son príncipe
prés11ppose /e droit à l'existence d'tme
f soit nécessaire, d11 moins elle est pos·
iie Mõglichkeit des Sch11tzes der Mino-
·el, com me il an-ive si so11ve11t, /e prin-
1ajorité sur la minori té. " Cf aussi
arricle consacré au relativisme. Sur
10ndiale, cf infr,i n" 598 note 43 er
I...e défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949} 123
les limites du pouvoir de révision constitutionnelle, ou les positivistes conti-
nuent à affirmer jusqu'au bout la these de la validité du suicide légal de la démo-
cratie. La conception formelle de la démocratie débouche ainsi sur une vision
formelle du Rechtsstaat.
3° Une vision légaliste et restrictive du Rechtsstaat
116 Par Rechtsstaat, les positivistes entendent, dans un premier sens général - et
pour autant qu'ils se servent de ce terme -, un État qui respecte ses propres lois
positives 93 _ Sur le plan de la théorie du droit, ce principe suscite une vaste
réflexion au sein de l'école de Vienne"'; sur le plan de la dogmatique juridique,
deux questions sont particulierement débattues: il s'agit du régime juridique des
droits fondamentaux et de la loi de révision constitutionnelle.
Le rôle et la place des droits et libertés garantis par la Constitution de Weimar
fut l'objet d'un âpre débat entre positivistes et antipositivistes 95 • Il fut déclenché
parles problemes d'interprétation que suscitait le principe d'égalité garanti par
l'article 109, al. 1, de la Constitution'H,_ S'agit-il d'une véritable norme liant
même le législateur, qui par conséquent ne saurait établir des discriminations
injustifiées ou déraisonnables ou, au contraire, l'article 109 se limite-t-il à énon-
cer à son égard une simple d1rective politique à caractere programmatique? Seule
l'administration serait alors juridiquement tenue par ce principe qui l'obligerait
à appliquer, de façon égale, les lois votées parle parlement, quel qu'en soit le
contenu. Dans ce débat, les positivistes ont plutôt tendance à n'accorder qu'une
tres faible normativité aux dispositions de la seconde partie de la Constitution
de Weimar. Si celle-ci est certes supérieure au législateur - sur ce point la plu-
part des positivistes sont d'accord avec les antipositivistes 97 - , sa portée est
néanmoins réduite. Cette lecture extrêmement prudente, voire timide, se justi-
fie aux yeux des positivistes par deux raisons qui sont, d'une part, l'ambigu"ité
intrinseque de ces dispositions et, d'autre part, l'identité de celui à qui l'on
applique ces normes et qui n'est autre que le législateur élu démocratiquement.
D'apres eux, seule une disposition claire qui indique précisément ce à quoi le
législateur est tenu constitue une norme juridique 98 • À l'aune de ce critere tech-
93. Cf G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie (1932), in Gesamta11sgabe, Heidelberg, Müller, t. 2, 1993,
§ 2~ («_Der Rechtsstaat »), pp. 418-423. II s'agit !à d'un sens large qui est assez peu fréquenr chez les
posmv1stes par rapporr à un sens plus précis qui renvoie à l' existence d'un juge (Rechtsstaat = !ois
positives + garanries juridictionnelles). Pour ce dernier sens, cf supra note 54 (W. Jellinek) er infra
note 190 (Thoma, Anschütz).
94. Sur le principe de l'idenr_i_té du droit, de l'État et de l'État de droit chez Kelsen, cf supra n" 100 s.
95. Cf le résumé de K. KROGER, « Der Wandel des Grundrechtsverscandnisses in der Weimarer
Republik ", in Geschichtliche Rechtswissenschaft. Fre11ndesgabe A. Sõllner, Giessen, Brühlscher Verlag,
1990, pp. 299-312; M. STOLLEIS, Geschichte, t. 3, p. !09 ss.
96. L'arricle 109 ai. 1 dispose que« tollS les Allemands sont éga11x devant la /oi"·
97. C~tte,su~rématie est cl~remenr affirmée par Kelsen et Thoma. Quant à Anschütz, il tend au
conrraire a defendre la théone de Laband, selon leque! la constirution n'est qu'une !oi comme une
autre.
98. G. ANSCHÜTZ, Die Veifàssung ... , 10' éd., 1929, p. 453 ss; R. THOMA, « Grundrechre und
Polizeigewalr », op. cit., p. 217; R. THOMA, « Die juristische Bedeurung der grundrechtlichen
 124 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la déi

nique, ils sont amenés à peser chaque mot, chaque fragment de phrase sur une si l'on admetta
«balance d'or » pour en définir le poids normatif. Or, compte tenu de leur scep- difficulté restei
ticisme à l'égard du discours sur les valeurs, leur constat est tres souvent négatif: quant clairemt
« Vide de sens et superflu (Leerlaufend und überflüssig) » · , tel est le sévere jugement
19 D'aucuns, et er
de Thoma pour nombre de droits fondamentaux. D'apres lui, il s'avere souvent di té de telles li1
difficile, voire impossible, de saisir un quelconque sens normatif dans les droits de la constitut
fondamentaux. Que faut-il, en effet, entendre par un principe aussi vague que le selon la formu
principe d' égalité? La polysémie de ce terme appelle tout logiquement une inter- majorité des d
prétation restrictive de son sens 100 • Les limites épistémologiques de la science l'article 76. Re
juridique l'exigent tout autant que le respect que l'on doit à la compétence déci- n'importe que]
sionnelle du législateur. Toute autre solution serait à la fois arbitraire et antidé- portance 109 • S'i
mocratique, surtout s'il revient à un juge de trancher entre des systemes de constitutionne
valeurs contradictoires. La même conclusion s'impose, a fortiori, lorsque la démocratie, du
Constitution elle-même se contente d'évoquer un principe en précisant aussitôt serait, d'apres
qu'il revient à la loi ordinaire d'en définir le régime juridique. Compte tenu de par sa rigueur,
tous ces éléments, la Constitution de Weimar est, selon les positivistes, davan- Weimar, Kelsei
tage un mode d'organisation de la procédure démocratique, plutôt qu'une garan- contre de la vol,
tie des droits et libertés de l'individu qui trop souvent « ne valent pas grand- a cessé d'être tm
chose » 101 . peuple. » 112 li vc
117 Les passions se décha1nent également sur un autre sujet sensible qu'est la ques- vilege paradoxa
tion du suicide légal de la démocratie. Autrement dit, existe-t-il des limites maté- Bref, pour p
rielles au pouvoir de révision constitutionnelle établi par l'article 76 de la Consti- tie ne supprim,
tution de 1919? 1º2 Sur ce point, le refus de l'école positiviste est catégorique 103 : li n'y a que dei
l'article 76 étant muet sur cette question, que les constituants n'ont d'ailleurs Walter Jellinek
jamais évoquée, ce silence vaut rejet de la théorie défendue par Schmitt'°'. Même

105. R. THOMA.
Satze ... », op. cit., p. 5 ss; H. KELSEN, « !_a garantie juridictionnelle de la constitution (La justice 106. En ce sens : 1
constitutionnelle) », RDP, 1928, p. 241. A titre d'exemple d'une disposition qui soit « tranchée et R. THOMA, «
(scharjkantig) » (Thoma), ils citem l'anicle 139 (garantie du repos dominical), l'anicle 118 ai. 2 sceptique quam à
(« Timte cenmre est interdite»), ou encare l'anicle 109 ai. 2 (égalité des hommes et femmes en matiere l'hypothese d'une
de droits politiques). 107. G. ANSCHl
99. R. THOMA, « Grundrechte und Polizeigewalt », op. cit., p. 196. 108. lbid., p. 405.
1,00. En 1932, Thoma nuance quelque peu sa position initiale qui lui parait désormais trop timorée. 109. lbid., p. 403.
A l'époque ou il integre davantage les droits de l'homme dans la définition de la démocratie, il tente 110. lbid.
de donner une plus grande signification juridique à ces derniers en optam, en cas de dome, pour une 111. R. THOMA.
imerprétation juridique large. Cette conversion neva cependam pas tres loin en raison des prémisses danken der Weima
relativistes qu'il maimiem. Ainsi, il ne change pas de position sur l'article 109 ai. 1. Cf « Die juris- transcendant, mais
tische Bedeutung ... », op. cit., p. 9 ss. releve du domaine
101. R. THOMA, « Die juristische Bedeutung... », p. 25. sables de par notre
102. Sur l'historique de ce débat, Cf les ouvrages fondamemaux de H. EHMKE, Grenzen der Ver- participation consci
Jass1mgsãnder11ng, Berlin, Duncker & Humblot, 1953 et H.U. EVERS, « Art. 79 Abs. 3 » (1982), in l'essence et la valeur
Bormer Kommentar, Zweitbearbeitung, Hamburg, Heitmann, pp. 9-18. Voir aussi C. KLEIN, Théo- ainsi à ]' égard du p
rie et pratique d11 p_q11voir constit11ant, op. cit., chap. V. respectueux d'autr
103. G. ANSCHUTZ, Die Verfassrmg des demschen Reichs, réimpr. de la 14' éd. de 1933, Hamburg, (cf. H. DREIER, u,
Gehlen, 1968, p. 401 ss; R. THOMA, « Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Satze... », 112. H. KELSEN.
p. 38-53; ic!_., • Die Funktionen der Staatsgewalt. Grundbegriffe und Grundsatze », in zmd Sozialism11s, \\
G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Handb11ch des de11tschen Staatsrechts, t. 2, p. 153 s. Thoma 113. H. KELSEN
admet toutefois deux barrieres, de natures tres différemes, au pouvoir de révision: d'une pare, la limite HESEMANN, « I
juridique du droit imernational et, d'autre pare, la limite morale, assez vague, de l'idée de justice. "legale Revolmio1
104. Cf infra n" 124. Regensberg & Bie1
'un néologisme : le Rechtsstaat
: fragment de phrase sur une
)r, compte tenu de leur scep-
1stat est tres souvent négatif :
» '", tel est le sévere jugement
Yapres lui, il s'avere souvent
sens normatif dans les droits
n principe aussi vague que le
! tout logiquement une inter-
istémologiques de la science
m doit à la compétence déci-
à la fois arbitraire et antidé-
1cher entre des systemes de
npose, a fortiori, lorsque la
)rincipe en précisant aussitôt
e juridique. Compte tenu de
selon les positivistes, davan-
:ratique, plutôt qu'une garan-
uvent « ne valent pas grand-
sujet sensible qu'est la ques-
it, existe-t-il des limites maté-
li par l'article 76 de la Consti-
positiviste est catégorique 103 :
constituants n'ont d'ailleurs
:fendue par Schmitt 'º'. Même
,nnelle de la constirution (La justice
'une disposition qui soit « tranchée
repas dominical), l'article 118 al. 2
:é des hommes et femmes en matiere
'· 196.
ui lui para1t désormais rrop timorée.
1 définition de la démocratie, il tente
en optam, en cas de doute, pour une
: pas tres loin en raison des prémisses
sur l'article 109 al. 1. Cf « Die juris-
JX de H. EHMKE, Grenzen der Ver-
~VERS, « Art. 79 Abs. 3 » (1982), in
ip. 9-18. Voir aussi C. KLEIN, Théo-
1pr. de la 14' éd. de 1933, Hamburg,
mng der grundrechrlichen Satze ... »,
1dbegriffe und Grundsatze », in
m Staatsrechts, t. 2, p. 153 s. Thoma
1voir de révision : d'une part, la limite
!, assez vague, de l'idée de justice.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 125
si l'on admettait le principe d'une limitation implicite du pouvoir de révision, la
difficulté resterait entiere faute d'un « catalogue des príncipes intangibles » 105 indi-
quant clairement les éléments constitutifs de ce noyau dur de la constitution.
D'aucuns, et en particulier Kelsen, admettent toutefois à titre d'hypothese la vali-
dité de telles limites pourvu qu' eHes soient explicitement consacrées dans le texte
de la constitution 'º". En revanche, la Constitution de Weimar est entierement
selon la formule de Anschütz, « à la disposition » 107 du parlement statuant à ]~
majorité des deux tiers, conformément aux conditions formelles requises par
l'article 76. Revêtu de sa « souveraineté » JO<, il !ui est alors Ioisible de modifier
n'importe que! article de la Constitution, quels qu'en soient !e contenu et l'im-
portance 109 • S'il !e souhaite, il pourra même ébranler Ies fondements de l'ordre
constitutionnel tels que les principes du fédéralisme, de la république, de la
démocratie, du parlementarisme, voire des droits de l'homme 110 • Dire autre chose
serait, d'apres Thoma, méconnaí'tre « l'idée peut-être osée, mais extraordinaire
par sa rigueur, de l 'autonomie démocratique » 111 • Vers la fin de la République de
Weimar, Kelsen dira encore : « Une démocratie qui essaie de se maintenir à /'en-
contre de la volonté de la majorité, qui irait même jusqu 'à user de la force à cette fin,
a cessé d'être une démocratie. Le gouvernement du peuple ne peut subsister contre le
peuple. » 112 li voit même dans cette capacité de se détruire de façon légale, !e « pri-
vilege paradoxal de la démocratie par rapport à l'autocratie » 113 •
Bref, pour peu que le peuple le veuille, rien ne s'oppose à ce que la démocra-
tie ne supprime d'abord les libertés individuelles avant de se saborder elle-même.
Il n'y a que deux voix parmi les positivistes qui s'opposent à cette vision: c'est
Walter Jellinek, qui estime que !e droit de vote pour le Reichstag est une limite
105. R. THOMA, « Die juristische Bedeutung... », p. 41.
106. En ce sens: H. _KELSE~, Allgemeine Scaatflehre, 1925, p. 254 (cf C. KLEIN, op. cit., p. 142 ss)
et R. THOMA, « D1e Funknonen ... », p. 153. A un aucre endroit, Thoma se momre rourefois tres
sceptique quam à l'utiliré politique de telles clauses d'imangibiliré et il va m&me jusqu'à évoquer
l'hyporhese d'une_!Íouble révision (« Die jurisrische Bedeutung... », p. 39 ss).
107. G. ANSCHUTZ, op. cit., p. 401.
108. lbid., p. 405.
109. lbid., p. 403.
110. lbid.
111. R. THOMA, « Das_ Reich ais Demokratie », op. cit., P; 193. Cf G. ANSCHÜTZ, Drei Leitge-
danken der Wezmarer Rezchsverfasszmg, op. cit., p. 31 : « L'Etat est à notre égard un po11voir non pas
tra~scendant, 1n:iis immanent à qtti nous sommes to11s so11111is, mais a11q11el nous participons tollS, qui
releve du domazne quz nous est le plus propre et pour leque/, no11s tollS, naus devons nous sentir respon-
sable_s _de par notre _dev?ir de citoye~. (.) L 'zmion de toutes les forces du petfple au sein de l'État, une
partzczpatzon consczencze11se de tous a l'Etat, la responsabilité de tous po11r l'Etat, c'est en cela que réside
l'essence et la valeur, c'est-à-dire l'ethos de la démocratie. » La confiance dom les positivisres rémoignent
ainsi à l' égard du peuple repose sur une image idéalisée du citoyen engagé et responsable, rolérant et
respectueux d'autrui. Sur ce dernier aspect, voir la description du homo democratims chez Kelsen
(cf H. DREIER, op. cit., p. 271).
112. H. KELSEN, « Verteidigung der Demokratie », 1932, reproduit in H. KELSEN, Demokratie
und SozialismllS, Wien, 1967, pp. 60-68; cité par H. DREIER, op. cit., p. 269.
113. H. KELSEN, Staatsfonn und Weltanschauung, Tübingen, 1933, p. 20; cité par W. MEYER-
~ESEMANN, '.' Legalirar und Revoluti<:>n. Zur jurisrischen Verklarung der NS Machtergreifung ais
legale Revolunon" », zn P. SALJE (dlí.), Recht 11nd Unrecht im Nationalsozialism11s Münster
Regensberg & Bierrnann, 1985, p. 130. ' '
 "
,-

126 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la d

implicite intouchable 1", et Gustav Radbruch qui affirme en 1934, lorsqu'il est g1que comm,
déjà trop tard, que « la démocratie pettt faire tout, sauf renoncer définitivement à Autrement d
soi-même » m_ formelle, ou,
créé, appliqu
B. Les antipositivistes ou l'apologie d'une vision éthique du droit, appelle les « ,
de l'État de droit et de la démocratie du « iusnatu;
norme ne ser
118 Le signal de départ de lavaste critique du positivisme est donné en 1921 par clone de l'idé,
Kaufmann dans sa Critique de la philosophie néokantienne du droit 11 '. Soumettant 120 11 va sans din
les postulats épistémologiques de Kelsen à une critique radicale, il prône une tout texte ad,
méthodologie nouvelle qui prenne en compte le substrat éthique du droit. Le définition du
príncipe de l'isolation de la science juridique des autres domaines du savoir tique de vote
humain est ainsi vécu par un nombre croissant de juristes comme un appau- on devrait loi
vrissement du droit et de la science du droit. De l'avis de Kaufmann, Smend, mel de la dé;
Schmitt et Heller, toutes les vraies questions sur le droit et l'État ont été élimi- cette vision e
nées depuis que l'approche de Gerber et Laband s'est imposée dans les universi- mulation par
tés. L'ceuvre de Kelsen qui, à leurs yeux, a poussé jusqu'à l'absurde la logique tant en évide
positiviste, s'attire particulierement les foudres de leurs critiques. Sa théorie ton ironique,
générale de l'État est ainsi dénoncée par Smend comme le « Nullpunkt (point relativisme » '
zéro) », comme le point de déchéance ultime de cette « vaie sans issue » 117 • Au social-démoc1
même titre, Heller <lira du ma1tre de l'école de Vienne qu'il a conçu « une théo- deux volets d1
rie de l'État sans État et une science juridique sans droit » 118 • même médai
l'ceuvre de la
1º L 'esquisse d'une méthodologie juridique plus large plus, elle est .
l' égalité; en e,
119 Le verdict des antipositivistes est sans appel : selon Heller, la « théorie pure du pourrait croir
droit est vide sans la sociologie et aveugle sans la téléologie » 11 '. Des lors, la solution force, elle est
ne peut résider que dans un double mouvement qui aille à la fois « vers le haut et Elle est l'cem
vers le bas » 110 , en rompam l'isolement dans laquelle vit le droit depuis la fin du
XIX' siecle. L' objectif de cette révolution doctrinale est clone de renouer les liens
du droit avec la philosophie et la sociologie: il s'agit autant de mettre en exergue 122. Leur angle
les soubassements éthiques de la coercition, son « sens idéal et étemel » 121 , que souvem que Sme
au comraire, l'a1
d'inscrire le droit dans son contexte social, de le saisir dans sa réalité sociolo- semble néanmoi
aux deux auceU1
aspecrs psycho-s,
insisté sur les élé1
que les idées naz
114. W. JELLINEK, « Das verfassungsandernde Reichsgesetz », in G. ANSCHÜTZ & R. THOMA 123. H. HELU
(dir.), Handbuch des de11tschen Staatsrechts, t. 2, 1932, p. 185; id., Grenzen der Verfasmngsgesetzgebzmg, (1927), in Gesam,
Berlin, 1931, p. 9 ss. Cf H. EHMKE, op. cit., p. 34 note 60. op. cit., p. 139.
115. G. RADBRUCH, « Le relarivisme ... », p. 109. Pour lui, « !e relaiivisme pe11t tolérer chaq11e 124. R. SMENI:
opinio11 excepté l'opinion q11i prétend être absol11e ». in Staats-rechtlid
116. Cf s11pra note 57. veranitat », p. 61
117. R. SMEND, « Verfassung und Verfassungsrecht » (1928), in Staatsrechtliche Abhand!tmgen, 125. H. HELLF
p. 124 (litt. « !e point zéro »). 126. H. HELLE
118. H. HELLER, « Krisis der Staatslehre » (1926), in Gesammelte Schriften, t. 2, p. 24. ten, t. 2, p. 210.
119. Ibid. Cf R. SMEND, « Verfassung ... », op. cit., p. 124. sceprique quam :
120. H. HELLER, op. cit., p. 9. de la loi. Voir id.
121. R. SMEND, op. cit., p. 138. 127. H. HELLf

1

'1m néologisme : !e Rechtsstaat
affirme en 1934, lorsqu'il est
·auf renoncer définitivement à
vision éthique du droit,
:mocratie
risme est donné en 1921 par
tienne du droit 116 • Soumettant
:itique radicale, il prône une
substrat éthique du droit. Le
s autres domaines du savoir
le juristes comme un appau-
l'avis de Kaufmann, Smend,
! droit et l'État ont été élimi-
est imposée dans les universi-
f jusqu'à l'absurde la logique
le leurs critiques. Sa théorie
comme le « Nullpunkt (point
:ette « vaie sans issue » " 7• Au
~nne qu'il a conçu « une théo-
·oit » 118 •
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,n Heller, la « théorie pure du
logie » "". Des lors, la solution
ii aille à la fois « vers !e haut et
le vit le droit depuis la fin du
e est clone de renouer les liens
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« sens idéal et éternel »
121
, que
saisir dans sa réalité sociolo-
, in G. ANSCHÜTZ & R. THOMA
, Grenzen der Verfass,mgsgesetzgebrmg,
i, « !e relativisme perll tolérer chaque
8), in Staatsrechcliche A bhandlrmgen,
nelte Schriften, t. 2, p. 24.
T'
~:
~·
~. Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 127
i
gique comme un lien créé et vécu par des hommes à un moment donné 122 •
Autrement dit, le droit se définit par deux criteres. 11 y a tout d'abord la légalité
~ formelle, ou, en d' autres termes, l' élément volitif du droit; le droit est en effet
r créé, appliqué, voire supprimé par les hommes. À quoi s'ajoute ce que Heller
~
~ appelle les « príncipes fondamentaux du droit (Rechtsgrundsãtze) », ces principes
du « ius natura/e » qui fondent le caractere obligatoire de la loi et sans lesquels la
t norme ne serait qu'une pure contrainte, que l'expression de la forcem_ 11 s'agit
[ clone de l'idée substantielle du droit.
t·
Í'
r,,,. 120 11 va sans dire qu'une vision strictement formaliste de la démocratie - est loi
tout texte adopté par la majorité - pose probleme à l'égard de cette nouvelle
,_ définition du droit. Qu'est-ce qui empêcherait, en effet, la majorité démocra-
if tique de voter une loi contraire aux droits de l'homme? À voir les choses ainsi,
ti. on devrait logiquement conclure à un antagonisme radical entre le príncipe for-
mel de la démocratie et l'idée matérielle du Rechtsstaat. Si d'aucuns partagent
cette vision dichotomique - à commencer par Schmitt qui en donne une for-
r i
mulation particulierement tranchée -, Heller s'y oppose au contraire en met-
tant en évidence la dimension éthique de la démocratie. Comme le dit, sur un
~
ton ironique, Smend, « la démocratie (du moins en dehors de Vienne) ne vit pas du
f
f relativisme » "'. Dans l'esprit de Heller, qui est le seul publiciste ouvertement
social-démocrate et qui s'inspire du rationalisme universaliste des Lumieres, les
deux volets du demokratischer Rechtsstaat ne constituem que les deux faces d'une
r même médaille qui se joignent dans l'idée du « regne de la loi » 125 • La loi est
l
f
l'ceuvre de la volonté populaire : en cela elle est démocratique. Mais la loi est
plus, elle est « juste » 126, car elle réalise en droit positif l'idéal de la liberté et de
[ l'égalité; en cela, elle releve de la sphere du Rechtsstaat. Contrairement à ce qu'on
l pourrait croire, la loi n'est pas l'expression d'un simple rapport numérique de
force, elle est, comme y insiste Heller, l'expression de la« volonté générale » 117•
f Elle est l'ceuvre du peuple, d'un peuple qui n'est pas une« masse » inculte, mais
\
i,.
t1 122. Leur angle d'attaque est clone volontairement tres large. Pourtant, de nos jours, on considere
ír souvent que Smend privilégie l' optique philosophique (« geisteswissenschafiliche Methode •) et Heller,
r au contraire, l'approche sociologique {« sozialwissenschafiliche Methode »). Une telle classification
semble néanmoins réductrice par rapport à une démarche dialectique ambitieuse qui est commune
aux deux auteurs. D'ailleurs, certains commentateurs insistem, au contraire, sur les nombreux
aspects psycho-sociologiques de la théorie de l'intégration de Smend. Inversement, Heller a toujours
insisté sur les éléments idéalistes desa théorie qui prennent d'ailleurs de l'ampleur au fur et à mesure
que les idées nazies progressent dans la population allemande.
123. H. HELLER, « Die Souveranitat. Ein Beitrag zur Theorie des Staacs- und Võlkerrechcs »
(1927), in GesammelteSchrifien, t. 2, p. 68-73. Voir aussi ibid., p. 144 et R. SMEND, « Verfassung ... »,
op. cit., p. 139.
124. R. SMEND, « Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Probleme der Staatsform »,
in Staats-recht!iche Abhandl,mgen, p. 93. Voir aussi ibid., p. 87 et 221. Cf H. HELLER, « Die Sou-
veranitat », p. 61.
125. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur? », op. cit., p. 446.
126. H. HELLER, « Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung » (1928), in Gesammelte Schrif
ten, t. 2, p. 210. Au lendemain de la prise de pouvoir des nazis, Heller se montrera beaucoup plus
sceptique quant à ce lien consubstantiel entre la légalité et la légitimicé, entre la forme et !e comenu
de la !oi. Voir id., « Staatslehre » (1934), in Gesammelte Schriften, t. 3, p. 331.
127. H. HELLER, « Die Souveranitat ... », op. cit., p. 39.
 r
128 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la li

le « porteur des valeurs de la civilisation » "'. II est, pour citer le citoyen de Geneve, par sa nature
le « souverain » qui, «parcela seu! qu'il est, est toujours tout ce qu'il doit être » '". Wirklichkeit
Le principe de l'autonomie, si chere aux Lumieres, ne se conçoit en effet qu'à idéaux et ate;
travers le filtre de la Raison. En se gouvernant eux-mêmes, les hommes se sou- sociales vécu
mettent à leur propre loi pourvu qu'elle exclut l'arbitraire et qu'elle soit 11 revient ;
conforme à ce qu'ils estimem être juste no_ tégration en l
121 Smend qui est, avec Schmitt, la figure la plus en vue du mouvement antipositi- teurs d'intég1
viste, procede dans un esprit analogue. L'influence du social-démocrate Heller cette constell
reste marginale au sein du courant néojusnaturaliste qui se situe plutôt à droite, lisation (Kulz
voire, pour certains, à l' extrême droite 131 • La théorie de l' « intégration », élabo- droits et deve
rée par Smend dans son célebre ouvrage Constittttion et droit constittttionnel de d'un consens
1928, a profondément marqué les esprits de son époque et desa postérité. Pro- même temps,
fesseur à la prestigieuse université de Berlin, Smend, qui est activement engagé dans la mesu
dans l'Église protestante, s'inspire de la sociologie développée par Theodor Litt. tive"':« Les,
II est assez distam à l'égard du rationalisme, à son gout trop abstrait, de l'école vit et les réali.
moderne du droit naturel. D'un acces assez difficile, et se prêtant à des inter- Les valeurs n'
prétations fort différentes 132 , son reuvre s'inscrit néanmoins dans la lignée des n'a de réalité
vieilles théories du contrat social à travers les questions qui y sont soulevées. 11 il disparaí'tra.
s'agit d'une vaste interrogation sur ce qui fait l'unité dans la diversité d'une et fonctionne/
société, et sur ce qui garantir la vie et, surtout, la survie d'un État. D'apres organes, proc
Smend, « l'État n'existe que, parce que, et dans la mesure ou, il s'integre continuel- « Kultursyste11

lement, ou il se construit dans et à partir de l'individu » m_ C'est ce processus d'in- les concrétisa1
tégration qui fait la force et la vitalité de l'État : il constitue son « processus vital velle réalité à
(Lebensvorgang) » "'. L'État n'est pas une structure stable et fixe, il est un éternel 122 En résumé, p
processus, un mouvement, une « vie jluide qui se reproduit constamment » 135 • De pas le droit, l'l
la science juri,
terdisant d'êtr

128. H. HELLER, « Ziele und Grenzen einer deutschen Verfassungsreform » ( 1931 ), in Gesammelte
Schriften, t. 2, p. 414-5. Voir aussi id., « Die Souverãnitãt », p. 39 et 107.
129. J.-J. ROUSSEAU, Le contrai social, Liv. I, chap. 7; cité par H. HELLER, « Die Souverãnitat »,
op. cit., p. 39.
130. H. HELLER, « Der Begriff des Gesetzes ... », op. cit., p. 210 ss; id., « Rechtsstaat oder Dikta- 136. R. SMEND
tur? », op. cit., p. 450: « Ein sittlich-vemiinftiges Gesetz herrscbte, indem lebendige Menschen es aufsich 137. Jbid., p. 138
zmd andere anwandten. Sittliche Notwendigkeit wurde in sich selbst bestimmender Freiheit bejaht. » il n'hésite pas à fa
131. On notera ainsi que deux représentants importants du courant antipositiviste de Weimar, à zusammenhãnge ,,
savoir Carl Schmitt et Otto Koellreutter (1883-1972), vont jouer un rôle crucial dans la doctrine juri- vue. En même te
dique du III' Reich. Ce lien de continuité transpara1t aussi à travers les figures de Hans Gerber, sociologique - su
Ernst Rudolf Huber, Edgar Tatarin-Tarnheyden. II faut toutefois se garder d'assimiler te! que! l'an- chez Heller pour
tipositivisme sous Weimar à une attitude antidémocratique. Beaucoup de ses représentants sont ainsi c'est-à-dire lié à u,
restés à l'écart du régime nazi (Cf les cas de Smend et de Kaufmann, qui som marginalisés sous les 138. R. SMEND.
nazis, et de Heller qui meurt en exil en 1933). 139. R. SMEND.
132. Lire les critiques tres séveres qu'elle a suscitées de la part d'auteurs aussi différents que Kelsen 140. Cf R. SME!'
(Cf C.M. HERRERA, 171éorie j11ridiq11e et politiq11e chez H. Kelsen, p. 175 ss) et Kaufmann (Cf son 141. Ibid., p. 139.
avant-propos à ses Gesammelte Scbriften, t. 3, p. XXX ss). Si le premier l'accuse de faire !e lit d'une Smend.
dictature fasciste, !e second !ui reproche d'être en réalité relativiste. 142. Ibid., p. 160.
133. R. SMEND, « Verfassung ... », op. cit., p. 138 : « Der Staat ist m11; weil 11nd insofem er sicb 143. lbid., p. 142-
d111emd integriert, in tmd a11s dem Einzelnen aufbaut. » 144. E. KAUFM1
134. R. SMEND, « Die politische ... », op. cit., p. 91. 145. Ibid., p. 265.
135. Ibid., p. 91 (« ... nicht ein ruhender Bestand oder eine bestehende Beziebzmg, sondem lediglicb 146. Ibid., p. 264
Jliessendes, sich imme,fort emeuemdes Leben ... »). haben ist. »
'tn néologisme : le Rechtsstaat
tr citer le citoyen de Geneve,
urs tout ce qu'il doit être » '".
. ne se conçoit en effet qu'à
mêmes, les hommes se sou-
1' arbitraire et qu' elle soit
e du mouvement antipositi-
du social-démocrate Heller
: qui se situe plutôt à droite,
ie de l' « intégration », élabo-
m et droit constitutionnel de
oque et de sa postérité. Pro-
:!, qui est activement engagé
éveloppée par Theodor Litt.
5out trop abstrait, de l'école
le, et se prêtant à des inter-
éanmoins dans la lignée des
ions qui y sont soulevées. Il
nité dans la diversité d'une
a survie d'un État. D'apres
mre ou, il s'integre continuel-
,, m_ C'est ce processus d'in-
onstitue son « processus vital
table et fixe, il est un éternel
'Jroduit constamment » ,n. De
ungsreform » (1931), in Gesammelte
1 et 107.
H. HELLER, « Die Souveranitat »,
1O ss; id., « Rechtsstaat oder Dikta-
indem lebendige Menschen es aufsich
5t bestimmender Freiheit bejaht. »
)uram amipositiviste de Weimar, à
un rôle crucial dans la doctrine juri-
travers les figures de Hans Gerber,
is se garder d'assimiler tel que! l'an-
1coup de ses représemants som ainsi
nann, qui som marginalisés sous les
l'auteurs aussi différems que Kelsen
;en, p. 175 ss) et Kaufmann (Cf son
premier l'accuse de faire le lit d'une
ste.
iat ist nur, weil 1md insofem er sich
ehende Bezielmng, sondem lediglich
l 144. E. KAUFMANN, « Die Gleichheit », p. 263.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 129
par sa nature, l'État est une « réalité spirituelle et sociale » - une « geistig-soziale
Wirklichkeit » m - qui releve à la fois de la sphere des idées, de « l'empire dessens
idéaux et atempareis (Reich des ideel-zeitlosen Sinnes) » et de l'ordre des réalités
sociales vécues parles hommes au quotidien 137 •
li revient à la constitution de fixer le cadre normatif de ce mouvement d'in-
tégration en lui donnant une forme et un contenu. En premier lieu, il y ales fac-
teurs d'intégration matériels, à savoir le « cosmos des valeurs (Wertekosmos) » JJs,
cette constellation de valeurs propres à une société donnée. Ce « systeme de civi-
lisation (Kultursystem) » 1" , tel qu'il ressort entre autres de la déclaration des
droits et devoirs fondamentaux de la Constitution de Weimar, fixe le noyau dur
d'un consensus social dans lequel vient s'insérer le débat démocratique 14º. En
même temps, ce consensus ne vit, ne survit à l' antagonisme de la vie sociale que
dans la mesure ou les acteurs politiques intériorisent cette contrainte norma-
tive 141 : « Les valeurs n'ont de vie réelle que grâce à la communauté humaine qui les
vit et les réalise. Mais, inversement, la communauté vit également des valeurs. » 142
Les valeurs n'ont de réalité qu'à condition d'être vécues parles hommes, l'État
n'a de réalité qu'à condition d'être accepté et défendu par ses citoyens sans quoi
il dispara1tra. D'ou la nécessité, en second lieu, d'une « intégration personnelle
et fonctionnelle » '". Par ce deuxieme mode d'intégration, Smend vise divers
organes, procédures et formes à travers lesquels les hommes s'identifient à ce
« Kultursystem », lui insuffl.ent une vie. En partageant ces « Wérte (valeurs) », en
les concrétisant, en les aménageant, voire en les modifiant, ils donnent une nou-
velle réalité à ce qui n'était jusque-là qu'une simple construction de l'esprit.
122 En résumé, pour reprendre la célebre conclusion de Kaufmann « l'État ne crée
pas !e droit, l'État crée des lois; et l'État et les !ois sont soumis au dr~it » '''. Quant à
la science juridique, elle se doit d'être « au service de valeurs étemelles » 145 en s'in-
terdisant d'être la « putain qui sert à tous et à tout » "".
136. R. SMEND, « Verfassung ... », p. 138. Voir surtout pp. 131-138.
137. lbid., p. 138. L'influence du temps sur les valeurs est assez complexe chez Smend. D'un côté,
il n'hésite pas à faire l'apologie du caractere anhistorique de ces « constellations de sens », de ces « Sinn·
zusammenhãnge ». On peut penser que sa foi chrétienne n' est pas totalemem étrangere à ce poim de
vue_. En _m&me tem~~• il in~iste lourdement - ;1u poim d'&tre accusé de verser dans une approche
soc10log1que - sur I evolunon des valeurs au gre du temps. On retrouve d'ailleurs ces deux élémems
chez Heller pour qui le ius natura/e est, en partie, universel et, en partie, « kulturkreisgebunden ,,
c'est-à-dire lié à un comexte culturel précis. '
138. R. SMEND, « Verfassung ... », p. 155 note 29.
139. R. SMEND, « Die politische ... », p. 92.
140. Cf R. SMEND, « Verfassung ... », p. 155 ss.
141. lbid., p. 139. C'est ce qu'on appelle parfois la« pensée de l'im111<1nence (lmanenzdenken),, de
Smend.
142. lbid., p. 160.
143. lbid., p. 142-160.
145. lbid., p. 265.
146. lbid., p. 264 : « Die bloss technische Rechtswissenschaft ist eine Hure, die fi,r alie und zu ,d/em zu
haben ist. »
 T
130 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat
i
T· Le défi de la e

2º Une dogmatique juridique ressourcée aux valeurs ' naturel 153 - ,

souveraineté
123 La nouvelle dignité que revendique le droit à l'égard des !ois, produites par un
f
l"
compétence
f
[
parlement discrédité en raison du regne des partis, se manifeste sur deux points. t, loisible de rr
II s'agit à chaque fois de questions d'interprétation des dispositions de la Consti- F est en revanc
tution de Weimar, voire de ses silences - cas de :figures ou le recours aux valeurs l'ordre établi
prend un poids décisif. À travers les deux débats sur le statut des droits fonda- voir d'appn
mentaux et sur les limites matérielles au pouvoir de révision, les antipositivistes de façon im1
défendent une vision extensive du principe de la suprématie de la Constitution. de la décisio1
Pour eux, les droits et libertés, et notamment le principe d'égalité consacré par République,
l'article 109 al. 1, constituem non pas de simples directives politiques, mais Enconclu
de véritables normes juridiques liant le législateur 147 • D'une position périphé- en poids et e
rique1 la théorie des droits fondamentaux est ainsi projetée au cceur du droit et lement. Qu'
de l'Etat (de droit) sous l'impact des idées avancées par Smend, Kaufmann et f nque se retrc
Schmitt. Cet intérêt croissant pour les libertés va de pair chez certains 148 , dont de !'importa
Heller 149 et surtout Schmitt m, avec la réactivation du discours du Rechtsstaat garantir effe(
dont on redécouvre les premiers théoriciens du début du XIX' siecle. Heller se 1 ment que l'o
fait particulierement l'avocat d'un « État de droit social (sozialer Rechtsstaat) » 151 ,
en exigeant que l'on ne réduise pas le Rechtsstaat aux droits-libertés classiques, ir
mais qu'on prenne au sérieux l'exigence de justice sociale formulée par les
e
constituants de 1919.
124 L'impact de cette nouvelle conception du droit et de l'État se fait également sen-
tir au niveau de la question névralgique des limites matérielles du pouvoir de 125 Sous la Répt
révision constitutionnelle. Divers auteurs, dont en premier lieu Schmitt, auquel juridictionllt
Le texte mêr
se joignent Carl Bilfinger, Heinrich Triepel, Erwin Jacobi, s'opposent à la
conception traditionnelle selon laquelle le pouvoir de révision établi à l'ar- intervient le
ticle 76 de la Constitution de Weimar est souverain. Selon Schmitt "1, il faut dis- 1925, par lec
tinguer la « Constitution (Verfasstmg) » - qui est la décision fondamentale prise donné que la
par le souverain concernam le mode et le genre de l'unité politique - des « !ois
constitutionnelles (Verfassungsgesetze) », qui en sont la concrétisation technique
en droit positif. Si le pouvoir constituam est souverain, c'est-à-dire libre de« déci- 153. C'est pou1
der » ce qu'il veut - puisqu'il n'est tenu par aucune norme, pas même de droit partage l'hérita1
font les avocats
sionnisme de S,
librement parm
147. E. KAUFMANN, « Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Artikels 109 der Reichsver- 154. Sur ce dél,
fassung » (1926), op. cit., pp. 246-265; R. SMEND, « Das Recht der freien Meinungsausserung » R.THOMA(d
(1928), in Staatsrechtliche Abhandlungen, op. cit., pp. 89-118; cf les références biblio. citées mpra terliche Prüfun,
note 95. NER, « Die Üb,
148. Ainsi qu'on !'a vu Smend et Kaufmann n'emploient guere l'expression de Rechtsstaat. gabe aus Anlass
149. Cf les références citées mpra note 28. pp. 1-62, spéc. r
150. Sur l'histoire du terme de Rechtsst,1at, Cf C. SCHMITT, Verfasmngslehre, § 12, p. 125 ss. Sur le Methodenstreit <1
lien intrinseque entre les libertés fondamentales et !e concept du Rechtsstaat, cf C. SCHMITT, Ver- op. cit., pp. 74-1
fassungslehre, § 12, p. 126 ss et § 14, P.· 157 ss; id., « lnhalt und Bedeumng des zweiten Hauptteils der constitution o,
Reichsverfassung », úz G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Handb11ch des de11tschen Stat1tsrechts, L. JAUME (dir
t. 2, pp. 572-606, spéc. p. 580 ss. M. TROPER,"
151. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktamr? », op. cit., p. 456. cf aussi id., « Grundrechte und politique. Autou
Grundpflichten » (1924), in Gesammelte Schrifien, t. 2, pp.281-317. S.L. PAULSOl'
152. C. SCHMITT, Verfassrmgslehre (1928), 8' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993, § 3, pp. 21- nalité et répons
26, § 11, pp. 101-112. Cf aussi réf. biblio. citées supra note 102. la constitution•·

l
ún néologzsme : le Rechtsstaat
itrs
rd des !ois, produites par un
;e manifeste sur deux points.
les dispositions de la Consti-
.res ou le reeours aux valeurs
1r le statut des droits fonda-
révision, les antipositivistes
prématie de la Constitution.
ineipe d'égalité consaeré par
, direetives politiques, mais
147
• D'une position périphé-
projetée au ereur du droit et
~s par Smend, Kaufmann et
le pair ehez eertains "', dont
1 du discours du Rechtsstaat
but du XIX" siecle. Heller se
,eia! (sozialer Rechtsstaat) » i;i,
.ux droits-libertés classiques,
ee soeiale formulée par les
e l'État se fait également sen-
125 Sous la République de Weimar, le débat esquissé des le XIX' siecle sur le eontrôle
~s matérielles du pouvoir de
premier lieu Sehmitt, auquel
;vin Jacobi, s'opposent à la
>ir de révision établi à l'ar-
. Selon Sehmitt 1; 1, il faut dis-
déeision fondamentale prise
l'unité politique - des « !ois
la conerétisation teehnique
1in, e'est-à-dire libre de« déci-
e norme, pas même de droit
nne des Artikels 109 der Reichsver-
hc der freien Meinungsausserung »
f. les références biblio. cicées mpra
l'expression de Rechtsstaat.
'erfassungslehre, § 12, p. 125 ss. Sur le
u Rechtsstaat, cf C. SCHMITT, Ver-
!deucung des zweicen Haupcceils der
Handb11ch des de11tschen Staatsrechts,
f56. cf aussi id., « Grundrechce und
117.
cker & Humbloc, 1993, § 3, pp. 21-
1
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 131
naturel 1" - , le pouvoir de révision quant à lui ne saurait prétendre à une telle
souveraineté. II n'est en vérité qu'un simple pouvoir « constitué », doté d'une
eompétenee quine saurait logiquement être illimitée. S'il lui est par eonséquent
loisible de modifier eertains points aeeessoires des lois eonstitutionnelles, il lui
est en revanehe interdit de toueher à ee qui constitue l'essenee, le noyau dur, de
l'ordre établi en 1919, e'est-à-dire à la eonstitution, au sens sehmittien. Son pou-
voir d'appréeiation est clone strietement eneadré par des limites inserires,
de façon implieite, dans l'article 76, et qui garantissent les éléments eonstitutifs
de la déeision prise en 1919, à savoir la déeision en faveur de la démoeratie, de la
République, de l'État de droit, du parlementarisme et du fédéralisme.
En eonclusion, on peut dire que, ehez les antipositivistes, la eonstitution gagne
en poids et en dignité par rapport à l'élément démoeratique inearné dans le par-
lement. Qu'il s'agisse des lois ordinaires ou eonstitutionnelles, le pouvoir poli-
tique se retrouve enserré dans un earean juridique de plus en plus étroit en raison
de l'importanee aeerue des droits fondamentaux. Reste alars à savoir eomment
garantir effeetivement eette suprématie de la eonstitution à l'égard d'un parle-
ment que l' on dit « assoi.ffé de pouvoir » (Triepel).
§2. LENOUVELEN]EUINSTITUTIONNEL
OU LE DÉBAT SUR LE « HÜTER DER VERFASSUNG »
juridietionnel de la eonstitutionnalité des lois gagne en ampleur et virulenee 1:tt.
Le texte même de la Constitution de 1919 est muet sur ee point. Dans ee silenee
intervient le jugement de la 5' ehambre eivile du Reichsgericht du 4 novembre
1925, par lequel la plus haute juridietion de l'ordre judieiaire estime qu'« étant
donné que la Constitution elle-même ne contient aucune disposition selon laquelle
153. C'esc pourquoi la chéorie de Schmicc se crouve à mi-chemin entre les posicivisces, avec qui il
partage ]'héricage webérien du décisionnisme, ec les cenancs du droic nacurel. Alors que ceux-ci se
fone les avocacs de valeurs objeccives, que le conscicuanc de 1919 s'esc concencé de recueillir, le déci-
sionnisme de Schmicc consiste à défendre le sysceme de valeurs pour leque! le conscicuanc a opcé
libremenc parmi canc d'aucres.
154. Sur ce débac, cf E. von HIPPEL, « Das richcerliche Prüfungsrechc », in G. ANSCHÜTZ &
R. THOMA (dir.), Handb11ch des deutschen Staatsrechts, e. 2, pp. 546-563; H. MAURER, « Das rich-
cerliche Prüfyngsrechc zur Zeic der Weimarer Verfassung », DÕV, 1963, pp. 683-688; U. SCHEU-
NER, « Die Uberlieferung der deucschen Scaacsgerichcsbarkeic im 19. und 20. Jahrhundert », in Fest·
gabe aus Anlass des 25 jãhrigen Bestehens des B1mdesverfass1mgsgerichts, e. !, Tübingen, Mohr, 1976,
pp. 1-62, spéc. p. 40 ss; H. WENDENBURG, Die Debatte um die Verfammgsgerichtsbarkeit zmd der
Methodenstreit der Staatslehre in der Weimarer Republik, 1984; C. GUSY, Richterliches Pnifimgsrecht,
op. cit., pp. 74-119; C.M. HERRERA, op. cit., p. 183 s ec p. 196 ss; P. PASQUINO, « Gardien de la
conscicucion ou justice conscicucionnelle? Carl Schmicc ec Hans Kelsen », in M. TROPER &
L. JAUME (dir.), 1789 et l'invention de la constittttion, Paris, LGDJ-Bruylanc, 1994, pp. 143-152;
M. TROPER, « Kelsen ec le concrôle de conscicutionnalicé », in C.M. HERRERA (dir.), Ledroit, le
politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen et Carl Schmitt, Paris, L'Harmactan, 1995, pp. 157-182;
S.L. PAULSON, « Argumencs "concepcuels" de Schmicc à !'encontre du concr8le de conscitucion-
nalicé ec réponses de Kelsen. Un aspecc de l'affroncemenc entre Schmicc ec Kelsen sur "]e gardien de
la conscicucion" », in C.M. HERRERA (dir.), Le droit, le politiq11e, op. cit., pp. 243-260.
 132 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la d1

la prérogative de statuer sur la constitutionnalité d'une !oi du Reich serait retirée aux et fiables » 11•0• •
juges et transférée à un autre organe déterminé, le droit et le devoir du juge d'exami- faire respecter
ner la constitutionnalité des !ois du Reich doivent être reconnus » 155 • Aux yeux des du parlement
juges de Leipzig, le silence vaut clone autorisation du contrôle, du moins en ce ne s' arroge le
qui concerne les lois ordinaires 156. Au premier phénomene de la matérialisation au niveau de 1
du Rechtsstaat vient ainsi s'ajouter un second phénomene qui a trait à sa juridic- de contre-pot
tionnalisation. Ces deux évolutions doivent être distinguées d'un point de vue tutionnelle vc
logique car, si certains protagonistes du courant antipositiviste fone l'apologie du Constitution
juge - on pense surtout à l'hymne élogieux de Kaufmann -, d'autres sont extrê- suspendre la l
mement critiques, ou du moins réservés, comme en témoignent les écrits de de temps per
Schmitt, Heller et Smend. Le camp positiviste est lui aussi divisé : la position signatures po1
I
défendue par Thoma, Anschütz, Jellinek et Radbruch est ainsi diamétralement vers ce mecan
opposée à celle de l'école de Vienne, qui se fait le défenseur du contrôle juridic- de la constitu
tionnel de la constitutionnalité des lois. On assiste ainsi à un brouillage des fron- dont dispose 1
tieres entre les deux camps sur la question du lien entre le droit et le juge. voté par le Rc
On doit, à ce sujet, à Schmitt une critique mordante de cette tendance à vou- le texte à la n-
loir assimiler le Rechtsstaat à l'existence d'un juge. En fin connaisseur de l'histoire Constitu tio n
de ce principe au XIX" siecle et de ses métamorphoses subies depuis Kant jusqu'à « Rechtsstaat ,,
Bahr et Mayer, il fustige les incohérences théoriques d'un tel automatisme : « On un point nod,
cherche le gardien de la constitution du côté de la justice, souvent sans y réjléchir, pour garantir
comme si cela allait de sai,(. ..), et il semble impossible de s'imaginerqu'il puisse yavoir confere le drc
un autre gardien. » 157 Selon lui, la raison en est à chercher dans une conception loi parlement
« erronée » 158 , pour ne pas dire « nazve » 159 , du Rechtsstaat qu'on identifie immé- lois qui ont é1
diatement avec le juge (B). À force de subir l'influence du droit civil et desa pro- président a le
cédure contentieuse, les publicistes seraient dans l'incapacité de concevoir un gar- matérielle, d,
dien du droit autre que le juge. Pourtant, à suivre la pensée de Schmitt et d'autres ministres : à l
auteurs, c'est ailleurs qu'il faut chercher le « gardien de la constitution » (A). loi votée par 1
responsabilité
A. À la recherche d'un « gardien de la constitution » 127 En conséquen
autre que le juge titutionnelle :

160. R. THOM1
1º La fiabilité des mécanismes politiques de protection de la constitution « Richterliches P
161. R. THOM.
126 Le premier argument qu'avancent les détracteurs du contrôle juridictionnel de 162. En vercu de
ceurs inscrits.
constitutionnalité des lois s'appuie sur l'existence de garanties politiques «fortes 163. R. THOM:
ucilise le terme d
toujours référenc
155. RGZ, e. 111, p. 320 (323). Sur la jurisprudence des aucre cours ec cribunaux, Cf les références 164. R. THOM1
cicées par H. MAURER, op. cit. 1929, are. 70, p ..
156. Le Reichsgericht n'a pas écé amené à scacuer sur le cas des !ois de révision conscicucionnelle. Sa Schmitt esc asse:,
décision du 4 novembre 1927 (RGZ, e. 118, pp. 325-330), cicée par O. JOUANJAN (« Révision de il ne s' oppose pa,
la conscicucion et justice conscicucionnelle. La République fédérale d' Allemagne », AI]C, e. X, 1994, conscicucionnelk
p. 234), se contente de réaffirmer !e dogme général de l'aucolimicacion sans en cirer aucune consé- arguam de son e.
quence s'agissanc de l'arcicle 76. présidenc du Reic
157. C. SCHMITT, « Der Hücer der Verfassung », AõR, 1929, p. 164. gerichtspraxis im ,
158. Ibid., p. 173. 165. R. THOM,
159. Ibid., p. 174. p. 321.

l
n néologisme : le Rechtsstaat
foi du Reich serait retirée aux
et le de·voir du juge d'exami-
reconnus » 155 • Aux yeux des
u contrôle, du moins en ce
:imene de la matérialisation
mene qui a trait à sa juridic-
;tinguées d'un point de vue
,ositiviste font l'apologie du
nann -, d'autres sont extrê-
~n témoignent les écrits de
lui aussi divisé : la position
eh est ainsi diamétralement
:fenseur du contrôle juridic-
insi à un brouillage des fron-
ntre le droit et le juge.
.nte de cette tendance à vou-
L fin connaisseur de l'histoire
s subies depuis Kant jusqu'à
d'un tel automatisme : « On
;tice, souvent sans y réjléchir,
s'imaginer qu 'il puisse y avo ir
lercher dans une conception
isstaat qu'on identifie immé-
ce du droit civil et de sa pro-
capacité de concevoir un gar-
pensée de Schmitt et d'autres
de la constitution » (A).
la constittttion » 127 En conséquence, il apparaí't peu probable aux yeux de Thoma qu'une loi incons-
ction de la constitution
lu contrôle juridictionnel de
le garanties politiques «fortes
ours ec cribunaux, Cf les références
ois de révision consticutionnelle. Sa
par O. JOUANJAN (« Révision de
-ale d' Allemagne », AIJC, e. X, 1994,
nitation sans en tirer aucune consé-
p. 164.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 133
et fiables » "'º. Tant qu'il existe des mécanismes démocratiques qui suffisent pour
faire respecter la constitution, il n'est pas nécessaire d'ériger les juges en censeurs
du parlement. Thoma défend ce point de vue en 1922, avant que le Reichsgericht
ne s'arroge le droit de contrôle. Selon lui, la Constitution de Weimar a prévu,
au niveau de la procédure législative, toute une batterie de filtres, de contrôles et
de contre-pouvoirs qui sont tels qu'il est fort improbable qu'une loi inconsti-
tutionnelle voit le jour 11' 1• La premiere garantie se situe dans l' article 72 de la
Constitution qui confere à un tiers des députés du Reichstag le droit de faire
suspendre la promulgation d'une loi pendam une durée de deux mois. Ce laps
de temps permettra ainsi à l'opposition de recueillir le nombre nécessaire de
signatures pour pouvoir exiger un référendum sur le texte en question 11''. À tra-
vers ce mécanisme, le peuple lui-même se trouve investi de la fonction de gardien
de la constitution. La deuxieme garantie réside, selon lui, dans le veto suspensif
dont dispose la représentation des Lá'nder, le Reichsrat, à l'égard d'un texte de loi
voté parle Reichstag. Ce dernier ne peut lever ce veto qu'à condition d'adopter
le texte à la majorité renforcée des deux tiers, conformément à l'article 74 de la
Constitution. En troisieme lieu, Thoma mentionne le rôle crucial pour le
« Rechtsstaat » ' que joue le président du Reich élu au suffrage universel. Situé à
11 1
un point nodal des affaires publiques, il dispose de deux prérogatives essentielles
pour garantir la suprématie de la constitution "''. D'une part, l'article 73 al. l lui
confere le droit de déclencher, si bon lui semble, un référendum au sujet d'une
loi parlementaire. D'autre part, l'article 70 l'enjoint de ne promulguer que les
lois qui ont été élaborées « conformément à la constitution ». Par conséquent, le
président ale droit et l'obligation de vérifier la constitutionnalité, formelle et
matérielle, des lois. Enfin, Thoma et Anschütz citem la responsabilité des
ministres : à plusieurs reprises, des ministres ont ainsi refusé de soumettre une
loi votée par les parlementaires à la signature du président, par peur de voir leur
responsabilité engagée pour une loi qu'ils estimem être inconstitutionnelle 16'.
titutionnelle puisse échapper à la vigilance de tant d'acteurs. Qui plus est, ces
160. R. THOMA, « Das richcerliche Prüfungsrecht », AõR, 1922, p. 275. Adde G. RADBRUCH,
« Richterliches Prüfungsrechc? » (1925), in Gesamtattsgabe, t. 13, Heidelberg, Müller, 1993, p. 126.
161. R. THOMA, op. cit., p. 279 ss.
162. En vereu de l'areicle 73 ai. 2, l'initiative populaire nécessite la signature d'un vingtieme des élec-
teurs inscrits.
163. R. THOMA, op. cit., p. 278. Cet excrait consticue le seu! cas, à nos connaissances, ou Thoma
utilise le cerme de Rechtsstaat au bénéfice d'un organe politique. Par la suite, !e mot Rechtsstaat fera
toujours référence à un contrôle juridictionnel. Cf infra note 190.
164. R. THOMA, op. cit., p. 278. Cf G. ANSCHÜTZ, Die Verfasszmg des Deutschen Reichs, 10' éd.,
1929, are. 70, p. 320; C. SCHMITT, « Der Hüter der Verfassung », op. cit., p. 233. La position de
Schmitt est assez complexe. S'il est extrêmement critique à l'égard du parlementarisme de Weimar,
il ne s'oppose pas moins à l'inscauracion d'un contrôle de constitutionnalité sous forme d'une cour
consticutionnelle. II est vrai qu'il accepte le contrôle diffus exercé par les cribunaux ordinaires en
arguam de son caractere policiquemem inoffensif. Pour lui, !e vrai gardien de la constitution est !e
président du Reich. Cf C. SCHMITT, « Das Reichsgericht ais Hüter der Verfassung », in Die Reichs-
gerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, t. 1, Berl\!1, De Gruycer, 1929, pp. 154-178.
165. R. THOMA, op. cit., p. 279; G. ANSCHUTZ, Die Reichsve,fassung ... , op. cit., 10' éd., are. 70,
p. 321.
 r
1
134 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat ' Le défi de la d,

instances politiques jouissent d'une légitimité démocratique, contrairement aux ment en disa1
juges 1••. Car e' est bien la légitimité du monde politique qui est en jeu, ainsi que « victoire de
le prouve l'analyse éclairante de Thoma. Le silence gardé par la Constitution de hommes polit1
Weimar au sujet du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois consti-
tue, selon lui, une véritable lacune. Face à ce silence, la« logique » ne s' avere d' au- 2° Lemanqu,
cune aide puisque - contrairement à ce que soutiennent certains - on ne peut \

en déduire ni une réponse négative ni une réponse positive 167 • Cette lacune ne 128 A vrai dire, l'
peut être comblée que par un acte de « volonté », plus précisément la volonté de retourner con
!'interprete qui jugera de la nécessité et du bien-fondé d'un tel contrôle 168 • Ce fai- on n'est pas e
sant il apprécie, de maniere forcément subjective, la capacité des acteurs démo- juges. Au cret
cratiques et, en particulier, des partis politiques à se montrer respectueux des vaux de l'écol
príncipes constitutionnels. 1e juge, puisque c'est bien lui qui est amené à inter- des juristes. S
préter ce silence, doit par conséquent s'interroger sur sa propre « confiance dans constitution s
la loyauté du nouvel organisme étatique » "''. C'est là que se situe, d'apres Thoma, sentiel du cor
la clé du débat. Or, si Thoma, Anschütz, Radbruch et d'autres, s'opposent au choses sont b,
nom de leurs convictions démocratiques à l'émergence d'un contrôle juridic- le terrain rasst
tionnel, ils seront contredits par un nombre croissant de juristes et surtout par des droits de 1
les juges eux-mêmes. Avec dépit et sur un ton désabusé, Radbruch doit consta- dera pas, et à
ter le peu de confiance qu'inspire la démocratie à une doctrine qui, sous la Thoma, « la j1
monarchie, refusait encore un tel droit de contrôle aux juges 170 • Ce subit revire- pour une part ,
ment de la doctrine et de la jurisprudence, sur fond d'une hostilité croissante à subjectivité des
l' égard du parlementarisme et des partis 171 , est vécu par nombre de démocrates d' égalité relev,
comme un affront contre la République de Weimar. Thoma résume ce senti- ment textuel t
rant à des élén
166. Voir sur cette différence de légitimité, C. SCHMITT, « Der Hüter... », op. cit., p. 234. tence du législ
167. R. THOMA, op. cit., p. 272. Nombre d'auteurs estiment en effet que le silence du texte consti- différentes cor
tutionnel équivaut logiquement à une réponse précise de la part du droit positif. Or, curieusement, tique », on assi
ils som en désaccord total sur le comenu de cette réponse: pour les uns, il s'agit d'une autorisation
implicite du contrôle (C/ Kelsen, la décision du Reichsgericht et les réf. biblio. citées par H. MAU-
RER, op. cit., p. 684 note 25), pour les autres, il s'agit d'une négation implicite (C/ les réf. citées par
H. MAURER, op. cit., p. 685 note 26 et mpra n-· 88 la théorie de G. Jellinek). En réalité, le silence de
cette norme suprême de droit positif qu' est la constitution - on fait abstraction ici du droit interna- d'accéder à l'univ,
tional - ne prend sens qu'à la lumiere d'une norme métajuridique que ces auteurs présupposem sans condamnerait aim
le dire. Ce n'est qu'au vu du cercle herméneutique dans leque! se situe celui qui imerroge les silences 172. R. THOMA
du droit positif, que ces silences - qui sont en sai muets - deviennent éloquents. Kelsen postule ainsi 173. G. ANSCHl
l'existence d'une norme métapositive qui impose l'existence d'un contrôle juridictionnel sauf déro- 174. G. RADBRL
gation explicite du droit positif (silence = obligation de comrôle; cJ.
nos explications infra n" 131 s). 175. Ibid.
Pour le deuxieme groupe au contraire, il faut partir de l'idée que le comrôle juridictionnel est, en prín- 176. R. THOMA
cipe, imerdit à moins que le pouvoir constituam ne l'ait autorisé de façon explicite (silence = imer- im de11tschen Rech,
diction). Chez Thoma, enfin, le silence équivaut à un choix discrétionnaire de !'interprete qui est seu- Gruyter, p. 198. TI
lement obligé de suivre une certaine démarche imellectuelle. II doit, en effet, se demander si les positif, défendu n,
garanties politiques existames som suffisammem efficaces ou non. Selon la conclusion de cette éva- Staatslehre, réimpr
luation empirique, le contrôle juridictionnel sera soit admis soit refusé (silence = choix conditionné). 177. R. THOMA
168. Ibid. Pour lui il s'agit d'un « vrai probleme [i.e. une vraie lacune1 quine pertl être réso/11 q11e grâce sung », op. cit., p.
à 11ne év,d11ation s11bjective des divers intérêts, a11trement dit par la volonté et non pas p,,r /a logique ». juges prennent de,
169. Ibid., p. 286; cf. G. ANSCHÜTZ, Die Verfassrmg ... , op. cit., 10' éd., art. 109, p. 466; G. RAD- lance ha11tement po
BRUCH, op. cit., p. 124. justifie par conséq,
170. G. RADBRUCH, op. cit., p. 124. 178. C. SCHMIT
171. Sur cette hostilité, cJ. C. SCHMITT, Die geistesgeschichtliche Lage des he11tigen Parlamentarism11s insiste le plus sur 1
(1926), 8' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1996; H. TRIEPEL, Die Staatsverfassrmg rmd die politi- premiers ouvrages 1
schen R.rteien, 1928. Sur ce dernier, cf C.M. HERRERA, 7béorie j11ridiq11e et politiq11e... , p. 87. Ces II y mettait en ex<'
deux textes reprennem la thématique hégelienne, sclon laquelle la société civile serait incapable mitãt gegen Legalit.
m néologÚme: le Rechtsstaat
cratique, contrairement aux
que qui est en jeu, ainsi que
;ardé par la Constitution de
ttutionnalité des lois consti-
la « logique » ne s' avere d' au-
ment certains - on ne peut
positive 167 • Cette lacune ne
1s précisément la volonté de
f d'un tel contrôle "'8 • Ce fai-
L capacité des acteurs démo-
se montrer respectueux des
~n lui qui est amené à inter-
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1ue se situe, d'apres Thoma,
h et d'autres, s'opposent au
;ence d'un contrôle juridic-
.nt de juristes et surtout par
msé, Radbruch doit consta-
i. une doctrine qui, sous la
aux juges 170 • Ce subit revire-
[ d'une hostilité croissante à
1 par nombre de démocrates
ar. Thoma résume ce senti-
r Hüter... », op. cit., p. 234.
1 effet que le silence du texre consti-
du droit positif. Or, curieusemem,
· les uns, il s'agit d'une autorisation
les réf. biblio. citées par H. MAU-
rion implicite (Cf les réf. cirées par
G. Jellinek). En réalité, le silence de
fair absuaction ici du droit interna-
e que ces auteurs présupposent sans
situe celui qui interroge les silences
rnent éloquents. Kelsen postule ainsi
n contrôle juridictionnel sauf déro-
i; cf nos explications infra n" 131 s).
i contrôle juridictionnel est, en prin-
; de façon explicite (silence = inter-
frionnaire de !'interprete qui est seu-
! doit, en effet, se demander si les
in. Selon la conclusion de cette éva-
efusé (silence = choix conditionné).
une1 q11i ne pe11t être réso/11 que grâce
i volonté et non pas p,,r la logiq11e
., 10' éd., art. 109, p. 466; G. RAD-
~ Lage des heutigen Parlamentarismus
. , Die Staatsverfassrmg tmd die politi-
·ie j11ridiq11e et politiq11e... , p. 87. Ces
lle la sociéré civile serait incapable
r
r
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 135
ment en disant que la décision du Reichsgericht du 4 novembre 1925 marque la
« victoire de la méfiance des juristes vis-à-vis de la loyauté constitutionnelle des
hommes politiques élus (y compris le président du Reich) » 172 •
2º Le manque de confiance dans les juges
128 À vrai dire, l'arme de la méfiance est à double tranchant et se laisse facilement
retourner contre les juges. Ainsi, Anschütz s'interroge sur le point de savoir si
on n'est pas en train de remplacer « l'absolutisme » 173 du législateur par celui des
juges. Au creur du débat se situe le pouvoir créateur du juge qui, depuis les tra-
vaux de l'école du droit libre (Freirechtsschule), attire de plus en plus l'attention
des juristes. Selon Radbruch, les cas de violation flagrante et évidente de la
constitution sont peu probables vu la complexité de la machine législative. L'es-
sentiel du contrôle, si contrôle il y a, portera clone sur des cas limites ou les
choses sont beaucou p moins tranchées 174 • Au fur et à mesure que le juge quitte
le terrain rassurant de l'évidence et s'avance vers les « frontieres évanescentes » 175
des droits de l'homme, il s'expose aux critiques du monde politique quine tar-
dera pas, et à juste titre, à dénoncer chacun de ses faux pas. Comme le dit
Thoma, « la jurispmdence n'est qu'en partie une déduction purement rationnelle;
pour une part considérable, elle est un jugement de valeur irrationnel qui reflete la
subjectivité des juges » 176 • Dire, par exemple, qu'une loi est contraire au principe
d'égalité releve d'un exercice d'interprétation fort délicat pour lequel le fonde-
ment textuel de l'article 109 al. 1 ne constitue qu'un mince renfort. En recou-
rant à des éléments métajuridiques, à des valeurs, le juge empiete sur la compé-
tence du législateur démocratique à qui il revient justement de choisir parmi les
différentes conceptions de la justicem_ Au lieu d'une « juridicisation du poli-
tique », on assistera alars à une « politisation de la justice » 178 •
d'accéder à l'universel, et à l'intérêt général à rravers ses associations. L'arrivée au pouvoir des partis
condamnerait ainsi l'Etat à la more.
172. R. THOMA,_ « Die juristische Bedeutung... », op. cit., p. 41.
173. G. ANSCHUTZ, Die Verfassrmg ... , op. cit., 10' éd., p. 466.
174. G. RADBRUCH, « Richrerliches Prüfungsrecht? », op. cit., p. 126.
175. Ibid.
176. R. THOMA, « Die Staatsgerichtsbarkeit des Deurschen Reiches », in Die Reichsgerichtspraxis
im deutschen Rechtsleben, Festgabe zum 50 jãhrigen Bestehen des Reichgerichts, t. 1, 1929, Berlin, De
Gruyter, p. 198. Thoma a ainsi abandonné le dogme positiviste de la complétude de l'ordre juridique
positif, défendu notamment par Bergbohm, Laband, Anschütz, etc. (Cf G. JELLINEK, Allgemeine
Staatslehre, réimpr. de la 3' éd. de 1928, op. cit., p. 356 s).
177. R. THOMA, op. cit., p. 198 ss. Cf C. SCHMITT, « Das Reichsgericht ais Hüter der Verfas-
sung », op. cit., p. 163. En imerprétant des dispositions aussi vagues que les droits de l'homme, les
». juges prennent des décisions politiques. Pour C. Schmitt, une Cour constitutionnelle est une « ins-
tance hautement politiq11e avec des prérogatives législatives » (« Hüter der Verfassung », p. 236) ce qui
justifie par conséquent qu'on y nomme des juges de plus en plus polirisés.
178. C. SCHMITT, « Der Hüter der Verfassung ... », op. cit., p. 173. Schmitt est l'un de ceux qui
insiste le plus sur le pouvoir d'interprétation du juge, auquel il avait d'ailleurs consacré l'un de ses
premiers ouvrages ( Gesetz rmd Urteil. Eine Untersuchung 211m Problem der Rechtspraxis, Berlin, 1912) .
II y mettait en exergue l'élément décisionnisre de !'acre de jugement. Cf H. HOFMANN, Legiti-
mitãt gegen Legalitãt, op. cit., p. 32 ss.
1
l
!
l
 136 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la d

129 Le risque est alors de voir s'installer, au sein de la démocratie, une « aristocratie de contrôler ]
de la haute magistrature », si ce n'est une « gérontocratie » '". Les données socio- l'État de droi1
logiques et politiques sur la justice prennent ici tout leur poids. Sous la Répu- États-Unis '".
blique de Weimar, la justice voit sa réputation de neutralité et d'objectivité mise Tous ces é],
en cause. Walter Jellinek rappelle ainsi que les juges ne sont quedes hommes, et ~es iunstes qt
que les hommes sont, par nature, faillibles. Or, si le Reichsgericht (Tribunal de Juges peuvenr
l'Empire) peut autant se tromper que le Reichsgesetzgeber (Législateur de l'Empire), une telle déri,
il ne suffit pas d'arguer des dérapages du second pour justifier aussitôt la compé- gardiens? L'ir
tence de contrôle du premier "º. Pour sa part, J ellinek refuse à remettre le sort de tiques du co 1
la constitution entre les mains des juges. Sa mise en garde prends un relief parti- jusqu'au bour
culier eu égard à la grave crise de légitimité que traverse la magistrature. Son celui-là devrai1
impartialité se trouve battue en breche par les données chiffrées du statisticien qui est parfait
Emil Gumbel, qui a fourni la preuve scientifique au lieu commun que la justice critiquable en
était « aveugle sur son rei! droit » '". Ainsi, lorsqu' il s' est agi de réprimer les crimes constitutionn,
de trahison commis par des groupuscules d'extrême-droite, la justice a fait privé, comme
preuve d'une indulgence sans commune mesure avec la sévérité dont elle a usé à est assuré par
l'égard des conspirateurs d'extrême gauche. Radbruch, qui fut ministre social- de contrainte,
démocrate de la Justice, est tout à fait conscient de ce manque de confiance de la s' agit de faire r
population dans la justice"'. D' apres !ui, la justice est perçue comme un « corps dépend en de.
hérité de l'Obrigkeitsstaat et étranger à la démocratie » '''. En 1919, le gouverne- suprême. L'in;
ment social-démocrate s'était en effet abstenu de toute mesure d'épuration du elle, ne peut q1
corps des magistrats, qu'il a repris te! quel de l'ancienne monarchie wilhel- autant la faire ,
mienne '". Ces magistrats ont gardé un esprit plutôt conservateur et rechignent Pointés du,
à s'ouvrir au Zeitgeist, à l'esprit des nouvelles institutions républicaines. Les contrent poun
juristes de gauche ne tarderont pas à dénoncer ce qu'ils considerem être une «jus- plus en plus su
tice des classes ». Pour Heller, une justice composée quasi exclusivement
de membres issus des classes dominantes, sera tentée d'abuser desa prérogative

179. R. THOMA, • Die Staatsgerichtsbarkeit. .. », op. cit., p. 200; cf. C. SCHMITT, « Der Hüter
der Verfassung », op. cit., p. 236. .. 185. H. HELLER.
180. W. JELLINEK, « Das Marchen van der Uberprüfung verfassungswidriger Reichsgesetze durch se réfere également
das Reichsgericht », JW, 1925, p. 455. On paurrait tourefois envisager l'hyporhese, selan laquelle la XX' siecle.
probabilité d'une vialatian du droit est plus élevée dans le cas d'un argane palitique que dans celui 186. Cf l'imervent
d'un argane juridictiannel. Or, il ne s'agit là que d'une hypothese, que d'ailleurs Jellinek n'évaque richrsbarkeit ", vi:
paint et qui re.~te à démantrer empiriquement. begriffe und Grun
181. Cf I. MULLER, Frtrchtbare]uristen, op. cit., p. 19-23; M. WALTHER, « Hat der juristische Staatsrechts, t. 2, p.
Pasitivismus die deutschen Juristen im Dritten Reich wehrlas gemacht? », in R. DREIER & W. SEL- 187. R. SMEND, 1
LERT {dir.), Recht und ]ustiz im Dritten Reich, Frankfurt, Suhrkamp, 1989, p. 328; M. ZIMMER- lebre, in Gesamme/;
MANN, « Blind in the Right Eye: Weimar as a Tese Case», Is,: L.R., vai. 32, 1998, pp. 395-406. 188. H. HELLER.
182. G. RADBRUCH, « Richterliches Prüfungsrecht? », op. cit., p. 127. L'auteur se retrouve du dans le processus d
caup devam un dilemme inextricable, caril dait recannaitre en même temps que le parlement n'est Smend à la questio
pas nan plus toujaurs digne de canfiance. A qui faut-il alars faire canfiance? canfuse et évasive (1
183. L'expressian de Radbruch, est cirée par H. HATTENHAUER, « Wandlungen des Richterleit- nale aux juges ce q,
bildes_im 19. und 20. Jahrhundert », in R. DREIER & W. SELLERT (dir.), op. cit., p. 16. sible. II apparrient ;
184. A l'appasé, an se sauvient que le législateur de la III' République avait pris sain de suspendre, valeurs canstitutiar
par la lai du 30 aaíh 1883 (are. 11), le príncipe de l'inamavibilité des juges pendam un délai de trais l'immanence des va
mais, durant leque! le gauvernemem pauvait révaquer tous les magistrats cansidérés camme étant amhropalagique de
trop mêlés au régime de Napaléan III. Cf J .-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 2' éd., Paris, République de Wei,
PUF, 1996, p. 600 ss. recht!iche A bhandl11,

1
/'un néologisme: le Rechtsstaat
démocratie, une « aristocratie
cratie » 17·,. Les données socio-
mt leur poids. Sous la Répu-
eutralité et d'objectivité mise
s ne sont que des hommes, et
i le Reichsgericht (Tribunal de
geber (Législateur de l 'Empire),
ur justifier aussitôt la compé-
ek refuse à remettre le sort de
1 garde prends un relief parti-
traverse la magistrature. Son
mées chiffrées du statisticien
u lieu commun que la justice
'est agi de réprimer les crimes
rême-droite, la justice a fait
ec la sévérité dont elle a usé à
ruch, qui fut ministre social-
ce manque de confiance de la
est perçue comme un « corps
ie » 18 '. En 1919, le gouverne-
toute mesure d'épuration du
'ancienne monarchie wilhel-
:>t conservateur et rechignent
Lstitutions républicaines. Les
L'ils considerem être une «jus-
1posée quasi exclusivement
:ée d'abuser desa prérogative
WO; cf C. SCHMITT, « Der Hücer
assungswidriger Reichsgesecze durch
visager l'hypochese, selon laquelle la
:l'un organe policique que dans celui
1ese, que d'ailleurs Jellinek n'évoque
1. WALTHER, « Hac der juriscische
~machc? », in R. DREIER & W. SEL-
rkamp, 1989, p. 328; M. ZIMMER-
/si: L.R., vol. 32, 1998, pp. 395-406.
cit., p. 127. L'auceur se recrouve du
même cemps que le parlemenc n'esc
re confiance?
UER, « Wandlungen des Richcerleit-
l.ERT (dir.), op. cit., p. 16.
,ublique avait pris soin de suspendre,
:é des juges pendam un délai de crois
; magistrats considérés comme étant
rede la justice en France, 2' éd., Paris,
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 137
de contrôler la constitutionnalité des lois pour s'opposer à la transformation de
l'État de droit libéral en un État de droit social, à l'instar de ce qui s'est passé aux
États-Unis 185 •
Tous ces éléments ne sont pas de nature à inspirer confiance en la justice chez
ces juristes qui s'interrogent sur les risques d'un gouvernement des juges. Si les
juges peuvent se tromper, et se trompent réellement, que peut-on faire contre
une telle dérive? « Quis custodiet ipsos custodes? » Qui nous garde de nos propres
gardiens? L'interrogation revient, à plusieurs reprises, dans la bouche des cri-
tiques du contrôle juridictionnel '"". À suivre la logique de Bahr et Mayer
jusqu'au bout, il faudrait un deuxieme gardien pour surveiller le premier. Or,
celui-là devrait à son tour être soumis à un troisieme gardien, et ainsi de suite, ce
qui est parfaitement absurde. La théorie de l'identification du droit au juge est
critiquable en ce qp'elle ne tient nullement compte de la spécificité du droit
constitutionnel. L'Etat ne doit guere être confondu avec les associations de droit
privé, comme y insiste Smend : tandis que, le fonctionnement légal de celles-ci
est assuré par un~ tierce personne qu'est l'Etat, lequel peut user de son pouvoir
de contrainte, l'Etat quant à lui ne peut compter que sur lui-même lorsqu'il
s'agit de faire respecter sa constitution. Le maintien de l'ordre constitutionnel ne
dépend en dernier lieu que de la « bonne volonté » 187 de l'instance étatique
suprême. L'instauration d'une justice constitutionnelle, aussi sophistiquée soit-
elle, ne peut que déplacer cette lacune absolue du droit constitutionnel sans pour
autant la faire dispara'itre 188 •
Pointés du doigt, les faiblesses du discours de légitimation des juges ne ren-
contrent pourtant qu'un faible écho dans l'auditoire des acteurs juridiques, de
plus en plus subjugués par les arguments adverses.
185. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur? », op. cit., p. 450; G. RAD~RUCH, op. cit., p. 125
se réfere également à la jurisprudence antisociale de la Cour Suprême des Etats-Unis au début du
XX' siecle.
186. Cf l'intervention de W. JELLINEK lors du débat sur « Wesen und Encwicklung der Staacsge-
richtsbarkeit », WDStRL, 1929, p. 96; cf R. :fHOMA, « Die Funkcionen der Scaacsgewalt. Grund-
begriffe und Grundsatze ", in G. ANSCHUTZ & R. THOMA (dir.), Handbuch des Deutschen
Staatsrechts, t. 2, p. 143; H. HELLER, Staatslehre (1934), in Gesammelte Schriften, t. 3, p. 373 et 383.
187. R. SMEND, Verfassung und Verfasszmgsrecht, p. 240 et surtouc p. 197; Cf H. HELLER, Staats-
lehre, in Gesammelte Schriften, t. 3, p. 384.
188. H. HELLER, Staatslehre, p. 383. Pour Smend, la justice ne peut jouer qu'un « rôle périphérique"
dans le processus d'intégration (vérfasszmg zmd Verfassungsrecht, p. 210 et p. 207 ss). La réponse de
Smend à la question d'un concrôle juridiccionnel de constitutionnalité des !ois est extrêmement
confuse et évasive (p. 255 ss). À vrai dire, la théorie de l'intégracion ne concede qu'une place margi-
nale aux juges ce qui explique pourquoi le débat sur le « richterliches Priifungsrecht ,, le laisse insen-
sible. II appartient aux ciroyens, ec plus particulieremenc aux acteurs politiques, de donner vie aux
valeurs constitutionnelles, sans qu'il soit question d'un juge (cf p. 240 et ses développements sur
l'immanence des valel.Jrs, p. 170, 197, 477, 484 s). C'est !e citoyen, !e Bzirger, qui est !e fondement
anchropologique de l'Etat ainsi esquissé, ec c'est de son attitude que dépendra la vie ou la more de la
République de Weimar (cf id., « Bürger und Bourgeois im deutschen Staacsrecht "(1933), in Staats·
recht!iche Abhandlungen, p. 309 ss).
 138 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la dén

B. L'apologie du juge au titre du Rechtsstaat effet, des auteu1

fier aux aléas d,
130 Sous la République de Weimar, les constitutionnalistes s'appropriem à nouveau pas dans leurs é,
le discours du Rechtsstaat dont ils se servem surtout pour désigner, revendiquer Bahr " 5 n'y est 1
et légitimer l'instauration d'une justice constitutionnelle "". 11 n'est pas rare alors
d'entendre dire que le Rechsstaat n'est achevé qu'une fois que le comrôle de 1º L 'imbricati,
constitutionnalité des lois, qui en est le « couronnement » '"°, sera admis. L'iden-
tification du juge et du droit, véhiculée par la science du droit administratif 131 Évoquant la qu
depuis Bahr et Mayer, joue comme un automatisme. Le message est clair : il n'y Ernst von Hip
a de droit que là ou il y une comraime, ou il y a un juge '"'. Le message est si clair existe des limit,
que certains auteurs s'en tiennent à invoquer « l'esprit du Rechtsstaat », sans plus clut clone pas d
de précisions, pour se convaincre soi-même et les autres de la nécessité d'un tel Hippel som loi
contrôle '"'. Face à cela, Schmitt s'évertue à dire que « le mot de Rechtsstaat à lui contraire, preu
tout seu! ne préjuge de rien en ce qui concerne [cette] question », puisqu'il a été asso- qui concerne lt
cié, au cours de son histoire, à diverses institutions politiques et pas seulemem à contrôle de co1
la fonction du juge 193 • Schmitt en conclut qu'il vaudrait mieux se passer d'un logie des dépur
terme aussi ambigu et se focaliser sur des questions plus concretes '"'. 11 y a, en dans la réalité e
cation du droit,
189. Ce rôle du discours du Rechtsstaat est mis en exergue et critiqué par C. SCHMITT, "Der Hüter lateur n'a pas e
der Verfassung », p. 173 ss. Cf aussi H. MAURER, op. cit., p. 685. organe » pourr;
190. H. STOLL, « Rechtsstaatsidee und Privatrechtslehre », Iheringsjahrbticher, t. 76, 1926, p. 201 Quant au rô
(« Das volle richterliche Prrifimgsrecht krõnt erst den Rechtsstaat »); cité par H. MAURER, op. cit.,
p. 685 note 37. Cf aussi E MORSTEIN MARX, ½iriationen tiberdie richterliche Zustãndigkeit z11r en une seule ph
Priifimg der Rechtsmãssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927, p. 152 qui parle de • l'accomplissement dtt réduit à néam t
Rechtsstaat ». Cet usage du terme de Rechtsstaat est récurrent. Cf, par ex., H. TRIEPEL, • Wesen und va de même po
Emwicklung der Staatsgerichtsbarkeit », WDStRL, 1929, p. 7, 12, 14, 21, 22, 27, 28 et l'usage du
terme dans le débat qui s'ensuivit; C. SCHMITT, Verfasszmgslehre, p. 133 et surtout p. 136 sou il un contrôle ju;
cite les propos de H. Preuss lors des débats de l'Assemblée constituame de 1919; G. LEIBHOLZ, tie directe, sur
« Les tendances actuelles ... », op. cit., p. 216; R. THOMA, « Das Reich ais Demokracie », op. cit.,
D' ailleurs, on r
p. 198; id., « Die Funktionen der Staatsgewalt ... », op. cit., p. 130; id., " Der Vorbehalt der Legislative
und das Prinzip der Gesetzmassigkeit von Verwaltung und Rechtssprechung,», in G. ANSCHÜ;Z de leur analys,
& R. THOMA (dir.), Handbuch des demschen Staatsrechts, t. 2, p. 233 (« Un Eúa,jedirais, est zm Etat déclarées insuf
de droit d,ms la mesure 011 son ordre j11ridique déterrnine les voies et les limites de l,1 p11issance p11bliq11e et lui-même 1º1 • Sa
en assure le contrôle par des juridictions indépendantes dont l'autorité est respectée (Ein Swat, mõchte ich
definieren, ist Rechtsstaat in dem Masse, in dem seine Rechstordmmg die Bahnen zmd Grenzen der õjfent- toire, au sens tel
lichen Gewalt nonnalisiert zmd durch zmabhãngige Gerichte, deren Autoritãt respektiert wird, kontrol-
liert). »); id., "Die Staatsgerichcsbarkeic des Deutschen Reiches », in Die Reichsgerichtspraxis im deut-
schen Rechtsleben. Festgabe der j11ristischen Fak11ltãten zttm 50 jãhrigen Bestehen des Reichsgericht, Berlin,
De Gruyter, 1929, t. I, p. 198 ss. 195. Cf supra.
191. Le cas de Kaufmann est tres significacif à cet égard. Dans son article sur Die Gleichheit vor dem 196. E. von HIPP!
Gesetz im Sinne des Artikels 109 der Reichsverfasszmg, il définit tout d'abord la portée normative de garamie juridictio
l'arcicle 109, avam d'admettre aussitôt, sans aucune transicion, le principe de la compétence du juge. p. 221 in fine. II s' ~
Sa justification du contrôle juridiccionnel est « lapidaire » (W. HEUN, op. cit., p. 393), pour ne pas droit public tenue
dire inexistante. barkeit », VVDStl,
192. G. ANSCHÜTZ, « Gutachten: Empfiehlt es sich, die Zustandigkeit des Staatsgerichcshof auf 197. H. KELSEN
andere ais die im Are. 19 Abs. 1 Verf. bezeichneten Verfassungsstreitigkeiten auszudehnen? », in 198. Sur le bien-Í<
Verh,md/zmgen des 34. De11tschen Juristentages, 1927, t. 2, pp. 196-212. Anschütz doit se remire à l' évi- 199. H. KELSEN
dence que son opposition radicale est déjouée par la jurisprudence des différemes cours supérieures 200. Jbid., p. 223.
qui suivent le précédent du Reichsgericht. S'il admet, à comrecceur, le príncipe d'un te! contrôle - à 201. E. von HIPP
condicion coutefois que le Staatsgerichtshof en soit investi à titre exclusif -, il le fait en se référant 202. Lire la critiq
simplement à "l'idée » ou à« l'esprit d11 Rechtsstaat » (p. 212 et p. 204). pas dans la sphere LI
193. C. SCHMITT, "Der Hüter der Verfassung », op. cit., p. 174: « Mit dem Wort Rechtsstaat allein combat constitutio.
ist fiir zmsere Frage nichts entschieden. » législatif, ni d11 cô1,
194. Ibid, p. 175. 203. H. KELSEN
un néologisme : le Rechtsstaat
1 Rechtsstaat
,tes s'approprient à nouveau
t pour désigner, revendiquer
nelle 189 • 11 n' est pas rare alors
une fois que le contrôle de
nent » '"º, sera admis. L'iden-
ience du droit administratif
:. Le message est clair : il n'y
juge m. Le message est si clair
rit du Rechtsstaat », sans plus
utres de la nécessité d'un tel
e « le mot de Rechtsstaat à fui
'testion », puisqu'il a été asso-
politiques et pas seulement à
udrait mieux se passer d'un
s plus concretes 19'. 11 y a, en
qué par C. SCHMITT, « Der Hüter
!5.
•rings }ahrbricher, t. 76, 1926, p. 201
»); cité par H. MAURER, op. cit.,
ber die richterliche ZHStãndigkeit z11r
qui parle de « l'accomplissement du
par ex., H. TRIEPEL, « Wesen und
, 12, 14, 21, 22, 27, 28 et l'usage du
·lm, p. 133 et surtout p. 136 s ou il
stituante <le 1919; G. LEIBHOLZ,
las Reich ais Demokratie », op. cit.,
; id., « Der Vorbehalt der Legisl~tive
1tssprechung,», in G. ANSCHUJ'Z
. 233 (« Un Et,1t, je dirais, est rm Etat
les limites de !<1 puiss,mce publique et
-ité est respectée (Ein Staat, mõchte ich
g die Balmen rmd Grenzen der õjfent·
n Autoritãt respektiert wird, kontrol-
', in Die Reichsgerichtspraxis im deut-
sen Bestehen des Reichsgericht, Berlin,
m article sur Die Gleichheit ~•ordem
out d'abord la portée normative de
! príncipe de la compétence du juge.
IEUN, op. cit., p. 393), pour ne pas
;tandigkeit des Staatsgerichtshof auf
gsstreitigkeiten auszudehnen? », in
212. Anschütz doit se ren<lre à l'évi-
1ce des différentes cours supérieures
ur, le príncipe d'un rei contrôle - à
e exclusif -, il le fait en se référam
). 204).
'4: « Mit dem Worl Rechtsstaat allein
r
f
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949)
effet, des auteurs qui essaient de légitimer le contrôle juridictionnel sans trop se
139
fier aux aléas de la sémantique. Or, si le terme de Rechtsstaat n'apparalt presque
pas dans leurs écrits, la double logique de légitimation du juge mise en reuvre par
Bahr 195 n'y est pas moins présente.
1º L 'imbrication des deux logiques de Báhr
131 Évoquant la question de la légitimité du contrôle de constitutionnalité des lois,
Ernst von Hippel (1895-1984) précise d'emblée qu'une chose est de dire qu'il
existe des limites juridiques, une autre de savoir qui vales sanctionner 1'16 • 11 n'ex-
clut clone pas de prime abord l'hypothese des garanties politiques. Or Kelsen et
Hippel sont loin d'être convaincus de l'efficacité de ces mécanismes; ils font, au
contraire, preuve d'une méfiance certaine vis-à-vis du monde politique. En ce
qui concerne le législateur lui-même, il est « contre-indiqué » 197 de lui confier le
contrôle de constitutionnalité, de faire du contrôlé le contrôleur 198 • La psycho-
logie des députés ne s'y prête pas, étant donné que le parlement « se considere
dans la réalité comme un créateur libre du droit et non comme un organe d'appli-
cation du droit, lié par la constitution, alars qu'il l'est théoriquement » 199 • Le légis-
f lateur n'a pas conscience de ces limites, à quoi s'ajoute le fait que seul un « tiers
organe » pourrait l' obliger « de façon efficace » 200 •
Quant au rôle de la seconde chambre, Kelsen n'en parle pas et Hippel l'évacue
en une seule phrase, considérant que la présence des partis politiques en son sein
réduit à néant toute prétention de sa part à vouloir jouer le rôle de gardien. li en
va de même pour l' exécutif, qui « par nature n 'est pas un organe fait pour exercer
un contrôle juridique » 201 • En ce qui concerne les mécanismes de démocra-
tie directe, sur lesquels Thoma a lourdement insisté, ils n'en parlem point.
D'ailleurs, on ne peut s'empêcher de noter le caractere pour le moins sommaire
de leur analyse. Tout tient en quelques lignes : les garanties politiques étant
déclarées insuffisantes, le contrôle juridictionnel s'impose en quelque sorte de
lui-même'º'. Sans lui, la constitution ne serait, en effet, « pas pleinement obliga-
toire, au sens technique »'º'. En l'absence de toute contrainte, elle « équivaut à peu
195. Cf supra.
196. E. von HIPPEL, « Das richterliche Prüfungsrecht », op. cit., p. 551. Cf aussi H. KELSEN, « La
garamie juridictionnelle de la constitution (La justice constitutionnelle) », RDP, 1928, p. 212 et
p. 221 infine. II s'agit de la traduction française du rapport de Kelsen à la réunion des professeurs de
droit public tenue à Vienne en 1928 ( = H. KELSEN, « Wesen und Emwicklung der Staatsgerichts-
barkeit », WDStRL, 1929, pp. 30-88).
197. H. KELSEN, « La garamie ... », op. cit., p. 223.
198. Sur le bien-fondé de cet argument, Cf supra ff' 85 note 99.
199. H. KELSEN, op. cit., p. 223.
200. lbid., p. 223.
201. E. von HIPPEL, op. cit., p. 556.
202. Lire la critique de C. SCHMITT, « Der Hüter der Verfassung », op. cit., p. 176: « Ce n'est
pas dans la sphere de l'exécutifqu 'on cherche !e Hriter, car on est encare trop marqué parles souvenirs d11
combat constitutionnel sémlaire contre /e gouvernement. Si des lors !e Hriter ne se tro11ve ni du côté du
législatif, ni d11 côté de l'exéctttif, il ne reste, apparemment, plus que/,, justice. "
203. H. KELSEN, op. cit., p. 250.
1
 140 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la déi

pres, du point de vue juridique, à rm vreu sans force obligatoire ». Bien qu' elle ne terait « a priori
soit « pas totalement dépourvue de sens juridique » 2º', on se rapproche de plus en le silence de la
plus d'une situation de non-droit, ou la constitution releve simplement de la par conséquen
morale politique 2º'. connaltre de la
132 À vrai dire, Kelsen, qui est un fervem défenseur de la justice constitutionnelle, juges ont le dn
aboutit à la même conclusion, c'est-à-dire à l'identification du droit et du juge, devient ainsi p;
au terme d'un raisonnement quelque peu différent que l'on pourra qualifier de Ce faisant, l
jusnaturaliste 206 • Partant du principe de la hiérarchie des normes, qui implique tions de Bahr e
un « rapport de correspondance d'un degré inférieur à un degré supérieur de l'ordre du droit et du
juridique » 207 , Kelsen en déduit que « chacun, autorités publiques com me sujets, a le priori qu'une r
droit d'examiner en toutes circonstances la régularité de l'acte nul, dele déclarer irré- non pas simple
gulier et de le traiter en conséquence comme non valable, non obligatoire » 208 - à le juge, de véril
moins que le droit positif ne vienne contredire ce droit général. « Ce n 'est que il y a automati<
dans la mesure ou le droit positif limite ce pouvoir d'examiner tout acte (. ..), en le le droit. Kelsen
réservant à des conditions précises à certaines instances déterminées, qu'un acte vention à la ré1
atteint d'rm vice juridique quelconque peut ne pas être considéré a priori comme nul, juge sont si inti1
mais seulement com me annulable. » 2º" nécessairement ,
À ce stade, il faut rappeler la distinction kelsénienne entre annulabilité et nul-
lité 210 • Un acte simplement annulable continue à faire partie de l'ordre juridique 2º La question
tant qu'une autorité publique ne lui a pas retiré sa qualité d'acte juridique. Il
appartient clone au droit positif de désigner une telle instance, faute de quoi 133 Reste à évoquer
l'acte annulable continue à lier les individus, nonobstant son vice inhérent. d'un contrôle j
Dans cette hypothese, le silence du législateur serait lourd de conséquences puis- de la loi sembl,
qu'il équivaudrait à une absolution de tous les défauts juridiques du systeme. Si avant tout de «
l'on applique ce raisonnement au cas du contrôle juridictionnel de la constitu- tion. Dans une
tionnalité des lois, le silence gardé par la Constitution de Weimar vaudrait alors Mais sa positio
interdiction d'un tel contrôle. Le choix entre nullité et annulabilité est clone loin que les juges se
d'être neutre. Or, Kelsen "déduit" du principe de la hiérarchie des normes la par conséquenr
regle de la nullité des actes entachés d'un vice, l'annulabilité étant l'exception. nommée par u
En effet, il introduit subrepticement un « droit » subjectif, que le droit positif politique, Kelsc
pourrait tout au plus limiter, mais qu'il n' a en aucune façon créé 211 • Ce droit exis- ment formel. E
vues par la cons
le pouvoir législ
204. H. KELSEN, op. cit., p. 251. pouvoir constit
205. Sur ce poim son disciple Charles Eisenmann est plus franc. Dans sa these de 1928 (La justice selon Kelsen, lc
constitutionnelle et la Haute Co11r constitutionnelle d'Arttriche, réimpr., Paris, Economica, 1986,
p. 22), il dira au sujet de la justice constitutionnelle : « Se11le e!le fait des nonnes constillltionnelles des
nonnes j11ridiq11ement obligatoires, de véritables regles de droit en y attachant 11ne sanction; sans elle la
constillltion n'est q11'11n programme politiq11e, à la rig11ettr obligatoire moralement, 11n remei! de bons
conseils à !'11sage d11 légis!ate11r, mais dom il est j11ridiq11ement libre de tenir 011 de ne pas tenir compte. " 212. On retrouve
206. Cf les critiques de M. TROPER, « Kelsen et le conrrôle de constitutionnalité », op. cit., pp. 165- note 153.
170. 213. Cf mpra, n 1:
207. H. KELSEN, op. cit., p. 200. 214. H. KELSEN 1
208. Jbid., p. 214 (souligné par nous). ·verbrmden, dass ein
209. Ibid., p. 214-5 (souligné par nous). Cf aussi H. KELSEN,Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 289 ss. 215. H. KELSEN,
210. H. KELSEN, « La garamie... », op. cit., p. 214 ss. 216. Cf M. TROPI
211. Kelsen va m&me jusqu'à dire que !e príncipe de la nullité « nepertt jamaisêtreexc/11 completement 217. H. KELSEN.
p,,r /e droit positif » (ibid., p. 215), ce qui voudrait clone dire que le droit des individus à la nullité des 218. Sur cerre théo1
actes étatiques irréguliers est, en pareie, inrouchable. 219. H. KELSEN,

l
:m néologzsme : le Rechtsstaat
,bligatoire ». Bien qu'elle ne
on se rapproche de plus en
on releve simplement de la
la justice constitutionnelle,
fication du droit et du juge,
que l'on pourra qualifier de
.e des normes, qui implique
un degré supérieur de l'ordre
fs publiques comme sujets, a le
'e l'acte nu!, dele déclarer irré-
ible, non obligatoire » 208 - à
droit général. « Ce n 'est que
'examiner tout acte (...), en le
rzces déterminées, qu'un acte
~onsidéré a priori comme nu!,
me entre annulabilité et nul-
re partie de l'ordre juridique
1 qualité d'acte juridique. 11
:elle instance, faute de quoi
10bstant son vice inhérent.
lourd de conséquences puis-
m juridiques du systeme. Si
uridictionnel de la constitu-
on de Weimar vaudrait alors
et annulabilité est clone loin
la hiérarchie des normes la
nulabilité étant l'exception.
ubjectif, que le droit positif
e façon créé "'. Ce droit exis-
e. Dans sa rhese de 1928 (L, j11stice
réimpr., Paris, Economica, 1986,
/àit des nonnes constittttionnel/es des
y attachant 11ne sanction; sans elle la
'oire moralement, 1m remei! de bons
'de tenir 011 de ne pas tenir compte. »
:onstitutionnalité », op. cit., pp. 165-
llgemeine Staats!ehre, 1925, p. 289 ss.
e peut jamés être exc/11 completement
e droit des individus à la nullité des
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 141
terait « a priori», en vertu du príncipe de la hiérarchie des normes : il existe dans
le silence de la loi, avant même l'apparition de la premiere norme positive. Si,
par conséquent, la constitution d'un État a oublié d'interdire aux juges de
conna1tre de la constitutionnalité des lois, comme e' est le cas sous Weimar, les
juges ont le droit de le faire en vertu de cette lacune du droit positif. Le silence
devient ainsi parlant 212 •
Ce faisant, Kelsen se contredit. Nonobstant sa critique initiale des concep-
tions de Bahr et de Mayer"3, il aboutit en finde compte à la même assimilation
du droit et du juge. De la hiérarchie des normes, Kelsen déduit le príncipe a
priori qu'une norme, qui est contraire à une norme supérieure, est « nulle » et
non pas simplement annulable. De là, il déduit le « droit » de chacun, y compris
le juge, de vérifier la validité de cette norme. Autrement dit, s'il y a une norme,
il y a automatiquement un juge; inversement, la négation du juge revient à nier
le droit. Kelsen aboutit à cette conclusion lors des débats qui ont suivi son inter-
vention à la réunion des Staatsrechtler à Vienne. 11 y affirme que « le droit et le
juge sont si intimement liés, l'un avec l'autre, qu'un rejet de la juridiction équivaut
nécessairement à un rejet du droit » 214 •
2º La question du pouvoir créateur du juge
133 Reste à évoquer la question délicate du pouvoir normatif du juge. Les défenseurs
d'un contrôle juridictionnel ne peuvent l'esquiver, tant le mythe de la bouche
de la loi semble désuet. Pour Kelsen, la fonction du juge constitutionnel releve
avant tout de « l'application » de la loi, en l'occurrence du texte de la constitu-
tion. Dans une «/aible mesure seulement », il s'agit d'une « création du droit » 215 •
Mais sa position est néanmoins fluctuante sur ce point 2"'. 11 admet ainsi le fait
que les juges se laissent guider par des considérations politiques 217 , ce qui justifie
par conséquent qu'une partie des membres d'une cour constitutionnelle soit
nommée par une instance politique. Afin de limiter la portée de cet élément
politique, Kelsen se fait l'avocat d'un contrôle de constitutionnalité exclusive-
ment formel. En se contentant de faire respecter les formes et procédures pré-
vues par la constitution, le juge jouerait le rôle d'un aiguilleur 218 : s'il sanctionne
le pouvoir législatif, il ne fait en réalité que protéger le champ de compétence du
pouvoir constituam, à qui il revient de trancher en dernier lieu 219 • En tout cas,
selon Kelsen, le juge n'a pas à se référer à ce « genre de phraséologie » - que les
212. On retrouve le même raisonnemem dans la décision du Reichsgericht de 1925. Cf supra
note 153.
213. Cf mpra, n-· 101.
214. H. KELSEN in VVDStRL, 1929, p. 119 : « Denn Recht rmd Gericht sind miteinander so wesens-
verb1mden, dass ein Widerspmch zur Gerichtsbarkeit notwendig ein Widerspruch zum Recht bedemet. »
215. H. KELSEN, « La garantie ... », op. cit., p. 226.
216. Cf M. TROPER, « Kelsen et le contrôle de constirutionnalité des !ois», p. 177 ss.
217. H. KELSEN, op. cit., p. 227.
218. Sur cette rhéorie, cf M. TROPER, op. cit., p. 174 s.
219. H. KELSEN, « La garantie ... », p. 206.
 r
142 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la dé11

constituams ont eu tort d'inscrire dans la constitution - invitam !e législateur la voix de la cc

à se conformer « à la justice, à l'équité, à l'égalité, à la liberté, à la moralité, etc. » 220 • juste dans ses act
Sinon, la puissance des juges serait « simplement insupportable » : « Jl va de soi que sion juste ne peu
la constitution n 'a pas entendu, en employant un mot aussi imprécis et équivoque Voilà un « ré,
que celui de justice ou tout autre semblable, faire dépendre le sort de toute loi votée vocation du dr
par le parlement du bon plaisir d'un college composée d'une façon plus ou moins débouche sur h
arbitraire au point de vue politique, comme le tribunal constitutionnel. » 221 Dans !e tive et rationnel
modele kelsénien, !e juge n'a à vérifier que la constitutionnalité formelle et non de !e saisir par L
pas matérielle des !ois. tice (Gerechtigke
134 Une telle solution est pourtant préconisée par nombre d'adeptes du couram de normes abstn;
néojusnaturaliste. À leurs yeux, ]'intérêt principal d'un te! contrôle juridiction- sus du législate
nel consiste justemem dans la protection des droits fondamentaux. Que les juges droit » - , la fig1
t
se trouvent ainsi investis d'un pouvoir d'appréciation importam, n'est guere est juste et qui,
contesté. Si Triepel; apres avoir mis en exergue !e caractere éminemment poli- un te! raisonner
tique du droit constitutionnel, se sem encare obligé d'avouer que« l'essence de la tifie qu'on acco1
constitution est, jusqu'à un certain degré, en contradiction avec !e príncipe de la jus- lemem? Pourqu
tice constitutionnelle » 121 , d'autres om moins d'états d'âme et ne tarissent pas 1 politiques qui S(
d'éloges sur les vertus des juges. À cet égard, !e discours de Kaufmann est parti- pur » et n' abuser
Kaufmann ne d,
culierement instructif et inquiétam. Dans sa contribution sur !e príncipe d'éga-
lité, il proclame sa foi dans l'idée éternelle du droit naturel, dans cet « ordre supé-
1
f. juge « ne doit pa,
rieur » 223 qui s' impose aux !ois positives. II en déduit que « le législateur ne crée faire preuve d'ur
pas !e droit »"'. Encare faut-il définir ce qu'on entend par !e« droit », par l'idée 135 Dans la pratique
du juste. Or, selon !ui, on ne peut pas définir de maniere rationnelle ce qui est fondamemales I
juste 225 • Les hommes om simplemem une« connaissance immédiate », imuitive, constitution. Po
de « ce qui est bon et mauvais, beau et laid, juste et injuste ». « Tout cela nous est de leur pouvoir
donné à travers notre conscience. » 116 Or, selon Kaufmann, la connaissance de cet défenseurs d'un
ordre supérieur, grâce à la conscience, n'est pas accessible à tout !e monde: seuls vrais problemes
les hommes au « cceur pur », ceux qui sont des « récipients purs » peuvem entendre de l'avenir. Or, 1
!e pouvoir des ju
rédacteurs de la
devam ]'impérie
pages d'un parlei
220. Jbid., p. 241.
22 t. Jbid., p. 241.
222. H. TRIEPEL, « Wesen und Encwicklung der Staatsgerichtsbarkeit », WDStRL, 1929, p. 8.
Cf p. 27 et 28.
223. E. KAUFMANN, « Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Artikels 109 der Reichsver-
fasssung », op. cit., p. 247.
224. Ibid., p. 262: « Der Gesetzgeber ist nicht Schõpfer des Rechts.,, Cf p. 263 : « Der Staat schaffi nicht 227. E. KAUFMA:t\
Recht, der Staat schaffi Gesetze; rmd Gesetz rmd Staat stehen tmter dem Recht. » 228. lbid., p. 255 (« 11
225. Jbid., p. 254 : « Q11e signifie j11ste? (...) On ne pem pas définir ce q11e c'est. » 229. lbid.
226. Jbid., p. 254. Que les valeurs soient déterminées de façon irrationnelle est un fait admis parles 230. lbid.
philosophes de l'éthique matérielle des valeurs. II arrive ainsi quedes personnes, pour des raisons 231. lbid.
« gé11étiq11es et raci,des,, (sic Max Scheler), soienc incapables de ressentir les vraies valeurs. En l'absence 232. lbid., p. 263 {«
de l'org~ne approprié pour percevoir les valeurs, ils som« ave11gles »ou« wertblind "· Cf E.-W. BÔC- 233. lbid. p. 261.
KENFORDE, « Zur Kritik ... », op. cit., p. 85 et surtout la note 44 ou se trouve la citation de Sche- 234. C' est le cas de la
ler. On comprend des lors pourquoi la doctrine de la RFA reprend le príncipe d'une méthodologie de constitutionnalité
juridique large, qui soit ouverte à la dimension éthique des valeurs, tout en refusant la définition du le concrôle s'effeccue
rnncept de valeur proposée par l'éthique matérielle des valeurs. Cf C. STARCK, « Zur Notwendig- s'agit là d'une missio,
keit einer Wertbegründung des Rechts », ARSP Beiheft, n" 37, !990, pp. 47-61. 235. Cf infra n" 580.
m néologisme : le Rechtsstaat
on - invitant le législateur
'iberté, à la moralité, etc. » 220 •
'Jportable » : « Jl va de soi que
t aussi imprécis et équivoque
1dre le sort de toute foi votée
e d'ime façon plus ou moins
' constitutionnel. » 221 Dans le
:utionnalité formelle et non
mbre d'adeptes du courant
'un tel contrôle juridiction-
:mdamentaux. Que les juges
:ion important, n' est guere
:aractere éminemment poli-
d' avouer que « l'essence de la
tion avec le príncipe de la jus-
s d'âme et ne tarissent pas
Jurs de Kaufmann est parti-
mtion sur le principe d'éga-
taturel, dans cet « ordre supé-
it que « le législateur ne crée
1d par le « droit », par l'idée
aniere rationnelle ce qui est
;ance immédiate », intuitive,
njuste ». « Tout cela naus est
nann, la connaissance de cet
ssible à tout le monde : seuls
ients purs » peuvent entendre
tsbarkeit », WDStRL, 1929, p. 8.
medes Artikels 109 der Reichsver-
' Cf p. 263 : « Der Staat schaffi nicht
dem Recht.,,
ce que c,est. »
-rationnelle est un fait admis par les
ue des personnes, pour des raisons
:emir les vraies valeurs. En l'absence
·s,, ou« wertblind "· Cf E.-W. BÕC-
44 ou se trouve la citation de Sche-
~nd le príncipe d'une méthodologie
1rs, tout en refusant la définition du
Cf C. STARCK, « Zur Nocwendig-
190, pp. 47-61.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 143
la voix de la conscience 227 • Eux seuls sont justes : « Celui qui a un ca:ur pur est
juste dans ses actions et ses jugements, et fui seul. » 228 En d'autres termes, « une déci-
sion juste ne peut être prise que par une personnalité juste » 229 •
Voilà un « résultat étrange », comme le remarque Kaufmann lui-mêmem. L'in-
vocation du droit naturel, destinée à limiter le subjectivisme du législateur,
débouche sur le subjectivisme du ... juge, en l'absence de coute définition objec-
tive et rationnelle de cet « ordre supérieur ». Car, d'apres lui, coutes les tentatives
de le saisir par des normes abstraires et générales som vouées à l' échec : « La jus-
tice (Gerechtigkeit) est quelque chose de créatif et non pas une application mécanique
de normes abstraites et figées. » 2·1t La pensée de Kaufmann conduit à élever au-des-
sus du législateur démocratique - qui, rappelons-le, « n'est pas le créateur du
droit » - , la figure du juge, personnalité « juste » au « ca:ur pur », qui dit ce qui
est juste et qui, quant à lui, « crée dans le vrai sens du terme du droit » 232 • Face à
un tel raisonnement le lecteur reste pour le moins perplexe : Qu'est-ce qui jus-
tifie qu'on accorde un tel pouvoir créateur au juge, alors qu'on le refuse au par-
lement? Pourquoi les juges seraient-ils plus dignes de confiance que les hommes
politiques qui som tout de même élus? Comment savoir si le juge a un « ca:ur
pur » et n'abusera point de son pouvoir? Voilà des questions cruciales auxquelles
Kaufmann ne donne aucune réponse satisfaisante. 11 se contente de dire que le
juge « ne doit pas bouleverser l'ordre établi entre le législateur et le juge », qu'il doit
faire preuve d'un certain « tact » en usam de ses prérogatives 233 •
135 Dans la pratique, les juges ne se som pas laissés perturber par ces interrogations
!
fondamentales pour s'arroger le droit de vérifier la conformité des lois à la
constitution. Pourtant, les questions théoriques quant à l'ampleur et aux limites
de leur pouvoir normatif restem ouvertes. Les rares réponses qu'apportent les
défenseurs d'un tel contrôle ne peuvent guere satisfaire : soit ils esquivem les
vrais problemes 234 , soit ils concluem à un subjectivisme des juges qui augure mal
de l'avenir. Or, l'expérience tragique du III' Reich - ou le débat théorique sur
le pouvoir des juges se poursuit d'ailleurs 235 - aura un tel impact sur l'esprit des
rédacteurs de la Loi fondamentale de 1949, que tous les doutes s'évanouissent
devam l'impérieuse nécessité de garantir les droits de l'homme contre les déra-
pages d'un parlement, voire d'un peuple entier.
227. E. KAUFMANN, op. cit., p. 255.
228. lbid., p. 255 (« Wer reinen Herzens ist, ist gerecht ais Handelnder und ais Richtender, und nur er. ,,)
229. Ibid.
1 230. Ibid.
231. Ibid.
r 232. Ibid., p. 263 (« ... und damm schdjfi auch er [le juge] im wirklichen Sim1e des Wortes Recht ,,).
233. lbid. p. 261.
234. C'est le cas de la théorie de Kelsen. L'application de son modele à la réalité actuelle du comrôle
de constitutionnalicé n'est pas sans poser quelques difficultés, dans la mesure ou Kelsen a refusé que
1 le contrôle s' effectue par rapport aux normes vagues et imprécises des droits fondamemaux. Or il
s'agit là d'une mission essentielle des cours constiturionnelles actuelles.
235. Cf infra n" 580.
 r
i
1
[.
144 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat ~ Le défi de la â

Section II. LE SACRE DU RECHTSSTAAT AU LENDEMAIN juste et injus

DE LA BARBARIE NAZIE 'r « vox dei», ,
r
f peuple n'aur;
!.

i' par le princir

136 L'élément démocratique dans le binôme du demokratischer Rechtsstaat sort affai- r crites dans le
bli du désastre de 1945 230 • À l'enthousiasme de 1919 pour le Volksstaat (État popu- ~- peu importe ,
laire) succede, chez la génération des juristes d'apres-guerre, une nette désillu- l criteres juridi
sion derriere laquelle on voit poindre une certaine méfiance. Le sentiment foule dans la
ambivalent à l'égard de l'idéal rousseauiste se reflete dans le célebre article de tant qu'entité
Werner Kagi sur L'État de droit et la démocratie. S'il ne s'agit pas aux yeux de de compétem
celui-ci de répudier la démocratie, il ne tarit pas de critiques sur une certaine mée par Kagi
conception de la démocratie, qu'il qualifie de « décisionniste-totalitaire »2.17. Par toutes les forn,
là, il désigne une foule d'auteurs et d'idées, de Rousseau et de Sieyes jusqu'à 137 Plus précisfo
Schmitt et aux positivistes de Weimar, qui sont accusés d'avoir fait le lit de Hitler Anschütz, Kt·
par l'apologie du caractere « absolutiste », « total» et « omnipotent » de la souve- passer au sec<
raineté populaire 118 • De ce mélange insolite de théories se dégage, selon Kagi, une fondements n
certaine vulgate 119 de la démocratie qui se résume en cette idée simple, mais et nombre de
fausse, que le peuple peut tout faire et faire n'importe quoi, sans que sa décision de ce binôme.
ne puisse jamais être questionnée. Délié de toute valeur suprême, le peuple défi- qu'il incarne.
nit lui-même ou plutôt « décide », selon la terminologie schmittienne, ce qui est dignité, d'en l
tionnel. Ce n ·
de cette cons1
236. Sur Ie príncipe du Rechtsstaat apres 1945, cf. K. HESSE, « Der Rechtsstaat im Verfassungssys- mer, que la vc
tem des Grundgesetzes », in Staatsverfassung 11nd Kirchenordmmg. Festgabe f11r R. Smend, Tübingen,
Mohr, 1962, pp. 71-95; R. HE~ZOG, « Artikel 20 VII: Art. 20 und die Frage der Rechtsstaatlich- des mots et d,
keit », in T. MAUNZ & G. DURIG (dir.), Gmndgesetz Kommentar, München, Beck, 18" livraison « rechtsstaatlic
(1980), pp. 252-293; K. STERN, Staatsr~cht der BRD, 2' éd., München, Beck, t. 1, 1984, pp. 759-871; nuance termii
Ph. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip. Uberlegzmgen ztt seiner Bede11t1mgji1r das Verfasszmgsrecht der
B11ndesrep11blik Deutschland, Tübingen, Mohr, 1986; R. BÀ.UMLIN & H. RIDDER, « Art. 20 du Rechtsstaat
Abs. 1-3 III Rechtsstaat », in Altemati·vkommentar zttm GG, Luchterhand, 1987, pp. 1340-1389; démocratique
E. SCHMIDT-ASSMANN, « Der Rechtsstaat », in]. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.), Handb11ch
des Staatsrechts der BRD, t. 1, Heidelberg, Müller, 1987, pp. 987-1041; E. BENDA, « Der soziale 138 Le processus d
Rechtsstaat », in E. BENDA, W. MAIHOFER & H.J. VOGEL (dir.), Handb11ch des Verfasszmg- des la Républi
srechts, 2' éd., Berlin, De Gruyter, 1994, spéc. pp. 719-755; K. HESSE, Gmndz11ge des Verfasszmg- tion de la Loi
srechts der BRD, 20' éd., Heidelberg, Müller, 1995, pp. 83-95; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat,
Verfasszmgs· 1md verwalt11ngsrechtliche Aspekte, Tübingen, Mohr, 1997; D. BUCHWALD, Prinzipien inventé en 179
des Rechtsstaats. Z11r Kritik der gegenwãrtigen Dogmatik des Staatsrechts anhand des allgemeinen
Rechtssta,1tsprinzips nach dem Grrmdgesetz der BRD, Aachen, Shaker, 1996; H. SCHULZE-FIELITZ,
« Art. 20 (Rechtsstaat) », in H. DREIER (dir.), Grrmdgesetz KommeTl/ar, 1" éd., Tübingen, Mohr,
t. 2, 1998, pp. 128-209; K.-P. SOMMMERMANN, « Art. 20 », in H. v. MANGOLDT, F. KLEIN 240. lbid., p. J19
& C. STARCK (dir.), Das Bonner Grrmdgesetz. Kommentar, 4' éd., München, Vahlen, \· 2, 2000, spéc. 241. E. SIEYES,
pp. 104-158. En français: M. FROMONT, « Répub)ique Fédérale d' Allemagne. L'Etat de droit », Kagi oublie de m,
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1997, pp. 103-108; C. GREWE, «,L'Etat de droit sous l'empire de la Loi fondamentale », in 243. lbid., p. 132
O. JOUA~JAN (dir.), Figures de l'Etat de droit, op. cit., pp. 385-393. 244. lbid., p. 141
237. W. KAGI, « Rechtsstaat und Demokratie. (Antinomie und Symhese) », in Demokratie rmd à l'allemand, !e t
Rechtsstaat. Festgabe z11m 60. Geb11rtstag von lacearia Gi,1cometti, Zürich, Polygraphischer Verlag, doit d'abord être
1953, p. 108. Sur ce theme, cf aussi J.-L. TALMON, l.es origines de la démocratie totalitaire, trad. de G.RADBRUCH
l'angl. (1952), Paris, Calmann-Lévy, 1966; B. de JOUVENEL, D11 po11voir. Histoire nat11relle de s,1 t. III, Heidelberg,
croissance (1945), Paris, Hachette, 1972, chap. XIV, p. 415 ss (« La démocratie lotalitaire »). 245. La démarch,
238. W. KÀ.GI, op. cit., pp. 108-121. ~ipes de la démoc
239. Jbid., p. 120 s. Juge constitutiorn
'un néologzsme : le Rechtsstaat
lAT AU LENDEMAIN
ZIE
-atischer Rechtsstaat sort affai-
pour le Volksstaat (État popu-
·es-guerre, une nette désillu-
ine méfiance. Le sentiment
:te dans le célebre article de
'il ne s'agit pas aux yeux de
ie critiques sur une certaine
~isionniste-totalitaire » 137 • Par
:)USSeau et de Sieyes jusqu'à
sés d'avoir fait le lit de Hitler
t « omnipotent » de la souve-
ies se dégage, selon Kagi, une
~ en cette idée simple, mais
rte quoi, sans que sa décision
.leur suprême, le peuple défi-
.ogie schmittienne, ce qui est
Der Rechtsstaat im Verfassungssys-
ig. Festgabe fiir R. Smend, Tübingen,
O und die Frage der Rechtsstaatlich-
~ntar, München, Beck, 18' livraison
richen, Beck, t. 1, 1984, pp. 759-871;
:de11t1mgfi1r das Ve1fass1mgsrecht der
IMLIN & H. R!DDER, « Art. 20
Luchterhand, 1987, pp. 1340-1389;
& P. KIRCHHOF (dir.), Handb11ch
~7-1041; E. BENDA, « Der soziale
EL (dir.), Handb11ch des Verfass1mg·
HESSE, Gmndzüge des Verfass1mg·
. SOBOTA, Dt1s Prinzip Rechtsstaat,
1997; D. BUCHWALD, Prinzipien
1taatsrechts anhand des allgemeinen
ker, 1996; H. SCHULZE-FIELITZ,
,mmentar, 1~ éd., Tübingen, Mohr,
, in H. v. MANGOLDT, F. KLEIN
1., München, Vahlen, ç. 2, 2000, spéc.
rale d' Allemagne. L'Etat de droit »,
,it dans la Constitution de la RFA »,
,11 droit p11blic allemand, Paris, PUF,
1pire de la Loi fondamentale », in
i-393.
md Synthese) », in Demokratie 1md
tti, Zürich, Polygraphischer Verlag,
,s de l,1 démocratie totalitaire, trad. de
, Du pouvoir. Histoire naturelle de s,1
La démocratie totalitaire »).
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 145
juste et injuste. De là on dériverait vers l'identification de la « vox populi » à la
« vox dei », c'est-à-dire à une « idolâtrie » de la démocratie"º. Le pouvoir du
peuple n'aurait d'autre limite que sa propre volonté, qui ne serait restreinte ni
par le principe de la séparation des pouvoirs ni par les conditions de forme ins-
erires dans le droit positif. Le peuple pourrait ainsi statuer sur toute question,
peu importe qu'elle soit d'ordre législatif, exécutif ou juridictionnel. Quant aux
criteres juridiques qui définissent ce qu'est le peuple par opposition à la simple
foule dans la rue, ils ne seraient d'aucune valeur puisque le peuple existerait, en
tant qu'entité réelle, immédiatement présente, au-delà de ce réseau de normes et
de compétences. Bref, comme l'a dit Sieyes, dont la pensée est toutefois défor-
mée par Kagi : « De quelque maniere qu 'une nation veuille, il suffit qu 'elle veuille;
2 1
toutes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi suprême. » •
137 Plus précisément, c'est la conception formaliste des positivistes tels que Thoma,
Anschütz, Kelsen, etc. qui est mise au pilori. Leur théorie de la démocratie a fait
passer au second rang le principe du Rechtssstaat; leur relativisme en a sapé les
fondements métaphysiques en vidant celui-ci de son substrat éthique. Pour Kagi
et nombre de juristes de l'époque, la voie du salut est, si on devait choisir au sein
de ce binôme, du côté du Rechtsstaat et des valeurs matérielles ou métajuridiques
qu'il incarne. 11 s'agit ni plus ni moins de rétablir le Rechtsstaat dans toute sa
dignité, d'en faire la« base » 24 2, c'est-à-dire l'élément premier de l'ordre constitu-
tionnel. Ce n'est que dans le « cadre » tracé parle Rechtsstaat, c'est-à-dire au sein
de cette constellation de valeurs, que la voix de la démocratie pourra s' expri-
mer, que la volonté populaire pourra produire des normes juridiques 243 • L'ordre
des mots et des choses se trouve clone inversé : il n'y a plus lieu de parler d'une
« rechtsstaatliche Demokratie », mais d'un « demokratischer Rechtsstaat »"•. La
nuance terminologique est de taille : l'accent est désormais mis sur le principe
du Rechtsstaat, sur les valeurs humanistes garanties par le juge face à un príncipe
démocratique qui est toujours défini de façon formelle 2•5.
138 Le processus de matérialisation et de juridictionnalisation du Rechtsstaat, esquissé
des la République de Weimar, connait ainsi son point d'orgue avec la promulga-
tion de la Loi fondamentale en 1949 (§ 2). Signe de cette apogée, !e néologisme
inventé en 1798 par Placidus est consacré en droit constitutionnel positif. Le signal
1 240. Ibid., p. p9. , ..
r 241. E. SIEYES, Qu'est·ce que !e Tiers Etat ?, chap. V; cité par W. KAGI, op. cit., p. 113-114. Ce que
Kagi oublie de mentionner, c'est que chez Sieyes la nation se forme dans le droit naturel auquel elle
est soumise.
242. \Y/. KÃGI, op. cit., p. 132
1
i 243. Ibid., p. 132
f 244. Ibid., p. 141. II est impossible de traduire ce jeu de mots étant donné que, contrairement
à l'allemand, le terme ,français État de droit n'exisr7 pas sous forme d'adjectif. L'idée que l'État
1 doit d'abord être un Etat de droit avant d'êrre un Etat démocratique se rerrouve également chez
G. RADBRUCH, « Gesetzliches Unrecht und übergeserzliches Recht » (1946), in Gesamtausgabe,
t. III, Heidelberg, Müller, 1990, p. 93.
t! 245. La démarche de Kagi se résume clone en une inversion de l'ordre hiérarchique entre les prín-
cipes de la démocratie et du Rechtsstaat qui se traduit, au niveau institurionnel, par l'ascension du
juge constitutionnel (cf op. cit., p. 123 note 47).
l
 146 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la déi

est d'abord donné au niveau des Lãnder"" avant que la Loi fondamentale ne fasse bolique qu'est
de même. De simple concept doctrinal, que les juristes étaient libre d'employer ou aux seuls Lãnc
non, le Rechtsstaat devient un concept de droit positif qui semble incontour- fondations de
nable 147 (§ 1). Or, face à une doctrine dominante quine cesse d'invoquer l'autorité sein de la doctr
de ce terme "magique" qui fait figure de fourre-tout"', une minorité d'auteurs cri- et tient compte
tique séverement cet usage débordant du terme et va jusqu'à prôner son abandon. risme national-
en fait s'attend;
de base qui y so
§ 1. LA CONSÉCRATION EN DROIT CONSTITUTIONNEL POSITIF
spécialement so
DV NÉOLOGJSME DE PLACIDUS
surprenant. » 1,.
rogée - et qui
139 L'expression Rechtsstaat n'appara1t en 1949 qu'une seule fois dans le texte de la cipe du Rechtss
Loi fondamentale, à savoir dans l'article 28 al. 1. La rareté du terme, qui, en pui d'une tel1
outre, ne figure pas à l'article 20, n'a pourtant pas empêché la jurisprudence et fondamentale :
la doctrine de s'en saisir pour en faire le concept central du droit constitution- évoqué à de m1
nel. À la relative discrétion des constituants s'oppose ainsi la profusion de sens futur article 2(
à laquelle on assiste depuis lors, ce qui n'a pas tardé de provoquer un certain article 21 dom
désenchantement. La controverse porte aussi bien sur le siege du príncipe du démocratique e
Rechtsstaat (A) que sur son existence même (B). rale » 154 • Par la
tionnels, sans e
A. Le débat sur le sedes materiae du principe du Rechtsstaat À la fin, ler
fondamentale,
1º L 'attitude de la doctrine dominante(<, herrschende Lehre ») conforme aux p
de la présente Li
140 En 1949, le terme Rechtsstaat n'est mentionné qu'une seule fois dans le Grund- les ordres jurid
gesetz14·1; qui plus est, il est évoqué non pas dans la disposition hautement sym- il oblige les con
désigne par l'e)
grâce à l'ajout
246. Art. 3 ai. 1 de la Const. de Baviere du 2 déc. 1946 (« La Baviere est 1m État de droit, 11n État civi- constitutionne1
lisé {K11lt11rstaat} et zm État social »); art. 60 ai. 1 de la Const. de la Sarre du 15 déc. 1947. Sur les effet, respecter
16 constitutions actuelles des Lãnder, 10 memionnent expressis verbis le concept de Rechtsstaat.
Cf aussi art. 3 ai. 1 de la Const. de Hambourg du 6 juin 1952; art. 23 de la Const. du Bade-Wur- universelle, ma
temberg du 11 nov. 1953; art. 1 de la Const. de la Saxe du 27 mai 1992; art. 1 ai. 2 de la Const. de
Saxe-Anhalt du 16 juillet 1992; art. 2 ai. 1 de la Const. de Brandebourg du 20 aout 1992; art. 2 ai. 1
de la Const. de Basse-Saxe du 19 mai 1993; art. 2 de la Const. du Mecklembourg-Poméranie orien-
tale du 23 mai 1993; art. 44 de la Const. de Thuringe du 25 oct. 1993. Pour les textes, cf Verfassun· 250. Art. 20 LF : .
gen derde11tschen Bzmdeslãnder, incro. de C. Pestalozza, 5' éd., München, Beck-dtv, 1995. Sur le rôle - 2. Tottt pouvoir d
du concept dans la jurisprudence des cours constitutionnelles des Lander, cf M. SCHRÕDER, des organes spéciaux
« Rechtsstaatlichkeit in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte », in C. STARCK & par l'ordre constitui
K. STERN (dir.), Landesverfasszmgsgerichtsbarkeit, 1983, t. 3, p. 225 ss. Allemands ont le d,
247. Sur la distinction entre concept doctrinal et concept de droit positif, Cf Ch. EISENMANN, remede possible. »
« Quelques problemes .de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », 251. Art. 1 LF : « 1
APD, 1966, p. 25 s. de la respecter et de
248. K. SOBOTA (D,1s Prinzip Rechtsst,wt, op. cit., p. 13) parle à cet égard « d'tme s11rch,1rge pour ,1insi droits inviolables et,
dire grotesque du conten11 du concept ». tice dans le monde. ·
249. Depuis la révision du 21 décembre 1992 (BGBI., I, p. 2086), l'expression figure égalemem dans judicia ire à titre de,
le nouvel article 23 LF relatif à l'Union européenne. Son alinéa 1 dispose que « pour l'édifica- 252. R. HERZOG
tion d'une Europe zmie, la RFA,concourt au développement de l'Union européenne qui est attachée attx 253. E. SCHMIDI
príncipes fédératifi, soci,111:x, d'Etat de droit et de démocratie ainsi q11'a11 príncipe de mbsidiarité et qui St,1atsverstãndnis de
gar,1ntit une protection des droits fond,1menta11x substantiellement comparable à ceife de la présente Loi 254. Cité par E. S<
fondamentale. (. ..) ». 255. lbid.; H. SCH

1
"Jn néologzsme : le Rechtsstaat
la Loi fondamentale ne fasse
·s étaient libre d'employer ou
,sitif qui semble incontour-
1e cesse d'invoquer l'autorité
', une minorité d' auteurs cri-
jusqu' à prôner son abandon.
1TUTIONNEL POSITIF
1DUS
seule fois dans le texte de la
La rareté du terme, qui, en
empêché la jurisprudence et
entrai du droit constitution-
>se ainsi la profusion de sens
·dé de provoquer un certain
sur le siege du príncipe du
ncipe du Rechtsstaat
1ende Lehre »)
me seule fois dans le Grund-
disposition hautement sym-
,iere est zm État de droit, ,m État civi-
de la Sarre du 15 déc. 1947. Sur les
sis verbis le concept de Rechtsstaat.
; an. 23 de la Const. du Bade-Wur-
nai 1992; an. 1 al. 2 de la Const. de
:lebourg du 20 aout 1992; an. 2 al. 1
:1u Mecklembourg-Poméranie orien-
:. 1993. Pour les textes, cf Verfasszm-
llünchen, Beck-dtv, 1995. Sur le rôle
s des Lander, cf M. SCHRÔDER,
sungsgerichte », in C. STARCK &
225 ss.
roit positif, Cf Ch. EISENMANN,
dassifications en science juridique »,
, cet égard « d'une s11rcharge po11r ainsi
,), l'expression figure également dans
linéa 1 dispose que « po11r l'édifica-
'Jnion européenne q11i est attachée a11x
,i q11 'a11 príncipe de mbsidiarité et q11i
it comparable à ceife de la présenle Loi
r Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et de-ptús 1949)
bolique qu'est l'article 20, mais dans l'article 28 qui s'adresse, à premiere vue,
147
aux seuls Lcinder. Son absence dans l'article 20'5', qui avec l'article l 25' jette les
fondations de l'ordre constitutionnel fédéral, suscite quelque étonnement au
sein de la doctrine: « Quiconque connafr l'histoire constitutionnelle de l'Allemagne
et tient compte de l'impact extraordinairement profond que l'expérience du totalita-
rísme national-socialiste et communiste a eu sur son évolution depuis 1945, devrait
en fait s'attendre à ce que l'article 20 mentionne, parmi les príncipes constitutionnels
de base qui y sont consacrés, le Rechtsstaat en tout premier lieu. Que l'article 20, et
spécialement son alinéa 1, se taise au contraire sur cette question, est pour le moins
surprenant. » 152 II s' en est suivi un vif débat au sein de la doctrine qui s' est inter-
rogée - et qui continue à le faire - sur le point de savoir si, malgré tout, le prín-
cipe du Rechtsstaat n'est pas consacré de façon implicite par l'article 20. À l'ap-
pui d'une telle lecture, certains citent les travaux préparatoires de la Loi
fondamentale : lors des débats du Conseil parlementaire, le terme Rechtsstaat est
évoqué à de multiples reprises' 53 et il fi.gurait même dans la premiere ébauche du
futur article 20, proposée par le député von Mangoldt. Ce dernier soumet un
article 21 dom l'alinéa 1 disposait que« la République fédérale est un État de droit
démocratique et social, avec un régime parlementaire et une configuration fédé-
rale »'5'. Par la suite, le terme disparaí't toutefois, au gré de changements rédac-
1 tionnels, sans que cela n'ait suscité aucune réaction "'.
À la fin, le mot n'apparaí't de façon explicite qu'à l'article 28 al. 1 de la Loi
fondamentale, qui énonce que « l'ordre constitutionnel des Lcinder doit être
1 conforme aux príncipes de l'État de droit républicain, démocratique et social au sens
de la présente Loi fondamentale ». Ce disant, l'article 28, qui est l'interface entre
les ordres juridiques fédéral et fédérés, poursuit un double objectif. D'une part,
il oblige les constituants des Lcinder à respecter un certain modele normatif qu'il
désigne par l'expression « Rechtsstaat », dont le contenu est par ailleurs précisé
grâce à l'ajout de divers adjectifs. D'autre part, il qualifi.e par ricochet l' ordre
constitutionnel fédéral lui-même de Rechtsstaat; le Rechtsstaat que doivent, en
effet, respecter les Lcinder n'est pas un concept abstrair, anhistorique et à portée
universelle, mais le Rechtsstaat « au sens de la présente Loi fondamentale ». Cela
250. An. 20 LF : « f. La Rép11blique Jédérale d'Allemagne est zm État fédéral démocratique et social.
- 2. To11t po11voir d'Etat émane du pe11ple. Le peuple /'exerce au moyen d'élections et de votations et par
des organes spéciaux investis des po11voirs législatif, exémtifet j11diciaire. - 3. Le pouvoir législatif est lié
par l'ordre constitutionnel, les po11voirs exécmif et j11diciaire sont liés par la /oi et le droit. - 4. TollS les
Allemands ont le droit de résister à q11iconq11e entreprendrait de renverser cet ordre, s'il n 'y a pas d'autre
remede possible. »
251. An. 1 LF : « 1. La dignité de l'être humain est intangible. To11s les po11·voirs publics ont l'obligation
de la respecter et de la protéger. - 2. En conséq11ence, le pe11ple allem,md reconnait à l'être h111nain des
l
droits inviolables et inaliénables comme fondement de to11te co111m1ma11té h11maine, de la p,úx et de la jus-
tice dans le monde. - 3. Les droits fondamenta11x énoncés ci-apres lient les po11voirs législatif, exécutifet
judicia ire à titre de droits directement applicables. »
252. R. HERZOG, op. cit., Rn. 1, p. 257.
253. E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989 note 11 qui renvoie à l'ouvrage de V. OTTO, Das
St,1atsverstãndnis des Parlamentarischen Rates, 1971, p. 175 ss.
1 254. Cité par E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989 note 1!.
255. Ibid.; H. SCHULZE-FIELITZ, op. cit., Rn. 19, p. 138.
i
 148 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la (1

signifie, selon Konrad Hesse, que le príncipe du Rechtsstaat est « immanent »"" à explicitemen
la Loi fondamentale, et surtout à ses dispositions traitant de l'ordre constitu- on peut pern
tionnel fédéral, même si le terme n'y figure à aucun moment. la célebre aff
141 Reste alors à savoir ou localiser exactement l'idée ou le príncipe général du le príncipe n,
Rechtsstaat au sein de la Loi fondamentale. De prime abord, il est assez aisé la justice cc
d'identifier dans le corpus de la Loi fondamentale les divers éléments constitutifs articles 93, 9,
de ce que l' on appelle, selon les uns et les autres m, Rechtsstaat. On peut citer, d'ailleurs qu'
entre autres, les diverses dispositions relatives à la dignité de l'être humain et aux taat, l' article
droits fondamentaux (art. 1 à 19, 101, 103, 104), au contrôle juridictionnel de « affaiblissem
l'administration (art. 19 al. 4), à l'indépendance de la justice (art. 97), au contrôle de révision p
de constitutionnalité des lois (art. 93, 94, 100), à la hiérarchie des normes (art. 31, fassungsbesch,
80), à l'intangibilité du noyau dur de l'ordre constitutionnel (art. 79 al. 3), etc.
Or, selon la doctrine dominante, il existe, en sus de ces divers éléments, un prín- 2º L 'attitud1
cipe général du Rechtsstaat quine se réduit pas à la simple somme de ces éléments
énumérés 25 ', et dont le siege se situerait à l'article 20. D'apres ces auteurs, dont 142 Sur la questi1
l'avis est toutefois contesté par un courant minoritaire 2;', le príncipe du Rechtss-
taat constitue un élément « non-écrit » de l'article 20 2"º. Des divergences appa-
tt sation au sei1
décisions de
raissent également lorsqu'il s'agit d'en définir l'endroit exact au sein de l'ar- Rechtsstaat, e
ticle 20: si la plupart des auteurs se réferent aux alinéas 2 et 3, d'aucuns le situent t celles relativ,
dans l' alinéa 1 2" 1• r du premier,
L'enjeu de ce débat, qui peut para1tre stérile - et qui, selon certains, l'est réel- t avec la Loi fc
lement2"2 -, apparart à la lumiere de l'article 79 al. 3 du Grundgesetz. Celui-ci t d'un princip
soustrait certains príncipes constitutionnels à toute révision, dont notamment les seul article 2
príncipes consacrés aux articles 1 et 20 2"'. Étant donné la nature particuliere du n'est pas unú
príncipe de Rechtsstaat, qui constitue un «faisceau d'éléments (Sammelbegrijf) » 26' mais aussi de
de príncipes, de sous-príncipes, d'institutions, de regles, etc., son inclusion dans et les unissem
l'article 20 aurait un impact considérable sur l'étendue du champ d'application de préconstitutú
l'article 79 al. 3. Certains éléments jugés essentiels, quine sont pas mentionnés une dispositic
de droit; il d1
articles 1 al. _
256. K. HESSE, « Der Rechtsstaat ... », op. cit., p. 73. Cf E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989 damentale » '
et R. HERZOG, op. cit., Rn. 1 et 34. Herzog estime que les deux articles 20 ai. 1 et 28 ai. 1 consti- jurisprudenc
tuem des « dispositions-soeurs (Schwestervorschrift) » et doivem s'interpréter l'un à la lumiere de tion de l' exi.,
l'autre.
257. Tous les constituants de 1949 ne semblaient pas avo ir la même conception du sens de ce terme, la polysémie
idemifié à tour de r81e au comr8le juridictionnel de l'administration, au príncipe d'indépendance de et de créer ai
la justice, etc. La portée exacte de l'obligation découlam de l'article 28 reste des lors assez floue. le príncipe d
258. K. STERN, op. cit., t. 1, p. 778. Voir aussi les références citées infra note 269.
259. Cf infra la critique de Ph. Kunig et alii. puisque tout
260. R. HERZOG, op. cit., Rn. 35, p. 271. Dans le même sens : K. STERN, op. cit., t. 1, p. 778;
E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989; H. SCHULZE-FIELITZ, op. cit., Rn. 38, p. 147 s.
261. E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989. D'apres lui, le príncipe du Rechtsstaat est ancré à la
fois dans l'article 28 et dans l'article 20 ai. 1; H. SCHULZE-FIELITZ, op. cit., Rn. 38, p. 148.
262. Voir l'avis des juges dissidems dans l'affaire des écouces téléphoniques (infra note 281) ainsi que 265. R. HERZt
la critique de Ph. Kunig. 266. R. HERZt
263. Art. 79 ai. 3 LF : « Est inadmissible tollle modification de la présente Loi fondamentale q11i 1011- 267. BVerfGE, .
cherait à l'organisation de la Fédération en l.Ãnder, a11 príncipe d11 concozm des Lãnder à la législation 268. II n'arrive
011 a11x príncipes énoncés a11x articles 1 et 20. » Sur ces limites matérielles au pouvoir de révision, ex., BVerfGE, 3:
cf infra 2' pareie, titre II, chap. 2. 63, 343 [353]). S
264. Ph. KUNIG, op. cit., p. 15. Cf aussi K. STERN, op. cit., t. 1, p. 778. i 269. Sur cette
1

1
rm néologisme : le Rechtsstaat
btsstaat est « immanent » 156 à
traitant de l'ordre constitu-
i moment.
'. ou le príncipe général du
·ime abord, il est assez aisé
; divers éléments constitutifs
, Rechtsstaat. On peut citer,
gnité de l'être humain et aux
u contrôle juridictionnel de
Ljustice (art. 97), au contrôle
térarchie des normes (art. 31,
itutionnel (art. 79 ai. 3), etc.
ces divers éléments, un prin-
mple somme de ces éléments
o. D'apres ces auteurs, dont
Lire 25', le príncipe du Rechtss-
202"º. Des divergences appa-
1droit exact au sein de l'ar-
éas 2 et 3, d'aucuns le situem
qui, selon certains, l'est réel-
. 3 du Grundgesetz. Celui-ci
·évision, dont notamment les
nné la nature particuliere du
('éléments (Sammelbegrijj} » 2 1,-1
gles, etc., son inclusion dans
1e du champ d'application de
qui ne sont pas mentionnés
-IMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989
1x arcicles 20 ai. 1 et 28 ai. 1 consti-
s'interpréter l'un à la lumiere de
me conception du sens de ce terme,
tion, au príncipe d'indépendance de
mide 28 reste des lors assez floue.
cées infra note 269.
s: K. STERN, op. cit., t. 1, p. 778;
_ITZ, op. cit., Rn. 38, p. 147 s.
xincipe du Rechtssttiat est ancré à la
~LITZ, op. cit., Rn. 38, p. 148.
phoniques (infra note 281) ainsi que
'a présente Lni fondamentale q11i 1011-
1 co11co11rs des Lãnder à la législation
matérielles au pouvoir de révision,
!, p. 778.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 149
explicitement dans les articles 1 et 20, pourraient ainsi être déclarés intangibles :
on peut penser, par exemple, au droit au juge (art. 19 al. 4), quisera au cceur de
la célebre affaire des écoutes téléphoniques, ainsi qu'à d'autres normes telles que
le príncipe nulla poena sine lege, consacré à l'article 103 al. 2 26 5, ou l'institution de
la justice constitutionnelle qui n'est garantie, de façon explicite, qu'aux
articles 93, 94 et 100. En appliquant ce raisonnement, Roman Herzog en conclut
d'ailleurs qu'au vu du rôle «central» du Bzmdesveifasszmgsgericht pour le Rechtss-
taat, l'article 79 al. 3 prohibe la« suppression complete» de la Cour ainsi que tout
« ajfaiblissement essentiel desa position » "·. En revanche, il admet que le pouvoir
1
de révision puisse supprimer le droit de recours des individus, c'est-à-dire la ~r-
fassungsbeschwerde consacrée par l'article 93 al. 1 n" 4a.
2° L 'attitude de la Cour constitutionnelle fédérale
142 Sur la question de l'existence d'un príncipe général de Rechtsstaat et desa locali-
sation au sein de la Loi fondamentale, il faut distinguer, parmi les innombrables
décisions de la Cour qui touchent de pres ou de loin à la problématique du
Rechtsstaat, entre celles qui relevem du contentieux constitutionnel ordinaire et
celles relatives au contentieux spécifique des lois constitutionnelles. S'agissant
du premier, ou la Cour est amenée à vérifier la conformité des lois ordinaires
avec la Loi fondamentale, les juges de Karlsruhe ont toujours admis l'existence
d'un príncipe général du Rechtsstaat qu'ils se refusent pour autant à fixer dans le
seul article 20. Des le début, la Cour a ainsi estimé que « le droit constitutionnel
n'est pas uniquement composé des dijférentes dispositions de la constitution écrite,
mais aussi de certains príncipes généraux et idées directrices (Leitideen) qui les relient
et les unissent intrinsequement et que le constituant, partant de cette vision globale
préconstitutionnelle (vorverfassungsmdssige Gesamtbild), n'a pas concrétisés dans
une disposition particuliere. Parmi ces idées directrices (. ..) figure le principe de l'État
de droit; il découle d'un aperçu global des dispositions de l'article 20 al. 3 (. ..) et des
articles 1 al. 3, 19 al. 4, 28 al. 1, ainsi que de la conception d'ensemble de la Loi fon-
damentale »m. Il s'agit là d'une formule qui revient de façon récurrente dans la
jurisprudence de la Cour 2" 8 • À vrai dire, si, dans le contentieux ordinaire, la ques-
tion de l'existence du príncipe du Rechtsstaat est d'un intérêt crucial - puisque
la polysémie de ce terme permet au juge de déployer un large pouvoir normatif
et de créer ainsi de nouvelles normes constitutionnelles telles que, par exemple,
le príncipe de proportionnalité 21' 9 - , la question de son siege importe assez peu
puisque toutes les dispositions sont placées sur un pied d'égalité.
265. R. HERZOG, op. cit., Rn. 39, p. 272.
266. R. HERZOG, op. cit., Rn. 41, p. 273.
267. BVerfGE, 1,380 (403).
268. II n'arrive que tres raremem à la Cour de memionner exclusivement l'arcicle 20 ai. 3 (cf., par
ex., BVerfGE, 35, 41 [47]; 39, 128 [143]), ou les deux arei eles 20 ai. 1 et 28 ai. 1" (cf., par ex., BVerfGE,
63, 343 [353]). Sur ces poims, cf E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., p. 989 note 12.
269. Sur cette fonction de "réservoir normatif" du Rechtsstaat, cf. E. SCHMIDT-ASSMANN,
 150 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat I..e défi de la dé1

143 La question se pose en tout autres termes lorsqu'il s'agit au contraire du contrôle Dans sa dé(
de constitutionnalité des lois constitutionnelles, qui ne peut s'opérer qu'au majorité de la
regard de certaines normes de référence définies de façon restrictive par l'ar- ticle 20, « le "p
ticle 79 al. 3. L'inclusion du príncipe général du Rechtsstaat dans ce noyau dur éléments consti
fut ainsi au centre du débat déclenché par la décision de príncipe de la Cour du ticle 20 al. 2 et
15 décembre 1970 170 • En l'espece, il s'agissait de savoir si la loi de révision du Rechtsstaat qui
24 juin 1968, qui a inséré l'actuel alinéa 2 de l'article 10 271 , pouvait valablement l' article 79 al. .
prévoir, en matiere d'écoutes téléphoniques, un contrôle politique exercé par al. 4 est égalen
une commission parlementaire, au lieu et place du contrôle juridictionnel tionnel n' est p
prévu, pour tout acte administratif, par l'article 19 al. 4 172 • De l'avis des requé- terme encomb
rants, le droit au juge constitue un príncipe intangible ou supraconstitutionnel, humain {art. 1
comme diront certains en France, auquel la loi de révision ne pouvait en aucune ration des pot
façon porter atteinte. Or, à l'époque, la doctrine estimait en majorité qu'au vu (art. 20 al. 3),
de l'énoncé de l'article 79 al. 3, seuls les príncipes consacrés dans les articles 1 ticle 79 al. 3, s
et 20, et non pas 1 à 20, comme le prétendait Wernicke, étaient intangibles, ce L'effet d'irradi
qui aurait par conséquent exclu l'article 19 al. 4. C'est tout au plus de façon indi- partir de l'un (
recte, par effet d'irradiation à partir des príncipes énoncés aux articles 1 et 20, Rechtsstaat app
que l'article 19 aurait pu prétendre à une telle protection 273 • 11 restait alors à iden- stérile pour la
tifier un príncipe général qui soit inscrit dans l'un de ces deux articles et qui fasse dents 281 • La Ct
référence au droit au juge. Les requérants ont, à cet effet, invoqué le príncipe du pnnc1pes en es
Rechtsstaat qu'ils identi.6.ent justement à l'existence d'un contrôle juridictionnel par un organe
généralisé 174. Deux questions se posaient des lors aux juges: Premierement, est- celui-ci soit d'u
ce que l'article 20 consacre un príncipe général du Rechtsstaat? Deuxiemement, juges majoritai
à supposer qu'il en soit ainsi, quel est le sens exact de ce terme, sacham que la Danssadéci
partie adverse invoque elle aussi l'autorité du Rechtsstaat à l'appui desa demande le príncipe gér
de rejet de la requête m? En effet, selon le gouvernement fédéral, le Rechtsstaat tence. L' articl,
n'interdit nullement l'existence d'un contrôle simplement politique, du consacrer le pri
moment que celui-ci est d'une efficacité équivalente par rapport au contrôle certains points
effectué par un juge. ti ele 79 al. 3 281 ,
Rechtsstaat "". F

276. II s'agit d'aill

droit de publier u r
op. cit., Rn. 7, p. 990 ss; K. SOBOTA, op. cit., pp. 399-411. II s'agit de l'argument principal que ces 277. Cf P. HÃBE
auteurs avancem pour s'opposer à la these de Philip Kunig qui nie l'existence et l'utilité d'un prín- Analyse und Kritil
cipe général de Rechtsstaat et qui, par conséquent, bannit l'usage de ce terme dans la doctrine et la 156 et les référen
jurisprudence. Art. 79 III GG für
270. BVerfGE 30, 1 [écoutes téléphoniques]. 278. BVerGE, 30,
271. Art. 10 LF: « 1. Le secret de la correspondance ainsi que le secret de la poste et des télécomm11nica- dort "niedergelegt ''
tions sont inviolables. - 2. Des restrictions ne pe11vent y être apportées q11 'en ver/11 d'zme !oi. Si la res- prinzips (. ..). » L' e~
triction est destinée à défendre l'ordre constit11tiom1el libéral et démocratiq11e, 011 l'existence 011 la sérnrité 279. Ibid., p. 25.
de l,1 Fédération 011 d'zm Lmd, la !oi peut disposer q11e l'intéressé n 'en sera pas informé et q11e le reco11rs 280. Ibid.
j11ridictiom1el est remplacé parle contrôle d'organes et d'organes a11xiliaires désignés par la représentation 281. Ibid., p. 40. l
d11 pe11ple. » en se fondant nor
272. Art. 19 ai. 4 LF : « Q11iconq11e est lésé dans ses droits par la puissance p11bliq11e dispose d'zm reco11rs- Rechtsstaat qu'est 1
juridictionnel. » 282. Ibid., pp. 25-
273. Pour plus de détails, cf infra n" 644, 650 et 662 s. 283. Cf infra n" 6,
274. BVerfGE, 30, 1 (9). 284. Dans sa déci,
275. BVerfGE, 30, 1 (15). a considéré que p.
m néologÍsme : le Rechtsstaat
1git au contraire du comrôle
qui ne peut s'opérer qu'au
le façon restrictive par l'ar-
ichtsstaat dans ce noyau dur
n de príncipe de la Cour du
voir si la loi de révision du
e 10 171 , pouvait valablement
mtrôle politique exercé par
du contrôle juridictionnel
ai. 4 172 • De l'avis des requé-
ble ou supraconstitutionnel,
:vision ne pouvait en aucune
,timait en majorité qu'au vu
consacrés dans les articles 1
1icke, étaiem intangibles, ce
st tout au plus de façon indi-
fnoncés aux articles 1 et 20,
:tion 173 • II restait alors à iden-
: ces deux articles et qui fasse
effet, invoqué le príncipe du
d'un comrôle juridictionnel
IX juges : Premieremem, est-
Rechtsstaat? Deuxiemement,
: de ce terme, sacham que la
5taat à l' appui de sa demande
.emem fédéral, le Rechtsstaat
simplemem politique, du
1te par rapport au comrôle
agir de l'argument principal que ces
nie l'existence et l'utiliré d'un prin-
;e de ce terme dans la doctrine et la
icret de la poste et des télécommtmirn-
ortées q11 'en ver/lt d',me /oi. Si la res-
10cratiq11e, 011 l'existence 011 la sérnrité
1 'en sera p<1s informé et q11e le reco11rs
xiliaires désignés par la représentation
'lissance p11bliq11e dispose d'un reco11rs-
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 151
Dans sa décision, vivemem contestée par trois juges dissidems' 76 et par la
majorité de la doctrine'77 , la Cour de Karlsruhe estime que, s'agissant de l'ar-
ticle 20, « le "príncipe du Rechtsstaat" n'y est pas "énoncé", mais seulement certains
éléments constitutifs précis du príncipe du Rechtsstaat » 278 • Selon les juges, l'ar-
ticle 20 al. 2 et 3 ne fait que consacrer certains aspects d'un príncipe général du
Rechtsstaat qui est bien plus large, mais qui n'est pas visé dans son intégralité par
l'article 79 ai. 3 "". Des lors, la réponse concernam l'imangibilité de l'article 19
ai. 4 est également négative 28 º. Or, à vrai dire, la question du contrôle juridic-
tionnel n'est pas emierement évacuée une fois que l'on a éliminé du débat le
terme encombram de Rechtsstaat. D'autres príncipes tels que la dignité de l'être
humain (art. 1 ai. 1), la juridicité des droits fondamentaux (art. 1 ai. 3), la sépa-
ration des pouvoirs (art. 20 ai. 2) ainsi que la suprématie de la constitution
(art. 20 ai. 3), qui font indéniablemem pareie du noyau dur protégé par l'ar-
ticle 79 ai. 3, soulevent eux aussi la question de la protection juridictionnelle.
L'effet d'irradiation à l'égard de l'article 19 ai. 4 pourrait également s'opérer à
partir de l'un de ces príncipes. Vu sous cet angle, le débat sur la localisation du
Rechtsstaat appara1t des lors comme étam purement « théoríque », autremem dit
stérile pour la décision du cas d'espece, comme le notem les trois juges dissi-
dents"'. La Cour est d'ailleurs obligée de réfuter, l'un apres l'autre, ces divers
príncipes en estimam à chaque fois que la protection du droit peut se faire soit
par un organe juridictionnel soit par un organe politique. II faut et il suffit que
celui-ci soit d'une effi.cacité équivalente, ce qui est le cas en l'espece selon les cinq
juges majoritaires "'.
Dans sa décision de 1970, la Cour refuse clone de localiser dans le seu! article 20
le príncipe général du Rechtsstaat, dom elle ne conteste pas par ailleurs l'exis-
tence. L'article 20 ne fait que garantir certains aspects du Rechtsstaat sans en
consacrer le príncipe général. Si, par la suite, la Cour de Karlsruhe est revenue sur
certains points de sa décision de 1970, concernam la théorie générale de l' ar-
ticle 79 ai. 3 " 1, elle a tou jours confirmé son analyse en ce qui concerne le siege du
Rechtsstaat"'. Reste maimenam à définir le sens précis de ce terme assez ambigu.
276. II s'agit d'ailleurs de la premiere fois dans l'histoire de la Cour que les juges fone usage de leur
droit de publi~r une opinion dissidente (!ire BVerfGE, 30, 1 (33 ss). .
277. Cf P. HABERLE, « Die Abhorentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. 12. 1970.
Analyse und Kritik des Urteils sowie des Minderheitsvorum vom 4 Januar 1971 »,JZ, 1971, pp. 145-
156 et les références citées par K. STERN, « Die Bedeutung der Unantasrbarkeitsgarantie des
Art. 79 III GG für die Grundrechte »,]115, 1985, p. 329 note 4.
278. BVerGE, 30, 1 (24) : « Auch in Art. 20 GG sind mehrere Grnndsãtze niedergelegt, nicht jedoch ist
dort "niedergelegt" das "Rechtsstaatsprinzip~ sondem nur ganz bestimmte Grnndsãtze des Rechtsstaats-
prinzips (. ..). » L'expression « niedergelegt » est celle utilisée par l'article 79 ai. 3.
279. Ibid., p. 25_
280. Ibid.
281. Jbid., p. 40. Les rrois juges minoriraires affirment ainsi le caractere imangible de l'article 19 ai. 4
en se fondant non pas sur le príncipe général du Rechtsst,tat, mais sur cet élément consrirurif du
Rechtsstaat qu'est le principe de la sépararion des pouvoirs (art. 20 al. 2) (ibid., p. 41).
282. Ibid., pp. 25-28.
283. Cf infra n" 662 ss.
284. Dans sa décision du 23.4.1991 sur les expropriations en ex-RDA (BVerfGE, 84, 90 [121]), elle
a considéré que parmi les limites du pouvoir de révision figuraient également les « éléments /onda-
 rl
152 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat f Le défi de la dé1
f

B. L'existence et le contenu du príncipe général du Rechtsstaat 1º La définitio

144 Depuis que le Rechtsstaat constitue une norme de droit positif, la question de sa 146 Selon Konrad
définition se pose avec une acuité accrue. L'éventail des significations véhiculées l'État, à la vie ,
sous ce terme est des plus larges, ce qui ne saurait guere étonner eu égard à son « d'un ordre gi
caractere vague et général que personne ne conteste"\ Si ses contours restem compte, autre,
ainsi flous, si son sens est sujet à des variations au gré du temps, il existerait tou- et le droit som
tefois, selon l'avis de la doctrine dominante, un noyau dur qu'il importe de dis- l'on trouve dé
tinguer soigneusement des aspects secondaires et éphémeres 18". La Cour consti- D'apres lui, la
tutionnelle fédérale, quant à elle, n'a jamais fourni une définition globale et de Rechtsstaat e
exhaustive du principe général du Rechtsstaat 1' 7 • Elle se contente d'une démarche du droit devam
prudente ou elle énonce de façon concrete, au cas par cas, les exigences qui en portou l'un pré
découlent. Selon une formule récurrente, le principe du Rechtsstaat, qui se struc- même qu 'il n 'e
ture autour de deux éléments clés que sont l'idée de« justice matérielle » et l'idée conditionnent 1
de la « sécurité juridique » 1"', a besoin « d'être concrétisé selon les données objec- mise en ceuvre L
tives » 1"'. Le Rechtsstaat garantit clone un systeme de légalité qui est conforme aux que grâce à l'o1
postulats du droit naturel. droit est placé
145 La doctrine a essayé de synthétiser et d'encadrer le phénomene normatif du Rechtsstaat » éq
Rechtsstaat, dont l'ampleur ne cesse de croitre. Certains insistem surtout sur la Le concept,
question théorique du lien entre le droit, le pouvoir et l'État; d'autres tentem de s' étonnera don
résumer les riches développements que le Rechtsstaat conna1t dans la dogma- ouvrages de dn
tique. La profusion inflationniste de significations attribuées, à tort ou à raison, juridique de l'J
au Rechtsstaat - qui fait figure de « bozte magique (Zauberkiste) » 190 - n'est pas outre-Rhin, du
sans susciter des inquiétudes : à la ferveur unanimiste d'apres guerre succede est le principe
ainsi une phase de désenchantement 191 • Or, sur les deux plans, théorique et dog-
matique, le terme de Rechtsstaat para1t superflu aux yeux de certains: soit il s'agit
d'un pléonasme par rapport au terme de Staat (1"), soit il ne s'agit que de la
somme de différentes normes sans aucune valeur dogmatique propre (2"). 292. K. HESSE, «
Recht dein Staat, d,
293. Jbid., p. 74.
294. Jbid., p. 79: ..
295. Cf mpra n" 1
111enta11x d11 príncipe de l'État de droit et de l'État social, qui se trouvent cunsacrés dans l'art. 20 ai. 1 et néerlandais Hugo
3 (Ebenso sind gnmdlegende Elemente des Rechts- und Sozialstaatsprinzips, die in Art. 20 Abs. 1 ,md similitude des con,
3 GG z11m A11sdmc¾ kommen, 211 achten) ». Orce disant, elle énonce seulement l'immutabilité des 296. Jbid., p. 75 : «
sous-principes de l'Etat de droit qui se trouvent expressément consacrés à l'article 20. La subordon- Vorrang des Rechts
née {~ qui se tro11vent ... ») ~e rattache en effet aux « éléments fondame11taux » et non pas au « príncipe Nachordnung brin,1
de l'Etat de droit et de l'Etat social », qui est au singulier. Dans le même sens, cf sa décision du at1Sschliessliche Her
14.5.1996 sur le droit d'asile (BVerfGE, 94, 49 [104)). wirksamen Grõsse 1
285. Cf, par ex., R. HERZOG, op. cit., Rn. 3; Ph. KUNIG, op. cit., p. 231 ss. durch rechtliche On
286. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Enmehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs », op. cit., 297. Jbid.
p. 143 s; K. STERN, Staatsrecht der BRD, op. cit., t. 1, p. 778. 298. ,On remarque
287. Cf K. HESSE, Gmndz11ge ... , Rn. 185, p. 84. de l'Etat de la RFA 1
288. La formule « Rechtssicherheit 1md materielle Richtigkeit oder Gerechtigkeit » revient de façon nition de l'État. Q
constante dans la jurisprudence de la Cour. Cf, par ex., BVeifGE, 7, 89 {92); 13,261 (271); 20,323 tion du Staat est é,
{331); 25,269 {290), 35, 41 {47), 41,323 {326), etc. tution. Sous le titr<
289. BVerGE, 7, 89 {92) [« Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten »); 45, 187 (246); questions du lien e
etc. Cf K f:!.ESSE, op. cit., p. 84. tie relative au Rech,
290. G. PUTTNER, « Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht », WDStRL, n" 32, 1974, p. 203. 299. Cf K. HESS
291. Sur l'évolution historique de la perception du Rechtsstaat au sein de la doctrine, cf Ph. KUNIG, administratif. Cf 1,
op. cit., p. 3 ss et surtout K. SOBOTA, op. cit., pp. 1-12. München, Beck, I'
l'un néologisme: /e Rechtsstaat
général du Rechtsstaat
:lroit positif, la question de sa
11 des significations véhiculées
guere étonner eu égard à son
ste 28'. Si ses contours restent
;ré du temps, il existerait tou-
>yau dur qu'il importe de dis-
:phémeres's". La Cour consti-
rni une définition globale et
e se contente d'une démarche
; par cas, les exigences qui en
'
f
)e du Rechtsstaat, qui se struc-
e « justice matérielle » et l'idée
crétisé selon les données objec-
1 conditionnent mutuellement. Le droit ne devient une grandeur réelle qu 'à travers sa
: légalité qui est conforme aux
· le phénomene normatif du
rtains insistem surtout sur la
r et l'État; d'autres tentem de
,taat connait dans la dogma-
attribuées, à tort ou à raison,
(Zauberkiste) » "º - n' est pas
miste d'apres guerre succede
deux plans, théorique et dog-
yeux de certains : soit il s' agir
º), soit il ne s' agit que de la
logmatique propre (2").
011vent consacrés dans l'art. 20 ai. 1 et
rtsprinzips, die in Art. 20 Abs. 1 1md
nonce seulemenc l'immutabilité des
:onsacrés à l'article 20. La subordon-
iamenta11x » et non pas au « príncipe
ns le même sens, cf sa décision du
o. cit., p. 231 ss.
des Rechtsstaatsbegriffs », op. cit.,
der Gercchtígkeit » revienc de façon
"JE, 7, 89 (92); 13,261 (271); 20,323
1en Gegebenheiten »]; 45, 187 (246);
e», WDStRL, n" 32, 1974, p. 203.
u sein de la doctrine, cf Ph. KUNIG,
l
1
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat {1919-1933 et depuis 1949) 153
lº La définition du Rechtsstaat comme un État juridiquement constitué
146 Selon Konrad Hesse, « dans l'État de droit, le droit donne à l'État à la réalité de
l'État, à la vie globale au sein de l'État, la forme et la mesure»"'. Jetant les bases
« d'un ordre global de la vie politique et sociale » "3, le Rechtsstaat n' est en fin de
compte, autre que l'État constitué juridiquement"'. Dans l'État de d;oit, l'État
et le droit sont intimement imbriqués. Hesse s'inspire ici de certains themes que
l'on trouve déjà énoncés dans la théorie organiciste de Gierke et de Bahr 195 •
D'apres lui, la« primauté du droit (Primat des Rechts) », qui est au cceur de l'idée
de Rechtsstaat cons~crée par, la Loi fondamentale, « ne signifie non pas la préséance
du droit devant "l 'Etat". L 'Etaf et le droit ne se laissent pas concevoir selon un rap-
port ou l'un précede l'autre. L 'Etat ne peut pas disposer du droit de façon exclusive de
même qu'il n'existe aucune domination exclusive du droit sur l'État. Les deux se
mise en reuvre et sa sauvegarde par l'État et, inversement, l'État n'accede à la réalité
que grâce à l'ordre juri~ique »"''. L'État est situé dans le droit de même que le
droit est placé dans l'Etat, ce qui signifie encore que tout « renforcement du
Rechtsstaat » équivaut à un « renforcement de l'État lui-même » "'.
Le concept de Rechtsstaat sert ainsi de définition juridique de l'État. On ne
s'étonnera clone guere de ne point trouver de définition du simple Staat dans les
ouvrages de dr9it constitutionnel'". La notion fondamentale de la personnalité
juridique de l'Etat, qui reste la clé de voute du droit public en France, a dispam
outre-Rhin, du moins dans la sphere du droit constitutionnel '"'. Le Rechtsstaat
est le príncipe constitutif qui structure et rationalise l'exercice du pouvoir
292. K. HESSE, « Der Rechtsstaat im Verfassungssystem ... », op. cít., p. 73 : « Im Rechtsstaat gibt das
Recht dem Staat, der Wirksamkeit des Staates, dem Gesamtleben innerhalb des Staates Mass und Fonn. »
293. Ibid., p. 74.
294. Ibid., p. 79: « Im sozialen Rechtsstaat (. ..) ist der Staat rechtlich gebundener Staat. »
295. Cf supra n" 101 note 199 et K. SOBOTA, op. cit., p. 37. Elle cite les opinions de Gierke et du
néerlandais Hugo Krabbe (Die moderne Staatsidee, 2' éd., Den Haag, 1919) et évoque à ce sujet la
similitude des conceptions organicistes avec la these kelsénienne de l'idencité du droit et de l'État.
296. Ibid., p. 75 : « lm Rechtsstaat des Gmndgesetzes gi!t das Primai des Rechts. Das bede11tet nicht einen
Vorrang des Rechts vor dem "Staat ". Staat und Recht lassen sich nicht in ein Verhãltnis der Vor- oder
Nachordnung bringen. Der Staat kann nicht ausschliesslicb tiber das Recht verfiigen, tmd es gibt keine
ausschliessliche Herrschaft des Rechts über den Staat. Beide bedingen einander. Das Recht wird zu einer
wirksamen Grõsse mir in der Ausgestaltung und Sichertmg durch den Staat wie mngekehrt der Staat est
durch rechtliche Ordmmg Wirklichkeit gewinnt. »
297. Ibid.
298. ,On remarquera ainsi que le célebre traité de Klaus STERN, en cinq tomes, consacré au Droit
d': l'Etat de ~a RFA (Staatsrecbt der BRD) ne concient aucun chapirre ou paragraphe traitant de la défi-
~1tion de l'Etat. Quanc à l'ouvrage de K. HESSE (Gnmdztige des Verfassungsrecht der BRD), la ques-
t1on du Staat est évoquée au sein du paragraphe consacré au concept et à la spécificité de la consti-
tution. Sous le titre L 'ttnité politiqtte et l'ordre j11ridiq11e com me défis (A11/gabe) (p. 5 ss), il aborde les
questio1;1s du lien entre le P?uvoir ~t !e droit, questions que l'on retrouvera par la suite dans la par-
ne relanve au Rechtsstaat. Lire auss1 K. SOBOTA, op. cit., p. 428-9.
299. Cf K. HESSE, Grnrzdztige ... , op. cit., p. 6. On trouve toutefois encore le concept en droit
administratif. Cf les renvois chez R. ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre. Pulitikwissenschaft, 13' éd.,
München, Beck, 1999, p. 92 ss.
 154 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la dén;

public, voire privé 300 , selon le double objectif que sont la justice et la sécurité ticle 16 de la L
juridique. Le Rechtsstaat devient synonyme du tout puisqu'il « transcende tous piliers sont don
les étage~ de l'ordre étatique » 30 '. Or7 des lors qu'il ne peut y avoir d'État sans présente « sous
droit, l'Etat est, par définition, un Etat de droit. Le caractere « pléonastique » de jectif et un ordOi
l'expression Rechtsstaat, s'il est latent chez tous les auteurs influencés par une La plupart d
vision proche de l'organicisme, est du reste affirmé de façon tres claire par une liste de pri1
Wilhelm Wertenbruch 301 • Selon ce défenseur de la doctrine du droit naturel, seul Parmi ces divers
un régime politigue qui met l'ho~me au centre de ses préoccupations mérite tence et la supr,
d'être qualifié d'Etat ou encore d'Etat de droit 303 • Mais cette critique du terme humain, de la 1
n'a connu qu'un faible écho parmi les juristes d'outre-Rhin. Ces derniers se chie du droit (s
servent de plus en plus du terme de Rechtsstaat au point de provoquer une administratifs e
virulente critique. tection des indi
lois -, par le 6
2º L 'inflation de significations ou le « crépuscule du Rechtsstaat » ·104 6) principe de 1,
tionnalité. Cett,
147 Le discours duRechtsstaat connaí't un succes hors pair sous l'empire de la Loi fon- rôle central jow
damentale. L'observateur est littéralement submergé parles milliers d'ouvrages, questions de la
de traités, d'articles et de décisions de justice qui traitent de pres ou de loin du pénal, etc., ainsi
Rechtsstaat 30'. Face à cet usage débordant et à cette « image d'ensemble diffuse », précision, la ela
rares sont les auteurs qui ont essayé d'en donner une dêfinition synthétique 1º". de cause, la liste
Outre la tentative de K. Hesse, on peut citer les définitions de Klaus Stern et de l' on décortique
Eberhard Schmidt-Assmann. Selon la célebre définition du premier, « l'État de multiples sous-r
droit signifie que !e pouvoir étatique ne peut être exercê que sur !e fondement d'une par le Rechtsstac1
constitution et de !ois conformes, d'un point de vue formei et matériel, à cette der- tit ainsi à une lis
niere, et dans !e but de garantir la dignité de l'homme, la liberté, la justice et la sécu- du droit public
rité juridique » 107 • D'apres le second, le Rechtsstaat vise à asseoir un « ordre de paix 17 catégories dil
par !e droit, garanti par l'État (staatsgewâhrleistete Friedensordnung durch double emploi a
Recht) » 108 • À la résolution des litiges par la force est substitué le regne du droit, elle range tout,
lequel se concrétise dans les deux exigences fondamentales formulées par l'ar- humaine à part,
148 Face à cette mu
cer l'usage abusi
300. Cf H. SCHULZE-FIELITZ, op. cit., Rn. 1, p. 131 : « D11 point de v11e de /,1 théorie de la comti- Apres le consen
ttttion, !e Rechlsstaal form11/e l'exigence q11e, dam rme société politiq11e (Gemeinwesen}, !e po11voir poli-
tique el social soil exercé essentiellemenl selon les criteres d11 droil el de /,1 justice (Gerechtigkeil), même si Rechtsstaat, se f
ce/,1 va à !'encontre des comidératiom d'opportrmité po!itiq11e d11 po11voir. » années 1980, avt
301. K. HESSE, « Der Recht55taat ... », op. cit., p. 76. pas à prôner l'a
302. W. WERTENBRUCH, « Erwagungen zur materiellen Recht55taatlichkeit », in Festschrifi frir
Hennann]ahrreiss, Kõln, Heymann, 1964, p. 488.
303. Ibid. Cf au55i le5 référence5 citée5 à l'appui de 5a conclu5ion, ibid. p. 488 note 4. E. BENDA,
op. cit., Rn. 9, p. 723 reprend l'argument 5an5 toutefoi5 en tirer aucune con5équence. 309. Ibid., p. 1009 n
304. D. MERTEN, « Recht55taat5dammerung », in Festschrifi zum 70. Geburlstag von Rudolf S,1m- 310. Ibid., Rn. 4, p.
per, Stuttgart, 1982, p. 35 55. 31 !. Jbid., Rn. 46, F
305. Voire la bibliographie volumineu5e de5 ouvrage5 de Ph. KUNIG et de K. SOBOTA. ais objektive Frmklio
306. K. SOBOTA, op. cit., p. 21. On trouve un expo5é de diverse5 définition5 chez Ph. KUNIG, 312. K. STERN, D
op. cit., p. 117 55. 313. Cf H. SCHUI
307. K. STERN, Das Staatsrecht der BRD, op. cit., t. 1, p. 781 : « Recl11ssta,1t/ichkeil bede11tet, dass die 314. Ibid., pp. 178-1
Armibrmg staat!icher Macht mir arif der Gnmdlage der Verfasstmg rmd von fomze!l ,md materiell ver- 315. K. SOBOTA,
fassrmgsmãssig erlassenen Gesetzen mit dem Ziel der Gewãhrleistzmg von Menschenwrirde, Freiheil, 316. Voir le tableau
Gerechtigkeil rmd Rechtssicherheit 211/ãssig isl. » 317. K. SOBOTA,
308. E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cil., Rn. 1, p. 988. 318. Ph. KUNIG, J
un néologzsme : le Rechtsstaat
sont la justice et la sécurité
t puisqu'il « transcende tous
ne peut y avoir d'État sans
caractere « pléonastique » de
; auteurs influencés par une
mé de façon tres claire par
octrine du droit naturel, seul
e ses préoccupations mérite
vlais cette critique du terme
outre-Rhin. Ces derniers se
au point de provoquer une
e du Rechtsstaat » JQ-1
ir sous l'empire de la Loi fon-
;é parles milliers d'ouvrages,
:aitent de pres ou de loin du
« image d'ensemble diffuse
ne définition synthétique 'º''.
~nitions de Klaus Stern et de
iition du premier, « l'État de
ré que sur le fondement d'une
Ónnel et matériel, à cette der-
·, la liberté, la justice et la sécu-
ise à asseoir un « ordre de paix
tete Friedensordnung durch
tsubstitué le regne du droit,
mentales formulées par !'ar-
poim de vue de la théorie de la consti-
tique (Gemeinwesen}, !e pouvoir poli-
·t de la justice (Gerechtigkeit), même si
1ou·vozr.))
~chtsstaatlichkeit », in Festschrift fiir
on, ibid. p. 488 note 4. E. BENDA,
aucune conséquence.
mm 70. Geburtstag von RudolfSam-
UNIG et de K. SOBOTA.
•erses définitions chez Ph. KUNIG,
« Recbtsstaatlichkeit bedeutet, dass die
•g rmd von Jormell tmd materiell ver-
ist,mg von Menschenwrirde, Freiheit,
r
r
r
lt
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949)
ticle 16 de la Déclaration de 1789 1º'. Le príncipe du Rechtstaat, dont les deux
155
l
piliers sont clone la dignité de l'être humain et la séparation des pouvoirs 310 , se
ti présente « sous un angle systématique, comme un ordonnancement du statut sub-
jectif et un ordonnancement des fonctions objectives » 311 •
La plupart des auteurs se contentem d'énumérer sous le titre du Rechtsstaat
une liste de príncipes et de regles que l'on range habituellement sous ce terme.
Parmi ces diverses listes, on peut citer celle en sept points de K. Stern 311 : 1) l'exis-
tence et la suprématie de la constitution; 2) les principes de la dignité de l'être
humain, de la liberté et de l'égalité; 3) la séparation des pouvoirs; 4) la hiérar-
chie du droit (suprématie de la constitution sur la loi et de la loi sur les actes
administratifs et juridictionnels); 5) garantie effective et généralisée d'une pro-
tection des individus, y compris à l'égard des actes étatiques - ce qui inclut les
!ois -, par le biais d'un juge indépendant stati;ant selon une procédure légale;
6) principe de la responsabilité juridique de l'Etat; 7) le principe de la propor-
tionnalité. Cette liste est loin d'être complete : il faudrait au moins y ajouter le
rôle central joué dans le Rechtsstaat par la !oi "3, ce qui renvoie entre autres aux
questions de la réserve de la loi, de la légalité en droit administratif et en droit
pénal, etc., ainsi que les diverses exigences du príncipe de sécurité 314 que sont la
»,
précision, la clarté, la prévisibilité et la non-rétroactivité du droit. En tout état
de cause, la liste de K. Stern s'élargit au fur et à mesure que l'on concrétise et que
l'on décortique les divers príncipes mentionnés qui, à leur tour, renvoient à de
multiples sous-príncipes. Au terme d'une analyse du champ sémantique couvert
parle Rechtsstaat au sein de la doctrine de droit public, Katherina Sobota abou-
tit ainsi à une liste impre~sionnante de 142 normes qui touchent à tous les aspects
du droit public et de l'Etat modernes 3 ' 5• Elle les regroupe, quant à elle, dans
17 catégories différentes 31 '', apres en avoir éliminé tous les éléments qui feraient
double emploi avec les autres príncipes structurels de la Loi fondamentale. Ainsi,
elle range coute la problématique des droits fondamentaux et de la dignité
humaine à part, ce qui est assez peu orthodoxe 317 •
148 Face à cette multiplicité de sens, des voix critiques se sont élevées pour dénon-
cer l'usage abusif du terme de Rechtsstaat, quine serait plus qu'une coquille vide.
Apres le consensus des années d'apres-guerre, marquées par une idéalisation du
Rechtsstaat, se fait jour une nette désillusion qui transparah surtout dans les
années 1980, avec la publication de l'ouvrage de Philip Kunig 3' 8 • Celui-ci n'hésite
pas à prôner l'abandon pur et simple du terme de Rechtsstaat dans !'argumenta-
309. Ibid., p. 1009 note 126 ou il cite également la définition similaire du Rechtsstaat de Carl Schmitt.
310. Ibid., Rn. 4, p. 990.
311. Ibid., Rn. 46, p. 1009 : « Systenwtisch út das Rechtsstaatsprinzip ais subjekcive Statusordmmg rmd
ais objektive Frmktionenordnung zu entf,ilten. »
312. K. STERN, Das Staacsrecht der BRD, op. cit., t. 1, p. 784_
313. Cf H. SCHULZE-FIELITZ, op. cic., p. 152 s, pp. 166-178.
314. Ibid., pp. 178-191.
315. K. SOBOTA, op. cit., pp. 27-254. La liste complete se trouve pp. 254-257.
316. Voir le tableau récapitulatif ibid., pp. 520-522.
317. K. SOBOTA, op. cit., p. 419 ss et p. 444 ss.
318. Ph. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip, op. cit., 1986, spéc. p. 89 ss, 109 s et 457 ss.
l
 156 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat I..e défi de la dé1.

tion des juges et des juristes. Si le terme garde une certaine valeur heuristique et trouve accentu
pédagogique, en ce qu'il permet de synthétiser sous un seul terme un faisceau de II s'agit, d'une
príncipes et de regles, du plus général au plus particulier, il n'a en revanche aucun remontent aux
contenu dogmatique propre. li n'est que la somme de ses éléments constitutifs vation de la th(
sans y ajouter quoi que ce soit de nouveau "". II s'ensuit que ni l'article 20 ni la cumul nait un
Loi fondamentale dans son intégralité ne consacrent à aucun moment un soi- libérales et, dai
disant principe général du Rechtsstaat' 20 • Lors d'un différend juridique, il est des pour l'essentiel
lors préférable de s' abstenir de se référer au Rechtsstaat et de résoudre la question c'est-à-dire un
posée par référence à des concepts plus précis, tels que les droits fondamentaux, tend à l'être.
la séparation des pouvoirs, la suprématie de la constitution, etc. Même la fonc-
tion de réservoir normatif du terme, qui permet de cautionner le pouvoir créa- A. LeR
teur du jugem, est mieux prise en charge, selon Ph. Kunig, par le concept des
droits fondamentaux. II est à noter à cet égard que la Cour constitutionnelle, 150 Au lendemain
apres avoir fait découler le príncipe (prétorien) de la proportionnalité du prín- d'un positivisr
cipe (non-écrit) du Rechtsstaat, ena situé la source dans le concept des droits fon- bruch, qui reni
damentaux 321 • Par conséquent, le recours au terme Rechtsstaat est parfaitement droit naturel, «
inutile : au mieux il est surabondant, au pire il crée une confusion dans l'esprit la loi ", laissé les
du public et des juristes. Orla critique de Ph. Kunig n'est guere reprise par la et criminel » 3".
majorité des auteurs. L'année 1989 voit, au contraire, rena1tre le discours du droit naturel "'
Rechtsstaat dans toute sa splendeur : au vu des problemes délicats engendrés par tionnelle fédér,
le traitement juridictionel par un État de droit, i.e. la RFA, de situations nées matérialisation
d'un régime totalitaire, i.e. la RDA 321 , on revient à la célebre formule de Rad- La rupture ave
bruch, selon lequel les lois contraires à des príncipes essentiels de justice ne sont en ce qu1 conei
point des lois. II s'agit là de l'une des sources d'inspiration principales du dique des droit
concept de« demokratischer Rechtsstaat », tel qu'il fut fondé apres 1945 et dont Chacun de ces
il importe à présent de définir les grandes lignes institutionnelles. constitutionne

§ 2. LE MODELE INSTITUTIONNEL DE L'ÉTAT DE DROIT

DÉMOCRATIQUE DE 1949 324. G. RADBRL
reprod. in id., Ges,
n" 494 et 530 ss.
149 Apres la période noire du Ill' Reich qui sert tout à la fois de repoussoir et de cata- 325. Pour un résu,
lyseur, les peres fondateurs de la Loi fondamentale entendaient renouer avec la blick auf die Rena
tradition libérale du XIX' siecle. Le modele du Rechtsstaat consacré en 1949 schaft. Fre11ndesg,1b,
« Die Naturrecht·
devient le point de convergence de deux évolutions majeures, dont l'ampleur se M. STOLLEIS et ,
1991, pp. 131-132.
326. H.J. FALLEI
lichen Rechtsprecl
319. À comparer avec la critique similaire de G. Marshall à l'égard du concept de ruleoflaw(cf infra 327. Parmi les ,
n· 269). Cf E. FORSTHO
320. Ph. KUNIG, op. cit., p. 482 ou il affirme qu'une « norme c'!_nstit111ionnelle indépend,mte intit11- Verfass,mgsrechtl ici
lée "príncipe d11 Rechtsstaat" n'est pas en vig11eur "· Cf aussi R. BAUMLIN & H. RIDDER, op. cit., réserves de E.-W.
p. 1369; K-P. SOMMERMANN, op. cit., p. 104 s. également citer la
321. C'est l'argumem principal avancé par ceux qui défendem l'existence d'un príncipe général malisierung des 1
de Rechtsstaat. Cf E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., Rn. 7, p. 990 ss; K. SOBOTA, op. cit., K.H. LADEUR, l-
pp. 399-411. tulat? »,]115, 1981.
322. Cf les références chez K. SOBOTA, op. cit., p. 5; H. SCHULZE-FIELITZ, op. cit., p. 194. bürgerlichen Rech,
323. Cf le numéro 51 de VVDStRL, 1992 consacré à Der Rechtssta<1t 11nd die Aujúbeit11ng der tique de la matéri,
vorrechtsstaat!ichen Vergangenheit. Cour constitution,

l
'un néologisme : !e Rechtsstaat
certaine valeur heuristique et
ri
; un seul terme un faisceau de
ulier, il n'a en revanche aucun
e de ses éléments constitutifs
l remontem aux théories de Bahr, Gneist et Mayer, et, d'autre part, de la réacti-
'.nsuit que ni l' article 20 ni la
~nt à aucun moment un soi-
différend juridique, il est des
·aat et de résoudre la question
que les droits fondamentaux,
tstitution, etc. Même la fone-
e cautionner le pouvoir créa-
'h. Kunig, par le concept des
1e la Cour constitutionnelle,
la proportionnalité du prin-
lans le concept des droits fon-
e Rechtsstaat est parfaitement
e une confusion dans l'esprit
mig n'est guere reprise par la
raire, rena1tre le discours du
Jlemes délicats engendrés par
e. la RFA, de situations nées
à la célebre formule de Rad-
es essentiels de justice ne sont
d'inspiration principales du
fut fondé apres 1945 et dont
1stitutionnelles.
: L 'ÉTAT DE DROIT
149
la fois de repoussoir et de cata-
e entendaient renouer avec la
Rechtsstaat consacré en 1949
ts majeures, dom l'ampleur se
;ard du concept de rufe oflaw (cf infra
, consti11aionnelle indépend,mte intíw-
BÃUMLIN & H. RIDDER, op. cit.,
~nt l'cxistence d'un príncipe général
7, p. 990 ss; K. SOBOTA, op. cit.,
,CHULZE-FIELITZ, op. cit., p. 194.
Rechtsstadl 1md die A11farbei111ng der
i Cour constitutionnelle fédérale dom on craint !e conservatisme face à des gouvernements de gauche.
1 ' - BIBLIOTECA
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949)
trouve accentuée, de façon exponentielle, par l'expérience du régime hitlérien.
157
li s'agit, d'une part, du phénomene de juridictionnalisation, dont les débuts
vation de la théorie du droit naturel qui a commencé des les années 1920. De ce
cumul nalt un État de droit tout entier axé sur la défense des valeurs humanistes,
libérales et, dans une moindre mesure, socialistes, dont la sauvegarde est confiée
pour l' essentiel au juge. Le Rechtsstaat est clone à la fois un « Gerechtigkeitsstaat »,
c'est-à-dire un État juste, et un « Richterstaat », un État des juges. Du moins, il
tend à l'être.
A. Le Rechtsstaat comme « Gerechtigkeitsstaat (État juste) »
150 Au lendemain de la barbarie nazie, la science juridique allemande se détourne
d'un positivisme formaliste accusé des pires turpitudes. D'apres Gustav Rad-
bruch, qui renie en 1945 son passé de positiviste et se fait l'avocat d'un retour au
droit naturel, « !e positivisme juridique a en effet de par sa conviction que "la !oi est
la !oi': laissé les juristes allemands sans défense à l'égard de fois à contenu arbitraire
et criminel » 324 • Dans ce contexte a lieu une vaste "renaissance" de la théorie du
droit naturel 115, qui a marqué de son sceau la jurisprudence de la Cour constitu-
tionnelle fédérale et ce jusqu'à nos jours"". Il existe un large consensus sur cette
matérialisation du Rechtsstaat, qui n'est contesté que par une infime minorité 327 •
La rupture avec l'héritage du positivisme de Weimar est nettement perceptible
en ce qui concerne la question, si vivement débattue à l'époque, du statut juri-
dique des droits fondamentaux et des limites matérielles du pouvoir de révision.
Chacun de ces aspects met en évidence les fondements de droit naturel de l'ordre
constitutionnel érigé en 1949.
324. G. RADBRUCH, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », S]Z, 1946, p. 107,
reprod. in id., Gesamta11sgabe, éd. par A. Kaufmann, Heidelberg, Müller, 1990, t. 3, p. 88. Cf infra
n" 494 et 530 ss.
325. Pour un résumé des différemes conceptions doctrinales du droit naturel, cJ. K. KÜHL, « Rück-
blick auf die Renaissance des Naturrechts nach dem 2. Weltkrieg », in Geschicht!iche Rechtswissen-
schaft. Fre11ndesgabe für A. Sõllner, Giessen, Brühlscher Verlag, 1990, pp.331-357; A. KAUFMANN,
« Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre - und was daraus geworden ist », in
M. STOLLEIS el alii (dir.), Die Bede11tung der Wõrter. Festschrift ftir Sten Gagner, München, Beck,
1991, pp. 131-132.
326. H.J. FALLER, « Wiederkehr des Nacurrechts? Die Naturrechtslehre in der hõchstrichter-
lichen Rechtsprechung von 1945 bis 1993 »,jõR, vol. 43, 1995, pp. 1-17.
327. Parmi les voix critiques, on trouve certains représentants d u courant schmittien.
Cf E. FORSTHOFF, « Die Umbildung des Verfassungsgesetzes », in id., Der Rechtsstaat im Wandel.
Verfass1mgsrecht!iche_.(lbhandl11Yf_gen (1950-1964), Stuttgart, Kohlhammer, 1964, pp. 147-175 et les
réserves de E.-W. BOCKENFORDE, « Entstehung und Wandel... », op. cit., p. 164 ss. On peut
également citer la critique de certains auteurs marxistes. Sur ces derniers, cf D. GRIMM, « Refor-
malisierung des Rechtsstaats ais Demokratiepostulat? », ]11S, 1980, pp. 704-709; F. HASE,
K.H. LADEUR, H. RIDDER, « Nochmals: Reformalisierung des Rechtsstaats ais Demokratiepos-
tulat? »,]11S, 1981, pp. 794-798; I. MAUS,«« Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des
bürgerlichen Rechtsstaats », op. cit. ; R. BA ÜMLIN & H. RIDDER, op. cit, spéc. p. 1367 ss. Leur cri-
tique de la matérialisacion, qui se veut une défense de la démocratie, vise surtout le pouvoir de la
UFR8S
-.ftCULDADE DE DlftEna;-
 158 À la recherche du sens d'un néologisme: !e Rechtsstaat Le défi de la ,

151 La rédaction de l'article 1 de la Loi fondamentale a valeur de symbole à cet égard. diques /onda
Le constituam se contente de proclamer le caractere « intangible » de la dignité juges de Ka
humaine sans prétendre à en fixer le contenu. L'existence de la dignité humaine 18 décembre
est présupposée par le constituant 328 • Le caractere pré-étatique de la dignité Loi fondamc
humaine est confirmé par l'alinéa 2 de ce même article, qui énonce que « !e faisant, la Cc
peuple allemand reconnaít les droits de l'homme, intangibles et inaliénables, comme censée être S(
fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans !e pouvoir cons,
monde ». Au lieu de poser ex nihilo des droits subjectifs, le constituam de 1949 rechute dans
ne fait que « reconnaítre » les droits de l'homme qui existem indépendamment depuis longtc
de toute loi positive. 11 en découle la distinction entre les « droits de l'homme », lois iniques t
reconnus par l'alinéa 2, et les « droits fondamentaux », énoncés par l'alinéa 3 de cet esprit lég
l'article 1 : si les premiers som des droits naturels, les seconds en constituem la constituant u
traduction en droit positif, sans pour autant les épuiser. Cette vision dualiste 1 dangerde vo
r
s'exprime également dans l'article 20 al. 3 qui prévoit la soumission de l'exécu- tranchée des
tif et de la justice « à la !oi et au droit ». Le Grundgesetz de 1949 entend mettre fin
au débat sur la nature juridique ou politique des droits et libertés constitution-
nels : selon l'article 1 al. 3, les « droits fondamentaux (. ..) lient !e powuoir législatif,
!e pouvoir exécutif et !e pouvoir jttdiciaire à titre de droit directement applicables ».
Suit la liste des droits fondamentaux énoncés notamment aux articles 1 à 19.
l sition de la
23 avril 199 l
ne peut passe
clone être le ~
du droit nat1
L'accent y est mis sur la réaffirmation des libertés classiques bafouées par les positives et, ,
nazis, au détriment des droits socio-économiques qui som presque absents·"''.
Enfin, l'article 19 al. 2 dispose qu'« en auczm cas il ne peut être porté atteinte à B. L
l'essence (Wesensgehalt) d'un droit fondamental ».
152 La protection des droits fondamentaux a atteint un niveau inconnu jusque-là 153 Que le Bunl,
avec le mécanisme de l'article 79 al. 3, qui transcrit en droit positif l'idée lancée est devenu ur
en 1928 par Schmitt. En souvenir de la loi constitutio~nelle du 23 mars 1933, éminente, pc
qui a accordé les pleins pouvoirs à Hitler, les constituants de 1949 ont voulu autre juridic
immuniser l'essence de l'ordre démocratique et libéral établi par la Loi fonda- compétence
mentale. À cet effet, l'article 79 al. 3 interdit toute révision constitutionnelle qui caractéristiq t
toucherait à la structure fédérale du pays ou aux « príncipes consacrés dans les sa décision d1
articles 1 et 20 » "°. S'il s'agit là d'une solution de droit positif, la théorie du droit pays occiden
naturel a néanmoins joué un rôle décisif dans la définition du statut juridique du des juges ». L
pouvoir constituam (originaire). À cette occasion, la césure avec l'esprit du posi- considérée, r
tivisme appara1t de façon évidente. S'inspirant de la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle bavaroise qui a joué un rôle de pionnier en la matiere 331 , la
332. Décision d
Cour de Karlsruhe estime ainsi qu'il existe des príncipes juridiques si fonda- 333. BVerJGE,:
mentaux qu'ils lient même le pouvoir constituam (originaire). D'emblée, elle 334. lbid., p. n
affirme en 1951 qu'une assemblée constituante est liée par« les príncipes juri- 335. Jbid. En l't
336. BVerfGE, i
337. Cf H. SI
H.J. VOGEL (ti
verfassungsgeric
328. Pour cette lecture jusnacuraliste, cf R. HERZOG, op. cit., Rn. 14, p. 263 s. , 1987, pp. 665-6
329. Le Grrmdgesetz proclame dans ses anicles 20 et 28 le principe général du Sozialstaat, de l'Etat- deutschen Verfa
providence sans en préciser toutefois le comenu. Seules quelques disposirions (an. 9 ai. 3, 14 et 15) 338. Cf les dévt
évoquent la dimension sociale et économique des droits de l'homme. 339. Décision d
330. Sur ce poim, cf infra 2' panie, titre II, chap. 2. azare trait spécif
331. Sur coute cette question, cf les développements infra n" 657 ss . et démocratiq11e.,

......
'un néologisme : le Rechtsstaat
,aleur de symbole à cet égard.
re « intangible » de la dignité
istence de la dignité humaine
re pré-étatique de la dignité
article, qui énonce que « le
:ngibles et inaliénables, comme
paix et de la justice dans le
1ectifs, le constituam de 1949
ui existem indépendamment
11tre les « droits de l'homme »,
:x », énoncés par l'alinéa 3 de
les seconds en constituem la
fpuiser. Cette vision dualiste
voit la soumission de l' exécu-
,etz de 1949 entend mettre fin
lroits et libertés constitution-
:x (. ..) lient le pouvoir législatif,
lroit directement applicables ».
tammem aux articles 1 à 19.
és classiques bafouées par les
; qui som presque absentsm.
il ne peut être porté atteinte à
un niveau inconnu jusque-là
t en droit positif l'idée lancée
tutio~nelle du 23 mars 1933,
nstituants de 1949 ont voulu
béral établi par la Loi fonda-
révision constitutionnelle qui
. « príncipes consacrés dans les
roit positif, la théorie du droit
finition du statut juridique du
la césure avec l' esprit du posi-
! la jurisprudence de la Cour
· pionnier en la matiere 311 , la
príncipes juridiques si fonda-
lt (originaire). D'emblée, elle
st liée par « les príncipes juri-
., Rn. 14, p. 263 s. , 1987, pp. 665-682; K. H_ESSE, op. _cit., p. 239 ss et p. 278 ss; id. « Stufen der Entwicklung der
1cipe général du Sozialstaat, de l'Etat-
ues dispositions (art. 9 ai. 3, 14 et 15)
omme.
,57 ss.
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 159
diques Jondamentaux qui sont antérieurs et supérieurs à tout droit écrit »"'. Les
juges de Karlsruhe précisent leur position dans la décision de príncipe du
18 décembre 1953 ou ils affirment à la fois la suprématie du droit naturel sur la
Loi fondamentale et leur propre compétence pour en vérifier le respect 313 • Ce
faisam, la Cour s' arroge le droit du dernier mot même à l' égard de cette instance
censée être souveraine qu'est le constituam. Pour la Cour, accepter l'idée que« le
pouvoir constituant oríginaire peut tout régler selon sa volonté, équivaudrait à une
rechute dans la mentalité d'un positivisme axiologiquement neutre, qui est dépassé
depuis longtemps dans la science et la pratique juridiques » 334 • En se référant aux
lois iniques d'Hitler, les juges rappellem à quel poim il est essentiel de dépasser
cet esprit légaliste face à un législateur qui peut se tromper : « Même le pouvoir
constituant originaire n'est pas, d'un point de vue théoríque, immunisé contre le
danger de vouloir enfreindre ces limites suprêmes de la justice. » 335 Cette position
1 tranchée des juges, quine som toutefois jamais allés jusqu'à annuler une dispo-
sition de la Loi fondamemale, a d'ailleurs été confirmée dans la décision du
1 23 avril 1991, ou la Cour rappelle que même le pouvoir constituam originaire
ne peut passer outre les « postulats fondamentaux de la justice» 336 • Le juge s'estime
i clone être le gardien non seulemem du texte écrit de la Constitution, mais encare
du droit naturel, de cette constellation de valeurs qui se trouve au-delà des !ois
positives et, en premier lieu, de la Loi fondamentale.
1 B. Le Rechtsstaat comme « Richterstaat (État des juges) »
153 Que le Bundesveifassungsgerícht se situe au creur du demokratischer Rechtsstaat
est devenu un lieu commun de la science juridique allemande 337 • Sa situation pré-
émineme, pour ne pas dire dominante, est à bien des égards incomparable; nulle
autre juridiction constitutionnelle dans !e monde ne peut se targuer d'une
compétence aussi large que les juges de Karlsruhe 338 • En cela se manifeste un trait
caractéristique de la Loi fondamemale de 1949 qui, comme l'a dit la Cour dans
sa décision du 17 aout 1956, se différencie nettement des constitutions des autres
pays occidentaux par la place qu'elle concede au « troisieme pouvoir, au pouvoir
des juges ». La volonté de pousser jusqu'au bout les postulats du Rechtsstaat est
considérée, même parles juges, comme étam « inhabituelle » m_
332. Décision du 23 octobre 1951 [État du sud-ouest], BVerfGE, 1, 14 (61).
333. BVerfGE, 3, 225 (229 ss) [égalité des sexes].
334. Jbid., p. 232.
335. Jbid. En l'espece, les juges ont conclu à la validité de l'article 117 ai. 3 LF.
336. BVerfGE, 84, 90 (121) [expropriations d'avant 1949 en ex-RDA].
337. Cf H. SIMON, « Verfassungsgerichtsbarkeit », in E. BENDA, W. MAIHOFER &
H.J. VOGEL (dir.), _op. cit., pp. 1637-1677; G. ROELLECKE, « Aufgabe und Stellung des Bundes-
verfassungsgenchts 1m Verfassungsgefüge », in J. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.), op. cit., t. 2,
deutschen Verfassungsgenchtsbarke1t », JõR, 1998, pp. 1-23.
338. Cf les développements de droit comparé chez H. SIMON, op. cit., p. 1642 ss.
339. Décision du 17 aoi'.it 1956 (imerdiction KPD), BVerfGE, 5, 85 (139): « ••• apparait clairement un
autre trait spécifique à la Loi fondamentale, qui la distingue nettement au sein des constitutions libérales
et démocratiques, à savoir le renforcement du "troisieme" pouvoir, du po11voir juridictionnel, a11trement
 160 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de La d

Le rôle du Bundesverfassungsgericht est tout aussi singulier par rapport aux constitutionr
autres juridictions. Si sa qualité de juge n'est nullement contestée, la Cour traités intern
reconna1t elle-même que sa fonction de « gardien suprême de la constitution » Fédération et
l'amene à juger un « contentieux juridique d'un genre particulier », à savoir des sions de justi,
litiges juridiques qui touchent au creur de la politique. Cela découle de la défi- la répartitio1
nition même du droit constitutionnel comme un « droit politique » "º. 11 est vrai organes supr,
qu'en raison de l'imprécision de ses dispositions, ce qui est le propre de coute derniere inst,
constitution 341 , la 1..oi fondamentale laisse une grande marge de manreuvre à ses en accusatior
interpretes, qui s' exposent des lors à des critiques poli tiques. À partir des années Enfin, elle se
soixante-dix, les critiques contre la « suprématie » de la Cour (Willi Geiger) se bare Demokr,
fone de plus en plus insistantes''1 • Une pareie de la doctrine s'insurge contre ce devise de Sair
qu'elle perçoit comme un bouleversement des rapports entre le législateur articles 18 et
démocratique et le juge constitutionnel, comme une dérive du Rechtsstaat vers le prononcer la
Richterstaat. Le spectre du gouvernement des juges rôde 343 • Si personne n'ose d'un parti p,
toucher aux compétences de la Cour (1"), tant elle jouit d'une haute estime dans démocratiqut
la population, la doctrine s'interroge néanmoins sur les limites de la justice 155 Eu égard à l'
constitutionnelle, et plus particulierement sur les limites qu'on peut opposer à Gmndgesetz ~
son pouvoir normatif (2"). du droit avec
vel avocat da
1º L 'aboutissement de la logique de Bahr: Rechtsstaat = Richterstaat terstaat », de ,
chien '" tous
154 Les compétences de la Cour de Karlsruhe sont si vastes qu'il para1t presque exclu définition qu
qu'un litige portam sur une question constitutionnelle puisse lui échapper'". idenrifie les d
Selon les conditions prévues 345 , la Cour est en effet amenée à statuer sur la droit (Herrscl.
qui est antérit
du juge. L 'Ét.
dit la volonté de subordonner également, dans 1111e mesure inlubiwellement large, les ,1ctes de la vie poli-
Rufe of Law.
tiq11e et les actions des organes politiq11es ,111 contrôle de j11ridictiorzs indépendantes, et de réaliser ainsi, s11r staat}. » 349 En
le plan procéd11ral, les post11lats de l'Etat de droit. » juge que repa.,
340. Mémorandum du BVerfG du 27 juin 1952 (dit le « Status-Bericht »), publié in JõR, 1952, commun. » ,;:
p. 144 ss; cicé par G. ROELLE_ÇKE, op. ci_t., p. 669.
341. Cf l'analyse de E.-W. BOCKENFORDE, « Die Eigenart des Staatsrechts und der Staats-
rechtswissen-schaft », in id., Staat, Verfass11ng, Demokratie, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1991, pp. 11-
28 et « Die Methoden der Verfassungsimerpretation. Bestandsaufnahme und Kritik », ibid., pp. 53- 346. Si la Cour
89. D'apres !ui, la spécificité du droic constitutionnel réside dans le fait qu'il s'agit d'un droit dire un parti d\
politique de nature « fragmentaire » et « sommaire ». La constitution ne fait qu'esquisser un « cadre » 347. R. MARCJ
que vienc préciser ]'interprete. L'importance de l'élément volomariste se vérifie à la lumiere de la Ma/3 der Macht.
pratique. Apres avoir identifié les diverses méthodes d'interprétation qu'on retrouve confusément 548 p. Le terme
dans la jurisprudence de la Cour constitucionnelle, E.-W. Bockenforde illustre à l'aide d'exemples à l'usage polémi
concrets les variations de la jurisprudence de la Cour en fonction de la méthode retenue. Pour un Richterstaat? »,
même litige, le choix d'une autre méthode aurait ainsi abouti à un autre résultat. Sur le caractere 348. L' ouvrage
vague et imprécis du droit constitutionnel, cf aussi K. HESSE, Gmndztige... , op. cit., p. 11 ss et 240 s. mande. En ce se
342. Cf la bibliographie citée par H. SIMON, op. cit. p. 1665 s; G. ROELLECKE, op. cit., p. 672 ss. d'ailleurs souve1
343. Cf pour les diverses appellacions, H. SIMON, op. cit., 1653. Les termes qu'on retrouve !e plus gericht ... », op. e
souvent sont « Richterst,1,1t » et « ]ustizstaat ». 349. R. MARCI
344. H. SIMON, op. cit., p. 1647. 350. Ibid., p. 17
345. En ce qui concerne la procéc.lure, il importe de mentionner la facilicé avec laquelle la Cour peut social. Cette mê1
être saisie. Son prétoire est tres largement ouvert : elle peut être saisie, en fonction du comemieux tagée par coute 1
concerné, parle président de la RFA, parle gouvernement fédéral, parle Brmdest,1g et le B11ndesmt, concrétisation d
par un tiers des députés, voire un seu! député, par coutes les juridictions ordinaires, par les Linder et des pouvoirs, au
les communes et, enfin, par les particuliers. Rechtsstaat au R
'un néologisme : le Rechtsstaat
si singulier par rapport aux
llement contestée, la Cour
suprême de la constitution »
ire particulier », à savoir des
1ue. Cela découle de la défi-
droit politique » '"º. II est vrai
:e qui est le propre de toute
:le marge de manreuvre à ses
>litiques. À partir des années
:le la Cour (Willi Geiger) se
doctrine s'insurge contre ce
1pports entre le législateur
! dérive du Rechtsstaat vers le
s rôdem. Si personne n'ose
mit d'une haute estime dans
sur les limites de la justice
imites qu'on peut opposer à
sstaat = Richterstaat
tes qu'il paralt presque exclu
nelle puisse lui échapper 14' .
fet amenée à statuer sur la
dlement L1rge, les <1ctes de la vie poli-
ndépendantes, et de réaliser ainsi, s11r
"s-Bericht »), publié in jõR, 1952,
T des Staatsrechts und der Staats-
Frankfurt, Suhrkamp, 1991, pp. 11-
fnahme und Kritik », ibid., pp. 53-
:lans le fait qu'il s'agit d'un droit
ion ne fait qu'esquisser un « c.idre »
nariste se vérifie à la lumiere de la
ation qu'on retrouve confusément
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m de la méthode retenue. Pour un
un autre résultat. Sur le caractere
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:;_ ROELLECKE, op. cit., p. 672 ss.
. Les termes qu'on retrouve le plus
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saisie, en fonction du contentieux
ai, par le B1mdest<1g et le Brmdesrat,
ictions ordinaires, par les Lãnder et
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949) 161
constitutionnalité d'actes aussi divers que la Loi fondamentale elle-même, les
traités internationaux, les amendements à la Loi fondamentale, les lois de la
Fédération et des Léinder, les référendums, les reglements administratifs, les déci-
sions de justice. II revient également à la Cour de trancher les litiges concernam
la répartition des compétences au sein de la République fédérale, entre ses
organes suprêmes, ainsi qu'entre l'État fédéral et les Léinder. La Cour juge en
derniere instance le contentieux né des élections législatives et statue sur la mise
en accusation du président de la RFA ainsi quedes juges fédéraux et régionaux.
Enfin, elle se voit attribuer un rôle crucial dans la « démocratie combative (streit-
bare Demokratie) » qu'institue la Loi fondamentale, en s'inspirant de la fameuse
devise de Saint-J ust : « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ! » En vertu des
articles 18 et 21 al. 2 de la Loi fondamentale, la Cour est seule compétente pour
prononcer la déchéance des droits fondamentaux d'un individu ou l'interdiction
d'un parti politique pour avoir abusé de la liberté afin de combattre l'ordre
démocratique et libéral du Grundgesetz'"".
155 Eu égard à l'ampleur des prérogatives de la Cour constitutionnelle fédérale, le
Grundgesetz s'inscrit dans la tradition intellectuelle de Bahr qui confond le regne
du droit avec l'office du juge. L'assimilation du droit et du juge a trouvé un nou-
vel avocat dans la figure de René Mareie qui se livre à une apologie du « Rich-
terstaat »,de« l'État des juges » 347 • On retrouve chez ce philosophe du droit autri-
chien H8 tous les éléments de l'équation droit = droits fondamentaux = juge. La
définition que Mareie donne du Rechtsstaat et partam du Richterstaat, puisqu'il
identifie les deux, est la suivante : « La liberté n 'est garantie que grâce au regne du
droit (Herrschaft des Rechts)- vai/à l'idée européenne ! Le regne du droit, d'un droit
qui est antérieur à l'État, ne peut se concrétiser et se réaliser qu'à travers la sentence
du juge. L'État libre (Freistaat) est l'État de droit, les Anglo-saxons l'appellent the
Rule of Law. L'État de droit est l'État des juges (Der Rechtsstaat ist der Richter-
staat). »"' En résumé: « Dans l'État des juges au contraire, c'est sur les épaules du
juge que repose l'essentiel de la responsabilité pour la liberté de l'individu et !e bien
commun. » 350 Que ce modele institutionnel du Rechtsstaat repose entierement
346. Si la Cour n'a jamais appliqué l'article 18, elle a utilisé à deux reprises l'article 21 pour inter-
dire un parti d'extrême droite (BVerfGE, 2, 1) et !e parti co91muniste all 7mand (BVerfGE, 5, 85).
347. R. MARCIC, Vom Gesetzessta<1t zmn Richterst<1at [De l'Etat légal à l'Etat des juges]. Recht und
Ma/3 der Macht. Ged,mken riber den demokratischen Rechts- rmd Sozia!staat, Wien, Springer, 1957,
548 p. Le terme de Richterstaat a chez Mareie une connotation ouvertement positive contrairement
à l'usage polémique et péjoratif d'autres auceurs. Cf., par. ex., E. FORSTHOFF, « Rechtsstaat oder
Richterstaat? », in id, Rechtsstaat im Wandel, 2" éd. München, 1976, p. 243 ss.
348. L'ouvrage s'appuie essentiellement sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle alle-
mande. En ce sens, il est représentatif_~'une pareie au moins de la doctrine allemande qui s'y réfere
d'ailleurs souvent. Cf, par ex., P. HABERLE, « Die Abhorentscheidung des Bundesverfassungs-
gericht ... », op. cit., p. 152 ou il identifie !e« Rechtsstaat » et le « Richterstaat » •
349. R. MARCIC, op. cit., p. 89. , ,
350. Ibid., p. 179. Cf. aussi p. 416 ou il affirme que seu! l'Etat des juges peut réaliser l'Etat de droit
social. Cette même idée revient encore dans sa conclusion p. 451. Cette vision n' est toutefois pas par-
tagée par coute la doctrine. Ainsi K. HESSE, Grundzrige ... , op. cit., p. 240 et 242 considere que la
concrétisation de la consticution appartient en premier lieu, en vertu du principe de la séparation
des pouvoirs, au législateur et non pas au juge constit~tionnel. Lire les réserves sur l'assimilation du
Rechtsstaat au Richterstaat ou au « Rechtswegestaat (Et<1t des vaies de recours juridictionnels) » chez
 162 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat Le défi de la 1

sur la confiance des individus en une figure divinisée du juge ressort clairement n 'est pas enti,
des propos de Mareie. Le juge est pour lui un « Leuchtbild » 35 ', un guide qui tionnel mais
indique la voie à suivre, bref, un dieu 15'. faisant, !e jug,
mentation ra
2º La question lancinante du pouvoir normatifdes juges: sion de régler
!e« Richterrecht (droit prétorien) » cette lacune e;
justice qui smi
156 Sous couvert d'interprétation, celui qui n'est que le gardien, le « Hüter » de la vorstellungen
constitution, ne risque-t-il pas de s'ériger en « maítre », en « Herr der Veifas- juges à découi
stmg » 353 ? La question interpelle les juristes sur la légitimité démocratique des dung) n'a jam
juges. L'existence même d'un pouvoir normatif du juge, d'un « Richterrecht », fondamentale
n'est plus réellement contestée de nos jours dans la science juridique allemande, 157 Cette jurispri
tant les faits semblent clairs 3s.. Un tel pouvoir est « carrément indispensable dans à partir de qu
l'État modeme » 155 selon les dires de la Cour de Karlsruhe qui n'a pas hésité à droit écrit? (
légitimer l'existence d'un droit prétorien, en arguant de la soumission des juges « régler de m,1
« à la !oi et au droit » (art. 20 al. 3) 3 Sa jurisprudence prudente et nuancée sur
5{,.
de transposer
le sujet mérite d'être brievement évoquée 357 • redoutable qt
D'apres les juges de Karlsruhe, « le droit n'est pas égal à l'ensemble des !ois ment, que fat
écrites » m. Tout le droit n' est pas épuisé par les dispositions posées par la puis- « fondées » (pJ
sance étatique; il se peut qu'il subsiste, au-delà ou à côté du droit positif, un « sur- ritaires? Que
plus de droit (ein Mehr an Recht) », qui puise sa source dans l'ordre constitution- droit »? Trois
nel et qui joue comme un « correctif» face à la loi écrite. li appartient au juge de des juges en n:
« découvrir » et de « réaliser » cet élément, étant donné que la complétude du à savoir dans (
droit positif est un idéal qu' on ne peut atteindre en pratique. « Dans l'exercice de tures contradi,
sa fonction, le juge peut être amené à mettre à jour et à réaliser, par un acte de constitutionrn
connaissance et de jugement {Akt des bewertenden Erkennens) auquel la volonté fondamentale
tion : Quis cus
Face aux alt
K. HESSE, « Der Rechtsstaat ... », op. cit., p. 76; U. SCHEUNER, « Die neuere Entwicklung ... », d'un art ou d'
op. cit., p. 232; E. BENDA, op. cit., p. 728 (L'auteur considere que la suprématie de la constitution
n'implique pas nécessairement l'existence d'un juge constitutionnel). msrstent surto
351. R. MARCIC, op. cit., p. 452. mettent en av,
352. L'ouvrage de R. Mareie se laisse résumer dans les deux citations qu'il place en tête de son exigem enfin L
ouvrage. La premiere est de Cicéron : « Populus non est, nisi qui consenstt iuris continetur » (De re
p11blica, III, 33 (45); « Le peuple n'existe et ne continue à exister qu'à condition de se soumettre au pas figer la lec
droit » [trad. pers.]). La deuxieme est tirée de l'reuvre de Saint Thomas d' Aquin: « Unde i11dices mul-
titudinis dii vocanwr » (« C'est pourquoi les juges som appelés les dieux du peuple » [trad. pers.]).
353. H. SIMON, op. cit., p. 1670.
354. Sur cette vaste question, cf., par ex., Richterliche Rechtsfortbildung. Erscheinzmgsfonnen, A11firag 359. Ainsi dans s;
rmd Grenzen. Festschrifi z11r 600 Jahr Feier der Universitãt Heidelberg, Heidelberg, Müller, 1986, parles juridiction•
691 p.; K. HESSE, op. cit., p. 241. Comme exemple d'une invemion prétorienne, on peut citer le juridictions social,
príncipe de proportionnalité que le Brmdesverfassrmgsgericht a déduit, en l'absence de toute référence pouvoirs consacré
écrite, du príncipe général du Rechtsstaat. n'appara1t guere.
355. BVe1fGE, 65, 182 (190), [Sozialplanansprüche im Konkurs]. 360. C'est ['une d,
356. BVl?l[GE, 34, 269 (286), [Soraya]. sion du Brmdesver/
357. Voir sur ce sujet la présentation de I. RICHTER & G.F. SCHUPPERT, Casebook Verfassrmg- 361. Sur ce vast~
srecht, 2' éd., München, Beck, 1991, p. 400 ss. Dans les deux cas précités, la Coura dti statuer sur le Entschei-d11ngen, 2'
cas du pouvoir normatif du juge ordinaire. Ses conclusions peuvent toutefois être transposées m11ta- 362. G. ROELLE<

'
tis m11tandis au pouvoir normatif de la Cour elle-même. On parlera alors d'un « Verfasmngsrichter- révisions constituti
recht (droit constiwtionnel prétorien) ». l'article 79 ai. 3.
358. Toute les citations suivames som extraires de la décision BVerfG 34, 269. 363. K. HESSE, O/

1
'4n néologisme: le Rechtsstaat
:e du juge ressort clairement
.euchtbild » 351 , un guide qui
ies juges:
e gardien, le « Hüter » de la
:ítre », en « Herr der Verfas-
légitimité démocratique des
1 juge, d'un « Richterrecht »,
science juridique allemande,
carrément indispensable dans
1rlsruhe qui n'a pas hésité à
rrt de la soumission des juges
nce prudente et nuancée sur
pas égal à l'ensemble des !ois
positions posées par la puis-
:ôté du droit positif, un « sur-
·ce dans l'ordre constitution-
crite. 11 appartient au juge de
lonné que la complétude du
pratique. « Dans l'exercice de
, et à réaliser, par un acte de
Erkennens) auquel la volonté
ER, « Die neuere Emwicklung ... »,
que la suprématie de la constitution
nnel).
citations qu'il place en tête de son
•tti consenm i11ris continetur » (De re
~r qu'à condition de se soumettre au
homas d' Aquin : « Unde i11dices mui-
; les dieux du peuple » [uad. pers.]).
~ild11ng. Erscheimmgsformen, A11jirag
,idelberg, Heidelberg, Müller, 1986,
·emion prétorienne, on peut citer le
éduit, en l'absence de toute référence
,].
SCHUPPERT, Casebook Verfassttng·
s précités, la Coura du statuer sur le
vem toutefois être transposées muta·
arlera alars d'un « Verfasszmgsrichter-
WerfG 34,269.
r
i
l
Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat (1919-1933 et depuis 1949)
n'est pas entierement étrangere, des valeurs qui sont immanentes à l'ordre constitu-
163
tionnel mais qui ne s'expriment pas, ou pas suffisamment, dans les fois écrites. Ce
faisant, le juge doit s'abstenir de tout arbitraire; sa décision doit reposer sur une argu-
mentation rationnelle. » À condition de prouver que « la foi écrite a failli à sa mis-
sion de régler de maniere juste un probleme », le juge est compétent pour « combler
cette lacune d'apres les criteres de la raison pratique et les conceptions fondées de la
justice qui sont communes à la commzmauté (fundierten allgemeinen Gerechtigkeits-
vorstellungen der Gemeinschaft) ». La Cour en conclut que « la prérogative des
juges à découvrir de façon créatrice le droit (Befugnis zur schopferischen Rechtsfin-
t dung) n 'a jamais été contestée dans son príncipe, du moins pas sous l 'empire de la Loi
fondamentale ».
157 Cette jurisprudence souleve certaines questions fondamentales : Premierement,
à partir de quel moment existe-t-il ce que la Cour appelle une« laczme » dans le
1
f
droit écrit? Comment savoir si une disposition écrite a failli à sa mission de
« régler de maniere juste un probleme juridique »? Autrement dit, à qui revient-il
de transposer le droit naturel dans le droit positif? On touche là à une question
redoutable qui a trait au príncipe de la séparation des pouvoirs 3;,_ Deuxieme-
ment, que faut-il entendre par les conceptions de la justice qui soient à la fois
«fondées » (par rapport à quoi?) et « communes », donc sociologiquement majo-
ritaires? Quel est le contenu de ces valeurs immanentes et de ce « surplus de
droit »? Troisiemement, si la Cour semble esquisser une limite à la subjectivité
des juges en renvoyant aux valeurs immanentes à l'ordre constitutionnel, il reste
à savoir dans quelle mesure la constitution, qui prête elle aussi le flanc à des lec-
tures contradictoires, pourrait répondre à cette fonction. Le juge (en l' occurrence
constitutionnel) pourrait être tenté de jouer ce « surplus de droit » contre la Loi
fondamentale qui, apres tout, est elle aussi une loi écrite 3"º. D'ou l'éternelle ques-
tion : Quis custodiet ipsos custodes?
Face aux aléas de l'interprétation de la constitution, dont on ne sait s'il s'agit
d'un art ou d'une science, la doctrine met en exergue diverses limites. Certains
insistent surtout sur les limites fonctionnelles au pouvoir des juges 3'''. D'autres
mettent en avant le caractere écrit et révisable de la constitution '"'. D'aucuns
exigem enfin une certaine « retenue » 3'' 3 de la part du juge, lequel est invité à ne
pas fi.ger la lecture de la constitution par une interprétation trop extensive et
359. Ainsi dans sa premiere décision (BVerfGE 34, 269), la Cour admet la nouvelle norme créée
parles juridictions civiles, dans le deuxieme cas (BVerfGE 65, 182) elle sanctionne, au comraire, les
juridictions sociales pour avoir dépassé la « Jrontiere » et avoir violé le príncipe de la séparation des
pouvoirs consacré par l'article 20 al. 3. Un critere objectif pour savoir jusqu'ou. peut aller un juge
n'apparait guere.
360. C'est l'une des raison pourquoi K. HESSE (Gmndztige ... , p. 87 note 16) estime que cette déci-
sion du Bundesverfassungsgericht est « intenable ». Cf aussi la critique de 1. MAUS, op. cit., p. 48 ss.
361. Sur ce vaste débat, cf K. SCHLAICH, Das Brmdesverfasmngsgericht. Stelltmg, Verfahren,
Entschei-dungen, 2' éd., München, Beck, 1991, p. 265 ss.
362. G. ROELLECKE, op. cit., p. 677. La pertinence de l'argumem est toutefois relative puisque les
1 révisions constitutionnelles som elles-mêmes soumises au contrôle de constitutionnalité en vertu de
l'article 79 al. 3.
363. K. HESSE, op. cit., p. 242.
J
 164 À la recherche du sens d'un néologisme: le Rechtsstaat
t
i
trop détaillée. On lui recommande de n'avancer une interprétation que si elle est 1
l
fondée surdes arguments évidents'"', d'autant plus que toute erreur de la part
du juge serait difficilement réparable. II s'agit ni plus ni moins de laisser une
plus grande marge de manceuvre au monde politique''5 et de maintenir une Loi
t
fondamentale ouverte vers le monde et l'avenir.
1

158 En 1934, le jeune docteur en droit, Kurt Wilk, qui a fui l'Allemagne nazie, écrit
dans un article paru aux Archives de philosophie du droit : « Tandis qu'en Europe
occidentale, le caractere juridique de l'Etat est supposé, pour ainsi dire naturellement,
en Allemagne, au contraire le rapport entre droit et État reste problématique. » 366 Le
néologisme Rechtsstaat, créé de façon quelque peu gratuite par Placidus en 1798, (
et qui a connu depuis lors un succes croissant dans la doctrine publiciste d'outre-
Rhin - quoique non sans quelques contretemps -, pourrait ainsi, à lui seul, révé- DEI
ler ce malaise sur la nature juridique de l'État. L'insistance sur l'aspect juridique
de l'État traduirait ainsi un manque, un défaut dans un pays qui a le triste hon- 159 En traversant b
neur d'être l'endroit ou est né le Rechtsstaat et celui ou il a été violé de façon mas- et tout reste la m
sive à deux reprises: d'abord sous le nazisme, puis sous la dictature communiste les í'les britanni
de la République démocratique d' Allemagne 367 • D' aucuns diront même que, faute anglais, en dira 1
d'avoir obtenu l'État démocratique au cours des luttes de pouvoir du XIX' siecle, ticularismes bie
les Allemands ont du se satisfaire de l'État de droit. II est vrai qu'à l'heure actuelle, idées continent
aucun autre pays occidental n'a poussé aussi loin la logique de juridicisation de la law. Nonobsta1
sphere poli tique; en témoigne particulierement le contrôle que la Cour constitu- il existe bien UI
tionnelle fédérale s'est arrogée à l'égard du pouvoir constituam (originaire). avec une susp1c
Le fossé entre, d'un côté, l'armature constitutionnelle de l'Allemagne, proté- sommée de just
gée à tout égard parle juge, contre quelque menace que ce soit - sauf peut-être fleurons, parmi
celle venant du juge lui-même ... -, et, de l'autre, le systeme britannique, qui, en Locke, Benthar
dépit de toutes les critiques, continue à se réclamer du principe de la souverai-
160 En ce qui com
neté du parlement, en partie fictif, et qui ne dispose toujours pas d'une consti-
qu'ignore à l'h
tution écrite, nonobstant le Human Rights Act de 1998, para!t assez importam.
S'il ne s'agit pas ici d'abonder dans le sens de la théorie du « Sonderweg (chemin
à part} », iI conviem toutefois de reconnaí'tre l' originalité du cas de l' Alle-
magne"", qui s'explique, là encore, par les spécificités de l'histoire allemande.
1. C. HARLOW, ,,
Mais, somme toute, en matiere de particularismes nationaux, l'Europe est riche : QUIER & L. HEL
le juriste anglais serait certainement le premier à l'admettre. Sorbonne, 2001, p.
2. Cf D.L. KEIR,
& Charles Black, 1
variée dans l'art d11
364. H. SIMON, op. cit., p. 1673. PUF coll. Quadrig
365. Ibid., p. 1671. 3. Lire la phrase m
366. K. WILK, « La doctrine politique du national-socialisme - Carl Schmitt - Exposé et critique 1971, p. 1: « Un fi,;:
de ses idées », APD, 1934, p. 17p. tional theory" need,
367. H. MOHNHAUPT, « L'Etat de droit en Allemagne. Histoire, norion, fonction », CPPJ, n" 24, 4. Dans nos reche1
1993, p. 73. F.A. HAYEK, Die Verfassung der Freiheit, op. cit., p. 299, oppose lui aussi la force de la relever une formul,
théorie allemande du Rechtsstaat à la faiblesse desa pratique polirique. par Dawn OUVE
368. Cf D. GRIMM, Deutsche Verfassungsgeschichte 1776-1866, op. cit., p. 9. p. 142. La situatior
'un néologisme : le Rechtsstaat
: interprétation que si elle est
, que toute erreur de la part
)lus ni moins de laisser une
1e 165 et de maintenir une Loi
a fui l' Allemagne nazie, écrit
t droit : « Tandis qtt'en Europe
1 Titre 2
pour ainsi dire naturellement,
tat reste problématique. » 366 Le
;ratuite par Placidus en 1798,
a doctrine publiciste d'outre-
pourrait ainsi, à lui seul, révé-
sistance sur l'aspect juridique
s un pays qui a le triste hon-
ou il a été violé de façon mas-
sous la dictature communiste
llcuns diront même que, faute
:tes de pouvoir du XIX' siecle,
1est vrai qu'à l'heure actuelle,
logique de juridicisation de la
ontrôle que la Cour constitu-
constituant (originaire).
nnelle de l' Allemagne, proté-
e que ce soit - sauf peut-être
systeme britannique, qui, en
:r du príncipe de la souverai-
1se toujours pas d'une consti-
1998, para1t assez importam.
éorie du « Sonderweg (chemin
originalité du cas de l' Alle-
cités de l'histoire allemande.
1ationaux, l'Europe est riche :
admettre.
- Carl Schmitt - Exposé et critique
:oire, notion, fonction ", CPP], n" 24,
p. 299, oppose !ui aussi la force de la
itique.
, op. cit., p. 9.
DE LA RULE OF LAW
OU LES PARTICULARISMES
DE L'ESPRIT JURIDIQUE ANGLAIS
159 En traversant la Manche, les Anglais se disent, en "franglais", que« tout change
et tout reste la même chose » '. Le juriste continental, qui débarque frakhement sur
les Iles britanniques et qui n'arrête pas de s'étonner des "bizarreries" du droit
anglais, en dira tout autant. Or, dans cet étrange mélange de similitudes et de par-
ticularismes bien ancrés, réside tout l'intérêt scientifique d'une comparaison des
idées continentales sur le Rechtsstaat et l'État de droit avec la théorie de la rufe of
law. Nonobstant l'irréductible pragmatisme des sujets desa Gracieu~e Majesté1,
il existe bien une théorie anglaise. Certes, la théorie du droit et de l'Etat est vue
avec une suspicion certaine outre-Manche, à te! point d'ailleurs qu'elle se sent
sommée de justifier sa propre existence 1 ; elle n'en a pas moins produit quelques
fleurons, parmi lesquels on mentionnera, entre autres, les ceuvres de Hobbes,
Locke, Bentham, Austin, Hart et T.R.S. Allan.
160 En ce qui concerne le sujet du Rechtsstaat et de l'État de droit, deux termes
qu'ignore à l'heure actuelle la langue anglaise', la comparaison avec la pensée
1. C. HARLOW, « L'évolution du pouvoir judiciaire en Angleterre », in S. BRONDEL, N. FOUL-
QUIER & L. HEUSCHLING (dir.), Go11vernement des j11ges et démocratie, Paris, Publications de la
Sorbonne, 2001, p. 117.
2. Cf D.L. KEIR, The Constitutional History ofModem Britain since 1485, 9,h edn., London, Adam
& Charles Black, 1969, p. vi(« Les instit11tions britanniq11es sont le produit d'une expérience longue et
variée dans l'art du gouvernement »); F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, trad. de l'angl., Paris,
PUF coll. Quadrige, 1995, t. !, p. 20 (« L'homme a agi ,.vant qu'il ne pensât »).
3. Lire la phrase mémorable de Geoffrey MARSHALL, Constiwtional Theory, Oxford, Clarendon,
1971, p. 1 : « Un livre sur la "théorie constitutionnelle" nécessite q11elq11es exrnses (A book abom "constitzt-
tional theory" needs some apology). ,,
4. Dans nos recherches sur la doctrine juridique contemporaine, il nous est arrivé une seule fois de
relever une formule sémantique similaire. II s'agit de l'expression de« mie of law state ", employée
par Dawn OLIVER, « Written Constitution : Principies and Problems », Pari. Ajf., vol. 45, 1992,
p. J42. La situation est toutefois différeme pour ce qui est de la pensée du droit du xvw siecle.
166 De la Rufe ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais De la Ruleoj

juridique britannique, ou plus exactement anglaise ', est riche d' enseignemems. 161 Les réponses
Elle l'est d'autam plus que les situations de part et d'autre de la Manche som of law, quis
comparables. L' Angleterre partage, en effet, avec les autres pays eurapéens un
., et ce a'
c1ee,
même héritage culturel qui puise ses racines dans la philosophie classique de la Albert Venn
Grece et de Rome, ainsi que dans les idées des Lumieres, de l'Enlightment. À a marqué des
l'aune de cette unité qui s'exprime à la fois dans les idées et dans les mots, les dif- Law of the C
férences que l'on constate actuellemem entre la théorie anglaise et la théorie concept de ri
continentale prennent tout leur sens. L'expression de rule oflaw, dans !e sens de s' iméresse à 1
« regne du droit » et non pas dans sa seconde acception de « regle de droit » '', suscite law apparaiss
en effet trais interragations. avam, elle ét
On constate, en premier lieu, l'absence de toute référence à l'État dans l'ex- monwealth. l
pression rule oflaw 7 • Or si de nos jours les constitutionnalistes anglais ignorem clair que les r
!e concept juridique d'État, il en allait autrement aux XVII' et XVJll' siecles ou il met du reste
n' était pas inhabituel de voir figurer les termes de Commonwealth (République) 1066, année
et, plus rarement, de State (État) dans les discours des hommes politiques, des XVII' siecle ot
philosophes et des juristes. Ce phénomene sémantique assez curieux mérite période extrê
d'être élucidé. À l'heure ou les publicistes allemands et français manient, non sem deux gr.
sans quelques difficultés, les deux termes d'État et d'État de droit - auxquels il juriste anglai
faut encare ajouter !e mot clé de République pour la doctrine hexagonale -, les
Anglais ignorem les trais.
En deuxieme lieu, il faut s'imerrager sur la signification du mot law. De
Democracy, Mell
quelle !oi, de que! drait parle-t-on en évoquant la rufe of law? Rien n'est plus Libercies », PL,
incertain, tam les opinions sur ce qu'est le drait divergem au sein de la science V. Penn. L. Rev ..
juridique anglaise: Faut-il entendre par !à la common law ou la statttte law? Le and the Rule of l.
9. II existe assez
drait dit par les juges ou !e droit édicté par !e Parlement de Westminster? A for- de Geoffrey de l
tiori, s'agit-il d'un concept érigé sur les fondations quelque peu nébuleuses de la imégral, depuis,
common law, sur les axiomes rationalistes de l'école moderne du drait naturel, déterminée. Cf
of Libercy, 1960)
sur les prémisses utilitaristes de l'école analytique de Bentham et d'Austin, ou im schweizerisch
encare sur des bases strictement juspositivistes? englischen, nord,.
Enfin, la traisieme question fondamemale vise le terme rufe, c'est-à-dire la tra- Verlag, 1952, pp.
Journal ofBritisl,
duction institutionnelle de la rufe oflaw. Qui regne au nom du drait? Qui est le of the Rule of 1
gardien du drait : le parlement ou les juges? Autrement dit, dans quelle mesure Rechtsstaat Com
l' Angleterre participe-t-elle au phénomene comemporain de la juridicisation ou, ralism-in-the-.MaA
national, DordrL
plus exactement, de la juridictionnalisation de la sphere politique? Commem rica! Perspectiv,
s'explique l'absence de tout contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des pp. 185-199; C.I
lois, même apres l'emrée en vigueur du Human Rights Act de 1998, alars que on the Bormdarz,
Press, 1910. Voir
l'idée de l'assimilation du drait et du juge - qui est l'un des ressorts majeurs de Clarendon, 195~
l'ascension du pouvoir des juges -, est fortement ancrée dans l'esprit des juristes Theory, Oxford,
anglais?" qu'à aujourd'hu,
Parlimnent. Hist,
10. Cf A.V. Dl 1
de 1915, indiana
5. Nous excluons de notre champ d'érude la pensée juridique écossaise et nord-irlandaise. derniere édition
6. D'un poinc de vue hiscorique, l'acception de mie of law au sens de regle de droit semble être la 7· éd. (cf ibid., p
premiere. Cf infra n" 163 note 5 et n" 164 note 12. de E.C.S. Wade.
7. Cf N.D. MacCORMICK, « Der Rechtsstaat und die rule of law »,JZ, 1984, p. 65 et 67. incroduction de
8. L'idencification du concept anglais de la mie of law à l'existence d'un comrôle juridictionnel est réimpression de
soulignée par divers auteurs. Cf G. de Q. WALKER, The Rufe of Law. Foundation of Constitutional Co11stitution.
~s de l'esprit juridique anglais
, est riche d' enseignements.
r
t
l
161 Les réponses à ces questions se trouvent dans l'histoire du concept anglais de rufe
: d'autre de la Manche sont
:s autres pays européens un
Lphilosophie classique de lf-
mieres, de l' Enlightment. A
dées et dans les mots, les dif-
1éorie anglaise et la théorie
le rufe oflaw, dans le sens de
n de « regle de droit » '', suscite
référence à l'État dans l'ex-
.tionnalistes anglais ignorem
ux XVII' et XVIll' siecles ou il
Commonwealth (République)
des hommes politiques, des
ntique assez curieux mérite
1ds et français manient, non
d'État de droit - auxquels il
a doctrine hexagonale -, les
.gnification du mot law. De
rufe of law? Rien n'est plus
ivergent au sein de la science
wn law ou la statute law? Le
:ment de Westminster? A for-
quelque peu nébuleuses de la
1le moderne du droit naturel,
de Bentham et d' Austin, ou
~ terme rufe, c'est-à-dire la tra-
e au nom du droit? Qui est le
:ment dit, dans quelle mesure
Lporain de la juridicisation ou,
sphere politique? Comment
el de la constitutionnalité des
Rights Act de 1998, alars que
st l'un des ressorts majeurs de
mcrée dans l' esprit des juristes
écossaise et nord-irlandaise.
1sens de regle de droit semble être la
:if law »,]Z, 1984, p. 65 et 67.
;tence d'un contrôle juridictionnel esc
1 introduction de Dicey et la remplace par une préface personnelle. Naus préférons utiliser ici la
'e of Law. Foundation of Constillltional
t
De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais
167
of law, qui s'articule en trais temps'. De prime abord, la rufe of law est asso-
ciée, et ce à juste titre, à l'reuvre du célebre Vinerian Professor à Oxford,
Albert Venn Dicey ( 1835-1922). Sa définition est, et reste, un classique tant elle
a marqué des générations de juristes. Grâce à son Introduction to the Study ofthe
Law of the Constitution publié pour la premiere fois en 1885 1º, le terme et le
concept de rufe oflaw deviennent une référence incontournable pour quiconque
s'intéresse à la matiere du droit constitutionnel anglais. Si l'expression de rufe of
law apparaissait déjà sous le regne des Tudors à la fin du XVI' siecle, voire même
avant, elle était néanmoins restée à l'ombre du concept fondamental de Com-
monwealth. En cela, le mot doit sa célébrité à Dicey. Quant à la "chose", il est
clair que les racines du concept de rufe oflaw som bien plus anciennes, ce qu'ad-
met du reste Dicey. S'il ne s'agit pas ici de remanter jusqu'à la date mythique de
1066, année de l'invasion des Normands, il faut toutefois s'arrêter sur le
XVII' siecle ou se joue le premier acte de l'histoire de la rufe oflaw. Il s'agit d'une
période extrêmement riche en idées et en événements, au cours de laquelle nais-
sent deux grandes théories du droit qui vont façonner le mode de pensée du
juriste anglais, à savoir la doctrine de la common law et la théorie du contrat
Democracy, Melbourne, Melbourne University Press, 1988, p. 127; E. BARENDT, « Dicey and Civil
Liberties », PL, 1985, p. 601; A. GOODHART, « The Rule of Law and Absolute Sovereignty »,
U. Penn. L. Rev., vol. 106, 1958, p. 953 s; A.C. HUTCHINSON & P. MONAHAN, « Democracy
and the Rule oflaw », in eid.. (dir.), 171e RuleofLaw. Ideal ofIdeo/ogy, Toropto, Carswell, 1987, p. 97 ss.
9. II existe assez peu d'ouvrages sur l'histoire du concept de mie oflaw. A nos connaissances, !e livre
de Geoffrey de Q. WALKER, op. cit., pp. 93-160 est le seu! ouvrage récent à en faire un historique
imégral, depuis ses débuts jusqu'à nos jours. La plupart des ouvrages ne portem que sur une période
déterminée. Cf E A. von HAYEK, Die Verfassung der Freiheit, crad. de l'angl. (The Conscitucion
of Liberty, 1960), Tübingen, Mohr, 1971, chap. 11, pp. 195-220; E GARZONI, Die Rechtsstaatsidee
im schweizerischen Staatsdenken des 19. Jahrhunderts (rmter Beriicksichtig1mg der Encwicklung im
englischen, nordamerikanischen, franzõsischen rmd deutschen Staatsdenken), Zürich, Polygraphischer
Verlag, 1952, pp. 17-31; W.H. DUNHAM, « Regai Power and che Rule ofLaw: a Tudor Paradox »,
]ournal ofBritish St11dies, vol. 3, 1964, pp. 24-56; H.W. ARNDT, « The Origins of Dicey's Concept
of the Rule of Law », AL], vol. 31, 1957, pp. 117-123; J.-Y. MORIN, « The Rule of Law and che
Rechtsstaat Concept: a Comparison », in E. McWHINNEY, J. ZASLOVE & W. WOLF (dir.), Fede-
ralism-in-the-Making. Contemporary Canadian and Gertnan Constitutionalism, Nacional and Trans-
national, Dordrecht, Kluwer, 1992, pp. 60-86; R.C. van CAENEGEM, « The Rechcsstaac in histo-
rical Perspective », in id., Legal History: A European Perspective, London, Hambledon, 1991,
pp. 185-199; C.H. McILWAIN, The High Court ofParliament and its Supremacy. An Historical Essay
on the Bo1mdaries between Legislation and Adj11dication in England, New Haven, Yale University
Press, 1910. Voir aussi J.W. GOUGH, Fundamental Law in English Constitutional History, Oxford,
Clarendon, 1955 et surtout l'ouvrage fondamental de M. LOUGHLIN, Public Law and Political
Theory, Oxford, Clarendon, 1992 qui retrace l'évolution de la doctrine juridique depuis Dicey jus-
qu'à aujourd'hui. Sur !e principe de la souveraineté, cf. J. GOLDSWORTHY, The Scwereignty of
Parlimnent. History and Philosophy, Oxford, Clarendon, 2000.
10. Cf A.V. DICEY, lntroduction to the S111dy of the Law of tbe Constit11tion, réimp. de la 8· éd.
de 1915, Indianapolis (USA), Liberty Fund, 1982 avec une préface de R.E. Michener. II s'agit de la
derniere édition assurée par Dicey lui-même qui a ajouté alors une longue introduction à l'ancienne
7· éd. (cf ibid., pp. XXXV-CXXI). II est d'usage de citer la 9' éd. qui a été publiée en 1939 parles soins
de E.C.S. Wade. Or, celui-ci, s'il reprend te! que! le corps du texte, supprime néanmoins la longue
réimpression de la 8' éd. que naus désignerons par la suite sous l'abréviation de The Law of che
Constillltion.
168 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais
r
'r
1

social. À cette époque charniere se cristallise également le modele institutionnel

de la rule of law, à savoir la distribution des rôles entre le Parlement de West-
minster et les juges du Strand.
En partam des théories du droit et de l'État des XVII' et XVIII' siecles, on saisit
dans toute son ampleur l'apport de Dicey. Celui-ci reprend cet héritage tout en
le reformulam à la lumiere de la nouvelle méthodologie juridique prônée par
l'école de l'Analyticaljurisprudence, fondée par Jeremy Bentham (1748-1832) et
John Austin (1790-1859). De ce mariage des influences résultera un modele libé-
ral et utilitariste de la rule of law qui prédominera jusque dans les années 1920-
1930. À ce moment, les premieres critiques se font jour avec les écrits de
Sir Ivor Jennings (1903-1965) et de William Robson. L'époque de Dicey est défi-
nitivement révolue avec l'impact croissant du droit de la petite et de la grande
Europe, qui l'emporte progressivement sur les lois votées à Westminster. Le
Human Rights Act de 1998 en est la trace, sinon la plus importante, du moins la
plus visible. Le modele classique de Dicey, ou le príncipe de la souveraineté du
Parlement prime sur le príncipe de la rule of law, a ainsi vécu. Mais si l'Angle-
terre se rapproche ainsi du modele continental de l'État de droit, caractérisé par 162 La ruleofla-i
l'existence d'une justice constitutionnelle, elle ne l'a pas encare rejoint entiere- On peut déc
ment. Elle reste dans une position médiane des plus originales. dans la fame'
symbolique,
Chapitre 1. Le XVII" siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais sion du roi
contient déj
Chapitre 2. La Rule of Law, Dicey et l'école de I'Analytical Jurisprudence
savoir l'inte1
Chapitre 3. L'ascension de la Rule of Law sous le signe des droits de obtenir justi
l'homme et du juge violé la char
de Henry de
lege, quia lex
domine l'arb
dans ses terre

1. MêmeDiw
n'hésite pas à d
politiq11es de l'A
tottt !e pays d11 ~
regne ou la supr,
chap. IV, p. 107
2. Voir les cha1
et 61. Une lect
de ce texte. En
cipe moderne d
3. H. deBRA<
« Regai Power
p. 24 : « I..e roi,
ton fut juge so,
4. H. de BRi
Sir Edward Co,
occidentale mo,
zes de l'esprit juridique anglais

rient le modele institutionnel

entre le Parlement de West-

XVII' et XVIII' siecles, on saisit

reprend cet héritage tout en
iologie juridique prônée par
emy Bentham (1748-1832) et
LCes résultera un modele libé-
jusque dans les années 1920-
font jour avec les écrits de
1. L' époque de Dicey est défi-
Chapitre 1
it de la petite et de la grande
>is votées à Westminster. Le Le xvne siecle ou l'âge d'or
plus importante, du moins la
rincipe de la souveraineté du
des droits et libertés des Anglais
a ainsi vécu. Mais si l' Angle-
'État de droit, caractérisé par
1 162 La rule oflaw est un tres vieux príncipe à en croire ses défenseurs du XVII' siecle 1•
l'a pas encore rejoint entiere- On peut déceler les premieres traces de ce qu'on appellera plus tard la rule oflaw
LS originales. dans la fameuseMagna CartaLibertatum de 1215. La valeur juridique, autant que
symbolique, de ce texte féodal réside avant tout dans l'affirmation de la soumis-
ts et libertés des Anglais sion du roi à la !oi. Tout en s'inscrivant dans un contexte moyenâgeux, il
contient déjà in nuce certains éléments cruciaux de la rufe of law moderne, à
~ l'Analytical Jurisprudence
savoir l'interdiction de toute arrestation arbitraire, !e droit des hommes libres à
ous le signe des droits de obtenir justice, ainsi qu'un droit de résistance des barons au cas ou le roi aurait
violé la charte 2 • L'idée de la suprématie du droit transpara1t aussi dans la maxime
de Henry de Bracton ( 1216-1268) : « Rex non debet esse sub homine sed sub Deo et
lege, quia !ex facit regem. » ) Selon lui, « la !oi fait le Roi, et il n 'y a pas de roi là ou
domine l 'arbitraire et non la foi. Etant le ministre et le vicaire de Dieu, le roi ne peut,
dans ses terres, rien d'autre que ce qzti est de droit » •.

1. Même Dicey, pourtant célebre pour ses critiques vis-à-vis de ce qu'il appelle « antiq11arianism ",
n'hésite pas à dire que« de11x traits ont depuis la conquête normande [1066] caractérisé les institutions
politiq11es de l'Angleterre. Le premier de ces traits est l'omnipotence ou la suprématie incontestée à travers
tottt le pays du gouvernement central. (. ..) Le second de ces traits, qui est intimement lié au premier, est le
regne ou la suprématie d11 droit {role or supremacy oflaw).,, (A.V. DICEY, The Law ofthe Constitution,
chap. IV, p. 107).
2. Voir les chapitres 39, 40 («tono one we will sei!, to no one will we refuse or delay, right and justice»)
et 61. Une leccure historique attemive fera néanmoins apparaitrc l'esprit féodal, et non pas libéral,
de ce texte. En réservam les droics et libertés à cenaines catégories sociales, il reste en deçà du prín-
cipe moderne de l'égalité des hommes.
3. H. de BRACTON, De Legibus et Consuetudinibus Angliae (c. 1250); cicé par W.H. D UNHAM,
« Regai Power and the Rule of Law: a Tudor Paradox ", The]o11mal o/British St11dies, vol. 3, 1964,
p. 24 : « Le roi doit être so11mis non pas aux hommes, mais à Die11 et à la !oi, car la !oi !'a fait roi. ,, Brac-
ton fut juge sous !e regne de Henri III. ,
4. H. de BRACTON, op. cit.; cité et traduic par J. BEAUTE, Un grand j11riste anglais :
Sir Edward Coke (1552-1634). Ses idées politiques et constitutionnelles 011 aux origines de la démocratie
occidentale moderne, Paris, PUF, 1975, p. 20.
 ,
'
170 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais Le XV!f siec/e

a) L'origine du terme de rule of law l'année 1600

Urbe condita
163 L'expression rule oflaw, au sens de regne du droit5, appara1t déjà en filigrane dans potentiora qt,
une sentence de justice, datam du regne d'Henri VI (1422-1461), que Dicey rap- oflaws, more
porte dans le law french de l'époque: « La Ley est le plus haute inheritance, que le entrée dans
roy ad; car par la lry it même et toutes ses sujets sont rulés, et si la lry ne fuit, nul roi, place dans la
nul inheritance sera.»" Les premieres traces écrites du terme datent surtout de la roi Jacques I
monarchie des Tudors, vers la fin du XVI' siecle. À l'aube du regne d'Élisabeth l" desa Majesté 1
(1558-1603), John Aylmer publie à Strasbourg un opuscule de bons conseils et qu'ils n'ont e:
d'admonestations, destinés à la jeune reine, sur la façon de gouverner le pays. II gouvemés pa1
y est dit : « En premier lieu, ce n 'est pas elle qui regne mais les lois, dont ses juges sont incertaine 011
les exécuteurs (. ..) 2. Elle ne Jait pas les lois ou le droit, mais c'est l'honorable Cour du
Parlement [qui le fait] (.. .)Si(...) le gouvemement serait tel que tout dépendrait de la ~! ~) Les term
volonté du Roi ou de la Reine, et non pas des lois écrites : si elle pouvait décréter et
faire les lois toute seule, sans son sénat; si elle jugeait les délits en suivant sa propre 164 Pour autant,
sagesse, et non pas en respectant les limites fixées parles lois et parle droit; si elle pou- per une posit
vait décider toute seu/e de la guerre et de la paix; si, pour être bref, on se trouvait sous fondateurs d
une monarchie pure et non pas dans un gouvemement mixte, vous auriez peut-être Coke (1552-
réussi à me faire craindre [le regne d'une femme ]. » 7 La formule commence à mar- (1723-1780),
quer les esprits de l'époque. Tel ce membre du Parlement, Peter Wentworth, qui Thomas Hol
s'exclame en 1576: « Forhe is nota King in whom will and not the lawdoth rule. »' creur de leur~
Le syntagme rufe oflaw figure tel quel dans l'Archeon or, aDiscourse upon the Commonwea
High Courts of justice in England (1591) de William Lambarde, dans un sens Dans son,
quelque peu imprécis il est vrai ". Sa réelle date de naissance serait, selon Hayek, Sir Thomas~

5. Le terme anglais de rufe oflaw a, en effet, deux acceptions. Selon le premier sens, qui semble être 10. TITUS LI\
le plus fréquem au moins jusqu'à l'époque de Dicey, une mie oflaw signifie simplemem une regle de F.A. von HAYE
droit. C/ Oxford English Dictionary, 2"J edn. by J.A. Simpson & E.S.C. Weiner, Oxford, Clarendon, !ois (est) p/11s p11i,
1989, t. XIV, p. 228 («mie») qui cite à ritre d'illustration un extrair tiré des lnstillltes (1634) de 11. Cité par J.-1
Sir Coke. De nos jours encore, on parle d'une mie oflaw posée par rei ou rei précédem. Le deuxieme E. McWHINNJ
sens est plus large et signifie alors le regne de la !oi ou, plus précisémem, le regne d11 droil. II importe and German Cr
tourefois de ne passe tromper sur le sens du mor law. Si le terme français de loi évoque aussitôt dans « Amongst man_'
l'esprit du constirurionnaliste l'idée de la loi adoptée parle parlemem, ce qui fait que l'expression rmder (. ..) Kings.
de regne de la loi est souvem associée à l'idée du regne du parlemem, la siruarion est différeme en cio11s than this, t"
anglais. Les !ois adoptées par le parlemem som, en effet, désignées par les termes spécifiques de Act fonn ofgovemm
ofParliament ou Stat11te. Le terme anglais law englobe par conséquem tout le droit et vise à la fois la 12. Le terme n'.
common law et la statttte law, le droit fait par les juges et le droit fait par le législateur. Cf Penguin, 1985. J
E. PICARD, « Les droits de l'homme et "l'activisme judiciaire" », Po11voirs, n" 93 (Le Royaume-Uni 1994 ne l'emplo
de Tony Blair), 2000, p. 119. comme quelqu',
6. Year Books, xix, Henry VI; cité par A.V. DICEY, op. cit., p. 107. absente chez W.
7. J. AYLMER, An Harborowe for ràithful and Tme Sttbjects against the Late Blown Blast conceming 1765-69, Chicag,
the Government of Women, Strasbourg, 1559; cité par W.H. D UNHAM, op. cit., p. 46: « For first it mier de regle de
is not she that mleth but the laws, the exemtors whereofbe her j11dges (. ..) 2. She maketh no st.1111/es or laws, supra note 5), m
b11t the honor,,ble Co11rt of P,;r/iament [does rhat] (. ..) If(...) the regiment were s11ch, as ,,li hanged 11pon tam ciré un extr
the King's or the Q11een 's will, anel not 11pon the l,1ws written : ifshe might decree and nwke laws alone, 13. Les termes ,
witho11t her sena te; ifshe j11dged offenses according to her wisdom, and not by limitation of stll/tltes and weal, qu'on rrou
laws; ifshe might dispose alone ofwar and peace; if, to be short, shewere a mere monarch, and nota mixed çais Rép11bliq11e.
mler, you might peradvent11re make me fear [a woman ruler]. " ducrion apglaise
8. Cité par W.H. DUNHAM, op. cit., p. 53 note 97: « Cllr n'est pas rm roí, celrii q11i fait régner sa Knolles. A note
volomé et non pas la !oi. " C/K.H.EDYS<
9. C/ G. de Q. WALKER, op. cit., p. 101; W.H. DUNHAM, op. cit., p. 53. York, Oxford U
mes de l'esprit juridique anglais
, apparalt déjà en filigrane dans
VI (1422-1461), que Dicey rap-
/e plus haute inheritance, que le
rulés, et si la ley ne fuit, nul roi,
s du terme datent surtout de la
, l'aube du regne d'Élisabeth l"
n opuscule de bons conseils et
t façon de gouverner le pays. 11
re mais les fois, dont ses juges sont
t, mais c'est l'honorable Cour du
~ait tel que tout dépendrait de la
•crites : si elle pouvait décréter et
út les délits en suivant sa propre
les fois et parle droit; si elle pou-
pour être bref, on se trouvait sous
rzent mixte, vous auriez peut-être
, 7 La formule commence à mar-
trlement, Peter Wentworth, qui
will and not the law doth rufe. »'
A rcheon or, a Discourse upon the
tlliam Lambarde, dans un sens
le naissance serait, selon Hayek,
s. Selon le premier sens, qui semble être
'e oflaw signifie simplemenc une regie de
n & E.S.C. Weiner, Oxford, Clarendon,
l un extrait tiré des lnstillltes (1634) de
;ée par te! ou cel précédent. Le deuxieme
,récisémenc, le regne d11 droit. II importe
!rme français de !oi évoque aussirôt dans
! parlement, ce qui fait que l' expression
parlemenc, la situation est différente en
,signées par les termes spécifiques de Act
onséquenc tout le droir et vise à la fois la
; er !e droit fait par le législateur. Cf
iire" », Po11voírs, n" 93 (Le Royaume-Uni
., p. 107.
rs against the Late Blown Blast concerning
. D UNHAM, op. cit., p. 46: « For Jirst it
11dges (. ..) 2. She maketh no st,1tutes or laws,
rhe regiment were s11ch, <1s ,11/ hanged 11pon
: ifshe might decree <1nd m,1ke /<1ws alone,
dom, and not by limitdtion ofstatlltes and
, she were a mere mmwrch, and nota mixed
1
).»
:..r n 'est pas un roi, ce/11i q11i fait rég11er sa
l
,M, op. cit., p. 53.
L.e XVII siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 171
l'année 1600 ou est publiée la traduction effectuée par Philemon Holland du Ab
Urbe condita de l'historien romain Tite-Live. La formule latine « imperia legum
potentiora quam hominum » est transcrite en anglais par « the authority and rufe
oflaws, more powerful and mighty than those o/men » 'º. En 1610, le terme fait son
entrée dans le langage offi.ciel du monde politique, puisqu'il figure en bonne
place dans la Petition o/ Grievances adressée par la chambre des Communes au
roi Jacques l": « Parmi tant d'autres sources de bonheur et de liberté dont les sujets
de sa Majesté (. ..) ont joui sous (. ..) les Rois et Reines de ce Royaume, il n 'y en a aucune
qu'ils n'ont escomptée plus cherement et plus précieusement que ceife d'être guidés et
gouvernés par un regne certain de !ois(. ..) et non par que/que forme de gouvernement
incertaine ou arbitraire. »"
~) Les termes clés de Commonwealth et de State
164 Pour autant, l'expression rufe o/law, au sens de regne du droit, est loin d'occu-
per une position centrale dans la théorie du droit des XVII' et XVIII' siecles. Ni les
fondateurs de la doctrine classique de la common law, c'est-à-dire Sir Edward
Coke (1552-1634), Sir Matthew Hale (1609-1676) et Sir William Blackstone
(1723-1780), ni les grandes figures de l'école du droit naturel moderne, à savoir
Thomas Hobbes (1588-1679) et John Locke (1632-1704), ne s'en servem 12. Au
creur de leurs théories respectives sur le droit se situe, au contraire, le concept de
Commonwealth ou de State, les deux termes étant synonymes 13 •
Dans son ouvrage De RepublicaAnglorum rédigé vers 1565 et publié en 1583,
Sir Thomas Smith avait formulé la définition suivante : « On appelle République
10. TITUS LIVIUS, Roman Historie, translated by Ph. Holland, London, 1600, p. 44; cité par
F.A. von HAYEK, op. czt., p. 205 note 33. On pourrair traduire la maxime !atine par:« l'empire des
/ois (est) pl11s p11issant que ce/11i des hommes. ,,
11. Cité par J.-Y. MORIN,« The Rule of Law and the Rechtsstaat Concept: A Comparison ,,, in
E. McWHINNEY,]. ZASLOVE & W. WOLF, Federalis111-in-the-M,1king. Contemporary Canadian
and German Constitutionalism, National and Transnational, Kluwer, Dordrecht, 1992, p. 62 :
« Amongst many other points of happiness and freedom which your Majesty's subjects (. ..) have enjoyed
under (. ..) Kmgs <1nd Queens of this Realm, there is none which they have accounted more dear and pre-
czous than thzs, to be guzded and governed by certain mie oflaw (. ..) and rzot by any uncertain or arbitrary
form ofgovernment. »
12. ~ terme n'appara1t pas chez T. HOBBES, Leviathan (1651), incro. C.B. Macpherson, London,
Pengum, ,1985.J: LOCKE, Two Trea!isesofGovernment, incro. P. Laslett, Cambridge, Cambridge UP,
1994 ne I emplo1e pas non plus. Vmr tout au plus le chap. XVIII,§ 199, p. 399 ou il définit !e ryran
comme quelqu'un qui « makes not the IAw, but his Wi/1, the Rufe ». L'expression est égalemem
abseme chez W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws ofEngland, fac-similé de la 1• éd. de
17_65-69, ~hicago, U~iversity of Chicago Press, 1979, 4 tomes. II l'utilise toutefois dans le sens pre-
m1er de regle de dro1t (cf, par ex., t 1, p. 70). Coke se sert du terme au sens de regle de droit (voir
mpra note 5), mais pas, semble-t-il, au sens de regne du droit. Aucun commencateur n'a pour !'ins-
tam cité un extrair de son ceuvre, ni d'ailleurs des écrits de Hale, ou !e terme figurerait en ce sens.
13. Les termes de Commonwealth (étym. Common weufth = richesse commune) ou de Common-
w~al, 9u'on_ trouve parfois (common we,,l = bien ou imérêt commun) som synonymes du mor fran-
ça1s f!-epublzque. Cf H.C. DOWDALL, « The Word "State" », LQR, 1923, p. 116 qui renvoie à la tra-
ducnon ap.glaise des Six Livres de la République de Jean BODIN, effectuée en 1606 par Richard
Knolles. A noter que !e terme de State est beaucoup moins fréquenc que celui de Commonwealth.
Cf K.H.F. DYSON, The Sta te Tradition in Westem E11rope. A Stttdy ofan Jdea and lnstitution New
York, Oxford University Press, 1980, p. 36. '
 172 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais Le XVlf" siecfe

(Commonwealth) une société ou vie en commun d'une multitude d'hommes libres, Commonwea,
rassemblés ensemble et unis par ttn accord commun et des conventions réciproques, para1tre 2º. Le
en vue de la conservation d'eux-mêmes que ce soit en temps de paix ou en temps de moins jusqu':
guerre » 14 • L'idée d'une société politique fondée sur le droit est également au gnent les écri
creur de la doctrine classique de la common law. D'apres Coke, « il est une chose ra1tre des ouv
si dangereuse d'ébranler ou de changer aucune des regles ou dispositions fondamen- gner le face-à-
tales de la Common Law, qui sont à vrai dire les principaux piliers et soutiens de la donner une d
construction de la République » 15 • Cela vaut autant, mutatis mutandis, pour le
Léviathan de Hobbes : « Car c'est l'art qui crée ce grand Léviathan qu'on appelle y) Diverses f
République (Common-Wealth) ou État (state), (Civitas en latin), leque/ n'est qu'un
homme artificie!, quoique d'une stature et d'une force plus grandes que celles de 166 II importe égi
l'homme naturel, pour la défense et la protection duque/ il a été conçu; en fui la sou- sémantique, s,
veraineté est une âme artificielle, puisqu'elle donne la vie et le mouvement à l'en- gisme allemar
semble du corps. »" L'État, simple artefact, est fait à l'image du corps humain : express1ons te
les magistrats en constituem les « articulations », les gratifications et punitions en selon un pam 1
sont les « nerfs », le salut du peuple est son « occupation » et l'équité et les lois en England ought
sont « la raison et la volonté artificielles » 17 • article 30 de
165 D'un point de vue comparatif, les similitudes entre les concepts anglais de Com- James Harrint
monwealth et de State et les concepts de Republik, de Staat et de Rechtsstaat tels 1656: « Ungo
que conçus par l'école jusnaturaliste allemande du début du XIX' siecle som indé- un art par leq1
niables 18 • Le Commonwealth est un État et, a fortiori, un État de droit, si l'on ment du droit ,
veut, c'est-à-dire un pouvoir politique dévoué au bien public, au common weal, pire des /ois et i
à lares publica. Seul un régime qui respecte à la fois le droit naturel et ses propres Quant à la
lois positives, comme y insistera Locke, mérite d'être appelé ainsi. Or, il se regiment » et
trouve que le terme de Commonwealth tombe en discrédit à la suite de l'inter- culierement in
regne (1649-1660), période tres agitée dom les Anglais gardent un mauvais sou- Rechtsstaat, l'it
venir 1". En dépit des efforts de Locke, qui tente de dégager le concept libéral de au premier. II :
donné que le t
XVIII' siecles, n
mais l'ensembl
14. Ciré par H.C. DOWDALL, op. cit., p. 120: « A Commonwealth is called a society or common
doing of a m11!tit11de offree men collected together and 11nited by a common accord and convenatmtes ment, on enter
among themselves,for the conservation ofthemselves as well in peace as in warre. »
15. E. COKE, lnstittttes of the Law ofEngland, t. 1 (1628), p. 51 : « So dangerotts a thing it isto shake
or alter any of the mies or fundamental points of the Common Law, which in tmth are the main pillars
and supporters ofthe fabric of the commonwea!th »; cité par J.W. GOUGH, op. cit., p.41. Voir ibid. la En même temps se
citation de Sir John DAVIES, Le Premier report descases et matters en ley (1628): « This customary law le radicalisme renI
is the most perfect and most excel!ent and withottt comparison the best to make and preserve a common· prend fin en 1660 ,
wealth. » On uouve le mor aussi dans l'ceuvre de Sir Matthew Hale. Cf G. POSTEMA, Bentham 20. CfJ. LOCKE
and the Common Law Tradition, Oxford, Clarendon, 1986, p. 8. chap. X du Second
16. T. HOBBES, Leviathan, or The Matter, Fonn, & Power of a Commonwea!th Ecclesiasticall and 21. Cf sa définitio
Civil! (1651), intra. C.B. Macpherson, London, Penguin, 1985, p. 81; [trad. fr: Léviathan. Traité de II !ui arrive encare
la matiere, de la forme et d11 po11voir de la rép11bliq11e écclésiastiqtte et ci·vile, trad., annoté et comparé 22. Cf infra n" 21 -
avec le texte latin par E Tricaud, Paris, Sirey, 1974, p. 4]. 23. Cicé par C.H.
17. Ibid. 24. Cf mpr,1 n-· 38
18. Cf supra titre 1, chap. 1. 25. Cité par C.H.
19. Apres l'exécurion du roi Charles I«en 1649, la monarchie est abolie et la République (Common- 26. Lire 1' anal yse d
wea!th) est prqclamée. S'opere alars un glissement sémamique puisque le moe Commonwealth ne formenlehre und F
désigne plus ]'Etat mais une cercaine forme de gouvernement. Dans le premier sens, le Commonwea!th in id., Wege z11r Gr
s'oppose à la« tymnny » ou au « despotism ». Dans le deuxieme sens il s'oppose à la« monarchy ». Verfass11ngsstaates, '
Dans les faits, le Commonwea!th dérive rapidement vers la dictacure militaire d'Oliver Cromwell. « gouvernement eh

1
es de l'esprit juridique anglais
ie multitude d'hommes libres,
f Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
t des conventions réciproques,
temps de paix ou en temps de
ur le droit est également au
'apres Coke, « il est une chose
:les ou dispositions fondamen-
cipaux piliers et soutiens de la
:, mutatis mutandis, pour le
rand Léviathan qu'on appelle
is en latin}, leque! n'est qu'un
rce pltts grandes que celles de
1el il a été conçu; en !ui la sou-
avie et le mouvement à l'en-
à l'image du corps humain :
gratifications et punitions en
tion » et l' équité et les lois en
les concepts anglais de Com-
de Staat et de Rechtsstaat tels
lébut du XIX" siecle sont indé-
:ori, un État de droit, si l'on
,ien public, au common weal,
le droit naturel et ses propres
i'être appelé ainsi. Or, il se
discrédit à la suite de l'inter-
;lais gardent un mauvais sou-
dégager le concept libéral de
1wealth is called a sociely or common
, a common accord and convenatmtes
ace as zn warre. >>
l : « So dangero11s a 1hing it is LO shake
,w, which in lrttth are the main pillars
GOUGH, op. ci1., p. 41. Voir ibid.1a
rs en ley (1628): « This rnstomary law
best LO make 1111d preserve a common-
' Hale. Cf G. POSTEMA, Bentham
L chap. X du Second Treaty, § 133, p. 355; K.H.F. DYSON, The State Tradition ... , p. 37.
·a Commonwea!th Ecclesiasticall and
, p. 81; [trad. fr: Léviatha11. Traité de
11e et civile, crad., annoté et comparé
:st abolie et la République (Common-
e puisque le mot Commonwealth ne
ans le premier sens, le Commonwealth
1e sens il s' oppose à la « monarcl:ry ».
ctature milicaire d'Oliver Cromwell.
Commonwealth de l'emprise de ce passé encombrant, le terme périclite pour dis-
173
paraitre2º. Le mot State, qui n'a pas été touché par cette disgrâce, se maintient au
moins jusqu'à la fin du XVIII" siecle dans le langage des juristes, ainsi qu'en témoi-
gnent les écrits de Blackstone 21 • À terme, le concept de State va lui-aussi dispa-
raitre des ouvrages des juristes. Dicey s~ sert encore souvent du terme, pour dési-
gner le face-à-face de l'individu et de l'Etat, mais il ne prend jamais la peine d'en
donner une définition scientifique 22 •
y) Diverses formules proches du Rechtsstaat
166 11 importe également de noter un ensemble de termes qui, de par leur structure
sémantique, se rapprochent tantôt de la formule de rufe oflaw tantôt du néolo-
gisme allemand de Rechtsstaat. Dans la premiere catégorie, on peut ranger des
expressions telles que « empire of law » ou encore « government oflaw ». Ainsi,
selon un pamphlet anonyme de 1659, intitulé The Leveller, « the Government of
England ought to be by Laws, and not by Men » 13 • La phrase, qui inspirera le célebre
article 30 de la Constitution du Massashusetts de 1780 24, sera reprise par
James Harrington ( 1611-1677) dans son ouvrage A Commonwealth of Oceana de
1656: « Un gouvernement (pour le définir de jure, ou selon l'ancienne prudence} est
un art par leque/ une société civile d'hommes est instituée et préservée sur le fonde-
ment du droit ou de l'intérêt communs; ou (suivantAristote et Tite-Live) c'est l'em-
pire des lois et non des hommes. » 25
Quant à la seconde catégorie, on peut y ranger des termes tels que « lawful
regiment » et surtout « lawful Government ». Ce dernier syntagme est parti-
culierement intéressant en raison de sa structure binaire : il réunit, à !'instar du
Rechtsstaat, l'idée du droit et l'idée du pouvoir étatique, le second étant soumis
au premier. 11 s'agit là d'une formule quasi-identique à celle de Rechtsstaat, étant
donné que le terme de government désignait à l'époque, c'est-à-dire aux XVII' et
XVIII' siecles, non pas la partie de l'exécutif que forme le conseil des ministres,
mais l'ensemble des pouvo,irs publics, autrement dit l'État 26 • Par lawful Govern-
ment, on entend alors un Etat fondé sur le contrat social ainsi qu'il ressort de la
En même cemps se propagent au sein de l'armée les theses égalitaires des Niveleurs, les Levellers, dom
le radicalisme renforce encore les inquiétudes de la bourgeoisie anglaise. L'expérience républicaine
prend fin en 1660 avec la restauration de la dynastie des Stuans.
20. Cf. J. LOCKE, Two Treatises of Govermnent, intra. P. Laslett, Cambridge, Cambridge UP, 1994,
21. Cf. sa définition du State dans Commentaries on the Laws ofEngland (1765-69), op. cil., t. 1, p. 52.
II lui arrive encore d'utiliser le terme de Commonwealth.
22. Cf infra n" 214.
23. Cité par C.H. Mc!LWAIN, The High Court of Parliamenl and ils S11premacy, op. cil., p. 87.
24. Cf s11pm n· 38 note 43.
25. Cité par C.H. Mc!LWAIN, op. cil., p. 87.
26. Lire l'analyse de G. STOURZH, « Vom aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff. Staats-
formenlehre und Fundamentalgesetze in England und Nordamerika im 17. und 18. Jahrhunden »,
in id., ITT,ge z11r Gr11ndrechtsdemokratie. St11dien 211r Begriffs- 1md Instittttionengeschichte des liberalen
Verfasszmgsstaates, Wien, Béihlau, 1989, pp. 6-10. Cf. aussi le titre du traité de Locke qui pane sur le
« gouvernement ci-vil ».
 r
1
[
174 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais Le XV/f siecle oi

définition donnée par Robert Ferguson en 1689 : « Nul gouvernement n'est royaume, dom
conforme au droit s'il n'est fondé sur zm contrat et un accord entre ceux qui sont choi- l'Etat. De cette:
sis pour gouverner et ceux qui condescendent à se laisser gouverner. » 17 Chez Locke,
le « lawful Government »", qui est un synonyme du terme de Commonwealth,
l 49), l'exécutior
Cromwell, la r
est l'antithese de tout pouvoir « usurpé » 1', car conquis par la force. II est égale- rieuse » de 1681
ment le contraire de tout régime « arbitraire » ou « despotique », ou le prince gou- tutionnel angL
verne non pas selon des lois fixées et connues, mais à sa discrétion, selon son bon souveraineté d1
plaisir 30 • II est, enfin, à l'opposé de toute « tyrannie », ou les gouvernants usent
de leur pouvoir non pas en vue du bien public, mais à leur propre profit, en fai-
sant régner non pas la loi, mais leur volonté". Respect du droit dans l'acces et f Secti

l
l'exercice du pouvoir, respect du droit naturel et positif, telles sont les multiples
DELA
ramifications du concept lockien de Commonwealth ou de lawfid Government.
167 D'un pays à l'autre, et à deux siecles d'intervalle, on découvre ainsi le même trip-
tyque sémantique : à savoir la catégorie du Staat ou State, celle de la Republik ou 168 Le XVII' siecle ,
du Commonwealth et, enfin, la troisieme catégorie composée, du côté allemand, concevoir le sa,
de la Rechtsherrschaft et surtout du Rechtsstaat et, du côté anglais, de la rule oflaw, ciens de la com
du government of law, du lawful Government, etc . .11 Par la suite, les chemins se appelé le « rati,
sépareront toutefois progressivement. On constatera également une autre co"in- hommes polir
cidence : dans les deux pays, le terme de République est rejeté pour diverses rai- Sir Francis Baci
sons, dont notamment la crainte du regne du nombre, c'est-à-dire des dérives, se font les charn
potentielles ou réelles, d'une trop grande démocratisation du suffrage. Des lors, social est fond~
en Allemagne, la voie est libre pour le mot d'ordre du Rechtsstaat, alors qu'en un ordre engen
Angleterre le terme de rule oflaw est propulsé sur le devant de la scene par Dicey, maturation. S'i
à la fin du XIX' siecle. se doit de respt
Au-delà de ces similitudes, il importe néanmoins de ne pas perdre de vue les intégrale échap
différences existam entre le concept allemand de Rechtsstaat et le concept anglais avoir, il n'inte1
de Commonwealth. Si les deux sont focalisés sur l'idée du regne du droit et de la grands príncipe
liberté individuelle, leur forme institutionnelle n'est pas absolument la même. tivistes, la soei,
En Angleterre, la liberté individuelle et la liberté politique sont intimement v01re par un St
liées 3'. Ainsi, l'idée de l'absolutisme d'un roi éclairé, prônée notamment par doute radical p1
Hobbes, s'est heurtée à l'opposition farouche des juristes de la common law. se justifier sur
I
Ceux-ci s'érigent en défenseurs des droits du parlement face aux ambitions abso- vecues comme
lutistes de la dynastie des Stuarts, d'origine écossaise, qui a accédé au trône en de l'humanité,
1603. Le XVII' siecle sera le théâtre d'une vive lutte entre les diverses forces du doit être dédui
Forts des lumie
les information
27. R. FERGUSON, A BriefJustification ofthe Prince of Orange's Descent into England, 1689: « No appelle « l'illusi
g1wernment is lawful but what is fozmded upon compact and agreement between those chosen to govern du passé, suiva1
and those who condescend to be governed »; cité par J.W. GOUGH, op. cit., p. 162. que vous avez e,
28. J. LOCKE, op. cit., préface, p. 137, Livr. II, chap. VIII, p. 333, chap. XVII, p. 397. II écrit
coujours « law/11I Government » avec un G majuscule. conséquent qu,
29. lbid., chap. XVI (Of Conquesc) p. 384 ss et chap. XVII (Of Usurpation) p. 397 ss.
30. Ibid., chap. XI, p. 359 : « absolute arbitnl1)' Power, or G1weming without settled st,mding úws »
31. Ibid., chap. XVIII, p. 399 : « when the Governar, however intituled, makes not the L,,w, but bis 34. Cf F.A. von H
Will, the Rufe. » coll. Quadrige, 19~
32. Cf mpm n" 45 ss et infra n" 347 ss. CORMICK, « Sp,
33. Cf G. STOURZH, « Vom aristocelischen zum liberalen Verfassungsbegriff... », op. cit., spéc. p. 4 35. F.A. HAYEK,
et 29. 36. Cicé par F.A. 1
·s de l'esprÚ juridique anglais
« Nul gouvernement n'est
:cord entre ceux qui sont choi-
r gouvemer. » 27 Chez Locke,
1 terme de Commonwealth,
uis par la force. 11 est égale-
ispotique », ou le prince gou-
sa discrétion, selon son bon
», ou les gouvernants usent
; à leur propre profi.t, en fai-
Ject du droit dans l'acces et
;itif, telles som les multiples
!, ou de lawfúl Govemment.
:iécouvre ainsi le même trip-
'5tate, celle de la Republik ou
omposée, du côté allemand,
:ôté anglais, de la rufe oflaw,
Par la suite, les chemins se
a égalemem une autre co"in-
i est rejeté pour diverses rai-
bre, c'est-à-dire des dérives,
sation du suffrage. Des lors,
! du Rechtsstaat, alors qu'en
devam de la scene par Dicey,
; de ne pas perdre de vue les
:htsstaat et le concept anglais
ée du regne du droit et de la
st pas absolument la même.
politique som intimemem
iré, prônée notamment par
juristes de la common law.
ent face aux ambitions abso-
se, qui a accédé au trône en
: entre les diverses forces du
·'s Descent into England, 1689 : « No
ment between those chosen to gavern
,:, op. cit., p. 162.
,. 333, chap. XVII, p. 397. Il écrit
Usurpation) p. 397 ss.
•IÍng witho11t settled stmuling Úlws »
ntituled, makes not the Úlw, lmt bis
'assungsbegriff... », op. cit., spéc. p. 4
Le XVIf siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 175
royaume, dom chacune s'appuie sur une conception différeme du droit et de
l'Etat. De cette période tres agitée - qui voit se succéder une guerre civile (1642-
49), l'exécution du roi Charles l" en 1649, la proclamation de la République par
Cromwell, la restauration de la monarchie• en 1660 et, enfin, la « révolution glo-
rieuse » de 1688 - émergent progressivernent les grandes lignes du modele insti-
tutionnel anglais, caractérisé par la subordination du roi à la loi (Section I) et la
souveraineté du Parlement de Westminster (Section II).
Section L LA LUTTE DE LA THÉORIE CLASSIQUE
DE LA COMMON LAW CONTRE L' ABSOLUTISME ROYAL
168 Le XVII' siecle voit s'affronter violemment deux modes de pensée, deux façons de
concevoir le savoir humain, le droit et la société politique. D'un côté, les théori-
ciens de la common law défendem ce que Friedrich August Hayek (1899-1992) a
appelé le « rationalisme évolutionniste ». De l'autre côté, il y a, pêle-mêle, divers
hommes politiques et philosophes tels que le roi Jacques l", son conseiller
Sir Francis Bacon (1561-1626), Thomas Hobbes, John Locke et bien d'autres, qui
se font les chantres d'un « rationalisme constructiviste » ·". Pour les premiers, l' ordre
social est fondamentalernem, selon la terminologie de Hayek, « Cosmos» : c'est
un ordre engendré spomanémem par la société au cours d'un lent processus de
maturation. S'inscrivant dans la lignée de ses ancêtres, chaque nouvelle génération
se doit de respecter la sagesse accumulée au fil du temps, dom la compréhension
intégrale échappe à l'être humain, aussi imelligent soit-il. Si changement il doit y
avoir, il n'interviem que par petites touches, cas par cas, et dans le respect des
grands príncipes hérités du passé. À l'inverse, aux yeux des rationalistes construc-
tivistes, la société est « Taxis » : elle est une organisation conçue par l'homme,
voire par un seul homrne, suivant un plan d' ensemble. Suivam la maxime du
doure radical prôné par René Descartes, chaque institution humaine doit pouvoir
se justifi.er sur des bases rationnelles. Des lors, les vieilles traditions, qui som
vécues comme autant d'emraves au bonheur de l'individu et à l'épanouissemem
de l'humanité, som frappées d'illégitirnité. Plus rien n'est laissé au hasard : tout
doit être déduit logiquernem d'axiomes qui se doivent d'être clairs et évidems.
Forts des lumieres de la Raison et convaincus que l'hornme peut disposer de toutes
les informations nécessaires pour façonner le monde à son image - ce que Hayek
appelle « l'illusion synoptique » 35 - , les rationalistes constructivistes font table rase
du passé, suivant le conseil de Voltaire : « Si vous voulez de bonnes !ois, brúlez celles
que vous avez et faites-en de nouvelles. » 31' La société, l'État et !e droit ne som par
conséquem que le produit, que !'artífice de l'homme en vue de son bonheur.
34. Cf F.A. von HAYEK, Droit, législation et liberté, t. 1 : Regles et ordre, trad. de l'angl., Paris, PUF,
coll. Quadrige, 1995; M. LOUGHLIN, op. cit., p. 84ss; G. de Q. WALKER, op. cit.,p. 121; N. Mac-
CORMICK, « Spontaneous Order and Rule of Law: Some problems », ]õR, t. 35, 1986, pp. 1-13.
35. F.A. HAYEK, op. cit., p. 16.
36. Cité par F.A. HAYEK, op. cit., p. 28.
 176 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais
r
r
,_
!
;
Le XVIf siecfe (

L'aminomie décrite par Hayek est sous-jacente à la premiere lutte que se

livrem, d'un côté, les juges de la common law, guidés par la figure emblématique
t voire législatiJ
temem les mt
de Coke, et, de l'autre, le roi Jacques l", qui est un fervem admirateur du regne Coke avec cel
de Louis XIV et de la bureaucratie colbertienne. Les juges, en s' appuyant sur la taat allemand
théorie de la common law (§ 1), réussiront à soumettre le roi, le pouvoir exécu- l'existence d't
tif, à la loi et au droit. Ils empêchent ainsi l'émergence d'un despotisme éclairé mon law semi
en Angleterre, te! qu'il a été esquissé notamment par Hobbes(§ 2). commonlaw(

§ 1. L ÀPOLOGIE DV JUGE PAR LA THÉORIE CLASSJQUE A. l

DE LA COMMON LAW

170 La doctrine cL
169 Les prétentions du roi à légiférer, à faire !e droit selon sa propre conception de médiévale du l
la justice, susciterent une vive réaction de la part des juges de la common law". ancient, imma
Dans ce débat, Sir Edward Coke (1552-1634) 38 et Sir Matthew Hale (1609- pouvoir politi
1676)", qui occupaient successivement la fonction prestigieuse de Chie/Justice of vertes ou décb
England, de président du Bane du Roí, ont joué un rôle crucial en théorisant, pour autant. S
pour la premiere fois, la common law. Ils se mettent à systématiser, à rendre intel- société : puisa
ligible et accessible ce qui n'était jusque-là qu'une simple pratique juridiction- la nuit des ten
nelle, plus ou moins obscure, remontam au XI' siecle. Grâce aux écrits de Coke, aux juges. Or,
à savoir ses Reports'ª et ses Institutes ofthe Laws ofEngland, et de Matthew Hale, common law q
connu notamment pour sa History of the Common Law, sans oublier enfin les
Commentaries on the Laws ofEngland de William Blackstone '1 ( 1723-1780), nait
lº Un droitp
la doctrine classique de la common law. Elle agira comme un puissant facteur de
légitimation du pouvoir des juges, et cela au détriment du pouvoir exécutif, 171 La common la,
immémoriale »
Comme le dis,
37. Sur la définition de la common law, cf. G. POSTEMA, Bentham and the Common Law Tradition, n'est rien d'aut
Oxford, Clarendon, 1986, pp. 3-80; R. COTTERRELL, The Politics o/ }11rispmdence. A Critiml ne peut être fait
lntrod11ction to Legal Philosopby, London, Butterworths, 1989, pp. 21-51; R.C. van CAENAGEM,
« The Common Law Seen from the European Continent », in id., Legal History : A E11ropean actes soumis à é(
Perspective, London, Hambledon, 1991, pp. 165-183; A.WB. SIMPSON,« The Common Law and quement une aj
Legal Theory », in id. (dir.), Oxford Essays in Jurisprndence (Second Series), Oxford, Clarendon, 1973,
être enregistrée ,
pp. 77-99; M. LOUGHLIN, op. cit., pp. 42-50; P. KINDER-GEST, Droit anglais. Instit11tions poli-
tiques et judiciaires, 3' éd., Paris, LÇDJ, 1997, pp. 207-231.
38. Sur son reuvre, cf. J. BEAUTE, Un grand juriste anglais: Sir Edward Coke (1552-1634). Ses idées
politiq11es et constit11tionnelles, Paris, PUF, 1975, 230 p.; G. de Q. WALKER, op. cit., chap. 2;
C. HILL,« Sir Edward Coke: Myth-maker », in id., lntellec11tal Origins o/ The English R1r<.1ol11tion, de la philosophie po
revis. edn., Oxford, Clarendon, 1997, chap. 5, pp. 201-311. Blackstone : Teach
39. Cf G. de Q. WALKER, op. cit., chap. 2; W.S. HOLDSWORTH, « Sir Matthew Hale ", LQR, WH. GREENLEi'
vol. 39, 1923, pp. 402-426; id., « Sir Matthew Hale on Hobbes: an Unpublished Manuscript », der ]11risten hei der
LQR, vol. 37, 1921, pp. 274-303; D.E.C. YALE,« Hobbes and Hale on Law, Legislation and the Cf aussi les référe1
Sovereign », CL}, vol. 31, 1972, pp. 121-156. 42. Cf supra n" 76
40. Ce recueil de jurisprudence en 13 volumes a été publié d'abord en law Jrench (1600-1615), puis 43. J.G.A. POCC
en anglais (1656-5,9). p. 16. Cf aussi G. 1
41. Cf G. AUGE,« Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone », APD, t. XV, Supremacy, op. cit..
1970, pp. 71-98; E. BAKER,• Blackstone on the British Constitution ", in id., Essays on Govern- 44. W BLACKST1
ment, 2'' edn., Oxford, Clarendon, 1960, pp. 120-153; A.V. DICEY, « Blackstone's Commentaries ", from time to time d
CL}, 1930, pp. 286-307; P. LUCAS,« Ex parte Sir William Blackstone, "Plagiarist": A Note on 45. J. DAVIES, ln
Blackstone and the Natural Law ", The American }011rnal o/Legal History, vol. 7, 1963, pp. 142-158; the Common C11st,-
H.J. STORING, « William Blackstone 1723-1780 », in L. STRAUSS &J. CROPSEY (dir.), Histoire Charter, or by Parli.

J
~s de l'espnt juridique anglais
à la premiere lutte que se
r Le XVII siecle ou l'age d'or des droits et libertés des Anglais
s par la figure emblématique
fervem admirateur du regne
s juges, en s'appuyant sur la
ttre le roí, le pouvoir exécu-
nce d'un despotisme éclairé
ir Hobbes (§ 2).
foRIE CLASSIQUE
lon sa propre conception de
es juges de la common law".
t Sir Matthew Hale (1609-
irestigieuse de Chie/Justice of
rr rôle crucial en théorisant,
à systématiser, à rendre intel-
simple pratique juridiction-
e. Grâce aux écrits de Coke,
rzgland, et de Matthew Hale,
1 Law, sans oublier enfin les
lackstone" ( 1723-1780), na1t
)mme un puissant facteur de
·imem du pouvoir exécutif,
wn ,md the Common La-w 7i·adition,
Politics of ]11rispmdence. A Critic,,/
Jp. 21-51; R.C. van CAENAGEM,
in id., Legal Hiswry : A E11ropean
MPSON, « The Common Law and
id Series), Oxford, Clarendon, 1973,
EST, Droit ,mglais. lnstit11tions poli-
r Edward Coke (1552-1634). Ses idées
!e Q. WALKER, op. cit., chap. 2;
d Origins of The English Reruol11tion,
IRTH, « Sir Matthew Hale », LQR,
es : an Unpublished Manuscript »,
1 Hale on Law, Legislacion and the
JOrd en law french (1600-1615), puis
William Blackstone », APD, t. XV,
;citution », in id., Essays on Govern-
EY, « Blackstone's Commentaries »,
lackstone, "Plagiarist" : A Note on
,il History, vai. 7, 1963, pp. 142-158;
,USS & J. CROPSEY (<lir.), Histoire
i
voire législatif. Quoique les données théoriques et historiques ne soiem pas exac-
177
temem les mêmes, on ne peut s'empêcher de mettre en corrélation les idées de
Coke avec celles de Bahr, pere imellectuel de la juridictionnalisation du Rechtss-
taat allemand ". Dans les deux cas, il est inconcevable de penser le droit sans
l'existence d'un juge. Pourtant, à premiere vue, la doctrine classique de la com-
mon law semble éviter un tel amalgame en distinguam bien la définition de la
common law (A) du rôle qui incombe au juge (B).
A. La common law ou la fiction d'un droit populaire,
raisonnable et immuable
170 La doctrine classique de la common law véhicule une conception essentiellement
médiévale du droit. Le droit est, pour reprendre la formule de J. Pocock, « a thing
ancient, immanent and unmade » 43 • Loin d'être le produit de la volomé d'un
pouvoir politique, quel qu'il soit, les normes juridiques som simplement décou-
vertes ou déclarées parle juge à l'occasion d'un litige, sans que celui-ci neles crée
pour autant. Selon cette conception, le droit est un ordre objectif immanent à la
société : puisant ses sources dans les usages et traditions qui remontem jusqu'à
la nuit des temps, il préexiste non seulement au roi et au parlement, mais aussi
aux juges. Or, il s'agit là d'un mythe savamment emretenu par la doctrine de la
common law qui s'oppose radicalement à l'idée naissante de la souveraineté.
1º Un droit populaire car coutumier
171 La common law est définie, de maniere classique, comme la « coutume générale et
immémoriale » d' Angleterre, « déclarée de temps en temps parles cours de justice»".
Comme le disait Sir John Davies en 1612 : « Carla Loi commune d'Angleterre
n'est rien d'autre que la coutume commzme du royaume; Jus non scriptum: car elle
ne peut être faite ou créée ni par une charte, ni par un acte du parlement, qui sont des
actes soumis à écriture et faisant toujours l'objet d'zm enregistrement; mais étant uni-
quement une affaire de faits, et consistant dans les usages et les pratiques, elle ne peut
être enregistrée et rapportée nulle part ailleurs que dans la mémoire du peuple. » ' 5 La
de la philosophie politiq11e, trad. de l'angl., Paris, PUF, 1994, pp. 689-701; G. STOURZH, « William
Blackstone: Teacher of Revolmion ", in id., Wege zttr Gmndrechtsdemokratie, op. cit., pp. 137-153;
W.H. GREENLEAF, « Blackstone and che Office of Govemment », in R. SCHNUR (dir.), Die Rol/e
der ]11risten bei der Entstehtmg des modemen Staats, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, pp. 499-520.
Cf aussi les références citées infra n" 221 note 45.
42. Cf supra n" 76 ss.
43. J.G.A. POCOCK, The Ancient Constit11tion ,mel the Fe11dal La-w, 2,J edn., Cambridge, 1987,
p. 16. Cf aussi G. POSTEMA, op. cit., p. 4; C.H. McILWAIN, TheHigh Court ofParliamentand its
S11premacy, op. cit., p. 42 ss.
44. W. BLACKSTONE, Commentaries, t. 1, p. 72 (« general immemorial rnstom, or common law,
from time to time declared in the decisions of the co11rts ofj11stice ») ..
45. J. DAVIES, lrish Reports, 1612, préface : « For the Common La-w of England is nothing e/se but
the Common C11stome of the Realm; (. ..) jus non scriptttm: for it cannot be made or created either by
Charter, or by Parliament, -which are Acts red11ced to -writing, and are al-waies matter ofRecord; b11t being
'1

178 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit jttridique anglais Le XV!f siecl1

common law est une loi non-écrite au sens ou elle « reçoit son pouvoir contrai- aussi démoc
gnant, sa force de loi, par un usage long et immémorial, et par sa réception univer- rieur parle!
selle à travers le royaume »"'. En cela, la !ex non scripta s'oppose à la lex scripta, la part du pa
aux lois édictées parle législateur, qui s'imposent en vertu d'un acre écrit, revêtu restreint. L'i
de l'autorité du parlement. fondement d
La common law se distingue fondamentalement de tout droit écrit par son écrit : « Car,
mode d'engendrement. Si la !ex scripta est un ordre imposé d'en haut, par son qu 'il est a
un pouvoir politique qui est perçu comme un élément exogene à la société, la vées sans les t1
common law fait figure, aux yeux de ses admirateurs, d'un droit populaire, car si le peuple d
généré spontanément par la société elle-même. « lmmanente à ce processus his- concordante <
torique pltts large par leque! la société se forme et se transfonne elle-même » ", la de la liberté a
common law est l'expression directe de la vie sociale que le juge se contente de elle-même cet
constater. En évoluant au plus pres avec la vie des hommes, la common law
s'adapte par petites touches, litige par litige, en tenant compre des particularités 1 introduite pa;

de chaque cas d'espece. Tout autre est le raisonnement de la loi écrite qui statue 2° Un droit
de maniere abstraite et générale, sans avoir fait ses preuves dans la pratique. Les
propos de Sir John Davies sont particulierement éclairants sur ce su jet : « Et cette 173 La common ,
!oi coutumiere est la plus parfaite et la plus excellente et, sans aucune comparaison, encore par
la meilleure pour ériger et préserver la République. Car les !ois écrites, qui sont faites Sir John Davi
soit parles édits de Princes, soit parles conseils des États, sont imposées au sujet avant fique au peupl1
même qu'un proces ou une expérience probatoire ait pu avoir lieu, peu importe et le prati.quen
qu'elles soient adaptées et agréables à la nature et à la disposition du peuple, et sans natt une cout1,
que l'on sache si elles engendrent ou non des inconvénients. » ' 8 coutume dépe,
172 De par son caractere coutumier, la common law repose, en dernier lieu, sur le doit surtout à
consentement des individus'". Le peuple réitere cet assentiment en s'appropriant investie la c1
les usages et traditions de ses ancêtres, tout en se réservant le droit de les adapter la Loi commu
aux circonstances changeantes. La common law se donne ainsi l'image d'un droit the Common
autonome, d'un droit que la société se donne à elle-même 50 • On serait tenté de accumule en s
dire que la common law est d'essence "démocratique" dans l'esprit de ses défen- ce capital de e
seurs, bien qu'ils n'utilisent jamais le terme 51 : elle constitue un ordre normatif

les théories évo!tw

cratiq11e du droit
onely matter offact, and consisting in use and practice, it can be recorded and registered no-where b111 in Pouvoirs, n" 93 (I ,
the memory of the people »; cité par M. LOUGHLIN, op. cit., p. 43. 52. W. BLACKSº
46. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 64. no other reason b1,
47. G. POSTEMA, op. cit., p. 7. people hath <1pproc
48. J. DAVIES, Irish Reports, 1612: « And this C11stomary l.Aw is the most perfect and most excellent, the people declare 1
and witho11t comp,irison the best, to make and preserve a Commonwealth. For the written laws which are indeed it is one of.
made either by the Edicts ofPrinces, or by cotmcils ofEstales, are imposed 11pon the Subject before any Triai which ca1Ties this i,
or Probation m<1de, wether the same be fit and agreeable to the natttre and disposition of the people, or tary consent ofthe
wether they will breed any inconvenience, orno »; cité par M. LOUGHLIN, op. cit., p. 44. 53. J. DAVIES, Ir.
49. W. BLACKSTONE (op. cit., t. 1, p. 64) affirme ainsi, en citam !e juriste romain Aulus Gelius, beneficial/ to the p,
« the i11s non scriptttm... is "t,tcito et illiterato hominum consens11 et moribus expressmn" "· Cf aussi again ,md again, ,11
G. POSTEMA, op. cit., p. 16 : « 011 pe11t dire q11e la common law repose s11r /e consentement d11 pe11ple. M. LOUGHLIN.
Ce consentemenl est pl11s profond q11e l'acceptation d'être représenté par q11elqu'11n d'autre dans ,me assem- 54. W. BLACKS'J
blée législative. » 55. E. COKE, ln,
50. G. POSTEMA, op. cit., p. 17. p. 6. Cf W. BLAC
51. D'apres Geoffrey de Q. WALKER (op. cit. p. 124), Sir Matthew Hale, en arguam de« la supé- 56. On remarque,
riorité d'11n droit fait par pl11sie11rs sttr tm droit fait par un 011 q11elq11es-1ms », « anticipe non seulement suggere Sir Davie,

1
rzes de l'esprit jttridique anglais
e «reçoit son pouvoir contrai-
·ial, et par sa réception univer-
ripta s' oppose à la lex scripta,
n vertu d'un acre écrit, revêtu
1t de tout droit écrit par son
>rdre imposé d'en haut, par
:ment exogene à la société, la
urs, d'un droit populaire, car
lmmanente à ce processus his-
e transfonne elle-même » 47 , la
ale que le juge se contente de
ies hommes, la common law
1am compre des particularités
11ent de la loi écrite qui statue
preuves dans la pratique. Les
:lairants sur ce sujet: « Et cette
·e et, sans aucune comparaison,
:ar les lois écrites, qui sont faites
its, sont imposées au sujet avant
út pu avoir lieu, peu importe
'a disposition du peuple, et sans
:nients. » 48
repose, en dernier lieu, sur le
: assentiment en s'appropriant
fservant le droit de les adapter
donne ainsi l'image d'un droit
le-même 50 • On serait tenté de
[Ue" dans l'esprit de ses défen-
e constitue un ordre normatif
,·ecorded and registered no-where b11t in
). 43.
v is the most perfect and most excellent,
nwealth. For the written laws which are
nposed 11pon the S11bject before any Triai
~at11re and disposition of the people, ar
.OUGHLIN, op. cit., p. 44.
citam le jurisre romain Aulus Gelius,
~s11 et morib11s expressttm" ». Cf aussi
·w repose s11r le consentement d11 pe11ple.
,é par quelqu'zm d'autre d,ms zme assem-
latthew Hale, en arguam de « la s11pé-
r1elq11es-1ms », « anticipe non se11lement
1.e XVIf siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 179
aussi démocratique, voire plus démocratique, que tout autre imposé de l'exté-
rieur par le pouvoir politique, que ce soit de la part d'un roi absolu ou même de
la part du parlement, dom seulement une chambre est élue, et encore au suffrage
restreint. L'idée en est clairement énoncée chez Blackstone lorsqu'il analyse le
fondement du caractere obligatoire respectivement du droit écrit et du droit non-
écrit : « Car, comme le dit julianus, puisque le droit écrit naus lie pour la seu/e rai-
son qu 'il est approuvé parle jugement du peuple, alars les !ois que !e peuple a approu-
vées sans les avoir rédigées devront aussi lier tout le monde. Car, ou est la différence
si le peuple déclare son assentiment à une loi par !e suffrage ou par une pratique
concordante et unifonne? (..J Et, en ejfet, il est !'une des caractéristiques marquantes
de la liberté anglaise que notre loi commune dépende de la coutume, qui véhicule en
elle-même cette preuve intrinseque de liberté, à savoir qu'elle a été probablement
introduite parle libre consentement du peuple. » ;,
2º Un droit libéral car raisonnable
173 La common law se distingue non seulement par son origine populaire, mais
encore par son contenu raisonnable. Laissons de nouveau la parole à
Sir John D avies : « Si un acte raisonnable, fait une fois, est considéré être bon et béné-
fique au peuple, ainsi qu 'agréable à sa nature et à sa disposition, alars les gens !e refont
et le pratiquent de plus en plus. A insi, par la répétition et la multiplication de cet acte
natt une coutume. » 53 Blackstone affirme à son tour que« la bonté (goodness} d'une
coutume dépend du fait qu'elle est pratiquée depuis un temps immémorial » 54 • L'on
doit surtout à Coke des hymnes élogieux sur la « Raison artificielle » dom serait
investie la common law : « La Raison est la vie de la !oi, voire plus, car
la Loi commune n'est rien d'autre que la Raison (Reason is the life of the law, nay
the Common law itself is nothing else but Reason}. » ;; Selon lui, la common law
accumule en son sein la sagesse et l'expérience de générations de juges 56 • Forts de
ce capital de connaissances, de cette « raison artificielle » du droit qui dépasse de
les théories évolutionnistes de la ,société et les théories modernes des systemes, mais aussi la théorie démo-
cratique du droit ». Cf aussi E. PICARD, « Les droits de l'homme et "l'activisme judiciaire" »,
Pouvoirs, n" 93 (Le Royaume-Uni de Tony Blair), 2000, p. 115 et 140.
52. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 73-74 : « For since, says ]11/ianus, the written law binds us for
no other reason but because it is approved by the judgment of the people, therefore those laws which the
people hath approved without writing ought also to bind every body. For where is the difference, whether
the people declare their assent to a law by su/frage, or by a zmiform course ofacting accordingly? (. ..)And
indeed it is one of the characteristic marks ofEnglish libert)\ that our common law depends on custam;
which ca1,ies this internai evidence offreedom along with it, that it probablywas introduced by the volun-
tary consent of the people. »
53. J. DAVIES,IrishReports, 1612, préface: « When a reasonableact oncedone isfound to begood and
beneficial! to the people, and agreeable to their natttre and disposition, then do they use it and practice it
again and again, and so by ofien iteration and multiplication ofthe act it becometh a C11stome »; cité par
M. LOUGHLIN, op. cit., p. 44.
54. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 67.
55. E. COKE, Institutes ofthe Laws ofEngland, t. 1, 1628, section 21; cité par G. POSTEMA, op. cit.,
p. 6. Cf W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 70.
56. On remarquera que pour Coke la common law reflete non pas la sagesse populaire, comme le
suggere Sir Davies, mais le savoir des juges. Ce glissemem est assez significatif.
180 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais Le XV!f siec/e e

loin tout ce que peut savoir un seul homme grâce à sa raison dite « natttrelle », les 3º Un droit 1
juges sont les mieux placés pour définir les normes de la société. « La Common
Law, elle-même, n'est autre que la raison; si bien qu'il faut y voir tm perfection- 174 La théorie ela
nement artificiei de la raison, fruit d'une longue étude, observation et expérience, populaire, rai,
et non pas la raison naturelle de chaque homme... Au cours d'une longue succes- difficile de tro
sion d'époques, le droit de l'Angleterre s'est trouvé fixé, affiné et raffiné par un l'histoire; le tt
nombre infini d'hommes savants et graves et par une longue expérience parvenue à discours des t
une telle perfection, pour le gouvernement de ce royaume, que l'on peut justement donné que la .
y trouver la confirmation de la vieille regle selon laquelle aucun homme, de par sa juristes de la e
raison personnelle, ne devrait être plus sage que la foi, qui est la perfection de la cisément vers
raison. » 57 en effet ces déci
Quant à savoir ce qu'est le contenu si raisonnable de la common law, la plus décisive (ti
réponse de Coke est tout aussi explicite : « La Common Law est le meilleur et le l'existenced'Ul;
plus commun des droits innés (birth right) qu'a le sujet pour défendre et sauvegarder, 1 \
a savmr iusqu
non seulement ses biens, ses terres et ses revenus, mais aussi sa femme et ses enfants, rial d'une cou
son corps, son honneur et sa vie » 5'. La common law est le palladium de la liberté fait qui irait à
individuelle, de ces droits que les Français appelleront en 1789 les droits de suffisait de dei
l'homme et que les Anglais chérissent comme leurs droits innés". Autrement moriale"1• Co1
dit, la common law est le droit naturel des Anglais en ce début du XVII' siecle, tourmente po
avant même la naissance de l'école moderne du droit naturel qui n'a eu lieu qu'en common law,
1625, avec la publication du De jure Bellis ac Pacis de Hugo Grotius (1583-1645)"º. nuit des temF
Les deux écoles se font ainsi les apôtres d'un même esprit libéral et individua- héraut, ne fait
liste. Aussi, le droit de propriété est-il considéré comme le premier droit des existam déjà a
Anglais par la common law, bien avant les publications par Locke de ses Deux d'or, d'une ér
traités sur le gouvernement civil. Blackstone se situe d' ailleurs à l'intersection des Coke se lame1
deux courants puisqu'il se réfere tantôt à la doctrine de la common law tantôt à ombre, compai
la théorie du droit naturel. Toutefois, sur certains points, en particulier sur le des hommes les
rôle et le statut du législateur souverain, leurs chemins se séparent, ce qui créera vers une expéri
quelques frictions. en découle qu
remanter dam
la liberté des ;1
critique mord.
rétrogression (,;
57. E. COKE, Reports, t. 12, p. 64-65; cité et traduit par J. BEAUTÉ, op. cit., p. 63. L'idée est récur-
rente dans l'reuvre de Coke. avant vers la c1
58. E. COKE, lnstittttes, t. !, p. 142a: « Tbe Common Law is tbe best and most common birth right incultes. » 67
that tbe s11bject hath for tbe safeg11ard and defence, not only of bis goods, lands m;d re-ven11es, b11t of bis
wifeand children, bis body,fame, and lifealso »; cité en anglais par J. BEAUTE, op. cit., p. 63. (trad.
pers.)
59. Cette différence ne doit toutefois pas être exagérée. D'apres BLACKSTONE (op. cit., t. 1, 61. W. BLACKSºl
p. 125), les droits innés sont, par essence, des droits universels. Etant donné que l'Angleterre est !e 62. Ibid. p. 67: « /
seu! pays dans le monde à reconnaitre ces droits, les droits innés s'identifient aux droits des Anglais. or in the solemnin
60. Cf R.C. van CAENEGEM, « The Rechtsstaat. .. », op. cit., p. 198 et « The Common law... », 63. R. COTTERI
op. cit., p. 172. D'ailleurs, la common law est souvent apostrophée comme étant l'incarnation de la 64. R. COTTERI
Law of God, c'est-à-dire d'un droit naturel de source divine. Voir les exemples cicés par McILWAIN, 65. E. COKE, R,
Tbe Hight Co11rt of Parliament, op. cit., p. 63 et 70 s; J.W. GOUGH, op. cit., p. 30, p. 41 (d'apres of the o/d t1ncient ,
Sir John Davies la common law « se rapprocbant /e pl11s de la /oi de /,1 natttre, q11i est la racine et la pierre men, in many s11cc
de to11cbe de to11tes les bonnes !ois, dépt1sse largement... les !ois {stattttes) 011 t1ctes ·votés p,1r /e Parlement »), refined »; cité par
p. 44 et p. 46 (d'apres Lord Ellesmere « /,1 common /,1w d'Angleterre est fondée mr la Loi de Die11, et 66. E. COKE, Rc
s'étend jmq11'à /,1 /oi originaire de la nature et la !oi tmiverselle des nations »). 67. A.V. DICEY.
de l'esprit juridique anglais
'r
f
raison dite « naturelle », les
e la société. « La Common
! faut y voir un perfection-
' observation et expérience,
cours d'une longue succes-
cé, affiné et raffiné par un
ngue expérience parvenue à
ne, que l'on peut justement
lle aucun homme, de par sa
, qui est la peifection de la
ble de la common law, la
10n Law est le meilleur et le
iortr défendre et sauvegarder,
.ussi sa femme et ses enfants,
;t le palladium de la liberté
ront en 1789 les droits de
: droits innés 5'. Autrement
~n ce début du XVII' siecle,
1aturel qui n'a eu lieu qu'en
fogo Grotius (1583-1645)"°.
esprit libéral et individua-
>mme le premier droit des
.ons par Locke de ses Deux
'ailleurs à l'intersection des
de la common law tantôt à
>oints, en particulier sur le
ns se séparent, ce qui créera
ITÉ, op. cit., p. 63. L'idée est récur-
e best and most common birth right
,oods, lands mui revenues, b11t of his
:r]. BEAUTÉ, op. cit., p. 63. (crad.
res BLACKSTONE (op. cit., t. 1,
:tant donné que l' Angleterre est le
s'identifient aux droits des Anglais.
p. 198 et « The Common law... »,
ée comme étant l'incarnation de la
les exemples cicés par Mc!LWAIN,
JGH, op. cit., p. 30, p. 41 (d'apres
la na/tire, q11i est la racine et la pierre
'es) 011 actes ·votés p,ir le Parlement »),
cerre est fondée s11r la Loi de Dieu, et
nations ),).
f
Le XVII" siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
3° Un droit intouchable car immuable
181
174 La théorie classique de la common law véhicule l'image d'un droit qui se veut
populaire, raisonnable et, enfin, immémorial voire immuable. À vrai dire, il est
difficile de trouver le mot juste pour qualifier le rapport de la common law avec
l'histoire; le terme immuable peut paraí'tre excessif. Pourtant, certains aspects du
discours des théoriciens de la common law invitem à une telle lecture. Étant
donné que la coutume n'est obligatoire qu'à condition d'être immémoriale, les
juristes de la common law se tournent instinctivement vers le passé, et plus pré-
cisément vers les anciens précédents, pour connaí'tre le droit en vigueur : « Car
en effet ces décisions juridictionnelles constituent la principale preuve, et la preuve la
plus décisive (the principal and most authoritative evidence), qu'on puisse donner de
l'existence d'une coutume qui est de nature àfairepartie de la common law »"'.Reste
à savoir jusqu'ou il faut remanter dans le temps. En soi, le caractere immémo-
rial d'une coutume exige simplement qu'aucune âme vivante ne se rappelle un
fait qui irait à !'encontre de la coutume alléguée 62 • Des lors, au Moyen Âge, il
suffisait de deux ou trais générations pour faire d'un usage une coutume immé-
moriale"3. Comparés à cela, les propos de Coke, placé il est vrai au ca:ur d'une
tourmente politique, tranchent par leur radicalisme. Selon lui, les racines de la
common law et, par conséquent, des libertés des Anglais remontem jusqu'à la
nuit des temps. Même la Magna Carta Libertatum de 1215, dont il se fait le
héraut, ne fait que déclarer et confirmer d'anciennes maximes de la common law,
existam déjà avant l'invasion normande de 1066 6' . Entretenant le mythe de l'âge
d'or, d'une époque révolue, hélas, ou régnaient le droit, la liberté et la paix,
Coke se lamente des dérives de son temps : « Nos jours sur terre ne sont qu'une
ombre, comparés aux anciens jours et temps passés, ou les !ois ont été, grâce à la sagesse
des hommes les plus éminents, affinées et raffinées de génération en génération, à tra-
vers une expérience longue et continue (l'épreuve de la lumiere et de la vérité). » 65 11
en découle que « plus la source est ancienne, plus le droit est pur » 66 • À force de
remanter dans le temps, le juriste est censé se rapprocher de cet âge mythique de
la liberté des anciens Anglais. Raisonnement paradoxal qui inspira à Dicey une
critique mordante de ce qu'il appelle « une méthode stupéfiante de progression par
rétrogression (an astounding method of retrogressive progress) » : « Chaque pas en
avant vers la civilisation a été zm pas en arriere vers la sagesse simple de nos ancêtres
incultes. » 67
61. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 69.
62. Ibid. p. 67: « ln 011r law thegoodness ofa cus tom depemlrnpon it's having been 11sed time out ofmind;
or in the solemnity of 011r legal phrase, time whereof the memory of man nmneth not to the contrary. »
63. R. COTTERRELL, op. cit., p. 29; J.W GOUGH, op. cit., p. 14.
64. R. COTTERRELL, op. cit., p. 27.
65. E. COKE, Reports, t. 7, p. 3 (Calvin's Case): « O11r days 11pon earth are b11t a shadow in respect
of the old ancient days and times past, wherein the laws have been by the wisdom of the most excellent
men, in many mccessions ofages, by long and contin11al experience (the triai oflight and tmth) fined and
refined »; cicé par R. COTTERRELL, op. cit., p. 25. ,
66. E. COKE, Reports, t. 2, préface, p. x11; cité par J. BEAUTE, op. cit., p. 64.
67. A.V. DICEY, The Law of the Constitution, op. cit., p. cxxxv1.
 182 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais

175 Ancrée dans un passé loimain, fortemem idéalisé, la common law prétend être
supérieure à tout autre forme de droit. Le pouvoir politique, qui ne jouit que
r Le XV!f" siecfe o

Coke : « La lo,
!ex loquens. » "
d'une légitimité éphémere, se voit imerdit de remettre en cause l'héritage du dit le droit sa1:
passé : « Pour tous les aspects fondamentaux des anciennes !ois communes et cou- Le juge ne fait
tumes du royaume, il est une maxime en politique, démontrée par l'expérience, que « preuve (evide

la modification d'aucunes d'elles est fort dangereuse; car ce qui a été raffiné et perfec- Le droit est de
tionné parles hommes les plus sages des générations précédentes, et ce que l'expérience constater l'exi:
continue à prouver et à approuver com me étant bon et profitable pour la République peuple et de s;i
(Commonwealth}, cela ne peut être altéré ou changé sans courir de grands risques coutumes. En
et dangers. » ''' Face aux ambitions législatives du roi, et plus tard du parlement, tant du peupl,
Coke et ses disciples exagerem la cominuité à travers les âges de la common law gnem, au plus
pour mieux l'immuniser comre l'emprise du pouvoir politique actuel. La mys- de la common
tification de l'histoire joue une fonction politique, ou idéologique, cruciale dans 177 Une telle ima,
la polémique qui oppose les juristes de la common law aux rois de la dynastie des déclarer ce qui
Stuarts"'. Même Hale, pourtam réputé pour ses propos nuancés, ne peut s'em- propos des th,
pêcher d'invoquer la constance de la common law tout en avouam, dans des allégation. Pre
termes les plus explicites, l'existence de changemems importams. « Ce sont les loin d'être neu
même fois anglaises aujourd'hui que celles d'il y a six cents ans » affirme-t-il, de Âge, mais il pe1
même que le « le navire des A rgonautes, lorsqu 'il est retoumé au port, était le même à la réalité act1
que celui qui en était part~ bien qu'au cours de son fong voyage il ait subi des modi- mettre l' erreur
fications successives et que c'est à peine s'il est revenu avec aucun de ses matériaux ini- processus par /
tiaux »'º. À la lumiere de cette métaphore assez paradoxale, apparait clairement nouveau conte;
la volomé politique des juges de la common law, à faire prévaloir les élémems de véritable inten,
continuité sur toutes les discontinuités qui existem indéniablement. li y va de s'agit presque i.
leur légitimité face au pouvoir politique. hension. » 'º
Une analyse réaliste de la common law met ainsi en évidence le rôle éminem,
pour ne pas dire central, que jouem les juges dans la définition même de la
common law. Il est impossible de séparer les deux, tant la loi et « la bouche de la
foi » se trouvem imbriquées. 72. E. COKE, ln
jttdges are the spea!
p. 206 note 37.
B. La place du juge au creur de la common law 73. \Y/. BLACKS7
74. M. HALE cit,
75. W. BLACKSºl
evidence that c,m I
1º L 'image mystificatrice du juge « lex loquens » common law,fro11,
76. Cf la remarq
176 À lire le discours des common lawyers sur l'objectivité du droit, réputé être Teachers of Law, 1
splendour and... 01
populaire, rationnel, voire immuable, on pourrait croire que le juge n'occupe Sesa,ne". »
qu'une place périphérique. Il est vrai que la figure du juge est représemée par la 77. Sur le caractel
TERRELL, op. ci,
métaphore ambigue et trompeuse de la« bouche de la foi » 71 • Comme le disait « représentants de /,
juges, soutenus pa
étant une « légis/<11
68. E. COKE, Instittttes, t. 4, 1641, p. 41; cité par C.H. Mcll.WAIN, op. cit., p. 74. 78. Cf C.H. Mel
69. Sur le caractere fictif de nombreuses allégations de la doctrine classique de la common law, cf. les « faisait » du droi1
développemems de R. Cotterrell et de C. Hill. The Economics o/)
70. M. HALE, The History of the Common Law, p. 43; cité par G. POSTEM A, op. cit., p. 6. 79. G. de Q. WAI
71. Sur les origines loimaines de cette métaphore qui fut déjà évoquée par Cicéron, cf EA. HAYEK, 80. EW. MAITL
Die Verfassttng der Freiheit, op. cit., p. 206; E.S. CORWIN, op. cit., p. 161. of EV7. Maitland, ~·
es de l'espnt juridique anglais
la common law prétend être
· politique, qui ne jouit que
Lettre en cause l'héritage du
iennes lois communes et cou-
:montrée par l'expérience, que
zr ce qui a été raffiné et perfec-
:cédentes, et ce que l'expérience
profitable pour la République
sans courir de grands risques
i, et plus tard du parlement,
rs les âges de la common law
oir politique actuel. La mys-
m idéologique, cruciale dans
iw aux rois de la dynastie des
opos nuancés, ne peut s'em-
11 tout en avouant, dans des
nts importants. « Ce sont les
1x cents ans » affirme-t-il, de
etoumé au port, était le même
rzg voyage il ait subi des modi-
1ec aucun de ses matériaux ini-
-adoxale, apparalt clairement
1ire prévaloir les éléments de
t indéniablement. Il y va de
en évidence le rôle éminent,
1s la définition même de la
tant la loi et « la bouche de la
1 common law
ctivité du droit, réputé être
croire que le juge n'occupe
:lu juge est représentée par la
/e la loi » 7'. Comme le disait
IAIN, op. cit., p. 74.
1e classique de la common law, cf. les
G. POSTEMA, op. cit., p. 6.
~quée par Cicéron, cf F.A. HAYEK,
it.,p.161.
1
.l
Le XVII' siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 183
Coke : « La loi est la regle, mais elle est muette (. ..) Les juges sont la bouche de la loi,
lex loquens. » 71 Le juge n'est que le « dépositaire des !ois»,« l'oracle vivant » 73 qui
dit le droit sans faire du droit, « car cela, seu! le roi et le parlement le peuvent » 7'.
Le juge ne fait que« déclarer » ce qui est de droit, et son jugement n'est qu'une
« preuve (evidence) » de l'existence d'une « coutume générale et immémoriale » •
75
Le droit est clone censé préexister à l'intervention du juge, lequel se limite à en
constater l'existence et le contenu 76 • Ce faisant, le juge devient le porte-parole du
peuple et desa volonté normative qui est supposée s'exprimer à travers les us et
coutumes. En protégeant la common law, le juge devient un véritable représen-
tant du peuple, bien qu'il ne soit nullement élu par ce derniern. Ainsi, se joi-
gnent, au plus grarld profit des juges, les deux fictions de l'essence démocratique
de la common law et de la fonction simplement déclaratoire du juge.
177 Une telle image est néanmoins erronée 7'. La vision d'un juge qui ne fait que
déclarer ce qui existe déjà ne saurait résister à une analyse plus poussée. Certains
propos des théoriciens de la common law viennent d'ailleurs contredire cette
allégation. Premierement, l'usage que font les common lawyers de l'histoire est
loin d'être neutre. « Le juriste ne décrit pas le droit médiéval te! qu'il était au Moyen
Âge, mais il permet à de vieux príncipes de droit d'évoluer en vue de leur adaptation
à la réalité actuelle. » 7" D'apres Frederick William Maitland, il ne faut pas com-
mettre l'erreur de confondre la logique du juriste avec celle de l'historien : « Ce
processus par leque! de vieux príncipes et de vieilles phrases sont remplis d'un
nouveau contenu, constitue, d'apres le point de vue du juriste, une évoltttion de la
véritable intention et du vrai sens du droit ancien; du point de vue de l'historien, il
s'agit presque inévitablement d'un processus de perversion et de mauvaise compré-
hension. » 'º
72. E. COKE, Institutes, t. 1, p. 130 a (Calvin's Case): « The Law is the rufe, but it is mttte (. ..) The
judges are the speaking la-w, /ex loquens »; cité par F.A. HAYEK, Die Verfammg der Freiheit, op. cit.,
p. 206 note 37.
73. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 69.
74. M. HALE cité par R. COTTERRELL, op. cit., p. 25.
75. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 69 (les précédents som « principal and most authoritative
evidence that can be given, of the existence of such a custam») ec 72 (« general immemoria/ custam, or
common la-w,from time to time declared in the decisions of the courts ofj11stice »).
76. Cf la remarque ironique de Lord REID (« The Judge as Lawmaker », The ]ourna/ of P11blic
Teachers of Law, 1972, p. 22) : « ln some Aladdin's cave there is hidden the Common Law in ai/ its
splendour and... on a j11dge's appointment there descends on him know/edge of the magic words "Open
Sesan1e''. »
77. Sur ]e caractere représemacif des juges dans la doctrine classique de la common /aw, cf. R. COT-
TERRELL, op. cit., p. 25 ss. C.H. Mc!LWAIN (op. cit., p. 267 note 2) qualifie lui-aussi les juges de
« représentants de la volonté de la nation » à l'occasion d'un conflit poli tique avec le parlement, ou les
juges, soutenus parle peuple et le roi, s'opposent vigoureusement à la !oi De Donis, critiquée comme
étant une « législation de classe ».
78. Cf C.H. Mc!LWAIN, op. cit., p. 46-47. L'auteur souligne que, déjà à l'époque féodale, on
« faisait » du droit, mais on le cachait soigneusement sous des fictions. Voir aussi R.A. POSNER,
The Economics ofjustice, Harvard UP, 1981, chap. 2 (« Blackstoneand Bentham »), pp. 23-28.
79. G. de Q. WALKER, op. cit., p. 116.
80. F.W. MAITLAND, « Why the Hisrory of English Law is nor Written », in Collected Papers
ofEW. Maitland, éd. par H. Fisher, Cambridge, Cambridge UP, 1911, t. 1, p. 491.
 184 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais

Le juge n'est pas l'esclave du passé et il garde une marge de manceuvre consi-
r Le XV!f siêcf,

2° Le juge, !
dérable vis-à-vis des précédents. Les connaissances sur le droit moyenâgeux étant
plus ou moins fiables au XVII' siecle, le juge est libre d'interpréter à sa guise les 179 II est un aut1
points obscurs ou ambigus de l'ancien droit. Cela s'est vérifié, par exemple, dans tion centrale
le fameux Dr. Bonham's Case de 1610: les précédents invoqués par Coke, prési- « dire » le dr
dant la Cour des Common Pleas, pour contrôler la conformité des lois parle- juge, leque! ,
mentaires aux principes fondamentaux de la common law, s' averent assez minces noter que le
sous le regard critique de l'historien F. Plucknett". De même, à chaque fois que d'usage de Il(
les précédents se taisent sur un probleme nouveau, les juges som amenés à com- « Jontaine d
bler ces lacunes en raisonnant par analogie, une technique qui s'est avérée être De même, 1,
un puissant facteur de légitimation du pouvoir créateur des juges". Pourtant, à « High Cour;
aucun moment, le pouvoir normatif des juges n'est abordé de maniere scienti- et juger, em
fique, si ce n'est par des allusions ou des métaphores telle que la fameuse devise MoyenÂge'"
de Coke : « Lisons dane les anciens auteurs, car c'est sur les anciens champs que doit trois pouvoir
pousser le nouveau bié (Let us now peruse our ancient authors, for out ofthe old fields des termes p
must come the new come). » 83 raux, à l'inst
178 Coke a relevé le défi. Se situam « à mi-chemin du droit médiéval et du droit Autrement d
modeme », ce « Titan » 8' de la rufe of law s'attela à la tâche d'adapter un droit sens large, ét;
moyenâgeux, destiné à une société essentiellement féodale et agricole, au nou- tives est cara,
veau contexte d'une société libérale, entram dans l' ere du commerce et de !'in- avant que ne
dustrie". Son traitement du droit de propriété, grevé au Moyen Âge par les des fonctions
charges féodales, est significatif de ce processus. Coke n'hésite pas à ignorer pouvoirs exé
superbement ces vieilles obligations qui, à ses yeux, n'auraient plus de sens à commonlaw
l'heure du libéralisme"'. Selon la doctrine classique de la common law, la regle les seuls à co1
du précédent conna1t, en effet, une exception notable lorsque le précédent est le droit de co
« visiblement contraire à la raison et ce d'autant plus lorsqu 'il est contraire au droit et surtout l'a,
divin » 87 • Le juge n'est pas lié par une sentence « absurde ou injuste », pas plus que L'historie1
par une coutume déraisonnable, ce qui relativise nettement le caractere histo- juges de la co1
rique et populaire de la common law 88 • En dépit du discours des common la·wyers, cipalement su;
d'apres leque! le juge ne «Jait » pas du droit, le juge appara1t clairement comme rocher et inalt
un acteur politique et non pas comme un observateur passif"". anglaise et dOJ
ses successeur
juges détienn,
81. Sur les cinq précédents cités par Coke, deux seulement peuvent servir de fondement à la déci-
faut pas croir,
sion. Quant aux trois autres, soit ils n'ont rien à voir avec le sujet, soit ils som détournés de leur commonlaw.
sens original. Cf T.F.T. PLUCKNETT, « Bonham's Case andJudicial Review », Harv. L.R., vol. 40, de !e faire; d'<
1926-27, pp. 30-70.
82. G. POSTEMA, op. cit., p. 11.
83. E. COKE, lnstiwtes, t. 4, p. 109; cité par T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 30.
84. G. de Q. WALKER, op. cit., p. 119. ,
85. Voir Ch. HILL, op. cit.; G. de Q. WALKER, op. cit., p. 104 ss; J. BEAUTE, op. cit., p. 68.
86. G. de Q. WALKER, op. cit., p. 108. Comme autre exemple, on pourrait citer son imerprétation 90. Cf C.H. Mel
libéralc et nationale de la Magn,1 Cart,1 de 1215, qui, originairement, était un texte féodal et inégali- Bound.1ries betu:e,
taire. Cf C.H. McILWAIN, op. cit., p. 52 ss. 1910.
87. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 69-70. 91. C'est !'une d,
88. Sur le caractere raisonnable de la coucume, voir ibid., p. 77. Pour un exemple d'une coutume auteurs, tout en "
rejetée parles juges, tf D.E.C. YALE,« Hobbes and Hale on Law, Legislation and the Sovereign », cription ne vaut e
C.L.J., vol. 31, 1972, p. 131. 92. R.C. Van Cf\
89. R. COTTERRELL, op. cit., p. 26. p. 170.
es de l'espnt juridique anglais
e marge de manceuvre consi-
llr le droit moyenâgeux étant
·e d'interpréter à sa guise les
est vérifié, par exemple, dans
1ts invoqués par Coke, prési-
la conformité des lois parle-
,n law, s'averent assez minces
De même, à chaque fois que
les juges som amenés à com-
chnique qui s' est avérée être
ateur des juges"'. Pourtant, à
,t abordé de maniere sciemi-
es telle que la fameuse devise
ur les anciens champs que doit
iuthors, for out ofthe old fields
(u droit médiéval et du droit
à la tâche d'adapter un droit
: féodale et agricole, au nou-
1' ere du commerce et de l'in-
;revé au Moyen Âge par les
Coke n'hésite pas à ignorer
1x, n'auraient plus de sens à
e de la common law, la regle
able lorsque le précédent est
lorsqtt 'il est contra ire att droit
urde ou injttste », pas plus que
nettement !e caractere histo-
discours des common la·wyers,
e apparalt clairement comme
eur passif".
uvem servir de fondemem à la déci-
sujer, soit ils som détournés de leur
udicial Review », Harv. L.R., vol. 40,
ETT, op. cit., p. 30.
l ss; J. BEAUTÉ, op. cit., p. 68.
, on pourrait citer son imerprétation
nem, érait un texte féodal et inégali-
7. Pour un exemple d'une coutume
_aw, Legislation and the Sovereign »,
j
L.e XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 185
2º Le juge, gardien exclusif de la « raison arti:6.cielle » du droit
179 Il est un autre aspect par lequel on mesure à que! point le juge occupe une posi-
tion centrale dans la commonJaw: c'est ce qu'on peut appeler son monopole de
« dire » le droit. Au Moyen Age, le droit est, par définition, un droit dit par un
juge, leque! déclare l'existence et le contenu d'une coutume. II est cependant à
noter que !e titre de juge n'est pas réservé aux cours et tribunaux, comme il est
d'usage de nos jours, mais s'applique également aux autres pouvoirs. En tant que
« fontaine de la justice {fons justitiae} », le roi a la qualité de juge suprême.
De même, le parlement est désigné, et ce jusqu'au XVII' siecle, sous le titre de
« High Court of Parliament » '°. En outre, la distinction moderne entre légiférer
et juger,, entre faire la loi et appliquer la loi, est encare ignorée au début du
Moyen Age"'. Les fonctions normatives sont confondues de sorte que chacun des
trais pouvoirs - !e roi, le parlement et les tribunaux - déclare le droit, soit en
des termes particuliers, à l'occasion d'un litige, soit dans des termes plus géné-
raux, à !'instar d'une loi qui confirme les vieilles maximes de la common law.
Autrement dit, chacun « disait » le droit et chacun de ces différents « juges », au
sens large, était !e gardien de la common law. Ce mélange des fonctions norma-
tives est caractéristique de la période du Moyen Âge, du moins en ses débuts,
avant que ne s'établisse définitivement, au XVII' siecle, une hiérarchie moderne
des fonctions, ou le pouvoir législatif est tout à la fois distinct et supérieur aux
pouvoirs exécutif et judiciaire. Or, au cours de cette transition, les juges de la
common law s'érigent en gardiens exclusifs de la common law. En arguam d'être
les seuls à connaí'tre les secrets de la « raison artificielle » du droit, ils s'arrogent
le droit de contrôler non seulement les fonctions normatives du roi, mais aussi
et surtout l'activité législative du parlement.
L'historien R.C. van Caenegem a pertinemment décrit la mentalité des
juges de la common law : « L.eur rôle dans !e développement du droit est fondé prin-
cipalement sur la conviction que la common law est intemporelle, stable comme un
rocher et inaltérable, autrement dit un systeme de regles sur leque! repose la nation
anglaise et dont les juges sont les gardiens et soutiens évidents. »"' D'apres Coke et
ses successeurs, le droit est, en effet, l'objet d'un savoir spécifique que seuls les
juges détiennent. Si la common law est l'incarnation parfaite de la Raison, il ne
faut pas croire que tout être humain, aussi doué soit-il, puisse dire ce qu'est la
common law. Seuls les juges, de par leurs études et leur expérience, sont à mêmes
de !e faire; d' ou l' exclusivité de leur fonction de gardien ultime du droit.
90. Cf C.H. McILWAIN, The High Court ofParliament and its S11premacy. An Historical Essay on the
B01md,1ries between Legislation and Adjudication in England, New Haven, Yale University Press,
1910.
91. C'est !'une des rheses fondamemales de l'ouvrage de C.H. Mcllwain (op. cit., p. vm). D'aurres
auteurs, tout en acceptam le príncipe d'une re!le indivision, considerem néanmoins que cette des-
cription ne vaut que pour !e début du Moyen Age.
92. R.C. Van CAENEGEM, « The Common Law seen from rhe European Cominem », op. cit.,
p. 170.
 186 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais T
i·
t~
Le XV!f siecle G

t
180 Coke a théorisé cet aspect fondamental desa théorie à l'occasion de son entre-
tien houleux avec le roi Jacques l"'· dont il a retranscrit le déroulement : « Alars le
~ 181 L'imbrication
des juristes, s'
Roí disait, qu'il pensait que les lois étaient fondées sur la raison, et que fui et d'autres du droit. Que
étaient autant doués de raison que les juges: à quoi il fut répondu par moi qu'il était acces fort diff
vrai que Dieu avait comblé Sa Majesté d'une science excellente et de grands dons natu- juristes en me
rels; mais Sa Majesté n'était pas instruite dans les fois de son royaume d'Angleterre, fait essentielle
alars que les proces qui concement la vie, la succession, les biens et les fortunes de ses law french, un
sujets doivent être tranchés non pas par la raison naturelle, mais par la raison artifi- pour tout non
cielle et le jugement du droit, droit qui nécessite delongues études et de l'expérience et la commun,
avant qu'un homme puisse prétendre à le connaftre; [je poursuivais en disant] que commonlaw,,
le droit était le golden metwand et la mesure pour juger les affaires des sujets et qu'il juges. On con
assurait à Sa Majesté sécurité et paix. Or le roí en était vivement offusqué et disait, fait selon des r
qu'alors lui aussi était soumis à la foi, ce qui, selon lu~ serait commettre une trahison à ausculter, qt1
que d'affinner pareille chose; à quoi je répondis que, selon Bracton, Rex non debet esse
sub homine sed sub Deo et lege. » 93 À travers les deux protagonistes de ce débat
1 juges. La façor
le rôle crucial
s'affrontent les deux conceptions du « rationalisme constructiviste » et du « ratio- a été rendu p:
nalisme évolutionniste » (Hayek). Le dernier modele sort vainqueur : progressi- continental, il
vement, les juges soumettront les actes juridiques du roi à leur contrôle et ils Justice Coke, J
essaieront même de contrôler la législation parlementaire. Ainsi se trouve confir- juge ne s' effa,
mée l'affirmation de Hale, selon lequel les sentences des juges constituem une appartient.
« plus grande preuve » du droit que« l'opinion de n'importe quelle personne privée
quelle qu'elle soit » "'. La raison « artificielle » du droit, gardée jalousement parles § 2. LA SOU
juges, l'emporte sur toute raison « natttrelle » de qui que ce soit. La common law
accumule, en son sein, la sagesse de générations de juristes et constitue un savoir
Avant d'an
« que nu! homme (étant de courte durée de vie) ne peut jamais acquérir en une seule
restreignent p,
vie, quand bien même il détiendrait la sagesse de tom les hommes dans le monde » ·,;_
la théorie de l
En conséquence, « nu! homme (à titre desa raison personnelle) n 'est censé être plus
de l'absolutisn
sage que le droit, qui est la perfection de la raison » "". D'un point de vue institu-
tionnel, personne ne doit par conséquent s'estimer plus sage que les juges.
A
1º Le concept
93. E. COKE, Reparis, t. 12, p. 63 : « 1he11 the King súd, that he thought the laws was founded 11pon
reason, and that he and others had reason as well as the judges: to which it was ,mswered by me, that trtte
it was, that God had endowed his Majesty with excellent science, and great endowments ofnatttre; but his 182 Dans ses écrit
Majesty was not leamed in the laws ofhis realm ofEngland, and causes which concern the life, or inheri- Philosopher an
tance, or goods, or fortrmes ofhis subjects are not to be decided by natttral reason, but by the artificial rea-
son and judgment oflaw, which law is an act which reqrúres long study and experience before that a m,m
can attain to the cognisance ofit; and that the law was the golden metwand and measure to try the ca11ses
ofthe subjects; and which protected his majesty in safety and peace: with which the king was greatly o/Jen-
ded, and said, that then he should be rmder the law, which was treason to affinn, as he said: to which I 97. E W. MA!Tl.
said, th.11 Bracton saith, qrwd Rex non debet esse mb homine sed s11b Deo et lege »; cité par M. LOUGH- of EW. Maitland, ,
LIN, op. cit., p. 44. 98. R. COTTER
94. M. HALE, History of the Common Law ofEngland, p. 45 : « They do not make a Law properly so 99. La langue an
called for that 011/y the King and Parliament can do; yet they h,ve gre,,t weight and authority in exporm- premiere tentativ,
ding, declaring, and publishing what the L,ws ofthis Kingdom is... ,md tho' mch decisions are less than a IDO. R. COTTEI
Law, yet they are a greater evidence thereofthan the opinion ofany private persons, as such, whatsoever »; 101. À cet égard 1
cité par G. POSTEMA, op. cit., p. 9. European Comin
95. E. COKE, Reports, t. 7, p. 3 (Calvin's Case de 1608); cité par R. COTTERRELL, op. cit., p. 25. des historiens du
96. E. COKE, lnstiwtes, t. 1, section 138 : « 110 man (0111 ofhis priva te reason) 011ght to be wiser than som dédiées. II s'
the law, which is the perfection of reason »; ciré par G. POSTE MA, op. cit., p. 61. rielles d' emrée da

l
1es de l'esprit juridique anglais
rie à l' occasion de son entre-
rit le déroulement : « Alars le
la raison, et que fui et d'autres
rut répondu par moi qu'il était
cellente et de grands dons natu-
de son royaume d'Angleterre,
z, les biens et les fortunes de ses
rrelle, mais par la raison artifi-
ingues études et de l'expérience
[je poursuivais en disant] que
:er les affaires des sujets et qu'il
:it vivement offusqué et disait,
serait commettre une trahison
!on Bracton, Rex non debet esse
ux protagonistes de ce débat
constructiviste » et du « ratio-
le sort vainqueur : progressi-
du roi à leur contrôle et ils
ntaire. Ainsi se trouve confir-
ces des juges constituem une
importe quelle personne privée
it, gardée jalousement par les
i que ce soit. La common law
juristes et constitue un savoir
'Jt jamais acquérir en une seu/e
les hommes dans le monde»,;_
,ersonnelle) n'est censé être plus
". D'un point de vue institu-
. plus sage que les juges.
lie 1hought the L,ws was fo11nded upon
'JJhich it was ,mswered by me, 1ha1 lrue
,d great endowments ofnalllre; b11t bis
1 182 Dans ses écrits, que ce soit dans son Leviathan ou dans !e Dialogue between a
'auses which concem lhe life, or inheri-
1a111ral reason, bul by lhe artificial rea-
:111dy ,md experience before that a man
nelw,md and meas11re lo lry 1he causes
· wi1h which 1he king was great!y ojfen-
eason lo affinn, as he said : lo which I
b Deo et lege »; cité par M. LOUGH-
« They do not 111<1ke a Liw properly so
gmll weight mui mtthority in expozm-
.. arul 1ho' s11ch decisions <1re less 1han a
·private persorzs, as s11cl1, whalsoever »;
ar R. COTTERRELL, op. cit., p. 25.
pri"Vule reason) 011gh1 to be wiser 1han
lA, op. cit., p. 61.
1
Le XVIf siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 187
181 L'imbrication si forte entre !e droit et !e juge, entre la raison du droit et le savoir
des juristes, s' explique historiquement par le caractere « occulte »"' de la science
du droit. Quoique l'on dise sur ses racines populaires, la common law fut d'un
acces fort difficile pour !e commun des morreis. En réalité, la corporation des
juristes en monopolise la connaissance ' 8 • La transmission de la common law se
fait essentiellement de maniere orale et les rares sources écrites sont rédigées en
law french, un mélange de français, de latin et d' anglais, qui est incompréhensible
pour tout non-juriste '". Tous ces éléments font que « le lien assumé entre le droit
et la communauté a essentiellement une fonction symbolique dans la pensée de la
common law » ' 00 • Une fois le voile levé, se pose la question de la subjectivité des
juges. On comprend alors l'importance de leur mode de recrutement - qui se
fait selon des regles tres originales -, ainsi que le soin que manifeste la doctrine
à ausculter, que ce soit en des termes élogieux ou critiques 101 , la personnalité des
juges. La façon même du juriste anglais de citer une décision de justice souligne
!e rôle crucial du juge en tant qu'individu. Au lieu de dire que l'arrêt Dr Banham
a été rendu par la Cour des Common Pleas en 1610, comme !e ferait le juriste
continental, il préférera dire que la décision en question a été rendue par !e Chie/
Justice Coke, présidant la Cour des Common Pleas. Le nom et la subjectivité du
juge ne s'effacent clone pas derriere l'anonymat de l'organe étatique auquel il
appartient.
§ 2. LA SOUMISSION DU ROi À LA STATUTE LAW ET À LA COMMON LAW
Avant d'analyser la jurisprudence des tribunaux de la common law, qui
restreignent peu à peu le pouvoir discrétionnaire du roi (B), il importe d'analyser
la théorie de Hobbes qui fournit l'image la plus séduisante, car la plus libérale,
de l'absolutisme royal (A).
A. Le modele hobbien d'un despotisme éclairé
1º Le concept moderne de souveraineté
Philosopher and a Student of the Common Laws of England, Thomas Hobbes
97. F.W. MAITLAND, « Outlines of English Legal Hiscory » (1893), in The Collected Papers
of EW. Maitland, op. cit., t. 2, p. 483.
98. R. COTTERRRELL, op. cit., p. 34.
99. La langue anglaise ne sera imposée qu'en 1731 comme langue officielle du droit, apres une
premiere rentative sous !e regne de Cromwell.
100. ~- COTTERRELL, op. cit., p. 34 .
101. A cet égard l'analyse sociologique de Van CAENEGEM (« The Common Law seen from rhe
European Continent », op. cit.) est particulierement inréressante. II critique notamment la tendance
des hiscoriens du droit à idéaliser, à titre posthume, l'image des juges dans les biographies qui leur
som dédiées. II s'intéresse également aux origines sociales des juges, à travers les conditions maté-
rielles d' entrée dans les écoles de droit.
188 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais Le XV!f siecle 01,

(1588-1679) s'érige en critique farouche de la pensée de la common law 1°'. II legislative powe
est le premier rationaliste anglais de renom à ébranler l'édifice intellectuel des caractere ration
common lawyers et à tourner en dérision leur admiration pour les pratiques conformité des
ancestrales. « L 'art d'établir et de maintenir les Républiques (Common-wealths) cial incombe a
repose, comme l'arithmétique et la géométrie, surdes regles déterminées, et non, absolu, détenar
comme le jeu de paume (Fennis-play) sur la seu/e pratique. » 1º1 Quoi de plus absurde paix, de la sécu
que de vouloir déduire le caractere rationnel d'un usage social du simple fait de 183 Hobbes est le t
son âge. Qu'une loi soit respectée depuis la nuit des temps, ne signifie point anglaise. S'insp
qu'elle soit bonne : « En effet, même si en tous les endroits du monde les hommes de souverainet
établissaient sur le sable les fondations de leurs maisons, on ne pourrait pas inférer de common law, q
là qu'il doit en être ainsi. » 1º' Inversement, il serait tout aussi erroné de récuser der parles lumi
d'emblée un príncipe pour la simple raison que les anciens l'ignoraient. C'est par rapport à la
comme si « les sauvages d'Amérique (. ..) niaient l'existence de fondements ou de métaphore du <
principes rationnels permettant de bâtir une maison apte à durer aussi longtemps que d'autres termes
les matériaux dont elle est faite, parce qu'ils n'en ont jamais vu aucune qui soit aussi souverain est a1
bien bâtie. Le temps, et /'industrie des hommes, enfantent chaque jour de nouvelles naturelles.
connaissances. » 1º' 184 Le despotisme
Hobbes s'accorde avec les common lawyers pour dire que la« !oi ne pettt jamais d'esprits, qui c1
a/ler à /'encontre de la Raison (law can never be against Reason) » ia,,_ Toutefois, il fins rationnelle~
rejette catégoriquement la définition qu'en donne Coke. Le concept de la« rai- du monstre Lé,
son artificielle » ne trouve aucune grâce à ses yeux : « Jl peut se faire en effet qu'une ner sur terre. L
longue étttde multiplie et confirme des jugements erronés: quand on bâtit sur un fon- autre forme de ,
dement trompeur, plus on bâtit, plus grande est la ruine. » 1º' D'apres lui, la raison mitée ». Le roi
ne réside pas dans une accumulation du savoir des anciennes générations, mais v1goureusemell'
dans l'usage par chacun de sa propre raison, de sa propre capacité à déduire des social conclu, 1
conséquences logiques de premiers axiomes. En d'autres termes, il n'y a de rai- droit ne serait-
son que de raison humaine et il n'existe point de raison artificielle, qui serait spé- demander des e
cifique au droit, comme le suggere la common law. « lt is not wisdom, but autho-
rity that makes a law. Obscure also are the words legal reason. There is no reason in
earthly creatures than human reason. But 1 suppose that he [Coke] means, that the
108. T. HOBBES,
reason ofa judge, or ofali the judges together without the King, is that summa ratio, cité par C.H. Mcll.
and the very law : which 1 deny, because nane can make a law but he that hath the L 'expression raison 1
son hmnaine. Mais 1
ensemble, sans !e ro;,
11ne !oi, si ce n 'est o
102. T. HOBBES, Leviathan ar The Mauer, fon11e, & Power o/ a Common-wealth Ecclesiasticall and « Aussi /,1 !oi ne pro,

Civil! (1651), inrrod. by C.B.MacPHERSON, Penguin, London, 1985. Nous nous référons coujours sonde cet homme a,
à l'édirion anglaise. Pour les rraducrions françaises, cf T. HOBBES, Léviathan. Traité de l,1 matiere, (lt is not that Juris p,
de la forme et dtt pouvoir de la Rép11blique écclesiastique el ci-vile, rrad., annoré er comparé avec le rexre the Common-wealtl
larin par F. Tricaud, Paris, Sirey, 1974. Son ouvrage inachevé The Dialogtte between a Philosopher and 109. Cf sa définiti,
a Student o/ the Common Laws o/ England, écrir aux alenrours de 1666, n'a éré publié qu'apres sa 1miq11e telle q11 'une
more en 1681. Sur sa critique de la common /,1w, cf G. POSTEMA, op. cit., p. 46-60. mut11elles q11'ils ont
103. T. HOBBES, Leviuthan, chap. XX, p. 261 [rrad. Tricaud, p. 219-220]. ressources de tous, co
104. Ibid.: « For tho11gh in ali places ofthe world, me11 sho11ld lay thefoundation o/ their ho11ses on the son ofwhose Acts ,1 g
s,md, it could not thence be inferred, that so it 011ght to be »; [rrad. F. Tricaud, p. 219]. one the m1thor, to th,
105. Ibid., chap. XXX, p. 378 [trad. F. Tricaud, p. 359]. potisme... ]for their
106. Ibid., chap. XXVI, p. 316. VALLIER, Histoirc
107. Ibid., chap. XXVI, p. 317: « For it is possible lo11g stmly may increase, and confinn erroneoHS et légitimité chez Th
Sentences : ,md where men b11i!t on false gro11nds, the more they b11i!t, the greater is the ruine »; 110. Leviathan, ch,1
[trad. F. Tricaud, p. 288]. 111. Ibid., chap. X'
s de l'esprÍt juridique anglais
ée de la common law 102 • Il
ler l' édifice intellectuel des
1iration pour les pratiques
,ubliques (Common-wealths)
; regles déterminées, et non,
ie. » 103 Quoi de plus absurde
;age social du simple fait de
.es temps, ne signifie point
droits du monde les hommes
on ne pomTait pas inférer de
out aussi erroné de récuser
; anciens l'ignoraient. C' est
:istence de fondements ou de
te à durer aussi longtemps que
mais vu aucune qui soit aussi
ient chaque jour de nouvelles
ire que la « loi ne peut jamais
"lSt Reason) » 1°''. Toutefois, il
:oke. Le concept de la « rai-
Il peut se faire en ejfet qu'rme
fs: quand on bâtit sur un Jon-
ie. » 101 D'apres lui, la raison
anciennes générations, mais
ropre capacité à déduire des
.utres termes, il n'y a de rai-
;on artificielle, qui serait spé-
« It is not wisdom, but autho-
' reason. There is no reason in
,at he [Coke] means, that the
:he King, is that summa ratio,
ike a law but he that hath the
, Common-wealth Ecclesiasticall and
, 1985. Nous nous référons coujours
~ES, Léviathan. Traité de/,, matiere,
ad., annoté et comparé avec le texte
i Di,,logue between a Philosopher ,md
de 1666, n'a été publié qu'apres sa
11A, op. cit., p. 46-60.
'· 219-220].
the fotmdation of their houses on the
F. Tricaud, p. 219].
may increase, and confirm erroneous
•ey built, the greater is the ruine »;
r
1
Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
legislative power. » 1º" La vraie question est là. A qui revient-il de déterminer le
caractere rationnel de la loi : au roi ou au juges? Qui est le garant ultime de la
189
conformité des lois positives au droit naturel? Aux yeux de Hobbes, ce rôle cru-
cial incombe au roi, à un roi qui est à la fois despote, c'est-à-dire monarque
absolu, détenant tous les pouvoirs, et prince éclairé, qui n'agit qu'en vue de la
paix, de la sécurité et de la prospérité de ses sujets 109 •
183 Hobbes est le fondateur de la modernité dans la pensée politique et juridique
anglaise. S'inspirant de l'ceuvre de Jean Bodin, il introduit le concept moderne
i
de souveraineté, c'est-à-dire l'idée, completement étrangere à l'esprit de la
l common law, que l'homme fait le droit et l'État à son image, en se laissant gui-
der parles lumieres de sa raison. 11 s'agit là de quelque chose de révolutionnaire
par rapport à la tradition moyenâgeuse, dont hérite la common law. À travers la
1
"
métaphore du contrat social, Hobbes consacre le príncipe d'autonomie ou, en
d'autres termes, le principe d'une souveraineté qui est qualifiée d'absolue : si le
souverain est au-dessus des lois positives, il est néanmoins au-dessous des lois
naturelles.
184 Le despotisme éclairé prôné par Hobbes avait de quoi inquiéter bon nombre
d'esprits, qui craignaient que le volontarisme du pouvoir ne l'emporte sur ses
fins rationnelles. Il est vrai que l'État de Hobbes, ce dieu mortel qui porte le nom
du monstre Léviathan, constitue le pouvoir le plus grand que l'on puisse imagi-
ner sur terre. La souveraineté du roi - car Hobbes préfere la monarchie à toute
autre forme de gouvernement 11 º - est à la fois « indivisible », « absolue » et « illi-
mitée ». Le roi cumule, en effet, tous les pouvoirs chez Hobbes, lequel récuse
vigoureusement toute idée de séparation des pouvoirs 111 • Une fois le contrat
social conclu, le peuple n'a plus rien à dire. Les individus n'ont même pas le
droit ne serait-ce que de critiquer les actions de l'État et, encare moins, de
demander des comptes au monarque, qui n'est responsable que devant Dieu. Le
108. T. HOBBES, The Dialogue between a Philosopher anda Student ofthe Common Laws ofEngland;
cité par C.H. MclLWAIN, op. cit., p. 95 note 1: « Ce n'est pas la sagesse, mais l'autoritéqttifait la /oi.
L 'expression mison légale est également obscure. II n 'y a de raison dans les créatures terrestres que la rai-
son hmnaine. Mais je suppose que fui [Coke] entend par /à que la raison d'un juge, ou de to115 les juges
ensemble, sans /e roi, constitue cette 511,nma ratio et la !oi en question : ce que je nie, car nu/ ne peut faire
une /oi, si ce n'est celui qui a /e pou·voir législatif » [trad. pers.]. Cf Leviathan, chap. XXVI, p. 317 :
« Aussi la loi ne procede-t-elle pas de cette juris prudentia 011 sagesse des juges suba/temes, mais de la rai-
son de cet homme artificiei que naus étudions ici, c'est-à-dire de/,, Rép11bliq11e et de ses commandements
(lt is not that ]11ris prudentia, or wisedom ofmbordinate Judges; b111 the Reason ofthis 011r A rtificall Man
the Common-wealth, and his Command, that maketh Law) »; [trad. F. Tricaud, p. 288].
109. Cf sa définition du Commmonwealth dans !e Leviathan, chap. XVII, p. 228 : « Une personne
1miq11e telle q11 'une grande multitude d'hommes se sont faits, ch,1cun d'entre em;, par des conventions
mutuelles qu'ils om passées l'un a·vec l'autre, l'ameur de cette action, afin qu'elle use de la force et des
ressources de tom, com me elle jugera expédient, en vue de leur paix et de leur commune défense (One per-
son of-whose Acts a great multitude, by mutual/ convenants one with another have made themselves every
one the author, to the end he may use the strength and mem1s of them ali as he sha/1 think expedient [des-
potisme...]/or theirpeaceand Common defence [... éclairé]) »; [trad. F. Tricaud, p. 178]. Cf J.-J. CHE-
VALLIER, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot, 1993, pp. 306-321 et F. LESSAY, S011veraineté
et légitimité chez Thomas Hobbes, Paris, PUF, 1988.
110. üviathan, chap. XIX, p. 241 ss.
j
111. Ibid., chap. XVIII, p. 236 et chap. XXIX, p. 368.
 190 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais le XVII' siecfe ,

pouvoir royal plane ainsi au-dessus de la société; il se reproduit d' ailleurs lui- exactes des e
même, puisqu'il revient au roi en place de désigner son propre successeur. Déte- confondre av,
nant un pouvoir indivisible, le roi est également absolu : il est, par définition 11 2, positive. Cell
au-dessus des « civil laws », des lois édictées par l'État, puisqu'il peut les faire et exercée par
les défaire 1". Ce qui signifie encore que le souverain est « illimité » "', le terme extemo 119 • À
limite désignant, en l'occurrence, un contre-pouvoir qui pourrait l'arrêter et le « natural law
contraindre à respecter sa propre loi. La loi positive est, en effet, définie par n'agissent qu,
l'existence d'une contrainte, c'est-à-dire d'un juge. Le souverain étant l'instance verain 120 • C'e:
de pouvoir suprême qui, par définition, détient la contrainte et n'est soumis à sion du roi à 1
aucune autre autorité, le roi ne peut logiquement être soumis à des juges, faute clone, pour l',
de quoi ce ne serait plus lui le souverain, mais les juges. 186 Dans le Com.
sont intimem
2° La soumission de la souveraineté à la loi naturelle l 'autre, et som
lement, à trav
185 Tout absolu et illimité qu'il soit, le pouvoir du souverain n'en est pas moins sou- chie par rapp
mis à ce que Hobbes appelle les « Laws of nature », c'est-à-dire ces principes dance qu'elle
éthiques 115 dont il a résumé le contenu comme suit : « Ne fois pas autrui ce que tu plus à même
ne voudrais pas qu'on te fit à toi-même. » 11 • 11 s'agit des diktats objectifs, éternels donné qu'il 1,
et immuables de la Raison 117 • Si le principe de la suprématie du droit naturel est aurait, en effe
clairement admis par Hobbes - « Il est vrai que tous les souverains sont assujettis l'intérêt géné
aux !ois de nature » écrit-il 118 - , il reste toutefois à préciser la nature et la portée puisque « la 1
richesse, la for,
glorieux, ou e,
112. Ibid., chap. XXVI, p. 313 et chap. XXIX, p. 367
blis » 122 • De e,
113. Dans le cas d'une monarchie absolue, ou !e roí cumule cous les pouvoirs, il n' est pas coujours cherchent qu,
aisé de délimicer exaccement !e champ de la souveraineté. S'il est clair que !e roí, à cicre de législaceur, pour accéder
est au-dessus des !ois, puisqu'il peuc les changer ec abroger, est-ce dire pour aucant qu'il l'est égale-
ment lorsqu'il agir en sa fonction d'adminiscraceur? Esc-il alors lié par ses propres !ois? Pourraic-il oppnmeson l
être déféré devam la justice en cas de non respect? La réponse de Hobbes est complexe. Si le roí s' est conviem Hol
placé, des le début, sur le cerrain de la loi positive, en agissanc comme n'importe que! sujet de droit, rants des vrais
il esc soumis à la !oi et au juge. Si, en revanche, !e monarque invoque de prime abord son titre de sou-
verain, il est au-dessus des !ois. Le roí esc clone souverain, en ce qu'il peut à la fois çhanger la !oi et
le droit de ré~
en dispenser dans un cas particulier (cf Leviathan, chap. XXI, p. 271). De même, l'Ecac ale droit de néanmoins d:
punir un délinquant soit en vercu des !ois écablies, soic en dehors de coute !oi positive, des lors que pomt compro
I'imérêt général !e juscifie (cf Leviathan, chap. XVII, p. 235). Dans les deux hypocheses évoquées, !e
droit du souverain de se souscraire à l'empire de la loi positive, est supposé trouver son fondement
social chez H
et sa limite dans la !oi nacurelle. individus; ce1
114. Jbid., chap. XIX, p. 246 et chap. XXII, p. 274.
115. Hobbes s'ipterroge, en effet, sur !e poinc de savoir si le terme de !oi ne devrait pas être réservé
aux ordres de l'Ecac, sanctionnés par la contraince. Le terme de !oi naturelle serait ainsi « impropre »
pour désigner somme coute des « verllls morales ». Cf chap. XV, p. 216-7 et chap. XXVI, p. 314, 119. Par conséqu
p. 323. Cela dit, Hobbes maincienc jusqu'à la fin !e terme de « natural laws ». li !ui arrive même de fait pas na1tre un
parler de« !ois morales » (chap. XXVI, p. 330). n 'obligent pas ch,1
116. Leviathan, chap. XV, p. 214; [crad. F. Tricaud, p. 157]. Pour la définicion des !ois naturelles, p. 174 note 3].
cf chap. XIV et XV. 120. I.e-ui,ahan, e
117. Leviathan, chap. XV, p. 215 : « les !ois de natttre sont immuables et éternelles. En ej}ét, l'in1ilstice, 121. lbid., chap.
l'ingratitude, l'<1rrogance, l'orgueil, l'iniquité, l'acceplion de personnes, etc. ne pe11vent jmnais de-uenir 122. lbid., chap.
légitimes: caril ne pe111 jamais se faire que la guerre préserve l<t vie, et que la paix la détruise »; [trad. 123. Ibid., chap.
F. Tricaud, p. 158]. Lire aussi p. 216. 124. Ibid., p. 250
118. Jbid., chap. XXIX, p. 367; [crad. F. Tricaud, p. 346]. Voir aussi chap. XXII, p. 275 ou Hobbes 125. Ibid., chap.
affirme que !e souverain est absolu, indépendant et supérieur à tous les aucres pouvoirs et, en même , 126. lbid., chap.
temps, soumis au droit nacurel. Cf aussi chap. XXIV, p. 297. 127. Ibid., chap.

l
'S de l'espnt juridique anglais
, se reproduit d'ailleurs lui-
on propre successeur. Déte-
olu : il est, par définition 11 1,
at, puisqu'il peut les faire et
1 est « illimité » 11 ' , le terme
r qui pourrait l'arrêter et le
ve est, en effet, définie par
..e souverain étam l'instance
comrainte et n'est soumis à
tre soumis à des juges, faute
ges.
relle
~rain n'en est pas moins sou-
», c'est-à-dire ces principes
: « Ne /ais pas autrui ce que tzt
les diktats objectifs, éternels
Jrématie du droit naturel est
is les souverains sont assujettis
réciser la nature et la portée
1s les pouvoirs, il n' est pas toujours
clair que le roi, à rirre de législateur,
:e dire pour autant qu'il l'est égale-
lié par ses propres lois? Pourrait-il
Hobbes est complexe. Si le roi s'est
,mme n'importe quel sujet de droit,
que de prime abord son titre de sou-
qu'il peut à la fois çhanger la !oi et
. 271). De même, l'Etat ale droit de
rs de toute loi positive, des lors que
ms les deux hypotheses évoquées, le
est supposé rrouvcr son fondement
me de /oi ne devrait pas être réservé
!oi naturelle serait ainsi « impropre"
:V, p. 216-7 et chap. XXVI, p. 314,
~aturai laws "· II !ui arrive même de
our la définicion des !ois nacurelles,
,ables et éternelles. En efjét, !'injustice,
mnes, etc. ne peuvent jamais decvenir
,ie, et que la paix la détruise "; [trad.
aussi chap. XXII, p. 275 ou Hobbes
tous les aurres pouvoirs et, en même
'
j
Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 191
exactes des obligations qui en découlem. Il importe, en effet, de ne pas les
confondre avec les obligations juridiques, au sens strict, qui découlent de la loi
positive. Celles-ci obligent les justiciables en vertu et à raison de la contraime
exercée Pªf l'État, et constituem, par conséquent, des obligations in foro
externo"". A cela s'opposent les obligations in foro interno que font na'itre les
« natural laws ». En l'absence de toute contraime, les normes du droit naturel
n' agissent que sur la raison ou la conscience des individus et, a fortiori, du sou-
verain '20 • C'est seulemem dans ce dernier sens que Hobbes envisage la soumis-
sion du roi à la Raison. Le visage libéral ou éclairé du monstre Léviathan dépend
donc, pour l'essentiel, de la vertu du roi.
186 Dans le Commonwealth esquissé par Hobbes, le droit positif et le droit naturel
som intimement imbriqués: « Le loi de nature et la loi civile se contiennent l'une
l'autre, et sont d'égale étendue. » 121 La médiation entre les deux s'opere, principa-
lemem, à travers la figure du roi. De l'avis de Hobbes, la supériorité de la monar-
chie par rapport à toute autre forme de gouvernemem réside dans la concor-
dance qu'elle induit entre le droit naturel et le droit positif. Un roi absolu est le
plus à même de garantir la paix, la sécurité et la prospérité des individus, étam
donné qu'il le fait dans son propre intérêt. Dans une monarchie absolue, il y
aurait, en effet, à en croire Hobbes, idemité entre l'intérêt personnel du roi et
l'intérêt général de la société. Le roi se conduit forcémem en prince éclairé,
puisque « la richesse, le pouvoir, l'honneur d'une monarque ne reposent que sur la
richesse, la force et la réputation de ses sujets; aucun ro~ en eJfet, ne peut être riche,
glorieux, ou en sécurité, si ses sujets sont pauvres, exposés au mépris ou trop affai-
blis » 122 • De ce fait, le roi s'éleve au-dessus de la masse des être humains, quine
cherchent que leur propre imérêt égo"iste, et de l' état anarchique qui en résulte,
pour accéder à l'imérêt général. Reste à savoir ce qui se passe si jamais le roi
opprime son peuple, ce qui constituerait « un grand inconvénient » ' 23 , comme en
conviem Hobbes. Que faire si les gouvernams s'averem « incapables » et « igno-
rants des vrais principes de la politique » 124 ? Hobbes récuse, de maniere générale,
le droit de résistance "5, ce qui le rapproche de la position de Kant. Il l'accepte
néanmoins dans des cas extrêmes, pourvu que la fin de l'État ne s'en trouve
poim compromise 12•. Car, contrairement à ce que l'on dit souvem sur le comrat
social chez Hobbes, celui-ci n'aboutit pas à une aliénation totale des droits des
individus; ceux-ci gardent certains droits naturels « inaliénables » 127 •
119. Par conséquent, une loi positive dénuée de sanction n'oblige pas, dans la mesure ou elle ne
fait pas na1rre une obligation in foro externo. Cf Le-viathan (version !atine), chap. XVII : « Les !ois
n'obligent pas chaque fois que fait défaut la crainte d'zm pouvoir contraignant "; [ciré par F. Tricaud,
p. 174 note 3].
120. Le-viathan, chap. XV, p. 215 et chap. XXX, p. 394.
121. lbid., chap. XXVI, p. 314; [trad. F. Tricaud, p. 285].
122. lbid., chap. XIX, p. 241-242; [trad. F. Tricaud, p. 195].
123. lbid., chap. XIX, p. 250.
124. lbid., p. 250.
125. lbid., chap. XXIV, p. 297.
126. lbid., chap. XXI, p. 269s.
127. lbid., chap. XIV, p. 192 et chap. XV, p. 212.
 192 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais r
i
f
Le XV!f siecfe 01

La médiation entre le droit naturel et le droit positif s' opere encare par l' of- 1 matiere de just
fice du juge. Les lois naturelles subsistam dans l'État, elles servem à combler les la common lau
lacunes éventuelles dans l'ordonnancement des !ois positives 118 • Un « bon fois tendance à
juge » 11• se doit, selon Hobbes, de conna1tre les !ois naturelles, dom il devra tenir être un simple
compte lorsqu'il interprete les !ois édictées par le législateur. « L 'intention du parlement et d
législateur est toujours supposé être conforme à l'équité: penser autrement du souve-
rain, ce serait de la part d'un juge zm grave ozttrage. Le juge doit dane, si le texte de 1º En cequi L
la loi n'autorise pas pleinement une sentence raisonnable, le compléter par la loi de
nature, ou, si !e cas est difficile, ajoumer sa décision jusqu 'à ce qu'il ait reçu un man- 188 Les prétemion
dat plus détaillé (more ample authority). » '-' 0 Au nom de la Raison, !e juge peut
clone, dans une certaine mesure, faire prévaloir l' esprit de la !oi sur la lettre de la
t d'abord, les pn
restreime par
!oi; il garde une marge de manreuvre. Mais, peut-il pour autam aller jusqu'à décla- réglemematior
rer nulle et non avenue une !oi qui serait contraire au droit naturel? La réponse Coke et ses co
de Hobbes semble être négative '-''. Certains de ses propos prêtem toutefois à dis- f mation, créer u
cussions, et ce notamment lorsqu'il considere, sans plus de précisions, que cer- modifier le droi
tains actes du souverain, dom des !ois, peuvem être « nuls (void) » en cas de comra- « le roi n'a d'a
diction avec des principes rationnels 131 • land) » 135 • Ils at
À l'époque, la théorie du philosophe de Malmesbury n'a pas rencomré !e suc- rogative royalt
ces escompté : les forces libérales la trouvaiem trop autoritaire, le camp royaliste l' état existam ,
trop libérale. Dans les faits, les juges de la common law s'imposem face au roi, appartient au 1
auquel ils déniem toute prétemion à la souveraineté. 189 Le deuxieme n
latif, consistait
B. L'insertion du roí dans la hiérarchie Iam de la !oi o
des fonctions normatives de l'État est supposé fa
considératiorn
187 L'étendue du pouvoir royal, de la« royal prerogative » m, suscita de vifs débats au « mala prohibi,
cours du XVII' siecle. Jusqu'à cette époque, le roi revendiquait le droit de légifé- gative ne pouv
rer sans l'avis et l'assemimem des chambres, par le biais de proclamations. Le délictueux en ~
fondemem juridique de ces dernieres était toutefois sujet à doutes. En 1539, le naturel 137 • Les
parlemem avait certes voté une !oi, reconnaissant la validité des proclamations gative afin de e
royales sous certaines conditions, mais cette loi fut abrogée en 1547. Depuis, les dominé par !e
proclamations étaient dénuées de tout fondemem juridique, à moins de consi- tôt mitigée : s
dérer qu'elles reposaiem sur un principe de la common law. Le roi pouvait éga-
lemem faire valoir ses prétemions à la souveraineté à travers ses prérogatives en

134. Cf A.W. BI·

128. lbid., chap. XIX, p. 244. Dans le casou le roi auraic omis de désigner son successeur, les regles London, Longma,
du droic naturel s'appliquenc. Administra tive L,1
129. lbid., chap. XXVI, p. 327 s. tional Law. A Cri1
130. lbid., chapXXVI, p. 326; [crad. F. Tricaud, p. 300]. 135. E. COKE, R
131. lbid., chap. XXVI, p. 327. 136. Le príncipe
132. lbid., chap. XXI, p. 272. L'occroi d'une libené qui iraic à !'encontre de l'essence de la souve- à-dire sur la base ,
rainecé, en rendam le souverain incapable de garantir la paix ec la sécurité, esc « 1111/ ». Par conséquenc, Emick v. Carring
il cst incerdit au roí de renoncer à une prérogacive essemielle de la souverainecé. Cf aussi chap. XXIV, vol. 19, col. 1029)
p. 297. Touce discribution descerres parle souverain, qui iraic à !'encontre de l'objeccif de la paix ec 137. C.H. Mc!L\\
de la sécuricé commune, esc « rép11tée être mt!le ». roí et le pouvoir ,
133. La prérogative royale vise l'ensemble des pouvoirs que le roi ciem en venu de la common law, trop injuste. D'ail
sans cenir compce des pouvoirs qui !ui som conférés parles !ois du parlemenc. cetce prérogacive .
~s de l'esprit juridique anglais
sitif s'opere encore par l'of-
t, elles servem à combler les
lois positives 128 • Un « bon
taturelles, dont il devra tenir
législateur. « L 'intention du
: : penser autrement du souve-
.e juge doit donc, si le texte de
1ble, le compléter par la foi de
:qu'à ce qu'il ait reçu tm man-
n de la Raison, le juge peut
rit de la loi sur la lettre de la
)Ur autant aller jusqu'à décla-
au droit naturel? La réponse
ropos prêtent toutefois à dis-
; plus de précisions, que cer-
nuls (void) » en cas de contra-
mry n'a pas rencontré le suc-
autoritaire, le camp royaliste
i law s'imposent face au roi,
:é.
hiérarchie
le l'État
e» suscita de vifs débats au
J3)'
~vendiquait le droit de légifé-
le biais de proclamations. Le
is sujet à doutes. En 1539, le
la validité des proclamations
: abrogée en 1547. Depuis, les
juridique, à moins de consi-
imon law. Le roi pouvait éga-
é à travers ses prérogatives en
de désigner son successeur, les regles
à !'encontre de l'essence de la souve-
a sécuriré, est «nu/». Par conséquent,
la souveraineté. Cf aussi chap. XXIV,
à !'encontre de l'objectif de la paix et
• roi tient en vertu de la common law,
is du parlement.
r
1
Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libe1tés des Anglais
matiere de justice. La soumission du roi au droit, c'est-à-dire à la statute law et à
la common law, ne se fera que lentement? les juges de la common law ayant par-
193
fois tendance à soutenir l'action royale. A terme, le roi se voit toutefois réduit à
être un simple exécutant de la loi, soumis en tant que tel au pouvoir à la fois du
parlement et des juges.
1º En ce qui concerne le pouvoir législatif
188 Les prétentions législatives du roi ont trait à trois catégories d'actes 134 • 11 y a, tout
d'abord, les proclamations du roi dont la portée juridique sera considérablement
restreinte par le Case of Proclamations de 1611. Interrogés sur la légalité d'une
réglementation royale en matiere urbanistique et commerciale, le chie/Justice
Coke et ses collegues estimem que, d'une part, « le roi ne peut, par une procla-
1 mation, créer un délit qui n'a pas existé auparavant; car si te! était le cas il pourrait
modifier le droit du pays (law ofthe land)sur un pointcrucial » et que, d'autre part,
« le roi n'a d'autre prérogative que celle autorisée parle droit du pays (law of the
land) » 135 • 11s affirment ainsi clairement le príncipe de la subordination de la pré-
rogative royale à la loi : le roi ne peut que rappeler à la mémoire de ses sujets
l'état existam du droit, sans pouvoir le modifier en quelque point que ce soit. 11
appartient au parlement de faire les lois et au roi de les exécuter m.
189 Le deuxieme moyen du roi pour influer, de façon négative, sur le pouvoir légis-
latif, consistait dans son droit de dispenser une personne des obligations décou-
lant de la loi ou de suspendre globalement l'exécution d'une loi. En cela, le roi
est supposé faire reuvre de justice, en adoucissant la rigueur des lois par des
considérations d'équité. S'il pouvait dispenser un de ses sujets d'obéir à un
« mala prohibita », à une interdiction pénale formulée dans un statute, sa préro-
gative ne pouvait toutefois, en aucun cas, s' étendre à des « mala in se», à des actes
délictueux en soi, c'est-à-dire prohibés par la common law qui fait figure de droit
naturel m. Les Stuarts, de religion catholique, userent largement de cette préro-
gative afin de contourner la législation anticatholique adoptée par un parlement
dominé par les protestants. La réaction des juges de la common law est plu-
tôt mitigée : s'ils essaient d'encadrer l'exercice de ce pouvoir royal dans le cas
1
134. Cf A.W. BRADLEY & K.D. EWING, Constit11tional and Administrative Law, 12'" edn.,
London, Longman, 199. 7, p. 54 ss; O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, Constit11tional and
Administrative Law, 7'" edn., London, Sweet & Maxwell, 1987, p. 42 ss; I. LOVELAND, Constitu-
tional Law. A Criticai lntroduction, London, Butterworths, 1996, p. 103 ss.
135. E. COKE, Reports, t. 12, p. 74; cité par A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 55.
136. Le príncipe selon leque! l'administration ne peut agir que sur le fondement d'une !oi, c'est-
à-dire sur la base d'une disposition de la statute law ou de la common law, sera précisé dans !e cas
Entick ·v. Carrington de 1765 (State Triais, ed. by W. Cobbet, T.B. Howell, London, 1809-1826,
vol. 19, col. 1029).
137. C.H. McILWAIN, op. cit., p. 311..L'auteur insiste sur le parallélisme entre cette prérogative du
1 roi et le pouvoir des juges, au Moyen Age, de ne pas appliquer une !oi, au casou celle-ci s'avérerait
trop injuste. D'ailleurs, dans son Second traité mr le gouvemement civil, John Locke attribue encore
cette prérogative au roi.
 194 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais Le XVll siec/e ,

Thomas v. Sare!! de 1674 °8, ils se rétractent dans l'affaire Godden v. Hales de idée médiéval,
1686 m_ D'apres cette derniere semence, le roi est seul juge de l'usage de son droit quer que l'on
de dispense. Celui-ci constituerait même une prérogative « indétachable » de sa veut que cette
personne, qu'aucune loi parlememaire ne pourrait lui Ôter. Ainsi encouragé, le soient les inte1
roi Jacques II tente de faire reconna'itre la liberté de conscience de ses sujets se résume ain
catholiques, en suspendam, dans sa déclaration d'indulgence de 1687 et de 1688, voir le droit s
toute la législation discriminatoire. Ce fut l'une des causes immédiates de la common law,
révolution de 1688, qui se solda par l'imerdiction du droit de dispenser des lois tout d'abord,
ou de les suspendre par les articles 1 et 2 du Bill ofRights. tiae, Coke va
190 Le troisieme enjeu de la lutte entre le roi et le parlement concerne les impôts. Le Prohibitions d
principe du consemement à l'impôt, qui remonte jusqu'à la Magna Carta lui-même '". I
de 1215, a été l'un des facteurs majeurs en faveur de la montée en puissance du leurs imemio
parlement. Faute de moyens, le roi se voyait contraint de convoquer les Lords ces en attend.
et les Commons afin de s'arranger avec eux. Si le principe était arrêté en ce preuve d'un e
qui concerne les impôts directs, le statut juridique des taxes et impôts indirects révoqué par 1
restait incertain. Les rois Stuarts en profitent pour renflouer leurs caísses, en encare d'être
instituam diverses taxes sans l'avis et le consentement du parlement. Les juges précurseur de
de la common law confirmem, quam à eux, la validité de ces taxes dans les glorieuse de 1
affaires Bate's Case (Case ofImpositions) 140 de 1606 et R. v Hampden (Case o/Ship- principe de l'
Money) 14 ' de 1637. Ils vont même jusqu'à admettre la juridicité d'arrestations vem plus être
décidées par le roi contre des individus refusam de payer lesdites contributions. tion de leur ,,
Dans le Damel's Case (ou The Five Knight's Case) 14' de 1627, les juges recon- ams1 mettre u
naissem au roi le droit d' arrêter quiconque, et ce pour une durée illimitée, sans deux chambn
aucun contrôle judiciaire. Un « ordre spécial du roí » suffit pour faire obstacle à 192 Sir Edward C
la procédure d' habeas corpus, par lequel tout détenu a le droit de compara'itre d' asseoir la Sl
devam un juge et de voir vérifiée la légalité de son emprisonnemem. Face à cette autres ordres \
jurisprudence, le parlement constitue le dernier rempart de la liberté comre les la Star Cham/
agissemems du roi. 11 s'y opposera à travers la Petition o/Rights de 1628, le Habeas siastiques, qu i
CorpusAct de 1640 et 1679 et, enfin, le Bill o/Rights de 1689. Il faudra égalemem échoue face à
attendre la révolution de 1688 et l'article 4 du Bill of Rights pour que le par- sique entre la
lemem déclare illégale toute levée d'argent effectuée sans son consentemem. trouve à l'orit
insuffisances r
2° En ce qui concerne le pouvoir judiciaire cédurier et fo1
cours de la co;
191 Au cours du xvir siecle émerge égalemem le príncipe de l'indépendance de la de morale. Cc
justice. Le mérite en reviem surtout à Coke qui s'opposera farouchement aux initialemem 1,
tematives d'immixtion du roi. Selon les conceptions médiévales du droit, le roi tiques à parti
a, en sa qualité de juge suprême, le droit d'évoquer un proces pendam devam les
tribunaux ordinaires. Or, comme le note Jean Beauté, « bien qu'il s'agisse d'une
143. J. BEAUTF
144. E. COKE.
&K.D. EWING
138. Vtmghan's Reparis, p. 330. « raison nat11relle
139. Sta/e Triais, vol. 11, col. 1165. 145. Cf G. de Q.
140. Sta/e Triais, vol. 2, col. 371. 146. Sir Coke, âg,
141. Sta/e Triais, vol. 3, col. 825. 147. Pour rous 1c
142. Sta/e Triais, vol. 3, col. 1. tiq11es et j11dici<IÍrt
es de l'esprit juridique anglais
l'affaire Godden v. Hales de
Lil juge de l'usage de son droit
)gative « indétachable » de sa
lui Ôter. Ainsi encouragé, le
de conscience de ses sujets
1dulgence de 1687 et de 1688,
des causes immédiates de la
:lu droit de dispenser des lois
Rights.
nent concerne les impôts. Le
nte jusqu'à la Magna Carta
le la montée en puissance du
raint de convoquer les Lords
~ principe était arrêté en ce
des taxes et impôts indirects
1r renflouer leurs caisses, en
nem du parlement. Les juges
ralidité de ces taxes dans les
t R. v Hampden (Case ofShip-
re la juridicité d'arrestations
payer lesdites contributions.
') 142 de 1627, les juges recon-
>our une durée illimitée, sans
i » suffit pour faire obstacle à
·nu a le droit de compara1tre
~mprisonnement. Face à cette
:mpart de la liberté contre les
on ofRights de 1628, le Habeas
:s de 1689. li faudra également
'ili of Rights pour que le par-
ée sans son consentement.
1cipe de l'indépendance de la
s'opposera farouchement aux
ms médiévales du droit, le roi
- un proces pendant devant les
auté, « bien qu'il s'agisse d'une
r Le XVIf siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
idée médiévale, Coke pour une fois ·vala combattre de toutes ses forces. li fera remar-
quer que l'on a toujours admis que le roí devait être soumis au droit et que, si l'on
195
veut que cette proposition fondamentale ait un sens, il faut qu'il existe des juges qui
soient les interpretes indépendants de cette /oi suprême » '". La démarche de Coke
se résume ainsi en deux idées centrales, à savoir qu'il est impossible de conce-
voir le droit sans un juge et que, par ailleurs, le seul juge valable est le juge de la
common law, à l'exclusion de toute autre instance ou ordre de juridictions. li va
tout d'abord dénier au roi la qualité de juge : si le roí garde le titre de fons justi-
tiae, Coke va néanmoins le vider de toute substance, en estimam, dans l'affaire
Prohibitions dei Roy de 1607, que le roi ne peut se saisir d'une affaire pour la juger
,_ lui-même 1••. Ensuite, Coke s'oppose à ce que le roi puisse interroger les juges sur
leurs intentions dans un proces en cours, ou leur ordonner de suspendre un pro-
ces en attendant ses instructions "5. Sa résistance vaudra à Coke, qui fait alors
1 preuve d'un courage et d'un entêtement hors du commun, non seulement d'être
révoqué parle roi de son poste de Chie/Justice du King's Bench en 1616, mais
encore d'être emprisonné au Tower" 6 • Les idées de Sir Edward Coke, véritable
précurseur de la séparation des pouvoirs, seront confirmées par la révolution
glorieuse de 1688 et, notamment, parle Settlement Act de 1701, qui consacre le
príncipe de l'indépendance du pouvoir judiciaire. Désormais, les juges ne peu-
vent plus être révoqués selon le « bon plaisir du roí ». Leur nomination est fonc-
tion de leur « bonne conduite », appréciée par le seul parlement. Le roi ne peut
ainsi mettre un terme au mandat d'un juge si ce n'est sur requête commune des
deux chambres.
192 Sir Edward Coke ne s'est pas seulement acharné contre le roi. Dans sa volonté
d'asseoir la suprématie des juges de la common law, il s'est attaqué à tous les
autres ordres de juridictions de l'époque. Son combat réussit en ce qui concerne
la Star Chamber, supprimée parle parlement en 1641, et les juridictions ecclé-
siastiques, qui ont été soumises au contrôle des juges de la common law; mais il
échoue face à la Court of Chancery qui juge en équité w_ C'est la dialectique elas-
sique entre la rigueur du droit positif et les maximes de justice et d'équité qui se
trouve à l'origine de la compétence juridictionnell; de la Chancellerie. Face aux
insuffisances manifestes de la common law, dues en large partie à son esprit pro-
cédurier et formaliste, le chancelier pouvait réviser les jugements rendus par les
cours de la common law en se fondant surdes príncipes substantiels d'équité et
de morale. Ce faisant, il agit en lieu et place du roí, juge suprême, dom il était
initialement le confessem, avant que !e poste ne soit attribué à des hommes poli-
tiques à partir de la fin du XVI' siecle. 11 en garde d'ailleurs l'appellation de
143. J. BEAUTÉ, op. cit., p. 99.
144. E. COKE, Reports, e. 12, p. 63; voir J. BEAUTÉ, op. cit., p. 99 et A.\Y/. BRADLEY
& K.D. E\Y/ING, op. cit., p. 413. A l'occasion de ce proces, Coke développe la disrinction emre la
« raison naltlrelle » du roi et la« raison artificielle » du droit.
145. Cf G. de Q. \Y/ALKER, op. cit., p. 114.
146. SirCoke, ~gé al~rs de 70 ans, sera e_mprisonné pendam sept mois. Cf J. BEAUTÉ, op. cit., p. 107.
147. Pour tous_les developpements su1vams, cf. P. KINDER-GEST, Droit anglais. /nstit11tions poli-
tzques et;ud1c1t11res, op. czt., pp. 231-251.
l
 196 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais Le XVII' siec/

« conscience du roi ». Au cours du XVI' siecle, l' equity s'institutionnalise avec des édifice de l'a1
maximes, des regles et des précédents, au point de constituer une nouvelle trie a été dét
source de droit à côté de la common law et de la statute law. Cette évolution ne des embelliss
laisse pas insensible Coke qui y voit une sérieuse menace pour la suprématie de mon lawyer.,
la common law. Tout son discours élogieux sur la common law, qui ne serait une tare gén
autre que la perfection de la raison, risque en effet de s' effondrer. C' est pourquoi, la souverain
dans l'affaire Heath v. Rydley de 1614, Coke dénie catégoriquement à la chan- poraire de V(
cellerie toute compétence de réviser les jugements rendus par les cours de la caractere jus
common law '". Or, son jugement, qui ne repose sur aucun fondement juridique, raison et le 1
est transmis au roi Jacques l" qui le contredit. Le systeme de l'equity est ainsi n'est que le
maintenu et se voit reconna1tre une suprématie sur la common law. tés. Une telli
À cette derniere exception pres, les theses de Coke sur la primauté de la Locke quipr
common law se sont imposées face aux tentatives absolutistes des rois Stuarts. rel. Alors qL
Une fois cette victoire acquise, se pose toutefois la question du rapport entre la seurs de la 1c
common law et le parlement. Des lors que la common law est l'incarnation fondent le li,
même de la raison, il est difficile de concevoir qu'un statute puisse contredire l'un Ces diver
de ses príncipes fondamentaux, sans risquer la censure des juges. temps, les ju
pnnc1pes es;
un basculen-
Section II. Du DR. BONHAM's CASE À L'ÉMERGENCE asseoir sa so1
DU PRINCIPE DE LA SOUVERAINETÉ DU PARLEMENT
§
193 Au cours du XVII' siecle, la théorie classique de la common law et l' école du droit
naturel, représentée par l'illustre figure de Locke, ont entretenu des rapports
complexes. Réunis, sous la banniere de la liberté individuelle, dans un même 194 Les juges de
combat contre l'absolutisme royal, elles se distinguem néanmoins par leur leur univers i
façon de concevoir le monde et le droit. Si par certains aspects les différences politique est
paraissent conciliables''", il est un point crucial ou les deux s'opposent radica- autorités pul
lement : il s'agit du rôle et de la place de la législation au sein du droit, ainsi que les « statutes
du statut du Parlement de Westminster à l'égard des juges. que les cours i
Les common lawyers sont profondément sceptiques en ce qui concerne la valeur tait déjà dan:
des lois faites par le parlement. Ainsi que l' écrit Gerald Postem a, « Coke et Blacks- Westminster
tone ont vu dans la législation parlementaire la raison exclusive, ou du moins princi- qu'au XVII' si
pale, de tout ce qui était confus, incohérent et injuste dans le droit anglais » ,;o_ Dans et tribunaux
ses Commentaries on the Laws of England, Blackstone s'insurge contre cette le juge suprê1
«fureur moderne de la réfom1e » qui a introduit tant de défauts dans ce « vénérable

151. W. BLACh
other venerable e,
and refine, with"
148. Cf J. BEAUTÉ, op. cit., p. 92 ss. 152. lbid.
149. L'exemple du constitutionnalisme américain illustre également les convergences entre les 153. G. POSTE
deux modeles théoriques, puisqu'il s'appuie sur la pensée de la common law. En ce sens, 154. W. BLACK
cf. G. STOURZH, « Grundrechte zwischen Common Law und Verfassung. Zur Entwicklung in their ,ment to il /,
England und den nordamerikanischen Kolonien im 17. Jahrhundert », in id., Wege zur Gnmdrechts- 155. R. COITE
demokratie, op. cit., pp. 75-89. 156. G. POSTE
150. G. POSTEMA, op. cit., p. 15. 157. Cf C.H. M
; de l'esprit juridique anglais
s'institutionnalise avec des
e constituer une nouvelle
tte law. Cette évolution ne
nace pour la suprématie de
~ommon law, qui ne serait
'effondrer. C' est pourquoi,
:atégoriquement à la chan-
rendus par les cours de la
ucun fondement juridique,
rsteme de l'equity est ainsi
a common law.
oke sur la primauté de la
>solutistes des rois Stuarts.
1estion du rapport entre la
mon law est l'incarnation
atute puisse contredire l'un
·e des juges.
: À L'ÉMERGENCE
DU PARLEMENT
mon law et l'école du droit
mt entretenu des rapports
dividuelle, dans un même
;uent néanmoins par leur
ains aspects les différences
es deux s' opposent radica-
i au sein du droit, ainsi que
1uges.
en ce qui concerne la valeur
:1 Postema, « Coke et Blacks-
cclusive, ou du moins princi-
1s le droit anglais » 150 • Dans
)ne s'insurge contre cette
défauts dans ce « vénérable
mem les convergences entre les
e la common law. En ce sens,
Verfassung. Zur Entwicklung in
rr », in id., Wege zur Grrmdrechts-
r Le XVII siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
édifice de l'antiquité » que constitue la common law 1' 1 : « Ainsi fréquemment sa symé-
trie a été détruite, ses proportions distendues, sa simplicité majesttteuse remplacée par
197
des embellissements précieux et des innovations fantaisistes. » 152 Aux yeux des com-
mon lawyers, l'arbitraire de la législation, loin d'être un accident du hasard, reflete
une tare génétique, dont l'origine se situe dans le volontarisme des doctrines sur
la souveraineté. Si les statutes ne sont, en effet, que le « produit d'un agrégat tem-
poraire de volontés arbitraires » m, comme ils le pensent, rien ne garantit alors le
caractere juste du statute law. Face à une common law, qui est la quintessence de la
raison et le fruit d'une longue maturation à travers les âges, la loi parlementaire
n'est que le produit de la raison dite naturelle d'élus éphémeres et inexpérimen-
tés. Une telle vision du pouvoir législatif est à l'opposé des idées rationalistes d'un
Locke qui prône, au contraire, la suprématie du parlement au nom du droit natu-
rel. Alors que les juristes de la common law sont tentés d'ériger les juges en cen-
seurs de la loi, en arguant même d'une légitimité démocratique 15', les rationalistes
fondent le lien de représentation exclusivement sur le mode de l'élection.
Ces divergences théoriques rythment les luttes de pouvoir. Dans un premier
temps, les juges s'arrogent le droit de censurer une loi qui serait contraire à des
principes essentiels de la common law (§ 1). Puis, la révolution de 1688 amorce
un basculement du rapport de pouvoir en faveur du parlement, qui réussit à
asseoir sa souveraineté (§ 2).
§ 1. L 'APOLOGIE PAR LES JUGES DE LA SUPRÉMATIE
DE LA COMMON LAW
1 194 Les juges de la common law ont du mal à intégrer l'idée de la souveraineté dans
leur univers intellectuel 1" . Que les lois soient «faites »parla volonté du pouvoir
politique est étranger à leur conception du droit héritée du Moyen Âge, ou les
autorités publiques se limitaient à « dire le droit ». Pour les auteurs médiévaux,
les « statutes ejfectuaient, de maniere plus explicite et plus générale, la même tâche
que les cours de justice, à savoir: déclarer, expliquer et rendre publique la loi qui exis-
tait déjà dans les pratiques traditionnelles du peuple » 156 • Aussi le Parlement de
Westminster se voit-il attribuer le titre de « High Court ofParliament », et ce jus-
qu'au XVII' siecle. Le quatrieme tome des Institutes de Coke, consacré aux cours
et tribunaux du royaume, traite encore en premier lieu, comme il se doit pour
le juge suprême, de la compétence du parlement 157 • En même temps, Coke, qui
151. W. BLACKSTONE, Commentaries, vol. 1, p. 10: « The common law ofEngland hasfared like
other venerable edifices ofantiquit)1 which msh and rmexperienced workmen ha·ve ventured to nl?"<iJ·dress
and refine, with all the rage of modern impmvement. »
152. Ibid.
153. G. POSTEMA, op. cit., p. 15.
154. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 73-74: « Forwhere is thedifference, whether the peopledeclare
their ,ment to a law by s11/frage, ar by a rmifomz cotirse ofacting accordingly. »
155. R. COTTERRELL, op. cit., p. 32.
156. G. POSTEMA, op. cit., p. 15.
157. Cf C.H. McILWAIN, op. cit., p. 139.
 198 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais Le XVII siecfe

se fait élire à la House of Commons à la finde sa vie 158 , ne pouvait pas ne pas voir y ava1t eu cc
la profonde mutation qu'avait subie le parlement entre-temps. Sous le regne des juge suprêmt
Tudors, le parlement n'a pas hésité ainsi à bouleverser les structures dudroit et aurait gardé •
de la société. La rupture avec l'Église catholique, la nationalisation des biens Les juges e
ecclésiastiques, par exemple, furent autant de césures illustrant la volonté du l'idée moder
législateur de faire et de défaire le droit 159 • L'image du parlement en tant ale droit de
que Haute Cour de justice ne reflete clone plus la réalité de son pouvoir, ce qu'a maximesde 1
compris, du moins implicitement, Coke 'ºº. à ce défi, la r,
195 Bien qu'il continue à se servir de cette qualification, et ce notamment dans ses Le discours
Institutes, il a néanmoins perçu le nouveau rôle du parlement. La preuve en est modéré ne e]
le Dr. Bonham's Case de 1610, ou la Cour des common pleas se reconna1t le droit law (B).
de vérifier la conformité des lois adoptées par le parlement à la common law. Si
l'on se situe sur un strict plan logique, il est difficile de croire qu'à l'époque Coke
ait pu continué à envisager le parlement comme un simple juge qui ne fait que
dire le droit. Dans l'hypothese inverse, Coke aurait en effet commis l'aberration
logique consistam à soumettre les actes du juge suprême, i.e. le Parlement de 1º 1.e précéd
Westminster, au contrôle d'un juge inférieur, à savoir la Cour des common pleas.
La hiérarchie des organes s'en serait trouvé totalement ébranlée, car ériger le juge 196 Aux yeux de
inférieur en censeur du juge supérieur revient en finde compre à investir le plus indifféremme
petit juge du plus grand pouvoir. Pourtant, Coke ne s'est pas laissé impression- de la commo1
ner par cet argument de poids qui est présent à l'esprit de ses contemporains 1'· 1• minster, ainsi
On en déduit que pour lui le parlement n'était plus un juge. li se peut qu'il ne sieur Bonhan
saisissait pas, dans toute son envergure, le phénomene radicalement nouveau cher le fait d'
d'un législateur qui fait et défait les lois; cependant, il était conscient qu'une sation au Ro)
période était révolue. Dr Bonham's Case introduit une véritable rupture avec les des médecins
conceptions médiévales en ce qui concerne les rapports des juges avec le Parle- ment d'une p
ment de Westminster, contrairement à ce que soutient Charles Mcilwain "' 2• S'il Royal College
un Jugement .
dant la Cour
question ne p,
158. E.S. CORWIN, « The "Higher Law" Background of American Constitutional Law »,
Harv. L.R., vol. 42, 19J8, p. 376 s. homme ne pe1,
159. Sous le regne d'Elisabeth 1~, Sir Thomas Smith décrivait déjà le rôle du Parlement dans des ne peut se voi
rermes qui annoncent le principe de la souveraineré: « The most high and absolute power ofthe realme cer des peines
of Eng/ande, consisteth in the Parliament. (...) That which is doone by bis consentis called firme, stable,
and sanct111n, and is taken for lawe. The Parliament abrogateth o/de lawes, maketh news (. ..) ,md hath the Sir Coke, « il
power ofthe whole realme, both the head and the body. For everie Englishman is entended to bee there pre· sera amenée à
sent, either in person or by proettration and attornies » (De Republica Anglorum, Livr. II, chap. 1; ciré nuls : car si m,
par E.S. CORWIN, « The "Higher Law" Background of American Constitucional Law », op. cit.,
p. 365.). répugnant, ou
160. Ce poim esr néanmoins comesré. C.H. McILWAIN (op. cit., p. 139 er 147 s), J.W. GOUGH
(op. cit., p. 42) et E.S. CORWIN (op. cit., p. 378 s) estimem ainsi qu'aux yeux de Coke, le parlemem
esr er reste fondamemalement un juge.
161. Que le parlemem, en ram que juge suprême, ne puisse êrre soumis à un aurre juge, esr une idée
communémem admise par les aureurs de l'époque. Cf C.H. McILWAIN, op. cit., p. 123 er 139. 163. J.W. GOUC
Ainsi, vers la fin du XVII" siecle, Sir Roben Arkyns s'y réfere pour récuser l'idée d'un comrôle juri- 164. T.F.T. PLUl
dicrionnel de la !oi : « Here is an inferior court over-ruling and controuling the judgment ofa mperior p. 31. Voir aussi
court "· (State Triais, vol. 11, col. 1232 ciré par C.H. McILWAIN, op. cit., p. 312 note 1). Voir aussi Law ", Harv. L.R.
G. WINTERTON, « The British Grundnorm. Parliamentary Supremacy Re-examined ", LQR, 165. L' affaire, do
vol. 92, 1976, p. 595 s. in E. COKE, Rep
162. C.H. McILWAIN, op. cit., p. VIII, conclusion (g). 166. lbid., p. 118.
es de l'esprit juridique anglais
5',ne pouvait pas ne pas voir
1tre-temps. Sous le regne des
rser les structures dudroit et
la nationalisation des biens
ures illustrant la volonté du
nage du parlement en tant
:alité de son pouvoir, ce qu'a
n, et ce notamment dans ses
parlement. La preuve en est
zon pleas se reconna1t le droit
1rlement à la common law. Si
de croire qu'à l'époque Coke
n simple juge qui ne fait que
en effet commis l'aberration
uprême, i.e. le Parlement de
,ir la Cour des common pleas.
!nt ébranlée, car ériger le juge
11 de compte à investir le plus
1e s' est pas laissé im pression-
;prit de ses contemporains "' 1•
JS un juge. 11 se peut qu'il ne
rnene radicalement nouveau
mt, il était conscient qu'une
une véritable rupture avec les
,ports des juges avec le Parle-
ient Charles Mcllwain "''. S'il
American Constitutional Law »,
: déjà le rôle du Parlemem dans des
'high and absol11te power ofthe realme
1e by his consentis called firme, swble,
ie lawes, maketh news (..) ,md hath the
:nglishman is entended to bee there pre-
•lica Anglomm, Livr. II, chap. 1; cité
~rican Constitutional Law », op. cit.,
cit., p. 139 et 147 s), J.W. GOUGH
;i qu'aux yeux de Coke, le parlement
e soumis à un autre juge, est une idée
Mc!LWAIN, op. cit., p. 123 et 139.
our récuser l'idée d'un contrôle juri-
contro11/ing the j11dgment ofa mperior
N, op. cit., p. 312 note 1). Voir aussi
y Supremacy Re-examined ", LQR,
Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 199
y avait eu continuité avec le Moyen Âge, le parlement aurait évolué du rôle de
juge suprême vers celui de législateur suprême 1"'. Bien que changeant de rôle, il
aurait gardé son rang hiérarchique.
Les juges de la common law ont ressenti intuitivement la menace que constitue
l'idée moderne de souveraineté pour la common law. Des lors que le législateur
a le droit de faire et défaire les lois, il lui est loisible de supprimer les vieilles
maximes de la common law pour lui substituer un droit rationnel et codifié. Face
à ce défi, la réaction des common lawyers s' articule en deux attitudes différentes.
Le discours le plus radical vise l'annulation d'une loi (A); le discours plus
modéré ne cherche qu'à interpréter les lois au regard des principes de la common
law (B).
A. L'ébauche d'un contrôle
de constitutionnalité prémoderne des lois
1º Le précédent du Dr. Bonham's Case (1610)
196 Aux yeux de Coke, la common law constitue « une loi fondamentale qzti limite
indifféremment la couronne et le parlement » "''. 11 se fait le défenseur des principes
de la common law, même àl'égard des lois adoptées parle Parlement de West-
minster, ainsi qu'il ressort de l'affaire du Dr. Banham de 1610 1"'. En l'espece, le
sieur Bonham, docteur en médecine de l'université de Cambridge, se voit repro-
cher le fait d'avoir exercé son métier à Londres, sans en avoir demandé l'autori-
sation au Royal College ofPhysicians. Apres moultes mises en demeures, l'ordre
des médecins le fait arrêter et le condamne, conformément à un statute, au paie-
ment d'une peine de dix livres, dom une moitié est à verser au roi et l'autre au
Royal College lui-même. Le sieur Bonham riposte contre ce qu'il considere être
un jugement arbitraire, en saisissant les juges de la common law. Sir Coke, prési-
dant la Cour des common pleas, lui donne raison, en considérant que la loi en
question ne pouvait transgresser cette « maxime établie de la common law que nul
homme ne peut être juge dans sa propre cause» 1"'•. Autrement dit, le Royal College
ne peut se voir attribuer, même par un Act ofParliament, le pouvoir de pronon-
cer des peines pécuniaires dont il bénéficie directement. D'apres la sentence de
Sir Coke, « il apparait dans nos livres que dans de nombreux cas la common law
sera amenée à contrôler les actes du parlement; par/ois elle les jugera completement
nuls : car si un acte du parlement est contraire au droit et à la raison communs, ou
répugnant, ou impossible d'être appliqué, alars la common law le contrôlera, et
163. J.W. GOUGH, op. cit., p. 27 et 42.
164. T.F.T. PLUCKNETT, « Bonham's Case and Judicial Review », Harv. L. Rev., vol. 40, 1926-27,
p. 31. Voir aussi E.S. CORWIN, « The "Higher Law" Background of American Constitucional
Law », Harv. L.R., vol. 42, 1928, p. 372.
165. L'affaire, dont la dénomination exacte est 1be O.se ofthe College of Pbysicians, est retranscrite
in E. COKE, Reparis, vol. 8, p. 114a.
166. lbid., p. 118a.
 200 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridiqtte anglais r Le XVII' siecfe

jttgera un te! acte nu! (It appears in our books, that in many cases the common law l'objet d'une
will controul Acts ofParliament, and sometimes adjuge them to be utterly void: for ler en Coke t
when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or à l'école de I:
impossible to be performed, the common law will controttl it, and adjuge such Acts que les juges ,
to be void) » 167 • effet, à ébran
197 Par cet arrêt, Coke affirme la supériorité de la common law sur toute forme de le sens de la
droit, y inclus les lois du parlement. Les principes fondamentaux de la common l'histoire, en
law - car il semble que Coke n'ait pas voulu accorder un statut supralégal à Coke ne pau
toutes les regles de la common law 1"' - se trouvent érigés en véritable constitu- lois. Il se ser;1
tion, même si le terme n'est pas prononcé en l'occurrence 169 • Dans l'esprit de ses comme l'ont
défenseurs, la common law constitue le socle inébranlable et immuable sur leque! maniere que
repose la société anglaise, et dont les juges sont les arades et les gardiens. S'il
existe certains paralleles avec le modele contemporain de la justice constitution-
nelle, deux différences majeures sont toutefois à noter. Tout d'abord, l'idée d'une 1 2° Les réperc

loi fondamentale, sous-jacente à l'arrêt Dr. Banham, s'inscrit encare dans une 198 En 1614, Sir
pensée pré-moderne du droit qui ignore le concept de souveraineté, c'est-à-dire la Cour des
l'idée que le droit est fait, et non pas simplement dit parles hommes. II en résulte Day v. Savag1
la seconde différence qui a trait à l'absence du concept de pouvoir constituam et, fait à l 'enconi
partam, d'une constitution écrite. Dans le Dr. Banham 's Case, ce som les juges propre cause, t
eux-mêmes qui définissent l'identité et la signification de ces principes fonda- et elles sont f,
mentaux de la common law. Ils disposent ainsi d'une marge de manreuvre hors juge Keble dé
du commun. En conséquence, il parart exagéré de dire, comme l'a fait Mcllwain, Diett, inscrite ,
que « l'idée d'ttn contrôle de constittttionnalité et d'une !oi constitutionnelle sont tures, pett imp
dans lettr origine des idées anglaises » 170 • Dr. Banham 's Case n' est, en réalité, que naux, n 'est pa,
l'ébauche, fragmentaire, de ce que l'on entend de nos jours parle contrôle de prononcé; et i
constitutionnalité des !ois. S'il est vrai que le theme de la liberté individuelle se Dans la périOl
trouve au cceur de la théorie de la common law 171 , il n' en reste pas moins que l' on tiques aussi d
se situe encare dans une perspective prémoderne du droit, qui ignore le concept Case pour s' o
fondateur de la souveraineté. Cette absence explique le décalage entre les situa- s' agit de proté
tions britannique et américaine. De nombreux tribunaux américains ont, en Ce mouveme
effet, invoqué le Dr. Bonham's Case pour s'arroger, dans le silence des textes, un régime démo,
droit de contrôle à l' égard des lois parlementaires 172 ; or, à la différence de Coke, par un contré
leur contrôle s'appuie sur une constitution écrite, élaborée sur le fondement de
la souveraineté du peuple.
On notera, toutefois, que la signification exacte de Dr. Bonham's Case fait
173. Cette these
pp. 543-552;].W
et 276.
167. !bid. 174. Hobart's Re,
168. Seul le substrat jusnaturaliste ou divin de la co111111on la-w se soustrait à l'emprise du législateur. l 'affaire Lord She).
Cf ].W. GOUGH, op. cit., p. 40. !e po11voirque les_1
169. D'apres G. STOURZH (« Vom aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff... ", op. cit., de les fi1çonner en
pp. 11-25), le terme sJe « constittttion,, appara1t d'abord en Angleterre, vers la fin du XVI' siecle, avant ª:ª!1enciq11e sens (1
de se répandre aux Etats-Unis, en France, en Allemagne, etc. reference au pou,
170. C.H. McILWAIN, op. cit., p. 6. 175. State Triais, ·
171. Cf G. STOURZH, « Grundrechte zwisch~n Common law und Verfassung ", op. cit., p. 79 s. 176. Cf les chapi
172. Sur l'influence des idées de Coke aux Etats-Unis, cf PLUCKNETT, op. cit., p. 61 ss; 177. Sur l'émergL
E.S. CORWIN, op. cit., p. 394 ss. 1653 le lnstrnmen
; de l'esprit juridique anglais
nany cases the common law
· them to be utterly void :for
nd reason, or repugnant, or
roul it, and adjuge such Acts
wn law sur toute forme de
ndamemaux de la common
,rder un statut supralégal à
:rigés en véritable constitu-
rence 1•·1• Dans l' esprit de ses
able et immuable sur leque!
oracles et les gardiens. S'il
n de la justice constitution-
r. Tout d'abord, l'idée d'une
i, s'inscrit encore dans une
de souveraineté, c'est-à-dire
>ar les hommes. II en résulte
,t de pouvoir constituam et,
,am 's Case, ce som les juges
ion de ces principes fonda-
e marge de manceuvre hors
:e, comme l'a fait Mcllwain,
me loi constitutionnelle sont
's Case n'est, en réalité, que
10s jours par le contrôle de
de la liberté individuelle se
t'en reste pas moins que l'on
droit, qui ignore le concept
e !e décalage entre les situa-
bunaux américains ont, en
ians !e silence des textes, un
; or, à la différence de Coke,
laborée sur le fondement de
~ de Dr. Banham 's Case fait
sousrrait à l'emprise du législateur.
ilen Verfassungsbegriff... », op. cit.,
cerre, vers la fin du XVI' siede, avant
», op. cit., p. 79 s.
w und Verfassung
PLUCKNETT, op. cit., p. 61 ss;
rl Le XVIf siecle ou l'age d'or des droits et libertés des Anglais
l'objet d'une controverse. Alors que les auteurs américains ont tendance à déce-
ler en Coke un précurseur du judicial review, nombre de juristes anglais, formés
201
à l'école de Dicey, om cherché à minimiser, voire à nier cet épisode. Reconnaitre
que les juges de la common law se som érigés en censeurs de la loi reviendrait, en
effet, à ébranler le mythe d'une tradition historique ininterrompue, allant dans
le sens de la souveraineté parlememaire. D'aucuns vont ainsi jusqu'à réécrire
l'histoire, en arguam qu'en dépit de ce qu'il a dit dans le Dr. Bonham's Case,
Coke ne pouvait pas, et ne voulait pas, s'arroger un tel pouvoir d'annulation des
!ois. II se serait contemé de revendiquer un « pouvoir d'interprétation » des lois
comme l'om font tant d'autres juges avant lui 173 • Pourtam, ce n'est pas de cette
maniere que les observateurs de l'époque voiem les choses.
2º Les répercussions dans la jurisprudence postérieure
1 198 En 1614, Sir Henry Hobart, !e successeur de Coke au poste de Chie/Justice de
la Cour des common pleas, approuve les idées de ce dernier dans l'affaire
Day v. Savage. Dans un obiter dictum, il affirme : « Même un acte du parlement
Jait à l'encontre de l'équité naturelle, tel celui érigeant un individu en juge desa
propre cause, est nul en ltti-même (void in itself), car Jura naturae sunt immutabilia
et elles sont leges legum. » 174 De même, dans l'affaire R. v. Lave de 1653, le
juge Keble déclare que « tout ce qui, en Angleterre, n'est pas conforme à la loi de
Dieu, inscrite dans les Ecritures, ou à la droite raison, qtú est maintenue parles Ecri-
tures, peu importe que ce soit un acte du parlement ou un acte judiciaire des tribu-
naux, n'est pas du droit anglais; mais c'est une erreur de la part de l'autorité qui l'a
prononcé; et vous, comme quiconque d'autre du barreau, vou pouvez !e plaider » 175 •
Dans la période tourmentée de la guerre civile et de l'interregne, des acteurs poli-
tiques aussi divers que les royalistes et les Levellers se réferent à Dr. Banham 's
Case pour s'opposer au despotisme du Long Parliament 171'. Pour les premiers, il
s' agir de protéger la prérogative royale; pour les derniers, l' objectif est plus vaste.
Ce mouvemem radical, animé par John Lilburne, aspire à l'instauration d'un
régime démocratique et l'établissemem d'une constitution écrite, sanctionnée
par un contrôle juridictionnel 177 • Si les projets des Niveleurs échouent, la cause
173. Cette these est défendue par S.E. THORNE, « Dr. Bonham's Case », LQR, vol. 54, 1938,
pp. 543-552;].W. GOUGH, op. cit., p. 10 s et pp. 32-40. Voir aussi C.H. McILWAIN, op. cit., p. 271
et 276.
174. Hobart's Report, p. 86; cité par T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 49. L'auteur cite encare
l'affaire Lord She/field v. R,1tcli/fe de 1615 (Hobart's Report, p. 334a} ou Hobart évoque « la liberté et
le pouvoir que les juges ont à l'égard_des !ois, et spécialement à l'égard des !ois d11 parlement (statttte laws),
deles façonner en fonclton de ce qm est razsomzable et convenable, en leur donnant !e meilleur et !e plus
a11thentzq11e sens (,nould them to the tmest ,md besl use)». Or, il nous semble que cet extrait fait plus
référence au pouvoir d'interprétation qu'au pouvoir d'annulation des juges.
175. State Triais, vol. 5, p. 825; cité par I. LOVELAND, op. cit., p. 28.
176. Cf les chapitres VII et VIII de l'ouvrage de J.W. GOUGH.
177. Sur l'émergence d'un constitutionnalisme écrit sous le regne de Cromwell, qui fie adopter en
1653 le lnstmment of Govemment, cf. W. ROTHSCHILD, Der Gedanke der geschriebenen Verfasszmg
 202 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais Le XVlf siecle

des royalistes est entendue par certains juges, apres la restauration des Stuarts. légal le Jait q,
Dans l'affaire Godden v. Hales de 1686, le Privy Council s'appuie sur la doctrine femmedeBs,
de Coke pour accorder à la prérogative royale, et plus spécialement au pouvoir Au cours
du roi de dispenser des lois, un caractere constitutionnel auquel aucune loi ne Coke, préfé
pourrait porter atteinte '78 • Sir Thomas]
199 Le cas Godden v. Hales, qui est l'une des causes de la révolution de 1688, finit par Day et Savag,
discréditer l'idée d'un contrôle juridictionnel des lois. Taxés de conservatisme, pettt être nul
les juges voient leur jugement contredit par les parlementaires qui, dans le Bill of Equity); for J
Rights de 1689, suppriment ce droit royal, nonobstant son caractere "constitu- s'agir d'un cai
tionnel". Comme l' écrit Plucknett, « la nation sentait que la pression politique de acte nul ab in
l'opinion publique telle qu'elle s'exprimait à travers !e parlement était un moyen de prétation dar
protection plus súr que l'action des institutions judiciaires » '7'. Désormais, le parle- décisif est fra
ment, qui peut s'appuyer sur les idées de Locke, est perçu comme un meilleur 1742 : tout er
garant des droits et libertés que les juges de la common law. juge et partie,
une loi violar
200 Duram le XVIII' siecle, le principe de Dr. Bonham's Case périclite avant de dispa-
parlement est
ra1tre définitivement. Dans les sentences du Lord ChiefJustice Holt, la doctrine
tivement qu ',,
de Coke s'écroule pour ne plus ressembler qu'à une « triste épave » "ª. Dans
puisse le contn
l' affaire R. v. Earl of Banbury, Holt affirme encare que la tâche quotidienne du
judiciaire au-,1
juge consiste à « construire et exposer les actes du parlement et à les juger nuls » '"'.
exprime clair,
Mais le principe se disloque completement dans l'affaire City ofLondon v. Wood
a voulu dérog
de 1701, à l'occasion de laquelle Holt tergiverse entre deux positions antino-
En revanche,
miques. D'un côté, il insiste sur le fait que, contrairement à un reglement, la vali-
dents et explic,
dité d'une loi ne peut être mise en cause : « Un acte réglementaire (by-law) est
cipes de la rai!
susceptible de voir sa validité contestée alars qu 'il ne saurait en être question pour 1m
acte du parlement. »'"'De l' autre côté, il semble se ranger aux idées de Coke : « Et
ce que disait mon Lord Coke dans l'affaire du Dr Banham dans le huitieme tome de
ses Reports est loin d'être extravagant, car c'est un propos tres raisonnable et vrai. À
savoir que si un acte du parlement devait ordonner qu'une même personne doit être
partie et juge, ou, en d'autres termes, juge de sa propre cause, ce serait 1m acte nul 201 Outre la juris1
(void). » Or, il poursuit en affirmant juste le contraire : « Un acte du parlement ne décisions de jt
peut mal faire, bien qu 'il puisse faire diverses choses qui ont l 'air assez bizarre (...). Un premiere vue,
acte du parlement ne peut rendre légal l 'adultere, ce qui veut dire qu 'il ne peut rendre vise qu'à comi

in der englíschen Revolution, 1903; A. ESMEIN, « Les deux constitutions du Protectorat de Crom- 183. lbid., p. 55 (,.
well», RDP, 1899, pp. 193-218 et pp. 405-442; C. STARCK, « Vorrang der Verfassung und Verfas- odd (. ..). An act ofi
sungsgerichtsbarkeit », in id., Der demokratische Verfasstmgsstaat : Gesta!t, Grzmdlagen, Gefãhrdun- with the wife ofB. ,
gen, Tübingen, Mohr, 1995, p. 37, voit dans le constitutionnalisme de Cromwell, fondée sur l'idée 184. J.W. GOUG
du pouvpir constituam souverain du peuple, la premiere illustration de l'idée moderne de la consti- 1744, ou les juges,
tution. A cette époque remonte également l'idée si discutée de nos jours des limites matériclles au Le procureur géné
pouvoir de révision constitutionnelle. L'idée en est évoquée par James Harrington dans son ouvrage du parlement.
The Commonwealth of Ornm,1 (1656). Cf A. RIKLIN, « James Harrington - Prophet der geschrie- 185. Mod., vol. lC
benen Verfassung »,]õR, vol. 48, 2000, pp. 139-148, spéc. p. 148. interpret an Act vo
178. State Triais, vol. li, col. 1165. Cf T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 52. 186. Cf T.ET. Pl
179. T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 69. 187. W. BLACKS'
180. lbid. p. 56. which is unreasont1
181. Jbid., p. 55 note 72. 188. Jbid.
182. lbid., p. 54. 189. lbid.
es de l'esprit juridique anglais
s la restauration des Stuarts.
mcil s'appuie sur la doctrine
r Le XVII' siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
,lus spécialement au pouvoir
ionnel auquel aucune loi ne
révolution de 1688, finit par
ois. Taxés de conservatisme,
~mentaires qui, dans le Bill of
tant son caractere "constitu-
út que la pression politique de
~ parlement était un moyen de
iires » "'. Désormais, le parle-
,t perçu comme un meilleur
~on law.
Case périclite avant de dispa-
JJie/Justice Holt, la doctrine
une « triste épave » "º. Dans
que la tâche quotidienne du
r/ement et à les juger nuls » '".
ffaire City ofLondon v. Wood
~ntre deux positions antino-
~ment à un reglement, la vali-
irte réglementaire (by-law) est
iurait en être question pour 1m
mger aux idées de Coke : « Et
:ham dans !e huitieme tome de
1pos tres raisonnable et vrai. À
11'une même personne doit être
•re cause, ce serait un acte nu!
re : « Un acte du parlement ne
i ont l'air assez bizarre (. ..). Un
1i veut d ire qu 'il ne peut rendre
ílstimrions du Protecrorat de Crom-
Vorrang der Verfassung und Verfas-
lt : Gestalt, Gnmdlagen, Gefãhrdun-
isme de Cromwell, fondée sur l'idée
uion de l'idée moderne de la consti-
nos jours des limites matériclles au
·James Harringron dans son ouvrage
Harrington - Prophet der geschrie-
L interpret an Act void ab initio »); ciré par T.ET. PLUCKNETT, op. cit., p. 58.
p. cit., p. 52.
légal le Jait que A couche avec la femme de B, mais il pourrait faire en sorte que la
Jemme de B soit la femme de A et dissoudre son mariage avec A. » " 3
203
Au cours du XVIII' siecle, les juges rechignent à invoquer la doctrine de
Coke, préférant user de leur pouvoir d'interprétation 18 '. Comme le dit
Sir Thomas Powys, dans le Duchess ofHamilton's Case de 1712: « Dans l'affaire
Day et Savage relatée dans Hobart, 87, il est dit, en effet, qu'un acte du parlement
peut être nu! depuis sa création, tel un acte contraire à l'équité naturelle (Natural
Equity); for Jura Naturae sunt immutabilia, sunt leges legum. Mais il doit alars
s'agir d'un cas tres clair, et les juges se mettront à rude épreuve avant de déclarer un
acte nul ab initio. »'"Lord Chie/Justice Kenyon procede à un tel effort d'inter-
prétation dans l'affaire King v. lnhabitants of Cumberland de 1795 186 • Un pas
décisif est franchi avec l' affaire Parish of Great Charte v. Parish ofKennington de
1742: tout en estimam qu'il est raisonnable qu'un même homme ne puisse être
juge et pareie, les juges du King's bench ne se disent pas moins obligés d'appliquer
une loi violam ce principe. La nouvelle vision des rapports entre les juges et le
parlement est résumée par Blackstone comme suit : « Si le parlement édicte posi-
tivement qu'une chose déraisonnable soit faite, je ne connais aucun pouvoir qui
puisse le contrôler. » '87 Dire le contraire reviendrait, selon lui, à « mettre le pouvoir
judiciaire au-dessus du législateur, ce qui serait subversif » '". À condition que la loi
exprime clairement, sans qu'il puisse y avoir le moindre doute, que le législateur
a voulu déroger à ce qui semble raisonnable, le juge est tenu de s'y conformer.
En revanche, si la volonté du législateur n'est pas « couchée dans des tennes évi-
dents et explicites » '"', le juge a le droit d'interpréter la loi à la lumiere des prin-
cipes de la raison et de l'équité.
B. Le nébuleux pouvoir d'interprétation
des juges de la common law
201 Outre la jurisprudence relative à Dr. Banham 's Case, il existe toute une série de
décisions de justice qui ont pour objet l'interprétation dite « stricte » des lois. À
premiere vue, tout semble les séparer : si l'interprétation agit praeter legem et ne
vise qu'à combler les lacunes et à éclairer les points obscurs du texte, l'annula-
183. Ibid., p. 55 (« An act ofparliament can do no wrong, tho11gh it maydo severa! things thatlook pretty
odd (. ..). An act ofparliament may not make ad11ltery lawful, that is, it cannot make it lawfitl for A. to fie
with the wife ofB. b11t it may make thewife ofB. to be thewife ofA. and dissolve her marriagewithA. ,,).
184. J.W. GOUGH (op. cit., p. 187 s) évoque un seu! cas contraire, l'affaire Omychand v. Barker de
1744, ou les juges ont accepté qu'un témoin prête serment dans des formes contraires à la statute law.
Le procureur général avait plaidé en ce sens, en arguam que la common l,zw est supérieure à un acre
du parlement.
185. Mod., vol. 10, p. 115 (« B11t this m11st be a ·very clear case, and j11dges will strain hard rather than
186. Cf T.ET. PLUCKNETT, op. cit., p. 56 s.
187_- W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 91 : « Jf the parliament will positively enact a thing to be dane
whzch zs unreasonable, 1 know ofno power that can contrai it. »
188. lbid.
189. lbid.
 204 De la Rufe ofLaw ou les particularísmes de l 'esprít juridique anglais
r
(
Le XV!f siecfe o

tion tend au contraire à la destruction dudit texte. Pourtant à l'époque, la fron-

tiere entre ces deux argumentations est loin d'être aussi étanche. Le discours sur
l au max1mum
siecle, d'u
XVI'
le pouvoir d'interprétation « strícte » des lois va, en effet, jusqu'à reconnaltre aux 203 En premier liê
juges le droit de faire prévaloir l'esprit de la loi sur le texte, autrement dit, à leur lumiere de la e
conférer un pouvoir d'interprétation contra legem. du droit ont toi
Les juristes, qui clamem une différence de príncipe entre le pouvoir d'annula- mément à la e,
tion et le pouvoir d'interprétation stricte 19°, conviennent d'ailleurs de ce point, doute sur lese
si l'on analyse de pres leur position J'JJ_ Ainsi, selon Gough, il est erroné de par- justifier que la
ler d'un pouvoir d'annulation d'une loi, étant donné que Coke n'a jamais puient sur ce <
affirmé dans l'affaire Dr. Bonham que le parlement était incompétent pour légi- príncipes tienn
férer dans telle ou telle matiere. Coke se serait contenté de dire « que la cour serait s'inspirer des p1
amenée à construire [la loi] de maniere strícte, si cela s'avérait nécessaire afin de la lateur sont le 1;
rendre confonne à ces príncipes reconnus [la raison et la justice1 soit en ignorant la príncipes. » 1"' I
partie de la foi qui concerne le proces en cours, soit en statuant que le cas d'espece se inchangée par
situe en dehors du champ d'application de la !oi et qu'ainsi la foi est inapplicable » 1n. volonté contr;1
Or, ceux qui ont défendu la doctrine de Coke n'ont jamais dit autre chose, si ce qu'on appelle
n'est qu'ils parlem à ce sujet, non pas d'un pouvoir d'interprétation « strícte », de lacommon
mais d'un pouvoir d'annulation, en reprenant la terminologie de Coke qui avait posée coexiste
employé l'adjectif « void (nu!)». En réalité, les deux expressions prêtent à confu- est, ou risque ,
sion. Techniquement parlam, Coke n'a jamais,, annulé », au sens ou l'on entend
204 En second liet
aujourd'hui, une !oi, mais il a admis ce qu'on appelle de nos jours l'excep-
juge d'ignorer
tion d'inconstitutionnalité, en refusant d'appliquer la !oi à un cas d'espece. Le
ton v. Steward,
pouvoir d'interprétation stricte, dont se réclament Gough et tant d'autres, abou-
des plus raisom
tit au même résu!tat: en faisant prévaloir l'esprit du droit, c'est-à-dire la common
tion de la juste .
law, sur les termes de la !oi, ou en limitam !e champ d'application de la !oi, !e
parfois exposé 1
juge soustrait à chaque fois un cas d'espece à la !oi 191 • La !oi continue d'exister,
choses en équit(
mais elle n'est pas appliquée.
et à l'équité. » ·
202 La prééminence de la common law se manifeste à travers diverses regles d'inter- clair : apres aV(
prétation des !ois, qui, pour certaines, ont encore valeur au XX' siecle 1" . Dans apparaít que Ít
l'esprit des juges de la common law, celle-ci constitue le socle du droit sur leque! contraire à la
viennent se greffer les !ois adoptées par !e parlement. Selon une métaphore uti- comprennent t,
lisée par G. Postema, la statute law n'est qu'une ile, ou plutôt un archipel d'iles choses; les !ois ,
dans ce vaste océan qu'est la common law 1"'. La théorie classique de la common les ont interpn
law ne concede, en effet, qu'un rôle périphérique à la législation. En restreignant qui, príses à la /
que certaines p(
législateur » 1º1•
190. Ce som, d'ailleurs, les mêmes auteurs qui affirment que Coke n'a revendiqué qu'un simple
pouvoir « d'interprétation » dans l'affaire Dr. Bonham.
191. J.W. GOUGH, op. cit., p. 22.
192. J.W. GOUGH, op. cit., p. 35. Cf aussi p. 48. 196. C.H. McIL\\
193. Cf T.R.S. ALLAN, « The Limits of Parliamentary Sovereignty », PL, 1985, p. 617 : « An inter- 197. H,zrbert's C,.
pretation which limits the scope of statutory words in deference to an importam principie of politic,,l note D.
morality, necessarily excludes their ,zpplication in thoses sit11ations go·vemed by the principie. ,, Voir aussi 198. J.W. GOUG
id., Law, Liberty, and justice. The Legal Formdations of British Constit11tionalism, Oxford, Clarendon 199. Jbid. Voir au
Press, 1993, p. 267. 200. 1 Plowden's i
194. J.W. GOUGH, op. cit., p. 19. 201. 1 Plowden ',
195. G. POSTEMA, op. cit., p. 18. C.H. McILWAIN
· de l'espríi juridique anglais
)urtant à l'époque, la fron-
ssi étanche. Le discours sur
fet, jusqu'à reconnaí'tre aux
texte, autrement dit, à leur
i entre le pouvoir d'annula-
nent d'ailleurs de ce point,
;ough, il est erroné de par-
mné que Coke n'a jamais
tait incompétent pour légi-
té de dire « que la cour serait
;'avérait nécessaire afin de la
a justice1 soit en ignorant la
;tatuant que le cas d'espece se
nsi la foi est inapplicable » 1•11 •
jamais dit autre chose, si ce
d'interprétation « strícte »,
ninologie de Coke qui avait
!xpressions prêtent à confu-
1J!é », au sens ou l'on entend
>pelle de nos jours ]' excep-
la loi à un cas d'espece. Le
;ough et tant d'autres, abou-
:lroit, c'est-à-dire la common
tp d'application de la !oi, le
11
La !oi continue d'exister,
•
avers diverses regles d'inter-
valeur au XX' siecle 1" . Dans
e le sacie du droit sur leque!
t. Selon une métaphore uti-
ou plutôt un archipel d'í'les
orie classique de la common
a législation. En restreignant
Coke n'a revendiqué qu'un simple
;my PL, 1985, p. 617: « An inter-
»,
J ,m imporl,ml principie of po/itíc,i/
o·vemed by the principie. » Voir aussi
rzslÍlttlÍonalism, Oxford, Clarendon
Le XVII siecle ou l'âge d'or des droits et !ibertés des Anglais 205
au maximum l'impact des lois, les juges ont fait preuve, notamment au
siecle, d'une « audace ahuríssante » 1'°.
XVI'
203 En premier lieu, les juges estimem qu'il faut toujours interpréter les stattttes à la
lumiere de la common law, qui est l'incarnation de la raison: « Les juges et les sages
du droit ont toujours exposé les fois parlementaires générales (general statutes) confor-
mément à la common law, qui est fondée sur la raison parfaite. » 197 S'il existe un
doute sur le sens de la loi, il faut remanter aux principes de la common law. Pour
justifier que la common law soit ainsi érigée en norme de référence, les juges s' ap-
puient sur ce qu'ils supposent être la volonté du législateur. « En dernier lieu ces
príncipes tiennent bon à cause de la présomption que !e parlement lui-même doit
s'inspirer des príncipes de la raison et de la justice, et que les intentions réelles du légis-
lateur sont le mieux sauvegardées si un acte du parlement est lu à la lumiere de ces
príncipes. » 198 Il en résulte une autre maxime, selon laquelle la common law reste
inchangée par la !oi, à moins que celle-ci ne fasse expressément mention de la
volonté contraire du parlement. Si une loi se limite à prévoir des dispositions, ce
qu'on appelle son aspect « positif », sans annuler explicitement les vieilles regles
de la common law, ce qui constitue son aspect « négatif», la common law est sup-
posée coexister à côté de la nouvelle solution législative 199 • Tout silence de la loi
est, ou risque d'être, interprété en sa défaveur.
204 En second lieu, !e pouvoir d'interprétation s'étend jusqu'à la possibilité pour le
juge d'ignorer !e texte de la loi. Le juge Bromley l'affirme dans l'affaire folmers-
ton v. Steward, qui a lieu au début du regne de Marie Tudor. Selon !e juge, « il est
I.'
des plus raisonnables d'exposer les termes qui semblent contraires à la raison en fonc-
tion de la juste raison et de l 'équité. Et ainsi les juges, qui furent nos prédécesseurs, ont
parfois exposé les mots de maniere fort contraire au texte et, parfois, ils ont prís les
choses en équité contrairement au texte, de façon à les rendre conformes à la raison
et à l'équité. » 100 Le jugement dans l'affaire Stradling v. Morgan est encare plus
clair: apres avoir passé en revue nombre de précédents, les juges affirment « qu'il
apparaít que les sages du droit ont construit (. ..) les fois {statutes) de maniere assez
contraire à la lettre d'un certain point de vue : les fois qui, prises à la !ettre,
comprennent toutes les choses, ils les ont exposées de façon à n'inclure que certaines
choses; les fois qui prohibent en général à tout le monde de faire un certain acte, ils
les ont interprétées de façon à permettre à certaines personnes d'agir ainsi; et celles
qui, príses à la !ettre, s'adressent à chaque personne, ils ont estimé qu'elles ne visaient
que certaines personnes, cette lecture étant à chaque fois fondée sur les intentions du
législateur » 1º1•
196. C.H. McILWAIN, op. cit., p. 267.
197. Hirbert's Case (26 and 27 Eliz.), 3 Coke's Reports 136; ciré par J.W. GOUGH, op. cit., p. 214
note D.
198. J.W. GOUGH, op. cit., p. 19.
199. Jbid. Voir aussi C.H. McILWAIN, op. cit., p. 269.
200. 1 Plowden's Reports 109; cité par J.W. GOUGH, op. cit., p. 19.
201. 1 Plowden's Reports 205; cité ibid., p. 215 note E. Voir aussi les exemples cités par
C.H. McILWAIN, op. cit., p. 260 ss.
 206 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais 1..e XV!t siecfe

205 Enfin, les juges se servem d'un dernier moyen, aux effets redoutables, que som suprême dei
les fictions. En témoigne !'exemple suivant : d'apres une loi du parlement, les appelle un «
juges de la common law ne pouvaient être saisis d'une obligation née en dehors temem des ÍL
du territoire anglais. Pour détourner cette regle légale, Coke n'hésite pas à plagié Burlar
recourir à une fiction astucieuse : « Une obligation contractée au-delà des mers peut parlement so
faire l'objet d'un recours en justice en Angleterre à l'endroit que désire !e requérant. anglaise... dél
Que faire alars si l'acte a été daté à Bourdeaux in France; ou Jaut-il saisir !e juge? La vation dangl
réponse est la suivante: on peut alléguer qu'il a été fait in quodam loco vocat' Bur- réfléchie »'º'·.
deaux en France, à Islington dans !e comté de Middlesex, et c'est !à que l'a/faire devra parlement à 1
être jugée car, qu'il existe ou non un tel endroit à Islington, est sans importance dans 207 Au sein du 1
l'a/faire. » 101 À travers cette fiction, le juge aboutit à ce que Sal"mond appelle une quées. Tout l
« altération indirecte de la !oi » º'. L'impact d'une regle légale dépend, en effet, de
1
l'idée que le l
deux facteurs : le contenu de la loi elle-même et la teneur des faits qui y sont sub- II appartient
sumés. Pour contrer la volonté du législateur, le juge ale choix entre s'attaquer lois 2º8 • À ce r
directement à la regle ou manipuler les faits. Dans les deux cas, le résultat est s' agit de l'idt!
identique. Aussi, Jeremy Bentham se fera-t-il un critique féroce des fictions, qui ce dernier ne
constituem, à ses yeux, un empiétement des juges sur le pouvoir du législateur 204 • lui aucune a1
Tels sont les différents moyens auxquels les juges de la common law ont conséquent, 1
recours pour résister à la montée en puissance du parlement. la souveraine
réflexions de:
§ 2. L APOLOGIE DE LA SOUVERAINETÉ DV PARLEMENT Filmer: « UJ
DANS LE SILLAGE DES IDÉES DE LOCKE n 'a pas de sttp(
recours doit é.
infinitum et 1.
206 La révolution glorieuse de 1688 marque, sur le plan politique 10 \ la souveraineté les deux sont ,
du parlement. Depuis que les juges se som déconsidérés aux yeux d'une large par- cet argument
tie de l'opinion publique, avec l'affaire Godden v. Hales, Ie parlement apparalt arbitraire en 1
comme le meilleur gardien des príncipes constitutifs de la nation anglaise. II législatif est
s'avere plus digne de confiance qu'aucune autre instance politique, ce qui explique
que, dans le modele de John Locke (1632-1704), le peuple lui confie le pouvoir
206. Le terme d,
voulu arrribuer l
príncipes de la e,
202. E. COKE, lnstittttes, t. 1, p. 261 b; cité par C.H. McILWAIN, op. cit., p. 266. 207. E. COKE,
203. J. SALMOND, Essays in ]11risprndence and Legal History, p. 9; cité par C.H. MclLWAIN, p. 72 ss. Ce poir
op. cit., p. 266. 208. D'apres J. I
204. Cf J. BENTHAM, Fragment mr le go11vemement et Manuel de sophismes politiq11es, Paris, « the right of m,
Bruylam-LGDJ, 1996, p. 172. Cf W.BLACKS
205. On peut toutefois s'interroger sur le fondement j11ridiq11e du príncipe de la souveraineté. Quelle rity in making, ,
est, en effet, la source de ce principe juridique? Est-il consacré parle Bill ofRights, ce qui en ferait laws, concerning
un príncipe de la statute law, révisable comme toute autre !oi, ou s'agit-il d'un príncipe de la common tilne, or crinzint11
l,,w, comme l'ont prétendu au cours du XX' siecle divers auteurs tels que I. Jennings, H.W.R. Wade, D'aucuns y om
T.R.S. Allan, etc. (cf infra n· 279,284 et 295)? Dans les deux cas, à premiere vue, une !oi parlemen- signifie seulemer
raire pourrait redéfinir les conditions d'exercice de la souveraineté (cf. toutefois la chéorie assez peu soumis au droir ,
orthodoxe de Wade infra n" 284). Dans le second cas, les juges pourraiem également, de leur propre n· 360 et 366).
initiative, redéfinir le príncipe et les condicions de la souveraineté. Ils pourraiem, grâce à un revire- 209. Locke parle
mem de jurisprudence, refuser obéissance à une !oi parlememaire jugée contraire à certains príncipes « rmcontroled" ei
supérieurs (cf. la rhéorie de T.R.S. Allan, infra n" 295). Ou, faur-il admettre une rroisieme hypothese et 143 s.
selon laquelle la source de la souveraineré résiderair dans une sorte de Gnmdnorm définie par les 210. R. FILMEI<
théuriciens du droir? 211. J. LOCKE.
es de l'esprit juridique anglais
. effets redoutables, que sont
es une loi du parlement, les
me obligation née en dehors
légale, Coke n'hésite pas à
mtractée au-delà des mers peut
ndroit que désire le requérant.
ice; ou faut-il saisir le juge? La
it in quodam loco vocat' Bur-
~x, et c'est là que l'ajfaire devra
gton, est sans importance dans
. ce que Salmond appelle une
gle légale dépend, en effet, de
:neur des faits qui y sont sub-
ge ale choix entre s'attaquer
s les deux cas, le résultat est
itique féroce des fictions, qui
ir le pouvoir du législateur' 04 •
uges de la common law ont
)arlement.
TÉ DV PARLEMENT
>ELOCKE
n poli tique'º', la souveraineté
érés aux yeux d'une large par-
Hales, le parlement appara1t
1tifs de la nation anglaise. 11
mce politique, ce qui explique
: peuple lui confie le pouvoir
'\IN, op. cit., p. 266.
J', p. 9; cité par C.H. McILWAIN,
(armei de sophismes politiques, Paris,
!u príncipe de la souveraineté. Quelle
: par le Bill ofRights, ce qui en ferait
u s'agit-il d'un principe de la common
rs tels que 1. Jennings, H. W.R. Wade,
as, à premiere vue, une !oi parlemen-
1eté (cf. routefois la théorie assez peu
pourraient également, de leur propre
teté. Ils pourraient, grâce à un revire-
ire jugée contraire à certains principes
:-il admettre une troisieme hypothese
sorte de Gmndnorm définie par les
f Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais
suprême de faire les lois. 11 est le bénéficiaire de ce pacte de confiance que Locke
207
appelle un « trust ». Quant à William Blackstone (1723-1780), qui s'inspire étroi-
tement des idées des théoriciens du contrat social, au point d'être accusé d'avoir
plagié Burlamaqui, il partage le même point de vue que Locke. Les membres du
parlement sont investis, selon lui, de la fonction de « gardien de la constitution
anglaise... délégués à observer, à contrôler et à mettre en garde devant toute inno-
vation dangereuse, à proposer, à adopter et à chérir toute amélioration solide et
réjléchie »'º". Même Coke semble avoir prôné le príncipe de la souveraineté du
parlement à la finde sa vie, lorsqu'il a été élu à la chambre des Communes 207 •
1 207 Au sein du concept de souveraineté, plusieurs idées sont intimement imbri-
quées. Tout d'abord, la souveraineté traduit le príncipe de l'autonomie, à savoir
l'idée que le droit asa source non pas en Dieu, mais dans la volonté des hommes.
11 appa\tient au souverain de faire, de modifier, de confirmer et d'abroger les
1 lois'08 • A ce premier aspect, matériel, vient s'ajouter un critere institutionnel. 11
s'agit de l'idée de la suprématie de l'organe législatif, selon laquelle les actes de
ce dernier ne sont susceptibles d'aucun recours en justice. 11 n'y a au-dessus de
lui aucune autre instance étatique, qui puisse le contrôler. Est souverain, par
conséquent, celui qui décide en dernier ressort'º''. Faut-il alors en conclure que
la souveraineté est un pouvoir arbitraire comme le laissent entendre certaines
réflexions des common lawyers? L'idée a également été évoquée par Sir Robert
Filmer : « Un pouvoir suprême est toujours arbitraire : car est arbitraire celui qui
n'a pas de supérieur sur terre afin dele contrôler. Dans tout gouvemement, le demier
recours doit être porté devant un pouvoir arbitraire, car sinon les appels seront in
infinitum et ne cesseront jamais. Le pouvoir législatif est un pouvoir arbitraire, car
les deux sont des termini convertibiles. » 21 º Locke s'éleve vigoureusement contre
cet argument. Selon lui, « même un pouvoir absolu, lorsqu'il est nécessaire, n 'est pas
arbitraire en étant absolu, mais il est toujours limité par la raison »"'. Le pouvoir
législatif est certes « suprême », ou souverain - terme que Locke n'utilise
206. Le terme de« constitution » employé par Blackstone est assez ambigu. On peut penser qu'il ait
voulu attribuer un caractere fondamemal soit au droit naturel, comme le fait Locke, soit à certains
príncipes de la common law, à moins que les deux ne se confondent dans son esprit.
207. E. COKE, lnstit11tes, vai. 4, p. 25 ss. Cf J.W. GOUGH, op. cit., p. 41 et J. BEAUTÉ, op. cit.,
p. 72 ss. Ce poim fait néanmoins l'objet d'une controverse. Cf E.S. CORWIN, op. cit., p. 378 s.
208. D'apres J. LOCKE (op. cit., Livr. II, chap. 1, § 3, p. 268), le « political power » se définit comme
« the right of making laws with penalties of death for the regulating and presserving of property ».
Cf W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 156 : « lt [parlement] hath sovereign and uncontrolable autho-
rity in making, confinning, enlarging, restraining, abrogating, repealing, reviving, and expounding of
laws, conceming matters ofali possible denominations, ecclesiastica~ or temporal, civil, military, mari-
time, or criminal. » Blackstone affirme à de multiples reprises que la souveraineté est « absolue ».
D'aucuns y ont vu une contradiction avec ses convictions jusnaturalistes. Or, !e caractere absolu
signifie seulement que le souverain est supérieur aux !ois positives, ce qui ne l'empêche pas d'être
soumis au droit naturel. Cf l'opinion en ce sens de Hobbes (supra) et, avam !ui, de Bodin (cf infra
n" 360 et 366).
209. Locke parle du caractere« suprême » du pouvoir législatif. Blackstone !e qualifie de« supreme »,
« tmcontroled » et « illimitated » (op. cit., t. 1, p. 49,142 s, 156 s). Cf C.H. McILWAIN, op. cit., p. 129 s
et 143 s.
210. R. FILMER, Freeholder's Granel lnquest, p. 40; cité par C.H. McILWAIN, op. cit., p. 162.
211. J. LOCKE, Two Treatises o/Govermnent, Liv. II, chap. XI,§ 139, p. 361.
t
j
 208 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

jamais 212 - , mais« il n'est et ne peut être absolttment arbitraire en ce qui concerne
r1 le XVlf siecle

ne s'estompe1,
les vies et les fortunes du peuple » 213 • La même idée apparaí\ sous la plume de serrées et se v<
Bolingbroke (1678-1751) qui écrit en 1733 : « Le législateur est suprême, et peut être forcer leur re!
appelé dans zm certain sens absolu, mais en aucun cas il n'est tm pouvoir arbi- les hommes, 1
traire. » 11 • Si le souverain est suprême et n'est soumis à aucun autre pouvoir, il ment, sur un
n'en est pas moins soumis au droit naturel (A), un droit qui n'est pas dénué de âge que l'hu11;
toute sanction ou garantie (B). tage que n 'ini
pays, à toute
A. La suprématie des lois naturelles contraire; et
indirectemen
208 La philosophie du contrat social de Locke a exercé une influence considérable 209 Dans l'espri1

1
sur les esprits de l'époque, en Angleterre et ailleurs. Ses idées ont même séduit à l'égard du
quelques juristes anglais, et non les moindres, puisque Blackstone s'en fait le tulé « De l'éi
défenseur au XVIII' siecle. Au creur de la doctrine du contrat social se trouvent qui s'imposi
les droits naturels de l'individu que l'État est censé défendre. Pour Blackstone, quatre. Bien
« la fin principale de la société est de protéger les individus dans la jouissance de ces absolument ,
droits absolus qui leur sont conférés par les lois immuables de la nature » 115 • Ces pouvoir lég
droits absolus sont des droits innés, « des droits inhérents en nous de par la nais- n'ont en vut
sance » et constituem« l'un des cadeaux de Dieu à l'homme lors desa création » 211'. au contenu
En son temps, Locke avait déjà estimé que les hommes sont libres et égaux dans peut ag1r qu
l'état de nature, et que la finde tout Commonwealth est la« préservation de leurs « Lepouvoú

propriétés » 117 ce qui inclut leur vie, leur liberté et leurs bi,ens. La métaphore de vernerparcl
l'état de nature sert d'explication logique, pour opposer au droit tel qu'il existe est obligé de
réellement un droit idéal, appelé le droit naturel, qui est la raison elle-même. Le mulguées et J
droit naturel qui, d'apres Locke, est « intelligible et clair à toute créature ration- effet. » 11, À
nelle », garantit la liberté et l'égalité des hommes. Chez Blackstone, les droits d'autonomi
absolus sont au nombre de trois : « right of personal security, right of personal aucun hom1
liberté, right ofprivate property » 21 ". libertés, po
Selon Locke, « la findes fois n'est pas d'abolir ou de restreindre, mais de préser- trieme lieu,
ver et d'élargir la liberté » 11 ". De là découle la hiérarchie entre le droit naturel et été confié p
le droit positif : « Les lois municipales des pays (...) ne sont justes que dans la mesure Plusieur:
ou elles sont fondées sur le droit naturel, en fonction duque! elles doivent être régu- pect est cen
lées et interprétées. » 11º Par conséquent, « les obligations découlant du droit naturel

212. S'il n'utilise pas !e terme de so11verain, eelui-ei ne !ui est pas eompletemem ineonnu. Cf op. cit.,
ehap. VIII,§ 108, p. 340; E.S. CORWIN, op. cit., p. 389. Cela dit, si !e mot est absent, l'idée de la 221. Ibid., eh:
souveraineté est bien présente. Contra F.A. von HAYEK, Die Verfass11ng der Freiheit, op. cit., p. 213. only in many
213. J. LOCKE, op. cit., ehap. XI,§ 135, p. 357. inforce their ui
214. BOLINGBROKE, Dissertations on Pareies; eité par J.W. GOUGH, op. cit., p. 186. as others. »
215. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 120. 222. W.BLA<
216. \Y/. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 121. tated by God f,
217. J. LOCKE, op. cit., ehap. IX,§ 124, p. 351. cotmtries, mui
218. La ressemblance avec l'art. 2 de la Déclaration de 1789 est frappame: « Le b11t de to11te associa- valid derive ,11
tion politiq11e est la conservation des droits natttrels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la 223. J. LOCr
liberté, la propriété, la s11reté et la résistance à l'oppression. » 224. Ibid.
219. J. LOCKE, op. cit., ehap. VI,§ 57, p. 306. 225. Ibid., p.
220. Jbid., ehap. II, § 12, p. 275 : « The Municipal Laws of Cottntries (. ..) are only so /ar right, as they 226. Ibid., p.
,ire fo1mded on the Law ofNt1t11re, by which they are .to be reg11lated and imerpreted. » 227. Ibid., eh
de l'esprii juridique anglais
rbitraire en ce qui concerne
apparait sous la plume de
teur est suprême, et peut être
is il n 'est zm pouvoir arbi-
s à aucun autre pouvoir, il
roit qui n'est pas dénué de
urelles
L!Ile influence considérable
Ses idées ont même séduit
1ue Blackstone s' en fait le
contrat social se trouvent
léfendre. Pour Blackstone,
dus dans la jouissance de ces
ables de la nature » 11 '. Ces
0ents en naus de par la nais-
mme lors desa création » lH,_
es sont libres et égaux dans
est la « préservation de leurs
irs biens. La métaphore de
>ser au droit tel qu'il existe
est la raison elle-même. Le
-lair à toute créatttre ration-
:hez Blackstone, les droits
d security, right of personal
~ restreindre, mais de préser-
1ie entre le droit naturel et
mt justes que dans la mesure
tquel elles doivent être régu-
s découlant du droit naturel
)mpleremenc inconnu. Cf op. cit.,
t, si le mor est absent, l'idée de la
'àssung der Freiheit, op. cit., p. 213.
!UGH, op. cit., p. 186.
appante : « l.e but de tome associa-
bles de l 'homme. Ces droits sont la
·ies (. ..) are only so /ar right, as they
md interpreted. »
Le XV!f siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 209
ne s'estompent pas dans la société; au contraire, dans de multiples cas, elles sont res-
serrées et se voient annexer, par des !ois humaines, des sanctions certaines afin de ren-
forcer leur respect. Ainsi le droit naturel a valeur de regle éternelle à l'égard des tous
les hommes, qu 'il s'agisse des législateurs ou des autres » 111 • C' est ce que dit égale-
ment, sur un ton plus em phatique, Blackstone : « Ce droit naturel, étant du même
âge que l 'humanité et étant dicté par Dieu lui-même, oblige bien évidemment davan-
tage que n 'importe quel autre. Ses obligations s'étendent sur tout le globe, sur tous les
pays, à toutes les époques: nulle loi humaine n'est d'aucune validité si elle y est
contraire; et celles qui sont valides puisent toute leur force, et toute leur autorité,
indirectement ou directement, de cette source originaire. » 111
209 Dans l'esprit de Locke, la suprématie du droit naturel vaut également, et surtout,
à l'égard du législateur souverain. Dans le chapitre XI de son célebre Traité, inti-
tulé « De l'étendue du pouvoir législatif », il met en exergue les multiples limites
qui s'imposent à ce dernier en vertu du droit naturel. Elles sont au nombre de
quatre. Bien qu'il s'agisse d'un pouvoir suprême, « il n'est pas, et ne saurait être,
absolument arbitraire en ce qui concerne les vies et les fortunes du peuple » 123 • Le
pouvoir législatif est réduit au rôle de faire des lois raisonnables et justes qui
n' ont en vue que le « bien public de la société » 214 • Si la premiere limite a ainsi trait
au contenu des lois, la deuxieme vise le mode d'action du pouvoir: celui-ci ne
peut agir que par la voie de lois générales, claires, certaines, publiques et stables.
« Le pouvoir législatif, appelé encare suprême, ne peut se conférer le pouvoir de gou-
vemer par des décrets spontanés et arbitraires (extemporary arbitrary Decrees), mais
est obligé de dispenser la justice et de décider des droits de ses sujets par des lois pro-
mulguées e_t fixes (promulgated standing laws) et par des juges connus et investis à cet
effet. » 115 A ces deux limites vient s'ajouter une troisieme énonçant le principe
d'autonomie politique. Dans la mesure ou « le pouvoir suprême ne peut priver
aucun homme d'aucune partie desa propriété sans son consentement » 116 , les deux
libertés, politique et individuelle, se trouvent intimement liées. Enfin, en qua-
trieme lieu, le pouvoir législatif ne peut déléguer ou aliéner le pouvoir qui lui a
été confié parle peuple 117 •
Plusieurs limites jusnaturalistes pesem ainsi sur le pouvoir législatif. Leur res-
pect est censé être assuré par diverses garanties.
221. lbid., chap. XI,§ 135, p. 357-58: « The Obligation of the Law o/M1tttre cease not in Society, but
only in many cases are drawn closer, and have by human Laws known Penalties annexed to them, to
inforce their observation. Thus the Law o/Nature stands as an Eternal Rufe to ali Men, l.egislators as well
as others.,,
222. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 41 : « This law o/n,llure, being co-eval with mankind and dic-
tated by God himself, is o/course superior in oblig,1tion to any other. lt is binding over ali the globe, in ali
cormtries, andat ali times: no lmman l,1wsare o/anyvalidity, ifcontrary to this; andsuch ofthem as are
valid derive ali their force, and ali their authorit)\ mediately or immediate!y, from thi; original. ,,
223. J. LOCKE, op. cit., chap. XI,§ 135, p. 357.
224. lbid.
225. lbid., p. 358.
226. lbid., p. 360.
227. lbid., chap. XI,§ 141, p. 363.
 210 De la Rufe ofLaw ou les partiwlarismes de l'esprit juridiqtte anglais Le XV/f' siecfe o

B. Les garanties de la justice des lois adoptées par le parlement : de lui que le d
le régime mixte ties internes a1
externes. Il n'·
210 La question des garanties est d'une importance cruciale pour mesurer la réalité pouvorr souve
de l'impact du droit naturel. Locke lui-même admet que toute loi, même la loi tone, de la st,;
naturelle, serait vaine, s'il n'y avait point un pouvoir pour l'exécuter 22'. Cela dit, ment rn. Le pn
comme le précise Blackstone, le droit naturel n'oblige pas de la même maniere l'élection, aut1
qu'une loi positive. Dans le premier cas, il s'agit d'une obligation in foro interno, un moyen ass
dans le second cas d'une obligation in foro externo 229. Le droit naturel n'oblige roi de dispens,
pas en vertu d'une contrainte étatique, à moins qu'il ne soit repris par une loi la théorie du
positive; il peut seulement agir sur le for intérieur, sur la conscience de celui qui nombre d'aut
fait les lois. Il s'agit alors de savoir quel organe va jouer, et selon quelles condi- consc1ent que
tions, le médium entre le droit naturel et le droit positif. parlement sm
211 Sur le continent, le pouvoir constituam joue à ce titre un rôle crucial. En
est toutefois !:
recueillant les droits de l'homme dans un texte de droit positif, il précise et cla- trois branche,
rifie le statut de ces derniers qui s'imposent par la suite au pouvoir législatif. Ce l'un des trois
mécanisme fait défaut en Angleterre, et ce pour diverses raisons. Déjà, l'idée dations ofsove
d'une constitution écrite est à peine évoquée par ceux qui paraissent les mieux et la chambre
placés pour en défendre l'idée, à savoir les rationalistes constructivistes de l'école associe, pour
du droit naturel. Or ni Hobbes ni même Locke ne développent le concept du la démocratie
pouvoir constituant 2'º. Sous le regne d'Oliver Cromwell, le constitutionnalisme poser à toute
émerge avec l'Instrnment of Government de 1653, qui constitue l'unique expé- lors assuré pa
rience de ce genre dans l'histoire anglaise. La chute de ce régime, discrédité aux tuellement ur
yeux des Anglais, entrafoe avec lui l'idée d'une constitution écrite, à laquelle de 213 Outre ces ga1
toute façon la common law est hostile. Ceux qui se réclament d'une !oi fonda- l'oppression.:
mentale sont du coup obligés de la situer dans !e droit naturel, sans bénéficier de entre des atti1
l'autorité d'un texte posé. Des lors, le débat entre positivistes et jusnaturalistes tion, il se fait
est d'autant plus tranché outre-Manche, alors que, sur le continent, les frontieres les hommes s,
ont tendance à s'évanouir, s'agissant d'une constitution écrite dont la nature
juridique prête à confusion. Pour certains positivistes, la constitution est, en
effet, du droit positif puisqu'il s'agit d'un texte posé par le constituam. Pour
d'autres positivistes au contraire, la constitution n'est qu'une simple référence
23 t. Cf la défin
morale, en l'absence de toute sanction juridictionnelle. STONE, op. cit..
212 Le pouvoir législatif du Parlement de Westminster est clone entier, en l'absence la liberté, la sécu
qui sont censés ;
de toute distinction entre loi constitutionnelle et loi ordinaire. Il n'y a au-dessus du parlement; 2
justice; 4) du dn
232. J. LOCKE.
233. Cf C. SCH
228. !bid., chap. II,§ 7, p. 271 : « For the Law of Nature wo11ld, as ali other Laws that concem Men in liament after Fa,
this World, be in vain, ifthere were no body that in the Sta/e ofNature, had a Power to Execute tht1t Law. » 234. W. BLACK
229. W. BLACKSTONE, op. cit., e. 1, pp. 57-58. 235. II faut [OU[
230. Hobbes ne fait que citer la notion, sans pour autant l'approfondir, dans son Léviath,m. Quant mécanisme de b
à Locke, il ne l'évoque à aucun moment dans ses Two Tre,itises of Govemement. Elle ne !ui est pour- fit de protéger e
tant pas inconnue, puisqu'il a élaboré en 1669 un projet de charte pour !'une des colonies anglaises plus apte à bloqi
en Amérique. Cf G. STOURZH, « Vom aristotelischen ... », op. cit., p. 23 qui renvoie à J. LOCKE, STONE, op. cit.
« Fundamental Constitutions of Carolina», in The \Vorks of]. Locke, t. 4, 8° éd., London, 1777, agree to alter it. .1I
p. 519. Une traducrion française de ce projet est annexée à J. LOCKE, Deuxieme traité sur le go11ver- of it fonn t1 1mtt1
11ement civil, trad. Gilson, Paris, Vrin, 1967. 236. !bid., p. 43
s de l'esprit juridiqzte anglais
ées par le parlement :
iale pour mesurer la réalité
: que toute !oi, même la !oi
pour l'exécuter 218 • Cela dit,
.ge pas de la même maniere
,e obligation in foro interno,
'". Le droit naturel n'oblige
il ne soit repris par une loi
1r la conscience de celui qui
mer, et selon quelles condi-
sitif.
e titre un rôle crucial. En
roit positif, il précise et ela-
.ire au pouvoir législatif. Ce
iverses raisons. Déjà, l'idée
ux qui paraissent les mieux
~s constructivistes de l'école
développent le concept du
well, !e constitutionnalisme
1ui constitue l'unique expé-
de ce régime, discrédité aux
titution écrite, à laquelle de
réclament d'une !oi fonda-
it naturel, sans bénéficier de
,ositivistes et jusnaturalistes
.r !e continent, les frontieres
ution écrite dont la nature
stes, la constitution est, en
,sé par !e constituant. Pour
est qu'une simple référence
lle.
:st clone entier, en l'absence
ordinaire. II n'y a au-dessus
, ali other Laws that concem Men in
·e, had a Power to Exernte that Law. »
ifondir, dans son Léviath,m. Quam
·cO'Vernement. Elle ne lui est pour-
:e pour ['une des colonies anglaises
cit., p. 23 qui renvoie à J. LOCKE,
Locke, t. 4, 8' éd., London, 1777,
:=KE, De11xieme traité s11r /e go11ver-
Le XV!f' siecle ozt l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 211
de lui que !e droit naturel dont !e respect effectif ne peut résulter que de garan-
ties internes au souverain, puisque, par définition, il ne peut y avoir de garanties
externes. II n'y a pas, en effet, d'organe étatique hiérarchiquement supérieur au
pouvoir souverain. Le caractere libéral, ou « constittttionnel » au sens de Blacks-
tone, de la statute law ne peut clone résulter que de la composition du parle-
ment lJI. Le premiere garantie, en ce sens, réside, selon Locke, dans le príncipe de
l'élection, autrement dit dans le príncipe de l'autonomie. À cela s'ajoute chez lui
un moyen assez surprenant, au vu du Bill ofRights de 1689, qui est !e droit du
roi de dispenser des !ois et de les suspendre '". Quant à Blackstone, il développe
la théorie du gouvernement mixte de l' Angleterre que l'on retrouvera chez
nombre d'auteurs libéraux, tant en Angleterre qu'ailleursm. Blackstone est
conscient que les libertés des Anglais sont condamnées à disparaitre si jamais le
parlement souverain se met à agir arbitrairement'·". À ses yeux, cette hypothese
est toutefois largement écartée par !e fait de la division du pouvoir législatif en
trois branches distinctes, chacune représentant !'une des trois forces sociales et
l'un des trois príncipes éthiques qui fondent la souveraineté (« natural fozm-
dations ofsovereignty ») : le roi incarne le pouvoir, la chambre des Lords la sagesse
et la chambre des Communes la vertu. II en découle un gouvernement mixte qui
associe, pour mieux en contrebalancer les défauts, la monarchie, l'aristocratie et
la démocratie. Chacune des trois branches du législatif détient le droit de s'op-
poser à toute dérive de la part des deux autres. Le caractere juste de la loi est des
lors assuré par la mécanique des contre-pouvoirs qui oblige à rechercher perpé-
tuellement un consensus entre les trois pour faire passer un projet de loi m_
213 Outre ces garanties institutionnelles, il existe également !e droit de résister à
l'oppression. Si Locke en donne une formulation classique, Blackstone tergiverse
entre des attitudes contradictoires. Dans la deuxieme section de son Introduc-
tion, il se fait !e chantre des théories du droit naturel et n'hésite pas à dire que
les hommes seraient « obligés de transgresser telle !oi humaine »"" qui oserait léga-
231. Cf la définition des différems élémems de la « consti111tion » d'Angleterre par W. BLACK-
STONE, op. cit., t. 1, p. 136 ss. Apres avoir énoncé les trais droits « absolus » des individus que som
la libené, la sécurité et la propriété, Blacksrone affirme cinq droits « a11xiliaires » ou « s11bordonnés »,
qui som censés garantir les premieres. II s'agit, 1) de la« consti111tion, des pottvoirs et des privileges »
du parlemem; 2} de la limitation de la prérogative royale; 3} du droit de tout Anglais de saisir la
justice; 4} du droit de pétition; 5) du droit de résistance.
131. J. LOCKE, op. cit., chap. XIV, p. 375.
133. Cf C. SCHMITT, Verfasszmgslehre, op. cit., p.101 ss; P.P. CRAIG, « Sovereigmy of the UK Par-
liamem after Factoname », YEL, vai. li, 1991, p. 234 ss. Voir supra n" 64 et inji-a n-· 373 s.
234. W. BLACKSTONE, op. cit., t. !, p. 157 et 123.
235. II faut toutefois noter que, depuis 1707, le roi n'a plus exercé son droit de veto. En outre, le
mécanisme de la balance des pouvoirs présume que le droit existam est déjà raisonnable et qu'il suf-
fit de protéger celui-ci comre toute innovation dangereuse. Ce modele institutionnel est, en effet,
plus apte à bloquer des !ois injustes qu'à produire des !ois justes. Cf la présemation de W. BLACK-
STONE, op. cit., t. 1, p. 150: « The law must perpet11ally stand as it now does, 1mless ali powers will
agree to alter it. And herein indeed consists the tme excellence ofthe english GO'Vemment, that ai/ the parts
ofitfonn a m11t11al check 11pon each other. » C'est !e common lawyer qui parle.
136. Ibid., p. 43.
212 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais
r
liser le meurtre. II y aurait clone un devoir de désobéissance. Par la suite, ses pro-
pos deviennent de plus en plus ambigus. S'il se déclare d'accord, « en théorie »"',
1
avec les idées de Locke sur la résistance, il exclut d'adopter ce principe en pra-
tique, sous peine de faire le lit de l'anarchie. En tant que Whig, en tant qu'héri-
tier des anciens révolutionnaires de 1688, il est néanmoins mal placé pour nier
le droit de résister. Aussi, sur la base du précédent de 1688, semble+il accepter,
sous certaines conditions, un droit à la résistance 23 '.

C'est ainsi fondé sur le droit naturel qu'émerge le principe de la souveraineté

du parlement, voué à jouer un rôle crucial dans l'histoire de la pensée juridique
anglaise.

214 La deuxieme,
sous les auspi
(1835-1922). I
ral et de la rul,
trois niveaux.
Sur le plan
durable, l'us;
farouches, à e
sans quelques
lieu commun
trine juridiqu
est désormais
de Jeremy Be1
ploie plus. La
au concept de
sent dans l'ret

1. Sur les empru

H.W. ARNDT, «
123. L'article s'ar
2. Ainsi, au débt
la formule de ... ,,
minologie de Dic
en bonne place.
London Press, 1~
3. Cf les renvoi,
LGDJ, 1970, p. 2
4. Cf les définiti
237. Ibid., p. 157. the S111dy of]11risJ
238. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 139 (Y droit auxiliaire) et p. 245. Cf E. BARKER, op. cit., & Nicolson), Im
p. 137, 142 et 146; G. STOURZH, « William Blackstone : Teacher of Revolution », in id., Wege z11r 5. Sur l'idée du
Grzmdrechtsdemokratie. S111dien zttr Begri!Js- zmd Instit11tionengeschichte des liberalen Verfasszmgsstaat, cfH.L.A.HAR'
Wien, Bõhlau, 1989, pp. 137-153. don, 1982, p. 22(
es de f'esprit juridique angfais

fosance. Par la suite, ses pro-

1re d'accord, « en théorie » 217 ,
.'adopter ce príncipe en pra-
1t que Whig, en tam qu'héri-
nmoins mal placé pour nier
ie 1688, semble-t-il accepter,

Chapitre 2 ·
e príncipe de la souveraineté
istoire de la pensée juridique La Rule of Law, Dicey et l'école
de l'Analytical Jurisprudence
214 La deuxieme é tape de la rufe of faw, si ce n' est le concept tout entier, est placée
sous les auspices de l'éminent Vinerian Professor à Oxford, Albert Venn Dicey
(1835-1922). li a marqué de son sceau l'histoire du droit public anglais en géné-
ral et de la rufe of faw en particulier 1 • San influence décisive se situe sur au moins
trais mveaux.
Sur le plan de la terminologie tout d'abord, Dicey a imposé, et ce de façon
durable, l'usage de l'expression rufe of faw. MÊme ses détracteurs les plus
farouches, à commencer par Sir Ivor Jennings (1903-1965), reprendront - non
sans quelques réserves et résistances il est vrai - la formule qui devient ainsi un
lieu commun 2• Au cours du XIX" siecle, les conventions sémantiques de la doe-
trine juridique changent peu à peu. La disparition du terme de Commonweafth
est désormais consommée : s'il apparaí't encare au début du siecle sous la plume
de Jeremy Bentham (1748-1832) 3 et de John Austin (1790-1859)4, Dicey ne l'em-
ploie plus. La formule de government oflaw se fait également plus rare5. Quant
au concept de State, il subir un déclin tres net chez les juristes : le mot reste pré-
sem dans l'ceuvre de Dicey, qui s'en sert assez souvent pour décrire le face-à-face

) et p. 2-15. Cf E. BARKER, op. cit.,
her of Revolution », in id., Wege z11r
chichte des liberalen Verfassrmgssta,lt,
1. Sur les emprums de Dicey à des juristes anrérieurs, dom notammem W.E. Hearn, cf. l'article de
H.W. ARNDT," The Origins ofDicey's Concept ofthe "Rule oflaw" », ALJ, vol. 31, 1957, pp. 117-
123. L' arcicle s' attache toutefois à la seule dimension administrative du concept de mie of law.
2. Ainsi, au début, Jennings emend bannir l'expression trop connotée de rufe of law. II lui préfere
la formule de ... " reign of law », dom se sert égalemem William Robson. II reviem toutefois à la ter-
minologie de Dicey à partir de la deuxieme édition de son ouvrage, ou le concept de mie oflaw figure
en bonne place. Cf I. JENNINGS, The Law and the Constit11tion, 4'' edn., London, University of
London Press, 1948, p. XI et p. 53 note 1.
3. Cf les renvois chez M. EL SHAKANKIRI, La philosophie j11ridiq11e de feremy Bentham, Paris,
LGDJ, 1970, p. 268 note 125; H.C. DOWDALL, "The Word "State", LQR, vol. 39, 1933, p. 122.
4. Cf les définitions de J. AUSTIN, The Pr<Yvince of]11risprndence Detennined (1832) & The Uses of
tbe St11dy of]11risprndence (1863), réimpr. de l'éd. de 1954 (inrro. H.L.A. Hart, London, Weidenfels
& Nicolson), Indianapolis, Hacket, 1998, note 19 pp. 224-227 [en abrév. = Province].
5. Sur l'idée du " government by law », que Bemham appelle aussi " p11blic dominanion »,
cf. H.L.A. HART, Essays on Bentham. St11dies in ]11rispmdence and Political Theory, Oxford, Claren-
don, 1982, p. 220.
 214 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais LaRuleofLa

entre l'individu et l'État, mais il n'en donne à aucun moment une définition Rechtsstaat, a
générale". Sa fonction juridique, qui est d'exprimer l'unité des divers organes de pour une JU:
la puissance publique et, notamment, d'identifier l'employeur des agents giron du dn
publics, est assumée dans la common law parle concept de la« Couronne »'. La contrôle juri
conceptualisation des rapports entre le droit, au sens strict, et le pouvoir 216 La troisieme
incombe des lors à la notion de rule oflaw. gence de ce
215 Le deuxieme apport de Dicey a trait à la définition institutionnelle de la mie of anglaise, do
law. En confondant, à la suite de Coke et d' Austin, la loi (positive) et le juge, dence », fom
Dicey assoit les bases intellectuelles de la dynamique de juridictionnalisation de tin 12 , a prodt
la sphere politique, dans des conditions qui ne sont pas sans rappeler celles qui livré tous se:
ont présidé à l'identification du Rechtsstaat à la figure du juge. On se souvient moins d'un
qu'à la fin du XIX" siecle le concept allemand s'est déplacé vers la science du droit elle fait en o
administratif. Là, il s'ouvre à un nouvel élément, à savoir la figure du juge, au lecture rédu,
point de se confondre presque entierement avec lui. Un tel phénomene de recen- particulierer
trage s'observe également chez Dicey. Alars que les concepts antérieurs du terre. Si cet
Commonwealth, du State et du lawful Govemment englobaient toute la sphere bert Hart, q
étatique, y compris le parlement souverain, la portée du concept diceyen de mie sans rencom
of law se réduit aux seuls organes étatiques situés en dessous du parlement, ce entendu » 15 •
dernier étant extérieur et supérieur audit principe'. Suite à ce changement de s'ignore et, :
perspective, le juge se trouve projeté au centre du concept de la rufe oflaw, certes
plus restreint, alors qu'il n'occupait qu'une position secondaire - derriere le
parlement souverain - dans le concept antérieur de Commonwealth'. Aussi, il
l O. À la différc
suffit d'élargir le champ d'application du concept de mie oflaw- en particulier tel comrôle du
au parlement -, pour élargir aussitôt le champ de compétence des juges. Là si la démocrati,
aussi, on a pu voir la même dynamique à l'reuvre en Allemagne: le concept de voir d'Hider, 1
droits et libem
11. Sur sa pen,
Paris, LGDJ, 1
6. On trouve tout au plus une définition chezAustin (cf note 4) et chez S. AMOS, TheScienceofLaw, Cavendish, l 9'
7"' edn., London, Kegan Paul, Trench & Co, 1889, p. 48, p. 118 s et p. 329 ss. L'absence de coute défi- na/ Encycloped.
nition juridique du State perdure d'ailleurs dans la doctrine ,constitutionnaliste d'aujourd'hui, qui 12. Sur Austi,,
ignore le concept continental de la personnalité juridique de l'Etat. En général, le terme Sta te ne figure prndence. A C
même pas dans l'index. Cf A.W. BRADLEY & K.D. EWING, Constit11tional and Administrative M.A.CATTA
Liw, 11'" edn., London, Longman, 1997; I. LOVELAND, Constitlltiona/ Law. A Criticai lntroduc- rie du droit sei
tion, London, Butterworchs, 1996; T.R.S. ALLAN, Liu; Libertya11d]11stice. The Legal Fo1mdatioi;zs of W.OTT,Der,
British Constillltionalism, Clarendon, Oxford, 1993. Les seuls à donner une breve définition de l'Etat, m11s, 1' éd., Be
qui reprend la théorie des trois éléments constitutifs, som O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, 13. Les traduc
Consti111tional ,md Administrative Law, 7'" edn., London, Sweet & Maxwell, 1987, p. 4 s. aux écrits d' A1
7. F. W. MAITLAND, « The Crown as Corporation », in 771e collected Papers of Frederic William La philosophie
Maitl,md, fd. by H.A.L. Fischer, Cambridge, Cambridge UP, vai. III, 1911, pp. 244-270; mais son arriei
J. BEAUTE, « La théorie anglaise de la couronne », Droits, n" 15, 1992, p. 113-123. On réadapte ainsi F. MICHAUl
la théorie médiévale de deux corps du roi, décrite notamment par E. KANTOROWICZ (Les de11x 1992, ne livre ,
corps d11 roi, Paris, Gallimard, 1989). extraits qui vo
8. Chez Dicey, le concept de state est aussi plus large q)-le celui de mie oflaw puisqu'il englobe cou- sion de leur ti,
jours le parlemem. Des lors, la conceptualisation de l'Etat comme une personne juridique est logi- 14. H.L.A. H
quemem impossible au vu de la définition restrictive de la norme juri,dique que Dicey idemifie à la Oxford, Clarc
sanction juridictionnelle. En effet, si le parlement fait bien pareie de l'Etat - il en est même l'organe pedia of the Su,
suprême -, il ne saurait être soumis au droit puisque, en tant que souverain, il est par définition libre Jurisprudence .
de tout contrôle juridictionnel. 15. W. MORI
9. Cf la liste des cinq droits « auxiliaires », censés garantir les droits de l'homme, chez Blackstone birth oflegal p
(supra ff' 212 note 231 ). Ce dernier cite en prcmier lieu l' existence et les pouvoirs du parlement et en 16. W. FRIEI
troisieme lieu seulement le droit de saisir la justice. 17. R. SEVE.
es de l'espiit jttridique anglais
:un moment une définition
l'unité des divers organes de
1er l'employeur des agents
.cept de la« Couronne » 7 • La
1 sens strict, et le pouvoir
institutionnelle de la rufe of
rr, la loi (positive) et le juge,
1e de juridictionnalisation de
t pas sans rappeler celles qui
ure du juge. On se souvient
:placé vers la science du droit
à savoir la figure du juge, au
U n tel phénomene de recen-
les concepts antérieurs du
: englobaient toute la sphere
fe du concept diceyen de rufe
en dessous du parlement, ce
:'. Suite à ce changement de
mcept de la rufe oflaw, certes
ion secondaire - derriere le
ie Commonwealth•. Aussi, il
.e rufe oflaw - en particulier
le compétence des juges. Là
~n Allemagne : le concept de
~t chez S. AMOS, The Science ofL1w,
; et p. 329 ss. L'absence de toute défi-
mstitutionnaliste d'aujourd'hui, qui
1t. En général, le terme Sta te ne figure
;, Constittttional and Administrative
zstiwtional L1w. A Criticai lntroduc-
Vand Justice. The Legal Fo1mcl1tio;1s of
lonner une breve définition de l'Etat,
IOOD PHILLIPS & P. JACKSON,
& Maxwell, 1987, p. 4 s.
, collected Papers of Frederic William
UP, vol. lll, 1911, pp. 244-270;
;, 1992, p. 113-123. On réadapte ainsi
par E. KANTOROWICZ (Les de11x
de mie of lau• puisqu'i] englobe tou-
1me une personne juridique est logi-
me juri,dique que Dicey idemifie à la
ie de l'Etat - il en est même l'organe
,e souverain, il est par définition libre
droits de l'homme, chez Blackstone
,ce et les pouvoirs du parlement et en
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence 215
Rechtsstaat, apres avoir servi de mot d'ordre à Bahr et à Gneist dans leur combat
pour une justice administrative, rebondit pour revenir, sous Weimar, dans le
giron du droit constitutionnel ou il sert de légitimation, cette fois-ci, à un
contrôle juridictionnel du législateur 10 •
216 La troisieme innovation de cette étape cruciale de la rufe oflaw a trait à l' émer-
gence de cette nouvelle donne méthodologique qu'est l'école analytique
anglaise, dont Dicey s'inspire largement. L'école de l'« Analytical Jurispru-
.!
dence », fondée parle philosophe Jeremy Bentham II et son disciple John Aus-
tin 12, a produit une théorie du droit extrêmement stimulante qui est loin d'avoir
livré tous ses secrets. Fleuron de la pensée juridique anglaise, elle souffre néan-
moins d'un double handicap. Souvent ignorée par les juristes continentaux 13 ,
elle fait en outre l'objet, que ce soit dans les pays anglo-saxons ou ailleurs, d'une
lecture réductrice. Ainsi, il est d'usage de dire que l'reuvre de Bentham, et plus
particulierement celle d' Austin, donne naissance au « legal positivism » en Angle-
terre. Si cette these a été relayée par un positiviste aussi influem que Her-
bert Hart, qui se voulait un héritier critique de ces deux auteurs 14 , elle n'est pas
sans rencontrer des critiques. Les voix se multiplient pour dire qu'il y a un « mal-
entendu » 15 • Aux yeux de Walter Friedmann 1•, Bentham est un jusnaturaliste qui
s'ignore et, à en croire René Seve 17 , Austin aurait certainement rejeté le qualifi-
10. À la différence de l' Allemagne, l' Angleterre est toutefois restée longtemps réticeme à l'idée d'un
te! concr8le du parlemem. Le décalage s'explique par des raisons historiques et politiques évidentes:
si la démocratie parlemencaire tentée sous Weimar a subi un cuisam échec avec l'avenement au pou-
voir d'Hitler, l' Angleterre peut se targuer d'une longue tradition parlememaire respectueuse des
droits et libertés individueis.
11. .Sur sa pensée, cf. notammem M. EL SHAKANKIRI, L1 philosophie j11ridique de Jeremy Bentham,
Pans, L~DJ, 1970; W. MORRISON, J11risprudence from the Greeks to Post-modernism, London,
Cavend1sh, 1997, pp. 186-198; M.P. MACK, « Bemham,Jeremy », in D.L. SILLS (dir.), lnternatio-
nal Encyclopedia of the Social Sciences, USA, Macmillan, 1968, t. 2, pp. 55-58.
12. Sur Austin, cf. W. MORRISON, op. cit., pp. 213-245; R. COTTERRELL, The Politics ofJ11ris-
pmdence. A Criticai lntrod11ction to legal Philosophy, London, Butterworths, 1989, pp. 52-82;
1'.LA. CATTANEO, « Austin et l'utilitarisme »,APD, t. 26, 1981, pp. 121-132; R. SEVE, « La théo-
ne du droit selon John Ausrin. Le positivisme rei qu'il devrait être? », CPPJ, n" 13, 1988, pp. 71-83;
W. OTT, Der Rechtspositivismus. Kritische W'tirdigung aufder Grzmdlage eines juristischen Pragmatis-
mus, 2' éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1992, pp. 33-39.
13. Les traductions en français des reuvres de Bemham datem pour la plupart du XIX' siecle. Quant
aux écrits d'Austin, ils n'om jamais été publiés en français. La traduction de G. Henri Q. AUSTIN,
L1 philosoph~e du droit positif, Paris, Rousseau, 1894, 62 p.) reproduit non pas les Lecwres d' Austin,
mais son ameie The Uses of the Study ofJurispmdence de 1863. L'ouvrage de C. GRZEGORCZYK,
F. MICHAUT & M. TROPER (dir.), Le positi·visme j11ridiq11e, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story sciencia,
1992,_ ne li~re qu'une vision partielle de leur idées sur le droit. Les trois auteurs n'om retenu quedes
e'.'traits qui vom dans le sens d'une lecture positiviste de l' reuvre de Bemham et d' Austin, à ]' exclu-
s10n de leur théorie utilitariste.
14. H.L.A. HART s'est penché à plusieurs reprises sur leur pensée. Cf The Concept ofL1w, 2"' edn.,
Oxford, Clarendon, 1994, chap. II-IV;« John Austin », in D.L. SILLS (dir.), lnternational Encyclo-
pedza ofthe Social Sciences, USA, Macmillan, 1968, vol. 1, pp. 471-473; Ess,1ys on Bentham. St11dies in
Jurzsprudence <1nd Political Theory, Oxford, Clarendon, 1982.
l?. W. MORRISON, op. cit., p. 213. Son chapitre 9 s'incitule « John Austin and the misunderstood
birth oflegal positivism ».
16. W. FfIEDMANN, Legal Theory, 5,h ed., London, Stevens, 1967, p. 312.
17. R. SEVE, op. cit., p. 71.
 216 De la Rufe ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais La Rufe o/1

catif de positiviste, lui qui rêvait de rédiger un ouvrage intitulé « The Principies adresse troi
and Relations of]urisprudence and Ethics » ". coup plus 1
Ce que les Anglais désignent habituellement sous le terme de legal positivism dance à ne
parart pour le moins étrange au lecteur continental, plutôt habitué au mode de l' école anal
raisonnement de l'école de Vienne. Tel le dieu Janus, la théorie analytique de lui, de réin
Bentham et d' Austin se présente, en effet, sous deux visages différents, aussi dif- mement se
férents l'un de l'autre que les deux visages du fameux Dr. jekyll and Mr. Hyde "'. marient air
D'un côté, il y a l'idéaliste, le juriste qui se réclame des lois justes, qui dit le droit une ngueu
tel qu'il devrait être au regard des principes utilitaristes; de l'autre, il y ale juriste français, fri
des tâches ingrates, des basses reuvres diront certains, qui dit le droit tel qu'il est, et ordonné
peu importe qu'il soit juste ou injuste. À croire que les fondateurs de l'école été nomm<'.
souffraient d'une sorte de schizophrénie ... On doit des lors se poser la question d' affinités ,
de savoir ce que les Anglais entendem au juste parle concept de legal positivism. Cette dt
Car, décidément, ils ne semblent pas parler de la même "chose" que les juristes sans équiw
continentaux. Or, si l'on analyse de pres la doctrine de Bentham et d'Austin, et tiv de Bem
si on la compare à la théorie jusnaturaliste classique d'un Locke ou d'un Black- bale » 13 • À
stone, les similitudes l'emportent en réalité de loin sur les différences. Autre- ment à l't
ment dit, et quoi qu'on en dise, les deux fondateurs de l'école de l'Analytical martre Wil
]urisprudence restem foncierement tributaires d'une vision dualiste du droit, ce d'Oxford.
qui est la caractéristique fondamentale du jusnaturalisme (Section I). Une fois safaçon !ui
cette question méthodologique résolue, on saisit mieux les tenants et aboutis- usage const
sants de la théorie de Dicey, qui se veut un fidele disciple de Bentham et d'Aus- médecins d
tin (Section II). jet d'étude
d'eux et dt
pements u
Section I. UNE NOUVELLE DONNE MÉTHODOLOGIQUE : gage, c'est-
ou d'un m
L'ÉCOLE ANALYTIQUE FONDÉE PAR BENTHAM ET AUSTIN
gler ainsi
fondateur~
217 La pensée de Bentham et d' Austin est caractérisée par leur esprit analytique,
c'est-à-dire )eur capacité à décortiquer un phénomene complexe en ses différents
éléments. A l'image d'un Newton, qui déconstruit les corps en leurs plus petits 20. Ainsi 'w".
éléments, à savoir les aromes, Bentham et Austin jettent un regard lucide et péné- from the Co1,
mre 9u'en a
trant sur le phénomene du droit afin de le réduire à un ensemble de propositions 21. A en cn
simples, sans pour autant tomber dans des simplismes. Le reproche qu'on leur qui était ali,
England d111
millan, 1962
de « ]11risprn
Bemhamien
18. Cf \'li. MORRISON, op. cit., p. 244. L'argument selon leque! Bentham et Austin sont des nera notam,
jusnamralistes inavoués, est récurrem depuis le début du XIX' siecle. Cf l'avis de B. CONSTANT et d'ailleurs co
de S. PINHEIRO-FERREIRA (cf. infra n· 343 note 49); F. POLLOCK, LQR, vol. 10, 1894, p. 100; 22.]. BEN
A. VERDROSS, Abendlãndische Rechtsphilosophie, \'1/ien, Springer, 1958, p. 121 (« Die utilitaris- Bruylam-L(
tische Naturrechtslehre »); S.I. SHUMAN, Legal Positivism. lts Scope and Limitations, Detroit, think distin,
Wayne Stare UP, 1963; A. AGNELLI, John Austin alie origini dei positi-vismo g11iridico, Turin, 23. H.L.A.
Giappichelli, 1959 (cf. le compte rendu en français de M.A. CATTANEO, Année Sociologiq11e, bien la lang,
1961, pp. 360-363). 24. J. BEN'
19. La comparaison, tres éclairame, est due à David DYZENHAUS, Hard Cases in Wicked Legal 25. Ibid., p.
Systems. 5011th African Law in the Perspective ofLeg,il Philosophy, Oxford, Clarendon, 1991, p. 1. 26. lbid., p
,es de l'esp'rit juridique anglais
rage intitulé « The Principies
s le terme de legal positivism
, plutôt habitué au mode de
LUS, la théorie analytique de
I{ visages différents, aussi dif-
ux Dr. Jekyll and Mr. Hyde 1''.
ies lois justes, qui dit le droit
tes; de l'autre, il y ale juriste
,, qui dit le droit tel qu'il est,
1
ue les fondateurs de l'école
des lors se poser la question
: concept de legal positivism.
ême "chose" que les juristes
! de Bentham et d' Austin, et
! d'un Locke ou d'un Black-
1 sur les différences. Autre-
rs de l'école de I'Analytical
: vision dualiste du droit, ce
alisme (Seccion I). Une fois
1ieux les tenants et aboutis-
sciple de Bentham et d' Aus-
~THODOLOGIQUE :
~NTHAM ET AUSTIN
par leur esprit analytique,
e complexe en ses différents
es corps en leurs plus petits
~nt un regard lucide et péné-
m ensemble de propositions
1es. Le reproche qu'on leur
~uel Bemham et Austin som des
le. Cf l'avis de B. CONSTANT et
.OCK, LQR, vol. 10, 1894, p. 100;
;er, 1958, p. 121 (« Die utilitaris-
ls Scope ,md Limitations, Detroit,
i dei positivismo g11iridico, Turin,
:ATTANEO, Année Sociologiq11e,
AUS, Hard Cases in Wicked Legal
)xford, Clarendon, 1991, p. 1.
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence 217
adresse trop souvent de ne donner qu'une vision simpli:fiée d'une réalité beau-
coup plus nuancée, vise davantage certains de leurs interpretes, qui ont eu ten-
dance à ne considérer qu'un aspect de leur théorie 10 • La force des analyses de
l' école analytique consiste justement dans la capacité d' Austin, pour ne citer que
lui, de réinsérer chaque proposition simple dans une structure théorique extrê-
mement sophistiquée qui reflete la complexité de la réalité. Les deux auteurs
marient ainsi, dans un assemblage astucieux, une vision tres large des choses avec
une rigueur pointilleuse dans les études de détail. Bref, un mélange de l'esprit
français, friand des idées générales, et de l'esprit allemand qu'on dit si scrupuleux
et ordonné, à l'image de ce couple formé par Bentham et Austin: si le premier a
été nommé citoyen d'honneur de la République française, le second af:fichait plus
d' af:finités avec l' esprit allemand qu' avec le pragmatisme britannique 21 •
Cette déconstruction de l'objet va de pair avec une concision et une rigueur
sans équivalent au niveau du langage. « Définissez vos termes » 2' ! Voilà le leitmo-
tiv de Bentham qui prône une poli tique radicale de« nettoyage de la situation ver-
bale » 23 • À ce titre, il se livre à une véritable « guerre des mots » 2', et ce notam-
ment à !'encontre des écrits jugés confus et contradictoires de son ancien
ma1tre William Blackstone (1723-1780), dont il avait suivi les cours à l'université
d'Oxford. « Pour purger la science du poison que Blackstone et ceux qui écrivent à
sa façon fui ont injecté, je ne connais qu'un remede: c'est celui de la définition, d'un
usage constant et régulier de la définition, la prescription fondamentale des grands
médecins de l 'esprit que furent Helvétius et Locke, avant lui. » 2; Une fois que l' ob-
jet d'étude est défait en ses plus petits éléments, il importe d'étiqueter chacun
d'eux et de respecter scrupuleusement cette dé:finition tout au long des dévelop-
pements ultérieurs. Selon Bentham, il faut éviter avant tout la confusion du lan-
gage, c'est-à-dire le fait de changer subrepticement, au sein d'une même phrase
ou d'un même paragraphe, le sens d'un mot, sans en avertir le lecteur, et de jon-
gler ainsi avec les diverses signi:fications qu'un terme peut avoir"·. D'apres les
fondateurs de l'école analytique, le style du juriste - mais cela vaut pour tous les
20. Ainsi W. MORRISON s'efforce, tout au long desa premiere partie imitulée « Resrning Austin
from the Commentators » (pp. 218-230), de débarrasser la théorie austinienne de l'emprise de la lec-
ture gu'en a faite Hart.
21. A en croire l'un de ses étudiams, John Stuart Mill, Austin vouait un véritable amour à tout ce
qui était allemand. Cf A.V. DICEY, Lectllres on the Relation between Law & Public Opinion in
England during the 191' Century, reprod. de la 2' éd. de 1914, préf. de E.C.S. Wade, London, Mac-
millan, 1962, p. 163 [en abrév. = Law & Public Opinion]. Lorsqu'il fut nommé premier professeur
de « ]urisprudence and Law of Nations » à l'Université de Londres, qui venait d'être fondée par des
Bemhamiens, Austin partir en Allemagne afin de préparer ses cours. Duram, ce voyage, qui l'emme-
nera notammem en Prusse, il s'imprégna de l'esprit juridique allemand. A cette occasion, il fera
d'ailleurs connaissance de la théorie du Rechtsstaat (cf infra note 144) .
22. J. BENTHAM, Fragment rnr le Gouvernement (1776), trad. et préf. de J.-P. Cléro, Paris,
Bruylam-LGDJ, 1998, p. 178 [en abrév. = Fragment]. Cf J. AUSTIN, Province, p. 56: « Men should
think distinctly and speak with a meaning. »
23. H.L.A. HART, Essays on Bentham, p. 2, cite, en français, l'expression de Bemham qui maniait fort
bien la langue de Racine. Certaines de ses oeuvres som même, originalement, rédigées en français.
24. J. BENTHAM, Fragment, p. 169.
25. Ibid., p. 177.
26. Ibid., p. 166 note 143.
 218 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais

scientifiques - doit être clair, précis et constant. Si les écrits, notamment d' Aus-
tin, peuvent para1tre pédants et ennuyeux, ils ont l'immense avantage de la
r
1
La Rule o)

embrasseL
ou une su,
clarté. exemple p
218 Appliquée au droit, la méthode analytique de Bentham et plus particulierement loi dépour
d' Austin, l' auteur de l' ouvrage de référence The Province ofJurisprudence Deter- de l'oblig;i
mined de 1832 27, aboutit à une théorie du droit des plus stimulantes. Au de la sanct
commencement de leur reuvre il y a le verbe, le mot law qui recouvre diverses d'autant p,
significations possibles. Au « sens le plus large », la loi désigne « une regle donnée impprtanti
pour diriger un être intelligent par un être intelligent qui a pouvoir sur lui » 28 • Aus- A ces d
tin envisage quatre catégories de lois au sens le plus large : 1) les « fois de Dieu entre la lo
(Laws of God) »; 2) les « lois positives (Positive Laws) »; 3) la « morale positive (Posi- clef de vai
tive Morality) »; 4) les « lois métaphoriques ou figurées (Laws metaphorical or figu- sa1s1r tout,
rative) ». Or, seuls les deux premiers types de lois sont des lois « au sens propre », seulement
et seules les lois positives sont des lois « au sens strict ». Au « sens propre », la loi de la natu
désigne un « command » 20 • Par ce commandement, une personne exprime vis- explique, l
à-vis d'autrui un désir sur un mode opératoire particulier. Ce qui distingue un lytique. A
commandement d'autres formes d'expression d'un désir, ce n'est pas tant le tiques, mo)
« style dans lequef.ce désir s'exprime », mais « le pouvoir et l'intention de la personne
permettem
qtti com mande à injliger un mal ou une peine au casou son désir serait méconnu. Si choses, l'é,
tu ne peux pas ou si tu ne veux pas me faire mal au ca; ou je ne respecterais pas ton contrainte;
désir, l'expression de ton désir n'est pas un commandement nonobstant le fait que tu sortes de s
l'aies exprimé dans un langage impérati/» 30 • 11 ne suffit pas de dire « fais ceei, fais légales qui
cela! » pour donner naissance à un commandement; il n'y a de commandement tiques», au
que si ce désir est assorti de la menace d'une sanction. En cela, Austin s'inspire fondent le~
d'un auteur aussi prestigieux que Locke, qui n'avait pas hésité à dire qu'il serait morales qu
vain de parler de !oi en l'absence de toute sanction 3 '. conventior
publique. 1
219 La notion d'obligation ne se comprend qu'à travers l'idée de la sanction. « Étant
sens le plu,
passible d'un désagrément de votre part si je ne me plie pas au désir manifesté par
vous, je suis lié ou obligé par votre commandement: autrement dit, je suis lié par un 220 Au cours L
devoir d'obéissance. ,,n L'existence d'une obligation est dane intrinsequement qui fera da
liée à l'existence d'une sanction, à tel point qu'elles s'identifient. « Commande- par la suite
ment, devoir et sanction sont des termes liés de maniere inséparable: chacun d'eux ment, Bem

27. II s'agit des six premiers cours qu' Austin a donnés à la faculcé pendam quelques années, avam
d' abandonner sa chaire par frustracion. Ces six premiers cours om été repris, tels quels, dans 33. Ibid., p. 1
son ouvrage posthume Lectures on ]11rispmdence or the Philosopby ofPositive Law (2 comes), publié par 34. Ibid., p. 2
les soins de sa femme Sarah. Elle a recomposé l'imégralité de ses cours à partir de diverses notes "droit" consri
manuscntes. légales. Ce q,
28. J. AUSTIN, The Province, p. 10 (« a mie laid down for the g11idance ofan inte!ligent being by an s'agit de la« 1
intelligent being having power over him »). religieuses. E,
29. Ibid., p. 1 : « L,ws proper, or properly so called, are commands. " tional, cf p. 1
30. lbid., p. 14. 35. Ibid., p. 1
31. Ibid. p. 166. Austin cite l'extrait suivanc, tiré du Essay on H11man Understandings (Livre li, the ej]icacy o/ 1
chap. 28) de John LOCKE : « For since it would be utterly ·vain to s11ppose a mie set to the free actions 36. J. BENTI
of man, witho11t annexing to it some enforcement of good and evil to detennine his will, we must, 37. J. AUSTI
wherever we suppose a law, s11ppose also some reward or prmishment annexed to that law. " 38. Austin éc
32. lbid., p. 14: « Being liableto evilfrom yo11 ifl complynotwith,, wish which yo11 signifi)\ Iam bo1md 39. Cf, par e
or obliged by yo11r command, or I fie 1mder a duty to obey it. " vol. 71, 1958.
es de l'espfit juridique anglais
es écrits, notamment d' Aus-
t l' immense avantage de la
1am et plus particulierement
~ince of]urisprudence Deter-
t des plus stimulantes. Au
:)t law qui recouvre diverses
)i désigne « une regle donnée
71ú a pouvoir sur !ui » ". Aus-
s large : 1) les « !ois de Dieu
; 3) la« mora/e positive (Posi-
is (Laws metaphorical or figu-
,n t des lois « au sens propre »,
:t ». Au « sens propre », la loi
, une personne exprime vis-
iculier. Ce qui distingue un
1 désir, ce n'est pas tant le
r et l'intention de la personne
i't son désir serait méconnu. Si
is ou je ne respecterais pas ton
1
1ent nonobstant le fait que tu
lit pas de dire « fais ceei, fais
; il n'y a de commandement
m. En cela, Austin s'inspire
pas hésité à dire qu'il serait
l'idée de la sanction. « Étant
rie pas au désir manifesté par
ttrement dit, je suis lié par un
l est clone intrinsequement
s'identifient. « Commande-
-re inséparable: chaczm d'eux
lté pendam quelques années, avant
rs om été repris, tels quels, dans
,fPositive Law (2 tomes), publié par
es cours à partir de diverses notes
tidance ofan inte!ligent being by an
H111nan Underst,mdings (Livre li,
1 supposea mie set to the free actions
vil to detennine his will, we must,
, annexed to that law. »
, wish which yott signifi}\ Iam bozmd
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence 219
embrasse la même idée que les autres, bien que chacun exprime ces idées dans un ordre
ou une suite particuliere. » '' Le cas des lois dites imparfaites est le meilleur
exemple pour illustrer l'identité entre la norme et la sanction. Pour Austin, une
loi dépourvue de sanction légale n'est pas une loi positive". De même le degré
de l'obligation, ou la puissance de l'obligation, varie en fonction de la sévérité
de la sanction : « L 'efficacité d'un commandement et la force d'une obligation sont
d'autant plus grandes que le désagrément éventuel et la chance de le subir sont plus
imp_ortantes. »·"
À ces deux premiers criteres, à travers lesquels on peut décrypter l'identité
entre la loi et la sanction, s'ajoute un troisieme critere qui constitue la véritable
clef de voute de la théorie austinienne du droit. Sans lui, il est impossible d'en
saisir toute la richesse et la cohérence interne. En effet, la loi est fonction non
seulement de l'existence d'une sanction et de son degré de sévérité, mais encore
de la nature même de la sanction. La notion de sanction est complexe, ce qui
explique, par conséquent, la richesse de la notion de loi prônée par l'école ana-
lytique. Aux yeux de Bentham, « on peut concevoir trais sortes de devoirs : poli-
tiques, moraux et religieux; ils correspondent aux trais sortes de sanctions qui leur
permettent d'être en vigueur »'". Loin de faire preuve d'une vision restrictive des
choses, l'école analytique essaie au contraire de saisir la diversité des multiples
contraintes qui pesem sur l'individu dans la société humaine. Elle identifie trois
sortes de sanctions, d'obligations et de lois' 7• Il y a, tout d'abord, les sanctions
légales qui fondent les « fois positives » et qui crêem les devoirs légaux ou « poli-
tiques », au sens de Bentham. Il y a, en deuxieme lieu, les sanctions divines qui
fondent les lois divines, la « Law of God ». Il y a, en troisieme lieu, les sanctions
morales qui fondent ce que Austin appelle la« positive morality », c'est-à-dire les
conventions morales d'une société donnée telles que véhiculées par l'opinion
publique. Ce sont ces trois phénomenes distincts que désigne le terme law au
sens le plus large' 8 •
220 Au cours de cette analyse, Bentham et Austin som amenés à formuler une idée
qui fera date dans l'histoire de la pensée juridique, et que d'autres appelleront,
par la suite, le príncipe de la« séparation du droit et de la morale » ". Plus exacte-
ment, Bentham et Austin introduisent dans le champ de la science juridique la
33. Ibid., p. 17-18.
34. Ibid., p. 27 s. En conséquence, ce que l'on appelle communémem le "droitn internacional et le
"droitn constitutionnel ne constituem pas, aux yeux d' Austin, des « fois positives» faute de sanctions
légales. Ce qui ne veut pas dire que ces regles soient inexistames ou insignifiames. Simplemem, il
s'agit de la« mora/e positive» ou de« !ois divines » qui ne reposem que surdes sanctions morales et
r~ligieuses. En ce qui concerne le droit constitutionnel, cf p. 229 s, p. 263-4; pour le droit imerna-
t10nal, cf p. 12, p. 201.
35. Ibid., p. !6: « The greater the event11al e-,;i/, and the greater the chance of inrnrring it, the greater is
the e/ficacy of the command, and the greater is the strength of the obligation. ,,
36. J. BENTHAM, op. cit., p. 166 note 143.
37. J. AUSTIN, op. cit., p. 157-158.
38. Austin écarte, en effet, de prime abord le cas des !ois métaphoriques.
39. Cf, par ex., H.L.A. HART, « Positivism and the Separation of Law and Morais», Harv. L. Rev.,
vol. 71, 1958, pp. 593-629.
 220 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais

distinction logique, théorisée par David Hume (1711-1776)'º, entre !e« is» et !e
r LaRuleof

conviction
dire que Bt
« ought », entre !e Sein et !e Sollen, entre !e droit te! qu'il est et !e droit te! qu'il professeur
devrait être. À vrai dire, l'idée d'une telle distinction n'est pas tout à fait nou- théorie. À
velle, puisque les jusnaturalistes distinguem, eux-aussi, entre !e droit naturel et !e grands axei
droit positif. Des lors, ce qui pose réellement probleme dans l'interprétation de
l'ceuvre de Bentham et d'Austin est la portée plus ou moins radicale que l'on
prête à cette distinction. Quels som exactement les effets théoriques de cette dif-
A. Le
férenciation entre !e is et !e ought chez ces deux auteurs? En distinguant les deux
222 Le Fragme1
éléments, avaient-ils l'intention deles séparer? Car, comme l'a dit Francis Bacon
contient la
(1561-1626), « c'est une chose de distinguer entre deux choses, c'est une autre deles
toute la po
rendre séparables » ". Le mot de séparation paralt en effet inadapté, car excessif,
comber à t
pour qualifier les idées tres nuancées de l'école analytique. Selon !e dictionnaire
en effet, tn
Larousse, !e mot séparer évoque l'acte de « désunir les parts d'un tout » et de
l'autre, un
« l'éloigner l'un de l'autre » ' 1, c'est-à-dire un processus d'isolation qu' Austin atou-
liste - cer
jours rejeté en des termes les plus vifs. D'ailleurs, à notre connaissance, Bentham
quant à !ui
et Austin n'ont jamais eu recours à ce terme et préferent utiliser !e verbe distin-
et un posit
guer". Or, distinguer signifie simplement « percevoir la différence entre des per-
ralistes? Se
sonnes, des choses », c'est-à-dire « différencier »" des éléments, sans qu'il soit ques-
mettra d'y
tion de les isoler les uns des autres.
Loin de vouloir séparer !e is and ought, le droit et la morale, Bentham et Aus- 223 D'apres Bt
tin font au contraire une analyse tres fine de chaque élément pris isolément et qu'elle s'idL
des liens qui les unissem. Tout en les distinguam(§ 1), ils théorisent avec une rare (Expositor),
lucidité l'articulation entre les deux (§ 2). S'ils ont bien fait une théorie du droit expliquer, d
positif qui mérite attention, ils ne sont pas pour autant des positivistes. Non- ver ce qu'eli
obstant ses critiques virulentes à l'égard du droit naturel et des droits de à établir de
l'homme en particulier, Bentham reste un enfant du siecle des Lumieres. Sa théo- D'apres la
rie uti!itariste n'est rien d'autre qu'une nouvelle variation sur !e theme éternel Blackstone
du droit naturel. Critiquer 1
tham, qu'u
teur ». Ce.
§ 1. DE LA DISTINCTION LOGIQUE ENTRE LE DROIT TEL QU'IL EST portance. I
ET LE DROIT TEL QU'IL DEVRAIT ÊTRE à faire le tr,
épistémolc
221 Le projet de l'école analytique s'inscrit en faux par rapport à une certaine confu- tham: « //
sion du is et du ought, que Bentham croit pouvoir déceler chez Sir Wil- à celui qui:
liam Blackstone .;_ Rétrospectivement, la polémique qu'il engage contre les Or, ce n'es

Morais amon~
40. Cf !'extrair de son reuvre citée in C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER (dir.), stone's Use o
Le positivisme j11ridiq11e, op. cit., p. 244 s; R. ALEXY, Begrijf 1111d Ge!t11ng des Rechts, 2' éd., Freiburg, « Blacksmne
Alber, 1994, p. 157 s. ]11stice, Harva
41. F. BACON, Post nati; cicé par E. KANTOROWICZ, Les de11x corps d11 Roi, Paris, 1989, p. 263. 46. En ce sen
42. Le pelit Laro11sse il/11stré, Paris, 1983, p. 925. STONE. Ce 1
43. Cf par ex. l'usage sémantique chez l'un des successeurs de Austin, W. MARKBY, Elements 47. J. BENTI
ofLaw, considered with Reference to Principies of General ]11risprudence, 6'" edn., Oxford, Clarendon, 48. lbid., p. 9
1905, p. 433. 49. lbid.
44. Le petit L,rousse il/11stré, p. 321. 50. !bid.
45. Sur ce débat, cf G. HIMMELFARB, « Bentham Versus Blackstone », in ead., Marri,1ge and

s de l'esprít juridique anglais
1-177 6) 40 , entre le is » et le
« dire que Bentham n'hésite pas à grossir certains traits de la pensée de son ancien
qu'il est et le droit tel qu'il
,n n'est pas tout à fait nou-
;i, entre le droit naturel et le
me dans l'interprétation de
ou moins radicale que l'on
ffets théoriques de cette dif-
irs? En distinguant les deux
222 Le Fragment on GCYUernment, publié de façon anonyme par Bentham en 1776,
omme l'a dit Francis Bacon
: choses, c'est une autre de les
effet inadapté, car excessif,
rtique. Selon le dictionnaire
, les parts d'un tout » et de
d'isolation qu'Austin atou-
::>tre connaissance, Bentham
:rent utiliser le verbe distin-
ir la différence entre des per-
éments, sans qu'il soit ques-
223 D'apres Bentham,
la morale, Bentham et Aus-
e élérnent pris isolément et
1, ils théorisent avec une rare
ien fait une théorie du droit
1tant des positivistes. Non-
it naturel et des droits de
siecle des Lumieres. Sa théo-
riation sur le theme éternel
E: DROIT TEL QU'IL EST
IIT ÊTRE
1pport à une certaine confu-
mir déceler chez Sir Wil-
1ue qu'il engage contre les
v1ICHAUT & M. TROPER (dir.),
Gelwng des Rechts, 2' éd., Freiburg,
'IX corps d11 Rui, Paris, 1989, p. 263.
e Austin, W. MARKBY, Elements
ience, 6'' edn., Oxford, Clarendon,
lacksrone ", in ead., Marriage ,md
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurísprudence 221
convictions jusnaturalistes de ce dernier parait excessive, voire infondée. Il faut
professeu_r de droit, pour mieux la détruire et asseoir la légitimité de sa propre
théorie. A travers sa critique parfois féroce (A) transparaissent ainsi, en creux, les
grands axes de la théorie analytique du droit (B).
A. Le péché de "Blackstone" ou la confusion entre is et ought
contient la premiere ébauche de la théorie analytique du droit. Pour en saisir
toute la portée, il est essentiel de revenir à ce point de départ et de ne pas suc-
comber à une vision réductrice du débat entre Bentham et Blackstone. Il serait,
en effet, trop facile d'y voir une querelle entre, d'un côté, un juspositiviste et, de
l'autre, un jusnaturaliste : il n'est pas certain que Blackstone soit un jusnatura-
liste - certains le contestent"' - et il est encore moins sur que Bentham soit,
quant à lui, un juspositiviste. S'agit-il des lors d'un débat entre un jusnaturaliste
et un positiviste? Entre deux positivistes? Ou, au contraire, entre deux jusnatu-
ralistes? Seule une analyse minutieuse des arguments avancés par Bentham per-
mettra d'y voir plus clair.
« on peut dire de toute personne qui veut discourir sur la foi,
qu'elle s'identifie à l'un ou l'autre de deux personnages: celui du Commentateur
(Expositor}, et le Censeur (Censor). Releve du domaine du Commentateur de naus
expliquer, de son point de vue, ce qu 'est la foi; de celui du Censeur, de naus faire obser-
ver ce qu 'elle doit être, à son avis. Par conséquent, le premier cherche principalement
à établir des faits ou à enquêter à leur propos; le second, à discuter des raisons » 47 •
D'apres la lecture que fait Bentham des Commentaries on the Laws ofEngland de
Blackstone, celui-ci « estimait pouvoir se dispenser » 48 de cette derniere fonction.
Critiquer le droit ne serait, aux yeux de Blackstone tel que lu et relu par Ben-
tham, qu'un « travai! superfétatoire », un « ornement » destiné à « divertir le lec-
teur ». Ce ne serait qu'un « parergon » 49 , autrement dit une chose de peu d'im-
portance. Est-ce à dire que Blackstone se limite à décrire le droit tel qu'il est, et
à faire le travail d'un positiviste pointilleux et méthodique? En soi, un tel choix
épistémologique serait au-dessus de tout reproche, comme en conviem Ben-
tham: « li est évident qu'on ne saurait, sans injustice, adresser le moindre reproche
à celui qui se contente de présenter une institution com me il imagine qu 'elle est. » 50
Or, ce n'est pas ce que fait Blackstone, à en croire Bentham.
Morais among the Victorians, London, Faber & Faber, 1986, pp. 94-110; H.L.A. HART, « Black-
stone's Use of the Law of Nature ", South African Law Review, 1956, pp. 169-174; R. CROSS,
« Blackstone v. Bemham ", LQR, vai. 92, 1976, pp. 516-527; R.A. POSNER, 171e Economics o/
Justice, Harvard UP, 1981, chap. 2 (« Blackstone and Bemham »), pp. 13-47.
46. En ce sens, !ire la préface de Stanley N. KATZ au 1"' tome des Commentaries de W. BLACK-
STONE. Ce poim de vue parah toutefois contestable.
47. J. BENTHAM, Fragment, p. 90.
48. lbid., p. 91.
49. Ibid.
50. Ibid.
 222 De la Rufe ofLaw ou les particttlarismes de l'esprit juridique anglais

224 Bentham !ui reproche, en réalité, autre chose. À ce stade, il s'avere nécessaire de
faire un rapide retour en arriere pour rappeler la double fonction que l'école du
l La Rufe o/1

démarche t
tement mêl,
droit naturel assignait aux !ois naturelles par rapport aux !ois positives. Le droit exactemem
naturel est censé jouer un rôle à la fois conservateur et progressiste : il est sup- Bentham, c
posé fonder les !ois positives qui sont conformes à ses exigences et dénoncer analyse la e
celles qui !ui sont contraires. Toute la cohérence des théories jusnaturalistes tice qu' est l
réside dans la subtilité de ce dosage, sans quoi on aboutirait soit à une apologie injuste soit-
de l'anarchie, soit à un immobilisme total, comme le note Bentham. D'un côté, a mélangé 1
« celui qui condamne de façon hâtive et sans faire de discrimination, ce qui est éta- tend, en ou
bli, mérite !e mépris » ". II ne s' agit pas de critiquer pour critiquer; il faut une cri- estcommee,
tique intelligente, construite selon des criteres rationnels. De l'autre côté, « un il empêche
défenseur zélé ou corrompu de tout ce que fait !e pouvoir se rend d'une certaine Bentham, d
maniere coupable des abus qu 'il soutient; à plus forte raison, si par des considérations 225 Les conséqt
biaisées et des commentaires sophistiques, il s'applique à préserver de tout reproche ne mâche p
voire à encenser ce qu'il ne parvient ni même ne cherche à justifier » ' 1• Or, de l'avis ment about
de Bentham, c'est justement ce à quoi se livre Blackstone. Autrement dit, Blacks- contrainte ,
tone est un « Apologiste »; 3 ou, en termes contemporains, un légaliste"': au lieu immorale. (
de critiquer les lois existantes dans ce qu'elles ont de critiquable, il en fait l'apo- et s'oppose
logie et les immunise contre tout reproche moral. II exagere la fonction conser- certain : qu '
vatrice du droit naturel à tel point que son rôle progressiste s'en trouve comple- que la résolu
tement absorbé. une qrú, si L
À l'appui de sa critique, Bentham cite, en le sortant de son contexte, un tout supplén,
extrait des Commentaries on the Laws ofEngland. Exposant le statut juridique de espece passh·
l'Église d'Angleterre, Blackstone en souligne « l'excellence » en affirmant qu'« à tout, dotés d
présent toute chose est comme elle doit être; si ce n 'est peut-être qu 'il faudrait définir obstinés, apci
pltts rigoureusement l'hérésie ... » ''. C'est contre ce bout de phrase - « toute chose serviles à ce ,
est comme elle doit être » - que s'insurge violemment Bentham, sans tenir par Bentha1
compre des nuances apportées par son auteur. À vrai dire, Blackstone a bien le juriste it;;
perçu la différence théorique entre les deux registres du is et du ought"' et, en l'es- théorie du d
pece, il se limite à dire que la législation sur l'Église, et elle seule, correspond, à (1656-1714)
quelques exceptions pres, à ce qu'elle devrait être. Bentham, au contraire, géné- défendre'1• <
ralise le propos de Blackstone, évacue coutes les nuances et réserves formulées li berté et de
par celui-ci et fait comme si cette remarque valait pour tout le droit positif. Ainsi, stone et Ben
il construir à sa guise un personnage fictif qu'il appelle par commodité "Black- turalistes su.
stone", et qu'il utilise comme un repoussoir pour mieux faire valoir sa propre
226 À la lumien
distinction ,

51. Ibid.
52. Ibid. 57. Cf G. Hn
53. Ibid., p. 95. 58. J. BENTH
54. Sur le concept de légalisme, cf. infra n'" 494 ss. 59. Ibid., p. %
55. \Y/. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of EngLmd, t. 4, p. 49; cité in extenso dans le 60. Ibid., p. 9.:1
Fr<1gment, p. 98 note 19. années 1800 à 1
56. Sur ce point, la critique de Bentham est infondée, com me en témoigne l' extrair suivant tiré des d' autosatisfact i
Commentaries de \Y/. BLACKSTONE (op. cit., t. 1, p. 121). Concernam les « droits absolus des indi- 61. J. BENTH
vid11s », l'auteur y déclare: « Let 11s therefore proceed to examine how far ai/ l,1ws 011ght, and how far the 62. Ibid.
Laws of Engl,md <1ct11ally do take notice of these absolute rights, and provide for their lasting sernrit)l » 63. Ibid., p. 95
?S de l'esprjt juridique anglais
;tade, il s'avere nécessaire de
11ble fonction que l'école du
t aux !ois positives. Le droit
r et progressiste : il est sup-
1 ses exigences et dénoncer
des théories jusnaturalistes
>outirait soit à une apologie
e note Bentham. D'un côté,
iiscrimination, ce qui est éta-
mr critiquer; il faut une cri-
,nnels. De l'autre côté, « un
uvoir se rend d'une certaine
ison, si par des considérations
· à préserver de tottt reproche
~e à justifier » ' 2• Or, de l'avis
tone. Autrement dit, Blacks-
,rains, un légaliste 54 : au lieu
: critiquable, il en fait !' apo-
exagere la fonction conser-
;ressiste s'en trouve comple-
::>rtant de son contexte, un
posam !e statut juridique de
ellence » en affirmant qu'« à
1eut-être qu'il faudrait définir
,ut de phrase - « toute chose
ment Bentham, sans tenir
,rai dire, Blackstone a bien
du is et du ought;,, et, en l'es-
' et elle seule, correspond, à
,entham, au contraire, géné-
1ances et réserves formulées
Ir tottt le droit positif. Ainsi,
elle par commodité "Black-
nieux faire valoir sa propre
t. 4, p. 49; cité in extenso dans le
1 témoigne l'extrait suivant tiré des
cernam les « droits abso!t1s des indi-
w for ali l,1ws 011ght, and how far the
d provide for their lasting security. »
La Rule ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]ttrisprudence 223
démarche théorique; 7• À ce spectre est destiné son reproche d'avoir « indistinc-
tement mêlé » ;s les deux domaines du is et du ought. Du reste, en quoi consiste
exactement la faute méthodologique impardonnable de "Blackstone"? D' apres
Bentham, quiconque s'intéresse au droit a !e choix entre deux méthodes. Soit il
analyse la conformité des !ois existantes par rapport au critere objectif de la jus-
tice qu'est le príncipe de l'utilité. Soit il se limite à décrire le droit existam aussi
injuste soit-il. Mais, en aucun cas, il ne doit suivre !'exemple de "Blackstone" qui
a mélangé les deux. Non contem d'avoir décrit le droit tel qu'il est, celui-ci pré-
tend, en outre, et ce sur un ton « péremptoire » et « suffisant », que « toute chose
est comme elle doit être » 5', sans avoir fait au préalable !e travai! du censeur. Ainsi,
il empêche ceux qui prennent la tâche de censeur au sérieux, à commencer par
Bentham, d'accomplir leur mission scientifique.
225 Les conséquences d'une telle confusion sont néfastes aux yeux de Bentham, qui
ne mâche passes mots à l'égard de ceux qui s'en rendem coupables. Le raisonne-
1 ment aboutit en effet à créer, outre l'obligation légale, c'est-à-dire la menace de la
contrainte qui pese sur les individus, une obligation mora/e d' obéir à une loi
immorale. Ce faisant, !e juriste empêche tout débat sur le caractere juste de la loi
et s'oppose à toute réforme, voire à une éventuelle révolution : « Ainsi est-il
certain: qu'un systeme quine doit jamais être censuré ne sera jamais amélioré (...) et
que la résolution de tout justifier à n'importe quel prix, sans rien désapprouver, en est
une qui, si elle se prolonge à l'avenir, constittte nécessairement un obstacle décisif à
tout supplément de bonheur qu 'il est possible d'espérer. » •0 La faute en revient à « cette
espece passive et sans ressort d'hommes prêts à avaler n'importe quoi et à acquiescer à
tout, dotés d'intelligences inaptes à distinguer le vrai du faux » • 1• « Insensibles, bomés,
obstinés, apathiques », ils sont « sourds à la voix de la raison et de l'utilité publique,
serviles à ce que leur souffle l'intérêt et aux sirenes du pouvoir. » "2 Les exemples cités
par Bentham s'averent tres instructifs sur ses conceptions épistémologiques. Si
!e juriste italien, Cesare Beccaria (1738-1794), est admiré comme !e « pere de la
théorie du droit de censure», pour avoir stigmatisé la torture, Jacques de Tourreil
(1656-1714) est en revanche dénigré comme un « Apologiste » parce qu'il a osé la
défendre 61 • Or, tous les deux sont jusnaturalistes: si le premier défend les idées de
liberté et de progres, le second légitime l'ordre établi. Ainsi, le débat entre Black-
stone et Bentham appara1t de plus en plus comme une querelle entre deux jusna-
turalistes sur le contenu, plus ou moins progressiste, du droit naturel.
226 À la lumiere de cet exemple, on comprend mieux la fonction et les enjeux de la
distinction entre le is et le ought chez Bentham. Loin d'être le fondateur d'un
57. Cf G. HIMMELFARB, op. cit., p. 98 ss.
58. J. BENTHAM, op. cit., p. 96.
59. lbid., p. 98.
60. Jbid., p. 92. Ainsi, dans sa vaste fresque historique de la législation anglaise, Dicey qualifie les
années 1800 à 1830 de période de stagnation, voire de réaction. La cause essentielle en serait cet esprit
d'autosatisfaction qu'il attribue à Blackstone. Cf Law & P11blic Opinion, p. 62.
61. J. BENTHAM, op. cit., p. 94.
62. lbid.
63. lbid., p. 95.
 224 De la Rufe ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais

positivisme qui ne se préoccupe que du droit tel qu'il est, en évacuant coute
vision éthique du droit, ce dernier vise, au contraire, à asseoir la prééminence du
r LaRuleof L

tinction em
tif et le droi
droit tel qu'il devrait être sur le droit tel qu'il est. Car ce qui l'intéresse, ce n'est
pas tant l'exposition du droit positif- travail qu'il laisse à d'autres - que la cri- 1º La loi pc
tique de ce droit"'. Son but est de faire avancer le droit, de faire en sorte que la
législation positive soit réformée dans le sens du príncipe de l'utilité. Pour cela, 228 Que! est dei
il lui faut dégager la démarche critique, qu'il appelle aussi la « science de la légis- l' étudie, à s;
lation », de l'emprise abusive d'un "Blackstone" qui affirme, «péremptoirement », dtt terme », 1
qu'il n'y a pas lieu de changer quoi que ce soit dans le droit existam. La autres phén
démarche de Bentham se décline ainsi en trois étapes. 1) 11 dénonce l'absorption !e plus larg,
du ought par le is qu'opere à ses yeux "Blackstone". Ainsi, il rend coute son c' est-à-dire 1
importance et coute sa liberté de pensée et d'action à la figure du Censeur, à qui ture impéra
il revient de critiquer le droit existam et de proposer un droit plus juste. 2) Ben- mutatis mui
tham fonde l'autonomie des deux sciences qui analysent séparément le is et le !oi« att sens
ought, le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être. 3) 11 pose le príncipe En ce quic<
de la suprématie du ought sur le is et analyse les mécanismes politiques et judi- liées à l' exi,
ciaires par lesquelles s' opere l' articulation entre les deux. Austin e1
!e pltts simpl
B. Un "nouveau" départ ou la distinction logique entre is et ought souverain d
politiqtte in,
227 La distinction héritée de David Hume est définie par Austin de la maniere ott suprême.
suivante : « L 'existence du droit est une chose; ses mérites ou l'absence de mérites en tention d'm
sont une autre. Savoir s'il existe ou non est l'objet d'une enquête; savoir s'il est tion envers .
confonne ou non à un standard présupposé est une autre recherche. Une loi qui existe unilatéral d
effectivement est une loi, quand bien même il naus arriverait de ne point l'apprécier, donnée: «
et quand bien même elle divergerait du texte, dont naus faisons dépendre notre obliger les i,
approbation ou improbation. Cette vérité, lorsqu'on l'énonce sous fonne de propo-
sition abstraite, est si banale et si évidente qu 'il sem ble inutile d 'y insister. » ,,; À
l'appui de sa démonstration - et c'est dans la perspective particuliere de cet sense. The mos.
and are contá:
exemple que s'inscrit sa distinction théorique -, Austin cite l'histoire du mal- ficial, be proh,
heureux pendu "'. Supposons qu'un souverain interdise, sous peine de mort, un and condemn,
acte qui en soi est conforme au príncipe d'utilité. Celui qui a commis un tel acte that h11man !,,
demonstrate ti
a beau invoquer la !oi de Dieu, cela ne !ui servira à rien face à un juge qui exé- I have imp11gn
cute la !oi et !e condamne à la pendaison 67 • De là découle, entre autres, la dis- in a Court ofj
ce faisanr, il i1
Dr. Bonham's
derniere hyp,
64. Ibid., p. 95. décisions de j,
65. J. AUSTIN, op. cit., p. 184: « Theexistence oflaw is one thing; its merit ordemerit is ,mother. Whe- 68. À noter,
ther it be or not is one enq11iry; whether it be or not conformable to an asswned standard, is a differenl possibles de L
enq11iryt A lau; which acwally exists, is a law, tho11gh we happen to dislike it, or tho11gh it vary from the ser. Elle rec0t
text, by which we reg11l,lle 011r ,1pprobation and disapprobdtion. This truth, when formillly ,mnormced ilS posirif, entre
iln iibstract proposition, isso simple and g/,1ring that it seems idle to insist 11pon it. » L'extrait se trouve peut que le ju
au début de sa célebre note sur « la tend.mce prédominante de confondre ce q11 'est !e droit 011 /,1 momle contraire aux
avec ce q11'ils devraient être » (p. 184-191). que « ,1 law ·1.
66. Ibid., p. 185. bation ... » (or
67. Pour Austin, la question de savoir si le juge va appliquer une !oi injuste ne se pose même pas. II 69. Sur !'usa~
part du point de vue que les juges appliquent toujours les !ois du souverain: « Now to say that hrmum 70. J. AUSTI
l,,ws which conjlict with the Divine /,1w are not binding, th,1t is to s,1y are not liiWS, is to talk st,,rk non 71. Ibid., p. :
,mes de l'esprit juridique anglais
el qu'il est, en évacuant toute
re, à asseoir la prééminence du
Car ce qui l'intéresse, ce n'est
il laisse à d'autres - que la cri-
: droit, de faire en sorte que la
príncipe de l'utilité. Pour cela,
elle aussi la « science de la légis-
ii affirme, « péremptoirement »,
>it dans le droit existam. La
pes. 1) II dénonce l'absorption
me". Ainsi, il rend toute son
n à la figure du Censeur, à qui
ser un droit plus juste. 2) Ben-
1alysent séparément le is et le
rait être. 3) II pose le principe
nécanismes politiques et judi-
s deux.
logique entre is et ought
1ie par Austin de la maniere
frites ou l'absence de mérites en
'. d'une enquête; savoir s'il est
:tre recherche. Une !oi qzti existe
Tiverait de ne point l'apprécier,
:t nous faisons dépendre notre
i l'énonce sous fonne de propo-
nble inutile d'y insister. »'• 5 À
erspective particuliere de cet
Austin cite l'histoire du mal-
rdise, sous peine de mort, un
:elui qui a commis un tel acte
à rien face à un juge qui exé-
découle, entre autres, la dis-
:; its llll>rit ordemerit is mzother. Whe-
to an ass11med standard, is ,1 di/Jerent
o dislike it, or tho11gh it vary from the
>is tmth, when formally ,mnormced as
'o insist 11po11 it. » L'exrrair se rrouve
nfvndre ce qtt 'est le droic 011 la monde
e loi injusre ne se pose même pas. II
souverain : « Now to say that hzmzan
1 Sü)' üre not lüws, is to tülk st,zrk 11011
La Rufe of Law, Dicey et l'école de l'Analytical ]urispmdence 225
tinction entre la « positive la-w » (1") et la « law of God » (2"), entre le droit posi-
tif et le droit naturel ••.
1º La !oi positive, ou le droit te! qu'il est"'
228 Quel est clone le statut épistémologique de la positive law et de la science qui
l' étudie, à savoir la « jurisprudence »? La loi positive, qui est la loi au « sens strict
du terme », ne se laisse saisir qu'à travers ses similitudes et ses différences avec les
autres phénomenes normatifs qu' Austin range dans la catégorie « loi », au sens
le plus large. Comme la loi divine, la loi positive constitue un « command »,
c'est-à-dire l'expression d'un désir assorti de la menace d'une sanction. La struc-
ture impérative - l'existence d'un souverain, d'un ordre et d'une sanction - est,
mutatis mutandis, commune aux deux et fait que chacune d'elles constitue une
loi « au sens propre du terme ». Ce qui les distingue est la nature de leur sanction.
En ce qui concerne la loi positive, son existence et sa spécificité sont directement
liées à l'existence et à la spécificité de la sanction légale.
Austin en donne la définition suivante : « Toute loi positive, ou toute loi au sens
le plus simple et le plus strict, est fixée par une personne souveraine, ou par un conseil
souverain de personnes, à l'intention d'un membre ou des membres d'une société
politique indépendante au sein de laquelle cette personne ou ce conseil est souverain
ou suprême. (. ..) Elie est fixée par un monarque, ou une multitude souveraine, à l'in-
tention d'une ou plusieurs personnes qui se trouvent dans un rapport de subordina-
tion envers son auteur. » 70 La loi positive exprime fondamentalement un rapport
unilatéral de supériorité d'une ou plusieurs personnes sur le reste d'une société
donnée : « Les fois et autres commandements sont censés procéder de supérieurs et
obliger les inférieurs. » 71 En d'autres termes, la loi positive formalise un rapport
sense. The most pemiciotts laws, and therefore those which are most opposed to the will ofGod, have been
and are contin11ally enforced as laws by j11dicial trib11nals. S11ppose an act innocuo11s, or positively bene-
ficial, be prohibited by the sovereign zmder the penalty of death; if I commit this act, I will be tried
and condemned, and ifI object to the sentence, that it is contrary to the law of God, -who has commanded
that hmnan lawgivers shall not prohibit acts which have no evil consequences, the Co11rt of]11stice will
demonstrate the inconclusiveness of my reasoning by hanging me up, in pursuance of the law of which
I have impugned the validity. A n exception, dem11rrer, or plea, fozmded on the law ofGod was never heard
in a Court of]11stice,from the creation of the world down to thepresent moment » (op. cit., p. 185). Or,
ce faisant, il ignore rous les casou les juges ont soir arrénué la rigueur de la !oi (cf supra n" 196 ss:
Dr. Bonham's Case er les précédents en mariere d'interprérarion srricre), soit l'ont aggravée. Cette
derniere hypothese n' est pas exclue de prime abord, ainsi que le montrera l' exemple de certaines
décisions de justice sous le III' Reich.
68. À noter que la disrinction entre la loi naturelle et la loi positive n'est qu'une des applications
possibles de la distinction entre is et 011ght, entre ce qui se passe réellement et ce qui aurait du se pas-
ser. Elle recouvre un second cas de figure qui a trair à une contradiction interne à l' ordre juridique
positif, entre d'un côté le texte formei du droit et de l'autre son applicarion réelle parles juges. II se
peut que le juge ne respecte pas à la lettre le texte d'une loi, ou encare que la loi qu'il applique soit
contraire aux normes constiturionnelles. C'est à ce dernier aspect que se réfere Ausrin lorsqu'il dir
que « a law which actu,dly exists, is a law, tho11gh it vary from the text by which we regzdate 01,r appro-
bation ... » (op. cit., p. 184).
69. Sur l'usage de l'indicatif présent (droir rei qu'il est), cf infra n'" 483 ss.
70. J. AUSTIN, op. cit., p. 193.
71. Ibid., p. 24.
 226 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

de pouvoir, de force entre les gouvernants et les gouvernés. Ceei ressort claire-
ment de l'analyse que fait Austin de la souveraineté qui constitue avant tout un
fait social", i.e. la concentration du pouvoir de contrainte entre les mains de cer-
r LaRuleofL

qu1 constitui
pourquoi At
taines personnes. En soi, la notion de supériorité est assez vague, comme en propre ». En
convient Austin. Souvent on désigne par là une autorité qui excelle par ses ver- fois cruciale 1
tus et autres qualités morales. « Mais, au sens ou je l'entends ici, le temie supériorité entre la posit
signifie puissance (might}, à savoir le pouvoir d'injliger aux autres des désagréments qu'est une sai
ou des souflrances, et de les forcer, parle biais de la peur de ces châtiments, à ajuster international
leur conduite sur ses propres vreux. »" « En résumé, quiconque petlt obliger atttrui à d'être qualifi1
se soumettre à ses désirs est le supérieur de ce dernier, et cela aussi longtemps qu'il en lity. Le criter
est capable. » 74 La souveraineté, en tant que fait social, est évidemment fluctuante d'une sanctiL
et fragile, soumise comme tout rapport de pouvoir à des inflexions. Austin tence d'un jt1
« Si les moyei,
remarque ainsi que, si le roi est actuellement souverain, puisque dans les faits il
n' obéit à aucune institution supérieure et qu'à l'inverse il se fait obéir par ses s'agit davant,,
sujets, le rapport de force ainsi établi peut basculer à tout instam. Collective- En l'absence
ment, les individus som en effet plus forts que le roi. Celui-ci est conscient de ce sanction mor
danger et évite par conséquent d'abuser de son pouvoir pour ne pas susciter une ne crée que 1
révolution 75 • Austin en conclut que « la partie qui, d'un point de vue, est le supé- !oi positive q
rieur, s'avere être l 'inférieur d'un autre point de vue » 76 • reconnait. Ta
La théorie at
229 La loi positive, qui est le produit du souverain, traduit formellement ce rapport
théoreme d't
de force. D'ou l'équation entre la norme et la sanction, ou la confusion entre la
norme sancti,
validité du droit et son effectivité n_ Comme !e dit Bentham, « tout tient à la sanc-
la morale, so1
tion (punishment} », car « sans la sanction il n'y point de chose appelée loi » 78 • Il n'y
légale = juge
a de loi positive que s'il y a une sanction légale. Aussi Austin distingue-t-il la loi
positive d'un phénomene normatif assez proche, et néanmoins différent, qui est
la« mora/e positive (positive morality) ». 11 s'agit de« regles ou fois» posées parles 2º Le princif
hommes - d'ou l'adjectif de positif -, qui ne bénéficient toutefois pas d'une
230 Reste à élucid
sanction légale 79 • Leur seule arme est la force de persuasion de l'opinion publique
o/God », un J

72. Ibid., p. 215 : « Whether a given govermn,ent be or not suprem_e, is mther a q11estion offact
than a q11estion of internacional law. » Cj R. SEVE, op. cit., p. 77. A cet égard, la métaphore du 80. Austin, com
Gzmman utilisée par Hart pour expliquer l'essence du droit positif chez Austin, est particuliere- Lumieres, insiste
ment éclairaiue: te! le brigand qui menace de son arme un malheureux voyageur pour !ui enlever que « the habitua,
sa bourse, l'Etat use de la contrai me pour imposer sa volomé (H.L.A. HART, The Concept ofLaw, dence of laws imp
p. 6). Cj aussi ibid., chap. 4 ou Hart momre que la souveraineté chez Austin est une donnée habitually delem,
empirique. On retrouve cette même conception chez Bentham. Cj M. EL SHAKANKIRI, op. cit., 81. J. AUSTIN,,
p. 262: « Par !e mot so11verain, Bentham entend "chaq11e personne, ou assemblée de personnes, à la volonté 82. Relayée par!,
de faquelle to11te 1111e communa11té politiq11e est s11pposée obéir". Ainsi !e souverain pettt être un Chef la doctrine juridi,
d'Etat, rm Roi, une Assemblée législative, zm Dictatettr, zm Tyran ... cela importe pe11. L 'essentiel, c'esl « law ofthe constii
q11 'il soit dans 11ne situation de force, dans 1111e sit11ation q11i !11i garantisse l'obéissance de ses mjets. » dra une tres gran,
73. J. AUSTIN, op. cit., p. 24. théoricien du dn
74. lbid., p. 24-25. p. 49) définit !ui J
75. lbid., p. 25. of}11stice. » On la
76. lbid. titutional ,md Ad,
77. Cj M. EL SHAKANKIRI, op. cit., p. 264 s. = • mies of condr,
78. J. BENTHAM, The Limits ofj11risprudence Detennined ( = OfLaws in General), chap. 13, p. 227 83. Or, d'un poi1
note 6, resp. chap. 1, p. 53; cités par M. EL SHAK.ANKIRI, op. cit., p. 265. vité de la contrain
79. J. AUSTIN, op. cit., p. 8 : « positive moml rufes» = « s11ch ofthe rufes or laws set by men to men ,1s efficace, garantir 1
are nol armed with legal sanction ». même dire que l'i
chance aux indivi,
es de l'esprit juridique anglais
,uvernés. Ceei ressort claire-
qui constitue avant tout un
rainte entre les mains de cer-
r La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence
est assez vague, comme en
orité qui excelle par ses ver-
uends ici, le terme supériorité
r aux autres des désagréments
Jr de ces châtiments, à ajuster
iiconque peut obliger autrui à
i cela aussi longtemps qu 'il en
1, est évidemment fluctuante
>ir à des inflexions. Austin
1 tence d'un juge. Évoquant le cas de la constitution, Austin n'hésite pas à dire :
:ain, puisque dans les faits il
verse il se fait obéir par ses
r à tout instant. Collective-
. Celui-ci est conscient de ce
. .
r01r pour ne pas susc1ter une
d'un point de vue, est le supé-
"'
uit formellement ce rapport
.on, ou la confusion entre la
!ntham, « tout tient à la sane-
de chose appelée !oi » 7'. Il n 'y
si Austin distingue-t-il la loi
néanmoins différent, qui est
regles ou !ois » posées par les
Léficient toutefois pas d'une
230 Reste à élucider le statut épistémologique de ce que Austin entend par la « law
1asion de l'opinion publique
prem_e, is r,1ther a q11estion offact
77. A cer égard, la métaphore du
isirif chez Ausrin, esr parriculiere-
heureux voyageur pour !ui enlever
LL.A. HART, The Concept of Law,
neré chez Ausrin est une donnée
Cf M. EL SHAKANKIRI, op. cit.,
,, assemblée de personnes, à la volonté
insi !e so11verain pe11t être 11n Chef
.. cel,1 importe peu. L 'essentiel, c'est
,misse l'obéiss,mce de ses mjets. ,,
(Laws in General), chap. 13, p. 227
cit., p. 265.
he mies or laws set by men to men as
qui constitue, à l'évidence, une entité difficile à cerner. C'est ce qui explique
pourquoi Austin ne considere pas la positive morality comme des lois « au sens
227
propre ». En même temps, cela ne l'empêche pas de souligner l'importance par-
fois cruciale de ces regles simplement morales"º. À l'occasion de cette distinction
entre la positive law et la positive morality, Austin est amené à mieux définir ce
qu'est une sanction légale. D'apres lui, les lois dites imparfaites, telles que le droit
international, le droit constitutionnel et le droit coutumier, ne méritent pas
d'être qualifiées de !ois puisqu'il ne s'agit que de regles morales, de positive mora-
lity. Le critere essentiel qui les différencie consiste dans la présence ou l'absence
d'une sanction juridictionnelle. La contrainte légale est clone identifiée à l'exis-
« Si les moyens desa sanction juridictionnelle n'ont pas été prévus par son auteur, il
s'agit davantage d'une regle de la mora/e positive que d'une regle du droit positif. »"
En l'absence d'un juge constitutionnel, la constitution ne bénéficie que de la
sanction morale exercée par l'opinion publique - ce qui n'est pas rien -, et
ne crée que des obligations morales. De même, une coutume ne devient une
loi positive qu'à partir du moment ou un organe de l'État, à savoir le juge, la
reconnalt. Tant que le juge n'a pas statué, elle n'est qu'une simple regle morale.
La théorie austinienne du droit positif aboutit ainsi au même résultat que le
théoreme d'Otto Bahr, à sàvoir l'identification de la loi et du juge. Seule une
norme sanctionnée par un juge est une loi positive 8 2• Tout le reste releve soit de
la morale, soit du droit divin. D'ou l'équation finale : loi positive = sanction
légale = juge"3•
2º Le príncipe d'utilité, ou le droit tel qu'il devrait être
of God », un aspect desa théorie que nombre de commentateurs ont tendance à
80. Ausrin, comme d'ailleurs route l'école des urilirarisres et, avant eux, les philosophes des
Lumieres, insiste sur l'impact de l'opinion publique sur la marche des affaires publiques. II écrir ainsi
que « the habit11al independence which is one of the essentials ofsovereignty, is merely habitual indepen-
dence of laws imperative and proper. By laws which opinion imposes, every member of every society is
habitually detennined » (op. cit., p. 220 note 17).
81. J. AUSTIN, op. cit., p. 263.
82. Relayée parles disciples de ]'école analyrique, cerre équarion esr reprise par une grande pareie de
la docrrine juridique anglaise. La même idée se rerrouve chcz Dicey, à travers la distinction entre la
« law ofthe constit11tion » er les « conventions oftheconstitution » (cf infra n" 249 et 254). Cela !ui vau-
dra une rres grande vulgarisarion puisque cerre distincrion a encore cours de nos jours. L' éminent
rhéoricien du droir John SALMOND U11risprndence, 9'' edn., London, Sweet & Maxwell, 1937,
p. 49) définir !ui aussi la !oi dans ce sens : « Law consists of the mies recognized and acted on by Courts
of]11stice. » On la retrouve de nos jours, par ex., chez O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, Cons-
titutional and Administra tive Law, 7'' edn., London, Sweet & Maxwell, 1987, p. 3: « Law ofstate »
= « mies of conduct which are enforced by the duly constituted courts of that state ».
83. Or, d'un point de vue réaliste, si l'on prend uniquement en considération le critere de l'effecti-
vité de la contrainte, l'intervention du juge ne s'impose guere. L'administration peut, de maniere tres
efficace, garantir l'exécution des !ois positives, sans avoir à passer par un juge. Au contraire, on peut
même dire que ]'intervention de ce dernier ralentit la procédure d'exécution en vue de donner une
chance aux individus de faire valoir leurs droits. Cf aussi la critique infra n" 433.
228 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais La Rufe a

escamoter". II est vrai que l'école analytique est célebre pour ses critiques viru- naturel, <
lentes des théories du contrat social et des droits de l'homme. II n'est pas besoin chose qu1
ici d'entrer dans les détails de cette polémique lancée par Bentham, qui est suffi- plus appr
samment connue et débattue'\ Son verdict à l'égard des droits naturels déclarés divine co
en 1789 est sans appel : c'est du « nonsense on stilts (non-sens sur échasses) »'6 puis- ments ex1
qu'il n'existe, selon lui, quedes droits subjectifs conférés par des lois positives. S'il sanctions
s'oppose ainsi au discours jugé fictif, vague et confus du contrat social, on aurait la raison,
cependant tort d'en conclure aussitôt que l'école analytique prône un positivisme 231 II apparaí
juridique. Bentham a, au contraire, théorisé les fondements d'une nouvelle pas à arn
éthique, concurrente de l'impératif catégorique de Kant, qu'est l'utilitarisme". façon scit
Bentham esquisse une premiere ébauche de définition dans le Fragment sur !e lement dt
gowuernement: « C'est le plus grand bonheur du plus grand nombre qui est la mesure valeurs h,
du juste et de l 'injuste. » 88 Maximiser les plaisirs et minimiser les malheurs des existe un,
hommes, de tous les hommes puisqu'ils sont égaux, voilà en quelques lignes le accéder p
credo de l'utilitarisme, dom les conclusions pratiques se recoupent tres souvent l'objet et
avec les revendications formulées parles libéraux'". Au nom du principe objec- démarche
tif et rationnel de l'utilité, Bentham définit un droit idéal qui prétend être uni- romanesci
versel, parfait et immuable"" et qui est axé sur les príncipes de la liberté et de v1sages: e
l'égalité'1. Or, derriere ce principe d'utilité se cache en réalité un nouveau droit et réaliste
seur » qu1
dans le dr
84. Pourtant, il consacre trois des six chapitres de son ouvrage à la law of God, c'est-à-dire 85 pages celle entn
sur un total de 361 pages. Cf op. cit., Leccures II, III, IV, pp. 33-118. Or, cela n'a pas emp&ché cer- tion ». La
cains commentateurs d'ignorer simplemem la !oi de Dieu chez Auscin (cf les silences de
H.L.A. HART, The Concept of Liw, chap. 2-4; H. KELSEN, « The Pure Theory of Law and Ana-
« l'Exposi1
lytical Jurisprudence », Harv. L.R., vol. 55, 1941, pp. 44-70; K. OLIVECRONA, Law as Fact, fait » ,oo_ «
2"J edn., London, Stevens & Sons, 1971, pp. 27-33). D'autres commentateurs comemporains en strict, lesq
évoquem brievemem l'existence, pour l'évacuer aussitôt, en considéram que tous ces développe-
mems n'om aucune importance (Cf W. FRIEDMANN, op. cit., p. 258; W. OTT, op. cit., p. 36;
mauvazs ,,
M. CATTANEO, « Austin et l'utilitarisme », op. cit., p. 128). Sur l'éliminacion progressive de cette suggérer ;:
pareie de l'U!uvre d' Austin au cours du XIX' siecle, cf infra 11" 452 ss. droit te! e
85. Cf, p. ex., M. EL SHAKANK1Rl, op. cit., p. 224-240; J. DE SOUSA E BRITO,« Droits et uti-
lité chez Bemham », APD, e. 26, 1981, pp. 93-119; J. AUSTIN, Pmvince, p. 55 ss.
86. Cité par W. MORRISON, op. cit., p. 186 note 9.
87. Pour une présentation générale, cf J.S. MILL, L '11tilitarisme (1863), trad., présemé et annoté par
C. Audard, Paris, PUF, 1998. Pour une critique philosophique de l'utilitarisme, cf A. RENAUT 92. J. AUS'J
& L. SOSOE, Philosophie d11 droit, Paris, PUF, 1991, p. 445 ss; A. RENAUT, « J. Bentham », différence d,
in E CHATELET et alii (dir.), Dictíonnaire des reuvres politiq11es, Paris, PUF, 1989, p. 93 ss. D'apres 93. J. AUS"I
cec auteur, l'utilitarisme conduit à un relacivisme absolu des valeurs. Une donnée aussi empirique 94. lbid., p.
et variable que l'utilité du plus grand nombre ne pourraic constituer une limite à l'arbitraire du 95. Jbid., p.
pouvoir. De ce fait, l'utilitarisme bemhamien aboutiraic, en dépic de ses imemions, au positivisme. 96. Sur les ,
Pour une critique de ce poim de vue, cf A.V. DICEY, Law & P11blic Opinion, p. 139 ss ( = infra cf infra n" 4
note 293). A noter que cette derniere lecture positiviste, car relativiste, de l'reuvre de Bemham est 97. J. AUS'I
surcout défendue par les défenseurs cominemaux de la philosophie morale de Kant. Les auteurs 98. W. MO
anglo-saxons qui voiem en Bemham un posiciviste se placem dans une tout autre perspective, puis- Austin).
qu'ils ne contestem pas l'objectivité de l'éthique ucilitariste. 99. David I
88. J. BENTHAM, op. cit., p. 87. ment aux fo
89. Cf A.V. DICEY, Law & P11blic Opinion, p. 67. livre Hard <
90. J. BENTHAM, op. cit., p. 90: « Ceq11'est la Loidiffere tres profondémentd'zm paysà l'autre; tandis Oxford, Cla
que ce q11'elle doit être est tres sensiblement la même chose dans to11s les pays. (...) Le censeur estou doit être 100. J. BEN
citoyen d11 monde. » Cf aussi M. EL SHAKANK1RI, op. cit., pp. 283-286. 101. J. AUS
91. Sur le contenu du principe d'utilicé, cf M. EL SHAKANKIRI, op. cit., pp. 241-261 et les expli- with la-ws st ,·
cations de W. MORRlSON et de W. FRIEDMANN. 102. J. BEi\
de l'espritjuridique anglais
ire pour ses crmques vrru-
10mme. Il n'est pas besoin
par Bentham, qui est suffi-
les droits naturels déclarés
n-sens sur échasses) »" puis-
:s par des lois positives. S'il
lu comrat social, on aurait
:ique prône un positivisme
1dements d'une nouvelle
am, qu'est l'utilitarisme"'.
ion dans le Fragment sur le
rzd nombre qui est la mesure
.inimiser les malheurs des
voilà en quelques lignes le
se recoupent tres souvem
,u nom du principe objec-
idéal qui prétend être uni-
·incipes de la liberté et de
n réalité un nouveau droit
law of God, c'est-à-dire 85 pages
8. Or, cela n'a pas empêché cer-
nez Austin (cf les silences de
e Pure Theory of Law and Ana-
OLIVECRONA, Law as Fact,
mmentateurs contemporains en
;idérant que cous ces développe-
p. 258; W. OTT, op. cit., p. 36;
'élimination progressive de cette
)USA E BRITO,« Droits et uci-
wince, p. 55 ss.
163), trad., présenté et annoté par
: l'utilitarisme, cf A. RENAUT
A. RENAUT, « J. Bentham »,
aris, PUF, 1989, p. 93 ss. D'apres
trs. Une donnée aussi empirique
tuer une limite à l'arbitraire du
:le ses intentions, au positivisme.
,blic Opinion, p. 139 ss ( = infra
viste, de l'reuvre de Bentham est
nie morale de Kant. Les auteurs
une tom autre perspective, puis-
1dément d'rm pays à l'autre; tandis
pays. (. ..) Le censeur est ou doit être
l3-286.
, op. cit., pp. 241-261 et les expli-
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence 229
naturel, comme l'admet de façon explicite Austin. Sa law of God n'est autre
chose que la« law of nature »' 1 • L'expression law of God lui semble néanmoins
plus appropriée, eu égard à sa définition impérative du droit en général. La loi
divine constitue ainsi une loi « au sens propre », puisqu'il s'agit de commande-
mems exprimés par une autorité supérieure, en l'occurrence Dieu, et assortis de
sanctions religieuses'". Quam au principe de l'utilité, appelé encore la« voix de
la raison » "', il sert à Austin « d'index » 95 pour conna1tre la volonté divine.
231 II appara1t clone que l'école analytique fondée par Bemham et Austin ne se limite
pas à analyser exclusivemem le droit positif. Elle s'attache aussi à définir, de
façon sciemifique, le droit tel qu'il devrait être, ce qui la distingue fondamema-
lement de l'école de Vienne"'. Si Kelsen se fait le défenseur d'un relativisme des
valeurs hérité de Max Weber, Bemham et Austin estimem, au contraire, qu'il
existe une « vérité en matiere d'éthique » et qu'il est possible aux hommes d'y
accéder par la raison ". Ils som cognitivistes. Cette bipolarité, ou la dualité de
l'objet et de la méthode du droit, est caractéristique de l'école analytique dom la
démarche est à la fois « descriptive et prescriptive » 98 • À l'image du personnage
romanesque du D1: Jekyll and Mr. Hyde, l' école analytique se préseme sous deux
visages : d'un côté, le visage de « l'Expositeur » qui se veut un observateur froid
et réaliste, insensible à !'injustice et au malheur; de l'autre, le visage du « Cen-
seur » qui se veut un esprit critique et juste". À la distinction des deux objets
dans le droit - le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être - correspond
celle entre les deux sciences que som la « jurisprudence » et la « science oflegisla-
tion ».La« jurisprudence », ou la« science du droit »,relevede la compétence de
« l'Expositeur » qui « montre ce que le Législateur et le juge, son subordonné, ont déjà
fait » 100 • « La science du droit (. ..) est concernée parles !ois positives, ou les !ois au sens
strict, lesquelles sont envisagées sans qu'il soit tenu compte de leur caractere bon ou
mauvais » 1º1• Au « Censeur », il appartiem de discuter des raisons du droit et de
suggérer à ceux qui légiferent, que ce soit le parlement ou les juges, ce qu'est le
droit tel qu'il devrait être 1º'. Faut-il en conclure que ces deux sciences menent
92. J. AUSTIN, op. cit., p. 10. Selon A.V. DICEY (Law& P11hlic Opinion, p. 144 s), il n'existe qu'une
différence de langage entre le benthamisme et la doctrine du contrat social.
93. J. AUSTIN, op. cit., p. 34 ss.
94. Jbid., p. 65.
95. Jbid., p. 43.
96. Sur les différences entre les deux modeles du positivisme anglais et du positivisme allemand,
cf infra n" 451 ss.
97. J. AUSTIN, op. cit., p. 75. ,
98. W. MORRISON, op. cit., p. 186 (au sujet de Bentham) et R. SEVE, op. cit., p. 82 (au sujet de
Austin).
99. David Dyzenhaus a mis en exergue ce principe d'une double vie, qui s'appliquerait non seule-
ment aux fondateurs de l'école analytique, mais aussi aux posicivistes anglais d'aujourd'hui. Cf son
livre Hard Cases in Wicked Legal Systems. 5011th African Law in the Perspective of Legal Philosophy,
Oxford, Clarendon, 1991, p. 1 ss. C/ H.L.A. HART, Essays on Bentham, p. 1.
100. J. BENTHAM, op. cit., p. 90.
101. J. AUSTIN, op. cit., p. 126 : « The science ofj11risprudence (. ..) is concaned with positive laws, or
with laws strictly so called, as considered without regard to their goodness or badness. »
102. J. BENTHAM, op. cit., p. 90-91.
 230 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais LaRuleof

une vie parallele, sans aucun point de contact? En distinguant le is et le ought, ment le co
Bentham et Austin ont-ils voulu les séparer? que, bien e
these inver
§ 2. DE L 'ARTICULATION DV DROIT TEL QU'JL EST font pas de
situe, en V(
ET DV DROIT TEL QU'IL DEVRAIT ÊTRE

1º L'artic,
232 L'école analytique a pour particularité de s'intéresser à la fois au droit positif et leprim
au príncipe d'utilité, leque! releve de la philosophie politique et morale. Une fois
ce point admis, il reste à élucider la question des liens éventuels entre ces deux 234 L'existenct
champs du savoir. Dans l'optique d'un positiviste comme Hart, qui travaille lui de l'école"
aussi sur les deux domaines '03, il s' agit de compartiments étanches, de deux prônée par
facettes de la personnalité de Bentham et d' Austin, qui se côtoient sans se tou- entre le dr
cher. En l'absence de toute liaison, les deux objets du is et ought seraient simple- (positif) d,
mentjuxtaposés, chacun menant une vie parallele à l'autre "". Une telle lecture est approche s
néanmoins réfractaire à certains aspects, essentiels, de la pensée des fondateurs tique du pc
de l'école analytique, lesquels ont, au contraire, envisagé une articulation hié- serait ainsi
rarchique entre le is et le ought. À analyser cette hiérarchie dans son príncipe (A) droit tel qu
et dans ses applications (B), on découvre une similitude pour le moins frappante tin pourrai,
entre la théorie du contrat social et les idées de l'école analytique. blée, il affii
les lois posi
A. Le principe d'une hiérarchie entre is et ought mentionné.,
mant que)
233 Selon la lecture faite par Hart de l'a:uvre benthamienne, « le droit n'a pas de science juri,
connexion nécessaire ou conceptuelle avec la mora/e, même s'il existe (. ..) de nom- 235 Aussitôt, P
breux et d'importants liens contingents, souvent tres complexes, entre les deux » ' 05 • Ce tant sur les
propos n'est pas d'une parfaite clarté. Que faut-il entendre au juste par des liens tive, la loi ,
« nécessaires ou conceptuels »? À quoi pense-t-il en évoquant des « liens contin- conçues aus
gents »? On peut tout d'abord écarter une premiere explication, d'ordre empi- tuent la clé
rique, du mot « nécessaire ». Il va sans dire que Bentham n'a jamais affirmé que droit positij
toutes les lois positives étaient nécessairement, ou forcément, conformes à l'idéal grâce à ces.
normatif de l'utilitarisme. Sa critique virulente de la common law prouve juste- que la philc
sur la law o
pose à plus
103. À côté de son célebre ouvrage The Concepl ofLaw, qui constitue, selon ses propres termes, un
« essay in analylical JÍlrisprudence rather than criiicism of law » (p. v), Hart s'est aussi penché surdes
questions substantielles de philosophie juridique, notamment dans le domaine du droit pénal.
Cf id., Punishment and Responsabiliiy. Essays in lhe Philosophy of Law, Oxford, 1968; The Moralily
of Criminal Law. Two Lectures, Jerusalem, London, 1965; Law, Liberly and Moralily, London, 1963. 106. H.L.A. 1
Le dernier ouvrage illustre l'engagement de Hart dans le débat sur la décriminalisation de l'homo- 107. Cf P.LA
sexualité en Grande-Bretagne. S'opposant à Lord Devlin, il souhaite l'abrogarion de la législation t. 1, p. 10 : ,,
répressive en reprenant une argumentation utilitariste qu'avait déjà développée, en son temps, p11issent être e
Jeremy Bemham. Cf W. MORRISON, op. cii., p. 204 et W. FRIEDMANN, op. cit., p. 316. H. KELSEN.
104. En ce sens: M. CATTANEO, « Austin et l'utilitarisme », op. cit., p. 128 s, qui s'oppose sur ce 108. J. AUST
point à son compatriote A. AGNELLI (John A11stin alie origini dei posilivismo gi11ridico, Turin, 109. Ibid.
1959). Ce dernier estime qu'il existe un lien intrinseque entre les deux. 110. Ibid., p..
105. H.L.A. HART, Ess,1ys on Bentham, p. 18. On retrouve la même phrase dans sa notice 111. Ibid., p.
biographique sur John Austin, publiée dans la Internalional Encyclopedia of Social Sciences, vol. 1, ihere are num,
pp. 471-472. Voir aussi id., The Concepi of Law, p. 185 et p. 268. 112. Ibid., p. ·
~s de l'espiit juridique anglais
distinguam le is et !e ought,
. TEL QV'IL EST
4/T ÊTRE
!r à la fois au droit positif et
JO!itique et morale. Une fois
:ns éventuels entre ces deux
)mme Hart, qui travaille lui
rtiments étanches, de deux
qui se côtoient sans se tou-
u is et ought seraient simple-
autre '()-!. Une telle lecture est
de la pensée des fondateurs
tvisagé une articulation hié-
archie dans son principe (A)
1de pour !e moins frappante
>le analytique.
ttre is et ought
nienne, « le droit n 'a pas de
même s'il existe (. ..) de nom-
nplexes, entre les deux » 'º5• Ce
1tendre au juste par des liens
évoquant des « liens contin-
e explication, d'ordre empi-
:ham n'a jamais affirmé que
rcément, conformes à l'idéal
a common law prouve juste-
stitue, selon ses propres termes, un
v), Hart s'est aussi penché surdes
dans le domaine du droit pénal.
( Law, Oxford, 1968; The Morality
iberty and Morality, London, 1963.
ur la décriminalisation de l'homo-
haite l'abrogation de la législation
t déjà développée, en son temps,
EDMANN, op. cit., p. 316.
,p. cit., p. 128 s, qui s'oppose sur ce
~i dei positivismo giuridico, Turin,
; deux.
: la même phrase dans sa notice
cyclopedia of Social Sciences, vai. 1,
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence 231
ment le contraire. D'un strict point de vue descriptif, Hart a donc raison de dire
que, bien que la législation incorpore souvent les postulats de la morale, l'hypo-
these inverse n'est pas pour autant à exclure ,o,,. Or, Bentham et Austin ne se satis-
font pas de cette perspective exclusivement descriptive. Le lien qu'ils clamem se
situe, en vérité, sur un autre niveau, puisqu'il est de nature normative.
1º L 'articulation des deux méthodes du droit:
le príncipe de la pluridisciplinarité
234 L'existence d'un te! lien ressort déjà d'une premiere analyse de la méthodologie
de l'école analytique qui est loin d'être pure. La pureté de la méthode, telle que
prônée par l'école de Vienne, est en effet révélatrice d'une séparation tres nette
entre le droit positif et toutes les autres matieres. La volonté d'isoler le droit
(positif) de son contexte et d'exclure de la méthodologie juridique toute
approche sociologique, historique, éthique, philosophique, etc., est caractéris-
tique du positivisme de Laband et de Kelsen 'º'. La connaissance des !ois positives
serait ainsi suffisante pour connaí'tre !e droit. II n'y pas lieu de s'intéresser au
droit te! qu'il devrait être ou à la !ex ferenda. Certains extraits de l' ouvrage d' Aus-
tin pourraient faire croire qu'il entend mener le même projet scientifique. D'em-
blée, il affirme que « l'objectifprincipal des six cours qui suivent, est de distinguer
les fois positives (la matiere appropriée de la science du droit) des autres objets sus-
mentionnés » 'º', c'est-à-dire la morale positive et la !oi divine. II poursuit en affir-
mant que ses cours « visent à décrire les frontieres qui séparent le domaine de la
science juridique d'autres domaines qui se situent à ses confins» ID•.
235 Aussitôt, Austin assouplit néanmoins la rigueur d'une telle démarche, en insis-
tam sur les nombreuses « affinités » et « analogies » qui existem entre la loi posi-
tive, la !oi divine et la morale positive 11 º. Selon !ui, ces « affinités (. ..) doivent être
conçues aussi précisément et clairement que possible, dans la mesure ou elles consti-
tuent la clé exclusive ou principale pour saisir de nombreux aspects de la logique du
droit positif» 111 • On ne peut comprendre !e droit positif dans son intégralité que
grâce à ces analogies, en tenant compre des enseignements d'autres sciences telles
que la philosophie, la sociologie, etc. Pourquoi, en effet, s'attarder si longuement
sur la law of God dans un ouvrage censé trai ter de la science juridique? Austin se
pose à plusieurs reprises la question 112, en étant conscient que de tels développe-
106. H.L.A. HART, Essays on Bentham, p. 18.
107. Cf P. LABAND, Le droit public de l'Epire allemand, trad. Larnaude, Paris, Giard & Briere, 1900,
t. 1, p. 10 : « Toutes les considérations historiques, politiques et philosophiques, si précieuses qu'elles
puissent être en elles-mêmes, sont sans importance (Belang} pour la dogmatiq11e d'un droit concret. ,,
H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2' éd., trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 1-2.
108. J. AUSTIN, op. cit., p. 2.
109. lbid.
110. lbid., p. 2, 3. II y revient à de multiples reprises.
111. lbid., p. 3 : « affinities that ought to be conceived ,15 precisely and clearly as may be, inasm11ch as
there are numerous portions of the rationale ofpositive law to which they are the only ar principal key ».
112. lbid., p. 4, 59, 130 et 160.
 232 De la Rufe o/ Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais LaRule o/J.

ments sont « quelque peu impertinents » 111 par rapport à l'objer esquissé initiale- d'utilité co1
ment. Toutefois, « convaincu de la vérité et de l'importance » du principe d'utiliré, le domainc
il n'hésite pas à « verser dans des analyses éthiques qui ne rentrent pas précisément culier » '". 1
dans l'objet de ces cours », au risque de se voir accusé d'avoir commis une« ojfense d'une oblit
à une logique rigoureuse » '". Cela importe finalement peu. plus grand
« Bien que la science de la législation (ou de la !oi positive telle qu'elle devrait être) diriger les a
ne soit pas la science du droit (ou de la !oi positive telle qu'elle est), il n'en reste pas de bonheur.
moins que les sciences sont reliées par des liens multiples et indissolubles. » 115 Le déni mule saisis:
de toute pureté, au sens kelsénien, est catégorique : « Etant donné que les divers du législatei
départements de la science sont imbriqués les uns dans les autres, tout exposé focalisé tive s' expri
sztr tm seu! département, séparé des autres, est inévitablement un fragment plus ou a théorisé l
moins impaifait. » '"' D'ailleurs, son ouvrage se clôt sur un véritable hymne à l'in- l'étalon (tes
terdisciplinarité : « Déterminer le champ de la science du droit revient à distinguer du droir nJ
le droit positif (qui est la matiere appropriée de la science du droit) des objets variés fait "'. Sur
(décrits dans les leçons précédentes) auxquels il est allié ou dont il est proche sur le et la docrn
mode de la ressemblance ou de l'analogie. Mais les liens par lesquels il est connecté extrair tiré
avec ses objets, ou encore les points de contact entre eux, sont si nombreux qu 'une défi- divines obl,
nition paifaite du champ de la science du droit équivaudrait à un exposé parfait de suprématit
toutes les diverses parties de la science. » 117 Autrement dit, le juriste ne peut se S'interrogr
consacrer exclusivement à l'étude du droit positif sous peine de ne pas saisir le [Blackston
phénomene du droit dans toute sa réalité et sa complexité. Le positivisme, s'il a aux !ois dii
une légitimité indubitable aux yeux de Bentham et Austin, n'en connait pas hésitation.
moins des limites. Il existe ainsi des situations, non négligeables, ou il n'est d'au- Austin;
cune aide au juriste pour résoudre certains problemes. Apparaí't alors, dans toute God. En t;
son ampleur, la nécessité d'une autre approche qui étudie un autre objet, à savoir mandemer
le droit tel qu'il devrair êrre. mesure ou
lui donne
2º L 'articulation des deux objets du droit: un jusnaturalisme qui s'ignore

236 À lire Bentham er Austin, il n'y a pas de doure possible sur l'existence d'un lien 118. J. BEN'
normarif, ou hiérarchique, entre le droir tel qu'il est er le droir tel qu'il devrait 119. J.BEN'
êrre. Se subsriruant à ce critere vague et fictif que fut le contrat social, le principe cité par M. L
120. Jbid., e\
121. J. AUS'
122. lbid., p.
113. Ibid., p. 4. the legislator.
114. Ibid., p. 7. 123. W.BU
115. Ibid., p. 6. gation to ali ,
116. Ibid., p. 160 note 9. 124. J. AUS'
117. Jbid., p. 354 : « To determine the pnrvince ofj11rispmde11ce is to distinguish positive law (the ,,ppro- !e droit 011 la
priate matter ofjurispmdence}fiwn the vario11s objects (noted in the foregoing lecwres) to which it is allied that hwnan /.
ar related in the way ofresemblance ar analogy. Brtt so n11mero11S are the ties by which it is connected with that 11/tinMlf
those objects, ar so 11w11ero11s are the points at which it to11ches these objects, that ,1 perfecl determination p. 185). Là OI
of the province ofj11rispmde11ce were a perfect exposition of the science in ali its manifold parts. » Si la tique de ceu
formularion para1r quelque peu excessive - à la suivre à la lettre le jurisre devrait érudier coutes du pendu k/.
les sciences, ce qui est évidemment impossible -, l'idée de base reste valable. Le príncipe d'une relle la loi narure 1
pluridisciplinariré, propre à l'école analyrique, se mainriendra plus ou moins chez les successeurs Au contrain-
d' Ausrin. Elle est encare présente chez Dicey (cf infra n'" 248 ss et n'" 263 ss). John SALMOND s' en mique na1t ~
fait encore un ardem avocat, même si, pour des raisons pratiques, il se consacre « principalement » au Blacksrone, 1
droit posirif et qu'à titre « subsidiaire » aux aspects hisroriques et érhiques (op. cit., p. X et pp. 1-8). alors qu'Am
es de l'esprit juridique anglais
)rt à l' objet esquissé initiale-
'tance » du príncipe d'utilité,
ti ne rentrent pas précisément
d'avoir commis une« ojfense
1t peu.
sitive telle qtt'elle devrait être)
le qu'elle est), il n'en reste pas
?S et indissolubles. » '" Le déni
: « Etant donné que les divers
les autres, tout exposé focalisé
blement un Jragment plus ou
ur un véritable hymne à l'in-
? du droit revient à distinguer
nce du droit) des objets variés
ié ou dont il est proche sur le
ms par lesquels il est connecté
sont si nombreux qu 'une défi-
wdrait à un exposé parfait de
nt dit, le juriste ne peut se
:ous peine de ne pas saisir le
plexité. Le positivisme, s'il a
et Austin, n'en connart pas
négligeables, ou il n'est d'au-
!S. Apparalt alors, dans coute
tudie un autre objet, à savoir
maturalisme qui s'ignore
:ible sur l'existence d'un lien
st et le droit te! qu'il devrait
: le contrat social, le príncipe
to distinguish positive law (the ,1ppro-
foregoing lectures) to which it is allied
~ the ties by which it is connected with
, objects, that ,1 perfect detennination
ence in ali its manifold pares. » Si la
tre le juriste devrait étudier toutes
·este valablc. Le príncipe d'une telle
plus ou moins chez les succcsseurs
~t fl'' 263 ss). John SALMOND s'en
, il se consacre « principalement » au
!t éthiques (op. cit., p. X et pp. 1-8).
La Rufe o/Law, Dicey et l'école de l'A nalytical Jurisprudence 233
d'utilité constitue, selon Bentham, la nouvelle « mesure du juste et de l'injuste dans
le domaine de la moralité en général et dans celui du gouvernement en parti-
culier » 11 '. Le législateur, autrement dit le souverain, se trouve obligé, en vertu
d'une obligation morale, de respecter dans son reuvre législative le príncipe du
plus grand bonheur du plus grand nombre. « La mora/e, en général, est l'art de
diriger les actions des hommes, de maniere à produire la plus grande somme possible
de bonheur. La législation doit avo ir précisément le même objet. » 11 • D' ou cette for-
mule saisissante : « Des plaisirs à répandre, des peines à écarter, voilà l'unique but
du législateur. » 12º La suprématie du ought sur leis, de la loi de Dieu sur la foi posi-
tive s'exprime dans des termes au-dessus de coute équivoque chez Austin, qui en
a théorisé le príncipe, les conditions et les limites. « La loi divine est la mesure ou
l'étalon (test) du droit positif et de la mora/e. » '" Le príncipe d'utilité, synonyme
du droit naturel, « doit guider le législateur » et c' est en général ce qui se passe en
fait"'. Sur ce point, il existe un consensus remarquable entre l'école analytique
et la doctrine du contrat social. En témoigne la fameuse glose de Austin sur un
extrait tiré des Commentaires de Blackstone, ou celui-ci affirme que « les fois
divines obligent davantage que toutes les autres fois» 121 • Sur le príncipe d'une telle
suprématie, Austin est tout à fait d'accord avec l'ancien martre de Bentham.
S'interrogeant sur le sens exact de cet extrait, il affirme ainsi : «//se peut qu'il
[Blackstone] ait voulu dire que toutes les lois humaines doivent être conformes
aux fois divines. Si telle est la signification desa phrase, je l'approuve sans aucune
hésitation. » 124
Austin s'évertue à cerner plus précisément le caractere obligatoire de la law o/
God. En tant que loi au sens propre du terme, la law o/ God constitue le com-
mandement de Dieu aux hommes qui lui som inférieurs. Elle oblige dans la
mesure ou elle est assoreie d'une sanction, en l'espece, une sanction religieuse qui
lui donne sa nature spécifique de loi divine, par opposition aux lois positives.
118. J. BENTHAM, Fragment, p. 172.
119. J. BENTHAM, Príncipes de législation, chap. XII, in CE11vres, trad. par L. Dumont, vol. 1, p. 37;
cité par M. EL SHAKANKlRI, op. cit., p. 244 note 12.
120. Ibid., chap. VIII, p. 24.
121. J. AUSTIN, op. cit., p. 6.
122. Ibid., p. 59 : « The principie of 11tility... not only ought to gttide, bttt has commonly in fact g11ided
the legislator. »
123. W. BLACKSTONE, op. cit., t. 1, p. 41 ( = supra n" 208): « The laws of God are superior in obli-
gation to ali other laws. » Cf J. AUSTIN, op. cit., p. 184.
124. J. AUSTIN, op. cit., p. 184 dans sa longue note sur la« tendancedominanteà confondreceqtt'est
le droit ou la mora/e avec ce qtt'ils devraient être » (pp. 184-191). II poursuit: « Perhaps, again, he means
that h11man lawgivers are themselves obliged by the Divine laws to fashion the laws which thry impose by
that ultima te standard, because if thry do not, God will p1mish them. To this also l entirely assent » (ibid.,
p. 185). Là ou Ausrin n'est plus d'accord avec Blackstone, c'est lorsqu'il s'agir de définir ]'impact pra-
tique de cette suprémarie des !ois divines dans un proces donné. Austin énonce alors son exemple
du pendu (cf supra note 67) et fair comme si Blackstone avait affirmé qu'une !oi positive contraire à
la !oi naturelle ne serait pas ne serait pas appliquée parles juges. Or, Blackstone n'a jamais dit cela.
Au contraire, il estime que les juges n'om pas !e droit de censurer une !oi (cf. mpra n" 200). La polé-
mique nalt ainsi d'un malemendu de la part d' Austin sur la signification du mor obligation. Pour
Blackstone, le terme renvoie, dans ]' extrair comroversé, à une obligation in foro interno (cf n-· 21 O),
alors qu' Ausrin l'idemifie à la comraime, à une obligation in foro externo.
 234 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

Austin ne définit pas davantage la nature des sanctions religieuses '", mais il ne
f LaRuleofL

ne peuvent êt
met pas en doute la réalité de la loi divine. À ses yeux, les sanctions divines les limites di
dépassent même de loin, en gravité, les sanctions juridiques; par conséquent, et ne se réfe
l'obligation religieuse l'emporte, d'un point de vue normatif et factuel, sur donné qu'il i
l' obligation légale 116 • « Si les commandements humains contredisent la loi divine, l' existence d'
nous devons désobéir au commandement qui est assorti de la sanction la moins forte; limité par un
c'est ce qui est impliqué parle terme "devoir" (. ..) et il est de notre intérêt de choisir est le propre <
le mal le plus petit et le pltts incertain, de préférence à un mal plus important et plus positive au i
certain. » ' 17 Sur ce fondement repose la suprématie du príncipe d'utilité, supré- contraint ni p
matie qui se trouve confirmée par la controverse sur les limites de la souveraineté. ni par lui-mê
contre lui-mé
3º Des limites juridiques et morales de la souveraineté limité par unt
238 À ce stade, il
237 À l'origine de ce débat houleux se trouve l'affirmation tranchée d' Austin que« le nie pas le prir
pouvoir souverain ou suprême est incapable d'être limité par une loi » 11'. La polé- parlons de façr
mique qu'il déclenche par cette idée, qui aurait valeur « tmiverselle » 12'1 et qu'on une foi à lui-11
trouve déjà sous la plume de Bentham 00 , repose en bonne partie surdes malen- sa propre con,
tendus. Est-ce dire en effet qu'Austin s'oppose à l'idée d'autolimitation du sou- encore, il faur
verain telle que envisagée par Kant et par Jellinek? Quel est en particulier le sta- souveram par
tu t normatif de la constitution à l'égard du Parlement de Westminster? Si ce juge. Or sa dé
dernier n'est pas juridiquement lié par la constitution, faut-il en conclure qu'il qui, sur le fon
n'existe aucune limite au pouvoir souverain? Sur toutes ces questions, il faut théorie de l' au
avancer avec prudence; surtout, il importe de restituer la pensée d' Austin avec à la contrainte
ses propres termes et concepts, afin d'éviter le piege d'un dialogue de sourds dans obligation in 1
lequel sont tombés tant de commentateurs. dique du rest~
Austin définit la souveraineté à travers deux criteres. Le souverain, qui peut
être soit une personne unique soit un organe composé de plusieurs individus, est
un « supérieur » qui, d'une part, se fait obéir habituellement par ses inférieurs et, 132. Ciré en fran1
d' autre part, n 'obéit lui-même à aucun « supérieitr humain déterminé » '-". Il sous- 133. lbid., p. 253
crit ainsi à la définition qu'en a donnée Grotius : « La puissance souveraine est 134. Cf M. VIRL
« Une doctrine q111
ceife dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoir supérieur, en sorte qu'ils po11voir politique,
indique d'ailleurs
dus, ou les gouver
135. J. AUSTIN,
verain, alars la cor
125. On peut penser que la !oi divine s'appuie sur les remords de conscience des individus, qui, s'ils e' est-à-dire une loi
som partagés par une large partie de la population, suscitem une pression sociale (opinion publique, clone prohibé. Si 1,
révolucion, etc.). D'une entité métaphysique, elle devient une réalité sociologique, étant véhiculée mis à une obligari,
par la positive morality. En ce sens, cf A.V. DICEY, ÍAw & Public Opinion, p. 22-23; P.P. CRAIG, rion morale (ibid. f
« Bentham, Public Law and Democracy », PL, 1989, p. 414. poser que la cons
126. J. AUSTIN, op. cit., p. 184. consrirurionnaliré
127. !bid. On verra une application de ces idées dans le droir de résisrance des individus. vaguement esquiss,
128. Ibid., p. 223 : « Savereign or supreme power is incapt1ble of legt1l limitation. » Voir aussi p. 254. 136. !bid., p. 255 :
Sur cerre quesrion, voir G. MARSHALL, Parliament<1ry Sovereignty and the Commonwealth, a man may adopt ,1
Oxford, Clarendon, 1957, chap. 2, pp. 4-15. he were bormd to oi
129. ]. AUSTIN, Pravince, p. 254. 137. Cf R. V. !HEI
130. Cf Fragment, p. 158 ss et 166 s. G. JELLINEK, D,,
131. J. AUSTIN, op. cit., p. 194 : « 1. The bulk of the given society are in a habit of obedience or Võlkerrechts, Wien
s11b111ission to t1 detemzin<1te and common s11perior. (. ..) 2. [The sovereign] is not in a h<1bit of obedience selbst Zwingen ! (O,
to t1 detennin<1te h11man s11perior. » 138. Cf les explica
~s de l'esprit juridique anglais
ons religieuses 12 ', mais il ne
yeux, les sanctions divines
juridiques; par conséquent,
ue normatif et factuel, sur
ins contredisent la loi divine,
de la sanction la moins forte;
est de notre intérêt de choisir
m mal plus important et plus
du príncipe d'utilité, supré-
.es limites de la souveraineté.
1 ni par lui-même, car un tel acte réflexif reviendrait à diriger sa propre force
ineté
238 À ce stade, il faut se garder de coute conclusion hâtive. Tout d'abord, Austin ne
m tranchée d' Austin que « le
iité par une loi » 128 • La polé-
ur « universelle » ' 29 et qu 'on
bonne pareie sur des malen-
lée d'autolimitation du sou-
~uel est en particulier le sta-
nent de Westminster? Si ce
on, faut-il en conclure qu'il
toutes ces questions, il faut
uer la pensée d' Austin avec
i'un dialogue de sourds dans
eres. Le souverain, qui peut
sé de plusieurs individus, est
llement par ses inférieurs et,
emain déterminé »"'.II sous-
" La puissance souveraine est
·voir supérieur, en sorte qu'ils
, conscience des individus, qui, s'ils
pression sociale (opinion publique,
:alité sociologique, étam véhiculée
'ic Opinion, p. 22-23; P.P. CRAIG,
résistance des individus.
?gal limitation. » Voir aussi p. 254.
•ereignty and the Commonwealth,
ciety are in a habit of obedience or
~reign] is not in a habit of obedience
La Rule ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprttdence 235
ne peuvent être annulés par aurnne autre volonté humaine. » "' En ce qui concerne
les limites dites « juridiques ~egal) », Austin entend le terme legal au sens strict,
et ne se réfere qu'aux lois positives telles que définies par lui-même 133. Etant
donné qu'il identifie la loi positive avec la contrainte, et plus précisément avec
l'existence d'un juge, il va de soi, en pure logique, qu'un souverain ne peut être
limité par une loi positive : il ne peut être à la fois le sujet de la contrainte, ce qui
est le propre du souverain, et en être l'objet, ce qui est la caractéristique d'une loi
positive au sens ou l'entend Austin. En effet, le souverain ne saurait être
contraint ni par un autre, tel un juge - sinon il ne serait plus l'organe suprême -,
centre lui-même, ce qui est absurde '". D'ou sa conclusion: « Le pouvoir suprême
limité par une loi positive est une contradiction nette dans les termes. » rn
nie pas le príncipe fondamental de l'autolimitation, quoi qu'il en dise: « Si naus
parlons de façon appropriée, il est impossible de dire qu'un homme puisse se donner
une loi à lui-même; totttefois un homme peut adopter un príncipe com me guide de
sa propre conduite et s'y tenir comme s'il y était obligé par une sanction. » '"' Là
encere, il faut faire attention au sens des mots. S'il récuse une autolimitation du
souverain par une « loi », il entend par là une loi positive sanctionnée par un
juge. Or sa définition du mot loi n'a rien à voir avec celle de Kant ou de Jellinek,
qui, sur le fond, seraient certainement d'accord avec Austin. Il est évident que la
théorie de l'autolimitation équivaut à une absurdité des lors qu'on identifie la loi
à la contrainte m. L'autolimitation n'a de sens que si l'on se réfere non pas à une
obligation in foro externo, mais à une obligation in foro interno 138 , comme !'in-
dique du reste Austin à la finde l'extrait cité. Le souverain austinien n'est certes
132. Cité en français ibid., p. 214.
133. Ibid., p. 253 s.
134. Cf M. VIRALLY, La pensée j11ridiq11e, reprod. de l'éd. de 1960, Paris, LGDJ, 1998, p. xvm :
« Une doctrine qtti définit l'ob!igation j11ridiq11e par la sanction promise à sa violation renonce à lier le
po11voir politique, car on ne menace pas de la contrainte cel11i qui dispose de la puissance. » Austin
indique d'ailleurs clairemem que, selon sa définition impérativiste de la !oi positive, seuls les indivi-
dus, ou les gouvernés, som obligés par celle-ci (cf l'extrait cité mpra note 71).
135. J. AUSTIN, op. cit., p. 254. Si l'on admet !e postulat que le Parlemem de Westminster est sou-
verain, alors la constitution, qui emend limiter son pouvoir, ne peut et ne doit &tre une !oi positive,
c'est-à-dire une !oi sanctionnée parles juges. Tout comrôle juridictionnel des actes du parlemem est
donc prohibé. Si le parlemem n' est pas juridiquemem limité par la constitution, il est toutefois sou-
mis à une obligation morale de respecter la constitution, dans la mesure ou il est exposé à unl; sanc-
tion morale (ibid. p. 255 ss). Le raisonnement de Austin se laisse aussi !ire dans le sens inverse. A sup-
poser que la constitution soit une !oi positive, les juges som obligés ipso facto de contrôler la
constitutionnalité des !ois. La souveraineté reviendrait à ce momem à un pouvoir constituam
vaguemem esquissé par Austin (ibid., p. 232 s).
136. Ibid., p. 255: « Ifwe speak with propriet)\ wecamwtspe,1k ofa lawset bya manto himself: though
a man may adopt a principie as a g11ide to his own cond11ct, and may observe it ,ts he wo11/d observe it if
he were bozmd to observe it by sanction. »
137. Cf R. v. IHERING, Der Zweck im Recht, 4· éd., Leipzig, Breitkopf & Hanel, t. 1, 1904, p. 258 s;
G. JELLINEK, Die rechtliche Natttr der Staatenvertrãge. Ein Beitrag zur j11ristischen Constmktion des
Võlkerrechts, Wien, Hõlder, 1880, p. 33 : « Ein sich selbst Verpjlichten ist mõglich, niemals aber ein sich
selbst Zwingen! (On peut s'a11tolimiter, mais jamais on ne peta se contraindre soi-même!) »
138. Cf les explications infra n" 517 ss.
 236 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

pas soumis à ses propres lois positives, mais il n'en est pas moins soumis à la law
r LaRuleofL

tham s'en L
of God et à la positive morality '3". 1808, date d1
tar d'ailleur:
B. Les vecteurs de la suprématie du ought sur le is positive de
pouvoir, de 1
239 S'il est bien beau de proclamer la suprématie du principe utilitariste, encore faut- lité. Il n'y ai:
il s'assurer de son respect dans la réalité. À moins de prévoir des « moyens de l' époque, un
mettre en conformité ce qui est avec ce qui devrait être » "º, tout le discours sur le Bentham écl
plus grand bonheur du plus grand nombre est vain, ce qui n'a pu échapper à un modele conf
esprit aussi critique et réaliste que Bentham. Sur ce point encore, la convergence à l'égoisme, ,
de vue entre l'école analytique et les théoriciens du contrat social est évidente, nombre vaj.
si l'on s'attache davantage au fond qu'aux querelles terminologiques. Tradition- contre, en 18
nellement, les diverses écoles du droit naturel prônent, à quelques exceptions conversion d
pres, trois canaux par lesquels s'opere la médiation entre !e droit naturel et !e Selon Ben
droit positif, à savoir : le législateur, !e juge et le peuple. Ces trois vecteurs se de garantir la
retrouvent, à divers degrés, dans les écrits de l'école analytique. bonheur du 1
lui-même 147 •
1º Le rôle primordial du législateur élu démocratiquement ainsi assurée.
bore un pro~
240 C'est au législateur qu'incombe !e rôle éminent de réformer le droit existam, de tutions britai
traduire les axiomes utilitaristes en une législation moderne, rationnelle et codi- des bourgs p,
fiée. Habité par une passion de la réforme, Bentham ne cesse de critiquer ce qu'il Hostile à la L
y a d'absurde, d'arbitraire et d'illogique dans les !ois positives anglaises, et spé- lable tous les
cialement dans la common law. Il s'avere ainsi tres proche à la fois du rationa- S'agissant de
lisme constructiviste "' d'un Thomas Hobbes et de la ferveur innovatrice des d'un rapport
révolutionnaires français. II se fait le chantre de la codification pour supprimer compre des v
définitivement la common law, ce « droit de chien » w qui est fait, de maniere révoquer lelii
rétroactive, parles juges. Le législateur !ui inspire, en effet, plus de confiance que gouvernemen
les juges qui ne sont responsables devam personne. En tant que souverain, !e par- som destinés
lement n'est toutefois soumis à aucun contre-pouvoir institutionnalisé qui serait que se passe-t
habilité à censurer ses !ois. La seule garantie du principe d'utilité vis-à-vis du scientifique?
pouvoir législatif réside des lors dans la structure interne de celui-ci.
241 S'agissant de la forme de gouvernement idéale, l'école analytique a préconisé -
non sans quelques tergiversations - un modele démocratique «radical» 143 • Ben- 144. Au cours <l
Rechtsstaat. Dam
fois citer le term,
mem, voir ibid, F
139. Ibid., p. 194, p. 218 note 17, p. 220 note 17, p. 223, p. 268 s, p. 294 (« The proper purpose orend calisme bemham
ofa Süvereign political government; ar the end for which it ought to exist, is the grrutest possible advan- 1859. Enfin, il fai
cement ofhmnan happiness »), p. 307 s. l'utilitarisme ben
140. J. BENTHAM, Constiwtional Code, introd., sect. 2; cité par M. EL SHAKANKIRI, op. cit., plural pour les i1
p. 324 note 33. les pi us com péte
141. Sur cette notion, cf s11pra O'' 168. des femmes.
142. J. BENTHAM, Tmth versmAshh11rst: «!tis thej11dges... that nwke thecommon la·m Do yo11 know 145. M. EL SHA
how thq make it? }ust as a man makes law for bis dog. When your dog does any thing you w,mt to break 146. lbid.
him of, you wait til/ he does it, and then beat him for it. Ibis is the way you make law for your dog: and this 147. Jbid., p. 32~
is the way the j11dges make law for yo11 and me»; cité par M. EL SHAKANKIRI, op. cit., p. 295 note 97. pp. 407-427.
Sur la codification, censée garantir la clarté, la certitude et la cohérence du droit, v. ibid., p. 287 ss. 148. En ce quico
143. Cf M. EL SHAKANKIRJ, op. cit., pp.315-338 et A.V. DICEY, Law & Public Opinion, pp. 158-165. Law & Public Op,
es de l'esprit juridique anglais
:st pas moins soumis à la law
1 ought sur le is
1cipe utilitariste, encare faut-
de prévoir des « moyens de
·e » "º, tout le discours sur le
ce qui n'a pu échapper à un
Joint encare, la convergence
t contrat social est évidente,
terminologiques. Tradition-
nent, à quelques exceptions
1 entre le droit naturel et le
,euple. Ces trois vecteurs se
analytique.
zquement
éformer le droit existant, de
10derne, rationnelle et codi-
ne cesse de critiquer ce qu'il
!S positives anglaises, et spé-
proche à la fois du rationa-
e la ferveur innovatrice des
·odification pour supprimer
»
142
qui est fait, de maniere
1effet, plus de confiance que
,n tant que souverain, le par-
.r institutionnalisé qui serait
·incipe d'utilité vis-à-vis du
terne de celui-ci.
le analytique a préconisé -
ocratique «radical»'". Ben-
p. 294 (« The proper p11rpose or end
exist, is the grn1test possible advan·
> 1859. Enfin, il faut mentionner l'attitude de John Stuart Mill (1806-1873) qui est un rénovateur de
ar M. EL SHAKANKIRI, op. cit.,
nake the common Iam Do yo11 know
'og does any thing you want to break
yo11 make law for your dog: and this
,KANKIRI, op. cit., p. 295 note 97.
érence du droit, v. ibid., p. 287 ss.
Law& P11blicOpinion, pp.158-165.
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence 237
tham s'en fait un fervent défenseur à la fin de sa vie. II faut dire que jusqu'en
1808, date desa conversion, l'illustre philosophe a l'esprit plutôt élitiste, à l'ins-
tar d'ailleurs d'Austin qui garde de son voyage en Prusse une impression tres
positive de l'absolutisme éclairé ,.. _ Aussi suffirait-il d'éclairer les hommes au
pouvoir, de les convertir à leur doctrine pour assurer le regne du príncipe d'uti-
lité. II n'y aurait clone pas lieu de toucher au régime politique en place qui fut, à
l'époque, un régime mixte fondé sur un suffrage censitaire. Tout bascule lorsque
Bentham échoue dans son projet de faire construire le panopticon, une prison
modele conforme aux maximes utilitaristes. Ruiné, « il en veut au roi, s'en prend
à l'égoisme, à l'apathie de l'aristocratie gouvernante » '". Or « la haine du petit
nombre va facilement de pair avec l'amour du plus grand nombre » '". La ren-
contre, en 1808, avec le démocrate convaincu James Mill (1773-1836) achevera la
conversion de Bentham, alors sexagénaire.
Selon Bentham, la démocratie est la forme de gouvernement la plus à même
de garantir la convergence entre les objectifs poursuivis parles gouvernants et le
bonheur du plus grand nombre, étant donné que c'est le peuple qui se gouverne
lui-même '". La conformité entre le droit positif et le principe d'utilité serait
ainsi assurée. Figure de proue d'un vaste mouvement réformiste, Bentham éla-
bore un programme ambitieux visant à remodeler de fond en comble les insti-
tutions britanniques de l'époque '". Au nom de l'égalité, il exige la suppression
des bourgs pourris et l'instauration du suffrage universel, masculin et féminin.
Hostile à la chambre des Lords, il prône un parlement monocaméral, renouve- ,.
1/
lable tous les ans, et va même jusqu'à exiger l'instauration d'une République.
S'agissant de l'appareil administratif, il se prononce en faveur de la mise en place
d'un rapport hiérarchique continu afin de garantir au maximum la prise en
compte des vreux des électeurs : ceux-ci peuvent non seulement élire, mais aussi
révoquer leurs députés qui, à leur tour, peuvent engager la responsabilité du
gouvernement, lequel supervise les fonctionnaires. Autant de mécanismes qui
sont destinés à induire les principes utilitaristes dans les rouages du pouvoir. Or,
que se passe+il si jamais le législateur a méconnu les exigences de l'utilitarisme
scientifique?
144. Au cours de son voyage d'érudes en Allemagne, Austin a pris connaissance du concept de
Rechtsstaat. Dans ses développemems sur la théorie du contrat social, il en évoque l'idée sans toute·
fois citer le terme (Province, p. 310 et 342). En ce qui concerne son analyse des formes de gouverne-
mem, voir ibid, p. 217 ss et W. MORRISON, op. cit., p. 215. Austin prend ses distances avec le radi-
calisme bemhamien dans son article A Plea for the Constitution, paru dans le Frazer's Magazine de
l'utilitarisme bemhamien. Ce dernier se fait le défenseur d'un régime représentatif fondé sur un vote
plural pour les individus les plus éduqués, ce qui garamirait la sélection des hommes politiques
les plus compétents. En même temps, il va dans le sens égalitaire en se prononçam pour le vote
des femmes.
145. M. EL SHAKANKIRI, op. cit., p. 321.
146. Jbid.
147. lbid., p. 322 ss. Cf aussi P.P. CRAIG, « Bemham, Public Law and Democracy », PL, 1989,
pp. 407-427.
148. En ce qui concerne l'influence des idées de Bemham sur la législation anglaise, cf A.V. DICEY,
Law & P11blic Opinion, pp. 126-210.
 238 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais

2° Le rôle secondaire du juge: le pouvoir d'interprétation

r
1 absolument n
ses ye~x, le j1
242 De par sa position, le juge pourrait jouer un rôle crucial dans la résorption d'un soum1s aux p
éventuel décalage entre le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être: c'est soit le juge 01
en effet à lui qu'il revient de définir en dernier ressort, dans un cas d' espece, ce d'être à la foi
qu'est le droit. Sa sanction fait justement d'une loi une loi positive; il pourrait
dane en adoucir la rigueur. En revanche, si le juge exécute sans états d'âme la loi 3° Le citoye1
inique - et c'est ce que prétend Austin dans son exemple du malheureux
pendu -, tout le discours sur le droit tel qu'il devrait être est vain, du moins sur 244 Dans la théor
le planjudiciaire 1" . Austin en déduit, à juste titre, que c'est une« ineptie », du décisif : « So
« stark nonsense », que de dire que « les fois humaines qui sont contradictoires avec D'obéir scrup1
la loi divine ne sont pas obligatoires, c'est-à-dire ne sont pas des fois» 150 • Puisque le laisse décrypt
juge applique la loi inique, celle-ci existe en tant que loi positive et elle oblige en morale d'obé
tant que telle, c'est-à-dire in foro externo. Aussi regrettable qu'elle soit, l'hypo- point de vue
these n'en est pas moins réelle. Cette obligati
Bentham et Austin sont en effet tous les deux d'accord, quoique pour des rai- in foro extem(
sons différentes, pour rejeter toute prétention des juges à vouloir censurer une d'obéir à la 1
loi. Aux yeux du premier, un tel droit est incompatible avec l'idée de démocra- citoyen est su 1
tie : « Donnez au juge le pouvoir d'annuler ses actes [ = les lois du parlement1 et elle est injuste
vous transférez une partie du pouvoir souverain d'une assemblée, à laquelle le peuple Cette censl
a au moins pris quelque part, à une assemblée d'hommes au choix desquels le peuple le droit tel qu
n'a pris la moindre part. » 151 La démarche de Bentham est dane prescriptive : le d'abord, user <
principe d'utilité s'oppose à un tel pouvoir exorbitant des juges. Quant à Aus- de presse, d'as:
tin, il se situe plutôt sur un plan empirique, en estimant qu'une telle compétence l'opinion publi
ne fait, et n'a jamais fait, partie du droit positif: « Aucune exception, objection ou changement d
plaidoirie fondée sur la foi de Dieu n 'a jamais été entendue dans une cour de justice, Leur seconde ;
depuis la création du monde jusqu'à ce jour. » 152 Là aussi, l' école analytique va dans analytique, il :
le sens des idées défendues par Blackstone qui, en son époque, s'était déjà opposé de l'attitude à
au précédent du Dr. Bonham's Case. d'obéir aussi lo,
243 Le juge se voit dane interdit de censurer la loi en arguant d'une éventuelle contra- « devoir » moi
diction avec le principe d'utilité. 11 ne faut toutefois pas en déduire l'inutilité partie, un droi;
totale du discours utilitariste sur le plan judiciaire. Celui-ci est à nouveau perti- se garde bien d
nent dans le cas de figure ou la législation présente des lacunes, des imprécisions naturels, il n'1
ou des contradictions. Tel est au moins l'avis d'Austin qui, sur ce point, s'avere
plus réaliste que Bentham 153 • Austin admet l'existence « hatttement bénéfique et
la solution qu'ils e
silence vaut accept
154. ]. AUSTIN,
149. Le seu! moyen de faire valoir le principe d'utilité est alors le droit de résistance. 155. Ibid., p. 31. S
150. J. AUSTIN, op. cit., p. 185. Sa critique de Blackstone n'est toutefois pas justifiée. Si ce dernier the Philosopby ofp,
affirme que les !ois humaines qui som contraires aux !ois divines n'obligent pas, il vise l'obligation op. cit., p. 39; H.l
mo rale, in foro interno, et non pas la comraime légale. vol. 71, 1958, p. 6í
151. J. BENTHAM, Fragment, p. 160. Cf aussi D. DYZENHAUS, op. cit., pp. 5-7. p. 212 ss.
152. J. AUSTIN, op. cit., p. 185. Ce disant, Ausrin ignore à la fois lajurisprudence Dr. Bonham's Case 156. J. BENTHA
de 1610 ainsi que la jurisprudence américaine concernam le contrôle de constitutionnalité des !ois 157. Ibid.
(Marburyv. Madison de 1803). 158. Ibid., p. 159.
153. Bentham est tres sensible à l'esprit de méfiance des révolutionnaires français à ]'égard des juges. 159. L'expression
Ainsi, il reprend l'idée du référé législatif, insrirué par la !oi des 16-24 aout 1790. En cas de lacune ou France à ]' époque 1
d'imprécision, les juges doivent, selon Bemham, soumettre la question au parlement en suggérant 160. ]. BENTHA~
· de l'esprit juridique anglais
étation
T La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence
:ial dans la résorption d'un
: tel qu'il devrait être: c'est
rt, dans un cas d'espece, ce
me loi positive; il pourrait
;cute sans états d'âme la loi
t exemple du malheureux
être est vain, du moins sur
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qzti sont contradictoires avec
t pas des fois»"º. Puisque le
!oi positive et elle oblige en
ettable qu'elle soit, l'hypo-
:cord, quoique pour des rai-
1ges à vouloir censurer une
1ble avec l'idée de démocra-
= les lois du parlement1 et
issemblée, à laquelle le peuple
es au choix desquels le peuple
m est donc prescriptive : le
mt des juges. Quant à Aus-
mt qu'une telle compétence
Kttne exception, objection ou
idue dans une cour de justice,
;i, l'école analytique va dans
1 époque, s'était déjà opposé
ant d'une éventuelle contra-
is pas en déduire l'inutilité
:::elui-ci est à nouveau perti-
es lacunes, des imprécisions
:in qui, sur ce point, s' avere
1ce « hautement bénéfique et
~ droic de résiscance.
coucefois pas juscifiée. Si ce dernier
; n'obligenc pas, il vise l'obligacion
US, op. cit., pp. 5-7.
la jurisprudence Dr. Banham 's Case
crôle de conscicucionnalicé des !ois
Jnnaires français à !' égard des juges.
6-24 aouc 1790. En cas de lacune ou
uescion au parlemenc en suggéranc
absolttment nécessaire » 15' d'un « judge made law », d'un droit fait parles juges. À
239
ses yeux, le juge est un « législateur délégué » 155 qui, comme tout législateur, est
soumis aux préceptes de l'utilité. En conséquence, le juriste-praticien - que ce
soit le juge ou l'avocat - est obligé, s'il veut faire face à toutes les éventualités,
d'être à la fois versé dans la science du droit et dans la science de la législation.
3° Le citoyen, ultime rempart du príncipe d'utilité
244 Dans la théorie du droit de l'école analytique, la figure du citoyen joue un rôle
décisif : « Sous le gouvemement des fois, quelle est la devise d'un bon citoyen?
D'obéir scrupuleusement; de cenmrer librement. » ió6 La formule de Bentham se
laisse décrypter à l'aide de la distinction entre l'obligation légale et l'obligation
morale d'obéir à la loi. Une loi positive continue à exister et à obliger, d'un
point de vue juridique, les citoyens tant qu'elle est sanctionnée par les juges.
Cette obligation - qui s'identifie à la contrainte, autrement dit à l'obligation
in foro externo - ne doit toutefois pas être confondue avec l' obligation morale
d'obéir à la loi, laquelle agit in foro interno. Du point de vue de celle-ci, le
citoyen est su pposé « approuver une foi quand elle est juste » et la « censurer quand
elle est injuste » ' 57.
Cette censure peut prendre deux formes afin de restituer la conformité entre
le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être. Les citoyens peuvent, tout
d'abord, user des moyens « d'opposition légale » 158 que sont leur liberté de parole,
de presse, d'association etc. Parle biais de ces critiques - le fameux « tribunal de
l'opinion publique» 159 - ainsi que par leur droit de vote, ils peuvent amener un
changement de cap et provoquer ainsi une réforme de la législation existante.
Leur seconde arme se situe au contraire en dehors de la légalité : d'apres l'école
analytique, il y a des cas ou il est légitime de résister au pouvoir établi. Parlam
de l'attitude à adopter parle peuple, Bentham écrit ainsi qu' « il est de son devoir
d'obéir aussi longtemps que c'est son intérêt et pas davantage » 1• 0 • S'il existe ainsi un
« devoir » moral d'obéissance au droit positif, il n'existe pas moins, encontre-
partie, un droit moral des individus de résister au droit positif. Même si Bentham
se garde bien de parler d'un droit de résistance, puisqu'il nie l'existence de droits
naturels, il n'y a pas de doute possible sur l'existence d'un tel droit subjectif
la solucion qu'ils estimem adéquace. Soic !e législaceur en décide lui-même, soic il se caie ec alars son
silence vauc accepcacion de la proposicion des juges. Cf M. EL SHAKANKIRI, op. cit., p. 297.
154. J. AUSTIN, op. cit., p. 191.
155. Ibid., p. 31. Sur le pouvoir normacif du juge, cf aussi J. AUSTIN, Lecwres on ]urisprudence or
the Philosopby of positive Lüw, 5"' edn. by R. Campbell, London, 1885, come II, p. 628 s; W. OTT,
op. cit., p. 39; H.L.A. HART, « Posicivism and che Separation of Law and Morais », Harv. L.R.,
vai. 71, 1958, p. 609; W.L. MORISON, « Some Myth abouc Positivism », Yale L.J., vai. 68, 1958,
p. 212 ss.
156. J. BENTHAM, Fragment, p. 92.
157. Ibid.
158. Ibid., p. 159.
159. L'expression employée par Bencham (cf P.P. CRAIG, op. cit., p. 413 ss) écait cres en vogue en
France à l'époque révolucionnaire.
160. J. BENTHAM, Fragment, p. 127. Cf J. AUSTIN, Province, p. 53, p. 185 ss ec sunout pp. 296-307.
 240 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais La Rufe ofLaw

moral 11•1• « Les seules conditions dans lesquelles nous pouvons dire qu 'il est permis à ideas » 166 - , il
un homme, s'il ne lui est pas obligatoire, aussi bien par devoir que par intérêt, de trais concepts ,
prendre desmesures de résistance, [c'est] lorsque, selon le meilleur calcul qu'il est des convention
capable de faire, les inconvénients qui résultent probablement de la résistance (..) lui ment connu. I
apparaissent moindres que les méfaits qui résultent probablement de la soumission. nuent à impré
Telle est alars pour lui et pour chaque homme la conjonctttre pour résister. » 101 La légi- XX" siecle.
timité d'une révolte s'apprécie désormais à l'aune de cette « balance de l'uti- 246 La doctrine an
lité » 1" 3 qui se substitue à la notion anarchisante des droits naturels de l'individu. Dicey. Elle es
L'un des parametres à considérer est justement la violation répétée de la consti- méthode 167 • Fa,
tution. de l'école anal)
En finde compre, les différences entre la doctrine utilitariste et la théorie du à supposer qu'
contrat social som moins importantes qu'on ne le croit généralement. La pre- genens qm sera
miere n'est, en vérité, qu'une version remaniée de la seconde. Certaines traces de
cette continuité se retrouvent encare dans l' ceuvre de Dicey. 1 Tres souvent, il
tivism », à la s
sache s' il s' agi t
Unte! jugemer
Section II. DICEY, FONDATEUR D'UNE NOUVELLE tions som intir
DOGMATIQUE OU DROIT CONSTITUTIONNEL ANGLAIS la définition dl
raison de prét
XIX" siecle, i] n
245 11 n'est pas exagéré de voir en Dicey le « grand prêtre de la théorie constitution- et Austin ne s,
nelle orthodoxe » 11·', tant son in:fluence sur l'esprit de générations successives de habituelle, ce n
juristes s'est avérée décisive. 11 a fondé une nouvelle dogmatique du droit consti- pourra alars st;
tutionnel qui s'est perpétuée dans ses grandes lignes jusqu'à nos jours. Sa façon
d'en concevoir l'objet, la méthodologie et la terminologie a connu un tel succes a) L'émergen,
qu'on a presque oublié aujourd'hui ce qui se faisait avant lui en la matiere 11·'. Si
son héritage a été contesté sur des points parfois essentiels - on pense surtout à 247 À la lumiere dt
son manque de sympathie pour le « droit administratif » et les « socialistic v1sme comme ~
lement possiblt
161. Bemham mani,e avec habileté l'art de formuler ses propos de façon à éviter l'usage de la formule être, soit parce
droit de résistance. A ses yeux, il n'existe quedes droits subjectifs légaux ou positifs. Or, il va de soi giques, d'accéd
que la résistance ne peut être un droit en ce sens, caril serait absurde de parler d'un droit légal à la c'est ce qu'on;
résistance comre la légalité. Logiquemem, on ne peut pas recourir à la protection de la puissance éta-
tique - ce qui est le propre d'un droit légal - pour résister à cette même puissance. Mais, si Ben- qu'il considere
tham s'imerdit de parler d'un droit moral de résistance, il n'hésite pourtant pas à parler d'un « devoir science d'effecr
moral d'obéissance ». Or, chaque devoir implique logiquement l'existence d'un droit subjectif cor- cette définition
respondam. Sur ce poim l'attitude d'Austin est plus claire puisqu'il admet l'existence de droits sub-
jectifs « divins » (op. cit., p. 158 s). La conclusion de M. EL SHAKANKIRI (op. cit., p. 262) qui estime
que Bemham ne peut être qualifié de jusnaturaliste en l'absence d'un « droit » de résistance, est clone
infondée. D'une part, on peut légitimemem affirmer que Bemham défend implicitement unte! droit 166. Cf l. JENNE
moral; d'autre pare, à supposer l'inverse, le critere du droit de résistance doit être relativisé puisqu'il 1948, p. viii: « Dú
existe des auteurs qui om nié un te! droit et qui som pourtant considérés comme des jusnaturalistes Law of the Constiti,
(ex. Kant). a pick-axe wo11ld h,1
162. ]. BENTHAM, Fragment, p. 157. what we mean by ii
163. Jbid. 167. Cf P. McAU~
164. M. LOUGHLIN, op. cit., p. 140. marking the Cente1
165. Martin Loughlin remarque à cet égard que nombre d'ouvrages comemporains sur l'histoire 168. Cf M. LOUC
du droit public anglais commencem avec Dicey, en passam sous silence tous les auteurs qui l'om 169. Pour un expo
précédé (op. cit., p. 140 note 9). II en conclut qu'on fait « comme si Dicey avait inventé la matiere » tin (Amos, Markb•
du droit constitutionnel. 170. On reviendra
~s de l'esprit juridique anglais
mvons dire qu'il est permis à
ir devoir que par intérêt, de
n le meilleur calcul qu 'il est
1ement de la résistance (. ..) !ui
1bablement de la soumission.
ture pour résister. » 11•2 La légi-
de cette « balance de l'uti-
lroits naturels de l'individu.
::ilation répétée de la consti-
~ utilitariste et la théorie du
croit généralement. La pre-
seconde. Certaines traces de
e Dicey.
1
UNE NOUVELLE
llONNEL ANGLAIS
:re de la théorie constitution-
e générations successives de
:logmatique du droit consti-
jusqu 'à nos jours. Sa façon
)logie a connu un tel succes
avant lui en la matiere 11·'. Si
!ntiels - on pense surtout à
istratif » et les « socialistic
façon à éviter l'usage de la formule
légaux ou positifs. Or, il va de sai
urde de parler d'un droit légal à la
· à la protection de la puissance éca-
,cce même puissance. Mais, si Ben-
pounant pas à parler d'un « devoir
existence d'un droit subjectif cor-
.'il admet l'existence de droits sub-
\NKIRI (op. cit., p. 262) qui estime
'un « droit » de résiscance, est dane
n défend implicitement un rei droit
istance doit être relativisé puisqu'il
nsidérés comme des jusnaturalistes
rages concemporains sur l'histoire
, silence tous les auteurs qui l'ont
~ si Dicey avait in-venté la matiere »
La Rule ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence 241
ideas » 166 - , il n'empêche que son apport a été durable en ce qui concerne les
trois concepts fondamentaux de la souveraineté du parlement, de la rule oflaw et
des conventions de la constitution. Le premier concept était en réalité déjà large-
ment connu. En revanche, Dicey a forgé les deux dernieres notions qui conti-
nuent à imprégner le langage et l'esprit du constitutionnaliste britannique du
XX' siecle.
246 La doctrine anglaise est ainsi d'accord pour souligner l'importance cruciale de
Dicey. Elle est toutefois quelque peu confuse lorsqu'il s'agit de définir sa
méthode 167 • Faut-il voir en Dicey- lui qui a tant admiré Bentham - un héritier
de l' école analytique? Ou un positiviste, fidele en cela à la démarche d' Austin -
à supposer qu' Austin en fut un? Ou, au contraire, s'agit-il d'une approche sui
generis qui serait irréductible à toutes les catégories épistémologiques connues?
Tres souvent, il est dit que son ceuvre s'inscrit dans le mouvement du « legal posi-
tivism », à la suite de Bentham et d' Austin, ou plus vaguement, sans que l' on
sache s'il s'agit de la même chose, dans le sillage d'un courant « formaliste » 168 •
Un tel jugement appelle évidemment des précisions. Dans ce débat, deux ques-
tions sont intimement liées. On se heurte tout d'abord à la question épineuse de
la définition du positivisme juridique. À supposer que la doctrine juridique ait
raison de prétendre que le positivisme est né, en Angleterre, au cours du
XIX' siecle, il reste à savoir qui en est l'auteur véridique, des lors que Bentham
et Austin ne sauraient l'être. À quel moment précis émerge, selon la formule
habituelle, ce nouveau courant intellectuel? Une fois cette question résolue, on
pourra alors statuer sur la qualification de la méthodologie de Dicey.
a) L'émergence du positivisme juridique en Angleterre 169
247 À la lumiere des développements précédents, on peut temer de définir le positi-
visme comme suit: est positiviste tout juriste qui s'attache à décrire le plus fide-
lement possible le droit tel qu'il est, sans se préoccuper du droit tel qu'il devrait
être, soit parce qu'il estime qu'il est impossible, pour des raisons épistémolo-
giques, d'accéder à une connaissance objective de ce qui est juste et équitable -
c'est ce qu'on appelle le relativisme ou le noncognitivisme éthique -, soit parce
qu'il considere qu'il appartient, en vertu de la division du travail, à une autre
science d'effectuer cette recherche qui, en soi, est tout à fait possible 170 • Grâce à
cette définition, on comprend mieux les conditions d'apparition du positivisme
166. Cf I. JENNINGS, The Law and the Constitution, 4,h edn., London, U niversity of London Press,
1948, p. viii : « Dicey is reported to have to/d a Harvard a11dience, long ,ifier the first publication o/ bis
Law o/ the Constitution, tbat if yo11 scratch an Englishman yo11 will finda socialist. It is doubtfit! if e'Ven
a pick-axe wo11ld have prod11ced s11ch a diswvery in Dicey himself, and what he meant by "socialist" is not
what we mean by it now. »
167. Cf P. McAUSLAN & J. McELDOWNEY (dir.), Law, Legitimacyand the Constit11tion. Essays
marking the Centenary o/Dicey's Law o/ the Constitution, London, Sweet & Maxwell, 1985, p. 53 ss.
168. Cf M. LOUGHLIN, op. cit., pp. 13-23.
169. Pour un exposé hiscorique détaillé de la théorie analytique du droit chez les successeurs d' Aus-
tin (Amos, Markby, Holland et Salmond), cf infra n-· 455 ss.
170. On reviendra ultérieurement sur cerre premiere ébauche de définicion.
 242 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais La Rufe of Lm

juridique dans le sillage de l'école analytique. Sans être lui-même un positiviste, s1ve qm resso
puisqu'il s'intéresse à la fois au droit tel qu'il est et, surtout, au droit tel qu'il parait peu con
devrait être, Bentham peut néanmoins prétendre à la paternité d'un príncipe s'intéressant à
fondamental du positivisme, à savoir la nette distinction entre le is et le ought. II comprendre. L
suffit d'un glissement de l'un vers l'autre, de faire du droit positif- qui n'occupe sentir qu'il est
qu'une position périphérique chez Bentham -, l'objet premier de la recherche d'un panégyri:
juridique et de le libérer de tous les liens de subordination au droit naturel pour n'est ni d'attac
que le positivisme émerge. Ce dernier sort, pour ainsi dire, de son cocon. Cette regles juridiqu:
conquête de l'autonomie du droit positif et de la nouvelle science qui s'en ply to explain z
occupe, s'opere au prix d'une déconstruction de l'ancienne science du droit qui ter à décrire ],
se voulait pluridisciplinaire, ouverte à la fois sur le is et le ought 171 • anglais est de ,
Concretement, il suffit, comme le font certains interpretes, de partager remettre en on
l'reuvre de Bentham en deux - d'un côté la théorie utilitariste, de l'autre le posi- logiques. » m S
tivisme juridique - et d'écarter la premiere partie pour mieux faire valoir la enviable de se
seconde 171 • L'unité de la pensée benthamienne est, en effet, rarement respectée. texte écrit de 1
Ceux qui le font se retrouvent des lors dans l'obligation de situer ailleurs !'ori- document. La
gine du positivisme. La théorie d' Austin s'y prête plus facilement. Austin lui- law ressemble
même opere déjà un premier glissement : s'il s'attache encore à définir les liens composé de lc
complexes de subordination de la positive law à la positive morality et à la law of multiples élén
God, il s'intéresse beaucoup moins au contenu concrei: du principe d'utilité. II depuis peu, pa
en laisse la charge à Bentham et ses disciples, pour se consacrer presque exclusi- II lui faut t
vement à la cohérence logique du droit positif. Aussi suffit-il d'ignorer les pre- objet, son prc
mieres Lectures, de les trai ter comme une quantité négligeable, pour faire d' Aus- tion 179 • En tan
tin un "authentique" positiviste 173 • Qu'en est-il alors de Dicey? Peut-on dire que ttttion (law of t
le processus de déconstruction de la science du droit ait atteint chez lui son à ses yeux. En
paroxysme? Est-ce que tous les éléments méta- et extrajuridiques ont été élimi- actuel, contrai
nés du champ d' étude du juriste? On peut en dou ter. fictions légales
veut aussi diffi
~) La méthodologie de Dicey l'histoire qu'il
n 'est pas de sav,
248 À premiere vue, le projet scientifique de Dicey s'inscrit dans une logique positi- quelques siecles.
viste. À l'image de Bentham, il s'insurge contre cet esprit de vénération exces- voir expliquer

171. Si cette fragmentation du savoir était en pratique inéluctable, en raison de la croissance conti- 174. A.V. DICEY
nue de la masse du droit positif, qu'il fauc gérer, classer, systémariser, etc., le processus d'isolation ne rulé « The lrtte n,i;
l'érait point. Rien n'obligeait, en effet, de couper les liens avec les sciences voisines. 1915 (cf. supra n" 1
172. Les diverses argumentations som de quatre ordres. II y a: 1) ceux qui ne voiem que feu dans la 175. Ibid., p. CXL\
critique bemhamienne de la doctrine du contrat social et qui en déduisent que Bemham est un posi- fom1 pari of the e<
tiviste; 2) ceux qui ignorem la théorie utilirariste de Bentham et Austin (ex. Kelsen); 3) ceux qui, where possible thei,
bien que conscients de la dualité de la pensée bemhamienne, se contentem de juxtaposer les deux 176. Ibid., p. CXX
spheres du droit te! qu'il est er du droir rei qu'il devrait être (cf. l'attirude de M. El Shakankiri, 177. If;id., p. CXX
M. Carraneo, M. Loughlin, D. Dyzenhaus, H.L.A. Hart, etc.); 4) ceux qui, tout en a<lmettant l'exis- 178. A l'époque,
tence d'un lien hiérarchique entre les deux, récusem la définition bemhamienne du droit narurel : tés. Les plus émin
un auteur comme Alain Renaur comeste la validiré philosophique du príncipe d'utilité qui, loin de Maidand, etc., se 1
s'opposer à l'arbitraire du pouvoir, aboutirait à un relativisme absolu des valeurs et à la destruction torical Perspective
de coute référence métajuridique. 179. A.V. DICEY
173. C'esr le poim de vue défendu par W. FRIEDMANN, op. cit., p. 258: si Bemham est encare un 180. Ibid., p. CXXi
jusnaruraliste, Austin esr le premier juspositiviste. Voir aussi M. LOUGHLIN, op. cit., p. 20 s. 181. Ibid., p. CXX
•1es de l'esprit juridique anglais
être lui-même un positiviste,
et, surtout, au droit te! qu'il
à la paternité d'un príncipe
tction entre !e is et !e ought. II
li droit positif- qui n'occupe
objet premier de la recherche
lination au droit naturel pour
insi dire, de son cocon. Cette
la nouvelle science qui s'en
ancienne science du droit qui
· is et !e ought '71 •
tins interpretes, de partager
! utilitariste, de l'autre !e posi-
ie pour mieux faire valoir la
, en effet, rarement respectée.
gation de situer ailleurs l'ori-
~ plus facilement. Austin lui-
ache encore à définir les liens
positive morality et à la law of
,ncret du príncipe d'uti!ité. II
· se consacrer presque exclusi-
ussi suffit-il d'ignorer les pre-
négligeable, pour faire d' Aus-
rs de Dicey? Peut-on dire que
droit ait atteint chez !ui son
extrajuridiques ont été élimi-
ter.
1scrit dans une logique positi-
et esprit de vénération exces-
1ble, en raison de la croissance conci-
ariser, etc., le processus d'isolation ne
les sciences voisines.
1) ceux qui ne voienc que feu dans la
1 déduisenc que Bencham est un posi-
1 et Austin (ex. Kelsen); 3) ceux qui,
se concencenc de juxtaposer les deux
: (cf. l'attitude de M. El Shakankiri,
4) ceux qui, tout en a<lmettanc l'exis-
ion benchamienne du droit naturel :
que du príncipe d'utiliré qui, loin de
absolu des valeurs et à la destruction
cit., p. 258: si Bencham est encore un
1. LOUGHUN, op. cit., p. 20 s.
l
La Rufe ofLaw, Dicey et l 'école de l 'A nalytical jurispmdence 243
sive qui ressort des écrits d'un Burke ou d'un Hallam. Une telle attitude !ui
para'1t peu conforme aux exigences de son temps: « À l'heure actuelle, les étudiants
s'intéressant à la constitution ne veulent ni la critiquer, ni la vénérer: ils veulent la
comprendre. Un professeur chargé de donner des cours en droit constitutionnel, doit
sentir qu'il est appelé à jouer ni le rôle d'un critique ou d'un apologiste, ou encare
d'un panégyriste, mais simplement celui d'un expositeur (expounder}; son devoir
n'est ni d'attaquer ni de défendre la constitution, mais seulement d'en expliquer les
regles juridiques (bis duty is neither to atttack nor to defend the constitution, but sim-
ply to explain its laws). » 174 En termes benthamiens, Dicey semble vouloir se limi-
ter à décrire le droit tel qu'il est. « En résumé, le devoir d'un professeur de droit
anglais est de déclarer ce que sont les fois faisant partie de la constittttion, de les
remettre en ordre, d'en expliquer la signification et d'en montrer, si possible, les liens
logiques. » 175 Sa tâche est particulierement ardue en comparaison à la situation
enviable de ses collegues américains et européens qui n'ont qu'à commenter !e
texte écrit de la constitution m,_ Rien de te! en Angleterre ou il n'existe pas de tel
document. La matiere de ce que l'on entend communément par constitutional
law ressemble davantage à un « labyrinthe (a sort of maze} » 177, à un vaste champ
composé de lois, de précédents, de coutumes et autres regles politiques, bref de
multiples éléments enseignés par des historiens du droit, des politologues et,
depuis peu, par des professeurs de droit 1" .
II lui faut clone, pour exister dans ce concert de voix, dégager son propre
objet, son propre angle d'attaque de cette matiere si vaste qu'est la constitu-
tion 179 • En tant que juriste, il s'attachera à ce qu'il appelle le « droit de la consti-
ttttion (/,aw of the constitution} » qui n'en est qu'un aspect, mais un aspect crucial
à ses yeux. En cela, il se veut un observateur « réaliste » du droit constitutionnel
actuel, contrairement à un Blackstone qui, à force de reproduire telles quelles les
fictions légales, s'est completement détaché de la réalité du pouvoir 1" . Dicey se
veut aussi différent des historiens du droit, ou du moins d'une certaine vision de
l'histoire qu'il appelle « antiquarianism » 1" : « La fonction d'un juriste qualifié
n 'est pas de savoir ce qu 'était le droit anglais hier, et encare moins ce qu 'il était il y a
quelques siecles, ou ce qu'il devrait être demain, mais elle est de connaftre et de pou-
voir expliquer les principes du droit qui existent ejfectivement à l'heure actuelle en
174. A.V. DICEY, lntroduction to the Stttdy of the Law ofthe Consti111tion, chapirre préliminaire inci-
rulé « The lme nature of constittttional law », p. CXXII. Nous cirons roujours d'apres la 8" édirion de
1915 (cf. supra n" 161 note 10).
175. Ibid., p. CXLVI: « The duty, in short, ofan English professoroflaw is to statewhat are the laws which
fonn pari of the constittttion, to arrange them in their order, to explain their meaning, and to exhibit
where possible their logical connection. ,,
176. Ibid., p. CXXVII.
177. zbid., p. cxx1x.
178. A l'époque de Dicey, l'école hisrorique jouissair d'une grande réputation au sein des universi-
tés. Les plus éminencs jurisres à la fin du XIX" siecle, à savoir Maine, Pollock, Vinogradoff, Bryce,
Maidand, etc., se réclamaienc rous de l'approche historique. Cf J. McELDOWNEY, « Dicey in His-
torical Perspective -A Review Essay », in P. McAUSLAN &J. McELDOWNEY (dir.), op. cit., p. 55.
179. A.V. DJCEY, op. cit., p. CXXIX,
180. lbid., p. CXXIX-CXXXII.
181. Jbid., p. CXXXII-CXXXVII.
 244 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais LaRuleofLa

Angleterre. » 181 Voilà un langage des plus clairs, digne d'un Laband ou Kelsen, qui « Le sujet ne n
semble définitivement situer Dicey dans le camp des positivistes, s'il n'était pré- pertztrber auc,
cédé par cette mise en garde : « Ne me faites pas dire, par là, qu'il s'agit de nier le tout par ce suj
lien entre l'histoire et le droit. »
183
lien (si un tel ,
249 La pureté est à peine esquissée que déjà Dicey semble y revenir. En réalité, il ne tion. » 191 Le la
récuse qu'une certaine vision de l'histoire, celle qui s'attache à découvrir les ori- les liens com1
gines lointaines des institutions britanniques, en remontam bien au-delà de la le respect de 1
date mythique de 1066. Pour Dicey, une telle recherche, aussi passionnante jeter des pom
qu'elle puisse être, n'est d'aucune utilité pour !e juriste qu'il est 184 • Cela dit, il est 250 Reste à éluci(
conscient que quiconque veut expliquer le droit constitutionnel de son époque caractéristiqu
doit au moins connaitre l'histoire récente : celle du xvn< siecle pour ce qui est de semble voulo
la Constitution britannique, et celle du XVIII' pour les États-Unis. D'ou sa tique, ni à un
conclusion : « Un historien est principalement ocrnpé à établir les étapes par les- pos qm som l
quelles une constitzttion est passée pour devenir ce qu 'elle est actuellement. (. ..) ll n 'est g1que, et qu
qu'indirectement concerné par l'étude de ce que sont les regles de la constitution en regrettables. J
l'année 1908. Pour un juriste, au contraire, l'objectifpremier est d'étudier le droit tel garantit bien
qu'il existe maintenant; ce n'est qu'à titre secondaire qu'il s'occupe de la question de nent : « Aussi,
savoir comment le droit a émergé. » 185 II n' est pas question d'isoler completement sont-elles aussl
le droit de l'histoire. Au contraire, !e juriste est « obligé » 186 de connaitre un la bouche d'u
minimum de l'histoire, ne serait-ce que pour déterminer le sens des dispositions époque récente
ambigues et lacunaires de la constitution 187 • La nécessité de l'interprétation de la comme un act1
!oi légitime donc en dernier lieu la pluridisciplinarité chez Dicey, qui suit en cela 251 S'ajoute, enfo
l'un des principes fondamentaux de l'école analytique. grand ouvrag
11 en va de même en ce qui concerne la délimitation de l'approche juridique publique, et d
par rapport à celle de politologues comme W Bagehot ou WE. Hearn. À cet tives qui vont
égard, Dicey introduit au sein de la constitution la distinction entre les regles taire du Educc,
strictement juridiques, ce qu'il appelle la« loi »ou« les fois de la constitution (laws çon mourant t,
of the constitution) », et les simples regles politiques ou éthiques, désignées sous de ltti enseigm
!e terme de « conventions de la constitution (conventions ofthe constitution) » 188 • En qu 'une autori1
tant que juriste, il se doit d'étudier les regles légales et il n'a pas « d'intérêt arffiame"l''
a eco lL
direct » 18' pour une matiere qui, apres tout, dépasse les limites qu'il s'est posées 1'º. tout d'abord, L
il est légaleme1.
puisse, sous le r
182. Jbid., p. CXXXIV : « The fimction o/a trained lawyer is not to know what the law o/England was parlementaires
yesterday, still less what it was cenlllries ago, or what it ought to be tomorrow, but to know and be able to
state what are the principies o/ law which actually andai the present day exist in Engl,md. ,. que pere, puis/;
183. Ibid.
184. Ibid., p. CXXXIV.
185. Jbid. Cette même hiérarchisation des incérêts du juriste se trouve aussi chez J. SALMOND
(}urisprudence, p. x et pp. 1-8) qui distingue entre l'incérêt «principal» et l'incérêt « subsidiaire,. du
juriste. 191. lbid., p. CXL'
186. LAw o/ the Consti111tion, p. CXXXV. 192. Jbid., p. 277
187. Jbid., p. cxxvn-cxxvm. Cette constatation faite pour la constitution écrite des États-Unis vaut divers auteurs. C).
à plus forte raison encore pour la constitution coutumiere de l' Angleterre. & P. JACKSON.
188. Le titre de son ouvrage - Imroduction to the Swdy o/ the Law o/ the Constitution - est à cet Studies in constit,,
égard programmatique. « Dicey and the ·1:
189. Jbid., p. CXLV. 193. A.V. DICE'i
190. II y a aussi une pare d'humilité dans cette attitude. Cf ibid., p. CXXXIX: «Asa lawyer, I find these 194. Ibid., p. LVlli
mauers too high for me. » déplore le mépris
s de l'esprit juridique anglais
d'un Laband ou Kelsen, qui
positivistes, s'il n'était pré-
par là, qu'il s'agit de nier le
e y revenir. En réalité, il ne
'attache à découvrir les ori-
montant bien au-delà de la
herche, aussi passionnante
;te qu'il est 1" . Cela dit, il est
tstitutionnel de son époque
:vil' siecle pour ce qui est de
iir les États-Unis. D'ou sa
,é à établir les étapes par les-
e est actuellement. (..) ll n 'est
is regles de la constitution en
~mier est d'étudier le droit tel
rt'il s'occttpe de la question de
tion d'isoler completement
obligé » m de connaltre un
iner le sens des dispositions
sité de l'interprétation de la
: chez Dicey, qui suit en cela
ile.
ion de l'approche juridique
:hot ou WE. Hearn. À cet
distinction entre les regles
es lois de la constitution ~aws
ou éthiques, désignées sous
rzs ofthe constitution) » 1"'. En
.les et il n'a pas « d'intérêt
s limites qu'il s'est posées"º.
know what the law o/Engl,md was
morrow, but to know and be able to
day exist in EngLmd. »
trouve aussi chez J. SALMOND
:ipal » et l'imérêt « subsidiaire » du
stitution écrice des Écats-Unis vaut
ngleterre.
.aw o/ the Constiwtion - est à cet
>. CXXXIX : «Asa lawyer, 1find these
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprudence 245
« Le sujet ne releve pas du droit, mais de la politique, et il n 'est pas besoin qu 'il vienne
pertttrber aucttn juriste ou la classe d'aucttn professeur de droit. S'il est concerné du
tottt par ce sujet, c'est uniquement dans la mesure ou il peut être amené à montrer le
lien (si un tel existe) entre les conventions de la constitution et les lois de la constitu-
tion. » 1" Le langage parait prudent, mais Dicey ne tentera pas moins de théoriser
les liens complexes qui relient le droit à la science politique 192 _ Une fois de plus,
le respect de la spécialisation scientifique va, chez lui, de pair avec la volonté de
jeter des ponts vers les sciences voisines.
250 Reste à élucider un dernier aspect de sa méthodologie, à savoir la distinction si
caractéristique entre le droit tel qu'il est et le droit te! qu'il devrait être. Dicey
semble vouloir se limiter à expliciter !e droit positif sans se livrer ni à une cri-
tique, ni à une apologie. Pourtant, à lire ses écrits, on s'étonne de certains pro-
pos qui sont difficilement conciliables avec un te! principe de neutralité axiolo-
gique, et qu'on ne saurait excuser comme des dérapages exceptionnels et
regrettables_ Ainsi, il n'hésite pas à se féliciter d'une Constitution anglaise qui
garantir bien mieux les droits individueis que les constitutions écrites du conti-
nent : « Aussi, à l'heure actuelle, les garanties de la liberté individuelle en Angleterre
sont-elles aussi completes que possible. »'"' On croirait entendre Blackstone ___ Dans
la bouche d'un juriste qui est supposé être positiviste, la phrase que« jusqu'à une
époque récente » - hélas révcilue - « une infraction à la loi était aussi considérée
comme un acte immoral » '", résonne pour le moins curieusemenr_
251 S'ajoute, enfin, la question épineuse du statut épistémologique de son second
grand ouvrage, consacré aux liens entre la législation anglaise et l'opinion
publique, et dans lequel il n'hésite pas à pourfendre toutes les initiatives législa-
tives qui vont dans le sens du « collectivism ». Voici, par exemple, son commen-
taire du Education (Provision ofMeals) Act de 1906 : « Nul ne peut nier qu 'un gar-
çon mourant de faim aura de la peine à profiter pleinement des efforts déployés afin
de lui enseigner les regles de l'arithmétique. Mais il ne s'ensuit pas nécessairement
qu 'une autorité loca/e soit obligée du coup de fournir un repas à chaque enfant
affaméà l'école; il paraít encare moins justed'un point de vue moral qu'un pere, qui,
tout d 'abord, laisse mourir de faim son enfant et, ensuite, faillit à payer le prix dont
il est légalement redevable pour le repas donné à l'enfant aux frais du contribuable,
puisse, sous le régime de la loi de 1906, conserver son droit de vote pour les élections
parlementaires. Pourquoi un homme qui, tout d'abord, néglige ses devoirs en tant
que pere, puis fraude l 'État, devrait garder intégralement ses droits politiques, est une
191. lbid., p. CXLV-CXLVI.
192. lbid., p. 277 ss. Que Dicey n'ait poim voulu isoler le droit de la science policique est admis par
divers auceurs. Cf G. MARSHALL, Constitutional Theory, op. cil., pp. 7-12; O. HOOD PHILLIPS
& P. JACKSON, Constitutional and Administrative Law, 7,h edn., op. cit., p. 113; C.R. MUNRO,
Studies in constitutional Law, Butterworths, London, 1987, p. 39. Contra R.W. BLACKBURN,
« Dicey and the Teaching of Public Law », PL, 1985, p. 681 ss.
193. A.V. DICEY, op. cit., p. 133.
194. lbid., p. LVIII. Il s'agit d'un extrair de l'imroduction de Dicey à sa 8" édition, dans laquelle il
déplore le mépris grandissam des Anglais envers la mie o/law.
 246 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

question pltts simpleà poserqu'à résoudre. » 1•15 À la lumiere de tant d'éléments exo-
r LaR11leofl

être puni po,

genes à une démarche strictement juspositiviste, on ne peut s'empêcher de don- cipe de la r1
ner raison aux quelques rares auteurs qui estimem que Dicey est tout, sauf un soit en mati
positiviste 19". D'ailleurs, à notre connaissance, Dicey n'a jamais revendiqué d'en s'oppose à 1
être un. Le mot positiviste n'apparalt dans aucun de ses deux grands ouvrages '"7 • « Elle sig1
L' analyse des deux piliers de la constitution, que sont la rufe oflaw (§ 1) et la sou- classes au dri
veraineté du parlement (§ 2), confirme à quel point l'reuvre de Dicey s'inscrit plus simple
encare dans la bipolarité caractéristique de l'école analytique. seule loi et ;
tratif, ni ju~
§ 1. LA RULE OF LAW OU LE REGNE DU ]UGE compre le e,
monopole L
DANS L4. SPHERE DU DROIT
dire le droit
ment conte,
A. Le substrat libéral de la rule of law trat1v1stes ar
à la fois d'ur
252 Selon Dicey, la rufe of law signifie la « garantie accordée aux droits des individus
La troisie
sous l'empire de la Constitution anglaise (security given 1mder the English Constitu- notre attenti
tion to the rights of individuais)»,.,,. S'opposant à tout régime « despotique » 1"", le príncipes gén
concept normatif de la rufe oflaw reflete les convictions libérales de Dicey ainsi duelle, ou le ,
que sa méfiance vis-à-vis de ce qu'il appelle les « socialistic ideas ». Sa conception ciaires qui dé
de la rufe oflaw ne se réduit pas à une vision synthétique et descriptive du droit saisies les jur,
anglais de l'époque, mais contient un véritable idéal normatif' 00 • S'inscrivant garanties (qu;
dans lavaste et illustre lignée du libéralisme, la théorie de Dicey se rapproche à semblent rés11
la fois des idées de Coke et de Locke, des principes révolutionnaires de 1789 ou en exergue 1'
encare du concept classique du Rechtsstaat. Sa célebre définition de la rufe oflaw
se décline en trais éléments intimement liés, qui se laissent résumer par le trip-
tyque : légalité, égalité et liberré. B.
« La rufe of law (. ..) signifie, en premier lieu, la suprématie ou la prééminence
absolue du droit régulier (regular law) par opposition à l'injluence d'un pouvoir arbi- 253 Du point de
traire; elle exclut l'existence de l'arbitraire, de la prérogative, et même de pouvoirs Jennings dir;·
discrétionnaires étendus dans le chef du gouvernement. Les Anglais sont gouvernés
par la loi et seulement par la loi (Englishmen are ruled by the law, and by the law 201. A.V. DICI
alone); chez nous, un homme peut être puni pour avoir violé la loi, mais il ne peut 202. En ce qui
raison de l'imp"
qui pouvait cré,
l'administration
203. A.V. DICI
195. A.V. DICEY, Lt1w & P11blic Opinion, p. 1 (introd. 2'·' edn.). 204. Sur cet asp
Í96. Cf N. MacCORMICK, « Jurisprudence and the Constitution », CLP, 1983, p. 17 s (Dicey tratif France et
serait dworkinien avant Dworkin); M. LOUGHLIN, op. cit., p. 151. clefs, 2000, p. 4:,
197. Sur les origines et les conditions d'apparition du mot en Angleterre, cf. inji-a n" 453 note 55. 205. En ce qui ,
Les auteurs que l'on dit de nos jours positivistes, reis que Austin, Amos, Markby, Holland, Salmond, chéenne, comre
se qualifiaient eux-mêmes de disciples d'une démarche analytique. part of the recog•
198. A.V. DICEY, law of the Constiwtion, p. 107. zmsatisfactory\ iu
199. Jbid., p. 111. II utilise même la métaphore, chere à Montesquieu, du « despotisme orie111,d » P11blic Law ,md
(p. 113). Oxford, 1990, cl
200. Ivor JENNINGS a mis en exergue le caractere normatif, et non descriptif, du concept de la mie 206. W. A. ROi
oflaw chez Dicey. Cf The Law and the Constit11tion, p. 55 et surtout p. 88 : « Dicey (. ..) was stating as MacMillan, Lon,
a principie of the British Constittttion wh,11 he, and many others of bis generation tho11ght ought to be a tion de 1951 (pp.
principie ofpolicy ». 207. A.V. DICE
is de l'esprit juridique anglais
iiere de tant d' éléments exo-
ne peut s'empêcher de don-
que Dicey est tout, sauf un
r n'a jamais revendiqué d'en
ses deux grands ouvrages 1'".
t la rufe oflaw (§ 1) et la sou-
t l'reuvre de Dicey s'inscrit
nalytique.
;NEDU]UGE
)JT
de oflaw
rdée aux droits des individus
'1zmder the English Constitu-
Lt régime « despotique » 1"', le
ions libérales de Dicey ainsi
alistic ideas ». Sa conception
tique et descriptive du droit
éa! normatif' 00 • S'inscrivant
>rie de Dicey se rapproche à
révolutionnaires de 1789 ou
:e définition de la rufe oflaw
laissent résumer parle trip-
·tprématie ou la prééminence
l'injluence d'zm pouvoir arbi-
cJgative, et même de pouvoirs
t. Les Anglais sont gouvernés
?d by the law, and by the law
ir violé la foi, mais il ne peut
1rion », CLP, 1983, p. 17 s (Dicey
151.
\nglererre, cf infra n" 453 note 55.
Amos, Markby, Holland, Salmond,
.e.
esquieu, du « despotisme orient,il
rion descriptif, du concept de la mie
out p. 88 : «Dice-;•(. ..) was stating as
"his generation tho11ght ought to be a
r La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence
être puni pour que que ce soit d'autre. » '°' Au nom de la sécurité juridique, le prín-
cipe de la rufe oflaw prohibe radicalement tout pouvoir discrétionnaire, que ce
247
soit en matiere pénale ou encore, et surtout, en matiere administrative, ou Dicey
s'oppose à l'emprise grandissante du « collectivism »'º'.
« Elle signifie, en outre, l'égalité devant la loi, ou la soumission égale de toutes les
classes au droit ordinaire du pays, administré parles juridictions ordinaires. » 'º' Du
plus simple citoyen jusqu'au premier ministre, tout le monde est soumis à une
seule loi et à un seul juge. Il n'y a pas, et il ne saurait y avoir, ni droit adminis-
tratif, ni juge administratif en Angleterre"". Sur ce point, Dicey reprend à son
compre le combat de Sir Edward Coke en vue de maintenir la suprématie et le
monopole des juridictions de la common law, seules dignes de confiance pour
dire le droit 105 • Cet aspect bien connu de la doctrine de Dicey sera vigoureuse-
ment contesté par Sir Ivor Jennings et, surtout, par l'un des premiers adminis-
trativistes anglais, William A. Robson, qui a démontré l'existence en Angleterre
à la fois d'un droit administratif et de divers juges administratifs '°".
La troisieme signification de la rule oflaw, qui retiendra plus particulierement
notre attention, a trait à la forme coutumiere de la Constitution anglaise : « Les
príncipes généraux de la constitution (tels que par exemple le droit à la liberté indivi-
duelle, ou le droit de s'assembler en public) sont chez naus le résultat de décisions judi-
ciaires qui déterminent les droits des personnes privées dans les cas d'espece dont sont
saisies les jurídictions; en revanche, sous de nombreuses constitutions étrangeres, les
garanties (qui valent ce qu'elle valent} conférées aux droits des individus résultent, ou
semblent résulter, des príncipes généraux de la constitution » 'º'. Ce dernier aspect met
en exergue le rôle crucial du juge qui est érigé en gardien des droits individueis.
B. Le volet institutionnel de la rule of law : le juge
253 Du point de vue institutionnel, la rufe of law est identifiée à la figure du juge.
Jennings dira à ce sujet que« lorsque Dicey disait que "les Anglais sont gouvemés
201. A.V. DICEY, op. cit., p. 120.
202. En ce qui concerne !e droit pénal, !e principe était loin d'être rigoureusement respecté, en
raison de l'importance de la common law et du caractere forcément rétrÕactif des décisions du juge,
qui pouvait créer de nouveaux délits. De même, l'existence de larges pouvoirs discrétionnaires de
l'administration est indéniable, même à l'époque de Dicey. Cf I.JENNINGS, op. cit., p. 50, 54,288.
203. A.V. DICEY, op. cit., p. 120.
204. Sur cet aspect administratif de son ceuvre, cf S. CASSESE, La constmction du droit adminis-
tratif France et Royaume-Uni, trad. de ['irai. par J. Morvillez-Maigret, Paris, Montchresrien, coll.
clefs, 2000, p. 43 ss et p. 113 ss.
205. En ce qui concerne Coke, cf mpra n" 191 s. Robson s'insurgera contre une relle vision mani-
chéenne, contre cette « ready-made assumption that every tribunal which does not at the moment fonn
part o/the recognized system ofj11dicat11re nmst necessarily and inevitably be arbitrary, incompetent,
zmsatisfactoT)\ inj11rio11s to the freedom ofthe citizen and to the welfare ofsociety » (cité par P.P. CRAIG,
» Public Law and Democracy in the United Kingdom and the United States o/ America, Clarendon,
Oxford, 1990, chap. 2 [« Dicey: Unitary, Selfcorrecting Democracy and Public Law » ], p. 49).
206. \V/. A. ROBSON, jttStice and Administrative Law. A Swdy o/ the British Comtitution, 1" edn.,
MacMillan, London, 1928. On rrouve une critique détaillée de la mie of law de Dicey dans sa 3" édi-
tion de 1951 (pp. 437-442). Cf aussi M. LOUGHLIN, op. cit., p. 159 ss et P.P. CRAIG, op. cit., chap. 2.
207. A.V. DICEY, op. cit., p. 115.
 248 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais LaRuleofLa

par la !oi et seulement par la !oi" il signifiait que les Anglais étaient gouvernés par 2º L 'équatio
les juges et seulement par eux » 1°'. Dicey se livre, en effet, à une apologie du pou-
voir des juges à travers un double discours, dans lequel viennent s'imbriquer les 255 Le second aq
deux logiques d' Austin et de Coke. Sur ce point précis, l' reuvre de Dicey devient la pensée elas
. \
le point de convergence des deux courants opposés du rationalisme constructi- ams1 a un exe
viste et du rationalisme évolutionniste 10". tant desa déf
given under t1
1° L'équation d'Austin: droit = sanction = juge travers le tro i
anglais de la e
254 Le premier vecteur de légitimation du pouvoir juridictionnel est inserir dans le complexe, cai
mot même de law. Faisant sienne la distinction esquissée par Austin entre la loi
positive, au sens strict, et les autres regles de nature éthique ou sociale, Dicey a) Le model
insiste sur le nécessaire respect de la summa divisio entre la « foi de la constitu- \

tion » et les simples« conventions de la constitution ». Le critere qui permet deles A l'étrange
différencier est l'existence d'une sanction juridictionnelle. « La premiere catégo- les droits et li
rie de regles sont des "fois" au sens le plus strict, puisqu'il s'agit de regles sanctionnées tution. D'apr
parles juridictions (peu importe qu'elles soient écrites ou non, qu'elles soient édictées distingue net
dans les !ois parlementaires (statutes) ou qu'elles découlent de l'ensemble de coutumes, même de la li!
traditions ou maximes prétoriennes, connu sous le nom de Common Law}. (. ..) ce qu'est la l
L 'arttre catégorie de regles est composée de conventions, arrangements (understan- anglaises, à sa
dings}, usages ou pratiques qui, bien qu'ils puissent régler la conduite des différents suivent un ob
membres du pouvoir souverain, du ministere ou d'autres représentants publics, ne tonnent à ide
sont pas en réalité des !ois puisqu'ils ne sont pas sanctionnés parles juridictions. » 1 'º pouvoir, viol
.,
Il n'y a de norme juridique que s'il y a un juge pour l'appliquer. Il s'ensuit appropnes pc
logiquement que le droit international n'en est pas un, stricto sensu. C'est du parait qu'en e
« law which is not law », car il s'agit à proprement parler de « mies of public
pouvoir faire
ethics » 111 • Quant au droit constitutionnel, dont la nature juridique est également ment en quoi
sujette à doute, il est au moins à moitié composé de lois au sens strict. Il s'agit qu'il reste qm
notamment des droits et libenés des individus dont le respect à l'égard de l'exé-
cutif est garanti parles tribunaux de la common law. L'autre moitié, à savoir les 13) Le model(
conventions de la constitution qui ont trait à la composition et au fonctionne-
ment du souverain, constitue de la« constitutional morality » 111 , car « s'il arrivait 256 11 est assez su
qu'une telle regle soit violée, aucun tribunal n'en tiendrait compte » 11'. Le terme. définit le stan
même de rufe oflaw implique clone déjà l'existence d'un pouvoir juridictionnel. temem le rôle
que les « prú
duelles] sont e
des personnes .
reprend, bien

208. I. JENNINGS, op. cit., p. 290. E. BARENDT, « Dicey and Civil Liberries », PL, 1985, p. 601,
estime lui-aussi que le concept de mie oflaw chez Dicey est excessivement focalisé sur les juges. Dans
le même sens, cf. Arrhur GOODHART, « The Rule of Law and Absolute Sovereigmy », U Penn. 214. Ibid., p. 118
L. Rev., vol. 106, 1958, p. 953 s. 215. E. BARENI
209. Cf M. LOUGHLIN, op. cit., p. 153. breux consritutiu
210. A.V. DICEY, Law ofthe Consti11ttion, p. CXL-CXLI. Voir aussi p. CXLVI. Constitutional an,
211. Ibid., p. CXL. p. 460 ss.
212. Ibid, p. CXLI. 216. E. BARENI
213. Ibid., p. CXLIII. Cf p. CXXXVIII. 217. A.V. DICE1
~s de l'esprit juridique anglais
1nglais étaient gouvernés par
ffet, à une apologie du pou-
uel viennent s'imbriquer les
:is, l'ceuvre de Dicey devient
du rationalisme constructi-
dictionnel est inserir dans le
1issée par Austin entre la loi
:e éthique ou sociale, Dicey
, entre la « loi de la constitu-
. Le critere qui permet de les
,nnelle. « La premiere catégo-
'il s'agit de regles sanctionnées
m non, qu 'elles soient édictées
mt de l 'ensemble de coutttmes,
nom de Common Law). (. ..)
ns, arrangements (understan-
'gler la conduite des différents
ttres représentants publics, ne
onnés parles juridictions. » 110
pour l'appliquer. Il s'ensuit
ts un, stricto sensu. C'est du
1t parler de « mies of public
lture juridique est également
le lois au sens strict. Il s' agit
: le respect à l'égard de l'exé-
~- L'autre moitié, à savoir les
mposition et au fonctionne-
riorality » 111 , car « s'il arrivait
ndrait compte »m. Le terme
d'un pouvoir juridictionnel.
», PL, 1985, p. 601,
1 Civil Liberties
sivemem focalisé sur les juges. Dans
1d Absolute Sovereigmy », U. Penn.
ssi p. CXLVI.
La Rufe ofLa·w, Dicey et l'école de l'Analytical jurisprudence 249
2ª L 'équation de Coke: droit = liberté = common law = juge
255 Le second argument s'inspire d'une toute autre tradition intellectuelle, à savoir
la pensée classique de la common law, tant honnie par Bentham. Dicey se livre
ainsi à un exercice d' équilibriste qui ne va pas sans quelques contradictions. Par-
tant desa définition de la rufe oflaw qui signifie, comme on l'a vu, « the security
given under the English Constitution to the rights of individuais », il est amené, à
travers le troisieme élément constitutif de la rufe of law, à opposer le modele
anglais de la common law au systeme des constitutions écrites. L'argumentation
complexe, car incohérente, s'articule en trois moments.
o:) Le modele des constitutions écrites
À l'étranger, et plus particulierement aux États-Unis, en France et en Belgique,
les droits et libertés des individus découlent d'un document écrit appelé consti-
tution. D'apres Dicey, l'esprit d'une telle déclaration des droits de l'homme se
distingue nettement de l'approche anglaise en ce qui concerne la définition
même de la liberté. Si les textes étrangers essaient de définir, en termes généraux,
ce qu'est la liberté de l'individu sous ses différents aspects, les déclarations
anglaises, à savoir le Petition ofRights de 1628 et le Bill ofRights de 1689, pour-
suivent un objectif beaucoup plus restreint et concret. Selon Dicey, elles se can-
tonnent à identifier certains « maux (wrongs) », certains pratiques abusives du
pouvoir, violant la sphere de liberté de l'individu, et à prévoir des remedes
appropriés pour les empêcher à l'avenirm. Dans le droit anglais, la liberté n'ap-
parait qu 'en creux ou de façon négative : elle est « résiduelle » 115 ; elle consiste à
pouvoir faire tout ce qui n'est pas interdit par la loi, sans que l'on sache forcé-
ment en quoi elle consiste positivement. Elle est tout ce qui reste, à supposer
qu'il reste quelque chose.
~) Le modele anglais
256 Il est assez surprenant de voir Dicey ne parler que de la common law lorsqu'il
définit le statut juridique des droits des individus. Ce faisant, il néglige comple-
tement le rôle de la législation parlementaire en la matiere 116 • 11 affirme, en effet,
que les « príncipes généraux de la constitzttion [c'est-à-dire les libertés indivi-
duelles] sont chez naus le résultat de décisions judiciaires qui déterminent les droits
des personnes privées dans les cas d'espece dont sont saisies les juridictions » 117 • 11
reprend, bien qu'il s'en défende, le mythe d'une common law qui serait l'incar-
214. Ibid., p. 118.
215. E. BARENDT, op. cit., p. 599. Cette présentation classique de Dicey est reprise par de nom-
breux constitutionnalistes auXX' siecle. Voir, par ex., O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON,
Constitutional andAdministrative Law, 1987, pp. 39-40; A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit.,
p. 460 ss.
216. E. BARENDT, op. cit., p. 600.
217. A.V. DICEY, Law of the Constitution, p. 115. Cf p. 121.
 250 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais La Rufe oflai

nation de la raison et de la liberté, et souscrit à l'image idéalisée d'une constitu- « nominales »

tion qui, loin d'être fabriquée parles hommes, a été découverte parles juges au qtt 'aucun ava;
fur et à mesure que la société évoluait 218 • À travers cette identification de la probleme est c1
liberté des Anglais et de la common law, Dicey commet deux erreurs, sans par- négligé par 1.
ler des incohérences inextricables dans lesquelles il s'enferme. D'une part, il sanction - jL
escamote le rôle parfois décisif joué parle Parlement de Westminster pour ce qui les États-Uni
est de la reconnaissance de certains droits. Dans le sillage des idées bentha- des lois. Dice
miennes, le législateur britannique a fait preuve d'un esprit de réforme libéral au aux États-Un
cours du XIX" siecle 21 ". Bien avant, des textes comme la Petition o/Rights de 1628, pays dom la
le Habeas Corpus Act de 1679 et le Bill ofRights de 1689 som autant de preuves Angleterre, e,
du rôle libéral joué par le parlement. Dicey, qui ne peut pas ne pas les évoquer, Dans un p
a tendance soit à minimiser leur rôle - en considérant que ces lois ne font que ment prétori,
confirmer les solutions inventées par la common law -, soit à les assimiler à subjectif et l'
des ... jugements rendus parle« High Court ofParliament » 210 • On détecte même n'yapasded
des signes de méfiance vis-à-vis d'un législateur supposé agir de façon incohé- is no remedy
rente, illogique et sans considération pour les grands principes 211 • Dicey, qui se implique né(
dit par ailleurs un admirateur du « génie de Bentham » 221 , se rapproche ici plutôt expnme une
des positions de Coke et de Blackstone qui étaient hostiles à toute législation. Stephen dan!
D'autre part, Dicey a tendance à surestimer les convictions libérales des juges deux termes (
dom la personnalité n'est pas sans influence sur un dràit qui est essentiellement latifs; et il ser
prétorien 223 • Or, il s'avere justement que nombre de lois parlementaires ont du "Là ou il n'y
être édictées pour venir corriger les défauts et errements de la common lawm. legal remedy,
Nonobstant tous ces éléments, Dicey maintient l'équation initiale : liberté des continentale
Anglais = common law. - au point L
axé sur l'idé,
y) La supériorité de la common law: l'existence d'un juge Dans une
caule de soui
257 Quel systeme faut-il préférer? À tout prendre, la distinction entre constitution XIX' siecle. I!
écrite et constitution non-écrite n'est que formelle; la liberté peut exister tout constitution
aussi bien en Belgique qu'en Angleterre, pour peu que les garanties offertes par que la comm
le modele du constitutionnalisme écrit soient « réelles » 225 et non pas simplement de Westmin~
voire abroge
il y aurait te
quer est libe
218. Ibid., p. 116.
219. Dicey a d'ailleurs retracé, dans son ouvrage Law & Public Opínion, les diverses réformes entre-
prises en ce qui concerne, par exemple, l'abolition des discriminations à l'égard des catholiques, la
liberté comractuelle, l' extension des droits des femmes mariées, etc. 226. !bid., p. 1
220. A.V. DICEY, Law of the Constitution, p. 115 note 17, p. 116, 124. 227. Ibid., p. 1
221. A.V. DICEY, Liw & P11blic Opíniun, p. 397-8. 228. Une telle
222. Ibid., p. 126. aux yeux de D
223. Sur le « judge-made law ", voir ibid., pp. 361-398 et 483-494. C/0.HOOL'.
224. Dicey l'avoue d'ailleurs en ce qui concerne le Habeas Corpus Act (e/ Lzw of lhe Conslitulion, 229. Law uf th,
p. 131) et les droits des femmes mariées (e/ Law & P11blic Opinion, p. 371-395). Ce dernier poim est 230. A.V.DIC
particulierement révélateur. La common law n'accordait, en effet, aucun droit aux femmes mariées. constitution th.1
Pour faire face à cette injustice, la Chancellerie a usé des príncipes d'équité pour leur en accorder which is the stn
certains. Une fois que le systeme de l'eq11ity touchait à ses limites imrinseques, il a faliu l'imerven- 231. A.V. DK
tion de plusieurs !ois pour faire avancer la cause des femmes. 232. A.V. D!C
225. A.V. DICEY, Law of the Constiwtion, p. 117. 233. 12 Q11eeu
 de l'esprii juridique anglais
;e idéalisée d'une constitu-
:iécouverte parles juges au
; cette identification de la
net deux erreurs, sans par-
s' enferme. D'une part, il
!e Westminster pour ce qui
: sillage des idées bentha-
~sprit de réforme libéral au
1 Petition ofRights de 1628,
S89 sont autant de preuves
eut pas ne pas les évoquer,
nt que ces lois ne font que
w -, soit à les assimiler à
ient » 22 º. On détecte même
José agir de façon incohé-
; principes 221 • Dicey, qui se
.,
212
, se rapproche ici plutôt
10stiles à toute législation.
victions libérales des juges
roit qui est essentiellement
lois parlementaires ont du
1ents de la common law 224 •
uation initiale : liberté des
un juge
tinction entre constitution
la liberté peut exister tout
1e les garanties offertes par
» 225 et non pas simplement
inion, les diverses réformes entre-
1tions à l'égard dcs carholiques, la
te.
124.
rs Act (cf. Liw of the Constiwtion,
, p. 371-395). Ce dernier point est
aucun droir aux femmes mariées.
es d'équité pour leur en accorder
imrinseques, il a faliu l'imerven-
La Rufe of Law, Dicey et l 'école de l 'A nalytical ]urisprudence 251
« nominales » 226 • Comme le dit Dicey : « II n 'y a aucune difficulté, et souvent pres-
qu 'aucun avantage, à déclarer l'existence d'un droit à la liberté individuelle. Le vrai
probleme est d'en assurer la sanction. » 227 Or, cet aspect pratique est trop souvent
négligé par les constituants en France et ailleurs qui oublient de prévoir une
sanc,tion - juridictionnelle - à la suprématie de la constitution 228 • Il n'y a que
les Etats-Unis qui connaissent, depuis 1803, un contrôle de constitutionnalité
des lois. Dicey en conclut que « la rufe oflaw est une caractéristique aussi marquée
aux États-Unis qu'en Angleterre » 22 '. Mais cela ne saurait valoir pour les autres
pays dont la garantie des droits se révele bien en deçà des standards établis en
Angleterre, ou encore aux États-Unis.
Dans un pays à common law comme l'Angleterre, ou le droit est essentielle-
ment prétorien, la « connexion inséparable » entre la loi et le juge, entre un droit
subjectif et l'action en justice va de soi 21 º: « Là ou il n'y a pas d'action en justice il
n'y a pas de droit. Accorder une action en justice c'est conférer un droit (Where there
is no remedy there is no right. To give a remedy is to confer a right). » 231 L'un
implique nécessairement l'autre. Des lors, l'adage latin ubi jus, ibi remedium
exprime une simple « tautologie », voire « plus »m. Car, comme le dit le juge
Stephen dans l'affaire Bradlaugh v. Gossett, « la maxime signifie seulement que les
deux termes de délit légal (legal wrongs) et d'action légale (legal remedy) sont corré-
latifs; et il serait plus pertinent et plus correct si on inversait l'ordre, de façon à dire:
"Là ou il n'y a pas d'action en justice, il n'y a pas de délit légal (Where there is no
legal remedy, there is no legal wrong}" » 233 • II s'avere ainsi que si les déclarations
continentales des droits de l'homme som trop focalisées sur la notion de droit
- au point d'oublier l'idée du recours -, le droit anglais est, en revanche, trop
axé sur l'idée de recours, au détriment de l'idée de droit.
Dans une comparaison ou la réalité des garanties est érigée en critere final, il
coule de source que la common law l'emporte sur le constitutionnalisme écrit du
XIX" siecle. II faut toutefois garder à l'esprit que, dans le modele continental, la
constitution écrite se veut une limite juridique au pouvoir du législateur, alors
que la common law est entierement subordonnée à la souveraineté du Parlement
de Westminster. À quoi sert, en effet, la rufe of law si le parlement suspendait,
voire abrogeait la procédure du habeas corpus si chere aux juristes anglais? Cerres,
il y aurait toujours un juge, mais à quoi pourrait-il bien servir si la loi à appli-
quer est liberticide?
226. lbid., p. 124 et 134.
227. Jbid., p. 134.
228. Une telle constitution écrite, dépourvue de coute sanction juridictionnelle, ne constituerait
aux yeux de Dicey qu'une contraime morale, qu'une convemion et non pas une limite juridique.
Cf O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, op. cit., p. 8.
229. Law of the Constiwtion, p. 119.
230. A.V. DICEY, Liw ofthe Constitution., p. 118: « 011 the other hand there mns throttgh the English
constit11tion that inseparable cormection between the means ofenforcing a right a,u{ the right to be enforced
which is the slrength o/judicial legislation. »
231. A.V. DICEY, Law & P11blic Opinion, p. 487.
232. A.V. DICEY, Law of the Constit11tion, p. 118.
233. 12 Q11een's Bench Division 271,285; ciré par A.V. DICEY, Law ofthe Constillltion, p. 15.
 252 De la Rule ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais La R11le of La11

§ 2. L 'ARTICULATION DE LA SOUVERAINETÉ DV PARLEMENT maniere suivar

ET DE LA RULE OF LAW droit de faire et
ou autorité ne ;
législation Jaité
258 Les liens entre les deux grands príncipes de la Constitution anglaise sont évoqués qu'il existe dei
par Dicey dans le chapitre XIII de son Introduction. Il s'y montre assez confiam facettes de la s,
dans l'esprit de justice du législateur démocratique, sentiment que certains de ses tout contre-po
collegues ne sont pas prêts de partager. À ses yeux, on aurait tort de déceler un être séparées d
quelconque antagonisme entre ces deux idées qui, loin de s'opposer l'une à entra1ne ipso fi,
l'autre, se renforceraient mutuellement: « La souveraineté du parlement- écrit- du juge Stepht
il - favorise la suprématie de la loi » 23 4. D'aucuns n'en som pas si convaincus et Le concept
jugent ses explications pour le moins « spécieuses », voire pire. Car il se peut que rarchique étab
le jeune étudiant Owen Hood Phillips ne faisait que formuler à haute voix, et en ment (. ..), qzti ,
des termes peu diplomatiques, ce que d'autres pensaient en leur for intérieur : regle existante,
« This chapter is tripe! » 215 S'il est vrai que ses explications dans le chapitre XIII la Constitutior;
sont assez obscures, son propos s'insere néanmoins dans un schéma intellectuel du parlement, (
cohérent, qu'il importe de reconstruire à partir de divers éléments éparpillés au détriment d
dans son ceuvre. S'inspirant de la théorie austinienne de la souveraineté, Dicey est souverain e
récuse ainsi l'existence de limites juridiques à la souveraineté (A), tout en insis- les lois du sou
tam sur les limites politiques et éthiques auquel est soumis le parlement dans un ne peut être q
régime démocratique (B). normes de ceu
li: pas ou, plus p1
A. L'inexistence de limites juridiques logiques du co
à la souveraineté du parlernent Dicey n'entern
outre, que ce e
1º Un conce-pt logique dique » "" en d1
259 En ce qui concerne la définition du concept de souveraineté, Dicey reste fidele à
2º Un fait ju1
la pensée analytique d' Austin. Ce dernier a démontré que, d'un strict point de
vue logique, il ne peut y avoir de limites juridiques à un pouvoir qualifié de sou-
260 À l'appui de l';
verain. Dire le contraire reviendrait, comme y insiste Dicey, à une « contradictio
de législations
in adjecto »'"'. Un pouvoir ne saurait être à la fois suprême, ce qui est le propre touché à presq
de la souverainet~, et subordonné au contrôle d'un juge, ce qui est le propre soit contestée J
d'une loi. La clé essentielle de ce raisonnement réside dane dans la définition du vée des indivic
terme loi. Sur ce point, Dicey reprend la définition austinienne de la loi (posi-
tive) en entendam par« law », par droit, « toute regle quisera sanctionnée parles
juridictions (any rnle which will be enforced by the Courts) » 237 • Dicey définit la sou-
238. lbid., p. 3-4.
veraineté du parlement ou, plus précisément, du « King in Parliament » de la 239. Cf ibid., p. 2
chose. Contra C.I
240. Cf supra not
241. Cf A.\Y/. BR
234. A.V. DICEY, Lzw of the Constiwtion, p. 268. I. JENNINGS, O/
235. (« Ce ne sont quedes bêtises! ») II s'agit d'une note manuscrice, rédigée desa propre main, que 242. A.V. DICE'I
O. HOOD PHILLIPS (« Dicey's Law of the Conscicucion. A Personal View », PL, 1985, p. 591) 243. Ibid.
retrouva dans sa vieille édicion de Dicey. Si le professeur se dic « choqué » par le con de l' écudianc, il 244. II s'agit néce
reste néanmoins convaincu du fond en qualifianc le raisonnemenc de Dicey de« spécie11x ». juges ne som pas,
236. A.V. DICEY, Law of the Constillltion, p. 24 note 48. 245. Law ofthe C
237. Ibid., p. 4. 246. Ibid., p. 18-1
de l'espritjuridique anglais
TÉ DV PARLEMENT
T La Rufe of Law, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence
tion anglaise sont évoqués
s'y montre assez confiam
1timent que certains de ses
n aurait tort de déceler un
loin de s'opposer l'une à
:neté du parlement- écrit-
1 sont pas si convaincus et
ire pire. Car il se peut que
>rmuler à haute voix, et en
.ent en leur for intérieur :
:ions dans le chapitre XIII
ans un schéma intellectuel
divers éléments éparpillés
· de la souveraineté, Dicey
eraineté (A), tout en insis-
umis le parlement dans un
idiques
tent
·aineté, Dicey reste fidele à
é que, d'un strict point de
rn pouvoir qualifié de sou-
Dicey, à une « contradictio
>rême, ce qui est le propre
juge, ce qui est le propre
clone dans la définition du
1ustinienne de la loi (posi-
qui sera sanctionnée parles
ts) » 237 • Dicey définit la sou-
'(ing in Parliament » de la
!,rédigée de sa propre main, que
rsonal View », PL, 1985, p. 591)
1oq11é » par le con de l' étudiant, il
de Diccy de « spécie11x ».
maniere suivante : « Le parlement, ainsi défini, a, sous la Constitution anglaise, le
253
droit de faire et de défaire n'importe quelle foi; et, en outre (further), aucune personne
ou autorité ne soit voit reconnu, en droit anglais, !e droit de censurer ou d'écarter la
législation faite parle parlement. » 218 À lire cette définition, on pourrait croire
qu'il existe deux criteres, séparés parle mot «further ». Or, en réalité, les deux
facettes de la souveraineté - l'absence de toute limite normative et l'absence de
tout contre-pouvoir - n'expriment qu'une seule et même idée, et ne sauraient
être séparées dans l'esprit de Diceym. L'absence de tout contrôle juridictionnel
entraine ipso facto l'absence de toute limite juridique. Pour reprendre la formule
du juge Stephen, « where there is no legal remedy, there is no legal wrong » 2'º.
Le concept de souveraineté exprime clone fondamentalement le rapport hié-
rarchique établi entre le parlement et les juges 2" : « N'importe que! acte du parle-
ment (. ..), qui établit une nouvelle regle juridique, ou qui révoque ou modifie une
regle existante, sera obéi parles juridictions. (. ..) II n 'y a personne (. ..) qui puisse, sous
la Constitution anglaise,faire des regles qui s'imposeraient ou dérogeraient aux actes
du parlement, ou qui (pour le dire autrement) seraient sanctionnées parles tribunaux
au détriment d'un acte du parlement. » 242 Au juge revientle rôle crucial de dire qui
est souverain et quine l'est pas. D'un point de vue «positif»rn, le juge sanctionne
les lois du souverain; il est même tenu de le faire en vertu d'une obligation qui
ne peut être que morale'". D'un point de vue « négatif » 245 , le juge écarte les
normes de ceux qui prétendent être des législateurs souverains et qui ne le sont
pas ou, plus précisément, quine doivent pas l'être. Telles sont les implications
logiques du concept de souveraineté que Dicey dégage à la suite d' Austin. Mais
Dicey n'entend passe limiter à des raisonnement abstraits. 11 veut démontrer, en
outre, que ce concept théorique de la souveraineté est une réalité, un «fait juri-
dique » 24 " en droit positif anglais.
2º Un fait juridique
260 À l'appui de l'aspect positif de la souveraineté, Dicey cite de nombreux exemples
de législations, témoignant de l'extrême latitude d'un pouvoir législatif qui a
touché à presque tous les domaines de la vie en société, sans ,que son autorité n:
soit contestée par un juge. Qu'il s'agisse des institutions de l'Etat ou de la vie pn-
vée des individus, rien n'échappe à l'emprise du Parlement de Westminster qui,
238. Ibid., p. 3-4.
239. Cf ibid., p. 21, ou Dicey relie lui-même les deux propositions en disant qu'il s'agit de la même
chose. Contra C.R. MUNRO, St11dies in Constittttional Law, London, Butterworths, 1987, p. 83.
240. Cf s11pra note 233.
241. Cf A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 58; C.R. MUNRO, op. cit., p. 85. Contra
I. JENNINGS, op. cit., p. 140.
242. A.V. DICEY, Law of the Constit11tion, p. 4.
243. Jbid.
244. II s'agit nécessairement d'une regle morale ou d'une convention, au sens de Dicey, puisque les
juges ne sont pas, à leur tour, soumis au contrôle d'un juge supérieur.
245. Law ofthe Consti111tion, p. 4.
246. Ibid., p. 18-19.
/UFR8S
f.JC\JLDADE DE DIREl'VG
BIBLIOTEGA
 254 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais LaRuleofL

selon la formule de Jean-Louis de Lolme, « peut tout faire sauf changer une femme incorporé e1
en homme et un homme en femme ». U n exemple est particulierement révélateur tangibilité d
de la maniere dom Dicey envisage la souveraineté, à savoir le Septennial Act sée outre ce
de 1715. À l'époque, une loi de 1694 avait limité le mandat de la chambre des que les juge
Communes à trois ans. Or, la classe politique voulait repousser à tout prix les parler de lin
élections imminentes, jugées dangereuses pour la stabilité de l'État. Pour ce faire, logiques 255 • ]
le parlement modifie la loi de 1694 en allongeant de trois à sept ans, non seule- lement de \i:
ment le mandat des parlements à venir - compétence que personne ne lui contes- faudrait alm
tait -, mais aussi le sien. Divers auteurs jugerent ce dernier point inconstitution- ment existe1
A \
nel, car allant à !'encontre du principe de la représentation démocratique 247 • Dicey paraltre. A e
est d'accord pour dire qu'il s'agit là effectivement d'une violation de la constitu- lements sép;;
tion et qu'aux États-Unis un tel acte aurait été jugé « illégal » par la Cour à modifier e1
suprême; mais, en tant que juriste anglais, il ne peut que conclure à la« légalité »"8 limites au fo
de cette loi puisqu'il n'y a point en Angleterre de juge pour annuler une telle loi autre législat
pour vice d'inconstitutionnalitém. Une fois de plus, on retrouve l'idée que exige, selon l
« where there is no legal remedy, there is no legal wrong ». La loi de 1715, aussi d'un organe
inconstitutionnelle soit-elle, est valide d'un point de vue juridique tant que les 262 Les juges eu:
juges lui obéissent. Par conséquent, le príncipe violé de la constitution ne consti- substituam ~
tue qu'une simple convention quine lie le parlement que sur le plan éthique"º. large partie t
261 En ce qui concerne l'aspect négatif de la souveraineté, Dicey évoque plusieurs que le parlei
précédents illustrant la façon dom les juges ont écarté divers concurrents poten- ci est nécess.
tiels du Parlement de Westminster. Les juges ont, tout d'abord, rejeté les préten- ront, dans Li
tions du roi à légiférer par voie d'ordonnance dans la décision de principe Case gences de la 1
of Proclamations de 1611 151 • Pareillement, ce som les juges qui ont réduit, tant inquiéter car
bien que mal, dans l'affaire Stockdale v. Hansard de 1839 252 , les tentatives de la peut être ren
chambre des Communes de légiférer par voie de résolution, en se passam de l'ac- les « juges mi
cord du Roi et des Lords. De même, le peuple britannique ne jouit d'aucune !ois parlemeJi
autorité législative, car les « les électeurs n 'ont aucun moyen juridique d'initier, de dien de la m,
sanctionner ou de révoqtter la législation du parlement. Aucun tribunal ne tiendrait Coke en ce q
compte un instant de l'argument qu'zme loi est invalide car contraire à l'opinion de nées par les .
l'électorat » 251 • S'ajoute la question d'une éventuelle concurrence, dans le temps, concerne les
entre les parlements successifs. Ainsi, à diverses reprises, le Parlement de West- juges sur la s
minster a tenté de lier juridiquement, à l'instar d'un pouvoir constituam, le pou- den v. Hales <
voir de ses successeurs. Ainsi le traité d'union entre l' Angleterre et l'Écosse, juges n'adme
paraí't à Dice
pas la peine L

247. Ibid., p. 8. Cercains Lords s'y opposerent en arguam qu'il apparcenait au peuple de désigner ses
représentams pour une durée déterminée d'avance. Or, si la chambre des Communes peut prolon-
ger son propre mandar, elle n'est plus élue puisqu'elle se coopte elle-même. 254. Ibid., pp. 2
248. Ibid., p. 9. 255. lbid., note
249. Sur les différentes significations de ]' expression !oi inconstitutionnelle, voir ibid., appendix VII, 256. Cf A.V. D
pp. 371-372. En Anglecerre il s'agit fune !oi valide, mais contraire à l'esprit et à cercaines 257. A.V. DICI
regles échiques de la consticurion. Aux Etats-Unis il s'agit d'un acre« n11/ (void) "· 258. Ibid., p. 18
250. Ibid., p. 9. 259. Ibid., p. 18.
251. 12 Coke Reports 74. 260. Ibid., p. 19
252. 9 Ad & E 1. 261. Ibid., p. 19
253. A.V. DICEY, op. cit., p. 17. 262. Ibid., p. 20.
ie l'esprit juridique anglais
ire sauf changer une femme
irticulieremem révélateur
à savoir le Septennial Act
nandat de la chambre des
: repousser à tout prix les
ité de l'État. Pour ce faire,
rois à sept ans, non seule-
1ue personne ne lui comes-
·nier point inconstitution-
on démocratique 2" . Dicey
1e violation de la constitu-
;é « illégal » par la Cour
e conclure à la« légalité »''"
pour annuler une telle loi
s, on retrouve l'idée que
ig ». La loi de 1715, aussi
vue juridique tant que les
e la constitution ne consti-
que sur le plan éthique ,;o.
é, Dicey évoque plusieurs
divers concurrents poten-
d'abord, rejeté les préten-
décision de príncipe Case
juges qui om réduit, tant
l839 ,;2 , les tentatives de la
1tion, en se passam de l' ac-
mnique ne jouit d'aucune
zoyen juridique d'initier, de
4ucun tribunal ne tiendrait
car contraire à l'opinion de
mcurrence, dans le temps,
.ses, le Parlemem de West-
ouvoir constituam, le pou-
e l' Angleterre et l'Écosse,
artenait au peuple de désigner ses
bre des Communes peur prolon-
le-même.
ionnelle, voir ibid., appendix VII,
mraire à l'esprit et à certaines
e « md {void) ».
La Rufe ofLaw, Dicey et l 'école de l 'A nalytical Jurisprudence 255
incorporé en droit anglais parle Union with ScotlandActde 1706, a consacré l'in-
tangibilité de certaines institutions écossaises. Pourtam, une loi de 1853 est pas-
sée outre cette interdiction sans qu'aucun juge ne s'en offusque 25'. Ainsi, tant
que les juges se refusem à sanctionner de telles limitations, il n'y a pas lieu de
parler de limites juridiques. La situation inverse poserait du reste des difficultés
logiques 25 \ En effet, si jamais les juges modifiaient leur attitude à l' égard du Par-
lement de Westminster, celui-ci ne serait plus qu'un législateur subordonné et il
faudrait alors situer ailleurs la souveraineté. Car, dans tout État, il doit logique-
mem exis,ter un souverain : selon Dicey, celui-ci ne peut pas s'autolimiter et dis-
parattre. A cet égard, le traité d'unipn aurait pu prévoir le maimien des deux par-
lements séparés d' Angleterre et d'Ecosse, dom l'unique rôle aurait alors consisté
à modifier et à adapter le traité. Au lieu de cela, le traité a seulemem énoncé des
limites au futur parlement britannique, sans prévoir au-dessus de ce dernier un
autre législateur auquel serait échue la souveraineté. Or, la validité de telles limites
exige, selon Dicey, le respect des deux conditions cumulatives que sont l'existence
d'un organe souverain et la reconnaissance d'un comrôle juridictionnel.
262 Les juges eux-mêmes auraiem pu être des concurrems du parlement, soit en se
substituam à lui, soit en le contrôlant. Au premier titre, Dicey reconna1t qu'une
large partie du droit anglais est créée parles juges 256 • De plus, même à supposer
que le parlemem adopte une loi pour imervenir dans tel ou tel domaine, celle-
ci est nécessairement soumise au pouvoir d'imerprétation des juges qui tente-
rom, dans la mesure du possible, de concilier les termes de la loi avec les exi-
gences de la morale et du droit imernational 257 • Pourtant, il n'y a pas lieu de s'en
inquiéter car, selon Dicey, il ne s'agit que d'une « législation subordonnée » 258 qui
peut être renversée à tout moment parle Parlemem de Westminster. À l'inverse,
les « juges anglais ne réclament pas et n'exercent pas un powuoir de révocation des
!ois parlementaires » 25 '. Toutes les théories qui voudraient ériger le juge en gar-
dien de la moralité som dénuées de « tout fondement juridique » 2• 0 • Les idées de
Coke en ce qui concerne la suprématie de la common law ne som plus sanction-
nées par les juges et som désormais « obsoletes » 2'". Il en va de même en ce qui
concerne les propos de Blackstone sur le droit naturel, les obiter dieta de certains
juges sur la suprématie du droit international, ou encore la jurisprudence God-
den v. Hales de 1686 sur le caractere intangible de la prérogative royale. Que les
juges n'admettrom jamais de tels moyens pour prononcer l'invalidité d'une loi
paratt à Dicey une vérité si évidente, « a plain truth » "' 2, qu'il ne se donne même
pas la peine de citer la jurisprudence bien établie sur ce point.
254. Ibid., pp. 21-25.
255. !bid., note 48 p. 25.
256. Cf A.V. DICEY, Law & Public Opinion, p. 361 ss.
257. A.V. DICEY, L,w of the Constiwtion, p. 20.
258. !bid., p. 18.
259. lbid., p. 18.
260. Jbid., p. 19.
261. Ibid., p. 19 note 32.
262. Ibid., p. 20.
256 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit jttridique anglais La Rufe ofLa,

À l'époque, la souveraineté du parlement est un fait juridique incontestable. strictement a_1:

En 1842, dans l'affaire Edinburgh and Dalkeith Railways v. Wauchope 1•3, la Si le parlemen
chambre des Lords refuse de vérifier la conformité d'une loi, en l'occurrence une mis au juge, il
private law, aux regles de la procédure parlementaire. Comme le dit Lord Camp-
bell : « Tout ce qu'une cour de justice peut faire est de regarder dans le registre du par- B. L'exist
lement (Parliament rol!): s'il apparaít qu'un projet de !oi est passé parles deux
chambres et qu'il a obtenu l'assentiment royal, il n'appartient à aucune juridiction 263 Si d'un strict 1
d'enquêter sur le point de savoir comment il a été introduit dans le parlement, ce qui ment anglais t
s'est passé préalablement à son introduction, ou ce qui s'est passé au cours des diverses être replacé d;·
étapes de la procédure parlementaire dans les deux chambres. » Dans l'affaire Grand exclusivemem
Junction Canal Co. v. Dimes"'"' de 1849, Lord Langdale ne tient aucunement \
nomenes norr:
compre des précédents Bonham's Case, Day v. Savage et autres cités par l'une de la souverai1
des parties. En 1866, le juge Blackburn estime dans l'affaire Mersey Docks Trus- côté du conce
tees v. Gibbs, que « il est contraire au principe général de la rufe of law, non seule- une éthique 1-
ment dans ce pays, mais aussi dans tous les autres, de faire d'une personne le juge de complétée pai
sa propre cause(...) encare que le législateur peut, et sans aucun doute le ferait dans un l'utilitarisme l
cas approprié, déroger à cette regle générale » "'5. 11 faut, et il suffit, que le parlement et en même te
exprime clairement son intention en ce sens.
La doctrine de la souveraineté a été formulée dans des termes particuliere- 1º La suprém
ment vigoureux parle juge Willes dans l' affaire Lee v. Bude & Torrington ]unction
Railways de 1871 : « ]e voudrais observer concemant ces actes du parlement qu'ils 264 Dicey se fait l'
constituent la !oi de ce pays; et nous ne siégeons pas ici en cour d'appel du parlement. nalisme moder
(. ..) Nous siégeons ici à titre de serviteurs de la Reine et du législateur. (. ..) Ici les pro- veraineté politi
cédures sont judiciaires et non pas autocratiques, ce qui serait le cas si, au lieu d'ap- est aussi impo
pliquer les !ois, nous pouvions les faire. » '"" Enfin, il faut citer l' affaire intéressante de la façon su
de ex parte Canon Selwyn de 1872. En l'espece, il s'agissait de savoir si le parle- l'entité (body) c1
ment était compétent pour adopter le Irish Church Disestablishment Act de 1869 Si le Parlemen
nonobstant les interdictions expresses contenues dans l'article 5 du Union with les juges ne ct
IrelandAct de 1800. L' article en question affumait le caractere perpétuel et intan- exprimés par l
gible de l'union des deux Eglises d' Angleterre et d'Irlande, ce qui équivalait à constitution so;
une tentative de la part du législateur de 1800 de limiter le pouvoir de ses suc- par des moyen.
cesseurs. La réponse des juges Cockburn et Blackburn est claire et nette : « Il corrzme le facte1
n'existe aucun organe judiciaire dans le pays devant leque! on pourrait mettre en « A long terme,
doute la validité d'un acte du parlement. Un acte du parlement dispose d'une auto- ment dit, la lo
rité supérieure à toute cour de justice. » '"' Pendam tout le x1xc siecle, les juges ont a la volonté d
« nation », le «
un rôle assez s

263. 8 CL & F. 710; cité par O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, op. cit., p. 52.
264. 12 Beav. 63 (Rolls Court}; cité par T.F.T. PLUCKNETT, « Bonham's Case and Judicial 268. On uouve u
Review », op. cit., p. 58. op. cit., p. 52 note
265. L.R. 1 H.L. 93, 110; cité par T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 59. 269. A.V. DICE).
266. L.R. 6 C.P. 576, 582 : « / wo11ld observe as to these Acts of fürli,m1enl, that they are the law of this 270. lAw ofthe C
l.md; and we do 1101 sit here as a co11rt of,1ppeal from parliamcnt. (. ..) We sit here as servams ofthe Q11een 271. Ibid., p. 27.
,md the legisla111re. (. ..) The proceedings here are judicial, not a11tocratic, which they would be ifwe co11ld 272. Ibid., p. 28.
make laws imtead ofadministering them. »; cité par T.F.T. PLUCKNETT, op. cit., p. 59. 273. Ibid., p. 27-2:
267. 36JP 54; cité par O. HOOD PHILLIPS & P.JACKSON, op. cit., p. 51. 274. Ibid., p. 28.
?S de l'esprit juridique anglais
fait juridique incontestable.
~ailways v. Wauchope 263 , la
'une loi, en l'occurrence une
:. Comme le dit Lord Camp-
garder dans le registre du par-
de loi est passé par les deux
partient à aucune juridiction
duit dans le parlement, ce qui
:'est passé au cours des diverses
ribres. » Dans l'affaire Grand
.gdale ne tiem aucunemem
~ge et autres cités par l'une
; l'affaire Mersey Docks Trus-
l de la rule of law, non seule-
àire d'une personne le juge de
·aucun doute le ferait dans un
et il suffit, que le parlemem
ans des termes particuliere-
'· Bude & Torrington Junction
, ces actes du parlement qu'ils
en cour d'appel du parlement.
, du législateur. (...) lei les pro-
ti serait le cas si, au lieu d'ap-
mt citer l'affaire iméressame
'agissait de savoir si le parle-
Disestablishment Act de 1869
ms l'article 5 du Union with
. caractere perpétuel et iman-
l'Irlande, ce qui équivalait à
.miter le pouvoir de ses suc-
>urn est claire et nette : « Il
leque! on pourrait mettre en
oarlement dispose d'une auto-
1t le XIX" siecle, les juges ont
SON, op. cit., p. 52.
"T,« Bonham's Case and Judicial
, p. 59.
rliumenl, th,11 they are the law of this
.) We sit here <1s serv<1nts ofthe Queen
mie, which they would be ifwe co11/d
:KNETT, op. cit., p. 59.
, op. cit., p. 51.
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical ]urisprudence 257
strictement appliqué cette ligne de conduite qui s'est perpétuée au XX" siecle 2''.
Si le parlemem souverain n'est pas lié par la loi (positive), puisqu'il n'est passou-
mis au juge, il est néanmoins soumis à des limites d'une autre nature.
B. L'existence de limites politiques et éthiques à la souveraineté
263 Si d'un strict poim de vue juridique, au sens de Dicey, la souveraineté du parle-
mem anglais est illimitée, absolue et incontrôlable, ce constat doit néanmoins
être replacé dans une perspective plus large. Dicey ne se borne pas à une vision
exclusivemem positiviste du droit puisqu'il élargit son analyse à d'autres phé-
nomenes normatifs. Son approche est pluridisciplinaire : à son concept juridique
de la souveraineté vient s'ajouter un concept politique de la souveraineté (1"); à
côté du concept étroit de la law, il y a le concept de la convention qui recouvre
une éthique poli tique (2"); de même, son analyse strictemem juridique est
complétée par une étude de l'opinion publique et, plus particulierement, de
l'utilitarisme bemhamien (3"). À chaque fois, il s'agit de phénomenes distincts
et en même temps connexes.
1º La suprématie du souverain poli tique sur le souverain juridique
264 Dicey se fait l'avocat de ce qu'il appelle « un dogmefondamental du constittttion-
nalisme modeme : la souveraineté juridique du parlement est subordonnée à la sou-
veraineté politique de la nation » 1" 9 • Le concept politique de la souveraineté, qui
est aussi importam, voire plus importam que le concept juridique 270 , est défini
de la façon suivante : « Est "politiquement" souverain ou suprême dans un État
l'entité (body) dont la volonté est obéie en demier lieu parles citoyens de cet État. » 271
Si le Parlemem de Westminster est clairemem le souverain juridique - puisque
les juges ne censureraient jamais une loi pour incompatibilité avec les vceux
exprimés par les électeurs"' -, il n' en reste pas moins que « les conventions de la
constitution sont aujourd'hui de nature à assurer que la volonté des électeurs puisse,
par des moyens réguliers et constittttionnels, toujours s'imposer en fin de compte
comme le facteur prédominant dans ce pays ,,m_ II s'agit là d'un « fait politique »:
« À long terme, les électeurs peuvent toujours faire prévaloir leur volonté. »
174
Autre-
ment dit, la loi est la loi, car les juges l'appliquem, mais au-dessus de la loi, il y
a la volomé du souverain politique, de cette entité floue, appelée tantôt la
« nation », le « peuple » ou encore les « électeurs » qui, à y regarder de pres, joue
un rôle assez similaire à celui du droit naturel. Plus précisément, la fonction de
268. On trouve une liste de précédems du XJX' et XX' siecle dans l'ouvrage de O.H. PHILLIPS,
op. cit., p. 52 note 70.
269. A.V. DICEY, Law of the Constit11tion, p. 302. Cf J. AUSTIN, The Province ... , p. 229 ss.
270. Law of the Constitution, p. 28.
271. Ibid., p. 27.
272. lbid., p. 28.
273. Ibid., p. 27-28.
274. Jbid., p. 28.
 258 De la Rufe ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais LaRuleofL

ce dernier est assumée par plusieurs notions disséminées à travers l'ceuvre de l' égard de la
Dicey, qui ne les a jamais synthétisées en une notion globale, comme l'a fait des masses 1,
Blackstone avec l'idée des droits naturels et Bentham avec le príncipe d'utilité. que la finde
À reconstituer l'ensemble à partir de ces divers éléments, parmi lesquels il faut plus oprimis
citer le concept politique du souverain, les limites internes et externes de la grandes réfoi
souveraineté, les conventions de la constitution, sans oublier le regne de l'opi- sa vie, l'avoc,
nion publique et l'utilitarisme, on découvre des similitudes importantes avec le le caractere r,
jusnaturalisme occulté de Bentham, ce « génie » sur lequel Dicey ne tarit pas ce fut le cas
d'éloges. démocratiqu
Qu'est-ce qui empêche, en effet, le Parlement de Westminster d'édicter une in Parliamen
législation antidémocratique ou réactionnaire? Qu'est-ce qui fait que le législa- l'emporte di
teur ne décide point, pour reprendre la formule de Leslie Stephen, de tuer « tom à l'effet con
les bébés aux yeux bleus »? La limite, qui réside selon Dicey dans « la nature des formem ce,
choses (natttre of thing) » 21 \ est définie de la façon suivante par Stephen : « Si le jouent un ró
parlement décidait l'assassinat de tous les bébés aux yeux bleus, la protection des bébés ment ne saur
aux yeux bleus serait illégale; mais les législateurs doivent être fous avant qu 'ils souveraineté
n 'adoptent une telle loi, et les individus idiots avant qu 'ils n 'y obéissent. » 21" En tin 18', ces re ~
conséquence, Dicey définit deux limites ou, en d'autres termes, deux moyens la procédure
par lesquels la volonté du souverain politique prime sur la volonté du souverain de regles pm
légal, deux canaux par lesquels s'articule le is et le ought : il s'agit du rôle du limitem la st
citoyen et du législateur, qui sont tous les deux supposés agir de façon raison- Les conve
·11:1 nable 177. En ce qui concerne le citoyen, il peut s'opposer à coute législation en tttmes ou arr.
résistant 278 • C'est ce que Dicey appelle la« limite externe» de la souveraineté. La différents me1
deuxieme limite, « interne », à la souveraineté a trait à la nature intrinseque du Parliament':
souverain juridique : celui-ci est constitué de telle façon à ce qu'il respecte les nier s'appelle
valeurs éthiques de la société dont il dépend. Cette limite interne se laisse jet des convt
décomposer en deux éléments, formel et matériel. Le premier consiste dans la constitutif d1
configuration démocratique du législateur, alors que le second a trair à l'utilita-
risme défendu par Dicey.
280. H.S. MAJi
grad11,il establish
2° Les conventions de la constitution : la défense du príncipe démocratique tific opinion »).
M.LOUGHLn
265 La théorie des conventions de la constitution joue un rôle crucial dans la défi- 281. Sur la dém
fin desavie, Dic
nition de l'identité du souverain. Selon Dicey, les risques d'abus de la pare du tive à l' égard de 1
souverain som considérablement réduits du fait de son origine démocratique 2'''. qui parle d'un n
Sur ce point, il se range à l'opinion de Bentham et se distancie nettement des 282. A.V. D!Cl
283. Cf J. AUS
critiques formulées par certains de ses collegues - dom Sir Henry Maine - à « I mean the pos1
ters of the person,
284. Sur ce rôle
liamenl<11)' Sove,
275. lbid., p. 33. conventions seul
276. leslie STEPHEN, Science of Ethics, p. 143; cité par A.V. DICEY, op. cit., p. 33. y voit une limite
277. Dicey ne mentionne pas les juges à cet endroit. Mais, sa position sur le juge ne differe guere de and undisputed,
celle d'Austin. Si le juge n'a pas le droit de censurer une !oi en cas ce contrariété avec !e droit te! qu'il mited sovereign p
devrait être, il peut néanmoins concilier les deux par !e biais de son pouvoir d'interprétation. ted conventiona 1
278. A.V. DICEY, op. cit., pp. 30-32. SHALL, Consti1
279. Ibid., p. 268: « The sovereigmy offüdiament, t1s contrasted with other fonns ofsovereign powers, en com pte par I
fi1vo11rs the s11premacy of the law. » 285. A.V. DICE

l
de l'esprit juridique anglais
tinées à travers l'ceuvre de
m globale, comme l'a fait
1 avec le principe d'utilité.
ents, parmi lesquels il faut
internes et externes de la
s oublier le regne de l'opi-
litudes importantes avec le
· lequel Dicey ne tarit pas
Westminster d'édicter une
st-ce qui fait que le législa-
!slie Stephen, de tuer « tous
Dicey dans « la nature des
ivante par Stephen : « Si le
bleus, la protection des bébés
ivent être fous avant qu'ils
qu'ils n'y obéissent. »"" En
1tres termes, deux moyens
sur la volonté du souverain
ought : il s'agit du rôle du
posés agir de façon raison-
Joser à toute législation en
·me » de la souveraineté. La
: à la nature intrinseque du
açon à ce qu'il respecte les
:te limite interne se laisse
:,e premier consiste dans la
le second a trait à l'utilita-
lu principe démocratique
m rôle crucial dans la défi-
isques d' abus de la part du
on origine démocratique 17''.
se distancie nettement des
dont Sir Henry Maine - à
CEY, op. cit., p. 33.
ition sur le juge ne differe guere de
ce comrariété avec le droit tel qu'il
:m pouvoir d'imerprétation.
1ith other /onns o/sovereign powers,
La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical jurisprndence 259
l'égard de la démocratisation du suffrage. Maine voit, en effet, dans l'avenement
des masses le signe précurseur d'un regne de l'ignorance et de l'intolérance ainsi
que la fin de toute « législation fondée sur la science » "º. Dicey se veut au contraire
plus optimiste: il soutient l'extension progressive du droit de vote initiée parles
grandes réformes de 1832, 1867 et 1884, et il se fait même, du moins au début de
sa vie, l'avocat du suffrage des femmes à l'instar de John Stuart Mill 2 81 • Sa foi dans
le caractere raisonnable des lois adoptées par le parlement ne repose plus, comme
ce fut le cas chez Blackstone, sur l'idée du régime mixte, mais sur le príncipe
démocratique de l'autonomie. Si le parlement est toujours constitué parle King
in Parliament, l' élément démocratique, incarné dans la chambre des Communes,
l'emporte désormais sur les éléments aristocratique et monarchique, et ce grâce
à l'effet conjugué de plusieurs conventions de la constitution. Ces regles, qui
formem ce que Dicey appelle une « éthique constitutionnelle ou politique » 282 ,
jouent un rôle crucial puisqu'elles servem de fondement au souverain. Le parle-
ment ne saurait logiquement être soumis à des lois, au sens strict, en raison de sa
souveraineté; il est néanmoins soumis à des regles de nature éthique. Selon Aus-
tin 1'1, ces regles som indispensables pour déterminer le siege, la composition et
la procédure du souverain juridique, qui, en tant qu'organe complexe, a besoin
de regles pour exister. En ce sens, les conventions de la constitution fondent et
limitem la souveraineté juridique 1" .
Les conventions de la constitution « envisagées dans leur totalité, sont des cou-
tttmes ou arrangements (customs or understandings), concemant la façon dont les
différents membres du corps législatifsouverain qui est, comme on le sait, !e "King in
Parliament': devraient exercer leur pouvoir discrétionnaire, peu importe que ceder-
nier s'appelle la prérogative de la couronne ou les privileges du parlement » "'. L' ob-
jet des conventions est clone d'encadrer la liberté d'action de chaque membre
constitutif du parlement, que ce soit le Roi, la chambre des Lords ou encare la
280. H.S. MAINE, Pop11l,1r Go11vernment, London, 1885, p. 98 (« We may say generally that the
grad11,il establishment of the masses in power is the blackest omen for all legislation fozmded on scien·
tific opinion »). Sur l'attitude de la doctrine juridique vis-à-vis du príncipe démocratique, voir
M. LOUGHUN, op. cit., p. 142 s.
281. Sur la démocratisation du suffrage en Angleterre, cf I. LOVELAND, op. cit., p. 234-285. À la
fin de sa vie, Dicey se prononcera toutefois contre le droit de vote des femmes. Sur son attitude posi-
tive à l'égard de la démocratie, voir P.P. CRAIG, P11blic Law & Democracy in UK and USA, pp. 12-55,
qui parle d'un modele de « selfcorrecting democracy ».
282. A.V. DICEY, op. cit., p. 277.
283. Cf J. AUSTIN, Province, p. 259. Austin définit le "droit" constitutionnel de la façon suivame:
« I mean the positive morality (. ..) which determines the character of the person, or the respective charac·
ters of the persons, in whom, for the time being, the so-vereignty shall reside. »
284. Sur ce rôle fondamemal, cf I. LOVELAND, op. cit., p. 384 ss (« The Conventional Basis ofPar-
liament,,ry Sovereignty? »). Geoffrey Marshall insiste égalemem sur ce poim. Si Dicey conçoit les
convemions seulemem sous un angle procédural ou institutionnel, G. Marshall va plus loin puisqu'il
y voit une limite matérielle à la souveraineté juridique du parlemem. D'apres lui, « the most obvious
and w1disp111ed convention of the British consti111tional system is that Parliament does not 11se its 11nli-
mited sovereign power oflegislation in an oppressive or tyrarmical way. That is a vague but clearly accep-
ted conventional mie resting on the principie of constittttionalism and the mie of law » (G. MAR-
SHALL, Constittttional Conventions, Oxford, Clarendon, 1984, p. 9). Cet aspect substamiel est pris
en compre par Dicey à travers l'idée du regne de l'opinion publique et du príncipe d'utilité.
285. A.V. DICEY, op. cit., p. 284-5.
 260 De la Rufe ofLaw ou les partiwlarismes de l'esprit juridique anglais LaRuleofL

chambre des Communes, afin de garantir la subordination du souverain juri- idées utilitai
dique au souverain politique : « Leur fin est d'assurer que le parlement applique à veut prescr
long terme la volonté du pouvoir qui, dans l'Angleterre moderne, est !e véritable sou- XIX' siecle la
verain politique de l 'État : la majorité des électeurs ou (. ..) la nation. » "" Tout il doit en êt
d'abord, les conventions assurent la subordination de tous les organes dépour- rente à l'o.i:
vus de légitimité démocratique à la chambre des Communes, qui est le seul contraire, d'
organe à être élu. Aussi le roi est-il obligé de convoquer le parlement au moins guer ces det
une fois par an, faute de quoi le souverain n'existerait même pas. 11 lui est égale- ambigue et i
ment interdit, toujours en vertu d'une convention, d'exercer son droit côté, il y vo
de veto pour s'opposer à la volonté exprimée par le parlement. De même, le que certaines
monarque est obligé de choisir comme premier ministre le leader du parti vain- au contraire,
queur aux élections, et le gouvernement ainsi nommé est responsable devam la révoquées » , ..
chambre des Communes. Si, d'un strict point de vue juridique, la chambre des « apres tout, /
Lords est sur un pied d'égalité avec la chambre des Communes, du moins jus- penche dava1
qu'en 1911, elle est néanmoins obligée, en vertu d'une convention, de céder ment de son
devam la volonté exprimée parles Communes; elle y est tenue lorsqu'il est avéré sociologique
que l'avis de la chambre basse reflete la volonté manifeste du peuple. Enfin, la obstam les c1
chambre des Communes elle-même est soumise au peuple par le biais du droit ses yeux, va l
de dissolution du roi, qui peut ainsi faire vérifier la conformité de vues entre les 267 Somme tout,
représentants et les représentés. Aux yeux de Dicey, cet encha1nement institu- tham : si le
tionnel garantit en dernier lieu la suprématie du souverain politique. convaincre l'
11:1
r. qu'est Dicey
3° Le regne de l'opinion publique: le principe d'utilité sans se privei
ce droit idéal
266 À la limite formelle de la souveraineté juridique s'ajoute une limite matérielle, de Dicey et q
que Dicey évoque à travers son étude des liens entre la législation et l'opinion n'est pas un J
publique anglaise au cours du XIX' siecle. Le statut épistémologique d'une telle
étude peut prêter à confusion et mérite d'être éclairci, comme le reconnalt lui-
même Dicey"'. Disons tout de suite qu'il reste assez ambigu sur ce point. Sa
démarche paralt sociologique. 11 montre, en effet, qu'il est un fait admis qu'en
Angleterre la législation - mais cela vaut aussi mutatis mutandis pour la common
law - suit les exigences et variations de l'opinion publique : « Opinion contrais
legislation. » 288 II distingue à cet égard trois grandes époques : la période de stag-
nation législative de 1800 à 1830, marquée parles idées de Blackstone, la période
de la réforme et de l'individualisme benthamien (1825-1870) et, enfin, la période
d'émergence du collectivisme (1865-1900).
Dicey dépasse néanmoins à de multiples reprises cette logique descriptive et
s'engage résolument dans des débats sur la légitimité des valeurs qui sous-tendem 289. lbid., p. 1.
ces différents courants d'opinion. En marquant clairement sa préférence pour les 290. On connait
Duguic (cf infr,1 1
291. A.V. DICE'
292. !bid., p. 414
286. Ibid., p. 285. 293. Ibid., p. 138
287. A.V. DICEY, lectures on the Relation bet-ween La-w & Opinion in England during the 191' Cen- one can deny its .
wry, reprod. de la 2" éd. de 1914, préf. de E.C.S. Wa<le, London, Macmillan, 1962, p. X. Wade se pose diction. » Aux yc
!ui aussi la qucscion ec souligne que cec ouvrage, qui se différencie clairemenc de ses ouvrages « stric- diversité des gof1t
wnent j11ridiq11es », moncre à que! poinc Dicey reste fidele à ses opinions libérales de Whig (p. VI). dencale, sur que!,
288. Ibid., p. 26. pp. 139-141).
de l'espritjttridique anglais
ination du souverain juri-
I La Rule ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurisprndence
que !e parlement applique à
noderne, est le véritable so11-
2
J1J (. ••) la nation. » '" Tout
e tous les organes dépour-
:ommunes, qui est le seul
uer le parlement au moins
: même pas. 11 lui est égale-
ion, d' exercer son droit
e parlement. De même, le
stre le leader du parti vain-
té est responsable devant la
e juridique, la chambre des
Communes, du moins jus-
'une convention, de céder
est tenue lorsqu'il est avéré
1ifeste du peuple. Enfin, la
peuple par le biais du droit
onformité de vues entre les
, cet encha1nement institu-
verain politique.
tilité
joute une limite matérielle,
e la législation et l'opinion
fpistémologique d'une telle
·ci, comme le reconna1t lui-
ez ambigu sur ce point. Sa
1
u'il est un fait admis qu'en
is mutandis pour la common
ublique : « Opinion contrais
fpoques : la période de stag-
:es de Blackstone, la période
!5-1870) et, enfin, la période
• cette logique descriptive et
des valeurs qui sous-tendent
ement sa préférence pour les
ion in England d11ring the 19'' Cen-
viacmillan, 1962, p. X. Wade se pose
ie clairement de ses ouvrages « stric-
opinions libérales de Whig (p. VI).
idées utilitaristes et son opposition au « collectivism », il use d'un discours qui se
veut prescriptif. Non seulement l'opinion publique a contrôlé durant le
261
XIX' siecle la législation, ce qui est un fait incontestable d'apres lui, mais en outre
il doit en être ainsi 2". Reste à saisir la nature exacte de cette normativité inhé-
rente à l' opinion publique : s'agit-il d'un positivisme sociologique ou, au
contraire, d'un jusnaturalisme - à supposer que l'on puisse absolument distin-
guer ces deux écoles 2'º? La définition diceyenne de l' opinion publique reste
ambigue et integre des éléments à la fois sociologiques et philosophiques. D'un
côté, il y voit la « croyance ou conviction prédominante dans une société donnée
que certaines /ois sont bénéfiques et méritent, par conséquent, d'être maintenttes, ou,
au contraire, qu 'elles sont nuisibles et devraient par conséquent être modifiées ou
révoquées » m. De l' autre côté, il insiste sur le fait que l' opinion publique est
« apres tout, une simple abstraction »m. Tout bien pesé, il nous semble que Dicey
penche davantage vers une définition abstraite des valeurs. Cela ressort notam-
ment de son opposition radicale au « collectivism » qui était pourtant l'opinion
sociologiquement prédominante à la fin du XIX' et au début du XX' siecle. Non-
obstant les croyances du jour, il réaffirme sa foi en la doctrine utilitariste qui, à
ses yeux, va de soi. Seul un fou pourrait la nierm.
267 Somme toute, Dicey remonte d'en bas le chemin emprunté d'en haut par Ben-
tham : si le philosophe définit in abstracto le príncipe d'utilité et essaie de
convaincre l'opinion publique pour faire réformer le droit positif, le juriste
qu'est Dicey part de la législation pour remanter à sa source intellectuelle, non
sans se priver, à divers moments, de quelques remarques sur ce que devrait être
ce droit idéal. Bref, même s'il n'est pas toujours évident de cerner la démarche
de Dicey et qu'il reste des zones d'ombre, une chose au moins est claire: Dicey
n'est pas un positiviste.
289. Ibid., p. 1.
290. On connait à ce sujet les débats sur la nature exacte du positivisme sociologique de Léon
Duguit (cf in/m n· 395 ss).
291. A.V. DICEY, Law & P11blic Opinion, p. 3.
292. Ibid., p. 414.
293. Ibid., p. 138 : « lndeed, if once the meaning of this st,mdurd be tmderstood, it is hurd to see how ,;ny
one can deny its applicability, without involving himseif in something like abmrdity ar selfcontra-
diction. ,, Aux yeux de Dicey, il n'y a pas de dome possible sur le fait qu'au-delà de la nécessaire
diversité des got1ts des êtres humains, il existe un consensus, au moins au sein de la civilisation occi-
dentale, sur quelques príncipes fondamentaux. Cela lui para1t être une vérité de bon sens (ibid.,
pp. 139-141).
 L 'ascension d,

anglais, préfe
titutionnalisa
le mot de la
- sans pour:
faw » - , avan
II n'est pas pe
dont il conte
de la rufe of 1
mot, auquel i
consacre, il re
Chapitre 3 fondamentau
whole is regui
aboutissant à
L'ascension de la Rule of Law ment ainsi qu
sous le signe des droits de l'homme et du juge pective comp
law avec les ti
Un même sei
268 À peine le grand prêtre mort - Dicey décede en 1922 -, que déjà des « héré-
pnnc1pes, cer
tiques » élevent leur voix pour critiquer l'autorité de la« Bible » du droit public
férencier les
anglais'. Le XX' siecle s'ouvre surde violentes critiques du modele théorique de
tiques, instau
Dicey, ce qui oblige ses disciples à des réajustements sensibles.
magne. Parn
Rtl constitution ,
r.: a) La querelle autour du príncipe de l'État-providence
1 de l' égalité dt
Des les années trente, la nouvelle école du « functionalism » 2 focalise ses Jennings ne s
attaques sur l'idée du laissezfaire sous-jacente à la conception diceyenne de la par rapport à
rule of law. Face aux disciples de Dicey, tels que Lord Hewart, C.K. Allen, voir discrétio
William Wade, etc., se constitue un nouveau courant doctrinal, composé entre mel. II meta
autres de Harold Laski, Sir Ivor Jennings, William Robson, J.A. Griffith, l' articulation
Patrick McAuslan, etc., qui défend une approche sociologique du droit 1• Au ment, qui ser
cceur de la querelle doctrinale se situe la question de la bureaucratie croissante, 269 Depuis les éc
que ce soit au niveau central ou local, de ses pouvoirs discrétionnaires, de l'effi- par la doctrir
cacité de son contrôle par des juridictions administratives; autant d'aspects du
nouvel État-providence que les premiers récusent comme une nouvelle forme de
« despotisme »' et que les seconds défendent, au contraire, au vu des nécessités 5. W.A. ROBS(
sociales. Dans ce débat, le discrédit qui frappe les théories de Dicey affecte éga- don, Macmillan.
6. I.JENNING
lement l'expression rufe offaw. Aussi Robson, le pionnier du droit administratif p. xi et p. 53 nrn
7. Ibid., p. 44 s
principies... ».
8. Ibid., p. 47.
9. Ibid.
1. R.W. BLACKBURN, « Dicey and the Teaching of Public Law », PL, 1985, p. 689. L'hérétique 1O. Ibid., p. 59.
est évidemment Jennings. 11. Ibid., pp. 47
2. Cf M. LOUGHLIN, P11blic Law ,md Political Theory, Oxford, Clarendon, 1992, chap. 4, 6, 7 et 12. Jbid., p. 47 ,
8. Loughlin s'en revendique également. 13. Sur la réfb
3. Sur ces auteurs et les débats de l'époque, cf. M. LOUGHLIN, op. cit., pp. 159-206; EA. HAYEK, of law, cf. M. l(
Verfassttng der Freiheit, op. cit., chap. 16, p. 308 ss; S. CASSESE, La construction d11 droit administra- History and othe
tif France et Royazmze-Uní, op. cit., p. 113 ss. ding the Rule ot
4. G. HEWART, 171e NewDesporism, London, 1929. remem consacrc

fLaw
lme et du juge
12 -, que déjà des « héré-
a « Bible » du droit public
s du modele théorique de
ensibles.
nce
ictionalism » 1 focalise ses
mception diceyenne de la
ord Hewart, C.K. Allen,
doctrinal, composé entre
n Robson, J.A. Griffith,
,ciologique du droit 1 • Au
la bureaucratie croissante,
discrétionnaires, de l'effi-
1tives; autant d'aspects du
me une nouvelle forme de
raire, au vu des nécessités
ories de Dicey affecte éga-
nier du droit administratif
», PL, 1985, p. 689. L'hérécique
Clarendon, 1992, chap. 4, 6, 7 ec
,. cit., pp. 159-206; F.A. HAYEK,
constmction d11 droit administra-
l
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 263
anglais, préfere-t-il parler de« reign of law » pour désigner le phénomene d'ins-
titutionnalisarion du pouvoir politique 5 • De même, Jennings (1903-1965) a rayé
!e mot de la premiere édition de son ouvrage The Law and the Constittttion
- sans pour autant abandonner l'idée de ce qu'il appelle lui-aussi « the reign of
law » - , avant de revenir à la terminologie de Dicey dans sa deuxieme édition 6 •
II n'est pas peu paradoxal que ce soit Jennings, pourtant si critique envers Dicey
dont il conteste les trais idées-maltresses de la souveraineté, des conventions et
de la rufe of law, qui ait perpétué ce dernier concept ou, plus précisément, le
mot, auquel il Ôte la connotation anti-interventionniste. Dans les pages qu'il !ui
consacre, il revient au noyau dur de la rufe oflaw qu'il identifie avec les príncipes
fondamentaux du libéralisme, voire de la démocratie 7 • L'idée que « the State as a
whole is regulated by law »' s'est cristallisée au cours de l'histoire anglaise, en
aboutissant à la soumission du roí et de ses serviteurs à la !oi votée par le parle-
ment ainsi qu'au contrôle des juges de la common law. Se plaçant dans une pers-
pective comparativiste, Jennings souligne d'ailleurs les similitudes de la rufe of
law avec les théories continentales du « Rechtsstaat, état de droit, stato di diritto » ".
Un même souci de limitation du pouvoir politique a fait na1tre un corpus de
príncipes, certes « imprécis dans leur essence » 10 , mais permettant toutefois de dif-
férencier les démocraties constitutionnelles des régimes tyranniques et despo-
tiques, instaurés par le « Duce » en Italie et un certain « Herr Hitler » en Alle-
magne. Parmi les divers criteres de la rufe of law, il cite l'existence d'une
constitution écrite, la séparation des pouvoirs, la reconnaissance de la liberté et
de l'égalité des individus, ainsi que le príncipe de la légalité 11 • Reste à préciser, et
Jennings ne se prive pas d'y insister '1, que l' Angleterre se trouve en porte à faux
par rapport à cette définition, puisque le parlement britannique jouit d'un pou-
voir discrétionnaire absolu, qui n'est limité par aucune constitution au sens for-
mel. II met ainsi !e doigt sur le talon d' Achille de la théorie de Dicey, à savoir
l'articulation des deux príncipes de la rufe of law et de la souveraineté du parle-
ment, qui sera au cceur des controverses du XX' siecle.
269 Depuis les écrits de Jennings, le concept de rufe of law est quelque peu délaissé
par la doctrine juridique '3. Celle-ci tend à s'en débarrasser assez rapidement, en
5. W.A. ROBSON,]ustice and Administrative law. A Swdy ofthe British Constitution, 1" edn., Lon-
don, Macmillan, 1928, p. 2 ss ec p. 35 ss. II maimient cecce terminologie dans sa 3' édition de 1951.
6. I. JENNINGS, The Law ,md the Contit11tion, 4,h edn., London, U niversity of London Press, 1948,
p. xi et p. 53 note 1. La premiere édition date de 1933.
7. Jbid., p. 44 ss et notamment p. 47 : « /1 is an attit11de, an expression of liberal and democratic
principies... ».
8. lbid., p. 47.
9. lbid.
10. lbid., p. 59.
11. lbid., pp. 47-53.
12. Jbid., p. 47 ec p. 55 ss.
13. Sur la réflexion de philosophes cels que F.A. Hayek ou M. Oakeshott sur le concept de mie
oflaw, cf. M. LOUGHLIN, op. cit., chap. 5; M. OAKESHOTT, « The Rule of Law », in id., On
Historyand otheressays, Oxford, Basil Blackwell, 1983, pp. 119-164; N.B. REYNOLDS,« Groun-
ding the Rule of Law », Ratio ]11ris, vol. 2, 1989, pp. 1-16 et les arcicles suivams de ce numéro emie-
remem consacré à la rufe of law.
 264 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de /,

quelques pages, voire parfois en quelques lignes 14 • Si la souveraineté et les term » qui emb
conventions de la constitution sont traitées in extenso dans des chapitres entiers, pouvoirs, les p1
le troisieme pilier de l'reuvre de Dicey se voit en général relégué dans l'intro- nel, etc. - sans
duction réservée à des généralités. En 1985, à la commémoration du centieme pas besoin », car
anniversaire de la premiere édition de Introduction to the Study of the Law of the sans que l' on ,
Constitution, organisée par le College All Souls à Oxford, R. W Blackburn joue pourrait rédige
les Cassandre en évoquant la menace d'une disparition du concept, au vu de cer- terme n'appan
tains signes précurseurs';. Sa prévision ne s'est pas vérifiée à l'heure actuelle, ou ment dit, l'idé,
l'on assiste au contraire à un intérêt croissant pour le sujet; son analyse est néan- plutôt si famili
moins révélatrice de l'esprit d'une partie de la doctrine qui trouve le concept ployer ce mot t
bien trop abstrair à son gout. Au terme d'une enquête lancée en 1981 sur la pré- il aura tendanc
sence du concept dans les enseignements universitaires, Blackburn arrive aux
résultats suivants: sur les vingt-six Law Schools qui ont répondu à l'appel (sur un ~) Le renouve
total de trente-cinq universités contactées), seize affirment enseigner le concept du liberal 1
de rule oflaw jugé « central à la matiere entiere du droit public et d'un intérêt cru-
cial pour la compréhension des droits individueis contre l'État ». Les dix autres 270 Ce pragmatisn-
avancem diverses raisons pour ne pas l'enseigner, en arguam que le sujet est « de courant doctrir
la rhétorique politique », « purement théorique », et « une chose extrêmement glis- ci esquisse un
sante et dangereuse » qui n'est susceptible d'aucune définition objective. À cela droits de l'hon
s'ajoute que les programmes sont si surchargés qu'il a faliu évacuer tout ce qui liter le princip,
est trop théorique 1•. l' ombre du pri
li)~ Les références à la rufe of law sont plutôt rares dans la doctrine juridique tion lancée à 1
u::
1 anglaise, ce qui vaut d'ailleurs aussi pour la jurisprudence qui, à en croire Tre- tuelles tres div
vor Allan, n'aurait pas réussi à dégager une théorie claire et cohérente de la rule Fédéralistes, le
oflaw' 7 • L'absence relative du terme s'explique, selon Geoffrey Marshall, parle Cour européer
fait que la rufe of law n'est qu'un « label », ou plus exactement un « umbrella sans oublier le~

14. R.W. BLACKBURN, op. cit., p. 692. Cf S.A. de SMITH, Constiwtional and Administrative 18. G. MARSHA
Law, 1" éd., London, Longman, 1971, consacre en tout et pour tout une page au concept de rufe of p. 43.
law, jugé sans imérêt pour la matiere. O. HOOD PHILLIPS, Constit11tion,,l and Administrative 19. Jbid. II est d'a
Law, 6' éd. de 1978: 9 pages, dans sa 7' éd. de 1987: 7 pages sur un total de 808 pages. E.C.S. WADE, don, 1971) ne con
Cunstit11tional and Administrative Law, 9' éd. de 1977: 14 pages; 12· éd. de 1997 (par A.W. BRAD- constitutifs du pri,
LEY & K.D. EWING): 14 pages sur un total de 886 pages. Signe du renouveau acmel: I. LOVE- la souveraineté du
LAND, Constitutional Law. A Criticai lntroduction, 1" éd. de 1996, ne consacre pas moins de Voir toutefois du 1
39 pages sur un total de 685 à la mie oflaw. 1997, pp. 1-5, ou
15. R.W. BLACKBURN, op. cit., p. 692. Rights, contrôle ju
16. lbid., p. 693. 20. G. MARSHA
17. T.R.S. ALLAN, « Legislative Supremacy and the Rule of Law: Democracy and Constitutiona- 21. J. RAZ, « Fo
lism ", CL], vai. 44, 1985, p. 114 s. La doctrine cite quelques arrêts seulemem ou appara1t le terme : Contemporary Ess.
Christie v. Leachinsky [1945] 2 Ali E.R. 395, 405 et 408 C.A. per Scott L.J. (]e bon fonctionnemem 22. M. LOUGHI
d~ la démocratie dépend de la rufe of law, d'ou illégalité d'une arrestation sans mandar); Carl-Zeiss tism and Theory i11
Stifi11ng v. Rayner [1966] 2 Ali ER 536, 577; Black-Clawson lntenMtional Ltd. v. Ripierwerke AG in Public Law », l
[1975] A.C. 591, 638 per Lord Diplock (príncipe de la cerrimde et de la prévisibilité de la loi); lmegrity », OJLS.
D11ports Steels v. Sirs [1980] 1 WL.R. 142, 157 per Lord Diplock (seule la soumission du juge à la !oi constittttional theo
garantit son impartialité); Chokolingo v. Attomey Gener.1! ofTrinidad [1981] 1 Ali ER 244, 248 per coherence witho111
Lord Diplock; Merkrff Jsland Shipping Corpn. v. La11ghton [1983] 2 A.C. 570 per Lord Diplock phers: Dworkin h..
(exigence d'une !oi claire); Francome v. Mirrar Gro11p Newspaper Ltd. [1984] 1 W.L.R. 892, 897 per 23. T.R.S. ALLAi
Sir John Donaldson (obligation d'obéir à la !oi); Abse v. Smith [1986] Q.B. 536, 555 per May LJ; 24. Cf R. DWOI
X ·v. Morgan-Grampian Ltd. [1991] A.C. 1, 48 per Lord Bridge (la mie oflaw est aussi importante que Britain, London, 1
le suffrage démocratique dans une société libre); M. v. Home Office [1993] 3 WLR 433 per Lord Woolf. of Principie, Caml

1
; de l 'esprit juridique anglais
. Si la souveraineté et les
1 dans des chapitres emiers,
fnéral relégué dans l'intro-
nmémoration du centieme
J the Stttdy of the Law of the
:ford, R.W Blackburn joue
,n du concept, au vu de cer-
:rifiée à l'heure actuelle, ou
sujet; son analyse est néan-
:rine qui trouve le concept
e lancée en 1981 sur la pré-
Lires, Blackburn arrive aux
1t répondu à l'appel (sur un
rment enseigner le concept
Jit public et d'un intérêt cru-
1tre l'État ». Les dix autres
arguam que le sujet est « de
une chose extrêmement glis-
:léfinition objective. À cela
a fallu évacuer tout ce qui
dans la doctrine juridique
1dence qui, à en croire Tre-
:laire et cohérente de la mie
n Geoffrey Marshall, par le
exactement un « umbrella
ConsLit11tion,,l and Administrative
~ut une page au concept de rufe of
Constit11tion,,l aml Administrative
total de 808 pages. E.C.S. WADE,
12' éd. de 1997 (par A.W. BRAD-
1e du renouveau actuel : I. LOVE-
1996, ne consacre pas moins de
" : Democracy and Consritutiona-
ts seulemem ou appara1t le terme :
Scott L.J. (le bon fonctionnemem
rrestation sans mandar); Carl-Zeiss
c>r1Mlion,,l Ltd. ·v. Ripic>rwerke AG
le et de la prévisibilité de la loi);
seule la soumission du juge à la loi
iidad [1981] 1 Ali ER 244,248 per
B] 2 A.C. 570 per Lord Diplock
· Ltd. [1984] 1 W.LR. 892, 897 per
[1986] Q.B. 536, 555 per May LJ;
rufe of /,1w est aussi importante que
, [1993] 3 WLR 433 pa Lord Woolf.
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 265
term » qui embrasse un certain nombre de principes connus - la séparation des
pouvoirs, les principes de légalité, de liberté et d'égalité, le contrôle juridiction-
nel, etc. - sans y ajouter quoi que ce soit ". En somme, « il se peut qu'on n'en ait
pas besoin », car tous les problemes constitutionnels se laissent aisément discuter
sans que l'on soit obligé de mentionner le terme rufe of law'". De même, on
pourrait rédiger un traité en plusieurs volumes sur la mie of law, sans que le
terme n'apparaisse une seule fois, si ce n'est dans le titre de l'ouvrage 1º. Autre-
ment dit, l'idée qui se cache sous l'expression rufe of law para1t si évidente, ou
plutôt si familiere, au juriste anglais, qu'il ne ressent nullement le besoin d'em-
ployer ce mot et de conceptualiser davantage sa pratique 1 1• S'il le fait néanmoins,
il aura tendance à reproduire, avec quelques ajustements, la définition de Dicey.
~) Le renouveau du concept de la rule of law dans le sillage
du liberal normativism
270 Ce pragmatisme ambiant est contesté à partir des années 1980 par un nouveau
courant doctrinal que Martin Loughlin a appelé le « liberal normativism ». Celui-
ci esquisse un net retour à la théorie et plus exactement à la philosophie des
droits de l'homme 12 • Le but affiché de T.R.S. Allan, par exemple, est de réhabi-
liter le principe de la rufe oflaw qui, jusque-là, n'agissait que « sub silentio » 2-', à
l' ombre du príncipe sacro-saint de la souveraineté. Véritable entreprise de séduc-
tion lancée à l'adresse des juges, ce mouvement s'inspire de sources intellec-
tuelles tres diverses ou se côtoient à la fois les idées de Locke, de Hayek et des
Fédéralistes, les arrêts de la Cour suprême des États-Unis, la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l'homme, la théorie de la justice de John Rawls,
sans oublier les écrits d'un autre Américain célebre, Ronald Dworkin ", profes-
18. G. MARSHALL,« The Rule of Law. Its Meaning, Scope and Problems », CPP], no. 24, 1993,
p. 43.
19. lbid. II est d'ailleurs à noter que son ouvrage classique Constitution,1/ Theory (Oxford, Claren-
don, 1971) ne comiem aucun chapitre spécifique sur la rufe of law. En revanche, rous les élémems
constitutifs du príncipe de la rule oflaw - à savoir les libertés publiques, la séparation des pouvoirs,
la souveraineté du parlemem, !e lien entre la !oi et la morale, !e droit de résistance - y som traités.
Voir routefois du même aureur l'article récem « Parliamemary Sovereigmy: the new horizon », PL,
1997, pp. 1-5, ou !e terme apparatt plus souvem au sujet des réformes constitutionnelles (Bill of
Rights, comrôle juridictionnel des !ois, etc.).
20. G. MARSHALL,« The Rule of Law... », op. cit., p. 50.
21. J. RAZ, « Formalism and the Rule of Law », in R.P. GEORGE (dir.), Natural Law Theory.
Contemporary Essays, Oxford, Clarendon, 1992, p. 309.
22. M. LOUGHLIN, op. cit., p. 206 ss. Sur !e pragmatisme britannique, cf. P.S. ATIYAH, Pragma-
tism and Theory in English Law, London, Stevens, 1987; T.R.S. ALLAN, « Pragmatism and Theory
in Public Law », LQR, vol. 104, 1988, pp. 422-447; id. « Dworkin and Dicey : The Rule of Law as
Imegrity », OJLS, vol. 8, 1988, p. 276-7 : « M,my public lawyers distrust constit11tional theorists; some
constit11tional theorists are wary of philosophers. B11t public law - British public law - cannot gain in
coherence witho11t better constit11tional theory. And constit11tional theorists m11st now become philoso-
phers: Dworkin has mrely left them no choice. »
23. T.R.S. ALLAN, « Legislative Supremacy... », op. cit., p. 114.
24. Cf R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977; A Bill of Rights for
Britain, London, Charro & Windus, 1990, 57 p. Pour sa définition de la rule of law, voir A Matter
of Principie, Cambridge/Mass., Harvard University Press, 1985 chap. 1.
 266 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension e

seur de théorie du droit à Oxford. Le terme de rufe of law, avec l'idée sous- duelles sur la
jacente de la protection juridictionnelle des droits de l'homme, est l'un des leit- criteres forn
motive de leur approche novatrice du droit anglais. À l'instigation de cette nou- tive stabilité
velle génération de professeurs dom le message est relayé et inspiré par quelques tere général ,
juges supérieurs, s' opere un retour à une conception substantielle de la rufe of teme juridiq
law qui va de pair avec la revendication d'un contrôle croissant du juge 25 • à un proces'
271 Dans le débat s' opposent, en fait, trais conceptions de la rufe of law 21•• Dans un droit des ju,
premier sens, descriptif, la rufe oflaw exprime simplement l'existence d'un ordre normes, y in
juridique, quel qu'il soit. Peu importe sa qualité formelle ou matérielle, la rufe possible à ur
oflaw existe pour peu que la paix regne et qu'il n'y ait aucun recours à la force. Sous la ba
C'est l'idée que le « law and arder est meilleur que l'anarchie » 27 • II s'en suit logi- critique, on l
quement que tout gouvernement effectif respecte ipso facto le principe de la rufe ser l'impens,1
oflaw qui se résume en une« tautologie », comme le remarque Joseph Raz'". Un tionnalité de
tel concept serait «trivial»'\ ce qui implique en conséquence que, si l'on veut politiques de
donner un sens à ce syntagme - et c'est ce que veut J. Raz à la différence d'un fier « d'idéal
Kelsen qui n'est pas mécontent d'avoir détruit, sinon démystifié le mot Rechts- rité juridiqut
staat-, il faut procéder à un autre type d'analyse. Aussi la doctrine anglaise ne leur culture,
s' arrête-t-elle guere à ce premier concept; elle passe aussitôt à la définition de la techniques e1
rufe of law comme un « idéal politique » '°, comme un « standard auquel la !oi l'homme 36 • S
devrait se conformer » 31 • les juges, c'e!
vagues de ce
272 Le vrai débat en Angleterre se livre, en effet, entre ceux qui prônent un concept
cée à la fois p
rc normatif simplement formel de la rufe of law (2' conception) et ceux qui cher-
phie politiqw
chent à dépasser ce point de vue étroit, pour y inclure des éléments matériels
anglais pour
(3' conception) ". Pour les premiers, dom J. Raz, qui est un disciple du positi-
viste Herbert Hart, la rufe oflaw implique que le pouvoir poli tique soit soumis 273 Matérialisatic
à la loi, mais à une loi qui respecte certains criteres de qualité formeis, sans les- facettes de la
quels elle ne saurait satisfaire à sa fonction de régulation de la vie en société. Sur niveaux. Tout
ce point, J. Raz s'affirme en parfait accord avec Friedrich von Hayek (1899- profondémen
1992), pour lequel la rufe oflaw signifie que « le gouvernement est lié dans toutes à un véritable
ses actions par des regles fixées et proclamées d'avance, regles qui permettent de pré- draient axer ;1
voir, avec une relative certitttde, comment l'autorité publique usera de son pouvoir
coercitif dans les circonstances données, et de planifier ses propres ajfaires indivi- 33. F.A. HAYH
34. J. RAZ, op.,
ofLaw, 2"' edn., :
25. J. BELL, « I,e regne du droir et le regne du juge : vers une inrerprétarion substantielle de l'Érar p. 104 ss et G. d,
de droit », in L'Etat de droit. Mélanges G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, pp. 15-28. formelle de D.N
26. A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 105-109; B. BEINHART, « The Rule of Law », R.P. GEORGE(,
Acta Jurídica (Afr. Sud), 1962, pp. 99-138. Cf supra n" 70, 71, 72, 89 et 96. staat... », op. cit., 1
27. A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 106. Cf I. JENNINGS, op. cit., pp. 41-44. p. 270 ss; J. JO\X
B. BEINHART, op. cit., p. 100, conclut que« in essence, the R11le ofLaw means here the mainten,mce Constitution, 3'' ,
ofthe gnmdnonn "· 35. J. RAZ, op. e
28. J. RAZ, « The Rule of Law and its Vinue », LQR, 1977, p. 196. 36. Cf P.S. AT!J
29. N. MacCORMICK, « Der Rechtsstaat und die rule of law »,JZ, 1984, p. 67. en droit d'apres 1
30. J. RAZ, op. cit., p. 196, 198. II parle aussi de la mie oflaw com me d'une « vert11,, qu'un systeme 37. J. JOWELL ,
juriJique posséderait plus ou moins (p. 196). Law », PL, 1987,
31. lbid., p. 205. 38. Sur ces aspec
32. P.P. CRAIG, « Formal and Substantive Conceptions of the Rule of law: An Analytical Frame- A. LESTER, op. ,
work », PL, 1997, pp. 467-487. On y rrouve une analyse des conceptions de J. Raz, A.V. Dicey, Changing Constit.
R. Unger, R. Dworkin, Sir J. Laws, T.R.S. Allan, J. Jowell. and Theory... ","
; de l'esprit juridique anglais
le of law, avec l'idée sous-
: l'homme, est l'un des leit-
~ l'instigation de cette nou-
layé et inspiré par quelques
rr substantielle de la rule of
e croissant du juge 1'.
de la rule of law"'. Dans un
ment l'existence d'un ordre
melle ou matérielle, la rule
ait aucun recours à la force.
narchie » 27 • Il s'en suit logi-
o facto le príncipe de la rule
remarque Joseph Raz". Un
nséquence que, si l'on veut
t J. Raz à la différence d'un
,n démystifié le mot Rechts-
~ussi la doctrine anglaise ne
aussitôt à la définition de la
un « standard auquel la loi
~ux qui prônent un concept
,nception) et ceux qui cher-
lure des éléments matériels
ui est un disciple du positi-
273 Matérialisation et juridictionnalisation de la rule of law : telles sont les deux
)uvoir politique soit soumis
de qualité formels, sans les-
tion de la vie en société. Sur
;riedrich von Hayek (1899-
i·vernement est lié dans toutes
regles qui permettent de pré-
mblique usera de son pouvoir
er ses propres ajfaires indivi-
nerprérarion subsrantielle de l'Érar
, 1996, pp. 15-28.
BEINHART, « The Rule of Law »,
, 89 et 96.
•· JENNINGS, op. cit., pp. 41-44.
~ of Law means here the maintenance
196.
·,}Z, 1984, p. 67.
mme d'une « verttt » qu'un sysreme
Rule of law : An Analyrical Frame-
conceptions de J. Raz, A.V. Dicey,
l
L 'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge 267
duelles sur la base de ces connaissances » 33 • J. Raz en déduit un certain nombre de
criteres formels 3' : 1) le caractere prospectif, public et clair des lois; 2) une rela-
tive stabilité des lois pour ne pas dérouter inutilement les justiciables; 3) le carac-
tere général des lois; 4) l'indépendance de la justice, trait « essentiel » de tout sys-
teme juridique; 5) le respect des príncipes de la« natural justice» tels que le droit
à un proces équitable, à un juge impartial, à un débat contradictoire, etc.; 6) le
droit des juges à contrôler le respect de ces criteres énoncés par toutes les
normes, y inclus les « lois adoptées parle parlement »; 7) un acces aussi facile que
possible à une justice qui doit occuper une« position centra/e» dans ce modele.
Sous la banniere de la forme, dont on aurait tort de sous-estimer le potentiel
critique, on découvre ainsi une analyse extrêmement poussée qui va jusqu'à pen-
ser l'impensable en Angleterre, à savoir un contrôle, certes formel, de constitu-
tionnalité des lois. D'ailleurs, J. Raz est tout à fait conscient des implications
politiques de ce concept "simplement" formel, puisqu'il n'hésite pas à le quali-
fi.er « d'idéal politique » 35 • Une telle conception, axée sur le príncipe de la sécu-
rité juridique, n'est pas sans plaire à des juristes et des juges anglais qui, de par
leur culture, sont plus portés à des interrogations pratiques sur les recours, les
techniques et les procédures, qu'à des spéculations abstraires sur les droits de
l'homme 36 • Si jamais le contenu des décisions des pouvoirs publics est scruté par
les juges, c'est plutôt par référence au sens commun et à des standards assez
vagues de ce qui est moral et raisonnable 37 • 11 a fallu l'influence étrangere, exer-
cée à la fois par la Convention européenne des droits de l'homme et la philoso-
phie politique américaine, pour susciter un regain d'intérêt chez certains juristes
[l
anglais pour la question des droits de l'homme.
facettes de la logique du « liberal normativism », qui s'est manifestée à deux
niveaux. Tout d'abord, le contrôle juridictionnel de l'administration s'en trouve
profondément remanié. Le judicial review est étendu et approfondi aboutissant
à un véritable « Droit public - English Style » que les « liberal normativists » vou-
draient axer autour de la notion de droit subjectif38 • À ce premier mouvement
33. F.A. HAYEK, The Road to Serfdom, London, 1944, p. 54; cité par J. RAZ, op. cit., p. 195.
34. J. RAZ, op. cit., pp. 198-202. Voir aussi la liste de crireres formeis de L FULLER, 771e Morality
ofLaw, 2"' edn., New Haven, Yale University Press, 1969, chap. 2, pp. 33-94; B. BEINART, op. cit.,
p. 104 ss et G. de Q. WALKER, The Rufe of Law, op. cit., chap. 1, pp. 1-48. Voir aussi la définirion
formelle de D.N. MacCORMICK, « Natural Law and the Separation of Law and Morais », in
R.P. GEORGE (dir.), Natural Law Theory. Contemporary Essays, op. cit., p. 121 ss.; id. « Der Rechts-
staat ... », op. cit., pp. 65-70; N. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Clarendon, Oxford, 1980,
p. 270 ss; J. JOWELL, « The Rule of Law Today », in J. JOWELL & D. OLIVER, The Changing
Constitution, 3~ edn., Oxford, Clarendon, 1994, pp. 57-78.
35. J. RAZ, op. cit., p. 196 et 198.
36. Cf P.S. ATIYAH, op. cit., pp. 18-26 et 112-125. Adde G. RADBRUCH, « La sécurité juridique
en droit d'apres la théorie anglaise », APD, 1936, pp. 86-99.
37. J. JOWELL & A. LESTER, « Beyond Wednesbury: Substantive Principies of Adminisrrarive
Law », PL, 1987, pp. 368-382.
38. Sur ces aspects administratifs qui ne renrrent pas dans notre analyse, cf p. ex. J. JOWELL &
A. LESTER, op. cit.; J. JOWELL, « The Rule of Law Today », in J. JOWELL & D. OLIVER, The
Changing Constillltion, 3'' edn., Oxford, Clarendon, 1994, pp. 57-78; T.R.S. ALLAN, « Pragmatism
and Theory... », op. cit., pp. 422-447.
 268 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

viem s'ajouter, au niveau constitutionnel, une contestation de plus en plus place éminen,
véhémente de la souveraineté du Parlement de Westminster, qui est perçue avec raineté, c'est-:
une méfiance grandissante. Le modele de Dicey en ce qui concerne l' articulation semble inspir
de la rufe of law et de la souveraineté du parlement, que certains auteurs main- en faisam tab
tiennent fidelement", a subi un coup décisif avec l'emprise croissante des partis l' expérience l
politiques'º. La concentration des pouvoirs législatif et exécutif entre les mains classification ,
du cabinet, qui s'opere du fait d'une majorité partisane stable et disciplinée aux l'histoire angl
Communes, met à mal l'image traditionnelle de la balance des pouvoirs supposée social", et un
empêcher toute dérive liberticide. Tout au long de ce siecle, que ce soit d'abord de Bentham. i
de droite, puis de gauche, fusent les critiques contre le « nouveau despotisme » la force attrac
(Lord Hewart), contre la « dictature élective » (Lord Hailsham) et la tyrannie que sont les d
d'une majorité qui n'en est pas une, puisque qu'elle ne représente qu'une mino- traite des droi
rité du corps électoral, et a fortiori de la population, en raison des distorsions pour y intégn
induites par le scrutin majoritaire ". Bref, il faut un contre-pouvoir qui ne peut cédure des p(
résider que dans le troisieme et dernier pouvoir, c'est-à-dire le pouvoir judiciaire. considerem ê
Ces critiques som à l'origine d'un vaste mouvement de réforme qui réclame l'Jnstrument e:
l'élaboration sinon d'une constitution écrite, du moins d'une déclaration des Ils n'ont pas
droits de l'homme dument sanctionnée par les juges. Le concept de la souverai- constituam e1
neté du Parlement de Westminster est ainsi pris en tenaille par une double souveraineté t
contestation, dont l'une s'inscrit dans une logique interne, à savoir le constitu- parlement ne
tionnalisme écrit (Section I), et l'autre dans une logique externe ou de droit euro- Or, ces tro
n:r. péen (Section II). Des deux côtés, le pouvoir discrétionnaire et absolu du parle- Ce qui jusqu
r.: comme une h
t ment se trouve contesté au nom de la défense des droits de l'homme. À l'heure
actuelle, la conjugaison des efforts de deux camp a abouti à l'adoption du lisme écrit, qt1
Human Rights Act de 1998. L' Angleterre continue néanmoins d'occuper une ainsi concepti
position originale, à part, du point de vue du droit constitutionnel, en raison de de redéfinitio
l'échec des divers projets d'une constitution écrite. dernier conce
législatif (§ 1).
constitutionn
Section l. PENSER L'IMPENSABLE :
L'IDÉE D'UNE CONSTITUTION ÉCRITE POUR LE ROYAUME-UNI ~
EN7

274 Par mi les causes historiques et théoriques qui expliquem les réticences de l' An-
gleterre à l'égard de l'idée d'une constitution écrite, supérieure au pouvoir légis- 275 Le XX' siecle '
latif, il y ena trais qui méritent d'être relevées ici. Rétrospectivement, on s'aper- souveraineté ,
çoit, en effet, que les Anglais ont du mal soit à en concevoir la possibilité
théorique, soit à en identifier l'intérêt pratique. Le premier obstacle tient à la
42. Sur ces deux
43. Sur la prése1
note 230.
39. Cf O. HOOD PHILLIPS & P.JACKSON, op. cit., pp. 49-58. D.C.M. YARDLEY, « The Bri- 44. Cf mpra n' :
tish Consticution and the Rule of Law »,JõR, t. 13, 1963, pp. 129-138. On retrouve à la fois l'absence 45. Cf C. STA!<
de limites légales et la présence de limites morales et politiques, telles que l'opinion publique, le rôle 46. Pour une vu,
de l'opposition, les conventions et le droit imernational. LIPS & P. JACK
40. Cf l'analyse détaillée de P.P. CRAIG, P11blic Lawand Democracy in the UK and the USA, op. cit., TON, « The Bri
pp. 39-47. pp. 591-617; P.P.
41. Cf M. LOUGHLIN, op. cit., p. 162 ss et 212 ss. 1991, pp. 221-2
?S de l'esprit juridique anglais
>ntestauon de plus en plus
:minster, qui est perçue avec
e qui concerne l'articulation
, que certains auteurs main-
~mprise croissante des partis
f et exécutif entre les mains
;ane stable et disciplinée aux
1lance des pouvoirs supposée
:e siecle, que ce soit d'abord
re le « nouveau despotisme »
rd Hailsham) et la tyrannie
ne représente qu'une mino-
m, en raison des distorsions
contre-pouvoir qui ne peut
t-à-dire le pouvoir judiciaire.
1ent de réforme qui réclame
noins d'une déclaration des
is. Le concept de la souverai-
en tenaille par une double
interne, à savoir le constitu-
que externe ou de droit euro-
tionnaire et absolu du parle-
lroits de l'homme. À l'heure
p a abouti à l'adoption du
e néanmoins d'occuper une
constitutionnel, en raison de
NSABLE:
)UR LE RoYAUME-UNI
rquent les réticences de l' An-
275 Le XX' siecle est le théâtre d'un débat académique complexe sur le concept de la
' supérieure au pouvoir légis-
létrospectivement, on s'aper-
1 en concevoir la possibilité
.e premier obstacle tient à la
1-58. D.C.M. YARDLEY, « The Bri-
9-138. On retrouve à la fois l'absence
telles que l' opinion publique, le rôle
,rn1cy in the UK and the USA, op. cit.,
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe eles droits de l'homme et du juge 269
place éminente de la common law qui est hostile au príncipe même de la souve-
raineté, c'est-à-dire à l'idée qu'une volonté humaine, guidée par un plan d'en-
semble inspiré de la Raison, puisse produire un nouvel ordre abstrair de la Cité,
en faisant table rase du passé. Dans cet antagonisme entre la raison abstraite et
l'expérience historique, entre les constructivistes et les évolutionnistes, selon la
classification de Hayek", les derniers l'ont emporté à des moments cruciaux de
l'histoire anglaise : une premiere fois au XVII' siecle, face aux théories du contrat
social'\ et une deuxieme fois au XIX', face au projet de « codes constitutionnels »
de Bentham. Ensuite, les disciples de l'utilitarisme ont considérablement affaibli
la force attractive du constitutionnalisme, en en récusant un élément essentiel
que som les droits de l'homme". Farouchement hostile à toute déclaration abs-
traite des droits, Bentham se fait l'avocat de codes constitutionnels uniquement
pour y intégrer des dispositions relatives à la forme, à la composition et à la pro-
cédure des pouvoirs publics. Enfin, si les Anglais ont connu ce que certains
considerem être le premier modele moderne d'une constitution écrite, à savoir
l'Jnstrument ofGovernment de 1653'\ ils n'ont jamais poursuivi dans cette voie.
Ils n'ont pas réussi à différencier, d'un point de vue organique, les pouvoirs
constituam et législatif, que réunit en son sein le Parlement de Westminster. La
souveraineté étant conçue comme étant tout à la fois indivisible et continue, le
parlement ne pourrait se lie:r lui-même ou lier ses successeurs.
Or, ces trois arguments som peu à peu remis en cause au cours du XX' siecle.
Ce qui jusque-là était tout simplement impensable, est, depuis lors, envisagé
comme une hypothese sérieuse et réaliste. Deux éléments clés du constitutionna-
lisme écrit, qui faisaie1;t défaut dans la théorie juridique et politique anglaise, sont
ainsi conceptualisés. A partir des années 1930, on assiste à un vaste mouvement
de redéfinition de la souveraineté, qui s'est fixé pour objectif d'intégrer dans ce
dernier concept, la distinction théorique entre le pouvoir constituam et le pouvoir
législatif (§ 1). A cela s'ajoute, à partirdes années 1970, un retour aux sources du
constitutionnalisme moderne, à savoir la philosophie des droits de l'homme (§ 2).
§ 1. L 'ESQUISSE D'UNE DISTINCTION THÉORIQUE
ENTRE POUVOIR CONSTITUANT ET POUVOIR LÉGISLATIF
souveraineté du parlement britannique"'. Ce débat s'oriente en trais directions
42. Sur ces deux notions, v. supra n" 168.
43. Sur la présence de l'idée du constitutionnalisme écrit dans l'ceuvre de Locke, cf supn1 n" 211
note 230.
44. Cf supra n" 230.
45. Cf C. STARCK, « Vorrang der Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit .. , op. cit., p. 36 s.
46. Pour une vue générale cf A. W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., chap. 4; O. HOOD PHIL-
LIPS & P. JACKSON, op. cit., chap. 3 et 4; I. LOVELAND, op. cit., chap. 2 et 15; G. WINTER-
TON, « The British Grundnorm : Parliamentary Supremacy Re-Examined .. , LQR, vol. 92, 1976,
pp. 591-617; P.P. CRAIG, « Sovereignty of the UK Parliament after Factortame », YEL., vol. 11,
1991, pp. 221-255; A.W. BRADLEY, « The Sovereignty of Parliament in Perpetuity? .. , in
270 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

différentes : il y a ceux qui contestem le dogme traditionnel selon lequel le par- En princip
lement ne peu t se lier; il y a ceux qui se disent les ti.deles héritiers de Dicey et fonction qui i1
qui, en réalité, s' en détachent à force de radicaliser ses vues; enfin, il y a une tefois, deux e;
lignée de juges qui s'inspirent du discours de Dicey pour maintenir leur tradi- d'une part, d
tionnel refus de tout contrôle de la loi ' 7• concilier légal
En ce qui concerne la jurisprudence, on retrouve les divers aspects de la défé- d'autre part, e
rence traditionnelle des juges à l'égard des lois. Selon une jurisprudence abon- mettent en eff
dante'S, les juges se refusent à juger la loi en fonction de criteres moraux ou leur jugemem
constitutionnels. Une fois qu'un document est certifié être une loi, il revient au toire devient i
juge de l'appliquer. S'il ne peut pas censurer la loi, il peut néanmoins l'interpré- Lord Scarman.
ter dans le sens d'une plus grande justice. Comme le dit, en 1974, Lord Reid dans « Si le résultat
l'affaire Pickin v. British Railways Board: « Autrefois, de nombreux juristes distin- permettant de
gués semblent avoir cru qu'un acte du parlement pouvait être écarté dans la mesure lement de revo
ot't il était contraire à la loi divine, à la loi naturelle, ou encare à la natural justice; le camp du lé~
mais depuis que la suprématie du parlement a été démontrée en fin de compte par la L'on retr0t
révolution de 1688, toute idée de ce genre est devenue obsolete. »" Dans l'affaire juges; mais le
Madzimbuto v. Lardner-Burke, Lord Reid reprend à son compte la distinction de est tiraillée en
Dicey entre les limites morales et juridiques de la souveraineté : « Jl est souvent souveram peu
dit qu'il serait inconstitutionnel de la part du Parlement du Royaume-Uni de faire nique. Le Pari
certaines choses; par là on vettt dire que les raisons morales, politiques et autres qui en la transférai
s'y opposent sont si fortes que la plupart des gens l'estimeraient hautement indécent les autres au c<
(highly improper) si jamais !e parlement faisait pareille chose. Mais cela ne veut pas chable et irré
dire qu'il serait au-delà du pouvoir du parlement de faire ces choses. Si !e parlement tout faire, sau
opte pour une telle action, les juges ne tiendraient pas la loi pour nulle. » 50 D' ou la débat, dont il
conclusion de Lord Morris dans l'affaire Pickin : « Jl est de la fonction des cours toire de la pre1
d'appliquer (administer) les /ois édictées par !e parlement. Au cours de la procédure prudence sur 1
parlementaire, il y aura un large débat sur le point de savoir si un projet de !oi doit Human Right:
ou non, sous telle ou telle forme, être adoptée. Des l'instant ou la loi est adoptée, !e
débat est elos, à moins que !e parlement ne décide de changer ou de révoquer la loi.
Devant les tribunaux, il peut y avoir débat s'agissant de l'interprétation correcte de
la loi; il ne doit y en avoir aucun concernant l'existence de la !oi (ln the courts there
may be argument as to the correct interpretation of the enactment : there must be 276 Dans les anné
nane as to whether it should be on the statttte book at ali). »" avocats succe!
frey Marshall ·
colonies brita
J. JOWELL & D. OLIVER, The Changing Co11stit11tion, 3"' edn., pp. 79-107; C. KLEIN, Théorie et
pratiq11e d11 po11voir co11stit11ant, Paris, PUF, 1996, pp. 35-48; J. BELL, « Que représente la souverai-
neté pour un Britannique? », Po11voirs, n" 67, 1993, pp. 107-116.
47. En général, on présente le débat comme écant scindé en de11x camps, incarnés respectivemem 52. 1 Ali Englan,
dans la figure de JENNINGS et de H.W.R WADE, le premier étant supposé critiquer Dicey et le 53. La distinctior
deuxieme le défendre. Mais il me semble que Wade se détache surdes aspects cruciaux de la pensée The Concept ofL,
de Dicey et avance une vision qui !ui est proprc. Seuls certains juges me paraissem défendre l'héri- 54. W:I. JENNil'
tage de DICEY dans toute sa pureté. II y a dane bientrais théories qui som en jeu. inW.K. HANO
48. Cf la liste de jugemems cités par O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, op. cit., p. 49 ss. 1937, pp. 509-63'.
49. [1974] A.C. 765, 782. On notera que, selon Lord Reid, le principe de la souveraineté puise ses ]11rispmdence, 1"
sources non pas dans la common law, mais dans un fait révolutionnaire. Sur les questions relatives à Sovereignty and
la source exacte du principe de souveraineté du parlement, cf s11pra n" 206 note 205. Oxford, Clarend
50. [1969] 1 A.C. 645, 723. &K.D.EWING
51. (1974] A.C. 765, 789. 55. Cf infra.
, de l'esprit juridique anglais
ltionnel selon lequel le par-
r L 'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge
ideles héritiers de Dicey et
ses vues; enfin, il y a une
pour maintenir leur tradi-
les divers aspects de la défé-
m une jurisprudence abon-
ion de criteres moraux ou
6.é être une loi, il revient au
peut néanmoins l'interpré-
:iit, en 1974, Lord Rei d dans
, de nombreux juristes distin-
ait être écarté dans la mesure
u encare à la natural justice;
mtrée en fin de compte par la
q obsolete. »" Dans l'affaire
on compre la distinction de
mveraineté : « Il est souvent
~nt du Royaume-Uni de faire
1rales, politiques et autres qui
neraient hautement indécent
q chose. Mais cela ne veut pas
ire ces choses. Si le parlement
la foi pour nulle. » 'º D' ou la
Il est de la fonction des cours
mt. Au cours de la procédure
savoir si zm projet de loi doit
1stant ou la loi est adoptée, le
hanger ou de ré-voquer la foi.
ie l'interprétation correcte de
~e de la foi (ln the courts there
he enactment : there must be
ili). »"
, pp. 79-107; C. KLEIN, Théorie et
,ELL, « Que représente la souverai-
11x camps, incarnés respectivement
étant supposé critiquer Dicey et le
,r des aspects cruciaux de la pensée
juges me paraissent défendre l'héri-
·ies qui sont en jeu.
P. JACKSON, op. cit., p. 49 ss.
rincipe de la souveraineté puise ses
mnaire. Sur les questions relatives à
pra n" 206 note 205.
En principe, le juge n'a dane pas à se préoccuper de la légitimité de la loi,
271
fonction qui incombe dans un régime démocratique aux organes élus. 11 y a, tou-
tefois, deux cas ou il est amené à raisonner en termes de légitimité : il s' agit,
d'une part, de son pouvoir d'interprétation traditionnel, qui lui permet de
concilier légalité et équité, la statute law et les príncipes de la common law, et,
d'autre part, de son droit de critique à l'égard des lois. Les juges anglais se per-
mettent en effet, chose qui para1t inconcevable sur le continent, d'exprimer dans
leur jugement leur désaccord avec une loi qu'ils appliquent par ailleurs. Le pré-
toire devient ainsi une tribune politique. Cette liberté d'esprit a été définie par
Lord Scarman, dans l'affaire Duport Steels Ltd. v. Sirs de 1980, de la façon suivante:
« Si le résultat est injuste mais inévitable - aucune technique d'interprétation ne
permettant de l' esquiver - le juge peut le dire (the judge may say so) et inviter le par-
lement de revoir les dispositions »" de la loi en question. La balle revient ainsi dans
le camp du législateur élu.
L'on retrouve ainsi la vision orthodoxe de Dicey sous la plume de certains
juges; mais le débat doctrinal s' en détache progressivement. La doctrine anglaise
est tiraillée entre deux visions antagonistes de la souveraineté. Pour les uns, le
souverain peut s'imposer volontairement des limites de nature formelle et orga-
nique. Le Parlement de Westminster ppurrait ainsi mettre fin à sa souveraineté
en la transférant à un autre organe, composé selon des regles différentes (A). Pour
les autres au contraire, la souveraineté du King in Parliament est un dogme intou-
chable et irrévocable qui s'impose au souverain lui-même : le parlement peut
tout faire, sauf se défaire de la souveraineté (B). De nos jours, l'issue de ce riche
débat, dont il s'agit seulement de retracer les grandes lignes, s'oriente vers la vic- ll,
toire de la premiere école qui connait un écho grandissant. 11 est vrai que la juris-
prudence sur la suprématie du droit européen, ainsi que les réformes récentes du
Human RightsAct de 1998 et du House ofLordsAct de 1999, leur donnent raison.
A. L'école de la« self-embracing sovereignty
(souveraineté s'autolimitant) » ' 3
276 Dans les années 1930-1940 na1t une nouvelle théorie de la souveraineté dont les
avocats successifs furem Jennings, Richard Latham, R.F.V. Heuston et Geof-
frey Marshall,.._ En s'inspirant d'évolutions jurisprudentielles dans les anciennes
colonies britanniques ", ces auteurs s'interrogent sur les présupposés logiques de
52. 1 Ali England Repores, p. 551.
53. La distinction entre« selfembracing » et « continuing so-vereigmy » se trouve chez H.L.A. HART,
The Concept ofLaw, op. cit., p. 149 s (chap. VII. 4.)
54. WI.JENNINGS, op. cit., pp. 132-160; R.T.E. LATHAM, « The Lawand the Commonwealth »,
in W.K. HANCOCK (dir.), Survey of British Commonwe,dth Affairs, vol. 1, London, Oxford UP,
1937, pp. 509-630; R.EV. HEUSTON, « Sovereignty », in A.G. GUEST (dir.), Oxford Essays in
]urispmdence, 1" series, Oxford, Oxford UP, 1961, pp. 198-222; G. MARSHALL, Parliamentary
Sovereignty and the Commonwealth, Oxford, Clarendon Press, 1957 et Constittttional Theory,
Oxford, Clarendon, 1971, chap. 3. Cette position est reprise de nos jours par A.W. BRADLEY
& K.D. EWING ainsi que par I. LOVELAND.
55. Cf infra.
 272 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de !.

la notion de souveraineté. Avant même d'attacher un quelconque effet juridique certes, juridiqu,
à une !oi, qui est supposée être !e produit du souverain, il faut, en effet, savoir préa- fond de la !oi. :
lablement qui est !e souverain. Si ce probleme d'identification est résolu facile- législateur, conl
ment lorsque !e souverain s'incarne dans une personne physique telle un roi, il en 278 À la lumiere de
va autrement pour la définition d'un organe forcément abstrait et aussi complexe de ce qu'on apr
que !e « Roí en son Parlement ». Selon Latham, « à moins que !e prétendu souverain l'école du « ma;
ne soit une personne individuelle en chair et en os, sa désignation doit inclure l'énoncé melle du souve
de regles (rufes) permettant d'identifier sa volonté, et ces regles, des lors que leur respect pour dire qu'il
est une condition de la validité desa législation, sont des regles de droit (rufes oflaw) raient être des r
qui lui sont logiquement antérieures » '". sont des « conv,
lity »"1• C'est st
1º L'existence de« regles (rules) » constitutives du souverain recognition que
« rufe » est une
277 Pour identifier la volonté du souverain, les juges ont nécessairement recours à une 279 Tout d' abord, l
définition formelle de ce qu'est !e souverain. « L'extraction d'une expression de qu'il s'agit d'un
volonté précise à partir d'une multitude d'êtres humains est, quoi qu'en en disent les cette !oi, comn-
réalistes, un processus artificiei, processus qui ne peut être accompli sans certaines les formes et p1
regles. » 57 Par conséquent, « une telle assemblée d'êtres humains (. ..) ne peut être sou- dique peut s'aut1
veraine qu 'en agissant de la maniere prescrite parle droit » ". On retrouve !e même changer la loi q1
raisonnement chez Jennings : « La "souveraineté juridique" est tout au plus un terme la regle d'identi
indiquant que le législateur a, sous les conditions actuelles, le pouvoir de faire des fois mant par exem
illf.1 de tout genre dans la maniere (manner) requise parle droit » 59 • « La suprématie du
li:"J une majorité re
t1 parlement résulte donc de la law » 60 , du droit, à savoir de la regle, que les auteurs fier certaines l<
' qualifient de regle juridique, de « rufe oflaw », que les !ois sont, selon la formule britannique a r
de promulgation, faites par !e roi « avec !e consentement des Lords spirituels et tem- procédure législ
porels, et les Com munes assemblées dans !e présent parlement, et en vertu de l'autorité
de ceux-ci (with the consent ofthe Lords spiritual and temporal, and Commons in this
present parliament assembled, and by the authority ofthe same) ». Aussi seule une !oi 62. I. JENNINGS.
adoptée conformément aux formes prévues constitue-t-elle une expression (convemions) et p.
d'auteurs qui consi,
authentique du souverain et est reconnue comme telle parles juges. Cela dit, une rien ne s' oppose à e
fois ces regles formelles respectées, !e législateur est souverain sur !e fond et il est qu'aurait fait lesou·
entierement libre de donner !e contenu qu'il veut à la !oi"'. Le parlement est, ci consacre l'intang
ordre juridique et ti
est cependant à nua
conditions formelk
56. R.T.E. LATHAM, op. cit., p. 523 : « When the p11rported sovereign is anyone b11t" single dC/1111! Ainsi, en l'absence,
person, the designation of him mmt incl11de the statement of mies for the ascertainment of his will, ,md le sont ad vitam a,
these mies, si11ce their observance is a condition of the validity ofhis legislation, are mies of law logically ce que la majoriré
prior to him. » le même statut qu,
57. R.T.E. LATHAM, « What is an Act of Parliament? », Ki11g's Cozmsel, 1939, p. 152 : « The l'article 79 ai. 3 d,
Extraction of a precise expression of will from a m11ltiplicity of h11man beings is, despite ali the realists T.B. SMITH,« Th
say, an artificial process a11d one which canrzot be accomplished witho11t <1rbitrary mies »; cité par MICK, « Does thc
R.F.V. HEUSTON, op. cit., p. 203. NILQ, vai. 29, 1978
58. Ibid. 1707 », LQR, vol. 1
59. 1. JENNINGS, op. cit., p. 143 : "Legal so-vereignty" is merely a name indicati11g that the legislat11re 63. Cf s11pra n" 265
has for the time being power to make l<1ws ofany kind in the manner required by the l<1w. » 64. I.JENNINGS,
60. Ibid., p. 144. p. 187 s.
61. Jbid., p. 148 ss. Cf R.F.V. HEUSTON, op. cit., p. 221; G. MARSHALL, Constit11tional Theory, 65. I. JENNINGS.
p. 42; W. FRIEDMANN, « Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and rhc Limits of Legal 66. Ibid. : « The leg.
change », AL], vol. 24, 1950, p. 104. law incl11des the pou
1es de f'esprit juridique angfais
m quelconque effet juridique
n, il faut, en effet, savoir préa-
lentification est résolu facile-
ne physique telle un roí, il en
em abstrair et aussi complexe
oins que fe prétendu souverain
'signation doit inclure f'énoncé
, regfes, des fors que feur respect
ies regfes de droit (rufes oflaw)
iu souverain
, .
necessarrement recours a' une
':?Xtraction d'une expression de
ins est, quoi qu'en en disent les
t être accompfi sans certaines
s humains (...) ne peut être sou-
'OÍt » 5'. On retrouve le même
iique" est tout au pfus un terme
dles, fe pouvoir de faire des !ois
~ droit » 5'. « La suprématie du
ir de la regle, que les auteurs
les lois som, selon la formule
1ent des Lords spirituels et tem-
ement, et en vertu de f'autorité
~mporaf, and Commons in this
he sarne}». Aussi seule une loi
tstitue-t-elle une expression
lle par les juges. Cela dit, une
souverain sur le fond et il est
à la loi "'. Le parlemem est,
Jvereign is anyone b11t a single act11al
for the ascertainment ofbis will, and
is legislation, are mies oflaw logically
'.ing's Cozmsel, 1939, p. 152 : « The
·1man beings is, despite ali the realises
' without arbitrary rufes »; cité par
a n,1me indicating that the legisl,aure
~er required by the law. ,,
1ARSHALL, Constit11tional Theory,
Sovereigmy and the Limits of Legal
L'ascension de la Rufe ofLaw sous !e signe des droits de f'homme et du juge 273
certes, juridiquement lié par la forme, mais il ne l'est pas en ce qui concerne le
fond de la loi. Seules des limites morales et politiques pesem à cet égard sur le
législateur, conformémem à ce que disait déjà Dicey" 2•
278 À la lumiere de la théorie de Dicey appara1t le caractere plus ou moins novateur
de ce qu'on appelle désormais la« nouvelle école »dela souveraineté, ou encore
l'école du « mannerandform ». II est à noter que la question de la définition for-
melle du souverain a déjà été évoquée par Austin et Dicey. S'il som d'accord
pour dire qu'il faut des regles pour définir qui est le souverain, ces regles ne sau-
raient être des regles de droit, du law, puisqu'elles s'appliquent au souverain; ce
sont des « conventions », c'est-à-dire des regles faisant partie de la« positive mora-
lity »"1• C'est sur la question de la qualification de cette Grundnorm ou rufe of
recognition que la nouvelle école se sépare des idées de Dicey. Pour celle-ci, cette
« rufe » est une « rufe of law » ce qui implique deux choses.
279 Tout d'abord, puisqu'il s'agit d'une regle de droit, et en général on considere
qu'il s'agit d'une regle de la common faw"', le législateur souverain peut changer
cette !oi, comme il peut changer n'importe quelle loi, à condition de respecter
les formes et procédures prévues'·'. Comme le dit Jennings, « fe souverain juri-
dique peut s'autofimiter, puisque son pouvoir de changer la !oi inclut le pouvoir de
changer la foi qui !e concerne lui-même »''". Le parlement pourrait ainsi modifier
la regle d'identification en vigueur, soit pour assouplir la procédure, en suppri-
mant par exemple le veto de la House of Lords, soit pour la durcir, en exigeant
une majorité renforcée ou l'organisation d'un référendum pour pouvoir modi-
fier certaines lois jugées fondamentales. C'est d'ailleurs ce que le législateur
britannique a prétendu faire à plusieurs reprises, en modulam les regles de la
procédure législative en fonction de la nature des matieres.
62. I. JENNINGS, op. cit., p. 135 (droit de résistance), p. 139 (élections, opinion publique), p. 151
(convemions) et p. 234 note 1 (démocratie). II faut néanmoins memionner un couram minoritaire
d'auteurs qui considerem que, s'il est loisible au souverain de s'imposer des contraimes formelles,
rien ne s'oppose à ce qu'il s'impose également des limites matérielles. D'ailleurs, à leur avis, c'est ce
qu'aurait fait le souverain en 1707, parle biais du traité d'union emre l'Angleterre et l'Ecosse. Celui-
ci consacre l'imangibilité, de certaines institutions spécifiques à l'Ecosse tetles que l'existence d'un
ordre juridique et d'une Eglise séparés. L'analogie faite entre les contraimes formelles et matérielles
est cependant à nuancer, car, dans le premier cas, la souveraineté continue à exister, quoique sous des
conditions formelles plus restrictives, ators que, dans le second cas, la souveraineté a cessé d'exister.
Ainsi, en l'absence de tout m~canisme de révision, les dispositions dites intangibles du traité d'union
le som ad vitam aeternam. A supposer qu'il s'agisse vraimem de normes juridiques obligatoires,
ce que la majorité de la doctrine comeste, les dispositions inviolables du traité d'union auraient
le même statut que les « clauses d'éternité (Ewigkeitskla11seln) " que l'on trouve, par exemple, à
l'article 79 ai. 3 de la Loi fondamentale allemande. Cf G. WINTERTON, op. cit., p. 611 ss;
T.B. SMITH,« The Union of 1707 as Fundamental Law », PL, 1957, pp. 99-121; N. MacCOR-
MICK, « Does the UK Have a Constitution? Reftections on MacCormick v. Lord Advocate »,
NILQ, vol. 29, 1978, pp. 1-20; M. UPTON, « Marriage Vows of the Elephant: The Constitution of
1707 ", LQR, vol. 105, pp. 79-103.
63. Cf supra n" 265.
64. I.JENNINGS, op. cit., p. 144. Cf H.W.R. WADE, « The Basis ofLegal Sovereignty », CL], 1955,
p. 187 s.
65. 1. JENNINGS, op. cit., p. 143
66. Ibid. : « The legal sovereign may impose legal limitations 11pon itself, beca11se its power to change the
law incl11des the power to change the law a/fecting itself »
274 De la Rule ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension e

Le cas le plus célebre d'une telle législation est évidemment celui des Parlia- 2° La quali
ments Acts de 1911 et 1949 restreignam le veto législatif de la House ofLords. Aux
yeux des protagonistes de la« manner and form school », le parlemem a manifesté 280 Le second p,
à travers ces lois sa capacité de redéfinir sa propre idemité 07 • Dans certaines hypo- « ruleoflaw
theses, un projet de loi adopté uniquemem par la chambre des Communes et le cement, san:
roí est reconnu être une loi nonobstam l' absence d' assentimem des Lords. A for- dans ce déb;
tiori, le parlemem pourrait valablemem supprimer la chambre haute contre son d'une sancti,
gré. Si la loi peut alléger la procédure d'élaboration de la loi, elle peut tout aussi de Latham.
bien prévoir des conditions plus contraignantes pour soustraire certaines must inclttdl
matieres, jugées fondamentales, aux caprices de la majorité. Ainsi, le Statute of point, tout 1
Westminster de 1931 redéfinit, dans son article 4 ''', les rapports hiérarchiques alors un glis
entre la métropole et les anciennes colonies, en amputam la souveraineté du Par- vance is a co;
lement impérial de Westminster. Désormais, il ne peut plus légiférer pour un to him. » 72 E1
Dominion, à moins dele faire à l'instigation et avec l'accord de ce dernier''". De une chose, L
même, le lreland Act de 1949 dispose que toute loi qui voudrait mettre fin à l' ap- un autre prc:
partenance de l'Irlande du nord au Royaume-Uni nécessite l'accord du Parle- de R.F.V. H,
mem de l'Irlande du nord. Enfin, le Regency Act de 1937 prévoit qu'en cas de tifient le sou,,_
minorité du roí, le régem exerce ses fonctions à la seule réserve qu'il ne peut pro- ment antéric
mulguer une loi qui restreindrait les droits du roi. La pleine souveraineté s'en n' apparaissai
trouve ainsi paralysée duram cette période 70 • Si, à l'époque, le législateur britan- lorsqu'il énc
nique n'a usé de cette méthode que pour imroduire des variations circonstan- tions juridiq
cielles, dom la portée reste plus ou moins réduite, rien ne l'empêche de modi- champ d'apr
fier radicalement les données en élaborant une constitution que seule une pour élargir
majorité renforcée pourrait réviser 7 '. En tout cas, la nouvelle école a ouvert la Afrique du ~
perspective à une évemuelle différenciation des pouvoirs constituam et législatif n'est pas !e e
qui sont jusqu'à ce jour confondus. Les juristt
aujourd'hui
« manneran
67. Ibid., p. 144. la formule d
68. Article 4 [en angl. « section 4 »]: « NoAct of fürlitm1ent of the UK passed ajier the commencement
regle de nat
of this Act shall extend, or be deemend lo extend, lo a Dominion as pari of the law of thúl Domi-
nion, zmless it is expressly declared in that Act that that Dominion has req11ested, and consented to, the anglais se dis
enactment thereof » sort de la fa
69. Cette procédure a écé scrupuleusemenc respeccée par His Majesty's Declaration of Abdicútion de Selon Lord (
1936 qui valaic pour couc l'empire. Cf I. JENNINGS, op. cit., p. 145. II se crouve néanmoins qu'en
1983, dans l'affaire Manuel v. Auorney Generúl [1983] Ch. 77, ou les plaignancs invoquem une vio- tant le « pari
larion de l'article 4 parle Canada Act de 1982, Sir Robert Megarry, Vice-Chancellor, se refuse à véri- lement lui-ff
fier le respecc de cecce clause, une fois qu'il esc prouvé que l'acte licigieux a écé adopcé parles crois dure et de e
com posantes du parlement. II affirme au concraire que « the co11rts ofEngland recog11ize Parliament as
being omnipote111 in ai! save the power to destroy its omnipotence » (ibid., p. 89). Saisie de l'affaire, la
Cour d'appel esquive le débac par une applicacion formalisce de l'article 4. Aux yeux de Lord Slade,
l'article 4 esc respeccé des lors que le parlemenc faic mencion dans la !oi de l'accord du Dominion, ce
qui esc le cas, même si, en réalicé, cec accord n'a jamais écé donné (ibid., p. 106). 72. R.T.E. LAI
70. Cec exemple illuscre les difficulcés qu'il y a parfois à discinguer les concrainces formelles des 73. R.F.V. HEL
concrainces matéridles. La différence semble êcre seulemenc de degré ec non pas de nacure, car on süvereign and p,
pourrait imaginer des limitacions formelles, une majorité des 4/5, 5/6, 6/7 etc., qui abourissenc, en 74. Ibid., p. 211
pratique, au même résulcac qu'une incerdiccion macérielle explicite. Cf G. MARSHALL, Parliú- 75. (1842) 8 CI.
111entary Süvereiguty ,md the Commonwea!th, p. 41 s. 76. Cf les réfén
71. Les divers projets de consticucions écrices, élaborés au début des années 1990, prévoienc d'ailleurs p. 26. On rema,
cous des condicions de révision concraignames pour en garantir la rigidité. Cf les exemples cités par chambre des C
D. OLIVER,« Written Consticucions: Principies and Problems », Pari. Ajf., vai. 45, 1992, p. 149. sa décision ne s.
·s de l'esprit juridique anglais
,idemmem celui des Parlia-
tif de la House ofLords. Aux
l », le parlement a manifesté
1tité ". Dans certaines hypo-
.ambre des Communes et le
ssemimem des Lords. A for-
a chambre haute comre son
de la loi, elle peut tout aussi
pour soustraire certaines
najorité. Ainsi, le Statttte of
, les rapports hiérarchiques
1tant la souveraineté du Par-
peut plus légiférer pour un
l'accord de ce dernier''". De
ui voudrait mettre fin à l'ap-
nécessite l'accord du Parle-
e 1937 prévoit qu' en cas de
1le réserve qu'il ne peut pro-
La pleine souveraineté s' en
:poque, le législateur britan-
·e des variations circonstan-
rien ne l'empêche de modi-
:onstitution que seule une
a nouvelle école a ouvert la
vairs constituam et législatif
iUK passed ajier the commencement
n as part of the law of that Domi-
has req11ested, and consented to, the
rjesty's Declaration of Abdication de
145. II se trouve néanmoins qu'en
1 les plaignams invoquem une vio-
ry, Vice-Chancellor, se refuse à véri-
! litigieux a été adopté par les uois
s ofEngland recognize Parliament as
» (ibid., p. 89). Saisie de l'affaire, la
l'article 4. Aux yeux de Lord Slade,
s la loi de l'accord du Dominion, ce
é (ibid., p. 106).
1guer les comraintes formelles des
degré et non pas de nature, car on
5, 5/ 6, 6/7 etc., qui aboucissem, en
icite. Cf G. MARSHALL, Parlia-
les années 1990, prévoiem d'ailleurs
a rigidité. Cf les exemples cités par
s », Pari. Ajf., vol. 45, 1992, p. 149.
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l 'bomme et du juge 275
2° La qualité de« rules of law » ou l'appel au juge
280 Le second point qui mérite d'être souligné est qu'à travers cette qualification de
« rufe oflaw », certains protagonistes de la nouvelle école introduisent subrepti-
cemem, sans crier gare, le juge. L' expression rufe of law est loin d'être neutre
dans ce débat puisqu'elle implique, dans l'esprit du juriste anglais, l'existence
d'une sanction juridictionnelle. Sur ce poim, il n'est pas inutile de relire l'extrait
de Latham. Il commence par dire que « tbe designation of bim [ = le souverain]
must include tbe statement of rules for tbe ascertainment of bis will ... ». Sur ce
point, tout le monde sera d'accord. Dans la suite de la même phrase intervient
alors un glissement sémantique significatif : « .•• and tbese rufes, since tbeir obser-
vance is a condition oftbe validity ofbis legislation, are rules of law logically prior
to bim. » ' 1 En arguam du caractere logiquement amérieur de ces regles, ce qui est
une chose, Latham en conclut, sur le champ, à leur caractere juridique, ce qui est
un autre probleme. On retrouve le même mode de raisonnement dans l'article
de R.F. V. Heuston : « La souveraineté est un concept juridique; les regles qui iden-
tifient le souverain et prescrivent sa composition ainsi que ses fonctions sont logique-
ment antérieures à lui. »" L'idée d'une assimilation du juge et du droit, si elle
n'apparaissait jusque là qu'en filigrane, est exprimée en des termes tres clairs,
lorsqu'il énonce que « la tbéorie du regne du droit (Rufe oflaw) exige que les ques-
tions juridiques soient résolues parles tribunaux » 74 • 11 suffit clone d'étendre le
champ d'application de la loi, de faire d'une simple convention une regle légale,
pour élargir aussitôt la compétence du juge. S'il est vrai qu'en Australie et en
Afrique du Sud, les juges om accepté de vérifier la validité formelle des lois, tel
n'est pas le cas en Angleterre.
Les juristes anglais étaient déjà confrontés à la problématique que l'on désigne
aujourd'hui la « rufe ofrecognition » (Hart). Bien avam l' avenement de l' école du
« manner and form », ils disposaient d'une telle définition du souverain à travers
la formule du King in Parliament qui constitue bel et bien une regle, mais une
regle de nature conventionnelle, selon la nomenclature de Dicey. Les juges
anglais se disem, en effet, incompétents pour en vérifier le respect, comme il res-
sort de la fameuse décision Edinburgb & Dalkeitb Railway Co. v. Waucbope '5.
Selon Lord Campbell, le juge ne fait que vérifier l'existence de la loi, en consul-
tam le « parliamentary roll » pour voir si la loi y est bien inscrite. C'est au par-
lement lui-même qu'il revient de faire respecter en son sein les regles de procé-
dure et de corriger d'éventuels vices'". A moins de nier la pertinence de ce
72. R.T.E. LATHAM, « The Law and the Commonwealth », op. cit., p. 523 (souligné par nous).
73. R.F.V. HEUSTON, op. cit., p. 202 : « Sovereignty is a legal concept; the mies which identify the
sovereign and prescribe its composition and fimctions are logically prior to it. »
74. lbid., p.211 : « The doctrine ofthe Rufe oflaw req11ires that the co11rts sho11ld detennine legal questions. »
75. {1842) 8 Cl. & F. 710, 724.
76. Cf les références citées par G. MARSHALL, Parliamentary Sovereignty ,md the Commonwealth,
p. 26. On remarquera que les Parliament Acts prévoiem explicitement qu'il reviem au Speaker de la
chambre des Communes de vérifier la respect des formes et procédures prévues par cette loi et que
sa décision ne saurait &ue contestée en jµstice (cf. Parliament Act de 1911, sect. 2 {2) et sect. 3).
 276 De la Rufe o/ Law ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension ,

précédent 77 , il faut bien reconna1tre qu'il existe deux problemes distincts à crait le prin1
résoudre. Il s'agit, tout d'abord, de définir les limites formelles de la souverai- à la majorit,
neté, puis de convaincre le juge de passer outre le principe de l'immunité juri- lement pou·
dictionnelle du parlement (parliamentary privilege), afin de sanctionner la viola- pectée. Si la
tion de cette « rufe o/ law » 78 • Pretoria, ell
281 Pour ce faire, les représentants de cette nouvelle doctrine de la souveraineté s'ins- dictionnel. 1
pirent des événements dans divers pays du Commonwealth et, plus particuliere- faire respec
ment, des deux cas célebres de Attomey-General o/New South Wáles v. Trethowan même du se
et Harris v. Donges (Minister o/the Interior}. Le premier cas a eu lieu en Australie regles ordin.c
qui, à l'époque, faisait encore partie de l'empire colonial britannique. En 1929, sera pas plm
le législateur de New South Wáles adopte une loi selon laquelle la chambre haute faire »".
dudit parlement ne pouvait être abolie qu'à condition d'organiser un référen- C'est sur
dum sur !e sujet. En outre, par précaution, la loi prévoyait que cette clause par- inviter les j1
ticuliere, instituam une procédure législative spéciale, ne pouvait à son tour être minster et à
modifiée que grâce à une consultation populaire. En 1930, suite à une alternance
politique, le législateur adopte deux projets de !ois destinés à supprimer ces deux B. L'écol
dispositions sans passer par le référendum. Saisie par deux membres de la
chambre haute, la Cour suprême de New South Wáles 1·, enjoint au gouverneur de 282 La deuxiem
ne pas promulguer les !ois en question, en se fondant sur l'article 5 de la loi bri- dans son fa
tannique Colonial Laws Validity Act de 1865. Celle-ci dispose que l'adoption termes, il st
d'une loi parles législateurs coloniaux ne peut se faire que dans le respect «dela Pourtant, à
maniere et de la forme (,nanner and form} » prévues à cet effet, soit par une !oi Dicey, il s' i
britannique soit par une loi coloniale. Non seulement le juge a ainsi reconnu la chaque aute
validité de cette autolimitation du législateur colonial, mais, en outre, il s'est qui vaut po
déclaré compétent pour en sanctionner toute violation. La solution n'est, en réa- aspect, à sa,,
lité, guere étonnante, comme l'ont remarqué certains, puisqu'il s'agit en l'espece lier ses succ
d'un législateur subordonné, comparable à une autorité administrative. Somme
toute, on reste dans le cadre d'un contrôle de légalité classique ou s'applique, en lº Leprinc
vertu de la loi de 1865, la regle patere legem quam ipse fecisti. On est clone loin du
cas spécifique d'un parlement suprême d'un État souverain. Cette hypothese est 283 Sa définitio1
néanmoins évoquée dans la seconde affaire. assez comp
Dans l'affaire Harris v. Minister o/the Interior 8°, la Cour suprême de l' Afrique (composé de
du Sud a jugé que le Separate Representation o/ Voters Act de 1951, qui jetait les juge »; (2) <
bases de la ségrégation raciale, était contraire aux articles 35 et 152 du South
AfricaAct de 1909, la Constitution de l'État souverain d'Afrique du sud. L'ar-
ticle 35, qui faisait partie des articles dit rigides (« entrenched sections »), consa- 81. Minister o)
Hígh Court of
sirnple, soume
recours devam
77. C'est ce que fait R.F.V. HEUSTON, op. cit., p.211 ss. V. aussi p. 205. mentaires. Par
78. C'est l'attitude adoptée par G. MARSHALL, Constit11tion,d Theory, p. 51 et G. WINTERTON, chambre et de
op. cit., p. 607. confonable po
79. Trethowan ·n Pede11 (1930) 31 S.R. (N.S.W.), 183. Cette décision est confirmée en appel par la nelle instituam
High Court d'Australie dans l'arrêt Attorney General of New South W.:iles v. Trethowan (1931) de la constituti
44 C.L.R. 394, arrêt qui à son tour est maintenu parle jttdicial commíuee du Privy Council à Londres ,,..,''" 82. L'expressi1
- ?',~-
([1932] A.C. 526). 83. Ibid., p. 17
80. (1952) 2 S.A. 429. Sur ces événemencs, cf aussi M. CAPPELLETTI, Le pott·voír des jttges, Paris, 84. Cf les crit
Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1990, p. 216-217 note 17. after Factorta11
~s de l'esprú juridique anglais
:leux problemes distincts à
:es formelles de la souverai-
>rincipe de l'immunité juri-
afin de sanctionner la viola-
rine de la souveraineté s'ins-
zwealth et, plus particuliere-
'ew South Wáles v. Trethowan
ier cas a eu lieu en Australie
onial britannique. En 1929,
,n laquelle la chambre haute
:ion d'organiser un référen-
fvoyait que cette clause par-
e, ne pouvalt . a' son tour "etre
1930, suite à une alternance
~stinés à supprimer ces deux
e par deux membres de la
s 79 enjoim au gouverneur de
tt sur l'article 5 de la loi bri-
e-ci dispose que l'adoption
re que dans le respect « de la
à cet effet, soit par une loi
:nt le juge a ainsi reconnu la
nial, mais, en outre, il s'est
on. La solution n'est, en réa-
s, puisqu'il s'agit en l'espece
>rité administrative. Somme
é classique ou s'applique, en
efecisti. On est clone loin du
llVerain. Cette hypothese est
1Cour suprême de l'Afrique
rs Act de 1951, qui jetait les
articles 35 et 152 du South
rain d' Afrique du sud. L' ar-
mtrenched sections »), cansa-
;si p. 205.
Theory, p. 51 et G. WINTERTON,
sion est confirmée en appel par la
, Suuth W,,les v. Trethowan (1931)
nmittee du Privy Co1mcil à Londres
.LETTI, Le po1woir des juges, Paris,
L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l'homme et du juge 277
crait le príncipe d'égalité en matiere de vote, príncipe auquel seul un acte adopté,
à la majorité renforcée des deux tiers, par la réunion des deux chambres du par-
lement pouvait déroger. Or, en l'espece, cette double condition ne fut point res-
pectée. Si la constitution délimitait ainsi clairement le pouvoir du parlement de
Pretoria, elle restait toutefois muette sur la question d'un éventuel contrôle juri-
dictionnel. La Cour suprême n'en jugea pas moins qu'elle était compétente pour
faire respecter ces regles formelles, qui conditionnent à ses yeux l'existence
même du souverain. Ainsi, elle affirma que « si le parlement, constitué selon les
regles ordinaires, s'arroge le pouvoir de changer le droit de vote du Cap, son acte ne
sera pas plus valide que si le cansei! municipal de Bloemfontein avait prétendu le
faire »".
C'est sur cette jurisprudence que s'appuie le nouveau courant doctrinal, pour
inviter les juges anglais à reconsidérer leur rapports avec le Parlement de West-
minster et à rejeter les theses de l'école adverse .
B. L'école de la « continuing sovereignty (souveraineté continue) » 82
282 La deuxieme position dans ce débat a été définie parle professeur H.WR. Wade
dans son fameux article « The Basis of Legal Sovereignty ». D'apres ses propres
termes, il se veut un fidele gardien de la vision orthodoxe de la souveraineté"3 •
Pourtant, à force de radicaliser le propos de Bacon, de Blackstone et surtout de
Dicey, il s'en détache sensiblement. Sans s'attacher à restituer la pensée de
chaque auteur dans son imégralité et dans son comexte historique - reproche
qui vaut pour nombre de commentateurs"' -, il se contente d'en extraire un
aspect, à savoir le príncipe selon lequel le parlement ne peut se lier lui-même ou
lier ses successeurs.
1º Le príncipe d'une souveraineté immuable et inaliénable
283 Sa définition qui se veut « simple » se résume, en réalité, en un faisceau d'indices
assez complexe. La souveraineté implique, (1) « qu'aucun acte du parlement
(composé de la Reine, des Lords et des Communes) ne puisse être invalidé par un
juge »; (2) « qu'il est toujours loisible au législateur, ainsi constitué, de révoquer
81. Minister of the Interior v. Harris, (1952) 4 S.A. 769, 791. Dans cette affaire, la Cour invalide le
High Court of Parliament Act de 1952 par laquelle le parlemem sud-africain, statuam à la majorité
simple, soumettait tous les arrêts de la Cour, censuram une !oi pour inconstitutionnalité, à un
recours devam un "juge" supérieur, à savoir le High Court ofParliament composé de tous les parle-
memaires. Par la suite, le Iégislateur modifie par une !oi ordinaire la composition de la seconde
chambre et de la Cour suprême elle-même. Le gouvernemem disposait des lors d'une majorité
confortable pour faire passer, conformémem aux regles prévues à cet effet, la révision constitution-
nelle instituam le principe de la ségrégation raciale et limitam strictemem le comr8le juridictionnel
de la constitutionnalité des !ois.
82. L'expression se trouve chez H.W.R. WADE, « The Basis o/Legal Sovereignty », CL], 1955, p. 187.
83. Ibid., p. 174.
84. Cf les critiques formulées par P.P. CRAIG, « Sovereigmy of the United Kingdom Parliamem
after Factortame », YEL, vol. 11, 1991, p. 236 ss.
 278 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension (.

n 'importe quelle législation antérieure et que, par conséquence, aucun parlement ne jouir d'un po,
peut lier ses successeurs »; (3) « que le législateur n'a qu'un seu! procédé à sa disposi- école l' ont t
tion pour édicter des !ois sowueraines », à savoir par un « Acte commun de la Cou- contre la dérr
ronne, des Lords et des Com munes réunis au Parlement » ' \ Wade en tire la conclu- à la majorité
sion générale qu'il est juridiquement impossible pour le parlement d' édicter des tion par une
lois « rigides », ou « entrenched », puisqu'elles peuvent être révoquées, comme un terme au
n'importe quelle autre législation, par une loi ultérieure. Wade réduit ainsi les lourde de co
prétentions de l'école adverse à néant, en accordant une portée générale et abso- légitimité de
lue à l'adage latin selon leque! lex posterior derogat lege priori. Toute tentative gnée à cet eft
d'établir une constitution écrite et rigide serait ainsi vouée à l'échec. dure législati
284 Le príncipe de la lex posterior ne connait, à ses yeux, qu'une seule exception qui nomie de cha
est assez peu orthodoxe par rapport à l'reuvre de Dicey. Si Wade s'oppose à la à la majorité
hiérarchie des lois esquissée par l' école du « manner and form », lui-même n'hé- 285 La souverain
site pas à déduire desa définition, « qu'il existe une, et une seule limite att pouvoir chable. Horn
légal du parlement : il ne peut pas se défaire de sa propre souveraineté qui est conti- éphémeres d1
nue »'6 • II existe dane au moins une« loi »'7, à savoir la regle de la common law importe de tr
qui définit la souveraineté du parlement, que celui-ci ne saurait valablement de cette limit,
modifier". Cet aspect fondamental de la théorie de Wade est proprement révo- vise la contin
lutionnaire. Wade va, en effet, jusqu'à renverser, au moins pour une regle, le rap- nelle du souv
port traditionnel entre la statute law et la common law. L'idée, paradoxale, que en effet l'exis
le souverain peut tout faire sauf défaire son propre pouvoir, fut déjà avancée en Parliament. «
1886 par James Bryce et laissa Dicey pour le moins perplexe"". Aux yeux de ce de trais partie_;
dernier, il ne pouvait s'agir que d'un « dogme étrange » 'º, dénué de tout fonde- parlement so11
ment scientifique, vu le caractere absolu de la souveraineté quine saurait souffrir faire disparait
aucune exception. Le parlement peut modifier toutes les lois, quelles qu'elles lui-même, ce
soient, et il peut même aller jusqu'à aliéner la souveraineté s'il le souhaite". devient « im1
Wade conteste justement cette derniere prérogative à un parlement en leque! il tiques qu'on 1
n'a plus une confiance aussi grande que l'avait jadis Dicey. II se félicite de certaines s' ils le voulaie
décisions de justice qui, d'apres !ui, manifestem clairement l'idée que « la procé- puisqu'ils n'e1
dure de fabrication des !ois n 'est pas, dans les conditions actuelles, à la libre disposition quée, ce qu'u1
du parlement, mais est protégée parles trilmnaux afinque les parlement futurs puissent un mouvemei

85. H.W.R. WADE, op. cit., p. 174. 92. H.W.R. WAI

86. Ibid. the time being, bu
87. Ibid., p. 176. La qualification de« mie oflaw » momre bien qu'il s'agit d'une limite juridique et 93. Cf les réflexi
non pas simplemem morale de la souveraineté. 94. Les défenseu 1
88. lbid., p. 187 ss. projet de Tony B,
89. R.F.V. HEUSTON, op. cit., p. 200. Sur le débat de 1886 qui opposa Bryce et Dicey sur la ques- parei libéral-dém,
tion du Home Rufe Bill pour l'Irlande, cf H.W.R. WADE, op. cit., p. 195 s. et la légirimité de
90. A.V. DICEY, l.Aw of the Constiwtion, op. cit., p. 24 note 48. nelle pour les élec
91. Ibid. Dans le cas d'un transfere de souveraineté, le titulaire de la souveraineté change, mais la sou- d'aurres réforme,
veraineté reste la même. Dicey cite à titre d'exemple le cas du traité d'union de 1707 ou les deux par- p. 140.
lements, anglais et écossais, transferem leurs pouvoirs souverains au parlement britannique. \'qade 95. H.W.R. WAI
critique vivement cer aspect de la théorie de Dicey et l' accuse de « dogmatisme » et d'incohérence 96. G. WINTER
(op. cit., p. 196 note 69). Or, selon Dicey, le parlement est à la fois le bénéficiaire et le gardien de la Cf P. MIRFIELD
souveraineté, alors que Wade est, logiquemem, obligé d'ériger le juge en gardien de la souveraineté 97. Sur ce poinr I
parlementaire comre un parlement qui voudrait l'abandonner. Ce faisant, lui-même peut êrre accusé raie, en tome lég
d'incohérences (cf infra). op. cit., p. 36-39.
es de l'esprit juridique anglais
,équence, aucun parlement ne
u'un seul procédé à sa disposi-
m « Acte commun de la Cou-
Wade en tire la conclu-
it ,,,;_
ur le parlement d' édicter des
vent être révoquées, comme
rieure. Wade réduit ainsi les
une portée générale et abso-
t lege priori. Toute tentative
i vouée à l'échec.
., qu'une seule exception qui
)icey. Si Wade s' oppose à la
e and form », lui-même n'hé-
et une seule limite au pouvoir
f}re souveraineté qui est conti-
ir la regle de la common law
ui-ci ne saurait valablement
: Wade est proprement révo-
moins pour une regle, le rap-
law. L'idée, paradoxale, que
pouvoir, fut déjà avancée en
, perplexe"'. Aux yeux de ce
ige » 'º, dénué de tout fonde-
raineté qui ne saurait souffrir
J tes les lois, quelles qu' elles
eraineté s' il le souhaite ·n.
re à un parlement en leque! il
)icey. II se félicite de certaines
irement l'idée que « la procé-
•actuelles, à la libre disposition
ue les parlement futurs puissent
qu'il s'agit d'une limite juridique et
i opposa Bryce et Dicey sur la ques-
1., p. 195 s.
: la souveraineté change, mais la sou-
.ité d'union de 1707 ou les deux par-
ns au parlemem britannique. Wade
de « dogmatisme » et d'incohérence
ois le bénéficiaire et le gardien de la
e juge en gardien de la souveraineté
:e faisam, lui-même peut être accusé
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge 279
jouir d'un pouvoir illimité »".II faut en effet reconna1tre, et certains de la nouvelle
école l'ont fait'3, qu'en soi l'idée d'une constitution rigide pourrait se retourner
contre la démocratie. Apres tout, qu'est-ce qui empêche le parti dominam de voter
à la majorité simple une disposition rigide dont la révision nécessiterait l'approba-
tion par une majorité de 99 % des voix? N'est-il pas paradoxal de vouloir mettre
un terme au « despotisme » de la majorité en confiant une tâche aussi complexe et
lourde de conséquences à cette même majorité? Comment garantir, en effet, la
légitimité de contraintes adoptées, non pas par une assemblée spécialement dési-
gnée à cet effet, mais par le législateur ordinaire, selon les conditions de la procé-
dure législative ordinaire? .,. Dans l' esprit de Wade, il vaut mieux garantir l' auto-
nomie de chaque génération à travers la pérennité d'une souveraineté qui s'exerce
à la majorité simple, plutôt que de se lancer dans une entreprise aussi risquée.
285 La souveraineté devient ainsi un príncipe figé et éternel, inaliénable et intou-
chable. Hormis le cas imprévisible d'une révolution, il est défendu aux titulaires
éphémeres du pouvoir souveráin de porter atteinte à l'essence de ce pouvoir, qu'il
importe de transmettre intacte aux générations suivantes. Mais, sous l'apparence
de cette limite « unique », se cache en vérité deux limites distinctes : si la premiere
vise la continuité de la souveraineté, la deuxieme a trait à la structure institution-
nelle du souverain britannique. D'apres Wade, l'existence du souverain implique
en effet l'existence des trois organes qui constituent ce qu'on appelle la Queen in
Parliament. « Le législateur souverain a toujours été considéré comme étant composé
de trais parties; un acte auquel les Lords n 'ont pas consenti n 'est nullement un acte du
parlement souverain. » 95 Puisque les Lords font partie intégrante du souverain,
faire disparaitre les premiers revient logiquement à faire dispara1tre le souverain
lui-même, ce qu'interdit absolument la premiere limite. Bref, la House of Lords
devient « immortelle » w., ce qui relativise sérieusement les intentions démocra-
tiques qu'on pouvait prêter à cette these. II en découle logiquement que, même
s'ils le voulaient, les Lords ne p~urraient pas consentir à leur propre suppression
puisqu'ils n'en ont pas le droit. A supposer que la voie de la légalité soit ainsi blo-
quée, ce qu'une majeure partie de la doctrine anglaise conteste néanmoins'7, seul
un mouvement révolutionnaire pourrait faire dispara1tre ce legs de l'histoire.
92. H. W.R. WADE, op. cit., p. 176 : « The law-making process was not at the mercy of Parliament for
the time being, but was guarded by the courts in order that future Parliaments might be unfettered. »
93. Cf les réflexions critiques de I. LOVELAND, op. cit., pp. 612-615.
94. Les défenseurs d'une constitution écrite om d'ailleurs tenu compre de cette critique. Ainsi le
projet de Tony Benn prévoyait la ratification de la constitution par vaie de référendum. Le projet du
parti libéral-démocrate préconisait coute une série de mesures destinées à garantir l'assise populaire
et la légitimité de l'~uvre à construire. II prévoyait l'imroduction de la représemation proportion-
nelle pour les élections législatives. Ce n'est qu'une fois élu de cette façon, et apres avoir mis en route
d'autres réformes, que le parlemem serait investi du pouvoir consriruant. Cf D. OLIVER, op. cit.,
p. 140 .
95. H.W.R. WADE, op. cit., p. 193.
96. G. WINTERTON, « Is the House of Lords Immortal? », LQR, vol. 95, 1979, pp. 386-392.
Cf P. MIRFIELD, « Can the House oflords Lawfully be Abolished? »,LQR, vol. 95, 1979, pp. 36-95.
97. Sur ce poim la doctrine suit plutôt les idées de Dicey, selon leque! la Queen in Parliament pour-
rait, en coute légalité, transférer ses pouvoirs à un parlemem monocaméral. Cf P. MIRFIELD,
op. cit., p. 36-39.
 280 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridiqtte anglais L 'ascension de

2° Les incertitudes quant au rôle du juge valide, car ellê

en vertu de la
286 Reste à préciser un dernier aspect de la théorie de Wade, quis' avere d'une impor- deuxieme loi,
tance cruciale en ce qui concerne la cohérence de son propos. II s'agit du rôle surtout pas su
dévolu aux juges. Leur place tient, en réalité, de la quadrature du cercle, puisque la !oi L' pour
Wade entend à la fois leur confier une mission des plus sensibles, sans pour n'est plus S°, 1
autam leur accorder les moyens adéquats. Ils som censés veiller à l'intégrité du 288 Si l'argumem
principe de la souveraineté sans disposer toutefois du droit de censurer une loi, figure, il n'en
ce qui serait absolumem contraire à ce qu'il y a de plus orthodoxe dans l'idée de n'évoque pas
souveraineté. La difficulté a été soulevée par Jennings à propos de l'article 4 du même du Qu,
Statute of Westminster de 1931. Selon cet article, le parlemem britannique n' a Des lors, on 1
I
plus le droit de légiférer pour l'un des Dominions de son Empire, à moins de !e poupees russc
faire à l'instigation et avec l'accord de ce dernier. D' apres Jennings, tous ceux qui prem1er comi
contesteraient la validité de cette restriction formelle de la souveraineté seraiem du second. D~
obligés de dire que cette disposition est « void »º'. C'est justemem ce que veut hypotheses de
éviter, à tout prix, Wade pour ne pas contredire le premier critere de sa défini- Soit les jug1
tion 99 • Pour juger de la validité de sa démarche, il faut distinguer deux hypo- s'en trouve ir
theses. traditionnelle.
287 Le premier cas de figure se laisse aisémem illustrer à l'aide du Statute of West- figure, récupé
minster. Supposons la loi L' qui entend modifier la norme fondamentale Lº et Il n'existe plu
redéfinir ainsi les contours du souverain. À cet effet, elle joim au souverain exis- et la chambre
tam Sº - la Queen in Parliament dom la structure tripartite reste imacte - un violée de mar
organe supplémentaire, à savoir les représentams du Dominion, afin de consti- "passif" des ju
tuer le nouveau souverain S'. Du point de vue de Wade 100 , la violation de ce qu'il can (S 1) pour j
appelle la limite « unique » de la souveraineté, inscrite dans la loi Lº, ne fait pas sible en l'occt
de doute. Pour autam, il est hors de question pour lui d'exhorter les juges suite sacrifié a
à annuler la loi L'. Si la Queen in Parliament se lie les mains et se tiem à cette Soit, et c'e
loi, on ne peut rien faire. Le juge ne commence à jouer un rôle décisif, quoique l'identité trad
"passif", qu'à partir du mamem ou la Reine en son parlemem voudrait récupé- surer la !oi L' ,
rer la souveraineté et se débarrasser de cet obstacle que constitue l'organe sup- sieme critere 1
plémemaire. Pour ce faire, elle voterait une loi L1 en se passam de l'accord de ce mier. Par con!
dernier. De l'avis de Wade, qui s'appuie sur les affaires Vauxhall Estates Ltd. v. qui enleverait
Liverpool Corporation 'º', Ellen Street Estates Ltd. v. Minister ofHealth 'º' et British définition de '
Coai Corporation v. The King 'º1, cette nouvelle loi ne ferait que révoquer, et ce sieme critere l
en toute légalité, les contraintes imposées par la loi antérieure L'. Elle serait cette hypothe
une apone.
De nos jow
98. I. JENNINGS, op. cit., p. 145. ner and form ,.
99. H.WR. WADE, op. cit., p. 186. qui sont à !'o
100. Ibid.
101. [1932] 1 K.B. 733. Pour les détails de ces arrêts, cf H.W.R. WADE, op. cit., p. 175 ss.
102. [1934] 1 K.B. 590. Dans cette affaire le Lord Justice Maugham disait que« the legis!at11re cannot,
according to our constittttion, bind itsselfas to the form ofs11bseq11ent legis!,ztion ».
103. [1935] A.C. 500, 520. Dans cette affaire, Lord Sankey remarquait au sujet du Statttte of West- 104. II est éviden
minster que « it is doubtless true that the power of the Imperial Parliament to pass on ils own initiative ses droits l'ancien
any legis!ation it tho11ght fit extending to Canada remains in theory rmimpaired: indeed the Imperial renair en vertu d.
fürliament cort!d, as matter ofabstract law, repeal ar disregard section 4 ofthe Statute. B11t that is theory tale L', ce qui pr•
and has no relation to realities ». norme fondamen
, de l'esprit juridique anglais
:le, qui s'avere d'une impor-
)n propos. II s' agit du rôle
1adrature du cercle, puisque
s plus sensibles, sans pour
!nsés veiller à l'intégrité du
u droit de censurer une loi,
us orthodoxe dans l'idée de
~s à propos de l'article 4 du
parlement britannique n'a
: son Empire, à moins de le
pres Jennings, tous ceux qui
! de la souveraineté seraient
:::'est justement ce que veut
)remier critere de sa défini-
fau t distinguer deux hypo-
à l'aide du Statute of West-
norme fondamentale Lº et
elle joint au souverain exis-
ripartite reste intacte - un
Dominion, afin de consti-
de 100 , la violation de ce qu'il
.te dans la loi Lº, ne fait pas
ur lui d'exhorter les juges
les mains et se tient à cerre
uer un rôle décisif, quoique
parlement voudrait récupé-
que constitue l'organe sup-
se passam de l'accord de ce
1ires Vauxhall Estates Ltd. v.
rinister ofHealth 1º1 et British
te ferait que révoquer, et ce
)i antérieure L1 • Elle serait
MDE, op. cit., p. 175 ss.
n disait que « the legislatttre carmot,
11 legisl,aion ».
1rquait au sujer du Staltlte of West-
liamerit to pass on its own initiative
')' 1mimpaired: indeed the Imperial
on 4 of the Stalule. B11t thal is theory
L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l'homme et du juge 281
valide, car elle est l'ceuvre du "vrai" souverain S0 qui est toujours resté souverain
en vertu de la norme Lº. II appartient alors au juge d'admettre la validité de cette
deuxieme loi, même si le Dominion n' a jamais donné son accord. Le juge ne doit
surtout pas suivre l'argumentation de Jennings qui demande que le juge annule
la loi L1 pour vice de forme ou incompétence. Car, selon Jennings, le souverain
n'est plus S°, mais bel et bien S1•
288 Si l'argumentation de Wade peut para1tre convaincante dans ce premier cas de
figure, il n'en va pas de même dans la deuxieme hypothese que, d'ailleurs, Wade
n'évoque pas vraiment. Supposons cette fois-ci que la loi L1 change la structure
même du Queen in Parliament en supprimant, par exemple, la House of Lords.
Des lors, on n'est plus dans la situation précédente caractérisée, à l'image des
poupées russes, par l'embo1tement de l'ancien et du nouveau souverain, ou le
premier continue à exister comme une entité potentiellement autonome au sein
du second. Dans le nouveau cas de figure, la théorie de Wade vole en éclats. Deux
hypotheses doivent être distinguées à cet égard.
Soit les juges admettent la validité de la loi L 1 : des lors l'identité du souverain
s' en trouve irrémédiablement modifiée. La Queen in Parliament sous sa forme
traditionnelle, à trois têtes (S 0), ne peut plus, comme dans le premier cas de
figure, récupérer sa souveraineté pour la simple raison qu'elle a cessé d'exister.
II n'existe plus que le nouveau souverain S1 composé de deux éléments, la Reine
et la chambre des Communes. La limite « unique » de la souveraineté est ainsi
violée de maniere flagrante sans qu'il y ait un moyen de s'y opposer. Le rôle
"passif'' des juges n'a d'effet que si l'ancien souverain S0 peut se libérer de son car-
can (S pour jouer le rôle "actif'' en révoquant la loi L Or, ceei n'est plus pos-
1
)
1
•
sible en l'occurrence 10-1. Le troisieme critere de la souveraineté de Wade est par
suite sacrifié au bénéfice du premier.
Soit, et c'est la seule solution possible si l'on veut assurer la pérennité de
l'identité traditionnelle du souverain S°, on reconna1t aux juges le droit de cen-
surer la loi L 1 qui abolit la House ofLords. Or, cette fois-ci, on sauve certes le troi-
sieme critere de la souveraineté selon Wade, mais on le fait aux dépens du pre-
mier. Par conséquent, quelle que soit l'issue envisagée, le cas de figure d'une loi
qui enleverait un élément de la Queen in Parliament, fait exploser l'unité de la
définition de Wade. Il oblige en effet le juge à choisir entre le premier et le troi-
sieme critere de la souveraineté, les deux ne pouvant coexister logiquement dans
cerre hypothese. La théorie débouche ainsi sur un dilemme inextricable, bref sur
une apone.
De nos jours, un nombre croissant de juristes penchent pour l'école du « man-
ner and form » qui semble plus adaptée et plus ou verte aux réformes audacieuses
qui sont à l'ordre du jour en ce xx•· siecle. Ce débat a su préparer les esprits à
104. II est évidemment loisible au nouveau souverain S1 d'adopter une nouvelle !oi qui rétablit dans
ses droits l'ancien souverain S0 , en rétablissant la HollSe ofLnrds. Mais, dans ce cas, l'ancien souverain
rena1t en vertu d'un acre du nouveau souverain. Le retour se fait en verru de la norme fondamen-
tale L', ce qui prouve que !e législateur peut modifier sa propre identité. On passerait ainsi de la
norme fondamenrale Lº à L', de L' à L' ( = Lº).
 282 De la Rufe of Law ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

l'idée d'un transfert de souveraineté au profit de l'Europe 'º' et au projet d'une L'analyse d
constitution écrite, à travers la distinction entre le pouvoir constituam et le pou- dégager, par v
voir législatif. Sur cette dynamique vient se greffer le nouveau discours sur les dans son sens
droits de l'homme qui émerge à partirdes années 1970. la démocratie,
l' élection n' es
§ 2. LA REDÉCOUVERTE DV CONCEPT DES DROITS DE L'HOMME les citoyens pt
de cause et à d
opm1ons ce qt
289 Le regne incontesté des partis a déclenché, à partir des années 1970 et surtout d' expression s
depuis l'arrivée au pouvoir de Margaret Thatcher, une réactivation du discours veraineté ne s;,
des droits de l'homme en Angleterre 10/,. Selon nombre de juristes, la concentra- tie de respecte
tion des pouvoirs qu'induit le fait majoritaire détruit la balance des pouvoirs, qui formels, à savt
seule garantit ce que Montesquieu appelait le caractere modéré du gouverne- tie se traduit p
ment. Des lors, plus rien ne s'oppose à ce que l'intérêt particulier d'un parti, qui veraineté et dt
ne représente qu'une partie minoritaire du peuple en raison de l'effet grossissant cédant désorrr
du scrutin majoritaire, se substitue à l'intérêt général. Analyses empiriques à moyen, qu'un
l'appui 107 , la doctrine démontre « l'érosion de la liberté » 'º' due à l'absence de maire que son
limites légales à la souveraineté du parlement. À travers ce débat s'opere une Encore fam
métamorphose du concept jusque-là formel de démocratie, qui integre de plus aisée. Si les ju1
en plus des données substantielles. Les libéraux tels que R. Dworkin ou de ces valeurs
T.R.S. Allan récusent ainsi une vision simplement « numérique » ou« statistique » gomsme entre
de la démocratie, selon laquelle « tout ce que désire une majorité ou une plattralité nalisme constr
est légitime pour cette raison » 109 • L'identification de la démocratie avec le « regne attacher une ir
des élus » releve d'une confusion intellectuelle qui en méconna1t le sens « authen- même dynami
tique » "º. Selon eux, la démocratie présuppose certains principes substantiels, qui dente, le contr
sont soit stipulés, soit induits de maniere logique. Comme le dit T.R.S. Allan, la
légitimité du « processus démocratique (. ..) dépend en demier lieu de son respect de
A. L'apolog
certains criteres minimmn de la justice » 111 • La démocratie, entendue a priori
comme une forme de gouvernement, doit s'inscrire dans une « comnmnauté de
290 La vieille hos
príncipes » "2, si elle ne veut pas être assimilée à une tyrannie de la majorité, ou
constitution é,
pire, à des régimes «barbares»'" ou« totalitaires » "'. L'épouvantail des horreurs
ci se montre p
du totalitarisme qu'on ne se prive pas de citer comme argument final, voire exclu-
sif, vaut souvent démonstration.
115. R. D\XIORK
93, spéc. p. 81 e
105. Pour la suite européenne du débat, cf infra ff' 307 ss. N.S. MARSH, «
106. Sur l'historique de cette redécouverce, cf M. ZANDER, A Bill of Rights ?, 4'" edn., London, Essays in Jurispru
Sweet & Maxwell, 1997, pp. 1-39 et M. LOUGHLIN, op. cit., chap. 9, pp. 211-229. 116. Sir J. LA\XIS.
107. Cf l'audit démocratique organisé par un groupe de chercheurs. Sur ce projet, v. S. WEIR, « The PL, 1995, p. 68: ··
Democratic Audit of the UK », PL, 1993, pp. 56-58. rait aussi chez T.
108. R. D\XIORKIN, A Bill of Rights for Brit,zin, London, Chatto & \Xlindus, 1990, p. 1. concept méconm
109. lbid., p. 35. que reflete d'ailk
110. Ibid., p. 33. chapitre consacré
111. T.R.S. ALLAN, Liw, Liberty and Justice. The Leg,il Fotmdations of British Constit11tion<1/is111, 117. Sur le débat
Oxford, Clarendon, 1993, p. 12. Oxford, Clarend,
112. Ibid., p. 13. 118. T.R.S. ALL
113. Sir J. LA\XIS, « Is the High Court the Gardian of Fundamental Constitucional Rights? », Law, Libertyand)
PL, 1993, p. 60. p. 4. Dans le mê,
114. Ibid. V. aussi R. D\XIORKIN, op. cit., p. 36. PL, 1992, p. 397-~
1es de l'esprit juridique anglais
'Europe 'º' et au projet d'une
,ouvoir constituam et le pou-
r le nouveau discours sur les
1970.
'S DROITS DE L 'HOMME
tr des années 1970 et surtout
une réactivation du discours
1bre de juristes, la concentra-
ir la balance des pouvoirs, qui
-actere modéré du gouverne-
:rêt particulier d'un parti, qui
m raison de l' effet grossissant
1éral. Analyses empiriques à
iberté » 'º' due à l'absence de
travers ce débat s'opere une
mocratie, qui integre de plus
.x tels que R. Dworkin ou
, numérique » ou « statistique »
une majorité ou une plauralité
: la démocratie avec le « regne
·n méconna1t le sens « authen-
.ins principes substantiels, qui
::::omme le dit T.R.S. Allan, la
>1 demier lieu de son respect de
:mocratie, entendue a priori
:e dans une « communauté de
te tyrannie de la majorité, ou
'". L'épouvantail des horreurs
1e argument final, voire exclu-
, A Bill ofRights?, 4'" edn., London,
:hap. 9, pp. 211-229.
eurs. Sur ce projet, v. S. WEIR, « The
no & Windus, 1990, p. 1.
ulations of British Constiwtionalism,
damenral Constitutional Rights? »,
L'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 283
L'analyse de R. Dworkin se veut plus sophistiquée. 11 s'attache notamment à
dégager, par voie d'induction, les présupposés logiques de la démocratie prise
dans son sens formel. L'idée du suffrage universel, auquel se réduit trop souvent
la démocratie, n'a de sens que s'il existe un véritable débat et un choix, sans quoi
l'élection n'est qu'une manceuvre dilatoire du pouvoir. Cela implique que tous
les citoyens puissent exercer leur droit de vote en toute liberté, en connaissance
de cause et à des intervalles réguliers, qu'il existe un pluralisme des partis et des
opinions ce qui suppose à son tour que les libertés d'association, de réunion et
d'expression soient garanties. Dans un régime qui se veut démocratique, la sou-
veraineté ne saurait être sans limites, caril est de l'essence même de la démocra-
tie de respecter certains principes substantiels - les libertés fondamentales - et
formeis, à savoir le suffrage universel m_ Cette vision renouvelée de la démocra-
tie se traduit par une inversion de la préséance entre les deux principes de la sou-
veraineté et de la rufe of law. Ce dernier se voit propulsé au premier rang, pré-
cédant désormais l'idée démocratique qui, loin d'être une fin en soi, n'est qu'un
moyen, qu'un instrument plus ou moins efficace pour atteindre l'objectif pri-
maire que sont les libertés fondamentales '"'.
Encare faut-il saisir le concept des droits de l'homme, ce qui n'est pas chose
aisée. Si les juristes évitent, dans leur grande majorité, la question du fondement
de ces valeurs' 17, le débat s'anime au fur et à mesure qu'on retrouve le vieil anta-
gonisme entre ces deux facettes de la culture juridique anglaise que sont le ratio-
nalisme constructiviste (B) et l' esprit de la common law (A). 11 ne faut toutefois pas
attacher une importance excessive à leur rivalité tant ils semblent se nourrir d'une
même dynamique qui vise à étendre progressivement, quoique de maniere pru-
dente, le contrôle des juges au nom de la nécessaire défense des droits de l'homme.
A. L'apologie contemporaine du « common law constitutionalism » 11
'
290 La vieille hostilité de la common law à tout projet constructiviste tel qu'une
constitution écrite s' est exprimée de nos jours par la voix de T.R.S. Allan. Celui-
ci se montre pour le moins sceptique sur la nécessité et les vertus d'un tel chan-
115. R. DWORKIN, op. cit., p. 33. Cf Sir John LAWS, « Law and Democracy », PL, 1995, pp. 72-
93, spéc. p. 81 et 85; id., « The Consrirurion: Morais and Righrs », PL, 1996, pp. 622-635;
N.S. MARSH, « The Rule of Law as a Supra-Nacional Concept », in A.G. GUEST (ed.), Oxford
Essays in Jurisprudence, l'' series, Oxford, OUP, 1961, p. 244. Cf infra n-' 608 ss.
116. Sir J. LAWS, « Law... », p. 73. Cf Lord WOOLF ofBARNES, « Droit public - English Sryle »,
PL, 1995, p. 68 : « Our parliamentary democracy is based on the mie o/ law ». Ce renversement appa-
rait aussi chez T.R.S. ALLAN qui souhaite privilégier comme point de départ de son analyse le
concept méconnu de la mie o/law par rapport au príncipe de la souveraineté (op. cit., p. 2). C'est ce
que reflete d'ailleurs son plan : son premier chapitre, introducrif, est immédiatement suivi par un
chapitre consacré à la mie oflaw. La souveraineté n'est traitée in extenso que dans le dernier chapitre.
117. Sur le débat philosophique, cf. P.P. CRAIG, Public Law and Democracy in the UK and the USA,
Oxford, Clarendon, 1990.
118. T.R.S. ALLAN, « Constitucional Righrs and Common Law », OJLS, vai. 11, 1991, p. 478; id.,
Law, Liberty and Justice. The Legal Foundation o/British Constitution,dism, Oxford, Clarendon, 1993,
p. 4. Dans le même sens, cf. Lord BROWN-WILKINSON, « The Infiltrarion of a Bill of Rights »,
PL, 1992, p. 397-410.
 284 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension d,

gement radical m_ À ses yeux, la rédaction d'une charte des droits de l'homme est - y inclus la
inutile compte tenu du rôle de la common law qui fait déjà figure de constitu- faculté pour 1
tion. li lui reste néanmoins à convaincre une doctrine anglaise qui doute de plus restrictions lé
en plus du caractere libéral de la common law et de l'efficacité de ses moyens de ne saurait se 1
protection. L'idée des droits de l'homme, si présente dans la common law des concevoir san
XVII" et XVIII' siecles, s' est dissipée depuis lors et est de moins en moins évoquée principes qui
dans les décisions des juges. Pour faire face à ce déclin qu'il ne saurait nier, Allan oflaw signifie
adopte une attitude à la fois descriptive et normative. En se posant en rénova- de T.R.S. All.
teur de la pensée classique de la common law, il insuffle aux solutions jurispru- la société, d'u
dentielles actuelles un nouvel esprit libéral puisé chez des philosophes anciens et phénomene d
récents, comme Locke, Hayek, Rawls et surtout Dworkin. li s'agit ni plus ni sonnables, so
moins de donner une nouvelle signification, plus adaptée aux défis du monde appelait la « r,
contemporain, aux principes par nature souples et évolutifs de la common law 110 • plus techniqu
Sa théorie, qui esquisse à la fois un retour en arriere et un bond en avant, vise à même si T.R.:
réaffirmer la place centrale de la liberté qui se conjugue avec un rôle croissant aussi, leur rac
du juge. 292 Face aux criti
mieux définir
1º La liberté au cCEur de la common law? Selon la défin
voir faire tout
291 S'opposant vivement aux méfaits formalistes d'un « positivzsme » vaguement libérale de ce
défini 121 , T.R.S. Allan défend, dans le sillage des idées de Dicey et surtout de perdue. Une e
R. Dworkin, une définition à la fois formelle et matérielle du concept de rufe of laire de ce drc
law 122 • Sous ce terme se cache, selon lui, un « amalgame de standards, d'attentes et telle qu'un ju
de souhaits », c' est-à-dire un idéal politique fondé sur l' autonomie et la dignité de liberté et qu'i
l'être humain, qui implique un engagement allant au-delà de ce que l'on demande célebre affaire
en général aux juristes m_ « Au ca:ur de cette idée se trouve la conviction que le droit sioner'-", le jug
fournit les moyens de protéger chaque citoyen contre la volonté arbitraire d'autmi tuées par la pos
violée, il n 'est J
de la common 1
119. Cf T.R.S. ALLAN, « Consrirurional Righrs ... », op. cit., pp. 453-480. qu'il n'y a rir
120. On peut cirer deux exemples pour illusrrer cerre maniabiliré. Le premier a trair à l'un descri- XVIII' siecle, 01
teres tradirionnels du contrôle de l'adminisrrarion. Selon le précédent de Wedne;buryde 1948, le juge liberté résidut
peur censurer un acre adminisrrarif qui serait « déraisonnable ». De nos jours, l' école du « liberal nor-
mativism » vise à la fois à uriliser er à dépasser ce crirere somme coute tres vague, en définissant ce l'obligation d'
qui est raisonnable et déraisonnable par rappon à la nouvelle notion des droits de l'homme. prouver, sous F
Cf J. JOWELL & A. LESTER, « Beyond Wednesbury : Substantive Principies of Administrative faire Malone 01
Law », PL, 1987, pp. 368-382. Le deuxieme a trair à l'impact de la Convention européenne des droits
de l'homme sur le droit anglais. Selon Sir John LAWS (« Is the High Coun ... », op, cit., pp. 59-79) légale pesant s
!'une des façons d'introduire la Convention dans le droit interne esr de faire évoluer les príncipes
existants de la common law à la lumiere de la Convention. Ce faisant, le juge découvre dans la
common law des príncipes identiques à ceux de la Convention sans pour autant ériger celle-ci en source 124. Ibid., p. 22.
formelle de légalité ce qui !ui est interdit tant que le parlement ne l'a pas incorporée. C'est ce qu'ont 125. T.R.S. ALU
fait les juges dans Derbyshire County Cozmcil v. Times Newspapers (1993) 2 WLR 449; R v. Lord - nalism », CL], 198
Ch,mcellor ex parte \flitham (1997) 2 Ali ER 779; R v. Home Secret,1ry ex parte Leech (1994) QB 198. 126. T.R.S. ALLA
121. Son concept du positivisme reste assez fiou ainsi que le montre son traitement de Dicey. Celui- 127. lbid., p. 15, 2
ci est présenté à la fois comme un disciple du positivisme austinien et comme un défenseur d'une 128. Jbid., p. 12.
définition substantielle, car libérale, de la mie oflaw. Cf Law, Liberty... , p. 16 ss et p. 46 s. 129. T.R.S. ALLA
122. Ibid. chap. 2, pp. 20-47. 130. (1765) 19 Stat,
123. lbid., p. 21 : « Allegiance to the mie of law is not, therefore, a technictt! (or even "lawyerly") 131. [1979] 2 Ali I·.
commitmem: it i; necessary ,dlegiance to ,1 politictt! philosophy ... » 132. Jbid., p. 638.
s de l'espnt juridique anglais
te des droits de l'homme est
fait déjà figure de constitu-
e anglaise qui doute de plus
'efficacité de ses moyens de
te dans la common law des
le moins en moins évoquée
1 qu'il ne saurait nier, Allan
re. En se posam en rénova-
1ffle aux solutions jurispru-
i des philosophes anciens et
workin. 11 s'agit ni plus ni
daptée aux défis du monde
ulutifs de la common law 120 •
et un bond en avant, vise à
ugue avec un rôle croissant
292 Face aux critiques contemporaines de la common law, T.R.S. Allan s'attache à
« positivisme » vaguement
lées de Dicey et surtout de
érielle du concept de rufe of
me de standards, d'attentes et
l'autonomie et la dignité de
delà de ce que l'on demande
uve la conviction que !e droit
a volonté arbitraire d'autrui
. 453-480.
:é. le premier a trait à l'un descri-
Jem de Wedne;bury de 1948, le juge
e nos jours, l' école du « liberal nor-
toute tres vague, en définissam ce
e notion des droirs de l'homme.
mive Principies of Administrative
Convemion européenne des droits
High Coun ... », op. cit., pp. 59-79)
,e est de faire évoluer les príncipes
~ faisant, le juge découvre dans la
pour autant ériger celle-ci en source
l'a pas incorporée. C'est ce qu'om
ers (1993) 2 WLR 449; R v. Lord -
·etary ex parte Leech (1994) QB 198.
1tre son traitemem de Dicey. Celui-
1ien et comme un défenseur d'une
berty... , p. 16 ss et p. 46 s.
re, a teclmirnl (or e-ven "lawyerly")
L'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 285
- y inclus la volonté des plus puissants. » 11' Si la sécurité juridique, c'est-à-dire la
faculté pour un citoyen de connaitre d'avance et le plus précisément possible les
restrictions légales à sa liberté, constitue un élément crucial de la rufe oflaw, elle
ne saurait se réduire à cet aspect technique. L' idéal de la rufe oflaw ne saurait se
concevoir sans référence aux principes de la liberté, de l'égalité, de la justice etc.,
príncipes qui se trouvent consacrés dans la common law"5. Autrement dit, la rufe
oflaw signifie avant tout le regne de la common law' 1''. On retrouve sous la plume
de T.R.S. Allan tous les vieux mythes d'une common law jaillie des tréfonds de
la société, d'un droit que les hommes se donneraient à eux-mêmes sans qu'aucun
phénomene de pouvoir n'intervienne, d'un ensemble de principes justes et rai-
sonnables, souples et maniables qui incarneraient ce que Coke en son temps
appelait la« raison artificielle » 127 • A cela s'oppose la statute law qui est de nature
plus technique et qui ne saurait jouir de la même légitimité que la common law,
même si T.R.S. Allan reconnalt que les lois votées par le parlement puisent, elles
aussi, leur racines dans les valeurs fondamentales de la communauté 128 •
mieux définir le caractere résiduel de la liberté sous le regne de la common law 11'.
Selon la définition classique de Dicey, la liberté consiste pour « chacun » à pou-
voir faire tout ce qui n'est pas interdit par la loi. Avec le temps, la signification
libérale de ce principe dégagé en 1765 dans l'affaire Entick v. Carrington 130 s'est
perdue. Une certaine confusion s'est installée dans l'esprit des juristes sur le titu-
laire de ce droit, plus exactement sur le sens du mot chacun. La confusion est
telle qu'un juge a estimé que le gouvernement lui aussi jouissait d'une telle
liberté et qu'il pouvait faire tout ce qui n'était pas interdit par la loi. Dans la
célebre affaire des écoutes téléphoniques Malone v. Metropolitan Police Commis-
sioner rn, le juge Sir Robert Megarry affirme que « si les écotttes téléphoniques effec-
tuées par la poste à la demande de la police peuvent se faire sans qu 'auettne /oi ne soit
violée, il n 'est pas nécessaire d'avancer un fondement légal, tiré soit de la statute soit
de la common law, pour le justifier: on peut le faire légalement pour la simple raison
qu'il n'y a rien qui le rende illégal » m_ On est loin des idées libérales du
XVIII' siecle, ou il allait de soi que seuls les individus bénéficiaient d'une telle
liberté résiduelle et que les organes étatiques, au contraire, se voyaient dans
l'obligation d'avancer une base légale pour chaque action entreprise. À eux de
prouver, sous peine de nullité, qu'un tel fondement existait ! Rien de tel dans l'af-
faire Malone ou il revenait à l'individu de prouver l'existence d'une interdiction
légale pesam sur l'administration pour faire protéger sa vie privée. Face à une
124. Ibid., p. 22.
125. T.R.S. ALLAN, « Legislative Supremacy and the Rule of Law : Democracy and Constitutio-
nalism », CL], 1985, p. 117 et p. 142.
126. T.R.S. ALLAN, Law, Liberty... , p. 11, 40.
127. Ibid., p. 15, 25, 30.
128. Ibid., p. 12.
129. T.R.S. ALLAN, « Constitucional Rights ... », p. 456 ss.
130. (1765) 19 State Triais 1030.
131. [1979] 2 Ali ER 620
132. Ibid., p. 638.
 286 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

telle dérive de la jurisprudence, T.R.S. Allan ne peut que rappeler le sens authen- aurnne excepti
tique de Entick v. Carrington en espérant être entendu "'. confi,ée à la g,,
À ce principe général de liberté viennent s'ajouter des regles de la common volonté: un ai
law qui protégent des libertés particulieres telles que par exemple la liberté d' ex- raison » 139 • L
pression. Or, sur ce point également, la vision de T.R.S. Allan est jugée quelque tique, comme
peu trop oprimiste par une large partie de la doctrine qui met en doute les venir débattre
convictions supposées libérales des juges. Nombre de décisions nient au a terminé son
contraire les libertés individuelles 134 et nombre de juges rechignent, comme doit et renouvelée
le reconnaitre T.R.S. Allan, à raisonner en termes de droits de l'homme 135 • À classiquement
l'aune de cette critique apparait le caractere plus prescriptif que descriptif desa Certes, l' ir
théorie. arrêter un ins
Reste un dernier point faible de la common law qui est son rapport avec la sta- vernement, v1
tute law. Une vision entierement focalisée sur la common law risque de ne pas pation se lim
prendre suffisamment en compte l'impact controversé, à la fois positif et néga- tranche en d,
tif, des statutes sur les droits de l'homme m_ De nos jours, maintes libertés sont déconnectée (
régies par des statutes. Le parlement peut, en effet, jouer un rôle progressif en liées dans une
consacrant des droits ignorés par la common law tels les droits socio-écono- « médiateur e1.
miques. Inversement, la garantie des droits par la common law, pour peu qu'elle vigilant des d
joue, risque de s'avérer inefficace, en raison desa vulnérabilité vis-à-vis des lois celui-ci ferait ·
votées par une majorité parlementaire disciplinée, soumise aux volontés de dans la comm,
l'exécutif. Aussi T.R.S. Allan accorde-t-il un pouvoir de censure accru aux juges. Le juge se pla
leurs élus et
2° Le rôle croissant du juge dicéyens, « le 1
dique de la s01
peuple » 1" .
a) La légitimité du juge dans une démocratie
~) Les moyer
293 Le désir de T.R.S. Allan d'accorder au concept de la rufe of law une place plus
importante, voire une préséance par rapport au principe de la souveraineté"' va 294 Le juge se voi1
de pair avec une volonté d'accroitre les prérogatives des juges face au Parlement certain degré ,
de Westminster. S'il ne dénie pas toute légitimité au processus démocratique, une qu1 on ne saw
certaine méfiance vis-à-vis des partis transparait clairement à travers ses écrits '". un pouvoir d
D' apres lui, « la volonté dtt législatif et celle de l 'exécutif sont, toutes les deux, sans lois parlemen

133. T.R.S. ALLAN, 1..aw, Liberty... , p. 158. 139. T.R.S. ALI

134. Cf A.\YI. BRADLEY & K.D. E\Y/ING, op. cit., p. 460 ss; E. BARENDT, « Dicey and Civil tive and exemtiv,
Liberties », PL, 1985, p. 602, 605 ss, 611 s. Cette critique se nourrit notamment des mises en cause the mstody ofthe J
de la common l,1w par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui !ui oppose or not, in accord<1
!e modele rationaliste d'une déclaration écrite des droits de l'homme. 140. T.R.S. ALL
135. Cf T.R.S. ALLAN, « Constitucional Rights ... » et « Pragmatism and Theory in Public Law », M.ZANDER,A
LQR, 1988, pp. 422-447. Entre-temps son appel semble être entendu parles juges dom la culture juri- 141. ... à moins
dique évolue de plus en plus. L'opinion dissidente de Lord BROWN-\Y/ILK.INSON dans l'affaire dépourvu de toUl
!Vheeler v. Leicester City Cormcil [1985] A.C. 1054, 1063 est devenue !e« clarion rnll for liberal qu'à supposer qu
,wmwivism » selon M. LOUGHLIN (op. cit., p. 210). Depuis, d'éminents juges ont repris ce dis- saisine du juge p.1
cours com me l'illustrent leurs multi pies intervemions dans !e débat sur « Bill ofRights ». 142. T.R.S. ALL
136. A.\Y/. BRADLEY & K.D. E\Y/ING, op. cit., p. 461 ss. 143. Ibid., p. 13C
137. T.R.S. ALLAN, Law, Liberty... , p. 2. 144. Ibid., p. 129
138. Ibid., p. 12 s. 145. T.R.S. ALL
~s de l'esprit juridique anglais
que rappeler le sens authen-
du 13·'.
er des regles de la common
par exemple la liberté d'ex-
R.S. Allan est jugée quelque
trine qui met en doute les
bre de décisions nient au
ges rechignent, comme doit
de droits de l'homme 135 • À
:scriptif que descriptif de sa
ii est son rapport avec la sta-
mmon law risque de ne pas
rsé, à la fois positif et néga-
jours, maintes libertés sont
jouer -un rôle progressif en
tels les droits socio-écono-
nmon law, pour peu qu'elle
1lnérabi!ité vis-à-vis des !ois
:, soumise aux volontés de
r de censure accru aux juges.
:a rule of law une place plus
1cipe de la souveraineté 117 va
des juges face au Parlement
)rocessus démocratique, une
rement à travers ses écrits 138 •
utifsont, toutes les deux, sans
E. BARENDT, « Dicey and Civil
rrit notammem des mises en cause
,s droits de l'homme qui !ui oppose
nme.
atism and Theory in Public Law »,
1du parles juges dom la culture juri-
:)WN-WILKINSON dans l'affaire
levenue !e « clarion üill for liberal
d'éminems juges om repris ce dis-
·bat sur « Bill ofRights "·
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 287
aucune exception, assujetties en demiere analyse aux diktats de la raison du droit,
confiée à la garde des juges, étant donné que la raison est toujours supérieure à la
volonté: un acte de volonté est un fait que l'on suit ou non, selon sa conformité à la
raison » m. Le prétoire du juge !ui apparaí't même comme un espace démocra-
tique, comme un forum de discussion ouvert à tous les citoyens qui pourraient
venir débattre du caractere juste et raisonnable de la loi, une fois que !e parlement
a terminé son travai!"º. li propage ainsi le mythe d'une « citoyenneté » renforcée
et renouvelée qui, à y regarder de plus pres, se situe tres loin de ce qu'on entend
classiquement par citoyenneté.
Certes, l'individu peut à !ui seu! saisir une instance de l'État, le juge, pour
arrêter un instant la machine étatique et interroger ses acteurs, à savoir !e gou-
vernement, voire le parlement, sur !e bien-fondé de leur action. Or, sa partici-
pation se limite en réalité à avancer des arguments puisque c'est le juge qui
tranche en dernier lieu 1" . Il s'agit ainsi d'une "participation" completement
déconnectée de la prise de décision, alors que les deux devraient être intimement
liées dans une démocratie. Dans cette nouvelle configuration, !e juge, en tant que
« médiateur entre les gouvernants et les gouvemés » , est supposé être !e défenseur
142
vigilant des droits de l'individu. En contrôlant la volonté du parlement élu,
celui-ci ferait valoir « ces standards communs de la morale qui sont supposés acquises
dans la communauté » et ne fait que « respecter les attentes légitimes des citoyens » 14·'.
Le juge se place dans le fossé qui se creuse de plus en plus entre les citoyens et
leurs élus et se fait le porte-parole des uns vis-à-vis des autres. En termes
dicéyens, « le príncipe de la rufe oflaw sert (...) à jeter un pont entre la doctrine juri-
dique de la souveraineté du parlement et la doctrine politique de la souveraineté du
peuple » 1" .
~) Les moyens d'action du juge
294 Le juge se voit ainsi confier un rôle crucial, mais T.R.S. Allan recommande « un
certain degré de déférence judiciaire » 14 ; à l'égard d'un législateur démocratique à
qui on ne saurait nier toute légitimité. Ce faisant, il reconnaí't aux juges à la fois
un pouvoir d'interprétation et, à titre exceptionnel, un pouvoir de censure des
!ois parlementaires. Sur le premier point, T.R.S. Allan n'innove guere. li se
139. T.R.S. ALLAN, « Pragmatism and Theory in Public Law », LQR, 1988, p. 446: « Both legisla-
tive and exemtive will are always subject in the last analysis to the dictates of legal reason, which fies in
the mstody ofthe judges, since reason is always 11/timate over will: an act ofwill is a fact to be acted upon,
or nol, in accordance with reason. "
140. T.R.S. ALLAN, La-w, Liberty ... , p. 16, notammem note 65. On retrouve la même idée chez
M. ZANDER, A Bill ofRights?, 4,h edn., London, Sweet & Maxwell, 1997, p. 79.
141. ... à moins de croire que !e juge n' est que la bouche de la !oi, un robot froid et objectif,
dépourvu de toute subjectivité, quine fait qu'appliquer mécaniquemem les textes de la !oi. II est vrai
qu'à supposer qu'il n'existe qu'une « right answer », selon la these de R. Dworkin, il va de soi que la
saisine du juge par !e citoyen vaut ipso facto décision.
142. T.R.S. ALLAN, « Legislative Supremacy and the Rule of Law... », p. 125.
143. Ibid., p. 130.
144. Ibid., p. 129.
145. T.R.S. ALLAN, « Constitucional Rights ... », p. 473.
 288 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension

limite à synthétiser et à rappeler les regles d'interprétation traditionnelles, qui incohérent

accordent aux juges une marge de manceuvre certaine vis-à-vis des statutes en vue sance des ju
de garantir leur conformité avec certains príncipes supérieurs "". Ainsi, on sup- Allan touch
pose que le législateur n'a pas entendu se soustraire aux obligations découlant du de l'obligati
droit international, ce qui justifie que les juges retiennent l'interprétation de la une attitudt
loi nationale qui soit la plus conforme possible avec celui-ci. Les lois pénales s'in- en cas de ci:
terpretent de façon restrictive. De même, les lois ne sont pas présumées avoir un valeurs fone
effet rétroactif, à moins que le législateur ne le spécifie expressément. On pré- pect de lar
sume que le législateur n'a pas voulu exproprier un individu sans lui accorder loi 152 • Unte
une juste compensation. Il est un príncipe général que toutes les lois qui portem quelques écl
atteinte aux droits des sujets s'interpretent de maniere stricte. De même, une loi lementaire t
votée parle parlement n'est pas supposée altérer ou supprimer la common law, évoluer les L
à moins qu'elle nele dise en des termes clairs et nets qui s'interpretent, à leur
tour, de façon stricte. Tout silence, toute ambiguºité ou imprécision - et il arrive
aux juges anglais d'exiger de la part des lois un degré élevé de précision - joue
en faveur de la liberté individuelle. Selon T.R.S. Allan, il serait illusoire de croire 296 L'heure est ;
à une séparation stricte entre l'application et l'interprétation d'une loi '", ce qui teurs déplo1
lui permet de qualifier d'ambigue toute disposition qui serait injuste : « C'est jus- Dicey, marq
tement notre conviction que la loi parlementaire peut déboucher sttr des résultats common la'c
injustes ou déraisonnables, qui naus conduit (avec raison) à penser que sa significa- d'un public
tion est imprécise. » "" on se tourrn
295 Sur le deuxieme point, le pouvoir d'annulation des lois par les juges, Allan lisme constr
s'avere beaucoup plus hardi, même s'il reste en deçà de ce que revendiquent cer- vise à doter
tains défenseurs d'un Bill ofRights. Il refuse, en effet, aux juges un droit général question de
de censurer une loi pour incompatibilité avec les príncipes constitutionnels ins- réforme du
crits dans la common law. « Une foi dont les tennes sont suffisamment clairs ne peztt se contente
être censurée parce que ses ejfets paraissent injustes. » m Dans cette hypothese, le Par- droits de l'h
lement de Westminster continue, a priori, de bénéficier de l'immunité juridic-
tionnelle que lui garantir sa souveraineté. Il faut néanmoins noter que, selon
152. lhid., p. 2
Allan, la théorie de la souveraineté parlementaire découle d'une regle de la 153. II existe L
common law sur laquelle les juges pourraient revenir, le cas échéant, si les cir- [1969] 2 AC 14
constances l' exigeaient 150 • La soumission de ces derniers traduit en effet leur res- disposition lég:
l'action admini
pect pour le príncipe de la démocratie qui s'incarne dans le parlement. « Mais il lution dans l'es
est clair que ce respect ne saurait être sans limites. » "' Selon T.R.S. Allan, il serait OFBARNES,
les fondements c1
Voir aussi, dans
mate Constitut
146. Jbid., p. 117 ss. Cf Law, Liberty ... , p. 266 ss. Cf Lord BROWNE-WILKINSON, op. cit., 154. Le point l
p. 402 ss. Cf supm n" 201 ss. tés du milieu ju
147. T.R.S. ALLAN, Law, Liberty... , p. 65 et 267. le lnstit11te for 1
148. Jbid., p. 64: « lt is precisely 011rcon-viction that the stalt<te might have 1mj11st ar 1mrn1sonable remlts Constit11tion fo;
which causes us 611stifiably) to think its meaning zmcerttlÍn. » Pareillement, Lord BROWN-WILKIN- ment le projec ,
SON (op. cit., p. 405 ss) va jusqu'à réclamer un droit d'interprétation vis-à-vis d'une !oi, jugée injuste, Problems », p,,,
dont les dispositions ne souffrent pourtant d'aucune ambigu·ité. 155. Lord SC1\
149. T.R.S. ALLAN, « Legislative Supremacy... », p. 125. Cf ibid., p. 121, 125 etLaw, Liberty... , p. 62 « English Law -
et 65. Reste à savoir ce qu'il faut entendre parle mot « clair » ••• accueil croissar
150. T.R.S. ALLAN, Law, Liberty... , p. 10. K.D.EWING.
151. Jhid., p. 282. Cf T.R.S. ALLAN, « The Limits of Parliamentary Sovereignty », PL, 1985, notamment SOL
pp. 614-629. Sir John LAWS
?s de l'esprit juridique anglais
rétation traditionnelles, qui
e vis-à-vis des stattttes en vue
supérieurs "". Ainsi, on sup-
ux obligations découlant du
:nnent l'interprétation de la
:elui-ci. Les lois pénales s'in-
sont pas présumées avoir un
cifie expressément. On pré-
rr individu sans lui accorder
ue toutes les lois qui portem
re stricte. De même, une loi
t supprimer la common law,
~ts qui s'interpretent, à leur
Ju imprécision - et il arrive
ré élevé de précision - joue
rn, il serait illusoire de croire
prétation d'une !oi "7, ce qui
qui serait injuste : « C'est jus-
tt déboucher surdes résultats
son} à penser que sa significa-
les !ois par les juges, Allan
. de ce que revendiquent cer-
t, aux juges un droit général
incipes constitutionnels ins-
nt sziffisamment clairs ne peut
Dans cette hypothese, !e Par-
ficier de l'immunité juridic-
1éanmoins noter que, selon
~ découle d'une regle de la
iir, !e cas échéant, si les cir-
iiers traduit en effet leur res-
: dans !e parlement. « Mais il
Selon T.R.S. Allan, il serait
3ROWNE-WILKINSON, op. cit.,
ht h,n,e zmjust ar 1mre,1sonable res11lts
illemenc, Lord BROWN-WILKIN-
ion vis-à-vis d'une loi, jugée injuste,
'., p. 121, 125 et Law, Liberty... , p. 62
imencary Sovereigncy », PL, 1985,
L 'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 289
incohérent qu'un parlement puisse requérir, au nom de la démocratie, l'obéis-
sance des juges à une loi qui aurait pour but affiché de détruire la démocratie.
Allan touche !à à la question de la nature nécessairement morale, ou supralégale,
de l'obligation d'obéir à la loi. Si en temps normal, la« política! morality » exige
une attitude loyale vis-à-vis des institutions élues, il pourrait en aller autrement
en cas de circonstances exceptionnelles. Selon la gravité de l'atteinte à ces deux
valeurs fondamentales que constituem le principe du suffrage universel et le res-
pect de la rufe of law, les juges pourraient être amenés à refuser d'appliquer la
!oi 15'. Unte! appel à la résistance judiciaire reste pour l'instant, à l'exception de
quelques échos "3, incongru en droit positif anglais. Le poids de la tradition par-
lementaire est tel que seule une réforme constitutionnelle radicale pourrait faire
évoluer les choses sur ce point.
B. L'émergence d'un fort mouvement réformiste
296 L'heure est à la réforme en Grande-Bretagne à la fin du xx< siecle. Nombre d'au-
teurs déplorent l'érosion des libertés sous !e schéma constitutionnel hérité de
Dicey, marqué par cette double confiance dans le parlement souverain et dans la
common law. Il se trouve que ni l'un ni l'autre n'ont su répondre aux attentes
d'un public de plus en plus sensible au theme des droits de l'homme. Des lors,
on se tourne vers la solution continentale d'un texte écrit. Le motif du rationa-
lisme constructiviste se décline sous deux formes : une version maximaliste qui
vise à doter la Grande-Bretagne d'une constitution écrite, réglant à la fois la
question des droits de l'homme et les problemes institutionnels tels que la
réforme du mode de scrutin, la dévolution, etc. 15' ; une version minimaliste qui
se contente de l' élaboration d'un « Bill of Rights », d'une déclaration écrite des
droits de l'homme m. Ce dernier courant est à son tour divisé entre les pragma-
152. lbid., p. 282 et 269.
153. II existe un seu! précédenc récenc : l'affaire Anisminic v. Foreign Compensation Commission
[1969] 2 AC 147. En l'espece, les juges se déclarenc compétencs pour juger un !itige nonobstanc une
disposition légale explicite qui excluait, en des termes les plus clairs, tout concrôle juridictionnel de
l'action administrative (cf ALLAN, Law, Liberty... , p. 65 ss). Enfin, on peut noter une certaine évo-
!ution dans l'esprit des juges supérieurs à travers la fameuse conférence donnée par Lord WOOLF
OF BARNES, à l'occasion de laquelle il affirme que les juges s'opposcraienc à une !oi qui « saperait
les fondements de la mie oflaw » (op. cit., p. 68). Dans !e même sens, Sir J. LAWS, « Law and ... », p. 87.
Voir aussi, dans le passé, l'avis du jugc australien Sir Owen DIXON, « The Common Law as an Ulti-
mate Constitutional Foundation, AL], vol. 31, 1957, p. 245.
154. Le poinc de départ fut !e manifeste Charter 88, signée en 1988 par de nombreuses personnali-
tés du milieu juridique. Cf M. LOUGHLIN, op. cit., p. 220 ss. Le theme fut repris notammenc par
le lnstit11te for P11blic Policy Research qui élabora l'un des projets les plus étoffés. Cf IPPR, A Written
Constittttion for the United Kingdom, London, Mansell, 1993. Sur les divers projets en !ice, notam-
menc le projet du parti libéral-démocrate, cf D. OLIVER, « Written Constitution : Principies and
Problems », Pari. Ajf., vol. 45, 1992, pp. 135-152; I. LOVELAND, op. cit., chap. 15, p. 605 ss.
155. Lord SCARMAN lança le débat sur un Bill of Rights en 1974, dans sa fameuse conférence
« English Law - The New Dimension ». Depuis les initiatives se sonc multipliées et onc connu un
accueil croissant dans la doctrine (M. Zander, R. Dworkin, etc.). Cf aussi A.W. BRADLEY &
K.D. EWING, op. cit., p. 479 ss. L'idée a été vivement soutenue par de nombreux juges supérieurs,
notamment sous sa forme de l'incorporation de la Convemion européenne. Cf les articles cités de
Sir John LAWS; Lord BROWN-WILKINSON; Sir Stephen SEDLEY, « Human Rights : A Twency:
 290 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension d,

tiques, qui veulent simplement incorporer en droit anglais la Convention euro- l'existence de
péenne des droits de l'homme de 1950, et ceux qui se proposent de rédiger un d'un contrôk
texte nouveau, plus ambitieux, qui integre notamment les droits socio-écono- est, à titre d' e:
miques, ignorés par la Convention et mis à mal par dix-huit ans de « thatche- tifie la rule of
rism ». On sair, depuis l'adoption du Human Rights Act de 1998 que ce som les des vérités « é
plus pragmatiques des constructivistes qui l'ont emporté i;o_ L'espoir d'une loppées, naus"
constitution écrite pour le Royaume-Uni s'est évanoui. sont devenus ,;
L'intérêt théorique de ce débat réside avant tout en la question du rôle du juge, que, deuxiem
et plus exactement du lien entre le juge et les droits de l'homme. L'enjeu n'est pas tain) les princz
tant la définition de ce fondement humaniste de la démocratie qu'à de rares pouvoir arbit1
exceptions pres, personne ne semble contester; les esprits libéraux se divisem sur saurait être ni
la question de la compétence du juge à censurer une loi. bare ». La sec<
ses yeux un « ,
1º L 'apologie du juge au nom des droits de l'homme logiquemem i
l'homme. C' e
297 Comme il se doit dans la patrie du pragmatisme, l'argumentation développée divers projets
par les ardents défenseurs d'un contrôle juridictionnel des lois, se résume tres de la justiciabii
souvent en un subtil pesage des arguments pro et contra 157 • S'il n'est pas toujours régner !e droit
aisé de démêler les fils du raisonnement - en cela la conception théorique du tant feature of
lien entre le droit et le juge reste souvent :floue -, on perçoit néanmoins, par-ci 298 L'imbrication
par-là, les deux logiques sous-jacentes au phénomene de judiciarisation en Alle- common law,
magne, à savoir le théoreme de Bahr qui identifie le droit et le juge ainsi que le du rationalism
rhéoreme de la balance des pouvoirs chere à Montesquieu iss_ Quant à ce dernier, C' est chez T.F
on en trouve une illustration paradigmatique chez Sandra Fredman 15'. À commonlaw ..
l'époque de Dicey, le processus démocratique était jugé suffisant pour garantir la entre les gouve
nature libérale des lois; il en va autrement de nos jours ou le regne d'un parti traire, est détr,
majoritaire aboutit à une concentration des pouvoirs. Or, comme le disait déjà dants » H,◄• Tout
l'auteur de I'Esprit des /ois, tout pouvoir, même le plus vertueux, nécessite une sentie des lors
limite, un contre-pouvoir que l'on va désormais chercher du côté des juges. La observations s1
garantie juridictionnelle de la liberté se substitue ainsi aux garanties politiques déclaration dei
défaillan tes. dans !'instaura
L'autre logique, qui consiste à identifier le droit et le juge, est également tres moderne de la
présente, ce quine saurait véritablement étonner compre tenu de l'esprit procé- Enfin, T.R.S. i
durier du droit anglais. Souvent, le juriste anglais estime qu'il n'y a aucun inté- kin entre « pri.
rêt à reconna1tre à l'individu de nouveaux droits si on ne lui donne pas les que, si les hon
moyens, forcément juridictionnels, de les faire respecter. Des lors, une fois que

160. J. LAWS, « h
First Century Agenda», PL, 1995, pp. 386-400; T. BINGHAM « "There is a World Elsewhere": The 161. Jbid. Une tel1
Changing Perspectives of English Law » (1992) 41 lntemational and Comparative Law Quarterly 513 nus compétents pc
et « The European Convenrion on Human Rights. Time to Incorporate » (1993) 109 LQR 390. électeurs. Les juge,
156. Cf infra ff' 324 ss. une telle définitior
157. Les ouvrages citées de M. ZANDER et R. DWORKIN som à cet égard exemplaires. 162. D. OLIVER.
158. Sur ces deux logiques, cJ. supra ff' 76 ss et n-· 131 ss. Sur l'idenrification du droit et du juge dans 163. lbid., p. 142.
la pensée anglaise, cf. supra n-· 176 ss (théorie classique de la common law) et n" 253 ss (Austin, Dicey). 164. T.R.S. ALLA
159. S. FREDMAN, « Allies or Subversives? The Judiciary and Democracy », !sr. L.R., vol. 32, 165. lbid., p. 66. C
1998, pp. 407-447, spéc. p. 408 ss. On retrouve le même argument chez d'autres auteurs reis que in seeing how such ,
P.P. Craig, Lord Scarman, etc. 166. T.R.S. ALLA
de l'espritjuridique anglais
:1.glais la Convention euro-
;e proposent de rédiger un
mt les droits socio-écono-
- dix-huit ans de « thatche-
4.ct de 1998 que ce sont les
mporté i;e_ L'espoir d'une
lll.
la question du rôle du juge,
l'homme. L'enjeu n'est pas
L démocratie qu'à de rares
,rits libéraux se divisem sur
.01.
argumentation développée
nel des lois, se résume tres
'.ra"7• S'il n'est pas toujours
a conception théorique du
1 perçoit néanmoins, par-c1
: de judiciarisation en Alle-
droit et le juge ainsi que le
1uieu 158 • Quant à ce dernie~,
tez Sandra Fredman 159 • A
gé suffisant pour garantir la
)UrS ou le regne d'un parti
·s. Or, comme le disait déjà
,lus vertueux, nécessite une
!rcher du côté des juges. La
nsi aux garanties politiques
:t le juge, est également tres
mpte tenu de l'esprit procé-
time qu'il n'y a aucun inté-
si on ne lui donne pas les
:cter. Des lors, une fois que
"There is a World Elsewhere" : The
nd Compara tive Law Q11arterly 513
,rporare,, (1993} 109 LQR 390.
1t à cer égard exemplaires.
,nrificarion du droir er du juge dans
on law) et n" 253 ss (Ausrin, Dicey).
1d Democracy ", /sr. L.R., vol. 32,
1enr chez d'aurres aureurs reis que
L 'ascension de la Rule of Law sous le signe des droits de l 'homme et du juge 291
l'existence des droits de l'homme vis-à-vis du législateur est admise, le príncipe
d'un contrôle juridictionnel va de sai. La démarche du magistrat Sir John Laws
est, à titre d'exemple, révélatrice d'un certain automatisme intellectuel qui iden-
tifie la rufe oflaw au contrôle exercé par les juges. 11 considere, en effet, comme
des vérités « évidentes » que, premierement, « dans la famille des démocraties déve-
loppées, naus avons atteint un stade ou l'on peut dire que les droits de cette catégorie
sont devenus des axiomes dont la valeur ne peut plus être sérieusement discutée » et
que, deuxiemement, « il a été de façon générale la mission des juges d'établir (ascer-
tain} les principes, au nom desquels le peuple doit être protégé contre l'exercice d'un
pouvoir arbitraire » "'º. Selon lui, la premiere proposition, d'ordre éthique, ne
saurait être niée à moins de faire l'apologie d'un régime « totalitaire » et « bar-
bare ». La seconde, qui attribue au juge un rôle extrêmement large, constitue à
ses yeux un «Jait » historique 1'". De la conjonction de ces deux facteurs découle
logiquement la nécessité d'un contrôle juridictionnel pour protéger les droits de
l'homme. C'est ce que résume le professeur Dawn Oliver, apres examen des
divers projets de constitution, de la façon suivante : « La présomption en faveur
de la justiciabilité est une caractéristique marquante et importante de "l'État faisant
régner le droit" (This presumption in favour ofjusticeability is a strong and impor-
tant feature of the "rufe oflaw" state}. » 1• 2
298 L'imbrication si forte entre le droit et le juge semble être due à l'esprit de la
common law, que n'inspire pas moins ceux qui se réclament de l'école adverse
du rationalisme constructiviste 11'', sans oublier la théorie d' Austin et de Dicey.
C'est chez T.R.S. Allan que l'on retrouve la vision traditionnelle du juge de la
common law. 11 estime ainsi que « le rôle du droit comme bastion (bulwark} placé
entre les gouvernement et les gouvemés, s'opposant à l'exercice d'un pouvoir arbi-
traire, est détruit si les citoyens sont privés du recours à des tribunaux indépen-
dants » 1"'. Toute exclusion du contrôle exercé parles tribunaux ordinaires est res-
sentie des lors comme une atteinte à la rufe of law comme en témoignent ses
observations sur l'affaire Anisminic"". À cela s'ajoute que l'unique atout d'une
déclaration des droits par rapport au modele de la common law réside justement
dans l'instauration d'un contrôle juridictionnel de la loi, ce à quoi la pensée
moderne de la common law s'est jusqu'ici refusée, du moins de façon générale 11' 6 •
Enfin, T.R.S. Allan reprend à son compte la distinction esquissée par R. Dwor-
kin entre « principies (principes} » et « policy (politique} ». II en tire la conclusion
que, si les hommes politiques sont compétents pour décider librement de tout
160. J. LAWS, « Is rhe High Courr ... », op. cit., p. 60.
161. Jbid. Une relle allégation esr néanmoins conresrable. Apres rour, les juges ne se sonr pas recon-
nus compérents pour remédier à l'arbirraire des !ois er se sonr conrenrés de renvoyer la quesrion aux
électeurs. Les juges n'onr pas une compérence générale pour s'opposer à rour acre arbirraire. Avec
une relle définirion, rour serair en effer jusriciable.
162. D. OLIVER, op. cit., p. 142. Voir aussi p. 145.
163. Ibid., p. 142.
164. T.R.S. ALLAN, Law, Liberty... , op. cit., p. 65.
165. Jbid., p. 66. Cf J. LAWS, « Law and ... », op. cit., p. 75, note 11 : « There remains great diffirnlty
in seeing how mch 011ster cla11Ses and the mie of law can share the same bed ».
166. T.R.S. ALLAN, « Consrirurional Rights ... », p. 455 et 471 s.
 292 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais L 'ascension e

ce qui touche à la policy, c'est-à-dire à la politique de l'État-providence, il appar- comme una

tient aux juges de vérifier le respect des principies que sont les droits de l'homme. dant aux jug
On ne pourrait formuler plus clairement l'imbrication conceptuelle entre les contradictoi 1
droits de l'homme et le juge. Néanmoins, cette logique n'est pas sans susciter des rait à la fois
craintes et des critiques. discours des
entend exen:
2º L 'apologie des organes démocratiques au nom des droits de l'homme réitere sa foi
publique et e
299 Un courant non négligeable 167 d'auteurs n'entendent guere attribuer une telle de l'intellige1
responsabilité aux juges. IIs se refusent à passer de leur attachement aux droits dividu son at
de l'homme, qui est indéniable 168 , à une confiance à leur yeux démesurée dans !e tici per à la e
juge. L'analyse de Jeremy Waldron est particulierement éclairante sur cette moyen, remp
approche inspirée de la conception rousseauiste de l'autonomie. II s'attaque à rerait plus eff
l'idée, récurrente chez nombre de philosophes libéraux contemporains, d'un droit de pan
« lien nécessaire » entre l'existence de droits moraux et la nécessité d'une décla- concernam];
ration écrite de droit légaux, sanctionnés par un juge constitutionnel 1••. II constitue le I=
résume ce lien en une suite logique de propositions qui sont supposées découler pourrait ainsi
l'une de l'autre 170 : 300 Que les insti
a) « La personne P a un droit (moral) à X». ' contest
guere
b) « La personne P devrait, d'un point de vue moral, avoir un droit légal à X», la participati
ce qui signifie que : contraire, an
c) « La !oi devrait être telle qu'elle permet à P d'obtenir X». Certains vont jus- libertés indiv
qu'à déduire de b) que plutôt qu'aux
d) « P devrait, d'un point de vue moral, avoir un droit constitutionnel à X ». ce qui constit,
Sacham que le droit subjectif légal ou constitutionnel est défini par l'existence surtout à lar
d'un recours juridictionnel, selon la terminologie usuelle chez les juristes anglo- confiance dan
saxons 1" , on passe ainsi de la reconnaissance de droits moraux, i.e. naturels, à la confier à des j
revendication d'un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. table? "" Les y
Une telle logique ignore notamment qu'il puisse y avoir des garanties poli- eia! supremaci
tiques, i.e. démocratiques des droits individueis. Aux yeux de J. Waldron, l'idée 301 Les critiques s
de la liberté politique et celle de la liberté individuelle sont consubstantielles, car rait plus nier 1
ancrées dans un même fondement anthropologique qui conçoit l'être humain sur le juge-lég

172. Ibid., p. 28 :
167. L'opcion des garanties policiques, au lieu des garanties juridiccionnelles des droics de l'homme, the very reaons th.
est évoquée couc au long du débat sur le Bill ofRíghts. Cf M. ZANDER, op. cit., p. 1-39; J. BELL, I see each person .
op. cít., p. 23 ss et D. OLIVER, op. cit., p. 142 ss. to entrust the peop
168. K.D. EWING, « The Bill of Righcs Debate : Democracy or Juriscocracy in Bricain? », 173. Ibid., p. 36-J
ín Hwnan Rights and Labo11r Law. Essays for Paul O'Higgins, London, Mansell, 1994, pp. 147-187, 174. Ibid., p. 36,
a largement analysé l'érosion des libercés sous le regne de la Dame de fer. Quant à Jeremy WAL- 175. Ibid., p. 37 :
DRON, le cicre de son arcicle esc révélaceur: « A Righcs-Based Critique of Constitucional Righrs », human life. To dei;
OJLS, vai. 13, 1993, pp. 18-51. Cf ibid., p. 32 : « Ali of 11s want to see an end to injustice, oppression 176. !bid., p. 43 ,
m1d the violation ofhwnan rights; none 0/11s is happy with political proced11res that allow s11ch violations 177. L'expression
to take place "· Cf aussi James ALLAN, « Bills of Rights and Judicial Power - A Liberal's Quan- 178. L' expression
dary », OJLS, vol. 16, 1996, pp. 337-352. Decision-Makers :
169. J. WALDRON, op. cit., p. 19. Cf K.D. EWING, op. cit., p. 147. Sir S. SEDLEY, /'
170. J. WALDRON, op. cít., p. 23 ss. du cheme du gou,
171. Ibid., p. 24. ciaire », Pouvoirs,
de l'espritjuridique anglais
'État-providence, il appar-
ont les droits de l'homme.
Lon conceptuelle entre les
e n 'est pas sans susciter des
es droits de l'homme
t guere attribuer une telle
ur attachement aux droits
ur yeux démesurée dans le
ment éclairante sur cette
l'autonomie. Il s'attaque à
raux contemporains, d'un
et la nécessité d'une décla-
juge constitutionnel 169 • Il
ui som supposées découler
', avoir un droit légal à X»,
mir X». Certains vont jus-
droit constitutionnel à X ».
riel est défini par l'existence
1elle chez les juristes anglo-
:s moraux, i.e. naturels, à la
;titutionnalité des lois.
y avoir des garanties poli-
: yeux de J. Waldron, l'idée
! sont consubstantielles, car
qui conçoit l'être humain
:cionnelles des droits de l'homme,
NDER, op. ci1., p. 1-39; J. BELL,
:y or Juriscocracy in Britain? »,
Gdon, Mansell, 1994, pp. 147-187,
me de fer. Quant à Jeremy WAL-
ricique of Constitucional Righcs »,
:o see an end lo injustice, oppression
1roced11res 1hal allow s11ch violacions
dicial Power - A Liberal's Quan-
147.
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge 293
comme un agem moral, autonome et raisonnable '". Opposer les deux, en accor-
dant aux juges un tel pouvoir de censure, reviendrait à adopter une conception
contradictoire, pour ne pas dire schizophrénique, de l'individu, puisqu'il s'agi-
rait à la fois de vanter l'autonomie de celui-ci dans sa sphere privée, à travers le
discours des droits de l'homme, et en même temps, de se méfier de lui lorsqu'il
entend exercer son autonomie de maniere collective. J. Waldron, quant à lui,
réitere sa foi en la légitimité d'une loi qui serait le produit d'une délibération
publique et contradictoire des citoyens et, ce faisant, récuse le mythe platonicien
de l'intelligence supérieure d'une petite élite 173 • Des lors qu'on reconnalt à l'in-
dividu son autonomie en matiere privée, on ne saurait lui refuser le droit de par-
ticiper à la chose publique. Car, d'apres lui, la démocratie n'est pas un simple
moyen, remplaçable par n'importe quel autre régime des lors que celui-ci s'avé-
rerait plus efficace à garantir les droits de l'homme. La démocratie qui signifie le
droit de participer à coutes les décisions importantes, y inclus les décisions
concernam la nature et la portée des droits moraux, est une fin en soi "'. Elle
constitue le prolongement et le couronnement de l'autonomie de l'individu qui
pourrait ainsi s'épanouir completement 175 •
300 Que les institutions représentatives existantes sont loin d'être parfaites n'est
guere contesté par ces auteurs. Mais, ils se refusent à sacrifier le príncipe de
la participation citoyenne sur l'autel des droits de l'homme et veulent, au
contraire, améliorer les mécanismes démocratiques pour mieux garantir les
libertés individuelles. Leur objectif est de donner plus de pouvoir aux citoyens
plutôt qu'aux juges. L'efficacité de ces garanties politiques reste donc à prouver,
ce qui constitue le point faible de cette these; la force de leur démonstration tient
surtout à la méfiance que leur inspire le pouvoir des juge. S'il est clair que la
confiance dans le Parlement de Westminster est ébranlée, faut-il pour autant se
confier à des juges dont la légitimité démocratique est encore davantage contes-
table? 17" Les voix qui mettent en garde devam une « juristocracy » 177 ou un « judi-
cial supremacism » ' 7' se fone de plus en plus pressantes.
301 Les critiques se focalisent sur le pouvoir d'interprétation du juge dom on ne sau-
rait plus nier l'existence. Comme le disait Lord Reid dans sa fameuse conférence
sur le juge-législateur : « Il était un temps ou l'on estimait presque indécent de sug-
172. Ibid., p. 28 : « The reasons which make me 1hink of lhe h11man individ11al as a bearer of righls are
the very reaons thal allow me lo lrttsl heras the bearer ofpolitical responsabilities. ll is precisely beca11se
I see each person as a potencial moral agent, endowed with dignity and a11tonomy, that I am willing
to entrnst lhe people en masse with 1he b11rden ofselfgavernment. »
173. Ibid., p. 36-38.
174. Ibid., p. 36 s.
175. lbid., p. 37 : « \lí'e believe that participation in 1he public realm is a necessary part of the /11/filling
human life. To deny people the opportunity for Sttch participation is to deny part of their essence. »
176. Ibid., p. 43 s.
177. L'expression est de K.D. EWING.
178. L' expression est utilisée par l' accuel Lord Chancellor, Lord IRVINE OF LAIRGH, « J udges and
Decision-Makers: The Theory and Practice of Wednesbury Review », PL, 1996, p. 77, et parle juge
Sir S. SEDLEY, PL, 1993, p. 544. Sur les Jiifférences de perception de pare et d'autre de la Manche
du cheme du gouvernement des juges, cf E. PICARD, « Les droits de l'homme et « l'accivisme judi-
ciaire », Po11voirs, n" 93 (Le Royaume-Uni de Tony Blair), 2000, pp. 113-143.
 294 De la Rule ofLaw ou les pa1tiwlarismes de l'esprit juridique anglais L'ascension de 1

gérer l 'idée que les juges faisaient du droit - ils ne faisaient que le déclarer. Ceux qui remem que lei
avaient un penchant pottr les contes de fées faisaient semblant de penser que la sociale formée
common law était cachée, dans tottte sa splendeur, dans quelque caverne d'Aladin et tiens et apparte;
qu'à la nomination d'un juge la connaissance de la formule magique "Ouvre-toi sentants, car n
Sésame !" descendait sur !ui. Les décisions mauvaises sont imputables au fait que le 302 De plus, les ju
juge s'est embrouillé dans le code et a ouvert la mauvaise porte. - Naus ne croyons pouvmr, s1 ce
plus dans les contes de fées. » '" Même la codification des droits de l'homme, reste en deçà d
à laquelle la doctrine attache une si grande importance, ne pourrait qu'encadrer outre, en cas d
le pouvoir discrétionnaire du juge, lui servir de guide, sans pour autant le faire décision. Les (
dispara1tre 180 • Le caractere forcément vague et imprécis des principes d'une contraignante,
déclaration - souplesse qui n'est pas sans plaire aux défenseurs du pouvoir des fameux article
juges 181 - implique qu'en cas de doute quelqu'un prenne une décision finale sur permet au légi
le sens à donner à telle ou telle disposition. Aux yeux de J. Waldron, il va de soi clauses contrai
que ce doute sur l'objectivité des droits de l'homme - doute partiel qui n'em- charte sur ce p
porte pas un relativisme intégral 181 - doit être levé par les citoyens et non par la Convention
quelques éminents juges. clause équival1:
Une fois qu'il est admis que les juges disposent d'une marge de manceuvre, se Car, si le Pari,
pose, en effet, la question de savoir que! usage les juges sont supposés en faire, et contraires de L
en font réellement. Quelles som, au-delà du voile d'ignorance qu'on jette sur les la Convention
:.f,~
?M opinions personnelles des juges '", les valeurs qu'ils défendent? À ce sujet, une violation d'un
~ partie de la doctrine anglaise a mis en cause les visions politiques sous-jacentes ner, certes non
·RI~ aux décisions de justice 18' et a fait valo ir que les juges ne sont pas d' aussi ardents qui de plus est
·r.:t~
Ql'' défenseurs des libertés individuelles que veulent le faire croire certains juristes 185 • britannique rn
~
D'apres eux, rien ne garantir que les juges défendent les bonnes valeurs et qu'ils
303 On voit ainsi ,
les défendent mieux que les élus '"'. Pour cerner de plus pres la personnalité et les
tions instituti,
valeurs des juges, ils s'intéressent aux conditions de nomination des juges supé-
juge. A.W. Br;1
rieurs en Grande-Bretagne et à leurs origines sociales 187 • Le constar montre dai-
a) Une con
serait sar
179. Lord REID, « The Judge as Lawmaker », The ]011rn,zl of Public Teachers of Law, 1972, p. 22 :
tionnel L
« Thae was a time when it was tho11ght almost indecent to sttggest that judges make law - thry only b) Une sim
declare it. Those with the taste for fairy tales seem to have thought that in some Aladdin 's Cave thae is Charte,
hidden the common law in ali its splendour and that on a j11dge's ,1ppointment there descends on him
knowledge of the magic words "Open SesameJ». Bad decisions are gi·ven when the j11dge muddles the pass-
juridicti,
word and the wrong door opens. - We do not believe in fairy tales any more. »
180. K.D. EWING, op. cit., p. 156 ss; T.R.S. ALLAN, « Constitucional Righcs ... », op. cit., p.460 ss.
181. Cf M. ZANDER, op. cit., p. 40. Pour !ui, la souplesse qui permec au juge d'adapter le droit aux
besoins évolucifs de la société est l 'un des premiers argumencs en faveur du comrôle juridiccionnel. 188. S. FREDM/
182. J. WALDRON, op. cit., p. 34. 189. K.D. EWIN
183. K.D. EWING, op. cit., p. 155. en général d'établ
184. La critique classique a écé faice par J.A.G GRIFFITH, The Politics ofthej11diciary, 4'" edn., Lon- Cf D. OLIVER,
don, 1991. Sa critique est plus radicale que celle d'un Waldron puisqu'il met en douce l'exiscence même 190. Cf D. OLI\
d'une morale objeccive et considere que la nocion de Dworkin d'une « shared political morality » est peuvem s'ajouter
du « nnnsense at the very top ofa very high ladder » ( « The Policical Constitution », MLR, 1979, p. 11 ). 191. En l'absencc
185. K.D. EWING (op. cit., p. 169) iaic remarquer que la Cour suprême ne s'est pas opposée à l'es- invalidée, par voi,
clavage des noirs au XIXº siecle, à l'incernement des ciroyens d'origine japonaise pendam la Deuxieme voir à avouer ce <]
Guerre mondiale, à la chasse aux sorcieres concre les communisces à l' époque de McCarchy et à la fonde ainsi la sup
discrimination acruelle des homosexuels. 192. Précisons q,
186. S. LEE, « Commem on: T.R.S. Allan, The Limits of Parliamemary Sovereigncy », PL, 1985, emretemps réalis,
p. 633. 193. Sur cet argu
187. K.D. EWING, op. cit., 151 ss. 194. A.W. BRAI
es de l'esprit juridique anglais
úent que le déclarer. Ceux qui
T L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l 'homme et du juge
zt semblant de penser que la
!S quelque caverne d'Aladin et
formule magique "Ouvre-toi
wnt imputables au fait que le
aise porte. - Nous ne croyons
ion des droits de l'homme,
nce, ne pourrait qu'encadrer
ide, sans pour autant le faire
1précis des príncipes d'une
x défenseurs du pouvoir des
renne une décision finale sur
ux de J. Waldron, il va de soi
1e - doute partiel qui n'em-
: par les citoyens et non par
'une marge de manceuvre, se
ges sont supposés en faire, et
'ignorance qu'on jette sur les
s défendent? À ce sujet, une
:ians politiques sous-jacentes
es ne sont pas d'aussi ardents
·aire croire certains juristes m_
1t les bonnes valeurs et qu'ils
>lus pres la personnalité et les
~ nomination des juges supé-
,es 187 • Le constar montre dai-
Public Teachers of Law, 1972, p. 22 :
~sl that judges make law - they only
that in some Aladdin's Cave thffe is
's <1ppointment there descends on him
:i·ven when the judge muddles the pass-
. llny 1nore. >>
tutional Righrs ... », op. cit., p.460 ss.
Jermet au juge d'adapter !e droit aux
~n faveur du contrôle juridictionnel.
Politics ofthej11dici<1ry•, 4'" edn., Lon-
squ'il met en doute l'existence même
d'une « shared political mor,1/ity » est
ai Constitution », MLR, 1979, p. 11).
· suprême ne s'est pas opposée à l'es-
igine japonaise pendam la Deuxieme
istes à l'époque de McCarrhy er à la
·liamemary Sovereignty », PL, 1985,
remem que les juges nommés par l'exécutif sont globalement issus d'une élite
295
sociale formée à Oxbridge, et sont des « hommes relativement âgés, blancs, chré-
tiens et appartenant à la classe moyenne » 188 • En ce sens, ils ne seraient ni des repré-
sentants, car non élus, ni même représentatifs 18'.
302 De plus, les juges ne sont nullement tenus de rendre compte de l'usage de leur
pouvoir, si ce n'est parle fait de devoir motiver les décisions de justice, ce qui
reste en deçà du contr8le démocratique exercé par les citoyens sur leurs élus. En
outre, en cas d'erreur, il est difficile, parfois même impossible de revenir sur leur
décision. Les conditions d'une révision constitutionnelle peuvent s'avérer tres
contraignantes selon les solutions avancées "º, à moins qu'on ne s'inspire du
fameux article 33 de la Charte canadienne des droits de l'homme de 1982 qui
permet au législateur d'adopter, à la majorité simple, une loi « nonobstant » ses
clauses contraires pour peu qu'il avoue ainsi publiquement sa volonté de nier la
charte sur ce point précis''". Or, à supposer'" que le parlement anglais incorpore
la Convention européenne des droits de l'homme et veuille même intégrer une
clause équivalente à l'article 33, le dernier mot reviendrait néanmoins aux juges.
Car, si le Parlement de Westminster adapte une loi « nonobstant » les clauses
contraires de la déclaration anglaise des droits, qui n'est qu'une transcription de
la Convention, l'État britannique, quant à lui, avouerait ainsi publiquement la
violation d'un traité international auquel il est partie et se ferait ainsi condam-
ner, certes non pas par ses propres juges, mais par la Cour de Strasbourg. Le juge,
qui de plus est un juge « étranger » ''3, garde le dernier mot, à moins que l'État
britannique ne réussisse à se soustraire à ses obligations internationales.
303 On voit ainsi émerger au cours de ce débat scientifique, une multitude de solu-
tions institutionnelles qui accordent une place plus ou moins importante au
juge. A.W. Bradley et K.D. Ewing énumerent au total cinq modeles,,, :
a) Une constitution écrite et rigide, reconnaissant les droits des individus, qui
serait sanctionnée, à !'instar du modele américain, par un contr8le juridic-
tionnel de toutes les lois, antérieures et postérieures.
b) Une simple déclaration des droits jouissant d'une protection similaire à la
Charte canadienne des droits et libertés de 1982 qui combine !e contr8le
juridictionnel avec le fameux article 33.
188. S. FREDMAN, op. cit., p. 425.
189. K.D. EWING, op. cit., p. 152 s. Les défenseurs d'une constitution écrite proposem, d'ailleurs,
en général d'établir une nouvelle Cour suprême avec un mode de nomination plus démocratique.
Cf D. OLIVER, op. cit., p. 137 ss.
190. Cf D. OLIVER, op. cit., p. 149. La plupart des projets prévoient une majoriré des 2/3 à laquelle
peuvent s'ajouter d'autres contraintes.
191. En l'absence d'une telle déclaration explicite, la loi est supposée respecter la Charte et peut être
invalidée, par voie d'exception, en cas de comrariété. L'exigence de la transparence, qui oblige !e pou-
voir à avouer ce qui est en soi difficilement avouable et à affronter la critique de l'opinion publique,
fonde ainsi la suprématie de la Charte en l'absence de mure rigidité.
192. Précisons qu'il s'agit d'une hypothese formulée en 1994 par K.D. Ewing, hypothese qui s'est
emretemps réalisée avec !e Human Rights Act de 1998.
193. Sur cet argument, cJ. M. ZANDER, op. cit., p. 62 ss.
194. A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 481 ss.
 296 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension

c) Une loi incorporant la Convention européenne des droits de l'homme et ·- potentielle

instaurant un contrôle juridictionnel qui s'étend soit à toutes les lois, anté- assimilé à l
J;_
rieures ou postérieures, soit uniquement aux lois antérieures. Dans ce der- ~
est vrai néa
nier cas, les futurs parlements resteraient entierement libres. ~: lité du cor
d) Une loi qui reconna1trait certains droits vis-à-vis de l' administration, sans Angleterre
donner toutefois au juge le moindre pouvoir d'invalidation d'une loi. tourné veri
Ainsi, l'article 4 du New Zealand Bill ofRights de 1990 interdit au juge de 305 Que ce soi
vérifier la validité d'aucune loi, même antérieure; il !ui permet juste d'in- mandation
terpréter la législation au regard de cette déclaration 195 • a contribUt
e) Une réforme qui introduit de nouvelles garanties politiques censées préve- dictionnali
nir toute violation des droits de l'homme. D'ou les propositions de cer- staat et de
tains d' établir la représentation proportionnelle, de rénover la seconde faut noter.
chambre du parlement, ou de créer une commission des droits de tion, les p1
l'homme, soit à l'intérieur, soit à l'extérieur du parlement, qui serait dotée l'homme e
soit de pouvoirs consultatifs, soit d'un veto suspensif. sont nés dt
On voit donc à que! point la discussion doctrinale anglaise s'est rapprochée l'homme,;
du modele continental du constitutionnalisme écrit. Quant au droit positif, il traités qui ,
évolue, sans que l'on s'en aperçoive forcément au moment même, sous l'impact droits de!'
croissant de l'ordre juridique européen. de 1966, éL
et politiqut
de rnle ofL,
Section II. LE DROIT POSITIF : de laDécla
L'ENRACINEMENT DE LA RULE OF LAW La com
express1on
DANS LE DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN

304 L'imbrication croissante des États-nations dans la sphere internationale n'est pas 197. Voir la i
restée sans conséquence sur les concepts de rufe oflaw, d'État de droit et de Rechts- sur le droit e,
198. Le fait l
staat. Au fil de l'histoire, et selon un rythme propre à chaque pays, les fondations vier 1975 (IV1
juridiques de l'État de droit s'inscrivent dans des strates de plus en plus élevées tique du déba
de la hiérarchie des normes, passant du décret à la loi, de la loi à la constitution, 199. C'est pi:
cré à l' Angle1
de la constitution à la supraconstitutionnalité et, depuis la fin de la Deuxieme naus aurait e1
Guerre mondiale, du droit nacional au droit internacional'"". Ce dernier phéno- na! dans les ,
mene est visible en Allemagne et en France, sous le double signe de la concurrence n'aurait pas p
internacional
et de la complémentarité, mais il l'est encore davantage en Angleterre : en l'ab- l' ordre juridi,
sence d'une constitution écrite, le concept anglais de la rnle of law s' appuie sur pourrait-il êt1
les facultés offertes parle droit internacional afin de limiter l'arbitraire du légis- 200. Cf N.S.
Oxford Ess,iy,
lateur. En comparaison, le concept allemand de Rechtsstaat reste tres axé sur le déjà netteme,
systeme de protection extrêmement sophistiqué mis en place par la Loi fonda- 201. Le trais
mentale de 1949. Le droit internacional est plutôt perçu comme une menace par 1m régimc
contnúnt, en .
202. Le dern
like-minded .1
195. C'est le modele préconisé par K.D. EWING, op. cit., p. 182. Dans la versi,
196. L. FAVOREU, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n" 67, 1993, p. 73-74 parle État de droit.
à cet égar<l <l'unt, « élévation constante d11 niveau a11q11el doi·vent être prises les décisions ». Voir aussi tage puisqu' i1
C. EMERI, « L'Etat de droit dans les systemes polyarchiques européens », RFDC, 1992, pp. 27-41. la traduction
zes de l'esprit juridique anglais
me des droits de l'homme et
:nd soit à toutes les lois, anté-
lois antérieures. Dans ce der-
ierement libres.
L-vis de l'administration, sans
)ir d'invalidation d'une loi.
ts de 1990 interdit au juge de
eure; il lui permet juste d' in-
!aration i,;_
1ties politiques censées préve-
)' ou les propositions de cer-
nelle, de rénover la seconde
commission des droits de
lu parlement, qui serait dotée
llspensif.
tale anglaise s'est rapprochée
·it. Quant au droit positif, il
1oment même, sous l'impact
)SITIF:
TLE OF LAW
L ET EUROPÉEN
)here jnternationale n'est pas
w, d'Etat de droit et de Rechts-
à chaque pays, les fondations
trates de plus en plus élevées
oi, de la loi à la constitution,
lepuis la fin de la Deuxieme
ational 1"'. Ce dernier phéno-
ouble signe de la concurrence
ttage en Angleterre : en l'ab-
:le la mle of law s' appuie sur
e limiter l'arbitraire du légis-
·chtsstaat reste tres axé sur le
is en place par la Loi fonda-
: perçu comme une menace
2.
Pouvoirs, n" 67, 1993, p. 73-74 parle
être prises les décisions ». Yoir aussi
uopéens », RFDC, 1992, pp. 27-41.
L'ascension de la Rule of Law sous le signe des droits de l'homme et du juge 297
potentielle m. Quant au concept français d'État de droit, il est encore trop souvent
assimilé à l'émergence progressive du Conseil constitutionnel à partir de 1971. II
est vrai néanmoins que l'absence de saisine individuelle du Conseil souligne l'uti-
lité du contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l'homme 1''8 • En
Angleterre, faute d'un juge national, le concept de rule of law est tout entier
tourné vers le droit international lorsqu'il s'agit de définir les limites de la loi w,_
305 Que ce soit par le biais des regles obligatoires du droit international, de recom-
mandations solennelles ou d'appels à l'opinion publique, la société internationale
a contribué à son tour à cette double dynamique de la matérialisation et de la juri-
dictionnalisation, qui est à l'reuvre dans les trois concepts de mie oflaw, de Rechts-
staat et de l'État de droit 200 • En ce qui concerne tout d'abord le premier aspect, il
faut noter qu'au lendemain des horreurs de la guerre et des camps de concentra-
tion, les puissances occidentales tenaient à réaffumer leur respect des droits de
l'homme comme fondement de la démocratie et de la paix dans le monde. Ainsi
sont nés des textes solennels à !'instar de la Déclaration universelle des droits de
l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies en 1948, et des
traités qui ont force de loi, tels que la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme, signée le 4 novembre 1950 à Rome, ainsi que les deux pactes
de 1966, élaborés sous l' égide des Nations U nies, l'un étant relatif aux droits civils
et politiques, l'autre aux droits économiques, sociaux et culturels. Le terme même
de mle oflaw apparalt d' ailleurs à plusieurs reprises, que ce soit dans le préambule
de la Déclaration de 1948 2º1 ou dans celui de la Convention européenne de 1950 202 •
La communauté scienti:fique a été invitée à se pencher sur le sens de cette
expression lors de deux conférences internationales, la premiere étant organisée
197. Voir la jurisprudence de la Cour de Karlsruhe quam à la suprématie du droit communautaire
sur !e droit constitutionnel allemand: BverfGE 37, 271 (Solange I), et BverfGE 73, 339 (Solange II).
198. Le fait que les juges ordinaires som, depuis la décision du Conseil constitutionnel du IS jan-
vier 1975 (IVG), habilités à exercer un comrôle de convemionnalité des !ois, relati vise l'imér&t pra-
tique du débat sur l'exceprion d'inconstitutionnalité.
199. C'est pourquoi nous avons préféré traiter du droit internacional et européen dans !e titre consa-
cré à !' Angleterre. L'imégrer dans chaque titre aurait induit un certain nombre de redondances et
nous aurait emrainé vers un sujet, qui n'est pas !e nôtre, à savoir la suprématie du droit internacio-
nal dans les divers systemes nationaux. Quant à la solution de !ui consacrer un titre exclusif, elle
n'aurait pas permis de souligner la cominuité qui ,existe entre les deux ordres juridiques, nacional et
internacional. En outre, l'idée que !e concept d' Etal de droit ou du Rechtsstaat puisse s'appliquer à
l' ordre juridique im,ernational nous para1t absurde. Car, en quoi l' ordre européen ou internacional
pourrait-il &tre un Etat de droit, alors qu'il n'est m&me pas un Etat? Voir nos explications infra.
200. Cf N.S. MARSH, « The Rule of Law as a Supra-Nacional Concept ", in A.G. GUEST (ed.),
Oxford Essays in ]11risprudence, J-• series, Oxford, OUP, 1961, pp. 223-264. Si la matérialisation était
déjà nettemem perceptible à !' époque, la juridicrionnalisarion !'était beaucoup moins.
201. Le troisieme alinéa dit: « Considérant q11'il est essentiel que les droits de l'homme soient protégés
par zm régime de droit (h11man rights should be protected by the rufe oflaw) pottr q11e l'homme ne soit pas
contraint, en suprême reco11rs, à la révolte contre la tyrannie et l'oppression. »
202. Le dernier alinéa du préambule stipule que « the Governments ofE11rope.m cozmtries which are
like-minded and have a common heritage of política/ traditions, ideais freedom and the rufe of law "·
r:;>ans la version française, le terme rufe oflaw est traduit par« prééminence d11 droit ", et non pas par
Etat de droit, ce qui n'est pas vraimem surprenam. En revanche, la traduction allemande l'est davan-
tage puisqu'il n'y est pas question du Rechtsstaat, mais de la« Vorherrschafi des Gesetzes ", ce qui est
la traduction littérale de l'expression anglaise.
 298 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais L 'ascension de

dans !e cadre de !'UNESCO en 1957 à Chicago, et la seconde par la Commis- membres un cc

sion internationale des juristes en 1959 à New Delhi 20 '. Leurs conclusions vont ment en Anglé
dans !e même sens que les divers traités et déclarations : elles placent !e príncipe rôle du discour
de la dignité et de l'autonomie de l'être humain au creur de la rufe oflaw et s'op- péen (§ 1), avai
posent à une lecture strictement formelle, ou quantitative, de la démocratie.
Cette vision substantielle a connu un nouvel essor au lendemain de la chute du § 1. LE Di.'
bloc communiste dans des textes adoptés dans !e cadre de la Conférence sur la
DANS
sécurité et la coopération en Europe (CSCE) 204 • Selon l'article 2 de la Déclara-
tion de Copenhague du 29 juin 1990, « l'État de droit ne signifie pas simplement
une légalité fonnelle assurant régularité et cohérence dans l'instauration et la mise 307 La société eun
en reuvre de l 'ordre démocratique mais bien la justice fondée sur la reconnaissance et sur la rufe ofla
la pleine acceptation de la valeur suprême de la personne humaine et garantie par des velles variatior
institutions offrant un cadre pour son expression la plus complete » 205 • La Charte de tion européen1
Paris pour une nouvelle Europe des 19 et 21 novembre 1990 !e réaffirme : « Le du droit ». En
gouvernement démocratique repose sur la volonté du peuple, exprimée à intervalles son compre la
réguliers par des élections libres et loyales. La démocratie est fondée sur le respect de nauté de droit ,,
la personne humaine et de l'État de droit. »'º" il s' avere plus i
306 Le second trait caractéristique de la rufe oflaw contemporaine, à savoir la juridic- des mots. Il fa
tionnalisation croissante, est !ui aussi renforcé par la société internationale. En aux "choses", ,
1959, les participants au colloque de New Delhi étaient encore divisés sur la ques- de la Conventi
tion de savoir si la justice constitutionnelle était un élément essentiel de la rufe of
law. D'un côté, !e texte final de la résolution affirmait que « dans de nombreuses
sociétés, et particulierement celles qui ne disposent pas encore d'une tradition parle-
mentaire, il est essentiel que certaines limites au pouvoir législatif (...) soient intégrées
dans une constitution écrite, dont la sauvegarde devrait être attribuée à tm tribunal 308 Au momento
judiciaire indépendant (independant judicial tribunal) ». D'un autre côté, il était mentaux ou la
admis que « dans d'autres sociétés, des standards établis de comportement législatif rir quelques dl
peuvent servir à assurer le respect de ces mêmes limitations »'07 • Unte! doute n'est à leur utilisati(
plus de mise aujourd'hui en Europe. Le droit de la "grande" et de la "petite" ginalité d'être
Europe a en effet largement contribué à la montée en puissance des juges. D'une '
sans etre toute
part, il a contribué à la judiciarisation du droit international lui-même, ce qui est commencer p.-
en soi déjà une innovation majeure'°'. D'autre part, il a introduit dans les États mveau comm1

lº Luxembou
203. Pour les actes du colloque The R11le ofLaw as Understood in the Wést, cf Annales de la Famlté de
droit d'!stanb11/, t. IX, 1959, pp. 1-349; Internacional Commission of Jurists, The R11le of Law in a
Free Society, Geneve, 1960. Cf N.S. MARSH, op. cit., p. 230 ss. 309 Il est de nos jo
204. Cf E. DECAUX, Sémrité et coopération en E11rope. Textes officiels du processus de Helsinki {1973- les plus hardie:
1992), Paris, La documentation française, 1992, 458 p.
205. Ibid., p. 230. ,
206. Ibid., p. 286. L'exigence de l'Etat de droit apparait aussi dans la déclaration de la Comll)unauré
européenne du 16.12.1991 sur les « lignes directrices sur la reconnaissance des nouveaux Etats en 209. M. ZULEEC
Europe orientale et en Union soviétique ». Cf P.M. DUPUY, Grands textes de droit international renvoie à l'ouvra!
public, Paris, Dalloz, 1996, p. 129. Hallstein a éré pr,
207. I.es conclusions du 1"' groupe de travai!, chargé des rapports entre la mie oflaw et le législateur, 210. Le préambul
sont citées par MARSH, op. cit., p. 241. alinéa 2 : « Canse,,
208. L'existence d'une juridiction obligatoire, comme c'est le cas avec la Cour de justice à Luxem- et universelles de 11
bourg, est en effet une exception par rapport au droit internacional dassique. Cf G. ISAAC, Droit com- démocratie et /e pr,
m11n,mt.úre général, 6" éd., Paris, Colin, 1998, p. 229 ss. Sur la Cour de Strasbourg, v. infra n" 316 ss. citoyenneté de l'U,.
s de l'esprit juridique anglais
la seconde par la Commis-
i '°'. Leurs conclusions vont
1s : elles placent le príncipe
eur de la rufe oflaw et s' op-
1titative, de la démocratie.
u lendemain de la chute du
dre de la Conférence sur la
)n l'article 2 de la Déclara-
it ne signifie pas simplement
ans l'instauration et la mise
ndée sur la reconnaissance et
? humaine et garantie par des
· complete » ,a;_ La Charte de
bre 1990 !e réaffirme : « Le
euple, exprimée à intervalles
ie est fondée sur le respect de
1poraine, à savoir la juridic-
L société internationale. En
1t encore divisés sur la ques-
ément essentiel de la rufe of
.it que « dans de nombreuses
mcore d'une tradition parle-
· législatif (. ..) soient intégrées
'. être attribuée à tm tribunal
». D'un autre côté, il était
is de comportement législatif
ians»'º'. Unte! doute n'est
. "grande" et de la "petite"
L puissance des juges. D'une
ational lui-même, ce qui est
il a introduit dans les États
he Wést, cf Amiales de la Faculté de
n of Jurists, The R11le o/ Law in a
ciels du processus de Helsinki (1973-
la déclaration de Ia Communauté
maissance des nouveaux États en
;rands textes de droit intemational
:ntre la rule o/law et le législateur,
avec la Cour de justice à Luxem-
:lassique. Cf G. ISAAC, Droit com·
ir de Strasbourg, v. infra n" 316 ss.
L'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 299
membres un comrôle juridictionnel des !ois, !à ou il n'y en avait point, et ce notam-
ment en Angleterre. II conviem clone d' analyser, de façon générale, la place et !e
rôle du discours de la rufe oflaw et des divers termes équivalents dans le droit euro-
péen (§ 1), avant d'en préciser l'impact sur !e cas particulier de l'Angleterre (§ 2).
I
§ 1. LE DISCOURS DE LA RULE OF LAW, DE L 'ETAT DE DROIT, ETC.
DANS LE DROIT DE LA PETITE ET DE LA GRANDE EVROPE
307 La société européenne n'est pas restée à l'écart de l'engouemem pour le discours
sur la rufe oflaw, !e Rechtsstaat et l'État de droit. Elle y a ajouté d'ailleurs de nou-
velles variations sémamiques. On a ainsi assisté à la consécration, par la Conven-
tion européenne des droits de l'homme de 1950, du príncipe de la« prééminence
du droit ». En 1986, la Cour de justice des communautés européennes a repris à
son compte la formule doctrinale, forgée par Walter Hallstein '°", de la« Commu-
nauté de droit ». Dans cette Babel, dans ce meltingpot des langues qu' est l'Europe,
il s'avere plus importam que jamais de s'imerroger, de façon critique, sur l'usage
des mots. II faut à ce titre s'attacher à la fois à la forme et au fond, aux mots et
aux "choses", en analysant d'abord !e droit communautaire (A), puis le systeme
de la Convemion européenne des droits de l'homme (B).
A. De la liberté, du juge et du rôle des mots
en droit communautaire
308 Au moment ou l'Union européenne s'est dotée d'une Charte des droits fonda-
memaux ou la notion d'« État de droit » figure en bonne place"º, on peut nour-
rir quelques doutes sur l'utilité de tous ces termes, si ce n'est des craintes quant
à leur utilisation future parles juges. L'Union européenne a, en effet, pour ori-
ginalité d'être tout à la fois une« Communattté de droit » et un « État de droit »,
sans être toutefois un État. Pour saisir l'apport de chacun de ces termes, il faut
commencer par étudier brievement la problématique des droits de l'homme au
niveau communautaire.
1º Luxembourg ou la sauvegarde des droits fondamentaux
309 II est de nos jours admis par la doctrine que !'une des reuvres jurisprudemielles
les plus hardies de la Cour de justice des communautés européennes fut la recon-
209. M. ZULEEG, « Die Europaische Gemeinschaft ais Rechtsgemeinschaft », N]W, 1994, p. 546,
renvoie à l'ouvrage de W. HALLSTEIN, Die Europá"ische Gemeinschaft, 5' éd., 1979, pp. 51-77.
Hallstein a été président de la Commission européenne de 1958 à 1967.
210. Le préambule de la Chane des droits fondamemaux de l'Union européenne déclare dans son
alinéa 2 : « Consciente de son patrimoine spiriwel et moral, l'Union se fende sur les valeurs indivisibles
et 1miverselles de dignité hum9ine, de liberté, d'égalité et de solidarité; elle repose mr !e príncipe de la
démocratie et !e príncipe de l'Etat de droit. Elle place la personne att creur de son action en instituant la
citoyenneté de l'Union et en créam un espace de liberté, de sérnrité et de justice. •
 300 De la Rttle ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

naissance graduelle des droits de l'homme 211 • En consacrant de façon prétorienne ams1 que son
les droits fondamentaux, la Cour de Luxembourg a devancé et répondu aux cri- droits de l'ho1
tiques libérales dont la Cour constitutionnelle fédérale allemande s'était faite 310 L'apport libér
l'écho: dans sa célebre décision Solange 1 du 29 mai 1974, celle-ci s'était réservée nettement per
le droit de vérifier la conformité des actes communautaires aux droits fonda- les lacunes du
mentaux garantis par la Loi fondamentale de 1949, tant que la Communauté ne protection ne
disposait pas d'une propre déclaration des droits et de voies de recours juridic- du champ d'a1
tionnelles plus appropriées 212 • Le principe de la suprématie du droit commu- justice de Lu
nautaire sur !e droit national, y compris constitutionnel, était ainsi mis en cause. cependant pas
Les traités étant, à quelques exceptions pres, muets sur la question des droits fon- de l'homme, (
damentaux, la Cour de justice a puisé dans la catégorie des principes généraux légal au plein ,
du droit. Dans l'affaire lntemationale Handelsgesellschaft du 17 décembre 1970, Act de 1998, 1
elle proclame ainsi que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante nationales, mi
des príncipes généraux du droit dont la Cour de Justice assure le respect » 2 1.1. dans la fameu:
En ce qui concerne la définition matérielle de ces droits, les juges européens un iour a' cen:
s'inspirent, d'une part, des « traditions constitutionnelles communes aux États crés par le dro
membres » 2 " et, d'autre part, des divers traités internationaux auxquels les États par leHuman
sont parties 2' 5• Dans sa jurisprudence, la Cour se réfere surtout à la Convention L'influence d1
européenne des droits de l'homme, mais elle ne néglige pas pour autant d'autres tante si l'on s~
sources telles que, par exemple, !e Pacte des Nations Unies relatif aux droits européenne e
civils et politiques, la Charte sociale européenne et les conventions de l'Organi- médiate, d'un
sation internationale du travai! (OIT). L'hypothese d'une adhésion de la la sphere du l
Communauté à la Convention européenne des droits de l'homme ayant été écar- « d'infiltrati01,

-
..... tée, les traités de Maastricht du 7 février 1992 et d'Amsterdam du 2 octobre 1997
se contentem de confirmer l'reuvre jurisprudentielle de la Cour, tout en y ajou-
qui s' opere sai

tant certains droits nouveaux. Ainsi le nouvel article 13 du Traité sur la Com- 2° Babel ou l
munauté européenne (TCE), dans sa version modifiée parle traité d' Amsterdam,
prévoit la compétence du Conseil pour prendre « les mesures nécessaires en vue de Dans le m,
combattre tottte discrimination fondée sur le sexe, la race ou !'origine ethnique, la perdre. C'est :
religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle » 2"·. Depuis sant d'abord !'
lors, !e Conseil, !e Parlement européen et la Commission ont proclamé conjoin- nauté de droit.
tement, lors du Cansei! européen de Nice (7-9 décembre 2000), la Charte des
droits fondamentaux de l'U nion européenne; celle-ci suscite toutefois nombre ex) État de dn
d'interrogations concernam sa sanction juridictionnelle par la Cour de justice
311 Le syntagme 1
nautaire. Alo1
211. Cf]. RIDEAU, Droit instit11tiom1el de l'Union et des Comm1ma11tés Européennes, 2" éd., Paris,
LGDJ, 1996, pp. 144-157; G. ISAAC, Droit commrmautaire général, 6< éd., Paris, A. Colin, 1998,
pp. 159-165 ;J. BOULOUIS, Droit institutionnel de l'Union Européenne, 6< éd., Paris, Montchrescien, 217. N. GRIEF, ·
1997, pp. 238-242; A. BLECKMANN, Europ,mcht, 6" éd., Kõln, C. Heymann, 1997, pp. 49-70. ted Through Cor
212. Décision Ju 29 mai 1974 (Solange 1), BVerJGE, 37,271. cracion of A Bill ,
213. Aff. 11/70, Rec., p. 1125. Le souci pour les droics fondamencaux appara,c déjà dans l'arrêt de la 218. CJCE, arrê
CJCE du 12 nov. 1969, Sw1der, aff. 26/69, Rec., p. 419. 30 sepc. 87, Dem,
214. Cf aff. lntem,1tio11ale Hmdclsgesellsch,ft. 219. Cf infra n .
215. CJCE, arrêc du 14 mai 1974, No/d, aff. 4/73, Rec., p. 491; arrêc du 28 occ. 1975, R11tili, 220. Cf infra n· .
aff. 36/75, Rec., p. 1219. 221. II s'agic enc,
216. Sur l'applicabilicé direcce de cec arcicle, cf O. de SCHUTTER, « Les droics fondamencaux dans anglais pour l'ins
!e Traicé d' Amsterdam », in Y. LEJEUNE (dir.), Le Traitéd'Amsterdam. Espoirs et déceptions, Bruxelles, 222. La version a
Bruylanc, 1998, pp. 153-187, spéc. p. 184 s. D'un autre avis: J. RIDEAU, op. cit., 3< éd., p. 192. pas qu'il faille an

·;;:, ....
 ,. .
~s de l'esprit juridique anglais
sacram de façon prétorienne
devancé et répondu aux cri-
T
.
érale allemande s'était faite
1974, celle-ci s'était réservée
mautaires aux droits fonda-
:ant que la Communauté ne
de vaies de recours juridic-
1prématie du droit commu-
mel, était ainsi mis en cause.
ur la question des droits fon-
;orie des principes généraux
,chaft du 17 décembre 1970,
ientaux fait partie intégrante
~ assure le respect » "1.
is droits, les juges européens
nnelles communes aux États
riationaux auxquels les États
fere surtout à la Convention
lige pas pour autant d'autres
::ms Unies relatif aux droits
les convemions de l'Organi-
hese d'une adhésion de la
:s de l'homme ayam été écar-
msterdam du 2 octobre 1997
e de la Cour, tout en y ajou-
:le 13 du Traité sur la Com-
:e parle traité d' Amsterdam,
, mesures nécessaires en vue de
race 011 /'origine ethnique, la
entation sexuelle » 211•• Depuis
ission ont proclamé conjoin-
:embre 2000), la Charte des
:-ci suscite toutefois nombre
melle par la Cour de justice
m1m<11<tés E1tropéennes, 2· éd., Paris,
~éd, 6" éd., Paris, A. Colin, 1998,
péenne, 6· éd., Paris, Monrchrestien,
iln, C. Heymann, 1997, pp. 49-70.
1taux appara1t déjà dans l'arrêt de la
-91; arrêt du 28 oct. 1975, R11tili,
ER, « Les droits fondamenraux dans
·dam. Espoirs et déceptions, Bruxelles,
IDEAU, op. cit., 3" éd., p. 192.
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge
ainsi que son articulation avec le systeme de la Convention européenne des
droits de l'homme.
301
310 L'apport libéral du droit communautaire à chaque ordre juridique national est
nettemem perçu par la doctrine d' outre-Manche, qui y voit un moyen de combler
les lacunes du systeme anglais de défense des droits de l'homme 217 • Bien que sa
protection ne soit pas générale, puisqu'elle se limite aux seuls domaines relevant
du champ d'application du droit communautaire, comme le souligne la Cour de
justice de Luxembourg 218 , l\mpact potentiel du droit communautaire n'est
cependant pas à sous-estimer. A l'opposé de la Convention européenne des droits
de l'homme, qui continue à ne pas bénéficier en droit anglais d'un statut supra-
légal au plein sens du terme, même apres son incorporation parle Human Rights
Act de 1998, le principe de la suprématie du droit communautaire sur les lois
nationales, même postérieures, a été pleinement reconnu par la House of Lords
dans la fameuse affaire Factortame"',_ Aussi le juge anglais pourrait-il être amené
un jour à censurer un statute pour non respect des droits fondamentaux consa-
crés parle droit communautaire, alars que dans le systeme complexe mis en place
parle Human Rights Act il a seulemem le droit "d'interpréter" la loi nationale 22 º.
L'influence du droit communautaire pourrait 121 s'avérer d'autant plus impor-
tante si l'on sait que le droit communautaire renvoie à son tour à la Convemion
européenne des droits de l'homme. Celle-ci pourrait ainsi jouir, de façon
médiate, d'un statut supralégal en droit anglais pour toutes les affaires relevam de
la sphere du droit communautaire. II s'agit là d'un des aspects du phénomene
« d'infiltration d'zme déclaration des droits », décrit par Lord Brown-Wilkinson,
qui s'opere sans même que le Parlement de Westminster ne soit amené à statuer.
2° Babel ou les pieges de la sémantique
Dans le mélange des langues au sein de l'Europe, les esprits risquem de se
perdre. C'est pourquoi il importe de procéder de façon systématique en analy-
sant d'abord l'apport du terme d'État de droit, puis celui de la notion de Commu-
nauté de droit.
a) État de droit, Rechtsstaat 222 , rule of law
311 Le syntagme État de droit n'appara1t que tres tardivement dans le droit commu-
nautaire. Alars que la jurisprudence de la Cour de justice sur les droits fonda-
217. N. GRIEF, « The Domestic Impact of the European Convenrion on Human Rights as Media-
ted Through Community Law », PL, 1991, pp. 555-567. Lord BROWN-WILKINSON, « The Infil-
tration of A Bill of Rights », op. cit., p. 399 ss.
218. CJCE, arrêt du 11 juillet 1985, Cinétheque, aff. 60/84 et 61/84, Rec., p. 2605; arrêt du
30 sept. 87, Demirel, aff. 12/86, Rec., p. 3719; arrêt du 18 juin 91, ERT, aff. C-260/89, Rec., p. I-2925.
219. Cf infra n" 322.
220. Cf infra n-· 325 ss.
221. II s'agit encore d'une hypothese puisque ce potenciei n'a pas encore été exploité par les juges
anglais pour l'instant.
222. La version allemande des traités européens parle parfois de Rechtssta,1tlichkeit, mais il ne semble
pas qu'il faille attacher une importance quelconque à cette variation terminologique.
1

302 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

mentaux s'est développée à partir des années 1970, l'expression État de droit créer un certai
n'est mentionnée pour la premiere fois qu'en 1992"'. Il figure à deux reprises à user de son F
dans le Traité.sur l'Union européenne (TUE) signé le 7 février à Maastrichtm. cipes plus corn
Le troisieme alinéa du préambule stipule que les parties contractantes, clone les liser )e terme,
États, « confirm[e]nt leur attachement aux principes de la liberté, de la démocratie des Etats mem
et du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'État de 312 Au vu de ces é
droit » 225 • Ensuite, l'article J. l, al. 2, fixe comme objectif à la poli tique étrangere l~té de l'expres
et de sécurité commune « le développement et le renforcement de la démocratie et A la lecture dt
de l'État de droit, ainsi que le respect des droits de l'homme et des libertés fonda- puisse à sa déi
mentales » 12". ll cite notamment la Charte de Paris qui est toute entiere axée sur Quelle que so
le discours de l' État de droit. Une troisieme référence appara'it avec le traité déjà, en tant q
d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997. Celui-ci vient modifier l'article F pour en sance du princi
faire, selon la nouvelle numérotation, l'article 6 du traité sur l'Union euro- des droits fon
péenne. L' alinéa 1 de l' article 6 dispose que « l'Union est fondée sur les príncipes que la science
de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fonda-
mentales, ainsi que de l'État de droit, príncipes qui sont communs aux États
membres ». Suit l'alinéa 2 qui énonce que « l'Union respecte les droits fondamen- son interprécacion
taux, tels qu'ils sont garantis par la Convention (. ..) et tels qu'ils résultent des tradi- reprend pas l' expre
p,,rk Groothusen/C
tions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que príncipes géné- allemande, qui im·
raux du droit communautaire ». En cela, l' article 6 confirme l' reuvre prétorienne dépare du délai de
de la Cour de justice, sans changer toutefois la nature de ces droits qui continuent 4) Conclusions de
Wilhelm Mecklenb1,
à valoir en tant que principes généraux du droit. nacional, en 1; espé
Le terme 227 appara'it également, de façon assez rare 22 ', dans les arrêts de la concept de ]'Etat ,
Cour de justice et du tribunal de premiere instance, ainsi que dans les conclu- cion.); 5) Trib. de
et autres/Commiss,,
sions de l'avocat général. Dans les cinq cas recensés lors d'une recherche sur le demander aux juge,
site internet de la Cour de justice 22 ', ce sont surtout les parties, d'ailleurs toutes de consulcer cous 1,
d'origine germanophone, qui se réferent à l'État de droit. Leur objetif est de droic à un débat co 1
230. Cf cas n" 2, 3
231. Cf cas n-· 1 ec
232. Cf G. ISAAC
223. Sur les différemes dates qui ont jalonné la percée des droits fondamemaux, cf J. RIDEAU, 233. CJCE, 15.5.l'J
op. cit., 2" éd., p. 149 ss. 234. L'unique rem·
224. Pour les textes, on peut consulcer l'ouvrage de la Documemacion française, les Traités de Rome, prudence de la Cou
Maastricht et Amsterdam, Textes comparés, Paris, 1998. tionale Handelsgesel,
225. L'alinéa esc maintenu te! que] parle traicé d' Amsterdam. droic communaucai
226. Selon la nouvelle numérocacion prévue parle craicé d'Amsce,rdam, l'arcicle J.!, ai. 2, devient sémancique, puisqu,
l'areicle 11, ai. 1. San comenu, en ce qui concerne la référence à l' Etat de droit, reste inchangé. On nocera égaleme1
227. Dans nos recherches sur le site internet de la CJCE, naus avons ucilisé com me clé de recherche (pp. 49-70), le cerm,
le terme français d'État de droit ainsi que les divers termes allemands de Rechtsstaat, rechtsstaatlich, Beck, München, l'-
Rechtsstaatlichkeit, Rechtsstaatsprinzip. L'expression anglaise de mie of(aw s'avere peu ucilisable, puis- arcicle 6 TUE sans ,
qu' elle recouvre trois acceptions différentes: celle de regle de droit, d' Etat de droit ec de Comm1ma11té parechts, Schulcheiss
de droit. raie dans ]e chapitre
228. Cf R. HOFMANN, « Rechcsstaatsprinzip und Europaisches Gemeinschafcsrechc », in à l' expression. Voir
R. HOFMANN et alii (dir.), Rechtsstaatlichkeit in Europa, Müller, Heidelberg, 1996, p. 323, arrive à 1993. Ils résument s,
la même conclusion. II a répertorié une vingtaine de décisions ou conclusions générales ou figure le légalicé, légicime cor
cerme Rechtsstaat. diccoire, égalicé, ac,
229. La recherche effeccuée le 10 avril 1999 a débouché sur les cinq références suivames: 1) CJCE, l'exclusion des droit
arrêc du 4.2.99, aff. C-103/97,)ose/Kõllensperger, considérant 24 (La Cour n'escime pas que les regles parecht, München, l
du Land du Tyrol concernam l'indépendance d'un organe juridiccipnnel soienc appliquées « de tue, selon lui, un p1
maniere contra ire à /,1 Constit11tion a11trichienne et ,111x príncipes d',m Etat de droit »); 2) CJCE arrêc même (Rn. 207, 21
du 10.12.98, aff~ C-221/97P, Schrõder el a11tres/Commission, consid. 41 (L'une des pareies invoque le l'homme, le droic à
príncipe de« l'Etat de droit s11r leque! se/onde également !e droit comm11n,wtaire » pour faire prévaloir príncipes (proporei,
es de l'esprit juridique anglais
O, l'expression État de droit
l w. Il figure à deux reprises
r L 'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge
: le 7 février à Maastricht'''.
trties contractantes, clone les
de la liberté, de la démocratie
?ndamentales et de l'État de
jectif à la politique étrangere
forcement de la démocratie et
'homme et des libertés fonda-
:i_ui est toute entiere axée sur
:ence appara1t avec le traité
: modifier l'article F pour en
du traité sur l'Union euro-
1011 est fondée sur les príncipes
l'homme et des libertés fonda-
ui sont communs aux États
i respecte les droits fondamen-
t tels qu'ils résultent des tradi-
~s, en tant que príncipes géné-
Jnfirme l'reuvre prétorienne
! de ces droits qui continuent
rare'", dans les arrêts de la
e, ainsi que dans les conclu-
, lors d'une recherche sur le
t les pareies, d'ailleurs toutes
de droit. Leur objetif est de
,irs fondamemaux, e/ J. RIDEAU,
tation française, Les Traités de Rome,
,ste,rdam, l'anicle J.l, ai. 2, deviem
l'Etat de droit, reste inchangé.
1ons utilisé com me clé de recherche
ílands de Rechtsstaat, rechtsstaatlich,
de of{aw s'avere peu utilisable, puis-
1, d'Etat dedroit et de Commtmattté
aisches Gemeinschaftsrecht », in
T,Heidelberg, 1996, p. 323, arrive à
u conclusions générales ou figure le
:inq références suivames: 1) CJCE,
:La Cour n'estime pas que les regles
·idicti9nnel soiem appliquées « de
l'1m Etat de droit »); 2) CJCE arrêt
;id. 41 (L'une des panies invoque le
mmun,mtaire » pour faire prévaloir
créer un certain effet rhétorique dans des affaires ou le juge est amené ou invité
à user de son pouvoir normatif. Le juge, quant à lui, préfere recourir à des prín-
303
cipes plus concrets pour résoudre les questions litigieuses'30 • S'il lui arrive d'uti-
liser le terme, il vise en tout cas non pas la Communauté, mais les institutions
des États membres'3'.
312 Au vu de ces éléments peu concluants, on peut s'interroger sur le sens et l'uti-
lité de l'expression État de droit, greffée il y a peu sur l'édifice communautaire.
À la lecture des traités et de la jurisprudence, il ne semble guere que !e terme
puisse à sa défense revendiquer un quelconque apport novateur sur !e fond.
Quelle que soit la signification qu'on !ui attache, les principes visés existem
déjà, en tant que tels, en droit communautaire : il en va ainsi de la reconnais-
sance du principe de légalité, de la personnalité juridique de la Communautém,
des droits fondamentaux et du droit au juge m. II est d' ailleurs révélateur
que la science du droit communautaire, que ce soit en Allemagnern, Angle-
son imerprétation du príncipe de légalité concernam une décision de la Commission. La Cour ne
reprend pas l'expression dans son argumemation.); 3) CJCE arrêt du 14.5.1998, aff. C-48/96P, Wind-
park Groothusen/Commissipn, consid. 23 (C'est à nouveau la panie demanderesse, de nationalité
allemande, qui invoque l'Etat de droit pour faire prévaloir son imerprétation quant au poim de
dépan du délai de recours comre une décision de la Commission. La Cour ne l'évoque pas.);
4) Conclusions de l'avocat gén., Antonio La Pergola, présemées le 15.1.98 dans l'aff. C-321/96,
Wilhelm Mecklenburg, consid. 24 (Concernam l'extension de la compétence du juge administratif
nacional, en 1;espece allemand, par une directive communautaire, l'avocat général se réfere au
concept de l'Etat de droit pour désigner l'exigence d'un comrôle juridictionnel de l'administra-
tion.); 5) Trib. de Premiere Instance arrêt du 24.10.97, aff. T-244/94, Wirtschafqvereinigung Stahl
et autres/Commission, consid. 168 (La panie allemande invoque le príncipe de l'Etat de droit pour
demander aux juges de formuler un nouveau príncipe général du droit qui obligerait la Commission
de consulter tous les iméressés avam de prendre une décision. Le Tribunal se réfere simplemem au
droit à un débat comradictoire.).
230. C/ cas n" 2, 3 et 5. Sur les réticences de la Cour, cJ. R. HOFMANN, op. cit., p. 323 s.
231. C/ cas n-· 1 et 4.
232. C/ G. ISAAC, op. cit., p. 25.
233. CJCE, 15.5.1986,Johnston, aff. 222/84, Rec., p. 1663.
234. L'unique renvoi au Rechtsstaat dans l'index de l'ouvrage de A. BLECKMANN vise la juris-
prudence de la Cour de Karlsruhe. L'auteur affirme tout au plus, en visam la jurisprudence Interna·
tionale Handelsgesellschaft, que, selon la CJCE, le príncipe du Rechtsstaat est l'un des fondemems du
droit communautaire (op. cit., p. 399 s). Or cette affirmation est inexacte d'un strict point de vue
sémamique, puisque la Cour n'a pas invoqué le Rechtsstaat pour consacrer les droits de ]'homme.
On notera égalemem que dans les développemems consacrés spécialemem aux droits de l'homme
(pp. 49-70), le terme de Rechtsstaat n'est plus memionné. C/ H.G. FISCHER, Europarecht, 2° éd.,
Beck, München, 1997. Le mot Rechtsstaat n'est pas inclus dans l'index. L'auteur cite le nouvel
anicle 6 TUE sans en préciser la signification (p. 425). Chez S. BREITENMOSER, Praxis des Euro·
parechts, Schultheiss, Zürich, 1996, le mot Rechtsstaat n'est pas memionné dans ]'índex, mais appa-
ralt dans le chapitre consacré aux droits de l'homme (p. 649). D'autres auteurs om davamage recours
à l'expression. Voir M. SCHWEITZER & W. HUMMER, E11roparecht, 4° éd., Metzner, Neuwied,
1993. Ils résumem sous le príncipe communautaire du Rechtsstaat divers príncipes (proponionnalité,
légalité, légitime confiance, protecrion des droits acquis, sécurité juridique, bonne foi, débat comra-
dictoire, égaliré, acces aux documems administrarifs, révocation des actes administratifs, etc.) à
l'exclusion des droits fondamemaux « proprement dits » (p. 198 s). Thomas OPPERMANN, Ettro·
parecht, München, Beck, 1991, utilise à de 1;10mbreuses reprises l'expression Rechtsstaat qui consti-
tue, selon !ui, un príncipe constitutif des Etats membres et de la Communauté européenne elle-
même (Rn. 207, 210, 405 ss, 411, 501, 618, 799, 942 ss). Sous ce terme, il entend les droits de
l'homme, le droit à une protection juridictionnelle aussi large que possible ainsi que divers autres
príncipes (proponionnalité, sécurité juridique, publicité et clané du droit, débat comradictoire,
304 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension d1

terrem ou en France 2-'", ne semble pas, dans sa grande majorité, attacher un effet 313 li est toutefoi:
juridique particulier à aucun de ces trois termes. Tres souvent, le mot resyectif taire. À qui s'
ne figure même pas dans l'index des ouvrages. L'utilité de l'expression Etat de est supposé ê1
droit semble ainsi se réduire à synthétiser, dans une formule attrayante et valori- Traité sur l'L1
sante, une « série de sous-principes » 211 dont la liste est variable. En général, on se pellent mutUc
réfere au príncipe de sécurité juridique, au contrôle juridictionnel et, pour cer- ticle J.l, al. 2
tains, aux droits de l'homme. Toutefois, la signification du terme semble s'épui- neure, en vu(
ser dans l'énoncé de cette liste de príncipes, en l'absence de toute "valeur ajou- l'Étatdedroit
tée". La rédaction même des dispositions des traités européens, sous forme d'une qui prête le p
suite de príncipes quelque peu redondants, ou il est question à la fois de la liberté, déduire de sa
des droits de l'homme, des libertés fondamentales et, enfin, de l'État de droit, de l'État de dn
invite à un tel scepticisme. En réalité, le terme d' État de droit constitue en droit qualifier d' Étci
communautaire ce que Geoffrey Marshall appelle un « umbrella term (notion de nier l'élém
parapluie) » 238 : sa fonction se réduit à résumer en un seul mot une multitude au regard de L
d'institutions, de mécanismes et de regles juridiques. En soi, et à elle seule, une de la Commu
telle critique ne signifie pas "l'arrêt de mort" de l'expression; elle proscrit sim- sémantique st
plement un usage abusif: il vaut mieux s'en servir le moins possible, en essayant quement visei
de résoudre les litiges d'interprétation grâce à des sous-príncipes, plutôt que de l'État de droit
recourir à un príncipe trop abstrair pour commander une solution concrete'19 • demande 241 et
si elle n 'est pa
nauté de droit
obligation de motivation, etc.). Voir aussi D. BUCHWALD, « Zur Rechtssscaatlichkeic der Euro-
paischen Union », DerStaat, 1998, pp. 189-219. R. HOFMANN, op. cit., p. 322 s, insiste également
sur les silences de la doctrine allemande. ~) Communa,
235. S. WEATHERILL & P. BEAUMONT, EC Law, 2"' edn., London, Penguin, 1995. Le moe mie
oflaw ne figure ni dans l'index, ni dans les intitulés de la cable des macieres, ni dans les pages consa-
crées aux droits fondamentaux. II apparatc juste com me traduccion de la nocion de Comm11na11té de
314 L'expression ,·
droit (p. 179 ec 368) que les auteurs citem sans s'y accarder. D. POLLARD & M. ROSS, E11ropean c/Parlement d;
Co1111mmity Law. Text ,md Materiais, London, Buccerworchs, 1994. Le constar est le même. Le terme qualifié de « rr
apparatt à la p. 760 dans le cadre de la jurisprudence de la CJCE, aff. 294/83, sur la Comm1ma11té
de droit. D. \WATT, A. DASHWOOD et ,,lii, E11ropea11 Commzmity Law, 3'' edn., I.ondon, Sweet
& Maxwell, 1993. Le cerme mie oflaw n'apparaic nulle pare, ni dans l'index, ni dans les pages consa-
crées aux droics de l'homme. L'affaire pertinente 294/83 de la CJCE n'est pas cicée dans la cable des 240. On rapeelle
décisions de justice. J. TILLOTSON, E11ropean Commzmity Law. Text, Cases and Materiais, London, invoquem l'Etat ,,
Cavendish, 1993. Le mot apparait juste à cravers l'aff. 294/83 (p. 138). P. MENGOZZI, E11ropean 241. En ce sens : .
Commzmity Law, trad. de l'ical., London, Graham & Trocman, 1992. C'esc l'unique ouvrage ou il Veifass11ngsrechts,
existe une entrée mie of law dans l'index. II renvoie à la p. 124, à l'inticulé d'une section qui craite cipe régulaceur ap
du contr8le juridiccionnel (« Review oflegality ofCommzmityActs and respect for the mie oflaw in the et Government 11
Commzmity legal system »). , p. 189 ss. Un cel s,
236. Dans aucun des crois ouvrages français susmentionnés, le terme Etat de droit n'apparaic dans de Rechtssta,tt ec 1,
l'index. II arrive que le mot soit brievement cité dans le cadre des développements sur les droics fon- 242. C'esc la posit
damentaux ou à l'occasion de l'exposé des arcicles 6 ec li. Cf G. ISAAC, op. cit., p. 163; J. BOU- appliqué le concer
LOUIS, op. cit., p. 242;]. RIDEAU, Droit instit11tionnel de l'Union et des comm1ma11tés e11ropéennes, tique, sans en êcre
3· éd., Paris, LGDJ, 1999, p. 60, 70, 74, 192. Voir aussi le silence de O. de SCHUTTER, op. cit., p. 171 Or, selon la Cour,
ec 179. D. SIMON, Le systeme hridiq11e com1111ma11t<1ire, 2" éd., Paris, PUF, 1998, esc l'un des rares européenne n 'esc J
auteurs à insiscer sur l'idée de l'Etat de droit, du Rechtsstaat et de la R11le ofLaw en établissant un lien 243. Cf le nouvel
généalogique entre ces concepcs nationaux ec le concepc communautaire de Com1111ma11té de droit 244. Cf le nouvel
(p. 50 ec 55 s). Sur ce dernier concepc, voir infra n" 314 ss. 245. Cf les dével,
237. L'expression esc de D. SIMON, op. cit. p. 252 qui l'ucilise pour le concepc de Comm1ma11té de C. CHARRIER, ,.
droit. RMC, 1996, pp. 5;
238. G. MARSHALL, « The Rule of Law... », op. cit., p. 43. Voir la critique similaire de Ph. KUNIG, droit », in H11111am
D,1s Rechtsstaatsprinzip, 1986 en ce qui concerne l'usage du mot Rechtsstaat en droit conscicucionnel id., Droit institutio
allemand. Cf supra n" 148. 717; M. ZULEEG
239. Cf supra, l'usage qu'en font les pareies devam le précoire du juge communaucaire. 246. Sic J.P. Jacqu,
1es de l 'esprit juridique anglais
de majorité, attacher un effet
ses souvent, le mot re~ectif
1tilité de l' expression Etat de
! formule attrayante et valori-
ist variable. En général, on se
le juridictionnel et, pour cer-
Ltion du terme semble s'épui-
bsence de toute "valeur ajou-
•européens, sous forme d'une
question à la fois de la liberté,
; et, enfin, de l'État de droit,
tat de droit constitue en droit
! un « umbrella tenn (notion
Lun seul mot une multitude
es. En soi, et à elle seule, une
expression; elle proscrit sim-
le moins possible, en essayant
sous-principes, plutôt que de
.der une solution concrete 219 •
, Zur Rechtssstaatlichkeit der Euro-
:s!, op. cit., p. 322 s, insiste également
London, Penguin, 1995. Le moe mie
:les matieres, ni dans les pages consa-
:ion de la notion de Commrmamé de
POLLARD & M. ROSS, Et1ropean
94. Le constar est le même. Le terme
::E, aff. 294/83, sur la Comm1mat1té
'11tmity Law, 3,J edn., London, Sweet
dans l'index, ni dans les pages consa-
::JCE n'est pas citée dans la table des
w. Text, Cases and Materiais, London,
{p. 138). P. MENGOZZI, European
1, 1992. C' est l'unique ouvrage ou il
!, à l'intitulé d'une section qui traite
els and respect for the rule oflaw in the
i terme État de droit n'apparait dans
es développements sur les droits fon-
G. ISAAC, op. cit., p. 163; J. BOU-
'lion et des comm1mat1tés européennes,
le O. de SCHUTIER, op. cit., p. 171
, Paris, PUF, 1998, est l'un des rares
!la R11le ofLaw en établissam un lien
nunaucaire de Comm1ma11té de droit
pour le concept de Comm1ma11té de
r la critique similaire de Ph. KUNIG,
t Rechtsstaat en droit constitutionnel
lu juge communaucaire.
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge 305
313 Il est toutefois une autre raison de s'inquiéter de son usage au niveau communau-
taire. À qui s'adresse,,en effet, le príncipe de l'État de droit ou du Rechtsstaat? Qui
est supposé être un Etat de droit? Sur ce point, la formulation du préambule du
Traité sur l'Union européenne semble plutôt claire : ce sont les États qui se rap-
pellent mutuellement leur attachement au principe de l'État de droit"ª. Selon l' ar-
ticle J.l, al. 2 (nouv1;} art. 11 al. 2), l'Union doit ceuvrer, dans sa politique exté-
ri1:,ure, en vue de l'Etat de droit~ ce qui peut vouloir dire qu'elle doit renforcer
l'Etatdedroit dans les différents Etats du monde. C'est le nouvel article 6 du TUE
qui prête le plus le flanc à une confusion sémantique. On pourrait être tenté de
dédu}re de sa formulation, selon laquelle « l'ljnion est fondée sur les principes (. ..)
de l'Etat de droit », que l'Union doit être un Etat de droit. Or, il paralt absurde de
qualifier d'Étatdedroit l'Union européenne gui n'est même pas un État. À moins
de nier l' élément étatique dans l' expression Etat de droitrn, ce qui semble infondé
au regard de la généalogie du concept, ou de proclamer la nature « para-étatique »
de la Communauté, ce qui est discutable 142 , on ne peut que souscrire à un usage
sémantique strict qui év,ite toute confusion des genres. L'article 6 ne peut logi-
qu,ement viser que les Etats : ainsi la ,violation des principes de la liberté, de
l'Etat de droit, etc., peut valoir à un Etat candidat à l'adhésion le refus de sa
demande 241 et à un État membre la suspension de ses droits 244 • Cela dit l'Union
si elle n'est pas et ne saurait être un État de droit, est néanmoins une<; Commu'.
nauté de droit », selon les dires de la Cour de Justice de Luxembourg.
~) Communauté de droit, rule of law, Rechtsgemeinschaft 245
314 L'expression apparait pour le premiere fois dans l'arrêt Parti écologiste Les Verts
c/Parlement du 23 avril 1986. Dans cette affaire, la Cour de justice a, par un acte
qualifié de « révision judiciaire du traité » w,, étendu sa sphere de compétence aux
240. On rapP,elle que dans les deux cas de jurisprudence (nos. 1 et 4), ou la Cour et l'avocat général
invoquem l'Etat de droit, la décision visait un Etat membre et non pas la Communauté elle-même.
241. En ce sens : A. SCHMITT GLAESER, Grundgesetz rmd Europarecht ais Elemente Europãischen
Verfossrmgsrechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1996. D'apres !ui, le Rechtsstaat constitue un prín-
cipe régulateur applicable à n'importe quel pouvoir, à !'instardes formules anglaises de la R11le oflaw
ec Government under law. Voir aussi D. BUCHWALD, « Zur Rechtsstaadichkeit ... », op. cit.,
p. 189 ss. Un tel syncrétisme nie la différence, inscrite dans la sémantique, entre le concept allemand
de Rechtsstaat et le concept anglais de ruie of law qui a, en effet, une portée plus large.
242. C'est la posicion adopcée par Thomas OPPERMANN, l'un des auceurs allemands qui ale plus
appliqué le concept de Rechtsstaat à la Communauté qui, selon !ui, se rapproche d'une structure éca-
tique, sans en êcre une absolument (op. cit., p. 304: « D.is "Staatsãhnliche" der E11ropãischen Union »).
Or, selon la Cour de justice de Luxembourg et la Cour constitucionnelle fédérale allemande l'Union
européenne n'est pas un État (cf D. BUCHWALD, op. cit., p. 192 et 198). '
243. Cf le nouvel article 49 du TUE tel que modifié par !e Traité d'Amsterdam.
244. Cf le nouvel article 7 du TUE tel que modifié par !e Traité d'Amsterdam.
245. Cf les développemems chez D. SL\1ON, op. cit., p. 55 s, 60, 201, 232, 234, 252, 332 et 417;
C. CHARRIER, « La Communauté de droit, une étape sous-escimée de la construction européenne »,
RMC, 1996, pp. 521-533; J. RIDEAU, op. cit., 2' éd., p. 146; id. « Communaucé de droit et États de
droit », in Humanité et droit international. Mélanges Renéjean Dttpuy, Paris, Pédone, 1991, pp. 249-269;
id., Droit institutionnel de l'Union et des communautés européennes, 3' éd., p. 59 s, 70 s, 191 s, 707,711,
717; M. ZULEEG, « Die Europaische Gemeinschaft ais Rechcsgemeinschaft », N]W, 1994, p. 545-549.
246. Sic J.P. Jacqué, cicé par G. ISAAC, op. cit., p. 255.
 306 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension d,

actes du Parlement européen, en dépit du fait qu'à l'époque l'article 173 du traité du moins ex~
de Rome ne mentionnait que les actes du Conseil et de la Commission comme conception e
étant passibles d'un recours en annulation. Alars qu'en 1977, dans l'affaire perceptible à
De Lacroix c/Parlement 147 , la Cour interprétait ce silence comme une interdic- Cosmas, prés
tion de tout contrôle juridictionnel, elle va opérer un revirement de jurispru- Bundespost 1i
dence en 1986. La Cour estime alars que l'exclusion des actes du parlement respecte et sau
aboutirait à un résultat contraire à« l'esprit » et au « systeme » du traité qu'elle la dignité de L
résume par la notion de« Communattté de droit » : « II y a lieu de souligner d'abord 315 On peut néa
(. ..) que la Communauté économique européenne est une communauté de droit en ce nauté de droir
que ni ses États membres ni ses institutions n 'échappent au contrôle de la conformité État de droit,
de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu'est le traité. Spécialement, par étatiques » (T.
ses articles 173 et 184, d'une part, et par son article 177, d'autre part, le traité a éta- reuse?-de L
bli un systeme complet de vaies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour Or, ce faisant
de justice le contrôle de légalité des actes des institutions. » 2" La lecture téléologique néologisme d,
et systématique des diverses dispositions du traité, ainsi que l'invocation de la que les princi
symbolique et de la force suggestive attachées à l'expression « Communauté de les droits de l'
droit » 2" permettent ainsi à la Cour d'attribuer une nouvelle signification au risque d'être ii
silence gardé parle seul article pertinent en l'espece, à savoir l'article 173. Ainsi le sera surrou:
se trouve fondé, à travers cette nouvelle notion, le droit au juge 150 • celui de Comi
Le terme réappara1t dans l'avis sur !'Espace économique européen, rendu par juridique, dif i
la Cour le 14 décembre 1991. Celui-ci énonce que« le traité CEE, bien que conclu "valeur ajouti
sous la forme d'un accord intemational, n 'en constitue pas moins la charte constitu- Communauté
tionnelle d'rme communauté de droit » 251 • Sous ces termes solennels, qui prêtent classiques Cos
....-- le flanc à la critique, entre autres à cause de la référence à la notion de constitu- ter à chaque i1
tion, se cache un résumé, somme toute tres conventionnel, de la jurisprudence Plus rien ne s
de la Cour en matiere de primauté et d'applicabilité directe du droit commu- sémantique :
nautaire151. L'expression de Communauté de droit n'y ajoute aucun élément nou- droit"? Le "d,
veau m_ À l'heure actuelle, la notion renvoie essentiellement à la hiérarchie des "l' organisatior
normes et au contrôle exercê par la Cour de justice 2 " sans que soit mentionnée, II s'avere a1
d'État de droi;
n'en résolvent
247. CJCE, arrêt du 3. 2. ,1977, aff. 91/76, Rec., p. 225. Voir les explications de J. RIDEAU, peuvent se pas
« Communauté de droit et Etats de droit », op. cit., p. 254.
248. CJCE arrêt du 23. 4. 1986, aff. 294/83, fürti écologiste « Les Verts » c/Parlement, § 23, ture de pouvoi
Rec., p. 1365 (souligné par nous).
249. II est certain que l'incantation d'une simple Commrmauté, au lieu de la Comm11na11té de droit,
n' aurait pas eu le même effet rhétorique. c/Comission, aff.
250. Le droit au juge sera consacré comme príncipe général du droit quelques jours apres, dans C-262/96, § 6 (sit,
l'arrêt du 15 mai 1986, aff. 222/84,johnson, Rec., p. 1663. 255. C' est aussi, ,
251. CJCE avis no 1/91 du 14 déc. 1991, Espace économiq11e e11ropéen, § 21, Rec., p. I-6102. moment il inclue 1
252. Cf la suite du § 21. deux éléments : le
253. Contra C. CHARRIER qui considere que l'introduction de l'expression Co1mmma11tédedroit droits fondamenta
par la Cour en 1986 équivalait à un « no11ve,m départ [de] la construction e11ropéenne » (op. cit., p. 521). droirs fondamenta
Or, il reste ators à définir en quoi consiste cette innovation sul;>Stantielle. Dire que « cette entrée 256. Concl. de l'a
sémantiq11e fait bénéficier [la Communauré] de l,1 symbolique de l'Etat de droit "et « postule 11ne stmc· C-271/97, § 80 (sit
tltre policiq11e p11issante » (ibid.) ne répond guere à la question. 257. Cf D. SlMO
254. Cf CJCE ord. 13. 7. 90, aff. C-2/88, 1mm, Zwart·veld, Rec., 1-3372; arrêt 23.3.93, aff. C-314/91, 258. CJCE arrêt 5
Beate Weber, Rec., p. 1-1109; cone!. de l'av. gén. Damaso Ruiz-Jarabo Colomer du 28. 1. 99, aff. 259. Laplace acco1
C-3 I0/97P, Commission c/AssiDomãn Krafi Prod11cts, § 64 (site internet); Cond. de l'av. gén. G. Cos- et J. Rideau (surto
mas du 19. 1. 99, aff. C-321/97, UI/a BrichAndersson, § 48 (site internet); CJCE arrêt 24.10.97, EISA l'évoque à peine. C
is de l 'esprit juridique anglais
:poque l'article 173 du traité
e de la Commission comme
: qu 'en 1977, dans l' affaire
ilence comme une interdic-
un revirement de jurispru-
lon des actes du parlement
« systeme » du traité qu'elle
rf y a lieu de souligner d'abord
ie communauté de droit en ce
tau contrôle de la conformité
st le traité. Spécialement, par
1, d'autre part, le traité a éta-
eres destiné à confier à la Cour
;. » '" La lecture téléologique
ainsi que l'invocation de la
{pression « Communauté de
ne nouvelle signification au
, à savoir l'article 173. Ainsi
lroit au juge''º.
Jmique européen, rendu par
le traité CEE, bien que conclu
~ pas moins la charte constitu-
~rmes solennels, qui prêtent
~nce à la notion de constitu-
1tionnel, de la jurisprudence
lté directe du droit commu-
y ajoute aucun élément nou-
iellement à la hiérarchie des
'" sans que soit mentionnée,
r les explications de J. RIDEAU,
e « Les Verts » c/Parlement, § 23,
au lieu de la Comm1ma11té de droit,
lu droit quelques jours apres, dans
·opéen, § 21, Rec., p. I-6102.
e l'expression Co111m1ma11té de droit
ruction ettropéenne » (op. cit., p. 521).
ubstantielle. Dire que « cette entrée
'État de droit ,. et « postule une stmc-
I-3372; arrêt 23.3.93, aff. C-314/91,
~-Jarabo Colomer du 28. 1. 99, aff.
1ternet); Concl. de l'av. gén. G. Cos-
nternet); CJCE arrêt 24.10.97, EISA
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 307
du moins explicitement, l'idée des droits de l'homme' 55. Une évolution vers une
conception ouvertement matérielle de la Communauté de droit est néanmoins
perceptible à travers, par exemple, les conclusions de l'avocat général Georges
Cosmas, présentées le 8 octobre 1998 dans l' affaire Lilli Schroder et alii c/Deutsche
Bundespost Telekom rn,. G. Cosmas y évoque une « communauté de droit qui
respecte et sauvegarde les droits de l'homme » et qui est fondée sur les « príncipes de
la dignité de la personne humaine et de l'égalité des hommes et des femmes ».
315 On peut néanmoins s'interroger sur l'utilité du terme. L'expression Commu-
nauté de droit esquive, certes, la critique formulée à l'encontre de l'usage du mot
État de droit, s'agissant d'institutions européennes qui som tout au plus « para-
étatiques » (T. Oppermann). A croire qu'il s'agit là d'une transposition - heu-
reuse? - de la notion d' État de droit au cas spécifique de l'U nion européenne 257 •
Or, ce faisant, on hérite également des problemes théoriques redoutables liés au
néologisme de Rechtsstaat. S'il ne s'agit que d'un résumé de príncipes connus tels
1 que les principes de la primauté et de l' effet direct, le contrôle de légalité, voire
les droits de l'homme, autrement dit, le droit au juge et le droit au droit, le terme
risque d'être à la fois inutile et redondant par rapport à des concepts existants. li
le sera surtout à l'égard d'un concept général qui a la même fonction, à savoir
celui de Communauté. C,ar, de même qu'il reste à prouver en quoi l'État, au sens
juridique, differe d'un Etat de droit, il demeure à savoir en quoi consiste la
"valeur ajoutée" d'une Communauté dite « de droit » par rapport à la simple
Communauté, dont la Cour se satisfaisait autrefois, notamment dans ses arrêts
classiques Costa c/ENEL et ¼n Gend et Laos'". À quoi cela peut-il servir d'ajou-
ter à chaque institution détenant un pouvoir normatif l'appendice « de droit »?
Plus rien ne s'oppose des lors à ce que l'on décline à l'infini cette construction
sémantique : à quand la "commune de droit"? La "communauté urbaine de
droit"? Le "département de droit"? La "région de droit"? Et, pourquoi pas,
"l' organisation internationale intergouvernementale de droit"?
Il s'avere ainsi qu'au niveau du droit communautaire, les deux expressions
d'État de droit et de Communauté de droit posem plus de problemes qu'elles
n'en résolvent 15'. Au terme de cette clarification sémantique, dont les Anglais
peuvent se passer puisque l' expression rufe oflaw peut s' appliquer à toute struc-
ture de pouvoir, quelle que soit sa nature, leur usage para1t peu recommandable.
c/Comission, aff. T-239/94, § 40; concl. de l'av. gén. A. La Pergola du 17.12.98, aff. Sema S1inil,
C-262/96, § 6 (site internet).
255. C'est aussi, semble-t-il, la définition que retient D. SIMON (op. cit., p. 251 s) bien qu'à un
moment il inclue les droits de l'homme dans le concept (p. 55). C. CHARRIER retient, quant à elle,
deux éléments : !e « droit au droit ,. (hiérarchie des normes, príncipes généraux du droit et donc les
droits fondamemaux) et !e« droit att juge,. (op. cit., p. 522). M. ZULEEG, op. cit., se réfere aussi aux
droits fondamentaux.
256. Cone!. de l'av. gén. G. Cosmas dans les aff. Joimes C-50/96, C-234/96, C-235/96, C-270/97,
C-271/97, § 80 (site internet CJCE).
257. Cf D. SIMON, op. cit., p. 55; C. CHARRIER, op. cit., p. 529.
258. CJCE arrêt 5 février 1963, aff. 26/ 62, Rec., p. 1.
259. Laplace accordée au concept de Communautédedroit varie selon les auteurs. Alors que D. Simon
et J. Rideau (surtout dans la 3' éd. de son ouvrage) !ui consacrem certains développements, G. Isaac
l'évoque à peine. Cf G. ISAAC, op. cit., p. 255,266 et 118. Le terme ne figure pas dans !'índex.
 308 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais L 'ascension d1c

B. De I'État de droit et de la prééminence du droit 2° Le princiJ

dans l'ordre juridique du Conseil de l'Europe
a) La jurispr
1º Son apport sur le fond : la défense des droits de l 'homme par le juge
317 La Coura co
316 L'impact de l'ordre juridique du Conseil de l'Europe sur l'émergence et la conso- au principe d
lidation du phénomene de juridictionnalisation de l 'État de droit transparalt sous dernier aliné;i
de multiples facettes. Le systeme de protection instauré par la Convention euro- alinéa du pré:
péenne de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales est suffi- l'Europe 1' 6 • E
samment connu pour qu'il ne soit pas nécessaire dele présenter ici. On sait que miere fois sur
la Cour a élaboré, à partir de ce texte et des protocoles additionnels, une juris- à ses yeux, « 1,
prudence tres sophistiquée en ce qui concerne à la fois la définition de ces droits !'interprete de
et leur degré de protection. La création même de la Cour de Strasbourg en 1950 ticle 6 § 1 se bo
participe intimement de cette conviction que seul un juge, en l'occurrence euro- affaire déjà pei
péen, peut valablement défendre les droits de l'homme. Son rôle central tranche toute personne
par rapport au droit international classique beaucoup moins axé autour de la sur ses droits et
figure du juge"·0 • Si, à l'épogue, les rédacteurs de la Convention voulaient ména- tannique, s' ét.
ger les susceptibilités des États, en faisant dépendre la compétence de la Cour pour conteste
d'une manifestation de volonté des États (art. 25 et 46), son rôle s'avere fonda- Cour, viveme1
mental une fois que sa juridiction est admise 1'''. Sur ce point, la liberté des États ne proclame pc1
s'est réduite de plus en plus. Ainsi, les États de l'Europe centrale et orientale se majoritaires, e
sont vus imposer, comme condition à leur adhésion au Conseil de l'Europe, non fondamentale ,
seulement la ratification de la CEDH, mais encare l'acceptation de ces deux nition précise, .
clauses dites facultatives. Depuis l'entrée en vigueur du protocole n" 11, insti- de rechercher p,
tuam la nouvelle Cour, sa compétence est désormais obligatoire. ou aspect du d1
Le rôle de la Cour s'avere crucial dans la garantie des droits de l'homme en qu'elle se met
Europe. Capable de « réduire (. ..) les angles morts des systemes nationaux de justice
constitutionnelle, voire même d'y suppléer », la Cour est amenée, en statuant sur
les requêtes individuelles, à exercer un contrôle qui «fait office, toutes proportions 264. En anglais, ,
gardées, de contrôle de constitutionnalité » 1'' 1• S'érigeant en véritable « Cour consti- revanche, les terrn
tutionnelle européenne », elle n'hésite pas de vérifier la conventionnalité non seu- Cour, ne jouent a
n' om pas d' effet
lement des lois nationales, mais encare des normes constitutionnelles des Baraon,t, § 39; arr
États 1'··1• arrêt 28.8.86, G/<1
arrêt 28.8.86, Kosi
n" 123, § 18; arrêt
265. Dernier ai. d
animés d'rm mêm,
pect de la liberté et
collective de cert,ú,
266. Statut du 5 n
260. Cela vaur pour le droit international en général et pour les déclarations internationales des droits 3' ai. du préambu
de l'homme en p~iculier. Ainsi, les Pactes de 1966 ont mis en place un systeme de garamies poli- moine commrm d,
tiques. Cf J. RIVERO, les libertés p11bliq11es, 6' éd., Paris, PUF, t. 1, 1991, p. 281 ss. tique et de préé111i11
261. Cf H. KLEBES, & D. CHATZIVASSILIOU, « Problemes d'ordre constitutionnel dans le pro- Art. 3 : « Tout m,
cessus d'adhésion d'Etats de l'Europe cemrale et orientale au Conseil de l'Europe », RUDH, vol. 8, príncipe en verl/1 ,!
1996, p. 270. libertés fodament,1/
262. J.-F. FLAUSS, « La Cour européenne des droits de l'homme est-elle une Cour constitution- 267. Arrêt du 21 1
nelle? », RFDC, 1998, p. 711. 268. lbid., § 25, p
263. Ibid., p. 712. C/ aussiJ.-F. FLAUSS, « Droit constitutionnel et CEDH », RFDC, 1996, pp. 377- 269. Ibid., § 26, p.
399. 270. Ibid.
is de l'esprit jttridique anglais
inence du droit
1 de l'Europe
•l'homme parle juge
317 La Cour a conceptualisé le lien entre le droit et le juge
: sur l' émergence et la conso-
État de droit transparait sous
uré par la Convention euro-
rtés fondamentales est suffi-
le présenter ici. On sair que
:oles additionnels, une juris-
ois la définition de ces droits
Cour de Strasbourg en 1950
n juge, en l'occurrence euro-
me. Son rôle central tranche
oup moins axé autour de la
:::onvention voulaient ména-
·e la compétence de la Cour
t 46), son rôle s'avere fopda-
ce point, la liberté des Etats
1rope centrale et orientale se
. au Conseil de l'Europe, non
re l'acceptation de ces deux
ur du protocole n" 11, insti-
1is obligatoire.
cie des droits de l'homme en
s systemes nationaux de justice
r est amenée, en statuant sur
«fait office, toutes proportions
mt en véritable « Cour consti-
la conventionnalité non seu-
rmes constitutionnelles des
iéclarations imernationales des droits
íl place un systeme de garamies poli-
r. 1, 1991, p. 281 ss.
s d'ordre constitutionnel dans le pro-
:onseil de l'Europe », RVDH, vol. 8,
nme est-elle une Cour constitution-
1el et CEDH », RFDC, 1996, pp. 377-
L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l 'homme et du juge 309
2° Le príncipe de la « prééminence du droit »
a) La jurisprudence de la Cour
à travers ses références
au principe de « prééminence du droit »''". Celui-ci se trouve consacré dans le
dernier alinéa du préambule de la Convention de 1950m et dans le troisieme
alinéa du préambule ainsi que dans l'article 3 du Statut de 1949 du Conseil de
l'Europe'"6 • En 1975, dans l'affaire Golder, la Cour s'est penchée pour la pre-
miere fois sur ce principe, dont la présence dans le préambule ne constitue pas,
à ses yeux, « un simple "rappel plus ou moins réthorique': dépourvu d'intérêt pour
/'interprete de la Convention » "·1 • En l' espece, l' enjeu consistait à savoir si « l'ar-
ticle 6 § 1 se bome (. ..) à garantir en substance !e droit à un proces équitable dans une
ajfaire déjà pendante ou [s'il] reconnazt en outre un droit d'acces aux tribzmaux à
toute personne désireuse d'introduire une action relative à une contestation portant
sur ses droits et obligations de caractere civil » 268 • Monsieur Golder, prisonnier bri-
tannique, s'était vu refuser l'autorisation ministérielle nécessaire en droit anglais
pour contester une décision de l'administration. La décision majoritaire de la
Cour, vivement critiquée parles trois juges dissidents, admet que « l'article 6 § 1
ne proclame pas en termes expres un droit d'acces aux tribunaux » "'". Selon les juges
majoritaires, cet article « énonce des droits distincts mais dérivant d'une même idée
fondamentale et qui réunis, constituent un droit zmique dont il ne donne pas la défi-
nition précise, au sens étroit de ces mots ». Elle en conclut qu' « il incombe à la Cour
de rechercher par voie d'interprétation, si l'acces aux tribunaux constitue un élément
ou aspect du droit » 270 • Ce faisant elle ne s'attache plus aux mots du texte, puis-
qu'elle se met à rechercher et à interpréter le sens de cette « idéefondamentale »,
264. En anglais, on p:1rle de la « mie of law » et en allemand de • Vorherrschaft des Gesetzes ». En
revanche, les termes Etat de droit ou Rechtsstaat, s'ils som memionnés de maniere incidente par la
Cour, ne jouent aucun rôle en ce qui concerne l'argumentation de ses décisions. Autremem dit, ils
n'om pas d'effet normatif. Cf par ex. Cour arrêt 25.10.89, Allan ]acobsson, § 57; arrêt 8.7.87,
Baraon,z, § 39; arrêt 6.12.88, Colak, série A n" 147, § 25; arrêt 25.8.87, Englert, série A n" 123, § 22;
arrêt 28.8.86, Glasenapp, série A n" 104, § 17 de l'arrêt et § 34 de l'opp. diss. du juge Spielmann;
arrêt 28.8.86, Kosiek, série A n'' 105, § 25 opp. diss. du juge Spielmann; arrêt 25.8.87, Lutz, série A
n" 123, § 18; arrêt 23.4.92, Castel!s, série A n" 236.
265. Dernier ai. du préambule de la CEDH : « Résolus, en tant que gouvemements d'États européens
animés d'zm même esprit et possédmt un patrimoine commun d'idéal et de traditions politiques, de res-
pect de la liberté et de prééminence du droit, à prendre les premieres memres propres à asmrer la garantie
collective de certains droits énoncés dans la Déclaration universelle. »
266. Statut du 5 mai 1949 signé à Londres:
3' ai. du préambule : « lnébranlablement attachés aux valeurs spirituelles et morales q11i sont !e patri·
moine commzm de leurs pe11ples et q11i sont à /'origine des príncipes de liberté individuelle, de liberté poli-
tique et de prééminence dtt droit, sttr lesque!s se /onde /011/e démocratie véritable. »
Are. 3 : « Tout membre d11 Cansei! de l'E11rope reconnait !e príncipe de la prééminence du droit et !e
príncipe en verw duque! tollte personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l'homme et des
libertés fodamentales. »
267. Arrêt du 21 février 1975, série A n" 18, § 34, p. 17.
268. Jbid., §25, p. 11.
269. lbid., § 26, p. 12.
270. Jbid.
 310 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais L'ascension d,

autrement dit de ce « droit unique ». Pour saisir cette « idée », elle se réfere au d'une justice
principe de prééminence qui est un « élément du patrimoine spirituel commzm respecter le l
aux États membres du Cansei! de l'Europe », comme !'indique le préambule. « Or conditionner
en matiere civile la prééminence du droit ne se conçoit guere sans la possibilité d'ac- vement de la
céder aux tribunaux. » 271 Par conséquent, en s'inspirant du droit privé, qui est deux pays 276 •
érigé en modele"', la Cour en déduit que le droit d'acces aux tribunaux est sortant d'urn
« inhérent au droit qu'énonce l'article 6 » 273 • que la Grand
En invoquant l'idée d'un lien intrinseque entre le droit et le juge, idée qui est rigide et salll
beaucoup plus familiere aux civilistes qu'aux publicistes et internationalistes, la a priori, char
Cour essaie de légitimer l'usage qu'elle fait de son pouvoir d'interprétation. Elle
tente ainsi de fonder son renvoi à un « droit unique », qui lui permet de se déta-
cher des dispositions textuelles, alars que les juges dissidents insistem, au
contraire, sur le fait que la Convention ne vise qu'à garantir « certains des
droits » 174 et non pas tous les droits de l'homme. On ne peut s'empêcher de rap-
procher la hardiesse de la Cour de Strasbourg dans l'affaire Golder de ce qu'a fait 319 La théorie et
la Cour de Luxembourg dans l'affaire Parti écologiste « Les \krts » c/Parlement, sous l'impac
pour asseoir son contrôle vis-à-vis du parlement, nonobstant le silence de l'ar- gressive en P
ticle 173 du traité CEE. Dans les deux cas, les juges européens se servem, pour le parlement
la premiere fois, des mots clés respectifs de Communauté de droit et de préémi- dont les Ant
nence du droit pour faire valider, grâce à ces renvois solennels, une interprétation tard 277 , se so
favorable à un contrôle plus étendu du juge. Dans le contexte de la Convention communaut,
européenne des droits de l'homme, le principe de la prééminence du droit et les juges : l
consacre ainsi le droit au juge 27 ; • mité des loi,
.....
--1
~) L'application par les organes politiques du Conseil de l'Europe
sous Dicey 1
exercé sur le
ampleur que
318 À ce jour, la Cour de Strasbourg n'a jamais déduit du principe de la prééminence la Conventi(
du droit une obligation pour les États de se doter d'une justice constitutionnelle. 1998 (B).
II en va autrement des instances politiques du Conseil de l'Europe qui sont, elles
aussi, amenées à faire respecter ce principe, inscrit à l'alinéa 3 du préambule et A. L'I
à l' article 3 du Statut du Conseil de 1949. Selon l' article 4 du traité de Londres,
seuls les États « capables de se conformer aux dispositions de l'article 3 » peuvent
être admis au sein du Conseil et toute infraction grave aux principes de l'article 3 320 Dans la que1
par un État membre autorise les instances politiques à suspendre ses droits, voire ser les deux
à l'exclure. Ainsi, lors de l'élargissement du Conseil de l'Europe aux pays de pas décisif a
l'Europe centrale et orientale, l' Assemblée parlementaire a vu dans l' existence prudence an
dires du maí

271. lbid., § 34, p. 17.

272. Sur l'influence décisive du droit privé, cf mpra n· 77 (Bahr, Mayer) et infra n· 380 (Sieyes). 276. H. KLEBI
273. Arrêt du 21 février 1975, série A n" 18, § 36, p. 18. 277. Le ticre d
274. Dcrnier alinéa du préambule de la Convencion in fine. Des lors, les trais juges dissidents liamenc? », LQ
concluem à l'absence d'un te! droit d'acces faute de consécration texcuclle. 278. Pour un e.
275. Cf la jurisprudence citée in LE. PETTITI, E. DECAUX, P.H. IMBERT (dir.), La Convention interne: les soh
européenne des droits de l'homme, Paris, Eco no mica, 1995, p. 56 s et 132. Voir notamment l'arrêt Bro- 279. G. MARS
gan, 29.11.88, série A n" 145-B, § 58: « Le contrôle j11dici,tire va de pér a·vecl,1 prééminence d11 droit. » reigncy : the N
•s de l'esprit juridique anglais
-ce « idée », elle se réfere au
atrimoine spiritttel commzm
'indique le préambule. « Or
guere sans la possibilité d'ac-
rant du droit privé, qui est
: d'acces aux tribunaux est
: droit et !e juge, idée qui est
istes et internationalistes, la
mvoir d'interprétation. Elle
», qui !ui permet de se déta-
~es dissidents insistem, au
qu'à garantir « certains des
1 ne peut s'empêcher de rap-
affaire Golder de ce qu 'a fait
u « Les Verts » c/Parlement,
onobstant le silence de !'ar-
; européens se servem, pour
mauté de droit et de préémi-
olennels, une interprétation
~ contexte de la Convention
le la prééminence du droit
inseil de l'Europe
1 principe de la prééminence
me justice constitutionnelle.
!il de ]'Europe qui sont, elles
à l'alinéa 3 du préambule et
:ticle 4 du traité de Londres,
tions de l'article 3 » peuvent
re aux principes de l'article 3
; à suspendre ses droits, voire
eil de ]'Europe aux pays de
entaire a vu dans l' existence
, Mayer) er infra n· 380 (Sieyes).
Des lors, les rrois juges dissidems
a rexruelle.
P.H. IMBERT (dir.), La Convemion
er 132. Voir norammem l'arrêr Bro-
e p,iir a·vec /,1 prééminence du droit.
L 'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l 'homme et du juge 311
d'une justice constitutionnelle un élément décisif quant à la volonté des États de
respecter le principe de la prééminence du droit. Elle est même allée jusqu'à
conditionner l'adhésion de l'Ukraine et de la Croatie à la modification respecti-
vement de la compétence et de la composition des cours constitutionnelles des
deux pays 276 • 11 faut néanmoins souligner que ces exigences s'adressent à des pays
sortam d'une longue période de dictature, et non pas à d'anciens membres tels
que la Grande-Bretagne quine s'est toujours pas donné une constitution écrite,
rigide et sanctionnée par un juge. Le Human Rights Act de 1998 ne semble pas,
a priori, changer cette donnée.
§ 2. L 'INFLUENCE DÉCISIVE DV DROIT EUROPÉEN
SUR LE MODELE ANGLAIS DE LA RULE OF LAW
319 La théorie et la pratique anglaises de la rule oflaw ont considérablement changé
sous l'impact du droit européen. Celui-ci a servi de canal à une réception pro-
gressive en Angleterre des théories continentales concernam les rapports entre
!e parlement, les droits de l'homme et les juges. Ces changements de mentalité,
dont les Anglais ne s'aperçoivent parfois qu'apres coup, lorsqu'il est déjà trop
tard 177, se sont illustrés sur deux points essentiels de la souveraineté. Le droit
communautaire a ainsi fait évoluer le rapport entre le Parlement de Westminster
et les juges : désormais, les juges britanniques sont habilités à contrôler la confor-
mité des !ois avec certaines normes supérieures, ce qui aurait été inimaginable
sous Dicey (A). Le second aspect a trait à l'influence croissante du contrôle
exercé sur les lois britanniques par la Cour de Strasbourg, qui a pris une telle
ampleur que !e pouvoir politique s'est vu contraint d'incorporer en droit anglais
la Convention européenne des droits de l'homme par le Human Rights Act de
1998 (B).
A. L'Europe, la souveraineté du Parlement de Westminster
et les juges
320 Dans la querelle sur la nature de la souveraineté parlementaire qui a vu s'oppo-
ser les deux theses de la « continuing » et de la « self-embracing sovereignty », un
pas décisif a été franchi avec le European Communities Act de 1972 178 et la juris-
prudence anglaise qui s'en est suivie, notamment l'affaire Factortame"'. Selon les
dires du ma1tre à penser de la premiere école, le professeur H.W.R. Wade, « il est
276. H. KLEBES & D. CHATZIVASSILIOU, op. cit., p. 279 s.
277. Le rirre de l'arricle de H.W.R. WADE (« Whar Has Happened to rhe Sovereigmy of Par-
liament? », LQR, vai. 107, 1991, pp. 1-4) esr significarif à cer égard.
278. Pour un exposé de cerre loi, cf. F. DREYFUS, « Le droir communauraire er le droir brirannique
interne: les solurions du European Communiries Acr du 17 ocrobre 1972 », RTDE, 1973, pp. 242-259.
279. G. MARSHALL,« Overriding a Bill of Righrs », PL, 1987, p. 9-11; id., « Parliamemary Sove-
»
reigmy: rhe New Horizons », PL, 1997, pp. 1-5.
 312 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

évident que !e parlement de 1972 a réussi à lier ses successeurs, en raison de la néces-
sité de respecter !e traité » "º. Ce faisant, il avoue que l' hypothese de ce qui consti-
r L 'ascension d

définitive de /
latéral ultérie
tue dans son modele une révolution a bien eu lieu. Le dogme diceyen de la sou- Face à ces
mission des juges à la volonté législative du parlement est largement battu en aussitôt que
breche, puisqu'il appartient désormais aux juges britanniques de censurer toute nautaires sur
loi, antérieure ou postérieure, qui serait contraire au droit communautaire (l"). neures .ou p1
La suprématie de ce dernier bouleverse completement les rapports institution- Communitie.1
nels entre Westminster et le Strand. Encore faut-il en mesurer toute l'ampleur, ]e 1" janvier
car pour certains il reste encore quelques vestiges, quelques traces d'une « ultime gences du dr
souveraineté » (2"). · mots»"'. On
gations interr
. , \ .
1º Le crépuscule de la souveraineté traditionnelle du parlement non s avere 1
souveraineté,
321 Déjà en 1972, Ia menace qui pesait sur la suprématie du parlement était percep- débats parlen
tible. Si la question fut évoquée, la réponse donnée à l' époque ne fut guere à la « continous se
hauteur du défi m_ L'obligation pour chaque État candidat à l' adhésion de futur de rever
reprendre intégralement « l'acquis communautaire » impliquait pour l' Angle- 322 L'hypothese
terre, une fois qu'elle s'était engagée, de devoir abandonner la théorie de la sou- com patibilité
veraineté et d'admettre l'idée d'un droit et d'un juge supérieurs à Westminster. Rome était ei
La !oi de 1972 qui réglemente le statut du droit européen au Royaume-Uni pré- juges anglais
voit tout d'abord, dans son article 2 (1), I'applicabilité immédiate et directe du ministre, le te
droit communautaire : « Tous les droits, pouvoirs, responsabilités, obligations et res- chambre des l
trictions créés de temps en temps parles traités ou institués en vertu des traités, ainsi mentaire qui 1
que tous les recours et procédures prévus de temps en temps par ou institués en vertu lateur 287 • Saisi,
des traités, doivent être appliqués ou utilisés att Royaume-Uni conformément attx refus d'une te
traités sans qtt 'attettn texte ultériettr soit nécessaire; ils seront reconnus et légalement taire, la Cour
valides, niis en application, admis et observés en conséqttence. » En ce qui concerne nautaire serait
la primauté du droit européen sur le droit national, l'article 2 (4) dispose, entre de recourir à
autres, que « toute législation en viguettr ott à venir (. ..) devra être interprétée et droit commur
prendre ejfet sous réserve des dispositions précitées de cet article », c'est-à-dire l'ar- plication d'ur
ticle 2 (1). À cela s'ajoute l'article 3 qui dispose que les juges anglais doivent communauta1
régler toutes les questions de droit, concernam le sens à donner à telle ou telle législateur et 1
norme communautaire, en accord avec la jurisprudence de la Cour de justice des l'avait déjà for
Communautés européennes. Ce faisant, le législateur accepte implicitement d'appliquer, da
le principe de la suprématie du droit communautaire sur une loi nationale pos- a l'obligation e
térieure, principe dégagé par la Cour dans la fameuse affaire Costa v. ENEL du de sa propre au
15 juillet 1964. Elle y déclare notamment que« !e transfert opéré parles États, de
leur ordre juridique interne au profit de l'ordre juridique communautaire, des droits
et obligations correspondant aux dispositions du traité, entraíne... une limitation
282. CJCE, arrêt
283. O.HOOD
284. Voir les réfé1
285. GarLmd ·V. li
280. H.W.R. WADE, « What has Happened to the Sovereignty of Parliament? »,LQR, vol.107, 1991, 286. A.W. BRAD
p. 4. Voir aussi, id., « Sovereignty- Revolurion or Evolution? », LQR, vol. 112, 1996, pp. 568-575. l'occurrence, on s
281. A.W. BRADLEY, « The Sovereignty of Parliament - in Perpituity? », op. cit., p. 93. Voir aussi 287. R. v. Secret,1
A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., pp. 148-159; P.P. CRAIG, « Sovereignty of the UK Appeal); [1990] 2
Parliament after Factortame », YEL, 1991, pp. 221-255. 288. R. v. Secret,11
es de l'esprit juridique anglais
cesseurs, en raison de la néces-
.'hypothese de ce qui consti-
T L'ascension de la Rule ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge
Le dogme diceyen de la sou-
nent est largement battu en
itanniques de censurer toute
u droit communautaire (1").
1ent les rapports institution-
en mesurer toute l'ampleur,
uelques traces d'une « ultime
i du parlement
e du parlement était percep-
: à l' époque ne fut guere à la
at candidat à l'adhésion de
» impliquait pour l'Angle-
1donner la théorie de la sou-
ge supérieurs à Westminster.
opéen au Royaume-Uni pré-
ilité immédiate et directe du
ponsabilités, obligations et res-
itués en vertu des traités, ainsi
emps par ou institués en vertu
rnme-Uni conformément aux
· seront reconntts et légalement
rquence. » En ce qui concerne
1, l'article 2 (4) dispose, entre
r (..) devra être interprétée et
cet article », c'est-à-dire l'ar-
:iue les juges anglais doivent
sens à donner à telle ou telle
ence de la Cour de justice des
ateur accepte implicitement
ire sur une loi nationale pos-
use affaire Costa v. ENEL du
transfert opéré parles États, de
7ue communautaire, des droits
ité, entrazne... une limitation
,f Parliament? ", LQR, vol. 107, 1991,
», LQR, vai. 112, 1996, pp. 568-575.
'erpituity? », op. cit., p. 93. Voir aussi
. CRAIG, « Sovereigmy of the UK
définitive de leurs droits s011verains, contre laquelle ne saurait prévaloir un acte uni-
latéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté » 282 .
313
Face à ces exigences, l'article 2 (4) reste assez « obscur » 283 • Certains estimem
aussitôt que les juges anglais som tenus de faire prévaloir les normes commu-
nautaires sur toutes les lois incompatibles, peu importe qu'il s'agisse de lois anté-
rieures .ou postérieures. D'autres considerent, au contraire, que le European
Communities Act permet juste au juge, en ce qui concerne les lois adoptées apres
le 1" janvier 1973, de retenir l'interprétation la plus conforme possible aux exi-
gences du droit communautaire 28 ', « sans faire violence au sens ordinaire des
mots » m_ On présume, en effet, que le parlement n'a pas voulu déroger aux obli-
gations internationales de l'État britannique. Dans le cas ou une telle concilia-
tion s'avere impossible, le juge anglais serait obligé, en vertu du príncipe de la
souveraineté, de faire prévaloir la loi anglaise sur le droit européen. Au cours des
débats parlementaires, le gouvernement a d'ailleurs fait sienne la these de la
« continous sovereignty », selon laquelle il est toujours loisible à un parlement
futur de revenir sur le European CommunityAct de 1972"".
322 L'hypothese s'est présentée avec la décision de príncipe Factortame, ou la
compatibilité du Merchant Shipping Act de 1988 avec les dispositions du traité de
Rome était en cause. En l'espece, les plaignants demandent tout d'abord aux
juges anglais de suspendre l'application de la loi, par voie d'injonction au
ministre, le temps que leur demande soit jugée sur le fond. La cour d'appel et la
chambre des Lords s'y refusent, en arguant du príncipe de la souveraineté parle-
mentaire qui leur interdit de censurer et, a fortiori, de suspendre un acte du légis-
lateur287. Saisie au moyen d'un renvoi préjudiciel parles Lords, pour savoir si le
refus d'une telle injonction n'est pas en soi une violation du droit communau-
taire, la Cour de justice de Luxembourg estime que l'effectivité du droit commu-
nautaire serait compromise, si !e juge national était empêché par la !oi nationale
de recourir à un te! moyen, en vue de la protection d'un droit conféré par le
droit communautaire"8. En accordant au juge anglais !e droit de suspendre l'ap-
plication d'une loi, au mépris du dogme de la souveraineté, l'ordre juridique
communautaire est ainsi amené à bouleverser l'équilibre constitutionnel entre le
législateur et les juges nationaux dans les matieres visées parles traités. La Cour
l'avait déjà formulé en 1978 dans l'affaire Simmenthal: « Le juge national chargé
d'appliquer, dans le cadre desa compétence, les dispositions du droit communautaire
a l'obligation d'assurer le plein ejfet de ces normes en laissant au besoin inappliquée,
desa propre autorité, toute disposition contraire de la législation, même postérieure,
282. CJCE, arrêt 15.7.1964, aff. 6/64, Rec., p. 1141.
283. O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON, op. cit., p. 75.
284. Voir les références citées par A.W. BRADLEY, op. cit., p. 94.
285. Garl,md v. British R,úl Engineering Ltd., [1983] 2 A.C. 751 per Lord Diplock.
286. A.W. BRADLEY, op. cit., p. 94. Cf supra ff' 286 ss, nos explications sur la théorie de Wade. En
l'occurrence, on se situerait dans la 1• hypothese.
287. R. v. Secretar;• of State for Transport, ex p. Factortame (No 1) [1989] 2 CMLR 353 (Court of
Appeal); [1990] 2 A.C. 85 (House of Lords) .
288. R. v. Secretar;• of Sta te for Transport, ex p. Factortame (No 2) [1991] 1 A.C. 603 (ECJ and HL)
 314 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension de

sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie Les auteurs se
législative ou par tout autre procédé constitutionnel. » 2" choose which n
Dans la décision Factortame No. 2, le juge Lord Bridge s'interroge sur les munautés eun
implications constitutionnelles d'une telle suspension de la loi. Pour lui, les voix aux obligation
qui se sont élevées pour dénoncer une incursion nouvelle et dangereuse des juges obligé, du poii
dans la souveraineté du parlement, se trompent sur des données fondamentales. et il ne pourr;
« Si le príncipe de la suprématie (. ..) du droit communautaire sur le droit national grave crise inst
des États membres n 'était pas toujours inhérent au traité CEE, il fut certainement ce confl.it entr
bien établi dans la jurisprudence de la Cour de justice européenne bien longtemps quer ou non L
avant que le Royaume-Uni ne rejoigne la Communauté. Des lors, la limitation de la loi de 1972?
sa souveraineté, que !e parlement a acceptée en adoptant le European Communities attendant que
Act de 1972, était entierement volontaire. Sous le régime de la foi de 1972, il était en 1972 292 •
toujours clair qu'il était du devoir d'une juridiction du Royaume-Uni, lorsqu'elle La deuxiem
prononçait sa décision finale, de passer otttre tottte regle du droit national, estimée nities Act de 1S
être contraire à que/que regle directement applicable du droit communautaire. » '"º mettre fin à l
Aux yeux de Lord Bridge, le droit de censure des juges n'est guere nouveau et ne contesté de ce
constitue « rien d'autre qu'une reconnaissance logique de la suprématie » du droit retrair unilatér
communautaire. Le législateur savait, ou du moins aurait du savoir ce à quoi il tures européen
s'engageait. Aux yeux des juges et de la doctrine, la these de la « selfembracing fin qu'avec unc
:f,,li
1-- sovereignty » s'est clone imposée. Encore faut-il clarifier dans quelle mesure le des Etats-mem
"ille: souverain britannique a réussi à s'autolimiter. ne serait alors
·Q:I) 1 estime que le

-
·~
Of, 2º Le nouveau concept d'une « souveraineté ultime» façon unilatéra
point de vue d
::.:~
323 La définition classique de la souveraineté telle qu'elle a été formulée par Dicey, appliquer la lo
et selon laquelle « aucune personne ou autorité n 'est reconnue com me ayant !e droit le différend avl
de passer outre ou d'écarter la législation du parlement », n' est plus valable depuis prendre part.
l'intégration européenne, du moins pas dans les domaines touchés par le droit Exception f:
communautaire. Reste à savoir si le concept de souveraineté parlementaire sub- réussi à s'autoli
siste, à titre résiduel, dans des cas limites : le transfert de souveraineté est-il réver- d'une constitur
sible ou non, et, si oui, à quelj.es conditions? Le parlement peut-il recouvrer sa pragmatique dt
pleine et entiere souveraineté? S'agit-il d'une véritable aliénation ou d'une des droits de l'l
simple délégation sur laquelle le parlement pourrait revenir de façon unilatérale
à tout instam? Deux hypotheses sont évoquées par la doctrine.
La premiere vise une loi adoptée apres le 1" janvier 1973 dans laquelle le par-
lement exprimerait, en des termes expres, sa volonté de déroger, sur un point
précis, au droit communautaire et, partant, à l'article 2 du European Communi-
ties Act. Que ce serait-il, en effet, passé si !e Merchant Shipping Act de 1988 avait
compris une clause énonçant que ses dispositions valaient nonobstant les 291. P.P. CRAIG, ,
normes contraires du droit européen? Sur ce point, la doctrine est incertaine. 292. Pour A.W. BI
imprévisible. On r
Ltd. V Smith [1979
nique en pareille si1
289. CJCE arr&c du 9 mars 1978, aff. 106/77, Rec., p. 629. 293. G. ISAAC, Of
290. R. v. Secretary ofStatefor Transport, ex p. Factortame (No 2) [1991] l A.C. 603,658. Le pouvoir implicite, en vertu
des juges anglais de ne pas appliquer une loi poscérieure a écé confirmé depuis Jans R ·v. Employment 294. A.W. BRADI
Secretary, ex parte EOC [l 995] l A.C. l. op. cit., p. 72 ss; G.
1es de l'esprit juridique anglais
n préalable de celle-ci par vaie
» 28:1
,rd Bridge s'interroge sur les
.on de la loi. Pour lui, les voix
,uvelle et dangereuse des juges
r des données fondamentales.
mautaire sur le droit national
raité CEE, il fut certainement
ice européenne bien longtemps
wté. Des lors, la limitation de
ant le European Communities
gime de la !oi de 1972, il était
i du Royaume-Uni, lorsqu'elle
~gle du droit national, estimée
du droit communautaire. » m
1ges n'est guere nouveau et ne
ue de la suprématie » du droit
s aurait du savoir ce à quoi il
la these de la « self-embracing
larifier dans quelle mesure le
1me »
elle a été formulée par Dicey,
reconntte comme ayant le droit
nt », n'est plus valable depuis
lomaines touchés par le droit
uveraineté parlementaire sub-
:rt de souveraineté est-il réver-
>arlement peut-il recouvrer sa
éritable aliénation ou d'une
lit revenir de façon unilatérale
ir la doctrine.
vier 1973 dans laquelle le par-
mté de déroger, sur un point
ide 2 du European Communi-
ant ShippingAct de 1988 avait
ons valaient nonobstant les
nt, la doctrine est incertaine.
2) [1991] 1 A.C. 603, 658. Le pouvoir
Jnfirmé depuis dans R v. Employment
L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et du juge 315
Les auteurs sont d'accord pour reconna1tre qu'un État ne peut pas « pick and
choose which norms ofEEC law to comply » 2" et que la Cour de justice des Com-
munautés européennes ne tarderait pas à le sanctionner comme un manquement
aux obligations internationales découlant des traités. Le gouvernement sera alors
obligé, du point de vue du droit européen, de s'incliner devam l'arrêt de la CJCE
et il ne pourra que révoquer aussitôt la loi en question, sauf à provoquer une
grave crise institutionnelle. Mais comment le juge britannique doit-il réagir dans
ce conflit entre les deux ordres juridiques, national et européen? Doit-il appli-
quer ou non la loi britannique en vertu de la « rufe ofrecognition » inscrite dans
la loi de 1972? Sur ce point, la doctrine hésite et préfere ne pas se prononcer, en
attendant que les juges statuent sur la portée exacte de l'autolimitation opérée
en 1972m.
La deuxieme hypothese concerne la révocation globale du European Commu-
nities Act de 1972 par le parlement anglais, qui voudrait, de maniere unilatérale,
mettre fin à la participation du Royaume-Uni à l'Europe. Or, selon l'avis
contesté de certains juristes, en l'absence d'une reconnaissance d'un droit de
retrait unilatéral dans les traités, l'obligation des États de rester dans les struc-
tures européennes et de respecter le droit communautaire ne prend valablement
fin q.u'avec une révision de tous les traités, ce qui supposerait un vote unanime
des Etats-membresm. Au regard du droit européen, le retrair d'un État membre
ne serait alors valide qu'à cette condition. À l'opposé, la doctrine britannique
estime que le parlement ne s' est pas interdit en 1972 le droit de révoquer de
façon unilatérale le European Communities Act'',._ Cette issue resterait ou verte du
point de vue du droit constitutionnel britannique, ce qui obligerait les juges à
appliquer la loi de révocation. 11 reviendrait alors au pouvoir politique de gérer
le différend avec les instances européennes, sans que les juges anglais n'aient à y
prendre part.
Exception faite de ce dernier cas d'école, le parlement britannique aurait ainsi
réussi às' autolimiter. Des lors, théoriquement, la voie estou verte à l' élaboration
d'une constitution. Or, le gouvernement de Tony Blair a préféré la solution plus
pragmatique de l'incorporation en droit anglais de la Convention européenne
des droits de l'homme.
291. P.P. CRAIG, op. cit., p. 253.
292. Pour A.W. BRADLEY, op. cit., p. 97 et P.P. CRAIG, op. cit., p. 253, la réaction des juges est
imprévisible. On peut tout au plus cirer les obiter dieta de Lord Denning dans l'affaire Maccanhys
Ltd. V Smith [1979] ICR 785, 789 ou il affirme que les juges seraient tenus d'appliquer la loi britan-
nique en pareille situation. Cf A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 154 s.
293. G. ISAAC, op. cit., p. 21 s. D'aurres auteurs estimem toutefois qu'il existe un droit de retrait
implicite, en vertu du droit international général des traités.
294. A.W. BRADLEY & K.D. EWING, op. cit., p. 153; O. HOOD PHILLIPS & P. JACKSON,
op. cit., p. 72 ss; G. WINTERTON, op. cit., p. 615.
 316 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l 'esprit juridique anglais

B. Le Human Rights Act de 1998 et le mythe de la souveraineté

du parlement
l L 'ascension de /,

incorpore certt
ment des attent
terre un contré
324 La common law se rattache à la conception dualiste du droit international, selon du Labour lui-1
laquelle les traités que conclut sa Majesté, en vertu de sa prérogative royale, avec Au moment oi
le~ puissances étrangeres ne font pas partie du droit interne"5, bien qu'ils lient communautair,
l'Etat britannique du point de vue du droit international 2 Ce principe découle
91,. niere bataille, à
du Case of Proclamations de 1611 2'7, ou les juges refusent de reconna1tre au Roi pouvoir de Wes
le pouvoir de créer des droits et obligations dans le chef des sujets par le biais Lord Irvine 1
d'une proclamation, ce qui vaut a fortiori aussi pour un traité international. Seul projet de loi, p
le parlement est habilité à poser des normes qui obligent les individus. N'ayant ment élu du pe,
pas été incorporée dans un statute, la Convention européenne de 1950 ne consti- Human Rights.
tue pas, en droit anglais, une source légale qu'un justiciable pourrait invoquer à s'agisse d'une 11
l'encontre d'un acte administratif et encare moins vis-à-vis d'une loi. Le droit nel de conventi
international constitue tout au plus une source d'inspiration pour les juges lors- plus originales
qu'il sont amenés à interpréter une disposition ambigue d'un statute ou d'une le législateur gi
regle de la common law. Dans cette seule hypothese, le juge est supposé ne plus systeme institu
ignorer la Convention en raison d'une convention, au sens de Dicey, selon responsabilité u,
laquelle le parlement est présumé avoir respecté les obligations internationales les mains du sei,
du Royaume-Uni à moins d'avoir clairement exprimé le contraire. Or, depuis là d'une fiction
que le Premier ministre Wilson a accepté, le 14 janvier 1966, la juridiction obli-
gatoire de la Cour européenne des droits de l'homme (art. 46 CEDH) ainsi que 2º Le systeme ,
le droit de saisine des individus (art. 25), l'État britannique est soumis à un
contrôle juridictionnel au niveau européen. Le justiciable peut alars, à condition Le systeme 1
de prendre le chemin long et couteux jusqu'à Strasbourg, faire prévaloir ses sieurs étapes à 1
droits, et ce même à l'encontre des lois votées parle Parlement de Westminster.
Des lors, tout le débat sur le juste équilibre entre les élus et les juges était déjà .a) La déclarati
tranché depuis 1966, et ce au profit d'un juge qui n'est pas même pas un juge
national. 326 La premiere ét.
incorporés par
tive. Avant la d,
1º Le dogme de la souveraineté: le refus d'un droit de censure
des deux cham 1
du juge britannique
l'article 19, soi1
325 Au lieu de tirer, de façon pragmatique, les conséquences de cet état de fait, le par- de la Conventi
« déclarer que, b
lement nouvellement élu sous les couleurs du Labour s'est soudainement méfié
le gowuememen
du pouvoir des juges et s'est réclamé du principe traditionnel de la souveraineté.
Entré en vigueur le 2 octobre 2000, le Human Rights Act du 9 novembre 1998 '"'
299. V. supra n" 29
300. En 1993, il s,
295. Cf l'affaire The Parlement Belge (1879) 4 P.D. 129, 154. avec un contrôle j,
296. Sur la suprématie du droit internacional du point de vue internacional, cf. D. CARREAU, ration d'une déclar
Droit internacional, 3' éd., Paris, Pédone, 1991, pp. 41-52. ing Rights Home :
297. (1611) 12 Coke's Reports 74. 301. Lord IRVINI·
298. On peut consu!ter le texte sur le site internet du Her Majesty's S1,1tionary 0/fice 302. Cf are. 3 ai.
(www.hmso.gov.uk). Pour une présentation par son auteur, ef. Lord IRVINE of LAIRG, « The Deve- Act 1998 », PL, 19'
lopment of Human Rights in Britain under an Incorporated Convention on Human Rights », 303. S. FREDMA
PL, 1998, pp. 221-236. 304. Lord IRVINI

1 .
s de l'esprit juridique anglais
he de la souveraineté
lu droit international, selon
e sa prérogative royale, avec
interne 195, bien qu'ils lient
:mal ,w._ Ce príncipe découle
1sent de reconnaltre au Roí
· chef des sujets par le biais
un traité international. Seul
igent les individus. N'ayant
ropéenne de 1950 ne consti-
ticiable pourrait invoquer à
vis-à-vis d'une loi. Le droit
:piration pour les juges lors-
bigue d'un statute ou d'une
, le juge est supposé ne plus
n, au sens de Dicey, selon
obligations internationales
mé le contraire. Or, depuis
ier 1966, la juridiction obli-
te (art. 46 CEDH) ainsi que
ritannique est soumis à un
iable peut alors, à condition
asbourg, faire prévaloir ses
· Parlement de Westminster.
!S élus et les juges était déjà
1'est pas même pas un juge
326 La premiere étape de ce mécanisme de protection des droits de la Convention,
it de censure
ices de cet état de fait, le par-
rJr s'est soudainement méfié
ditionnel de la souveraineté.
:sAct du 9 novembre 1998 2"
imernational, cf D. CARREAU,
Her Majesty's St<llionary 0/fice
rd IRVINE of LAIRG, « The Deve-
Convention on Human Rights ",
l
L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l 'homme et du juge 317
incorpore certes la Convention en droit anglais, mais il reste en deçà non seule-
ment des attentes des libéraux, lesquels auraient voulu voir s'instaurer en Angle-
terre un contrôle juridictionnel des lois '"', mais aussi des promesses électorales
du Labour lui-même, qui se voulait beaucoup plus ambitieux dans le passé-' 00 •
Au moment ou la mise en cause de la souveraineté par la suprématie du droit
communautaire ne fait plus aucun doute, le pouvoir politique se livre à une der-
niere bataille, à une sorte de baroud d'honneur, pour sauver ce qui peut l'être du
pouvoir de Westminster pris entre les tenailles des juges européens et de l'exécutif.
Lord Irvine of Lairg, Lord Chancellor dans le gouvernement Blair et auteur du
projet de loi, proclame ainsi que « le parlement est le représentant démocratique-
ment élu du peuple et doit rester souverain » 'º 1• Par conséquent, l'article 3 (2) du
Human Rights Act de 1998 interdit au juge d'invalider une loi britannique, qu'il
s' agisse d'une loi antérieure 30' ou postérieure. Au lieu d'un contrôle juridiction-
nel de conventionnalité en bonne et due forme, la loi instaure une technique des
plus originales consistam en un « dialogue ,,m entre le Strand et Westminster, ou
le législateur garderait toutefois le dernier mot, du moins en ce qui concerne le
systeme institutionnel britannique (et encore ... ). Aux dires de Lord Irvine, « la
responsabilité ultime pour ce qui est du respect de la Convention doit reposer entre
les mains du seul parlement »-'º'. Reste à savoir dans quelle mesure il ne s'agit pas
là d'une fiction.
2° Le systeme de protection inventé parle Human Rights Act
Le systeme mis en place par la loi est assez complexe. Il se compose de plu-
sieurs étapes à la fois politiques et judiciaires, nationales et européenne.
a) La déclaration de compatibilité devant le parlement (art. 19)
incorporés par l'article 1 et l'annexe I, se situe au niveau de la procédure législa-
tive. Avant la deuxieme lecture d'un projetou d'une proposition de loi dans l'une
des deux chambres, le ministre en charge du dossier « doit », selon les termes de
l'article 19, soit déclarer que la loi envisagée ne porterait pas atteinte aux droits
de la Convention - ce qu'on appelle un « statement of compatibility » - , soit
« déclarer que, bien qu 'il soit incapable de faire une telle déclaration de compatibilité,
le gouvemement souhaite néanmoins que la chambre continue à débattre de la loi ».
299. V. supra n" 296 ss.
300. En 1993, il se proposait d'incorporer la Convemion en y incluam une clause « nonobstant ,,
avec un comrôle juridictionnel de convemionnalité des lois. En outre, il souhaitait à terme l 'élabo-
ration d'une déclaration proprement britannique des droits de l'homme. Cf J. WADHAM, « Bring-
ing Rights Home: Labour's Plans to Incorporate the ECHR imo UK Law ", PL, 1997, p. 75.
301. Lord IRVINE OF LAIRG, op. cit., p.225.
302. Cf art. 3 al. 2 (a) et N. BAMFORTH, « Parliamentary Sovereigmy and the Human Rights
Act 1998 ", PL, 1998, p. 574.
303. S. FREDMAN, « Bringing Rights Home ", LQR, vol. 114, 1998, p. 538.
304. Lord IRVINE, op. cit., p. 225.
 ,,;

318 De la Rufe ofLaw ou les partirnlarismes de l'esprit juridique anglais L'ascensio

À travers ces termes choisis, la loi oblige le gouvernement à avouer qu'il ne peut sible. » ,o•,
certifier le caractere entierement conforme du projet en cause, ce qui peut valoir, phore de
vis-à-vis de la Cour de Strasbourg - toujours présente à l'arriere-fond -, recon- quement,
naissance officielle d'une violation de la Convention en tant que traité interna- a' savoir i.:
tional. Du coup, le gouvernement se lie les mains pour l'avenir et se trouve qua- en user, e
siment dans l'impossibilité de se défendre devant la Cour européenne si jamais Conventi
celle-ci est saisie par un justiciable britannique. On peut clone supposer que soit clairemen
le ministre évitera de dire quoi que ce soit, ce qui pose la question de la sanction tion. Aut
juridictionnelle d'une méconnaissance de l'article 19'º5, soit il usera de toutes ses forme, pa
capacités rhétoriques pour affirmer le caractere compatible de la loi projetée, ce ce qm exF
qui légitimera ultérieurement un certain pouvoir d'interprétation des juges. bourg. À
ment invi
~) Le pouvoir d'interprétation des juges britanniques (art. 3 al. 1) lité", mên
Si cett,
327 Une fois que la loi, déclarée conforme ou non parle ministre, est adoptée parle comme le
parlement, la question de sa compatibilité avec les droits de la Convention ins- entre un t
crits dans le Human Rights Act se posera, tout d'abord, devam les juges natio- la loi, n'e'.
naux. L'article 3 de loi de 1998 prévoit à cet effet deux principes. En premier la Conver
lieu, l'alinéa 1 de l'article 3 dispose que « dans la mesure du possible la législation à la Conv,
primaire et secondaire doit être lue et appliquée d'une façon qui est compatible avec hibant au
les droits de la Convention » 'º6 • Voilà une formule« profondément mystérieuse » 'º' prétation
à en croire G. Marshall. L' expression « dans la mesure du possible » peut, en effet, constitue,
prêter à confusion. Traditionnellement, le pouvoir d'interprétation des juges est de ce mên
admis dans le cas ou il existe une ambigu"ité dans la loi et que le juge a le choix est, par d,
entre plusieurs lectures. En revanche, son pouvoir est supposé trouver ses limites tion"º.
là ou le texte est à nouveau clair. Or, selon le gouvernement, le Human Rights
Act va au-delà de cette regle d'interprétation traditionnelle. Lord Irvine of Lairg y) La décl
affirme ainsi qu'« il ne sera pas nécessaire de trouver un point ambigu »'º'. « Au
contraire, les juridictions seront appelées à interpréter la législation de maniere 328 L'article 3
à maintenir les droits de la Convention, à moins que la législation elle-même aille sible" au j
si clairement à /'encontre de la Convention que tout essai en ce sens s'avere impos- juge se lin
jurisprud,
Conventi<
l'article 4
305. N. BAMFORTH, op. cit., p. 575 ss. II considere qu'il s'agit d'une obligation de narure politique aveu, pror
ou conventionnelle, au sens de Dicey. Selon !ui, les juges déclineront leur compétence pour vérifier
Ie respect de cerre formalité, qui releverair des affaires internes du parlement.
306. Par « législation primaire » il faur entendre les !ois votées par le Parlement de Westminster et
par« législation secondaire » les actes réglementaires édictés par l'exécurif. 309. Ibid. :
307. G. MARSHALL,« lnterpreting Interpretation in rhe Human Rights Bill», PL, 1998, p. 167. Convention
Voir le large débat sur la signification de l'an. 3: F. KLUG, « The Human Righrs Act 1998, Pepper impossible tP
v. Han and Ali That », PL, 1999, pp. 246-273; G. MARSHALL,« Two Kinds of Compatibility: 310. Comm
more abour Section 3 of The Human Rights Act 1998 », PL, 1999, pp. 377-383; R.A. EDWARDS, organisée le
« Generosity and the Human Rights Act : the Right lnterpretation? », PL, 1999, pp. 400-405.; tion consrin
F. BENNION, « What lnterpretation is "Possible" under Section 3 (1) of the Human Rights quelques inc
Act 1998? », PL, 2000, pp. 77-91; R. BUXTON, « The Human Rights Act and Private Law », LQR, du droit po,
vol. 116, 2000, pp. 48-65. prudepce qu
308. Lord IRVINE, op. cit., p. 228. Cf supra ff 294, les conceptions de T.R.S. Allan et Lord Brown- 311. A supp
Wilkinson quant au pouvoir d'interprétation du juge. <lamentai en
is de l'esprit juridique anglais
iment à avouer qu'il ne peut
en cause, ce qui peut valoir,
1te à l'arriere-fond -, recon-
n en tant que traité interna-
mr l' avenir et se trouve qua-
Cour européenne si jamais
peut clone supposer que soit
se la question de la sanction
1m, soit il usera de coutes ses
patible de la loi projetée, ce
mterprétation des juges.
ques (art. 3 al. 1)
'. ministre, est adoptée parle
:lroits de la Convention ins-
JOrd, devant les juges natio-
deux príncipes. En premier
~sure du possible la législation
façon qui est compatible avec
1rofondément mystérieuse » 'º7
0 e du possible » peut, en effet,
l'interprétation des juges est
loi et que le juge a le choix
t supposé trouver ses limites
·ernement, le Human Rights
mnelle. Lord Irvine of Lairg
'zm point ambigu »-'"'. « Au
,er la législation de maniere
la législation elle-même aille
essai en ce sens s'avere impos-
!'une obligation de nature politique
ront leur compétence pour vérifier
u parlement.
>ar le Parlement de Westminster et
'exécutif.
nan Rights Bill», PL, 1998, p. 167.
1e Human Rights Act 1998, Pepper
L, « Two Kinds of Compatibility :
99, pp. 377-383; R.A. EDWARDS,
rnion? », PL, 1999, pp. 400-405.;
ction 3 (1) of the Human Rights
lights Act and Private Law », LQR,
:ms de T.R.S. Allan et Lord Brown-
L 'ascension de la Rufe of Law sous le signe des droits de l'homme et du juge 319
sible. »-'º'' On pourrait expliquer la différence en transposant la fameuse méta-
phore de Carol Harlow du feu rouge et du feu vert. Jusqu'ici il fallait, théori-
quement, au juge un feu vert pour recourir à son pouvoir normatif,
à savoir une ambiguYté textuelle. À partir du Human Rights Act, le juge peut
en user, de prime abord, pour "harmoniser" une loi avec les exigences de la
Convention, à moins qu'il n'y ait un feu rouge explicite, c'est-à-dire une volonté
clairement exprimée de la part du législateur d'aller à !'encontre de la Conven-
tion. Autrement dit, il faudrait presque avouer la violation de ces droits sous la
forme, par exemple, d'un refus parle ministre de la déclaration de compatibilité,
ce qui expose inévitablement le Royaume-Uni à la censure de la Cour de Stras-
bourg. À l'inverse, dans le cas d'une déclaration de compatibilité, le gouverne-
ment invite les juges à faire « le plus possible » pour éliminer coute "incompatibi-
lité", même s'il faut aller à !'encontre du texte.
Si cette nouvelle regle d'interprétation des lois est réellement novatrice,
comme le prétend le gouvernement, cela implique que la distinction classique
entre un texte clair et un texte ambigu, entre l'application et l'interprétation de
la loi, n'est plus opératoire. Un texte qui est clair, mais "légerement" contraire à
la Convention doit être lu, « dans la mesure du possible », dans un sens conforme
à la Convention. Des lors, l'interdiction que formule l'alinéa 2 de l'article 3, pro-
hibant au juge d'invalider une loi, est paradoxale et contradictoire : une inter-
prétation contra legem, à laquelle invite l'article 3 al. 1 (à en croire Lord lrvine),
constitue, en effet, une invalidation de la loi {ce qu'interdit justement l'alinéa 2
de ce même article), puisque la volonté de !'interprete l'emporte sur un texte qui
est, par définition, clair mais "légerement" contraire aux droits de la Conven-
tion "º.
y) La déclaration d'incompatibilité par le juge britannique (art. 4 al. 2)
328 L'article 3, alinéa 2, ne vaudrait ainsi que pour les casou il est "vraiment impos-
sible" au juge de faire une telle interprétation neutralisante. À ce moment là, le
juge se limite (à moins de pouvoir recourir encore à un autre moyen, à savoir la
jurisprudence Factortame-' 11 ) à constater l'incompatibilité de la loi avec la
Convention. À cet effet, il fait une « déclaration d'incompatibilité », en vertu de
l'article 4 alinéa 2, tout en appliquant, par ailleurs, la !oi. Voilà clone un nouvel
aveu, prononcé par un organe étatique, d'une violation de la Convention, aveu
309. lbid. : « On the contrary the co,ms will be req11ired to interpret legislation so as to 11phold the
Convention rights zmless the legislation itself is so clearly incompatible with the convention that it is
impossible to doso. ,,
310. Comme l'a fait remarquer Jack Beatson, lors d'un entretien à l'occasion de laJournée d'études
organisée le 6 avril 2000 par l'Association française des constitutionnalistes sur le theme « L'évolu-
tion constitutionnelle du Royaume Uni : une révolution? ", un te! systeme n'est pas sans poser
quelques inconvéniems au regard du principe de la sécurité juridique. Pour connaitre, en effet, l'état
du droit positif anglais, il faudrait non seulement consulter le texte de la !oi, mais encore la juris-
prudepce qui pourrait avoir contredit le texte clair de la !oi.
311. A supposer que le litige concerne le droit communautaire et que cdui-ci consacre le droit fon-
damental en cause, le juge pourrait, en effet, censurer la !oi anglaise.
 320 De la Rufe ofLaw ou les particularismes de l'esprit juridique anglais L 'ascension d(

qui risque de peser lourdement dans un évemuel proces à Strasbourg. Des lors, tion dans la
souveraineté du parlement oblige, la balle reviem à ... l'exécutif. L'arricle 10 ainsi XVII' siecle pa
que l'annexe 2 du Human Rights Act prévoiem un « fast track procedure », une John Locke.
procédure législative simplifiée qui n'est pas sans rappeler la technique comi- politique, à t
nentale des décrets-loi ou ordonnances. Elle permet au ministre compétent de autre pays n';
prendre les mesures nécessaires, afin de rendre Ia loi conforme aux droits de la juridictionnel
Convemion. À cet effet, il « peut » ' 11 , caril n'y est pas légalement obligé m, chan- constitutionn
ger toutes les lois. li peut même agir de façon rétroactive-"' pour revenir sur la lutions et bou
décision de justice qui a du appliquer une !oi nationale comraire à la Conven- côté de l'Atla
tion et qui risque de provoquer une saisine de la Cour de Strasbourg. nies américair
329 En conséquence, la soi-disant défense du principe de la souveraineté du parle- vont alars se l
mem para1t relever davamage d'une fiction que de la réalité. Pour sauver celle-ci, príncipe de la
on refuse cerres au juge britannique d'invalider officiellement une !oi; mais, en d'un texte fon
même temps, on semble admettre que !e juge puisse faire violence aux mots de tion juridictic
la loi, en verru d'un pouvoir dit « d'interprétation » dom il est difficile d'appré- nem europée1
hender les limites. De surcroit, l'article 3 ai. 2 ignore la jurisprudence Factortame querom de le
et les possibilités offertes par !e droit communautaire au juge britannique. Dans poursun sa pr
la mesure ou la Convention fait parrie du droit communautaire par !e biais des utilitariste de
príncipes généraux du droit, et à condition que !e litige entre dans le champ d'ap- attendre la cor
plication du droit communautaire, ce qui n'est cerres pas toujours le cas, le juge reio1gne, en p;
anglais pourra censurer la loi en se passam du mécanisme complexe des arricles 3
et 4. Enfin, il ne faut pas oublier que, depuis 1966, les lois du Parlement de West-
minster sont soumises au comrôle juridictionnel exercé par la Cour de Stras-
bourg. Rétrospectivemem, on s'aperçoit qu'en réalité la souveraineté du parle-
mem, dans sa conception traditionnelle, c'est-à-dire l'absence d'un droit et d'un
juge supérieurs, n'existe plus depuis, déjà, 1966 et 1972. Cerres, le parlement
pourra toujours recouvrer sa souveraineté en se retiram du Cansei! de l'Europe
et de l'Union européenne. Mais, tam qu'il ne !'a pas fait, la souveraineté au sens
ou l'emendait Dicey n'est plus. Le concept de« souveraineté ultime» n'est que
Ia feuille de vigne qui cache la nudité du roi.

330 L'histoire du concept anglais de rufe of law n'est pas sans quelques paradoxes.
Alars que l'Angleterre ne s'est toujours pas dotée d'une constitution, au sens
formei, même apres !e Human RightsAct de 1998, elle peut se targuer d'avoir été
le premier pays occidemal à avoir donné vie à des élémems clés du constitu-
tionnalisme moderne. L'idée des droits individueis trouve sa premiere formula-

312. An. 10 ai. 2.

313. N. BAMFORTH, op. cit., p. 573. II s'agit tout au plus d'une obligation conventionnelle, au sens
de Dicey, dom la sanction réside à la fois dans la pression de l'opinion publique et dans le poids des
obligations découlant du droit internacional.
314. Annexe 2, an. 1 ai. 1 (b).
ies de l'esprit juridique anglais L 'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe des droits de l'homme et dtt juge 321

,roces à Strasbourg. Des lors,
.. l'exécutif. L'article 10 ainsi
l « Jast track procedure », une
rappeler la technique conti-
et au ministre compétent de
Di conforme aux droits de la
as légalement obligé "3, chan-
oactive 314 pour revenir sur la
Dnale contraire à la Conven-
)ur de Strasbourg.
de la souveraineté du parle-
i réalité. Pour sauver celle-ci,
tciellement une loi; mais, en
;e faire violence aux mots de
► dont il est difficile d'appré-
! la jurisprudence Factortame
re au juge britannique. Dans
nmunautaire parle biais des
ige entre dans le champ d'ap-
es pas toujours le cas, le juge
tisme complexe des articles 3
!S lois du Parlement de West-
!xercé par la Cour de Stras-
.ité la souveraineté du parle-
1' absence d'un droit et d'un
1972. Certes, le parlement
rant du Conseil de l'Europe
, fait, la souveraineté au sens
tveraineté ultime» n'est que
tion dans la doctrine classique de la common law, élaborée des le début du
XVII' siecle par Sir Edward Coke, avant d'être reprise dans la célebre théorie de
John Locke. Bien avant les autres pays, elle a concrétisé l'idée de l'autonomie
politique, à travers le rôle central accordé au Parlement de Westminster. Nul
autre pays n'a évoqué aussi tôt l'idée d'une constitution écrite, d'un contrôle
juridictionnel des lois, voire l'hypothese d'une limitation du pouvoir de révision
constitutionnelle. Mais, éparpillés dans les soubresauts d'un siecle riche en révo-
lutions et bouleversements de tout ordre, ces germes ne vont éclore que de l'autre
côté de l' Atlantique, lorsque au nom des idées anglaises sur la liberté, les colo-
nies américaines vont se révolter contre le roi George III. Ces divers éléments
vont alors se cristalliser en un systeme cohérent, au sein duque! s'imbriquent !e
principe de la souveraineté du peuple avec l'idée des droits naturels, l'exigence
d'un texte fondateur, supérieur au pouvoir législatif, avec le postular d'une sanc-
tion juridictionnelle. L'écho de ces idées modernes sera amplifié, sur !e conti-
nent européen, par la Révolution française de 1789, dont les principes mar-
queront de leur empreinte les esprits d'outre-Rhin. Entre-temps, l' Angleterre
poursuit sa propre voie, adoptant, à partir du début du XIX' siecle, la doctrine
utilitariste de Bentham qui inspirera la nouvelle dogmatique de Dicey. II a fallu
attendre la construction de la grande et de la petite Europe pour que l' Angleterre
rejoigne, en partie, le mouvement général.

,as sans quelques paradoxes.

d'une constitution, au sens
le peut se targuer d'avoir été
; éléments clés du constitu-
trouve sa premiere formula-

)bligation conventionnelle, au sens

inion publique et dans !e poids des
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331 En histoire de:

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332 Sur cette quest
français. Les o
de l'apport d,
France, obnul:

l. Cf par ex. J. C
que la Contributi,
cue « !e véritable ,/
déjà Esmein, qui ,
rer !e droi t positif,
ne comprend pas
rieurs. Voir aussi 1
Montchrestien, q,
p. IX), tantôt que 1
notes 1 et 2. Sur 1
berg (infi-a n" 384
 Titre 3
/

L' ETAT DE DROIT OU LES APORIES

D'UN NOUVEAU DISCOURS DOCTRINAL

331 En histoire des idées, et cela vaut a fortiori pour l'histoire de la pensée juridique,
les questions d'apparence facile sont souvem les plus difficiles. II en est ainsi de
la date de naissance exacte du concept français d'Etat de droit, si toutefois il existe
un tel concept. Les deux aspects som, en effet, imimement liés puisqu'il faut déjà
conna1tre l' objet pour pouvoir en situer les origines. À cet égard, les avis des
auteurs français som assez variés et parfois hésitams, hésitations qui refletem les
incertitudes quam à l' objet même de la recherche 1• Faut-il s' attacher au mot ou,
plutôt, à l'idée? Faut-il se tourner vers l' Allemagne, qui serait la patrie de l' État
de droit, ou doit-on s'iméresser davamage à la théorie des juristes français? Dans
cette derniere hypothese, quel auteur hexagonal peut se targuer d'être l'inven-
teur de l'État de droit? S'agit-il de l'un des fondateurs de la science du droit
public sous la ll• République - et si oui, lequel parmi les Esmein, Duguit, Hau-
riou, Carré de Malberg - ou faut-il remanter jusqu'à la Révolution française?
332 Sur cette question, les auteurs étrangers ne som pas moins divisés que les auteurs
français. Les opinions les plus contradictoires ont ainsi été défendues s'agissant
de l'apport des philosophes et juristes français. D'aucuns ont estimé que la
France, obnubilée par la théorie rousseauiste de la souveraineté, était incapable

1. Cf par ex. J. CHEVALLIER, L 'État de dr9it, 2' éd., Paris, Momchrestien, 1994, p. 154. II affirme
que la Contrib11tion à la théorie générale de l'Etat P,Ubliée en 1920-22 par R. Carré de Malberg consti-
tue « le véritable départ de la théorie française de l'Etat de droit ». En même temps, il avance l'idée que
déjà Esmein, qui n'a pourtant jamais employé le terme, utilise « le concept d'Etat de droit pour éclai-
rer le droit positiffrança is». Or, s'il faut retenir com me critere non pas le mot, mais la "chose", on
ne comprend pas pourquoi avoir choisi Esmein et non pas d'autres auteurs de l'époque ou anté-
rieurs. Voir aussi les hésitations de J. GICQUEL, Droit constitittionnel et instittttions politiques, Paris,
Montchrestien, qui ,affirme tantôt que l'Et,tt de droit est né de la Déclaration de 1789 (12' éd., 1993,
p. IX), tantôt que l' Etat de droit est une« idée no11velle » (15' éd., 1997, p. 485). Voir aussi infra n" 382,
notes 1 et 2. Sur !'origine française ou allemande du Rechtsstaat, cf les hésitations de Carré de Mal-
berg (infra fi'' 384 note 13 et n" 413 note 221).
 324 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal L'Étatdedr

de concevoir l'idée, intrinsequement allemande, du Rechtsstaat'. À force d'exalter investi les t

les vertus du regne du nombre, si ce n'est de la rue, les révolutionnaires auraient mieres OCCI
peu contribué à l'idéal du regne du droit, bien que l'idée soit évoquée par cer- France, par
tains d'entre eux '. Selon l'avis, assez surprenant, de E.-W. Béickenféirde, il rêt pour les
n'existe dans les doctrines juridiques étrangeres aucun terme, ni même aucun sait-au ler
concept analogues au Rechtsstaat, lequel serait propre à la culture juridique pour object
d'outre-Rhin 4. À cette vision ethnocentrique s'oppose toutefois un fort courant intellectuell
cosmopolite qui, depuis les débuts de la théorie du Rechtsstaat, n'a cessé d'insis- ce qu1 est n
ter sur ses origines occidentales, situées en Angleterre, aux États-Unis, en juridiques cl
France, etc.' déjà à cette
333 Seule la distinction épistémologique entre signifiant et signifié naus permettra des ouvrage
de démêler ce nceud gordien. Si l'on s'en tient à une approche strictement la connaiss,
sémantique - car pour l'instant, l'existence du terme est notre seul point de jacente 8 • En
repere -, l'histoire de l' État de droit commence avec le discours de l'État de droit. de Législatit
11 conviem dane de déterminer à quel moment précis l'expression française a senschaft na(
de la premi
Rechtsstaat,
« État légal
2. En ce sens : R. GNEIST, Der Rechtsstaat ,md die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2' éd., ~erlin,
Springer, 1879, chap VII, p. 158 ss («La négation du Rechtsstaat dans.la conception françaisede l'Etat »). Mis au e
Lire spéc. pp. 164-167 et p. 172. n'estiment 1
3. F.A. HAYEK, Die Verfasmng der Freiheit, op. cit., chap. 13, p. 248. D' ou le caractere extrêmemem
succinct de ses développemems sur la,France (en tout 4 pages) comrairemem aux longs développe-
mems consacrés à l'Angleterre, aux Etats-Unis et à l'Allemagne. Souvem d'ailleurs, la France est
ignorée dans des ouvrages comparatifs. Cf, par ex., H. HOFMANN, « Geschichtlichkeit und Uni- 6. Cf infra ff
versalitatsanspruch des Rechtsstaats », Der St,1at, 1995, pp. 1-32, spéc. p. 1 ss; M. TOHIDIPUR (dir.), 7. Sur ces éch.
[?er bzirgerliche Rechtsst,wt, op. cit., comiem des chapitres consacrés à l' Allemagne, l'Angleterre et les tifs étrangers e,
Etats-Unis, à l'exclusion de la France. en France des 1
4. E.-W. BÕCKENFÕRDE, « Emstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs », op. cit., p. 144 1988, pp. 85-1
( = extrair cité supra n-· 36 note 32). Staatswissenscl
5. R. v. MOHL, Geschichte 1mg Literawrder Staatswissensch,iften, Erlangen, Enke, 1855, t. 1, p. 227- en France et e
252. Dans la section imitulée Emergence et fonnation de l'idée du Rechtsstaat, Mohl évoque successi- des droits adm
vemem l'ceuvre de Grotius, les théories politiquj!S et juridiques de l'Anglcterre, des Pays-Bas, de la Foelix », ]EV,
France, de l'Allemagne, de l'Italie et enfin des Etats-Unis. Parmi les auteurs français qui auraiem 19"/20' siecles)
conceptualisé le Rechtsstaat, il cite Rousseau, Montesquieu, Constam, Guizot, Rossi, Daunou et in der deutsch,
Schützenberger (Les !ois de l'ordre social, Paris, 1849). O. Mayer estimait égalemem, du moins dans ]EV, vol. 8 (A
la 1" édition de son manuel de droit administratif, que le Rechtsst,1at était une idée européenne, pp. 163-189; J
commune aux deux « nations·s<rurs » que som l' Allemagne et la France (cf mpra n" 69 note 13). F rankreich vo,
Parmi les études comparées qui incluem le cas de la France, cf F. GARZONI, Die Rechtssta,1tsidee im Rechtsgeschich1,
scbweizerischen Sta,1tsdenken des 19. Jahrhzmderts (rmter Berzicksichtig1mg der Entwicklrmg im engli- juristes françai
schen, nordmner:fkanischen, franzõsischen 1111d deutschen Staatsdenken), Zürich, Polygraphischer Ver- conservées daw
lag, 1952; R. BAUMLIJ\!1 « Rechtsstaat », in R. HERZOG et alii (dir.), Ev,mgelisches Staatslexikon, façon générale.
op. cü., col. 2806 ss; R. BAUMLIN & H. RIDDER, « Anikel 20-Rechtsstaat », inA!temativKom- étrangere de L,:
mentar des Gnmdgesetz, op. cit.; A. BARATTA, « Zur Emwicklung des modernen Rechtsstaatsbe- reprises et devi
griffs », in Liberamicomm B.C.H Aubin, Kehl, Engel, 1979, pp. 1-14; A. BLECKMANN, « Der à partir de 184
Rechtsstaat in vergleichender Sicht. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsquellenlehre des Europaischen fondée par L. ·
Gemeinschaftsrechts », GYIL, vol. 20, 1977, pp. 406-432 (Ali., Autr., Suisse, USA, Italie, GB, Béné- administra tive,
lux, Fr., CEE); R.C. van CAENEGEM, « The Rechtsstaat in Historical Perspective » i11 id., Leg,,l 8. Ainsi, le ju
History. A Eurvpean Perspective, op. cit., pp. 185-199; BATTAGLIA, « Stato etico e Stato di diritto », comacts persor
Rivista intemazionale di filosofia dei diritto, 1937, p. 237 ss; K.-P. SOMMERMANN, « Art. 20 », in qui avait effect
H. von MANGOLDT, F. KLEIN, C. STARCK (dir.), Das Bonner Gmrzdgesetz. Kommentar, 4, éd., Berriat-Saim-1'
München, Vahlen, t. II, 2000, pp. 112-118; R. GROTE, « Rule of Law, Etat de droit and Rechtsstaat nemem en Fra
- The Origins of the Differem Nacional Traditions and the Prospects for their Convergence in the 9. Revuedelég
Light of recem Constimtional Developmems », i11 C. STARCK (dir.), Constitmionalism, Universa- J.-L. MESTRE
lism and Democmcy- A Compara tive Analysis, Baden-Baden, Nomos, 1999. 10. Cf supra n
n no11veai1 discours doctrinal
~echtsstaat'. À force d'exalter
les révolutionnaires auraiem
l'idée soit évoquée par cer-
' de E.-W. Bõckenforde, il
cun terme, ni même aucun
opre à la culture juridique
Jse toutefois un fort couram
Rechtsstaat, n'a cessé d'insis-
leterre, aux États-Unis, en
tt et signifié nous permettra
. une approche strictement
rme est notre seu! point de
le discours de l'État de droit.
·écis l'expression française a
?Ticbte in Deutscbland, 1' éd., Berlin,
ns la conception fr,mçaise de l'Étal » ).
248. D' ou !e caractere extrêmemem
omrairement aux longs développe-
.e. Souvem d'ailleurs, la France est
,NN, • Geschichtlichkeit und Uni-
péc. p. 1 ss; M. TOHIDIPUR (dir.),
és à l' Allemagne, !' Anglecerre et les
,chtsstaatsbegriffs », op. cit., p. 144
,, Erlangen, Enke, 1855, t. 1, p. 227-
, Recbtsstaat, Mohl évoque successi-
de l' Anglcterre, des Pays-Bas, de la
ni les auteurs français qui auraiem
mstant, Guizot, Rossi, Daunou et
estimait également, du moins dans
btsst,,at écait une idée européenne,
la France (cf supm n" 69 note 13).
GARZONI, Die Recbtssta<1tsidee im
d1tig1mg der Entwickltmg im engli-
,ken), Zürich, Polygraphischer Ver-
'ii (dir.), Ev,mgelisches St<1atslexikon,
- Rechtsstaac », in Altemativ Kom-
lung des modernen Rechtsstaatsbe-
p. 1-14; A. BLECKMANN, « Der
~chcsquellenlehre des Europaischen
cutr., Suisse, USA, ltalie, GB, Béné-
-Iistorical Perspective » in id., Leg,,I
IA, « Stato etico e Stato di dirino »,
. SOMMERMANN, « Are. 20 », in
1er Gmrzdgesetz. Kommentar, 4' éd.,
f Law, Etat de droic and Rechcsstaat
,speccs for cheir Convergence in che
. (dir.), Constitutiorwlism, Universa-
[omos, 1999.
L'État de droit ozt les apories d'un nouveau discours doctrinal 325
investi les écrits des juristes. On ne sera guere surpris d'apprendre que les pre-
mieres occurrences du terme s'inscrivent dans le sillage de la réception en
France, par deux vagues successives, des théories juridiques allemandes. L'inté-
rêt pour les auteurs d'outre-Rhin a connu son heure de gloire - comme on le
sait - au lendemain de la défaite de 1870, lorsque les autorités françaises se fixem
pour objectif d'apprendre de l'ennemi afin de saisir ce qui fait la force, à la fois
intellectuelle, politique, militaire, etc., du Reich bismarckien''. Mais - et c'est
ce qui est moins connu - les premiers comacts entre les facultés et les sciences
juridiques de part et d'autre du Rhin se som noués des le début du XIX' siecle :
déjà à cette époque a lieu un échange assez imense des personnes, des idées et
des ouvrages 7 • À cette occasion, les publicistes français ont d'ailleurs pu faire
la connaissance du néologisme de Rechtsstaat et de la théorie libérale sous-
jacente 8. En témoigne le compte rendu anonyme, publié en 1844 dans la Revue
de Législation et de Jurisprudence", du fameux traité de Mohl sur Die Polizeiwis-
senschaft nach den Grundséitzen des Rechtsstaats 'º. 11 s' agit là, à notre connaissance,
de la premiere fois qu'un juriste français aborde explicitement la théorie du
Rechtsstaat, terme qui est d'ailleurs traduit non pas par État de droit, mais par
« État légal ».
Mis au couram du concept de Rechtsstaat, les juristes libéraux de l'époque
n'estiment toutefois pas opportun dele reprendre à leur compte. Le silence du
6. Cf infra n" 384.
7. Sur ces échanges, dans les deux sens, cf. J.-L. MESTRE, « La connaissance des droits administra-
cifs étrangers en France entre 1815 et 1869 », AEAP, vol. 8, 1985, pp. 711-729; id., « Le rayonnement
en France des faculcés de droit et d'adminiscracion de Tübingen sous la monarchie de Juillet », RR],
1988, pp. 85-110; T.R. OSBORNE, « The "German Model" in France: French Liberais and che
Scaatswissenschafcen, 1815-1848 »,JEV, vol. 1 (Formation et transformacion du savoir adminiscracif
en France et en Allemagne, 18'/19' sieclc), 1989, pp. 123-139; J.-L. MESTRE, « La connaissance
des droits administratifs allemands en France entre 1830 et 1869 à partir de la "Revue étrangere" de
Foelix »,JEV, vol.1 (Confroncacion et assimilation des droits administratifs nacionaux en Europe,
19'/20' siecles), 1990, pp. 193-212; E.V. HEYEN, « Franzõsisches und englisches Verwalcungsrechc
in der deutschen Rechcsvergleichung des 19. Jahrhundercs : Mohl, Stein, Gneisc, Mayer, Hatschek »,
JEV, vol. 8 (Adminiscraciqn et droic administratif en France et Allemagne, 18'/20' siecles), 1996,
pp. 163-189; J.-L. HALPERIN, « Der Einfluss der deucschen Rechtsliteratur zum Code civil in
Frankreich von Lassaulx bis Zacharia », in R. SCHULZE (dir.), Rheinisches Recht zmd Europãische
Rechtsgeschichte, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, pp. 215-237; O. MOTTE, « lntroduccion: Les
jurisces français et l'Allemagne (1804-1914} », in id., Lettres inédites dejuristesfrançais d11 XIX siecle
conservées d,1ns les archives et bibliotheques allemmzdes, Bonn, Bouvier, 1989, t. 1, pp. 12-95. Voir, de
façon générale, les numéros qes deux grandes revues juridiques publiées à partir de 1834: l} la Revue
étrangere de Législation et d'Economie politique: fondée par J.-J. Foelix, elle, change de nom à deux
reprises et devienc des 1836 la Revue étrangere et franç<1ise de Législation et d'Economie politique, puis,
à partir de 1844, la Revue de droit /rançais et étranger; 2) la Revue de législation et de jurispmdence :
fondée par L. Wolowski, elle devient en 1851 la Revue critique de la jurispmdence en matiere civile,
administrative, commerciale et criminei/e.
8. Ainsi, le juriste libéral Édouard Laboulaye, qui s'écait rendu en Allemagne, avait noué des
comacts personnels avec Robert von Mohl, !'une desfigures de proue de l'école du Rechtsstaat. Mohl,
qui avaic effeccué un voyage d'études à Paris, emretenait également des liens épistolaires avec Félix
Berriac-Saim-Prix et Firmin Laferriere. Sur son influence en France, cf J.-L. MESTRE, • Le rayon-
nement en France ... », op. cit., spéc. pp. 94-98 et p. 106 s.
9. Revue de législation et de]urispmdence, 3' série, t. 5, 1844, pp. 529-531. L'article est reproduit chez
J.-L. MESTRE, « Le rayonnemem en France ... ", op. cit., p. 94 ss .
10. Cf supra n" 34.
 326 L 'État de droit ou les apories d'un nouveatt discours doctrinal L 'État de droi,

côté français sera total duram tout le XIX' siecle. Le vocable français État de droit cours dans so:
sera, en réalité, créé par des auteurs allemands ou, plus précisément, par leurs et lointain (17
traducteurs. Ainsi en 1868 le terme « État de droit » fait sa premiere apparition "valeur ajouté
dans le Cours de droit naturel du professeur allemand Heinrich Ahrens (1808- continuités et,
1874) ". Celui-ci s' était réfugié en France à la suite du coup d'État royal à rer l'impact et
Hanovre en 1837; il a enseigné pendant une courte période la philosophie du linguistiques ;
droit à Paris, avant de repartir d'abord à Bruxelles, puis à Graz et à Leipzig 11• Le expression do
terme État de droit figure ensuite dans la traduction française de la Allg_emeine tout à rompre
Staatslehre de Johann Kaspar Bluntschli (1808-1881), publiée en 1877 ".Ala fin juges, au gré d
du xrx· siecle, il appara,t brievement, à quelques rares endroits, dans les traduc-
tions des ouvrages classiques de Rudolf Ihering, Georg Jellinek, Paul Laband, Chapitre 1. L
sans oublier l'ouvrage d'Otto Mayer qui est plus prolixe sur le Rechtsstaat' 4 • Ce
n'est qu'au début du XX' siecle, plus précisément en 1907, que la doctrine publi-
Chapitre 2. l
ciste française, en la figure de Léon Duguit, commence à s'en servir à titre de
tiques
concept valam pour le droit français ". S'il faut fixer une date de naissance au dis-
cours français de l'Étatdedroit, c'est bien 1907, date à laquelle un seuil critique
est franchi. Le succes est cependant de courte durée, car l' expression dispara'it
peu apres et ne resurgit de l'oubli qu'au cours des années 1980-1990 sans que l'on
sache, au vu des critiques et réticences qu'elle suscite, si elle va ou non s'accli-
mater dans la science constitutionnelle française.
334 L'on ne sait guere, en effet, s'il s'agit d'un simple mot à la mode, d'un label sou-
mis aux aléas et caprices d'une doctrine qui n' est pas totalement insensible aux
attraits du beau verbe, ou, au contraire, d'une construction intellectuelle cohé-
rente, pertinente et nécessaire. Faut-il y voir la simple traduction littérale du mot
Rechtsstaat, dont la seule utilité consiste à désigner tantôt des normes du droit
positif allemand, tantôt des idées de la doctrine d'outre-Rhin - en tout cas une
"réalité" allemande -, ou peut-on identifier, en plus, un concept spécifiquement
français de l'État de droit? Pour saisir la signification, les enjeux et la fonction de
ce nouveau discours de l'État de droit dans le paysage intellectuel français, il faut
partir de la césure chronologique de 1907. C'est seulement en restituam ce dis-

11. L'expressian État de droit figure dans H. AHRENS, Cottrs de droit natllrel 011 de philosophie du
droit, 6" éd., Leipzig, 1868, t. 2, p. 326,329, 331,350,383 s, 387,396. Naus n'avans pu consulter la
premiere éditian datam de 1837-39. En tout cas, le terme ne figure pas dans la 2" édician.
12. Cf M. STOLLEIS, Geschichtedes õ/fentlichen Rechts in De11tschland, t. 2 (1800-1914), München,
Beck, 1992, p. 427 ss. ,
13. J.K. BLUNTSCHLI, Théorie généralede l'Etat, trad. de la 5, éd. ali de 1875 par A. de Riedmat-
cen, Paris, Guillaumin, 1877. Cf notamment p. XXIV, 53, 56 ss, 271 s, 334. Naus avans d'abard
cansulté la versian aliem ande Allgemeine Staatslehre, reprod. de la 6' éd. de 1886, Aalen, Scienta, 1965
qui contient un index camrairement à la traductian française. Vair du même auteur La Politique,
trad. de !'ali. par A. Riedmatten, Paris, Guillaumin, 1879, p. 193; Die Politik ais Wissenschaft, reprod.
de la 1" éd. de 1876, Scienta, Aalen, 1965, p. 297.
14. O. MAYER, Droit administra ti/allemand, préf. H. Benhélemey, Paris, t. I, 1903; R. IHERING,
L 'é-uolution du droit, trad. O. de Meulenaere, Paris, Maresq, 1901; P. LABAND, Le droit p11blic, de
l'Empire allem,md, trad. F. Larnaude, Paris, Giard & Briere, 6 vai., 1900-1904; G. JELLINEK, L 'Etat
moderneet son droit, Paris, 2 vol., 1911-13. Sur la fréquence du terme de Rechtsstaat dans ces auvrages,
e/ s11pra n" 73.
15. C/ infra n" 387.
nouveatt discours doctrinal L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal 327

>cable français État de droit
1lus précisément, par leurs
fait sa premiere apparition
d Heinrich Ahrens (1808-
e du coup d'État royal à
période la philosophie du
IÍs à Graz et à Leipzig 12 • Le
française de la Allg__emeine
publiée en 1877 n_ A la fin
:s endroits, dans les traduc-
org Jellinek, Paul Laband,
lixe sur le Rechtsstaat". Ce
l907, que la doctrine publi-
nce à s' en servir à titre de
me date de naissance au dis-
à laquelle un seuil critique
'., car l'expression disparait
ées 1980-1990 sans que l'on
:e, si elle va ou non s'accli-
cours dans son contexte immédiat (la période allant de 1870 jusqu'à nos jours)
et lointain (1789-1870) que l'on sera à même de saisir son caractere novateur, sa
"valeur ajoutée". Seule une confrontation dans le temps, qui mettra à jour les
continuités et, surtout, les points de rupture avec le passé, permettra d'en mesu-
rer l'impact et l'utilité par rapport à l'outillage conceptuel et aux conventions
linguistiques antérieurs. On verra alars que le discours de l'État de droit -
expression dont on essaiera de démontrer l'inutilité scientifique - sert avant
tout à rompre avec la tradition jacobine de méfiance vis-à-vis du pouvoir des
juges, au gré d'un raisonnement qui prête le flanc à la critique.
Chapitre 1. Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
Chapitre 2. Le discours français de l'État de droit : aléas, fonctions et cri-
1 tiques

t à la mode, d'un label sou- 1 r'

s totalement insensible aux

ruction intellectuelle cohé-
: traduction littérale du mot
tantôt des normes du droit
1tre-Rhin - en tout cas une
un concept spécifiquement
les enjeux et la fonction de
: intellectuel français, il faut
lement en restituant ce dis-

e droit natttrel 011 de philosophie dtt

396. Nous n'avons pu consulter la
·e pas dans la 2' édition.
:hland, t. 2 (1800-1914), München,

éd. ali de 1875 par A. de Riedmat-

:, 271 s, 334. Nous avons d'abord
6" éd. de 1886, Aalen, Scienta, 1965
/oir du même auteur La Politiq11e,
Die Politik ais Wissenscht1ft, reprod.

1ey, Paris, t. !, 1903; R. IHERING,

1 ; P. LABAND, Le droit public, de
, 1900-1904; G.JELLINEK, L'Ett1t
ne de Rechtsstt1at dans ces ouvrages,
 Les

335 Deux voies s' o

téresse à la pé1
celle de l'histo
soit dans le fon
sur ce qu'on ªF
racines de cettt
de l'homme et
d'employer le 1
est vrai qu'une
certaine rigueu
l'esprit du lect
soient comprél
de l'époque 2• C
cipes de 1789 »
forgés, pour l'
perdra rien de
gouvernement,
compréhensior
blemes qu'elle
Si une telle ,
ou tout anachr,
la doctrine a te

1. Cf les appréhern
constittttion françai.-
2. Cf nos explicari
3. Sous cerre expre
emendons les prin,
des droirs de l'hom
les publicisres er ju,
 Chapitre 1
,
Les principes de 17~9 ou l'Etat (de droit)
d'avant l'Etat de droit

335 Deux vaies s' offrent à celui qui, voulant retracer l'histoire de l'État de droit, s'in-
téresse à la période antérieure à la date de césure de 1907. La premiere, qui est
celle de l'historien, consiste à reconstruire aussi fidelement que possible, que ce
soit dans le fond ou dans la forme, c'est-à-dire dans les mots, les idées de l'époque
sur ce qu' on appellera ultérieurement l' État de droit. Il s'agit clone d'identifier les
racines de cette problématique, en insistam notamment sur la garantie des droits
de l'homme et la suprématie de la constitution. Ce faisant, on évitera toutefois
d'employer le terme État de droit afin de ne pas commettre un anachronisme '. Il
est vrai qu'une enquête en histoire des idées exige, de la part de son auteur, une
certaine rigueur dans le langage, sous peine de créer une confusion inutile dans
l'esprit du lecteur. L'idéal est, en effet, de présenter, pour peu que les termes
soient compréhensibles au public d'aujourd'hui, les idées d'antan avec les mots
de l'époque 2• Cela para1t d'autant plus faisable et logique, s'agissant des « prín-
cipes de 1789 »3, que les termes et les concepts du juriste contemporain ont été
forgés, pour l'essentiel, à l'époque de la Révolution française. Le propos ne
perdra rien de sa clarté avec l'usage de mots aussi connus que République, État,
gouvernement, constitution, etc. L'expression État de droit n'ajoutera rien à la
compréhension de cette période et risquera, au contraire, de poser plus de pro-
blemes qu'elle n'en résout.
Si une telle conception est tout à fait légitime et souhaitable dans la mesure
ou tout anachronisme prête le flanc à des abus, on doit toutefois constater que
la doctrine a tendance à étendre l'usage de l'expression jusqu'aux príncipes de

1. C/ les appréhensions de M. MIAILLE, « L'État de droit dans la Constitution », in 1791. La premiere

constittttion française, Actes du colloque de Dijon des 26-27 sept. 1991, Paris, Economica, 1993, p. 21.
2. C/ nos explications mpra n" 22.
3. Sous cette expression historique, que I' on trouve sous la plume des auteurs du XIXº siecle, naus
emendons les príncipes fondamemaux du droit public, consacrés notamment dans la Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen du 26 aout 1789, et repris - avec parfois des corrections - par
les publicistes et juristes de la période aliam de 1815 à 1870.
 330 L 'État de droit 011 les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes ci

1789, voire plus loin ... Souvent, le but de ce discours est soit de légitimer le clairement si 1
modele politique visé à l'aune de cette expression à forte charge émotionnelle, cas de figure,
soit au contraire de le critiquer. Face à cela, la vision puriste de l'historien est mer que le co
rapidement dépassée. Du reste, la rigueur absolue de l'historien, si elle est valable Kant, Welcke
dans le champ de l'histoire, ne l'est plus une fois qu'on élargit la perspective à tout de l'État
d'autres considérations. D'ou la seconde vaie qui est celle du théoricien et du lois. Or, ce di
comparatiste. Notre enquête ne se veut pas, en effet, une recherche historique au des principes
sens strict; elle tend aussi et surtout à évaluer le sens du discours contemporain matie du parl
de l' État de droit, en le confrontant au discours antérieur, lequel est axé sur les cette époque,
termes clés de République, État, légalité, etc. Il vades lors de sai qu'à un moment mais construi
donné on est obligé de comparer ces deux catégories de termes pour savoir L'inventio
notamment si l'État, tel que défini en 1789, est un État de droit. Ce faisant, on est possible à
est obligé de prêter aux Révolutionnaires des mots qu'ils ignorent et à fausser terroger sur 1
leur langage pour mieux défendre l'esprit de leur raisonnement. A priori, les pirant par an
deux vaies - celles de l'historien et du théoricien - semblent s'exclure mutuel- l'époque sur 1
lement. Or, la conclusion finale de notre analyse révélera, au contraire, qu'elles sieme critere,
se rejoignent dans un même refus du terme Etat de droit : l'historien le fera en Rechtsstaat, à
vue d'éviter un anachro1;isme, le théoricien pour éviter un pléonasme car, à y de ce concept
regarder de plus pres, l'Etat ou la République des révolutionnaires français est, tifier au sein e
par définition, un État de droit. Rechtsstaat. :C
336 En l'absence de toute définition de l'époque, il faut clone construire l'objet "État aisé de recons
de droit" pour la période allant de 1789 à 1870. La tâche n'est pas sans difficultés tif, comparati
tant l~s opinions divergent sur le concept à retenir. Les uns considerent que l'idée de 1789 est e<
de l' Etat de droit est née en 1789 ', à cette époque charniere ou se cristallisent les dans laquelle
notions fondamentales du droit public moderne (la suprématie de la constitu- déterminée, n
tion, les droits de l'homme, la séparation des pouvoirs, le regne de la loi etc.). des lors de e
D';1utres estiment, au contraire, que la Révolution française n'a produit qu'un l'homme (Sec
« Etat de droit inachevé » 5, voire pire; certains n'hésitent pas à parler d'une véri- son contenu ,
table « régression » au sujet de la Révolution française qui, « persuadée avec Rous- ment "État de
seau que l'âge d'or est un âge sans fois et sans juges », aurait « décidé (. ..) la déjuridi- l'idéal frança
cisation de la France »". Avançant l'argument qu'une loi sans juge n'est pas une Rechtsstaat de
loi, J.-M. Varaut déduit de l' échec du projet de« jurie constittttionnaire » de Sieyes
l'absence de suprématie de la constitution et le caractere arbitraire de la« souve-
raineté » du parlement, qui ne serait même pas limitée par le droit naturel. Sans Sectio1
qu'il soit besoin d'analyser chacune de ces allégations, il suffit de dire qu'une OU LE~
telle lecture des événements de 1789 revient à greffer le discours actuel de l'État
de droit, identifié au contrôle de constitutionnalité, à une époque qui remonte à
deux cents ans. L'absurdité d'un tel usage, anachronique, des concepts appara1t
337 Abstraction f
penseurs frar
4. Cf par ex. F. DREYFUS & F. D' ARCY, Les instit111ions poli tiques et administn1tives de la France, conceptions
Paris, Economica, 5" éd., 1997, p. 12 ss; P. DUCLOS, L1 notion de constit11tion dans l'cr11·11re de
l'Assemblée constit11ante, these Poitiers, Paris, Dalloz, 1932, p. 153 ss. l' école classiq
5. M. MIAILLE, op. cit., p. 34.
6. J.-M. VARAUT, Le droit ,111 droit. Po11r zm libéralisme instit11tio11nel, Paris, PUF, 1986, p. 59-60.
On trouve une ~rgumentation tres proche de celle deJ.-M. Varaut chez R. Carré de Malberg (cf infra
Il"' 414) et chez E. Zoller (cf infra Il"' 410 note 209). 7. Cf M. MIAI!
'un nouveau discours doctrinal
cours est soit de légitimer le
à forte charge émotionnelle,
,ion puriste de l'historien est
'.e l'historien, si elle est valable
qu'on élargit la perspective à
est celle du théoricien et du
t, une recherche historique au
ns du discours contemporain
Ltérieur, leque! est axé sur les
:s lors de soi qu'à un moment
;o~ies de termes pour savoir
1 Etat de droit. Ce faisant, on
ts qu'ils ignorem et à fausser
: raisonnement. A priori, Ies
- semblent s'exclure mutuel-
évélera, au contraire, qu'elles
'e droit : l'historien le fera en
éviter un pléonasme car, à y
révolutionnaires français est,
clone construire l'objet "État
:âche n'est pas sans difficultés
,es uns considerem que l'idée
1arniere ou se cristallisent les
la suprématie de la constitu-
voirs, le regne de la loi etc.).
Lfrançaise n'a produit qu'un
,itent pas à parler d'une véri-
ise qui, « persuadée avec Rous-
aurait « décidé (. ..) la déjuridi-
1e loi sans juge n'est pas une
~ constitutionnaire » de Sieyes
LCtere arbitraire de la « souve-
itée par le droit naturel. Sans
ions, il suffit de dire qu'une
~r le discours actuel de I'État
à une époque qui remonte à
nique, des concepts apparaí't
337 Abstraction faite de la théorie rousseauiste sur la démocratie directe, les idées des
iq11es et administr,uives de la France,
ion de constit11tion d,ms l'crwvre de
;3 ss.
tionnel, Paris, PUF, 1986, p. 59-60.
t chez R. Carré de Malberg (cf infra
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 331
clairement si l'on se place dans une perspective historique comparative. Dans ce
cas de figure, et à s'en tenir à l'argumentation de J.-M. Varaut, on devrait affir-
mer que le concept de Rechtsstaat est bel et bien présent dans les théories d'un
Kant, Welcker et Rotteck et qu'à la même époque les libéraux français ignorent
tout de l'État de droit parce qu'ils refusent le contrôle de constitutionnalité des
lois. Or, ce disant, on oublie que le principe allemand du Rechtsstaat se nourrit
des principes de 1789 et que les Allemands font, eux aussi, l'apologie de la supré-
matie du parlement. Si l'on veut clone parler d'un concept d'État de droit pour
cette époque, il faut non pas transposer les idées d'aujourd'hui dans le passé,
mais construire un concept à partirdes idées d'antan_
L'invention de ce concept d'État de droit pour la période antérieure à 1870
est possible à partir de trois pistes de ré:fl.exion. En premier lieu, il s'agit de s'in-
terroger sur les théories de l'époque sur le droit, le pouvoir et l'État, en s'ins-
pirant par analogie - 2" critere - des conceptions allemandes et anglaises de
l'époque sur le Rechtsstaat, la Republik, Ie Commonwealth, le State, etc. Un troi-
sieme critere, qui s'avere particulierement fructueux, a trair à l'antithese du
Rechtsstaat, à savoir le concept de « despotisme » cher à ... Montesquieu. À partir
de ce concept connu à la fois des auteurs allemands et français, on pourra iden-
tifier au sein de la pensée juridique française l'équivalent du concept allemand de
Rechtsstaat. Des que l'on sait ce que ce concept d'État de droit n'est pas, il sera
aisé de reconstruire, en creux, ce qu'il est. En appliquant ces trois criteres - posi-
tif, comparatif et négatif-, on s'aperçoit que le substrat de l'État de droit au sens
de 1789 est contenu dans l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société
dans laquelle la garantie des droits n 'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n'a point de constitution. » 7 L'existence de l'État de droit dépendrait
des lors de ces deux conditions fondamentales - la garantie des droits de
l'homme (Section I) et la séparation des pouvoirs (Section II) -, qui lui donnent
son contenu et son apparence institutionnelle. Or ce concept, appelé ici fictive-
ment "État de droit", s'appelait à l' époque tout simplement État. Autrement dit,
l'idéal français de I'État ou encore de la République constitue l'équivalent du
Rechtsstaat des jusnaturalistes kantiens d'outre-Rhin.
Section L UN POUVOIR FAIT À L'IMAGE DE L'HOMME,
,
OU LES FONDEMENTS ANTHROPOLOGIQUES DE L' ETAT
(DE DROIT)
penseurs français, avant et apres 1789, quant au rôle de l'État rejoignent les
conceptions défendues par les Anglais aux XVII' et XVIII' siecles ainsi que par
l'école classique du Rechtsstaat au début du XIX' siecle. Sur les points fondamen-
7. Cf M. MIAILLE, op. cit., p. 23; F. DREYFUS & F. D' ARCY, op. cit., p. 12.
 332 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes d

taux, à savoir la défense des droits naturels de l'individu, le mouvement euro- marque « l'a"<
péen des Lumieres, de la Aujklãrung ou de I'Enlightment, a donné naissance à comme un «J
une culture juridique commune aux trois nations. La sémantique en garde les suffi.sammen t
traces, bien qu'il faille noter, autour d'un tronc linguistique commun, desvaria- On se limiter
tions et fluctuations propres à chaque pays. La France a même joué un rôle savoir la foi e
d'avant-garde, à en juger du rayonnement au-delà de ses frontieres, et notamment voir (A), et la
en Allemagne, des écrits de Montesquieu, des Encyclopédistes, de Rousseau,
etc. 8 Les points de convergence se situem au niveau de l'idée de la liberté indivi-
duelle (§ 1) et du concept de l'État (§ 2).

§ 1. LE REGNE DE LA LOI, DE LA LIBERTÉ ET DE LA RAISON 339 À !'origine dt

roi dans ce qu
et à l' égalité d
338 Sous la Révolution française se déploie un culte de la loi dont les racines remon-
plaire. Au « d,
tem à la philosophie des Lumieres". Nait une nouvelle religion ou la loi, se sub-
1755) et aux 1
stituam à Dieu et au Roi, est érigée en référence « sacrée » 'º et le législateur en
définition, set
gardien d'un temple exerçam « moins une autorité qu'un sacerdoce » 11 • Religion
droits natureh
qui a ses passionnés et ses rites. Ainsi s' ouvre en 1790, dans l' ex-chapelle Sainte-
d'abord - car
Marie, au faubourg Saint-Antoine à Paris, le « club des Nomophiles », c' est-à-dire
l'homme ne déJ
des amoureux des lois". En 1792, l'Assemblée législative décidera même d'orga-
ne saisit l' app<
niser, le premier dimanche du mais de juin, une fête nationale entierement
politique par e.,
dédiée à la Loi ". La langue n'échappe point à ce nouvel enthousiasme, comme
« un seu!, sans I
en témoigne le lyrisme et la force de certaines des formules, allam du « regne de
personnalisati<
la !oi», « empire de la !oi», « triomphe des !ois » '4, ou encare le « joug saltttaire des
soumis à la vc
!ois » '\ jusqu'à ce néologisme resté sans lendemain de « Loyamnie ». Selon un
toire, versatile.
mot maintes fois cité de l'historien Jules Michelet, la Révolution française
avenir et de se~
liberté consiste
l'on retrouve c
8. R. MOHL, Geschichte und Literaltlr der Staatswissenschaften, r. 3, p. 3.
9. Sur !e culte de la !oi, cf M. LEROY, La /oi. Essai mr la théorie de l'autorité dans la démocratie, Paris,
Giard & Briere, 1908, notamment les chap. 1 et 2; E. GARCIA DE ENTERRIA, Révo/11tio11 fran·
çaiseet administration contemporaine, trad. de l'esp. par F. Moderne, Paris, Economica, 1993, pp. 9 ss; 16. J. MICHELE
J. RAY, « La Révolution française et la pensée juridique : l'idée du regne de la !oi ", Rev11e philoso- 17. La formule n',
phiq11e, 1939, pp. 364-393; J. BELIN, La logiq11e d'une úléeforce. L 'idée d'utilité sociale el /<1 révolution il voit la plus parf.
(1789-1792), Paris, Hermann, 1939, pp. 75-102; G. B,URDEAU, « Essai sur l'évolution de la notion de ses lecteurs à p:
de loi en droit frança is ", APD, 1939, pp. 7-55; F. GENY, Méthode d'interprétation et sources en droit légal ,, ou « éclairé
privé positif, 2' éd., Paris, LGDJ, 1932, t. I, pp. 70-123; J. CARBONNIER, « La Passion des !ois au 18. B. GROETH
siecle des Lumieres ", in id., Essa is s11r les !ois, Paris, Defrénois, 1979, pp. 203-223; S. GOYARD- 19. Ph. RAYNAL
FABRE, « Le prestige de la !oi à l'époque révolutionnaire ", CPP], n"l2, 1987, pp. 123-135. constiltllionnel, 1'
10. L'adjectif reviem souvent dans la bouche des législateurs lors des débats sur le code civil. 20. MONTESQl
Cf M. LEROY, op. cit., p. 35 s chap. 1, p. 239. Vo
11. J. PORTALIS, Disco11rs préliminaire a11 premier projet de Code ci-vil, Paris, éditions confluences, 13, 1966, pp. 14-3'.
1999, p. 16. par rous les auteur
12. ]. CARBONNIER, op. cit., p. 203. tion de ces deux t,
13. M. LEROY, op. cit., p. 27. Pour d'autres exemples, cf J. BELIN, op. cit., p. 89; J. RAY, op. cit., États (1979}, Paris
p. 364. régime « sans foi 11
14. Pour ces trois formules, cf J. BELIN, op. cit., p. 100. L'expression « empire des Loix" se trouve Iarge, chezD. SER
p. ex. chezJ .-]. ROUSSEAU dans sa H11itieme leure éaile de la Montagne (1764), in CE11vres completes, !ui, « !e go11vermm
r. III, Paris, Pléiade, 1964, p. 837. il ne sera pas légiti1
15. ].-]. ~OUNIER, « Discours du 5 septembre 1789 sur la sanction royale ", i11 F. FURET & deux crireres initi,
R. HALEVI (dir.), Orateurs de la Révo/11tio11 f,,mçaise. Les constit11ants, Paris, Pléiade, 1989, p. 891. 21. VOLTAIRE, i
 n nouvea"u discours doctrinal
r Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit} d'avant l'État de droit
:lividu, le mouvement euro-
'?tment, a donné naissance à
La sémantique en garde les
uistique commun, desvaria-
' marque « l'avenement de la loi » u,_ Le theme de ce qu'on décriera plus tard
rance a même joué un rôle
ses frontieres, et notamment
,cyclopédistes, de Rousseau,
de l'idée de la liberté indivi-
rÉ ET DE LA R.AISON
la loi dont les racines remon-
elle religion ou la loi, se sub-
sacrée » 'º et le législateur en
qu'un sacerdoce » 11 • Religion
90, dans l'ex-chapelle Sainte-
des Nomophiles », c'est-à-dire
:!ative décidera même d'orga-
: fête nationale entierement
ouvel enthousiasme, comme
:ormules, allant du « regne de
1 encore le « joug saltttaire des
n de « Loyattmie ». Selon un
·let, la Révolution française
, t. 3, p. 3.
de l'a11torité dam la démocratie, Paris,
\ DE ENTERRIA, Révoltttion fran-
:ne, Paris, Economica, 1993, pp. 9 ss;
e du regne de la loi », Rev11e philoso-
L 'idée d'utilité suciale et la révolt<tion
, « Essai sur l'êvolmion de la notion
Jde d'interprétation et sources en droit
BONNIER, « La Passion des lois au
s, 1979, pp. 203-223; S. GOYARD-
'P], n"12, 1987, pp. 123-135.
rs lors des dêbats sur le code civil.
ode civil, Paris, êditions confluences,
ELIN, op. cit., p. 89; J. RAY, op. cit.,
xession « empire des Loix » se trouve
Jontagne ( 1764), in CE11vres completes,
sanction royale », in F. FURET &
;tilllants, Paris, Plêiade, 1989, p. 891.
333
comme un « fétichisme de la loi » (F. Gény) ou un « légicentrisme » (S. Riais) est
suffisamment connu pour qu'il ne soit point nécessaire d'y revenir longuement.
On se limitera à esquisser les deux vecteurs qui en fondent la dynamique, à
savoir la foi en les idées abstraires, autrement dit l'impersonnalisation du pou-
voir (A), et la confiance en la nature libérale et rationnelle de la loi (B).
A. Le culte de la loi, générale et abstraite,
et le spectre du « despotisme »
339 À !'origine du soulevement orchestré parle Tiers état se trouve !e pouvoir du
roi dans ce qu'il a de plus arbitraire, d'imprévisible et d'attentatoire à la liberté
et à l'égalité des individus. Les lettres de cachet en sont une illustration exem-
plaire. Au « despotisme oriental» '7, qui sert de repoussoir à Montesquieu (1689-
1755) et aux Lumieres de l'Europe entiere, s'oppose l'idéal de « l'État » ou, par
définition, seules les lois regnent, des lois qui respectent et font respecter les
droits naturels, imprescriptibles et inaliénables de l'individu. « Ce que l'on exige
d'abord - car c'est la premiere revendication de la conscience du droit -, c'est que
l 'homme ne dépende pas de l 'homme, mais seulement de la Loi impersonnelle. » " On
ne saisit l'apport décisif de 1789 qu'à l'aune du concept de despotisme, ce « mal
politique par excellence » '", défini par Montesquieu comme un gouvernement ou
« un seu!, sans loi et sans regle, entratne tout par sa volonté et ses caprices » 20 • De cette
personnalisation du pouvoir découle son caractere arbitraire car, à force d'être
soumis à la volonté d'un autre homme - volonté nécessairement fragile, aléa-
toire, versatile, voire capricieuse -, et de dépendre ainsi, pour ce qui est de son
avenir et de ses droits, du « bon plaisir » du prince, l'individu n' est plus libre. « La
liberté consiste à ne dépendre que de fois» disait Voltaire (1694-1778)2', idée que
l' on retrouve chez tous les penseurs du XVIII' siecle. Jean Jacques Rousseau ( 1712-
16. J. MICHELET, Histoire de la Révol11tion fr,mçaise, Paris, 1847, premiere ligne de l'introduction.
17. La formule n'est pas à proprement parler de Montesquieu quine parle que de« despotisme » dom
il voit la plus parfaite illustration dans les rêgimes ottoman, perse, etc. C' est ce qui a amenê nombre
de ses lecteurs à parler de « despotisme oriental» pour bien le diffêrencier du concept de « despotisme
légal » ou « éclairé ».
18. B. GROETHUYSEN, Philosophie de la Révol11tion française, Paris, Go11thier, 1956, p. 191.
19. Ph. RAYNAUD, « Despotisme, Tyrannie », in O. DUHAMEL & Y. MENY (dir.),Dictionnaire
comtitutionnel, 1• êd., Paris, PUF, 1992, p. 301.
20. MONTESQUIEU, De l'Esprit des !ois, in CEuvres completes, t. II, Paris, Plêiade, 1951, Liv. II,
chap. 1, p. 239. Voir A. MORKEL, « Montesquieus Begriff der Despotie », Zeitschrift fiir Politik, vol.
13, 1966, pp. 14-32. Avant que le terme de despotisme n' occupe le devam de la scene et ne soit repris
par tous les auteurs, la fonction de repoussoir incombajt à la notion de « seigne11rie ». Sur la défini-
tion de ces deux termes, cf. B. BARRET-KRIEGEL, L 'E1at et les esclaves. Réjlexions pour l'histoire des
Etats (1979), Paris, Payot, 1989, p. 42 ss. Le terme despotisme dêsigne donc chez Montesquieu un
rêgime « sans !oi ni foi», ou il n'y a ni lêgalitê, ni lêgicimité. On trouve une autre dêfinition, plus
large, chez D. SERRIGNY, Traitéd11 droit p11blicdes Français, Paris,Jouben, 1846, t. 1, p. 52. D'apres
lui, « !e gorwernment despotique pettt être légal, c'est-à-dire confonne à la !oi d11 pays 011 il est établi, mais
il ne sera pas légitime, c'est-à-dire q11 'il sera toujours contra ire a11x !ois éternelles d11 monde moral ». Des
deux criteres initiaux, matériel et formei, il ne retient que le premier.
21. VOLTAIRE, Pensées sur le go11vernement, cité par F.-A. HAYEK, op. cit., p. 206 note 36.
334 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes

1778) affirme ainsi, dans la huitieme de ses Lettres écrites de la Montagne, que « la B. La
liberté consiste moins à faire sa volonté qu'à n'être pas soumis à ceife d'autmi; elle
consiste encare à ne pas soumettre la volonté d'autrui à la nôtre. (. ..) II n 'y dane point Le culte d
de liberté sans Loix, ni ot't quelqu'un est au dessus des Loix: dans l'état même de droit de laR
nature l'homme n'est libre qu'à la faveur de la Loi naturelle qui commande à tous. selon Monte
Un peuple libre (. ..) obéit aux Loix, mais il n'obéit qu'aux Loix et c'est par la force des soit libérale
Loix qu'il n'obéit pas aux hommes. (. ..) En un mot, la Liberté suit toujours le sort des tyrannie de •
Loix, elle regne ou périt avec elles; je ne sache rien de plus certain » ".
À travers le rejet du despotisme appara1t l'attachement des hommes de 1789 lº Le leitm1
à ce que l'on pourrait appeler l'anonymat du pouvoir politique, ou encore son d'avant
caractere impersonnel ou « rationnel-légal », selon la formule de Max Weber 21 •
En détachant l'autorité politique de la figure du roi, à qui l'obéissance n'est due 340 S'il est un F
qu'en vertu de la !oi, comme le dispose la Constitution de 1791 1', les révolu- juristes qui
tionnaires poussent jusqu'au bout une logique qui est déjà à l'ceuvre au Moyen Lumieres au
Âge dans la théorie des deux corps du roi 25 • Les multiples signes de cette volonté Napoléon Il
de désincarnation du pouvoir se retrouvent à la fois dans l'idéal du regne de la droits de l'h
!oi, dans l'exigence d'une souveraineté appartenant non pas au roi ou à un corps politiques : e
. . .
du peuple, mais à ce concept abstrait qu'est la Nation 1" et, enfin, dans la défini- m1ers iunst,
tion de l'État comme une personne morale, c'est-à-dire artificielle, différente des XIX' siecle, e
êtres de chair qui le composent 27 • L'État n'est autre qu'un artifice, qu'une grands ma1t1
machine anirnée par la !oi, expression de la volonté générale, autour de laquelle 1870 est don
s'articulent les diverses parties que sont les pouvoirs législatif, exécutif et judi- une école pc
ciaire. La loi est au cceur de l' effort des Modernes de fonder un ré gim e politique 341 Ce panorarr
qui soustraie l'homme à l'arbitraire de l'homme et qui !ui garantisse, que ce soit contrat socia
à !'encontre des puissances publique ou privées, cette sphere d'autonomie auquel sortirait pou
il a droit en vertu desa qualité d'être humain. Afin de répondre à ces attentes, la vision huma
!oi doit être démocratique dans son origine, générale et impersonnelle dans son moderne du
objet, claire, précise et stable dans sa forme 2'. Ainsi na1t la dynamique de ce que Lumieresdu
Hayek appelle !e« rationalisme constructiviste » 2' : faisant table rase du passé, et d'autres - :
ne se laissant guider que par les lumieres de la raison abstraite, les révolution- la révolutior
naires français se lancem dans une ceuvre législatrice systématique qui culminera La Brede: «
dans !e Code civil de 1804. les peuples de
que les caspa
- elle a été
consacrée à 1
22. J.-J. ROUSSEAU, Lettres écrites de la Mon1t1gne (1764), in CE11vres completes, t. III, Paris, Pléiade, sphere de la
1964, p. 841-842. Sur le theme de la dépendance personnelle chez Rousseau, cf infra.
23. Sur le theme de l'impersonnalité du pouvoir, cf M. LEROY, op. cit., p. 31; E. GARCIA DE
ENTERRIA, op. cit., p. 9 s.
24. Constit. du 3 sept. 1791, titre III, chap. 2, secc. 1, are. 3 : « 11 n'y a point en France d'a11torité 30. MONTESt
s11périe11re à celle de la !oi. Le roi ne regue que par elle, et ce n 'est qu 'a11 nom de /,, foi q11 'il pe111 exiger 31. L'hiscoire d
l'obéiss,mce. » reste encore lan
25. E. KANTOROWICZ, Les de11x corps d11 Roi, Paris, Gallimard, 1989. Cf aussi F. LINDITCH, françaisede 180:
Recherches sur la personnalité mora/e en droit administratif, Paris, LGDJ, 1997, p. 89 s. R. MOHL, Ge.,
26. Cf l'arcicle 3 de la Déclaration de 1789 et l'arcicle 1 du titre III de la Consticution de 1791. et alii, Droit co1
27. Cf infra n" 351. 32. W. SCHM
28. Sur les caracteres de la !oi, cf LEROY, op. cit., chap. 1; BELIN, op. cit., p. 83 ss. politisch-soziale,
29. EA. HAYEK, Drvit, législation et liberté, trad. de l'anglais, Paris, PUF, Quadrige, 1995, e. 1. 1992, pp. 65-87
Cf supra n" 168. 33. MONTESt
in nouveaú discours doctrinal
rites de la Montagne, que « la
r Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
is soumis à celle d'atttrui; elle
la nôtre. (...)li n'ydoncpoint
~s Loix: dans l'état même de
·turelle qui commande à tous.
ux Loix et c'est par la force des
~iberté suit toujours le sort des
1/us certain » 22 •
,ement des hommes de 1789
oir politique, ou encore son
la formule de Max Weber".
, à qui l'obéissance n'est due
tution de 1791 2', les révolu-
est déjà à l'ceuvre au Moyen
tiples signes de cette volonté
s dans l'idéal du regne de la
non pas au roi ou à un corps
on 11' et, enfin, dans la défini-
lire artificielle, différente des
utre qu'un artifice, qu'une
générale, autour de laquelle
rs législatif, exécutif et judi-
~ fonder un régime politique
:iui lui garantisse, que ce soit
e sphere d'autonomie auquel
de répondre à ces attentes, la
le et impersonnelle dans son
naí't la dynamique de ce que
faisant table rase du passé, et
;on abstraite, les révolution-
: systématique qui culminera
rtvres completes, e. III, Paris, Pléia<le,
,z Rousseau, cf infra.
IY, op. cit., p. 31; E. GARCIA DE
« II n 'y a point en France d'a11torité
qtt 'a11 nom de /,, /oi qtt 'il pettt exigc'T
ard, 1989. Cf aussi F. LINDITCH,
LGDJ, 1997, p. 89 s.
III de la Conscicucion de 1791.
IN, op. cit., p. 83 ss.
, Paris, PUF, Quadrige, 1995, e. 1.
B. La légitimité de la Loi, acte de Raison et gage de Liberté
335
Le culte de la loi est fondé sur le postular de l'existence d'un droit naturel ou
droit de la Raison. Si« la liberté est le droit de faire tout ce que les fois permettent » 10 ,
selon Montesquieu, il faut toutefois s'assurer, en théorie et en pratique, que la loi
soit libérale et non liberticide, faute de quoi le regne de la loi dériverait vers une
tyrannie de la loi.
1º Le leitmotiv du droit naturel dans la science du droit public /rançais
d'avant 1870
340 S'il est un point commun aux reuvres des divers philosophes, publicistes et
juristes qui ont réfl.échi sur les questions de droit constitutionnel, depuis les
Lumieres au XVIII' siecle jusqu'aux idées professées ex cathedra à l'époque de
Napoléon III, c'est l'idée du droit naturel, d'un droit naturel focalisé sur les
droits de l'homme. Tel un fil rouge, l'idée en traverse les siecles et les régimes
politiques : on la retrouve chez les révolutionnaires, mais également chez les pre-
miers juristes spécialisés en droit constitutionnel du début et du milieu du
XIX' siecle, doctrine dont les écrits, de qualité inégale, ont été éclipsés par les
grands maí'tres à penser de la III' République". La doctrine juridique d'avant
1870 est clone dans son immense majorité jusnaturaliste et il n'existe pas encore
une école positiviste, du moins pas en droit public.
341 Ce panorama historique se doit de commencer avec les diverses théories du
contrat social, axées sur l'idée d'un hypothétique état de nature dont l'humanité
sortirait pour mieux assurer le bonheur, la liberté et l'égalité des individus. La
vision humaniste ou anthropocentrique de l'univers, qui est le propre de l'école
moderne du droit naturel, est développée d'abord dans les écrits savants des
Lumieres du XVIII' siecle - que ce soit chez les Encyclopédistes, Rousseau et bien
d'autres - avant de devenir un lieu commun dans les années qui précedent
la révolution 32 • Ce credo rationaliste est affirmé en ces termes par le Baron de
La Brede : « La foi, en général, est la raison humaine, en tant qu 'elle gouverne tous
les peuples de la terre; et les !ois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être
que les cas particuliers ou s'applique cette raison humaine. » 33 Sa définition célebre
- elle a été reprise mot pour mot par Jaucourt dans l'article de l'Encyclopédie
consacrée à la loi - marque une double inscription de la norme, à la fois dans la
sphere de la raison abstraite, commune à toute l'humanité qui convoite cette
30. MONTESQUIEU, op. cit., L. XI, chap. 3, p. 395.
31. L'hiscoire de la doccrine de droic public, ec spécialemenc de droic conscicucionnel, au XIXº siecle
reste encare largemenc à écrire. Sur cecce période oubliée, voir J. BONNECASE, La pensée j11ridiq11e
française de 1804 à l'heure présente. Ses variations et ses traits essentiels, Bordeaux, Delmas, 2 vol., 1933;
R. MOHL, Geschichte tmd Literatttrder Staatswissenschafien, op. cit., e. 3, pp. 149-193; L. FAVOREU
et alii, Droit constittttionnel, 1~ éd., Paris, Dalloz, 1998, p. 29-36.
32. W SCHMALE, « Droic », in R. REICHARDT, E. SCHMITT et alii (dir.), Handb11ch der
politisch-sozialen Grzmdbegriffe in Frankreich {1680-1820), München, Oldenbourg Verlag, Heft 12,
1992, pp. 65-87, spéc. p. 71 ss.
33. MONTESQUIEU, op. cit., L. I, chap. 3, p. 237. Lire aussi Liv. !, chap. 1, p. 233.
 336 L 'État de droit ou les aporíes d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes

« tranquillité d'esprít » 3' qu'est la liberté, et en même temps dans les particula- teur, qui trai
rismes géographiques, climatiques, historiques, culturels, sociologiques etc. de L'idée du dn
chaque société donnée. aux horreun
Le postulat d'un droit naturel se trouve aussi dans l'ceuvre des physiocrates de codificati<
qui ont joué un rôle crucial dans l'émergence d'un rationalisme à la française au aura une inf
cours du XVlll' siecle 35 • Dans ses Maximes, François Quesnay (1694-1774) écrit : Jean Portalis
« Les hommes ni leurs gouvernements ne font point les lois et ne peuvent point les Discours pré/
faire. Ils les reconnaissent comme conformes à la raison suprême qui gouverne l'uni- humains ne
vers, ils les déclarent; ils les portent au milieu de la société (. ..). C'est pottr cela qu'on encore dans
dit porteur de loi, législateur, et recuei! des lois portées, législation, et qu 'on n 'a jamais raison tmive;
osé dire faiseur de loi, légisfacteur. » 11• On doit à Le Mercier de la Riviere ( 1719- sont ou ne d
1801), avocat au parlement de Paris, intendam aux Antilles à l'fpoque ou une culiers. »43 L',
génération d'administrateurs éclairés cherchent à moderniser l'Etat, à la fois la à la fois ratio
formule du « despotisme légal »ou« naturel » et une formulation cohérente de la clair et cohé
pensée juridique des physiocrates. Dans son ouvrage L 'ordre naturel et essentiel droit naturel
des sociétés politiques publié en 1767, Le Mercier de la Riviere écrit ainsi : « Faire tive s' avere 1
de mauvaises lois est un malheur, un accident de l'humanité, et nullement tm droit, aux príncipes
une prérogative de l'autoríté (. ..). Le pouvoir législatif n 'est point le pouvoir de faire doxal, à prer
arbitrairement des lois évidemment mauvaises. » 37 Aux yeux des physiocrates, la du droit natL
garantie de la liberté réside dans la soumission du pouvoir à la raison, c'est-à-dire tiviste. En el
à ce qui est « évident ». « L'opposé de l'arbitraire, c'est l'évidence; et ce n'est que réduire la se
la force irrésistible de l'évidence qui puisse servir de contreforce à celle de l'arbitraire scrupuleuse,
et de l'opinion. » 3" Le príncipe de l'évidence - que Quesnay avait défini dans tion d' ordre
l'Encyclopédie comme « une certitude si claire et si manifeste par elle-même que des fonnes d11
l'esprít ne peut s'y refuser » 3' - « doit être le príncipe même de l'autoríté parce qu'elle droit privé, l
est la réunion des volontés » 'º. s'il ne l'a pas
342 Le jusnaturalisme connait son heure de gloire avec la Révolution française et plus 343 La situation
précisément avec la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aout du milieu du
1789, qui cristallise les divers ressorts de l'idée du regne de la loi. Si la !oi se voit per une plaL
attribuer, selon l'article 4, !e rôle nodal de délimiter les spheres de liberté de cha- nouvelle vie
cun, la Déclaration reconnait préalablement l'existence de « droits naturels, l'école de la I
inaliénables et sacrés de l'homme » qu'elle se contente de« déclarer » et « d'expo- acerbes de B,
ser », sans les créer. On notera même une certaine méfiance vis-à-vis du législa- « ]'établis qul

34. Jbid., Liv. XI, chap. 6, p. 397.

35. Cf P. ROSANVALLON, Le sacre d11 citoyen. Histoire d11 mfji·e1ge ,miversel en France, Paris, 41. Voir, p. ex.,
Gallimard, 1992, pp. 149-160; J.-J. CHEVALLIER, Histoire de la pensée politiq11e, Paris, Payot, 1993, p. 58 ss.
p. 485 s. 42. PORTALIS
36. Ciré par P. ROSANVALLON, op. cit., p. 151. Cf DUPONT DE NEMOURS, De !'origine et 1999, p. 15.
des progres d'11ne science no11velle, 1768, p. 8 : « Les ordon11a11ces appelées positives ne doi·vent p,1s être 43. lbid., p. 24.
e111tre chose quedes actes déclaratoir~s de ces fois essentielles de l'ordre social. » de jztStice et de 1;,
37. LE MERCIER DE LA RIVIERE, L'ordre naturel et essemiel des sociétés politiq11es, Paris, 1910, 44. Ibid., p. 20.
p. 82-85; cité par P. ROSANVAL_LON, op. cit., p. 151. 45. Cerraines d,
38. LE MERCIER DE LA RIVIERE, op. cit., p. 345; cité ibid. p. 152. 46. J. BONNF
39. Cité ibid., p. 152 note 3. , méthodes d'apre.,
40. LE MERCIER DE LA RIVIERE, op. cit., p. 346; cité ibid., p. 152. 47. F. GARZO
>i nouveaú discours doctrinal
1e temps dans les particula-
turels, sociologiques etc. de
ns l'reuvre des physiocrates
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Quesnay (1694-1774) écrit :
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iété (. ..). C'est pour cela qu 'on
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\tlercier de la Riviere (1719-
Antilles à l'époque ou une
1oderniser l'État, à la fois la
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.a Riviere écrit ainsi : « Faire
ianité, et nullement tm droit,
n'est point le pouvoir de faire
ux yeux des physiocrates, la
mvoir à la raison, c'est-à-dire
'est l'évidence; et ce n'est que
ztreforce à celle de l 'arbitraire
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manifeste par elle-même que
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1Révolution française et plus
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!gne de la loi. Si la loi se voit
les spheres de liberté de cha-
istence de « droits natttrels,
te de « déclarer » et « d'expo-
méfiance vis-à-vis du législa-
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i pemée politique, Paris, Payor, 1993,
-./T DE NEMOURS, De !'origine et
appelées positives ne doivent p,15 être
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·et des sociétés politiques, Paris, 1910,
p. 152.
, p. 152.
Les principes de 1789 ou l'État (de droit} d'avant l'État de droit 337
teur, qui transpara1t à la fois dans le préambule et dans les articles 5, 8 et 17 41 •
L'idée du droit naturel survit dans les méandres de la Révolution et notamment
aux horreurs de la Terreur. On la retrouve ainsi aux origines de la grande reuvre
de codification entreprise sous le regne de Napoléon Bonaparte, expérience qui
aura une influence décisive sur l'émergence d'un courant positiviste en droit.
Jean Portalis (1746-1807), l'un des rédacteurs du code civil, se réclame dans son
Discours préliminaire des « príncipes de cette équité natttrelle dont les législateurs
humains ne doivent être que les respectueux interpretes » ". Sa pensée s'inscrit
encare dans une vision dualiste ou le droit l' em porte sur les lois : « Le droit est la
raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature même des choses. Les !ois
sont ou ne doivent être que le droit réduit en regles positives, en préceptes parti-
culiers. » 43 L' exigence récurrente chez les penseurs de l' époque d'un droit qui soit
à la fois rationnel, juste et équitable et, en même temps, accessible au justiciable,
clair et cohérent, conduit à la codification d'un droit positif qui recueillerait le
droit naturel, sans l'absorber pour autant entierement. Car si jamais la loi posi-
tive s'avere lacunaire, obscure ou imprécise, il appartient au juge de« remanter
aux príncipes du droit naturel »" selon les dires de Portalis. 11 parait des lors para-
doxal, à premiere vue, que ce soit cette codification, désirée par les théoriciens
du droit naturel, qui soit à !'origine de l'émergence progressive d'une école posi-
tiviste. En effet, à en croire Julien Bonnecase", l'école de l'exégese qui entend
réduire la science du droit civil à la lecture du code Napoléon, à une analyse
scrupuleuse, article par article, du droit positif à l'exclusion de toute considéra-
tion d'ordre philosophique ou sociologique, serait « la premiere et la plus solide
des formes du positivisme juridique » en F rance"'. En ce qui concerne la sphere du
droit privé, la théorie du droit naturel aurait ainsi cédé la place au positivisme,
s'il ne l'a pas carrément engendré.
343 La situation se présente sous un tout autre jour dans le droit public du début et
du milieu du XIX' siecle. Les réflexions sur le droit naturel continuem à y occu-
per une place importante. Les idées classiques du libéralisme retrouvent une
nouvelle vie sous la plume de Benjamin Constam (1767-1830), le « maítre de
l'école de la liberté » comme il aimait s'appeler lui-même' 7• Face aux critiques
acerbes de Bentham, Constam se fait l' ardem défenseur des droits de l'homme:
« ]'établis que les individus ont des droits, et que ces droits sont indépendants de l'au-
41. Voir, p. ex., les explications de J. RIVÉRO, Les Libertés publiques, Paris, PUF, 6' éd., 1991, t. 1,
p. 58 ss.
42. PORTALIS, Discottrs préliminaire att premier projet de Code civil, Paris, éditions confluences,
1999, p. 15.
43. lbid., p. 24. Cf aussi p. 16: « Les !ois ne sont pas de purs actes de puissance; ce sont des actes de sagesse,
de justice et de raison. »
44. lbid., p. 20.
45. Certaines de ses conclusions doivent néanmoins être relativisées. Cf infra n" 450 note 39.
46. J. BONNECASE, L 'école de l'exégese en droit civil. Les traits distinctifs desa doctrine et de ses
méihodes d'apres la profession de foi de ses plus illustres représentants, 2' éd., Paris, Boccard, 1924, p. 271.
47. E GARZONI, op. ci1., p. 64.
338 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes

torité sociale, qui ne peut leur porter atteinte sans se rendre coupable d'usurpa- droit naturel
tion. »" Dans une annexe aux Principes de politique, Constant insiste sur deux tiples ouvrag
points qui méritent attention : d'une part, il démasque l'utilitarisme bentha- Quant à]
mien com me étant un jusnaturalisme qui n' ose pas avouer son nom et qui est mer parle p,
similaire en de nombreux points aux príncipes de 1789'"; d'autre part, il insiste Silvestre Pinl
sur la nécessaire distinction entre !e droit tel qu'il devrait être et !e droit te! qu'il but de leur a
est, récusant ainsi une critique souvent adressée aux jusnaturalistes de mélanger, liberté indivl
voire de confondre l'être et !e devoir-être, autrement dit de prendre leurs rêves ne pourrait d,
pour des réalités 50 • En cette premiere moitié du XIX" siecle, le critere benthamien il Jaut faire d
de la maximisation des plaisirs pour un maximum de personnes est d'ailleurs les membres li
!'une des multiples sources d'inspiration d'une pensée jusnaturaliste en France gere; et ilJauz
qui, de par son caractere hétéroclite, ressemble à un véritable carrefour d'idées, et arrêtés. » 5''
de théories, de préceptes moraux et de lieux communs. S'y côtoient à la fois crite dans l'a
l'utilitarisme, des réminiscences des vieilles théories du contrat social 51 - pour- le but de !'as~
tant séverement critiquées pour leur caractere artificiei, volontariste et anhisto- en second lie
rique -, des emprunts à l'impératif catégorique de Kant 5', dont la rigueur toute tir ces droits
prussienne séduit davantage que le « despotisme » prêché par Rousseau qui est la matiere du d
bête noire de tous, et, enfin, un net retour à Dieu, créateur suprême d'un ordre chartes et cor
harmonieux, objectif et éternel 51 • La fondation divine du droit naturel tranche tous les autre
!e plus avec les idées la"iques, pour ne pas dire athées, des Lumieres - on pense à (1735-1827) ;-
Voltaire - et avec le processus de sécularisation du droit naturel amorcé avec la cart ", Denis
fameuse formule de Grotius : etiamsi daremus ... 5' En tout cas, l'existence du

48. Príncipes de po!itiq11e applicab!es à tom les go11vemements représentatifs et partirnlierement à la

Co11stit11tion actuel!e de la France (1815), Annexe 1, in B. CONSTANT, De la Liberté chez les même à suppose
Modemes. Ecrits politiques, textes choisis et annotés par M. GAUCHET, Paris, Pluriel, 1980, p. 434-5. existe, se désinté
49. Ibid., p. 432: « N11! do11te q11 'en définissant convenablement !e mot d'11tilité, l'on ne parvienne à tirer 55. Voir les ouvi
de cette notion précisément les mêmes conséq11ences q11e cel!es q11i déco11lent d11 droit nat11rel et de la j11s· 56. S. PINHEm
tice. » Dans le même sens : S. PINHEIRO-FERREIRA, Cozm de droit p11b!ic interne et externe, Paris, 57. Les Chanes
Rey & Gravier-Aillaud, 1830, t. 1, p. 8. L'auteur, d'origine ponugaise, se dit jusnaturaliste et en des Français », su1
même temps se réfere à l'utilitarisme de« l'ill11stre Bentham » pour définir ce qui est juste et injuste. de la Il' Républi,
(cf DE SANTAREM, « Notice biographique sur M. Sylvestre Pinheiro-Ferreira », Rev11e de droit le troisieme alin,
étranger et /rançais, 1847, pp. 75-81.) Voir aussi F. BERRIAT-SAINT-PRIX, Commentaire mr a11x fois positives
la Charte constit11tionnelle, Paris, Videcoq, Langlois, Delaunay, 1836, p. 121 s. L'auteur se réclame en son article 19.
lui aussi de la doctrine utilitariste, mais à la différence de Pinheiro-Ferreira, il nie l'idée d'un droit Même la Consti
naturel. Or, tout le débat semble se réduire à une« différence de rédaction » (B. CONSTANT, op. cit., d'État, « reconnd
p. 433). tuer sur la «/orn,
50. B. CONSTANT, op. cit., p. 434 : « Mais en disant q11e ces droits sont inaliénables 011 imprescrip- 58. J.-D. LANJl
tib!es, on dit simple111ent q11'ils ne doivelll pas être aliénés, q11'ils ne doivent pas être prescrits. On parle de tique sur la chart,
ce q11i doit être, non de ce q11i est. » 181-188. Sur cet
51. Cf par ex. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., et D. SERRIGNY, Traité de droit public des Fran- Da1mo11, Lanj11i11
ça is, précédé d'rme introd11ction s11rles fondements dessociétés politiq11es, Paris, Joubert, 1846, pp. 1-130. 59. C.G. HELU
52. Cf par ex. W. BELIME, Philosophie d11 droit, 011 co11rs d'introd11ction à la science d11 droit, 2· éd., politique (1827),:
Paris, Durand, 1856, t. 1. L'école organicisre de Krause est également présente en France à rravers 60. J. ORTOLA
l'ouvrage de son disciple Ahrens. Joubm, 1844, PI
53. Cf par ex. E.V. FOUCART, Eléments de droit p11blic et administratij," 011 exposition 111éthodiq11e modeme, Paris, J.
des príncipes du droit p11blicpositifavecl'indication des fois à l'appui (1832), 3" éq., Paris, Videcoq, 1843, Ortolan (1802-18
t. 1, pp. 1-24. L'auteur est transi de dévotion pieuse. Voir aussi F. LAFERRIERE, Cours théoriq11eet 1995, pp. 172-23',
pratique de droit p11blic et administrati/(1839), 3' éd., Paris, Cottilon, 1850, p. 17. 61. E.V. FOUC:
54. C'est sous forme d'une simple hypothese (« etiamsi darem11s, qrwd sine mmmo scelere dari nequit, 62. D. SERRIGt
non esse De11m ») que Grotius énonce sa volonté de fonder un droit naturel lai:c qui serait valide, 63. E LAFERRI
un nouveáu disco11rs doctrinal
se rendre coupable d'usurpa-
\/e, Constant insiste sur deux
nasque l'utilitarisme bentha-
as avouer son nom et qui est
1789"; d'autre part, il insiste
levrait être et le droit tel qu'il
x jusnaturalistes de mélanger,
~nt dit de prendre leurs rêves
:' siecle, le critere benthamien
n de personnes est d' ailleurs
nsée jusnaturaliste en France
m véritable carrefour d'idées,
1muns. S'y côtoient à la fois
es du contrat social 51 - pour-
ficiel, volontariste et anhisto-
Kant 52, dont la rigueur toute
,rêché par Rousseau qui est la
créateur suprême d'un ordre
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!S, des Lumieres - on pense à
1 droit naturel amorcé avec la
;, En tout cas, l' existence du
représentatift et partirnlierement à la
:ONSTANT, De la Liberté chez les
ICHET, Paris, Pluriel, 1980, p. 434-5.
! mot d'11ti!ité, l'on ne parvienneà tirer
déco11lent d11 droit nat11rel et de la jus-
/e droit p11blic interne et externe, Paris,
1ortugaise, se dit jusnaturaliste et en
,our définir ce qui est juste ec injuste.
e Pinheiro-Ferreira », Rev11e de droit
<\T-SAINT-PRIX, Commentaire rnr
·, 1836, p. 121 s. L'auteur se réclame
1eiro-Ferreira, il nie l'idée d'un droit
réd<1ction » (B. CONSTANT, op. cit.,
droits sont in,1/iénables 011 imprescrip-
e doivent pas être prescrits. On p,1r/e de
~IGNY, Traité de droit p11blic des Fran-
tiq11es, Paris,Joubert, 1846, pp. 1-130.
!rod11ction à la science d11 droit, 2° éd.,
alement présente en France à travers
l111i11istratiJ; 011 exposition 111éthodiq11e
,ui (1832), 3° éq., Paris, Videcoq, 1843,
F. LAFERRIERE, Cours théorique ct
:tilon, 1850, p. 17.
,s, q11od sine s11mmo scelere dari nequit,
n droit naturel la"ic qui serait valide,
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 339
droit naturel n'est nullement remise en cause, comme en témoignent les mul-
tiples ouvrages traitant de la question 55 •
Quant à la science du droit constitutionnel, sa trame générale se laisse résu-
mer par le passage sur lequel s' ouvre le Cours de droit public interne et externe de
Silvestre Pinheiro-Ferreira (1770-1846): « La réunion des hommes en sociétéa pour
bttt de leur assurer réciproquement la jouissance des droits de propriété réelle, de
liberté individuelle et de sureté personnelle, que, dans un état d'isolement, le faible
ne pourrait défendre contre le fort qui voudrait l'en dépouiller. Pour atteindre ce but,
il faut faire des /ois; il faut terminer les différends qui pourraient s'élever, soit entre
les membres de la même nation, soit entre ceux-ci et les membres d'une nation étran-
gere; et il faut enfin disposer des forces commrmes pour maintenir l'exécution des lois
et arrêtés. » 56 Voilà qu'on retrouve l'articulation classique chez les libéraux, ins-
crite dans l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme, entre, d'un côté,
le but de l'association politique que sont les droits de l'homme et, de l'autre, ou
en second lieu car l'un découle de l'autre, le schéma institutionnel censé garan-
tir ces droits, à savoir la séparation des pouvoirs. Cette façon de concevoir la
matiere du droit public, d'ailleurs induite par la structure binaire des diverses
chartes et constitutions de l'époque'7, se retrouve, à quelques nuances pres, chez
tous les autres constitutionnalistes, que ce soit le Comte Jean Denis Lanjuinais
(1735-1827)", C.-G. Hello", Joseph-Elzear Ortolan (1802-1873)''º, E.V. Fou-
cart"', Denis Serrigny'·\ Firmin Laferriere (1798-1861)'·3, Pellegrino Rossi, etc.
mÊme à supposer-ce que, évidemment, personne n'oseraic faire - que Dieu n'existât point ou, s'il
existe, se désintéressât des affaires humaines.
55. Voir les ouvrages de Belime, Ahrens, Jouffroy, Lherminier, Oudot, Pradier-Fodéré, etc.
56. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., p. 1-2.
57. Les Chartes du 4 juin 1814 et du 14 aout 1830 s'ouvrent sur la reconnaissance du « droit p11blic
des Français », suivie des dispositions relacives à l'organisation des pouvoirs. Quam à la Constitution
de la II République de 1848, son préambule est porté par une nouvelle ferveur jusnaturaliste. Ainsi,
0
le troisieme alinéa dispose que la République « reconnait des droits et devoirs antérieurs et mpérie11rs
aux !ois po~itives ». Apres avoir énuméré les «_droits eles citoyens », la Constitucion de 1848 proclame,
en son art1cle 19, que« la séparation des po11voirs est la premiere condition d'11n gouvernement !ibre ».
M?me la Constitution du 14 janvier 1852, élaborée par Napoléon III au lendemain de son coup
d'Etat, « reconnait, confinne et g,irantit les grands príncipes proclamés en 1789 » (art. 1) avam desta-
tuer sur la« fonne de gouvernement de la République » (titre II).
58. J .-D. LANJUINAIS, Constillltions de la nation française, avec zm essai de traité historiq11e et poli-
tiq11e mr la charte, et 11n recuei! de piecqs corrélatives, Paris, Baudouin, 1819, pp. 1-19, 97-106, 110-114,
181-188. Sur cet auteur, cf. J.-P. CLEMENT, Aux sources d11 libéralisme /rançais: Boissy d'Anglas,
Da1mo11, Lanjuinais, Paris, LGDJ, 2000.
59. C.G. HELLO, Du régime constitutionnel, d,1ns ses rapports avec l'état actttel de la science sacia/e et
politiq11e (1827), 3° éd., Paris, A. Durand, 1848, t. 1 (Libertés) et t. 2 (séparation des pouvoirs).
60. J. ORTOLAN, Cotm p11blic d'histoire d11 droit politiq11e et constiwtionnel (1831), 2° éd., Paris,
Joubert, 1844, pp.9-29 et De la so11veraineté c/11 pe11ple et des príncipes d11 go11vernement rép11blicain
moderne, Paris, Jouben, Guillaumin, 1848. Sur ce juriste, cf. M. VENTRE-DENIS, « Joseph-Elzear
Ortolan (1802-1873). Un juriste dans son siecle », Rev. d'hist. desfacultés de droit et de la science j11rid.,
1995, pp. 172-239.
61. E.V. FOUCART, op. cit. (1832), 3° éd., 1843, t. 1, pp. 1-24.
62. D. SERRIGl''F, op. cit., 1846, p. 1-130.
63. F. LAFERRIERE, op. cit. (1839), 3° éd., 1850, pp. 6 ss et 49 ss.
 340 L 'État de droit ou les apories d'ttn nowueau discours doctrinal Les príncipes ci

2° La suprématie du droit naturel ou le fondement assez fort pour

et les limites du devoir d'obéissance aux fois positives en devo ir. » "'
de tyranniqut
344 Le droit naturel ainsi défini par les modernes constitue le metre étalon des !ois qu'on obéisse
positives, autrement dit un devoir-être, un idéal régulateur qu'il est possible de par un devoir
découvrir grâce aux lumieres de la raison. Contrairement à l'école classique du Or Rousse;
droit naturel, telle qu'elle apparait dans les écrits de Platon, Aristote, saint Tho- situations qut
mas d'Aquin, ces lois ne sont plus déduites de I'être, c'est-à-dire de l'observation contrainte, la
du monde extérieur, de cet ordre supposé harmonieux créé par Dieu. Encore je ne vois poin
faut-il ajouter sur le champ que la rupture entre ces deux conceptions du droit de nécessité, n
naturel n'est pas toujours nette et que l'on trouve, par exemple chez Montes- pottrra-ce être
quieu, certains rappels de cette vieille ontologie. Sa vision d'un monde social trouve en pos
réglé par les lois doit beaucoup à l'engouement de l'époque pour les sciences force égale ou
naturelles et pour la physique de Newton en particulier"'. En témoigne un [en conscienc,
célebre passage de l'Esprit des !ois: « Les !ois, dans la signification la plus étendtte, justes, mérite1
sont les rapports nécessaires qtti dérivent de la natttre des choses: et, dans ce sens, totts il n'y a rien, e
les êtres ont lettrs !ois; la divinité a ses !ois; le monde matériel a ses !ois; les intelli- brigand me su
gences supériettres à l'homme ont lettrs !ois; les bêtes ont leurs !ois; l'homme a ses la bourse, ma
!ois. »"; II n'en est pas moins vrai que la nature qu'invoquent les théoriciens du donner? » 73 -
contrat social pour fonder le droit naturel ne saurait êti-e identifiée avec un quel- 346 Divers auteur
conque Sein, ou être, autrement dit avec des éléments factuels, sous peine de vio- d'obéissance a
ler la distinction énoncée par Hume et reprise par Kant entre l'être et le devoir- et de l' égalité
être. Elle reflete plus exactement une conception idéale, universelle et des sujets, qui
atemporelle de la nature de l'être humain, à savoir l'essence de l'individu conçu « l'obéissance i
de façon abstraite dans cet état spéculatif qu'est l'état de nature. Le droit naturel il est relati/; il
constitue clone un « devoir-être », à l'aune duque! on juge la validité de la loi posi- forme dans de ,
tive, comme le précise Constam dans sa réplique aux critiques de Bentham "'. paratt clairem
345 Le postulat de la suprématie du droit naturel sur les lois positives se concrétise, On voue à la
sur le plan théorique et pratique, de diverses façons, débouchant à la fois sur un tique » '". Dani
concept de la souveraineté qui integre ces limites''7 , une théorie de l'équilibre ins- rationnel, pre
titutionnel censé garantir la transposition du droit naturel en droit positif (à tra- porte-parole l
vers une distribution des rôles entre le citoyen, le parlement et les juges''') et,
enfin, une théorie de l'obligation d'obéissance à la loi qui débouche, en général,
sur un droit (moral) de résistance à l'oppression. C'est ce dernier aspect que l'on
évoquera ici, à savoir la différenciation entre l'obligation (morale) d'obéissance 69. J.-J. ROUSSI
p. 354.
à la loi et la simple contrainte exercée par la puissance publique. Cette distinc- 70. Ibid.
tion a été formalisée en des termes lumineux par Rousseau dans le chapitre 3, du 71. Ibid., p. 355.
Livre I, du Contrat social ou il déconstruit cette fausse idée du « droit dtt plus 72. Ibid.
73. Ibid.
fort ». Les données de la question sont les suivantes : « Le pltts fort n 'est jamais 74. B. CONSTA
Code civil, Paris, ,
même il n'empor1
!e droit naturel, e
64. Cf E. GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 10 et B. GROETHUYSEN, op. cit., p. 225 ss. évidemmem de j,
65. MONTESQUIEU, op. cit., Liv. l, chap. 1, p. 232. 75. Sur ces métar
66. Cf supra note 50. 76. J. BELIN, op
67. Cf infra ff' 359 s et n" 366 s. sion de la volonté
68. Cf infra n-· 361 ss et n" 369 ss. profitent desa pro,
i nottveau· discours doctrinal
t assez fort pour être toujours maztre, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance
;itives
tue le metre étalon des lois
1lateur qu'il est possible de
ment à l'école classique du
Platon, Aristote, saint Tho-
c' est-à-dire de l'observation
eux créé par Dieu. Encare
deux conceptions du droit
par exemple chez Montes-
L vision d'un monde social
l'époque pour les sciences
:iculier"'. En témoigne un
signification la plus étendue,
s choses: et, dans ce sens, tous
natériel a ses fois; les intelli-
mt leurs fois; l'homme a ses
1voquent les théoriciens du
être identifiée avec un quel-
; factuels, sous peine de vio-
_ant entre l'être et le devoir-
ion idéale, universelle et
essence de l'individu conçu
t de nature. Le droit naturel
1uge la validité de la loi posi-
ux critiques de Bentham .,,_
lois positives se concrétise,
débouchant à la fois sur un
rre théorie de l'équilibre ins-
aturel en droit positif (à tra-
parlement et les juges"') et,
>i qui débouche, en général,
st ce dernier aspect que l'on
ation (morale) d'obéissance
1ce publique. Cette distinc-
1sseau dans le chapitre 3, du
usse idée du « droit du plus
; : « Le plus fort n 'est jamais
THUYSEN, op. cit., p. 225 ss.
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 341
en devoir. » 09 Voilà la prétention de l'homme fort d'un régime qu'on qualifiera
de tyrannique, dictatorial ou encare « despotique », qui voudrait non seulement
qu'on obéisse à ces lois par crainte de la sanction, mais encare par obligation,
par un devoir moral de respecter les lois, quel qu'en soit le contenu.
Or Rousseau démonte le soi-disant « droit » du plus fort en distinguam deux
situations que ce dernier voudrait, au contraire, confondre. D'un côté, il y a la
contrainte, la force exercée par un supérieur: « La force est une puissance plrysique;
je ne vais point quelle moralité peut résulter de ses ejfets. Céder à la force est tm acte
de nécessité, non de volonté; c'est tout au plus un acte de prudence. En que/ sens
pourra-ce être un devo ir? » 70 Il est clone prudent de céder à la force, si l' on se
trouve en position d'infériorité et dans l'incapacité d'opposer à cette force une
force égale ou supérieure, c'est-à-dire de résister. D'un autre côté, « on n'est obligé
[en conscience] d'obéir qu 'aux puissances légitimes » 71 • Seules les lois légitimes, ou
justes, méritent d'être respectées en dehors de toute contrainte. Entre les deux,
il n'y a rien, car la «force ne fait pas droit » 72 • À sa question ironique - « Qu'un
brigand me surprenne au coin d'un bois: non seulement il faudra par force donner
la bourse, mais quand je pourrais la soustraire suis-je en conscience obligé de la
donner? » 73 - la réponse va de soi.
346 Divers auteurs développent la théorie de l'obligation (morale ou jusnaturaliste)
d'obéissance aux lois. Seule une loi, qui est conforme aux préceptes de la liberté
et de l'égalité des hommes, est digne de ce nom et requiert à ce titre l'obéissance
des sujets, qui y som tenus par une obligation inforo interno. D'apres Constam,
« l'obéissance à la loi est un devoir; mais comme tous les devoirs, il n'est pas absolu,
il est relati/; il repose sur la supposition que la loi part d'une source légitime, et se ren-
ferme dans de justes bornes »". La nature spécifique de ce respect du à la loi trans-
para1t clairement dans les métaphores religieuses du discours révolutionnaire.
On voue à la loi, parée des attributs de la « sainteté » 75 , un « respect quasi mys-
tique » 76 • Dans un registre plus sobre, car le respect du à la loi devrait être un acre
rationnel, presque un calcul et non pas un acre de foi, Montesquieu se fait le
porte-parole de son époque en insistam sur l'importance de la vertu pour le
69. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, in CEuvres completes, Paris, Pléiade, 1964, t. III, Livr. I, chap. 3,
p. 354.
70. !bid.
71. !bid., p. 355.
72. !bid.
73. !bid.
74. B. CONSTANT, op. cit., p. 437. Cf J. PORTALIS, Discottrs préliminaire au premier projet de
Code civil, Paris, éditions confluences, 1999, p. 24: « Le droit est moralement obligatoire; mais par l11i-
même il n'emporte aucime contrainte; il dirige, les !ois commandent. "Autrement dit, si !e droit, i.e.
!e droit naturel, oblige en conscience, la loi positive ne s'impose que grâce à sa contrainte, à moins
évidemmem de jouir d'une couverture de légitimité conférée par !e droit naturel.
75. Sur ces métaphores religieuses, cf M. LEROY, op. cit., p. 26 et 93.
76. J. BELIN, op. cit., p. 87. II cite à l'appui les propos de Dubois-Crance: « La !oi qtti est l'expres-
sion de la volonté générale, quine pe11t léser l'intérêt partirnlier p11isq11e tous y sorlt librement sownis et
profitent desa protection, inspire attx pe11ples le respect qu 'on porte à la divinité. "
342 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les princip

regne de la !oi. Car l'homme vertueux n'est autre que celui « qui airne les !ois de à la théori
son pays, et qui agit par l'amour des !ois de son pays » 77 • tel droit.
En revanche, toute « !oi » qui est contraire aux droits naturels, inaliénables et éclairé d'u
imprescriptibles de l'homme, n'est pas une« foi», du moins pas au plein sens du en France
terme. Car si cette norme, cette "chose" qui ne mérite plus vraiment le titre de radicalisati
!oi, sans que l' on sache exactement comment la qualifier, est bien une !oi de par tionnaire (
sa forme, ce qui la rattache encore au droit et ce qui la distingue d'un acte abso- une nouve
lument arbitraire, elle ne l' est pas de par son contenu. « Ce ne sont pas !à des !ois,
c'est un abus de fois»", ce som encore des «fois» dites « tyranniques » 79 • Ces fluc-
tuations terminologiques, ces hésitations entre le refus catégorique du qualifica-
D
tif « foi » et le simple rajout d'un adjectif péjoratif au terme « !oi » traduisent
toute l'ambivalence de ces normes qui se trouvent à mi-chemin entre la norme
parfaite, la « foi » au sens formei et matériel, et le néant juridique ou la force 347 II s'agit ici
brute. Celle-ci est l'acte arbitraire par excellence qui ne se rattache en rien à la leurs succe
loi, quelle que soit la définition de celle-ci. et, inciderr
Faut-il alors obéir aux « fois tyranniques »? 80 Sur ce point, les avis divergem. droit. Les
Selon les uns, assez peu nombreux il est vrai, il n'y a pas lieu de parler d'un droit sonnent et
de résistance, soit qu'il n'en existe pas, soit qu'il n'est pas nécessaire puisque la ries de ten
loi ne saurait se tromper. On reconnalt là un des aspects les plus controversés de commund
la doctrine rousseauiste". À l'autre bout de l'éventail se situe un second courant (Commom
d'auteurs qui admettent, au contraire, un droit de résistance, voire une obliga- Staat). Um
tion de résistance contre toute « foi tyrannique ». Encore faut-il distinguer deux soit monis
hypotheses. Car il ne conviem pas, selon Constam, d'être « trop inflexible » en référence à
ce qui concerne ses droits individuels. « Nous devons au repos public beaucoup de donne not,
sacrifices » et, sacham que l'absence d'anarchie est en soi un objectif moralement gone est p,
souhaitable, notre « devoir ne cesse pas, lorsque la !oi ne s'écarte de cette regle qu'à de ces mot
quelques égards »81 • L'atteinte au droit naturel doit être suffisamment grave pour
pouvoir justifier le recours au droit de résistance, si l' on veut éviter de faire le lit A
de l'anarchie''. Si tel est !e cas, l'existence d'une telle « foi tyrannique », c'est-
à-dire son efficacité, dépend entierement de la crainte qu'inspire la force de 348 Parmi tous
contrainte in foro externo que seule la résistance, active ou passive, pourra, voire mentionne
devra briser. L'apologie récurrente dans la pensée et la pratique françaises d'un préfiguratir
droit (moral) de résistance à l'oppression ", si ce n'est une obligation ", s'oppose

86. Cf H.M(
77. MONTESQUIEU, op. cit., Avertissemem de l'auteur, p. 228. p. 189 ss et 29
78. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., t. 1, p. 47. Cf dans le m&me sens B. CONSTANT, op. cit., VALLIER,H,
p. 438. 87. Cf les dé,
79. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., t. ), p. 48. 88. Cf l'excel
80. Voir de maniere générale R. DERATHE, ]eanjacques Rousseau et la scierzce politique de son temps, Klett-Cotta, t
2' éd., Paris, Vrin, 1,995, p. 320ss; B. CONSTANT, op. cit., p. 437-440; \Y/. BELIME, op. cit., p. 155-160. t. 35, ,1990, PI
81. R. DERATHE, op. cit., p. 341-347. Y. MENY(di
82. B. CONSTANT, op. cit., p. 437. républicaine e;
83. Dans le cas d'une atteime légere au droit narurel, il existerait ainsi une obligation morale d'obéir 89. Ainsi B. 1
à une loi immoralc. voit dans la 1
84. Cf art. 2 de la Déclaration de 1789. Cf W. BELIME, op. cit., p. 155-160. définitions de
85. Cf l'art. 35 de la Déclaration de 1793. Cf B. CONSTANT, op. cit., p. 439 : « Un devoir positif, cite le concep
général, sans restriction, tollles les fois qu'rme !oi parait injuste, c'est de ne p,1s s'erz rendre l'exémter1r. » querait l'abse1
D'ou une obligation de résisrance passive pour Constam. op. cit., p. 923
m nouveau discours doctrinal
1ue celui « qui airne les !ois de
77
roits naturels, inaliénables et
u moins pas au plein sens du
rite plus vraiment le titre de
1lifier, est bien une loi de par
i la distingue d'un acte abso-
m. « Ce ne sont pas là des !ois,
es « tyranniques »". Ces fluc-
fos catégorique du qualifica-
r au terme « loi » traduisent
à mi-chemin entre la norme
néant juridique ou la force
1i ne se rattache en rien à la
· ce point, les avis divergem.
1pas lieu de parler d'un droit
est pas nécessaire puisque la
)ects les plus controversés de
.il se situe un second courant
résistance, voire une obliga-
ncore faut-il distinguer deux
:, d'être « trop injlexible » en
is au repas public beaucoup de
1 soi un objectif moralement
i ne s'écarte de cette regle qu'à
tre suffisamment grave pour
l'on veut éviter de faire le lit
elle « loi tyrannique », c'est-
ainte qu'inspire la force de
. . .
:1ve ou passive, pourra, voire
!t la pratique françaises d'un
st une obligation s5, s'oppose
8.
1ême sens B. CONSTANT, op. cit.,
lll et la science politiq11e de son temps,
440; \Y/. BELIME, op. cit., p. 155-160.
ainsi une obligation morale d'obéir
, p. 155-160.
op. cit., p. 439 : « Un devoir positif,
•st de ne p,1s s'en rendre l'exémte11r. »
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 343
à la théorie allemande du Rechtsstaat qui nie, à la suite de Kant, l'existence d'un
tel droit. Tandis que les Lumieres d'outre-Rhin, séduites par le despotisme
éclairé d'un Frédéric II, préferent la réforme à la révolution, il en va autrement
en France ou l'échec des tentatives de réforme lancées parle roi provoque une
radicalisation des revendications politiques 8". 11 s'ensuit un mouvement révolu-
tionnaire qui veut ni plus, ni moins faire table rase de l' Ancien Régime et créer
une nouvelle Cité dom les noms sont pluriels.
§ 2.
LES NOMS DE LA CITÉ OU LA SÉMANTIQUE
I
DU DROIT PUBLIC FRANÇAIS DAVANT L 'ETAT DE DROIT
347 11 s'agit ici de saisir, dans les mots de l'époque, l'effort des hommes de 1789 et de
leurs successeurs pour construire l'autorité politique surde nouvelles fondations
et, incidemment, de réfléchir sur la pertinence et l'utilité de l'expression État de
droit. Les références linguistiques pour marquer ce nouvel idéal politique foi-
sonnent et se déclinent, parfois en d'infimes variations, autour des trois catégo-
ries de termes que l'on a déjà identifiées, comme formam le tronc linguistique
commun des Lumieres en Europe. 11 y a tout d' abord la référence à la République
(Commonwealth, Republik), à laquelle s'ajoute aussitôt le terme État (State,
Staat). Une troisieme classe integre de multiples expressions dom la structure est
soit moniste - l'exemple le plus classique est mie of law- soit binaire, faisant
référence à la fois au pouvoir, sous ses diverses dénominations, et au droit, ce qui
donne notamment le Rechtsstaat et le lawful government ". Cette troisieme caté-
gorie est particulierement riche en éléments en France, ce qui traduit la fragilité
de ces mots dom aucun n'a pu s'imposer pour de bon.
A. La République, synonyme d'État et d'État de droit
348 Parmi tous les termes qui désignent le corps politique dans son ensemble, il faut
mentionner tout d'abord celui de R1f'ublique", dans lequel certains voient la
préfiguration, voire l' équivalent de l' Etat de droit 8". L'histoire de sa signification,
86. Cf H. MÔLLER, Vernzmfi und Kritik, Deutsche Azifklá'mng im 17. zmd 18. Jahrhzmdert, op. cit.,
p. 189 ss et 298 ss; D. GRIMM, Deutsche Ve,fasszmgsgeschichte 1776-1866, op. cit., p. 19 ss;J.-J. CHE-
VALLIER, Histoire de la pensée politique, op. cit., p. 455 ss.
87. Cf les développements supra n" 45 ss et n" 163 ss.
88. Cf l'excellente étude de W. MAGER, « Republik », in Geschichtliche Grzmdbegriffe, Stuttgart,
Klett-Cotta, t. 5, 1984, pp. 549-651, spéc. p. 565 ss et le résumé français id., « République », APD,
t. 35,,1990, pp. 257-273. Voir aussi J.-L. QUERMONNE, « République », in O. DUHAMEL &
Y. MENY (dir.), Dictionnaire constit11tionnel, Paris, PUF, 1992, pp. 921-924; C. NICOLET, L'idée
républicaine en France (1789-1924). Essai d'histoire critique, Paris, Gallimard, coll. te!, 1994, pp. 16-31.
89. Ainsi B. BARRET-KRIEGEL, Cours de philosophie politique, Paris, Livre de poche, 1996, p. 18,
voit dans la Rép,ublique de Bodin, défini comme un « droit gouvernement » !'une des premieres
définitions de l'Etat de droit. De même, le comparatiste allemand A. BLECKMANN, op. cit., p. 425
cite !e concept français de République corpme étant équivalem à celui de Rechtsstaat, ce qui expli-
querait l'absence relative du mot français Etat de droit. Cf dans le même sens J.-L. QUERMONNE,
op. cit., p. 923.
 344 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les principes ,

ou plutôt de ses significations modernes, débute avec Jean Bodin (1529-1596) qui forme d'admi
en donna une définition célebre dans ses Six Livres de la République publiés en verne, et la e!
157 6 : « République est un droit gouvemement de plusieurs ménages, et de ce qui leur blicain. » " Il
est commtm, avec puissance souveraine. » 'º Sous le terme de République, Bodin pas seulement
désigne clone l'État, les deux étant synonymes, et plus précisément un État gouvernemen
structuré parle droit. En effet, la souveraineté qu'il définit comme la« summa pas que le G
in cives ac subditos legibusque soluta potestas », e' est-à-dire « puissance absolue et per- ministre : alo
pétuelle d'une République » '", s' exprime par le biais de la loi positive que le sou- déclaration d
verain peut faire et défaire à sa guise, tout en étant soumis au droit naturel, aux frontieres et
lois fondamentales et aux traités internationaux conclus par lui "'. Ainsi, la sou- écrits de Rot
veraineté est un pouvoir de droit qui est supérieur aux lois positives, mais infé- ment différer
rieur aux lois naturelles. 11 est à noter que le terme de République n'est associé à (La constittttz,
aucune forme de gouvernement particuliere et surtout pas à un régime caracté- 11 importe
risé par l'absence d'un roí; Bodin est, en effet, un fervem défenseur d'une Répu- et complexit
blique monarchique. à-dire la cone
Le sens du mot République varie toutefois entre deux acceptions quis' opposent, nyme de l'Ét,
se croisent et s'enchevêtrent, l'une étant globale et matérielle - la République au supposée just
sens de l'État, de lares publica, de la chose publique-, l'autre étant de nature qu'à cette cor
plus formelle et partielle, ne désignant plus qu'un aspect de l'État, à savoir sa « État régi pa;
forme de gouvernement qui est tout sauf monarchique, clone soit aristocratique, aspect de la J
soit démocratique. Ce dernier usage se propage des le XV' siecle en France, fois légal et li
par référence aux cités républicaines de Florence et de Venise, et l'emporte pro- Ceei peut par
gressivement sur le premier. Sous l' entrée République, la deuxieme édition du de Geneve p.
Dictionnaire de l'Académie française de 1695 donne en premier lieu le sens for- tion ». Rouss
mel - « Estat gouvemé par plusieurs » - et ne mentionne qu'accessoirement la nement par 1,
signification plus large - « Il se prend quelquefois pour toute sorte d'Estat, de gou- corps politiq
vernement » 93 • Ce dernier sens n'apparait même plus sous la plume de Montes- l' exécution d
quieu qui en 1748, dans l'Esprit des !ois, définit la République comme le gouver- classique des
nement « ot't le peuple en corps, ou seulement une partie du peuple, a la souveraine n'est plus qu,
puissance »",formule que l'on retrouve telle quelle dans l'Encyclopédie de Dide- le peuple. 1111
rot et d'Alemben·,;_ de faire la loi
349 11 reviendra à Rousseau de donner une nouvelle impulsion à la sémantique répu- à résoudre, et
blicaine en France et ailleurs. L'originalité desa définition consiste à fusionner plutôt d'adm
les deux acceptions. Dans le fameux chapitre VI du Livre II du Contrat social,
consacré à la« Loi », le citoyen de Geneve va faire de la République le fer de lance
de ses theses : « ]'appelle dane République tout État régi par des loix, sous que/que 96. J.-J. ROUSS
97. J.-J. ROUSS
98. I. KANT, Z,
op. cit., e. ~, p. 2C
90. Cicé par W. MAGER, « Republik », op. cit., p. 570. 99. Tom Ett1t es1
91. Ibid. tous les deux à ,
92. Sur ces crois cacégories de limites, cf W. MAGER, op. cit.; D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Sou- sémantique, il st·
veranitat », in O. BRUNNER et alii (dir.), Geschichlliche Grrmdbegriffe, e. VI, p. 109; A. TRUYOL les régimes polir
SERRA,« Souveraineté », APD, e. 35, 1990, p. 316. non. La discinct i
93. W. MAGER, op. cit., p. 587. despotiques ou a
94. MONTESQUIEU, De l'Esprit des !ois, op. cit., Liv. II, chap. 1, p. 239. 100. Cf l'écude,
95. Encyclopédie, e. 14 (1765), p. 150 : « Forme de go11vernemen1 dans leque! !e pe11ple en corps 011 1995, p. 384 ss (
seulement 11ne partie d11 pe11ple, a la s011veraine p11issance »; cicé par \Y/. MAGER, op. cit., p. 588. go11vernement).
 nouveau -discours doctrinal
Jean Bodin (1529-1596) qui
ie la République publiés en
urs ménages, et de ce qui leur
rme de République, Bodin
plus précisément un État
définit comme la « summa
ire « puissance absoltte et per-
e la loi positive que le sou-
mmis au droit naturel, aux
:lus par lui "'. Ainsi, la sou-
1x lois positives, mais infé-
~ République n'est associé à
ut pas à un régime caracté-
vent défenseur d'une Répu-
e acceptions qui s'opposent,
1térielle - la République au
-, l'autre étant de nature
1spect de l'État, à savoir sa
1e, clone soit aristocratique,
!S le XV' siecle en France,
le Venise, et l'emporte pro-
te, la deuxieme édition du
:n premier lieu le sens for-
ionne qu'accessoirement la
r toute sorte d'Estat, de gou-
; sous la plume de Montes-
tmbliq11e comme le gouver-
ie du peuple, a la souveraine
ans l'Encyclopédie de Dide-
lsion à la sémantique répu-
nition consiste à fusionner
Livre II du Contrat social,
la Républiqtte le fer de lance
lgi par des loix, sous quelque
. KLIPPEL & H. BOLDT, « Sou-
igriffe, t. VI, p. 109; A. TRUYOL
, p. 239.
t dans leque! !e pe11ple en corps 011
\Y/. MAGER, op. cit., p. 588.
Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 345
forme d'administration que ce puisse être, car alars seulement l'intérêt public gou-
verne, et la chose publique est quelque chose. Tout gouvernement légitime est répu-
blicain. » "' II précise dans une note, pour éviter toute confusion : « ]e n 'entends
pas seulement par ce mot une A ristocratie ou une Démocratie, mais en général tout
gouvernement guidé par la volonté générale qui est la !oi. Pour être légitime il ne faut
pas que le Gouvernement se confonde avec le souverain, mais qu'il en soit le
ministre: alors la monarchie elle-même est république. » 97 Sa formule, qui est une
déclaration de guerre lancée à tous les régimes despotiques, a résonné au-delà des
frontieres et n'est pas pour peu dans la maxime de Kant - lecteur assidu des
écrits de Rousseau - qui proclame à son tour, quoi que dans un sens sensible-
ment différent : « Die bürgerliche Ve,ifasszmg in jedem Staat sol! republikanisch sein
(La constittttion civile dans chaque Etat doit être républicaine) » "'.
II importe toutefois de saisir le concept de République dans toute sa richesse
et complexité. D'une part, Rousseau s'approprie la tradition de Bodin, c'est-
à-dire la co1;cepti,on globale et substantielle de la République prise comme syno-
nyme de l' Etat, Etat qui, par définition •n, doit agir par la vaie de la loi, d'une loi
supposée juste et équitable, qui garantisse à chacun la liberté et l'égalité. Ce n' est
qu'.à cette condition que la« chose publique est quelque ~hose ». La Réfublique, cet
« Etat régi par des loix », n' est clone ri~n d' autre que l' Etat de droit. A ce premier
aspect de la République, désignant l'Etat dans sa globalité comme un ordre à la
fois légal et légitime, s'ajoute un second qui a trait à sa forme de gouvernement.
Ceei peut paraí'tre surprenant vu l'apparente indifférence affichée parle citoyen
de Geneve par rapport à ce qu'il appelle, à dessein, les « formes d'administra-
tion ». Rousseau introduit ici un usage radicalement nouveau du terme gouver-
nement par lequel il ne vise plus - comme nombre de ses contemporains - le
corps politique en son ensemble, mais exclusivement les organes chargés de
l'exécution des lois 1ºº. Ce faisant, il modifie radicalement le sens de la trilogie
classique des régimes qu'il maintient par ailleurs, du moins nominalement. II
n'est plus question pour lui de confier la souveraineté à une instance autre que
le peuple. II n'y a de République, au plein sens du terme, que lorsque le pouvoir
de faire la loi appartient àl'universalité des citoyens. La seule question qui reste
à résoudre, et pour laquelle la distinction des trais formes de gouvernement ou
plutôt d'administration devient pertinente, c'est de savoir à qui confier le pou-
96. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, op. cit., p. 379-8.
97. J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 380 note*-
98. L KANT, Z111n ewigen Frieden. Ein philosophischer Emwurf (1795), in Werke, éd. de Weischedel,
op. cit., t. ~' p. 204.
99. Tour Etat est, par définition, une Rép11bliq11e, car les deux termes som synonymes et renvoiem
tous les deux à un concept idéal ou normarif (cf ibid., J,iv. I chap. 6, p. 362). D'un poim de vue
sémantique, il serait dane inexact de faire de la notion d'Etat une catégorie générique, incluam tous
les régime:5 poliriques, légirimes ou illégitimes, dom ce1;rains seraiem des Républiques et d'aurres
non. La d1srincrion doit se faire entre les Républiques/Erats et les régimes illégirimes, e' est-à-dire
despotiques ou anarchiques. ,
100. Cf l'étude de R. DERATHE,J.-f- Ro11ssea11 et la science politiq11e de son temps, ~' éd., Paris, Vrin,
1995, p. 384 ss (Appendice : Q11estions de tenninologie et notions fondamentales. Etat, so11veraineté,
gottvernement).
 346 L 'État de droít ou les apories d'un nouveau díscours doctrínal Les príncipe:

voir exécutif'º'. La Républíque de Rousseau est clone à la fois forme et contenu, mot qu 'elle ;
le tout et la pareie : elle désigne l'État, l'État libéral et l'État démocratique. Ce bref interlu,
faisant, l'auteur du Contrat social dépasse les anciens clivages autour de cette tere soi-disJ
notion pour en proposer une troisieme définition qui sera destinée à connaitre en marche.
un net succes sous les diverses Républiques instaurées sur le sol français. forme de g
350 Sous la Révolution, le terme est au centre des débats politiques apres la fuite à douloureux
Varennes du roi Louis XVI. Les discours successifs de Maximilien de Robespierre de la rhétor
(1758-1794) à cette occasion sont instructifs sur l'élargissement continu du savoir celui
concept. Dans son discours du 13 juillet 1791, au lendemain de la suspension du
roi, il affirme encore que : « Le mot républíque ne sígnifie aucune forme partículiere
de gouvemement: il appartíent à tottt gouvemement d'hommes líbres, qui ont une
patríe. Or, on peut être libre avec un monarque comme avec un sénat. Qu'est-ce que 351 D'apres Me
la constítutíon française actuelle? C'est une républíque avec un monarque. » 102 Le sous-entend
terme pris dans son sens global, comme synonyme de l'État, est entierement axé On notera 1
sur le critere de la liberté individuelle de ses citoyens. Suite à l'abolition de la (Civítas) íst ,
monarchie et de la proclamation de la République en 1792, les idées de Robes- (Civitas) est ,
pierre évoluent. La République est désormais intimement associée à la démocra- forme politi
tie: les deux moes sont « synonymes » ID,. Parallelement, sa connotation éthique « la dépend,

se trouve renforcée par des références à la « vertu », à la « mora/e», à la « vérité » volonté arbi
et à la « raison » républicaines que Roberpierre oppose « à tous les víces et à tous potísme ». D
les ridícules de la monarchíe » '°'. Ainsi, la République, prise dans son sens global, fort improp
s' enrichit à la fois de criteres formels - la garantie du suffrage universel, l' ab- plaisir qui ri
sence de roi - et d'éléments substantiels qu'on qualifierait aujourd'hui de« prín- despotique »
cipes » ou de « valeurs républicaines ». - ce qu1 es
Orles ravages de la Terreur sont à l'origine d'un net désenchantement vis-à- d'État'". À 1
vis d'un terme surchargé d'idéologie. Sa signification s'étiole. Si le terme se dissout », no
maintient pendam un moment sous le regne de Napoléon, dont les pieces de avoir d'« Éu,
monnaie gardaient jusqu'à 1808 la double mention « République française - État. 11 faut
Napoléon Empereur » 'º\ e' est au prix de la perte d'un élément autrefois essentiel, plement l'e>;
à savoir son caractere démocratique. Au début du XIX' siecle, le Comte Jean- d'en bas. Sur
Denis Lanjuinais, ancien révolutionnaire, tente de sauver le terme de l'oubli, du ainsi « l'Éta,
moins sa signification d'État au sens libéral : « ]e ne reconnais poínt la république « associatíon
pour une fonne particuliere de gouvemement; c'est un nom quí convíent à tous mais simple1
les gouvemements simples ou mixtes que naus avons appelés nationaux ou de droit
commun, (. ..) parce que, dans ces gouvernements, l'autorité supérieure est actuelle-
106. ].-D. LA!'
ment ou habituellement la chose du publíc, la chose de la société, de la nation; en un 107. On retrot
libéral et d'État
cipes d11 gouven
101. ].-]. ROUSSEAU, op. cit., Liv. III. II se déclare d'ailleurs défavorable à un exécutif démocra- 108. Louis-Phi
tique, car selon !ui, seu! un peuple de dieux se gouvernerait démocratiquement. Cf encare P. PI
102. M. ROBESPIERRE, CEuvres completes, t. VII, éd. M. Bouloiseau et alii, Paris, 1950, p. 552; cité 109. Cf p. ex.
par W. MAGER, op. cit., p. 596. 110. MONTEI
103. M. ROBESPIERRE,Disco11rsd11 5.2.1794, in op. cit., t. X, Paris, 1967, p. 352; cité W. MAGER, 111. I. KANT.
op. cit., p. 598 : « Ces deux tennes sont synonymes, malgré les abus d11 langage vulgaire; car l'aristocratie p. 431.
n 'est pas plus républiq11e que la monarchie. » 112. J.·J. ROU
104. Ibid. op. cit., p. 1449
105. C. NICOLET, op. cit., p. 26. Sur la disparition progressive du terme de République des insignes 113. Cf mpra 1

du pouvoir (monnaie, sceau, !ois et décrets, etc.), cf W. MAGER, op. cit., p. 597. 114. ].-]. ROU
nouveau discottrs doctrinal
à la fois forme et contenu,
et l'État démocratique. Ce
1s clivages autour de cette
lÍ sera destinée à conna1tre
·s sur le sol français.
, politiques apres la fuite à
Maximilien de Robespierre
'élargissement continu du
jemain de la suspension du
fi,e aucune fomie particuliere
{'hommes libres, qui ont une
avec un sénat. Qu'est-ce que
? avec un monarque. »
102
Le
~ l'État, est entierement axé
1s. Suite à l'abolition de la
:n 1792, les idées de Robes-
nent associée à la démocra-
:nt, sa connotation éthique
. la « mora/e», à la « vérité »
)Se « à tom les vices et à tous
, prise dans son sens global,
du suffrage universel, l' ab-
fierait aujourd'hui de« prin-
net désenchantement vis-à-
ion s'étiole. Si le terme se
apoléon, dont les pieces de
n « République française -
. élément autrefois essentiel,
XIX' siecle, le Comte Jean-
mver le terme de l'oubli, du
reconnais point la république
'4n nom qui convient à tous
tppelés nationaux ou de droit
rtorité supérieure est actuelle-
la société, de la nation; en un
léfavorable à un exécutif démocra-
ocratiquemem.
iseau et alii, Paris, 1950, p. 552; cité
aris, 1967, p. 352; cicé W. MAGER,
itt langage v11/gaire; car l'aristocratie
:1u terme de Rép11bliq11e des insignes
l, op. cit., p. 597.
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 347
mot qu'elle n'existe que par la nation et pour la nation. » 1º1, Mais, à l'exception du
bref interlude de la li' République 1º1 et de quelques discours élogieux sur le carac-
tere soi-disant républicain des monarques 'º', le processus de décomposition est
en marche. Pour la plupart des auteurs, la République ne désigne plus qu'une
forme de gouvernement particuliere qui évoque des souvenirs historiques
douloureux 10'. Ce déclin relatif de la République, quisera arrêté parle renouveau
de la rhétorique républicaine à partir de 1875, ouvre la voie à un autre terme à
savoir celui d' État. '
B. L'ascension progressive du mot État
351 D'apres Montesquieu, l'État se définit comme une « société ou il y ades fois» 110 ,
sous-entendu des lois conformes à l'idéal de la justice et de la raison universelle.
On notera la proximité de sa définition avec celle de Kant selon lequel le « Staat
{Civitas) ist die ¼reinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen (L 'État
(Civitas) est la réunion d'une multitude d'hommes sous des fois juridiques) » 111 • Cette
forme poli tique incarne le regne de la loi et s' oppose à ce que Rousseau appelle
« la dépendance personnelle » 11 2, autrement dit la soumission de l'homme à la
volonté arbitraire d'un autre homme, ce que d'aucuns appellent encore le « des-
potisme ». Dans ces régimes, dans ces « États despotiques », comme le dit de façon
fort impropre Montesquieu, « il n'y a point de loi », car c'est la volonté, le bon
plaisir qui regne en ma1tre. D'un strict point de vue logique, l'expression « État
despotique » est en effet une contradictio in adjecto, car là ou il n'y a pas de loi
- fe qui ,est le propre du despotisme -, il ne saurait, par définition, y avoir
d'Etat 11 3. A l'instant même ou« le despote (. ..) se met au-dessus de la loi », ,, l'État se
dissout », ~ote à juste titre Rousseau,,._ À proprement parler, il n'y a, et ne peut y
ayoir d'« Etat despotique », à moins de changer radicalement de définition du mot
Etat. 11 faut clone parler d'un régime despotique, le terme régime signifiant sim-
plement l'existence d'un rapport de pouvoir entre ceux qui sont en haut et ceux
d' en bas. ~ur ce point, la terminologie de Rousseau est plus rigoureuse. 11 distingue
ainsi « l'Etat légüime », fondé sur le contrat social et constituam une véritable
« association », du « despotisme » ou il n'y ni bien public (res publica), ni société,
mais simplement une « multitude», une simple « agrégation » faite d'un maitre et
106. J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 14. Cf aussi p. 187.
107. On ret,rouve ainsi la définirion rousseauiste de la Républiq11e, pris en tripie sens d'Érar, d'État
libéral er d'Etat démocrarique dans !' écrir de J. ORTOLAN, De la s011veraineté du peuple et des prín-
cipes du gouvemement républicain modeme de 1848.
108. Louis-Philippe et Napol~on,III som ainsi présemés comme des « monarques républicains ».
Cf encare P. PRADIER-FODERE, op. cit., p. 260 qui, en 1869, se réfere à la définirion de Rousseau.
109. Cf p. ex. D. SERRIGNY, op. cit., p. 104.
110. MONTESQUIEU, L'Esprit des /ois, op. cit., Liv. XI, chap. 3, p. 395.
111. 1. KANT, Metapbysik der Sitten, Recbtslebre, in Werka11Sgabe, éd. W. Weischedel, t. VIII,§ 45,
p. 431.
112. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, op. cit., Liv. I, chap. VII, p. 364. Cf note 1 de R. DERATHÉ,
op. cit., p. 1449.
113. Cf mpra n" 47.
114. J.-J. ROUSSEAU, op. cit., Liv. III, chap. X, p. 423.
348 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les principé

d'esclaves, bref un « attroupement forcé » 115 • Le mot État est l'un des multiples 352 À lire ces q
termes, à côté de « République », « corps politique » et « société civile » 11 ", par les- '
eppque cor
quels Rousseau désigne l' autorité née du contrat social. C' est ce dernier qui consti- l'Etat comr
tue le statut du « corps moral» 117 , de cet « être de raison » 118 qu'est l'État et qui lui être de dro
donne « son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté » 11 ". Le theme de la per- définisse cc
sonnalité juridique ou morale de l'État, dont on trouve en France une premiere « commun,,
ébauche chez Rousseau, sera repris par d'autres auteurs au début du XIX' siecle 120 • juridique, 1
Du temps de la Révolution, le terme État tombe quelque peu dans l'oubli 121 , troduire ce
comme l'illustre d'ailleurs la Déclaration de 1789 dom l'article 2 évoque non pas se rendre à
les buts de l'État, mais ceux de « toute association politique ». À partir du tour- rie générah
nant du siecle, le terme s'emploie de nouveau, tout en étant concurrencé par intrinseque
d'autres expressions telles que « société politique », « corps politique », « autorité vers la mh
sociale » ou « gouvernement ». Si le terme est connu de tous les auteurs de de faire ré~
l'époque allant de 1815 à 1870, on cherchera néanmoins en vain un chapitre d' existence
exclusif consacré à une théorie générale de l' État. Seuls les ouvrages de Rossi 112 de la volon
- premier titulaire de la chaire de droit constitutionnel créée par Guizot - et de comme le
Ahrens dérogent à cette regle. En général, les définitions de l'État sont rares et embrassant
succinctes. L'ceuvre de Constam, ou le terme État ne figure dans l'intitulé d'au- un côtéà r~
cun chapitre 12', est à cet égard révélatrice d'une doctrine qui s'intéresse, en prio- nisme social
rité, au droit naturel et à la question des limites rationnelles de la souveraineté, cés par l'idé
pour passer ensuite à l'analyse institutionnelle des pouvoirs. On notera simple- faite » 128 • L'
ment en 1819, sous la plume de Lanjuinais"', une breve évocation de la person- droit (Recht.
nalité juridique de l'État ainsi que des développements un peu plus substantiels nature. N';
chez Serrigny en 1846. Dans sa longue introduction consacrée aux «fondements l'homme et
des sociétés politiques », il définit l' État comme une « communauté de lois et de gou- droit (Recht:
vemement » 12' contrairement à une « multitude confuse » qui « n'est pas un état
social proprement dit » w,_ De façon plus précise, il dira qu'un « État constitue une e.
personne mora/e ou civile, tm être collectifqui ades droits et des devoirs, et par consé-
quent une volonté propre, distincte de celle de charnn de ses membres » 127 •
353 À ces deux
115. Jbid., Liv. I, chap. 5, p. 359. , press1ons q1
116. Cf les références citées par R. DERATHE, op. cit., p. 381 s. Comme le dit explicitement formules te
Rousseau, tous ces termes som synonymes. Cf op. cit., Liv. I, chap. 6, p. 361-362.
117. J.-J. ROUSSEAU, op. cit., Liv. I, chap. 6, p. 361. etc. qui pos1
118. Ibid., Liv. I, chap. 7, p. 363. rales et abs
119. Ibid., Liv. I, chap. 6, p. 361. « governme.
120. Cf F. LINDITCH, op. cit., p. 86 s et 89 s.
121. C. NICOLET, op. cit., p. 443. clone existe
122. P. ROSSI, Cozm de droit constit11tionnel, in CE11vres completes, éd. par A. Porée, 2< éd., Paris, nature, priv
Guillaumin, 1877, t. 1, pp. 1-12 (1" leçon). Lire aussi Co11rs de droit constillltionnel, t. 3, pp. 294-311 structure dt
(68° leçon). Cf P. LAVIGNE, « Le Comte Rossi, premier professeur de droit constitutionnel français
(1834-1845) », in Histoire des idées et idées mr l'histoire. Mélanges ojferts à].-]. Chrrval!ier, Paris, Cujas,
1977, pp. 173-178. ,
123. Cf la table des matieres de son Cours de politiq11e constit11tionnelle, éd. par E. LABOULAYE,
Paris, Guillaumin, 1861, 2 vol. et De !t1 Liberté chez les Modernes, éd. par M. GAUCHET. 128. H.AHR
124. J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 181-182. 129. Ibid., p. :
125. D. SERRIGNY, op. cit., p. 19, 20. Cette formule est reprise par P. PRADIER-FODÉRÉ, 130. Ibid., p. J
op. cit., p. 188. 131. La formt
126. D. SERRIGNY, op. cit., p. 20. l' expression an
127. Ibid. la loi est la loi
i nottveau discours doctrinal
État est l'un des multiples
t « société civile » "", par les-
. C' est ce dernier qui consti-
n » 118 qu'est l'État et qui lui
rité » li'). Le theme de la per-
1ve en France une premiere
rs au début du XIX< siecle 120 •
quelque peu dans l'oubli 121 ,
lt l'article 2 évoque non pas
>litique ». À partir du tour-
t en étant concurrencé par
corps politique », « autorité
mu de tous les auteurs de
moins en vain un chapitre
!uls les ouvrages de Rossi 122
1el créée par Guizot - et de
tions de l'État sont rares et
e figure dans l'intitulé d'au-
~ine qui s'intéresse, en prio-
onnelles de la souveraineté,
ouvoirs. On notera simple-
·eve évocation de la person-
1ts un peu plus substantiels
consacrée aux « fondements
ommunauté de lois et de gou-
Stse » qui « n'est pas un état
·a qu'un « État constitue une
its et des devoirs, et par consé-
e ses membres » 127 •
1 s. Comme le dit explicitement
p. 6, p. 361-362.
:es, éd. par A. Porée, 2' éd., Paris,
,it constittttiomzel, t. 3, pp. 294-311
lf de droit constitutionnel français
'{erts à J.j. Chec,;allier, Paris, Cujas,
1m1elle, éd. par É. LABOULAYE,
!d. par M. GAUCHET.
rise par P. PRADIER-FODÉRÉ,
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 349
352 À lire ces quelques définitions, on s'aperçoit que les publicistes franpis de cette
ép?que conçoivent déjà, avant même l'apparition de l'expression Etat de droit,
l' Etat comme un être abstrair, un « être de raison » (Rousseau), autrement dit un
être de droit, qu'on désignera sous diverses appellations. Peu importe qu'on le
définisse comme « société ou il y a des lois », ce qui se rapproche de la formule
« communauté de lois et de gouvernement », ou encore comme une personnalité
juridique, l'État est, par définition, un État de droit. S'il est clone possible d'in-
troduire ce terme, anachronique, dans la doctrine antérieure à 1870, il faut bien
se rendre à l'évidence qu'il n'ajoute rien de nouveau du point de vue de la théo-
rie générale de l'État et du droit. Les deux concepts de l'État et du droit sont
intrinsequement liés : ils sont consubstantiels. L' Etat est né dans le droit, à tra-
vers la métaphore du contrat social; sa raison d'être, ce qui fait son essence, est
de faire régner la loi, d'être un pouvoir anonyme et impersonnel; son mode
d'existence et d'action est le droit, à savoir les lois qui lui sont imputées à partir
de la volonté de ses organes. L'État est clone, si l'on veut, un « État de droit »,
comme le dira Ahrens. Selon ce dernier, « l'État est l'ordre général du droit,
embrassant toutes les spheres sociales et tous leurs rapports, en tant qu'ils présentent
un côté à régler d'apres les príncipes généraux du droit. L 'État est donc dans l'orga-
nisme social général cet organisme spécial, dont le but et la sphere d'action sont tra-
cés par l'idée, de droit qui doit recevoir par lui une application de plus en plus par-
faite » 128 • L'Etat correspond, selon une formule empruntée à Kant, à un « état de
droit (Rechts-Zustand, status juris) » 12'' puisqu'il succede à l'hypothétique état de
nature. N'ayant d'autre but et regle d'action que le droit, un droit axé sur
l'homme et sa liberté, « l'État » est conçu « comme étant par son essence l'État de
droit (Rechts-Staat) » 130 •
C. Quelques variations sémantiques autour du theme
du pouvoir et du droit
353 À ces deux catégories s'ajoute une derniere qui rassemble une multitude d'ex-
pressions qui ont trait au caractere juridique du pouvoir. II y a, d'une part, des
formules telles que « regne de la loi », « empire de la foi», « joug salutaire de la loi »
etc. qui postulent l'existence (le regne) du droit, ou plus exactement de lois géné-
rales et abstraires 1.li. Elles s' opposent à ce que les Anglo-saxons appellent le
« government of men » et Rousseau la « dépendance personnelle ». Le droit doit
clone exister et régler, a priori, tous les rapports humains, peu importe leur
nature, privée ou publique, nationale ou internationale. D'autres expressions, de
structure dualiste, se construisent autour de deux pôles : d'un côté, la référence
128. H. AHRENS, Coursdedroit n<1tttrel, 6' éd., Leipzig, Brockhaus, 1868, t. 2, p. 311.
129. lbid., p. 315.
130. Jbid., p. 331. Cf aussi p. 350.
131. La formule regne de la foi a clone, en français, une signification sensiblement différente que
l'exprcssion anglaise de rufe of law qu'il faut traduire plutôt par regne du droit. Alars qu'en France,
la loi est la loi votée par le parlement, la law se réfere à la fois à la common law et à la statute law.
350 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les principes

au droit et, de l'autre, la mention du pouvoir public, perçu tour à tour comme Section
le destinataire principal du droit (le re_gne du droit contre l'État) et son premier
vecteur (le regne du droit à travers l'Etat). li y a une foule d'expressions de ce
dernier genre dont aucune n'a perduré contrairement à ce qui s'est passé en
Allemagne pour le Rechtsstaat. On peut noter tout d'abord la formule « droit 354 Il n'y a pas e
gouvernement » de Bodin m, que Richard Knolles a traduit en 1600 par« lawfúl n'y a d'insta1
governement » ')', autrement dit, si on le traduit littéralement, un "gouvernement concrétise rn
respectueux du droit", soit, en langage contemporain, État de droit 1.i._ L' ouvrage tiples visage1
de Lanjuinais, et plus particulierement le chapitre 1 du livre l" intitulé Des Gou- etc. C' est so1
vernements et des Constitutions en général, est un véritable trésor de définitions comme le pl
des notions fondamentales de l'époque. Selon que les gouvernements font ou titre, de la fo
non de la « volonté générale » Ieur príncipe constitutif, Lanjuinais distingue les solutisme, q1
« gouvernements nationaux et de droit commun » des « gouvernements spéciaux, n'a pas réuss
ou d'exception » 135 • Si l'un est le standard à atteindre en matiere de libertés passé en An,
publiques, l'autre fait figure de repoussoir. Mais, à vrai dire, ces termes signifient Français se n
la même chose - à savoir la chose publique- que le mot République. Chaque fois, luer de l'inti
« l'autorité supérieure est actuellement ou habituellement la chose du public, la chose ciples d'un «
de la société, de la nation; en un mot (. ..) elle n'existe que par la nation et pour est nette et
la nation » 136 • Prolixe, il ajoute sur le champ : « La qualification de république Lumieres en
convient à tout gouvernement constitutionnel et représentatif » m_ On remarquera 355 Le regne de 1
également la notion de« régime constitutionnel » - qui figure en tête de l' ouvrage du corps lég
de C.-G. Hello 138 et qui se rapproche du terme allemand de Verjàssungsstaat (litt. D'aucuns pa
l'État constitutionnel) - ainsi que celle de « gouvernement national » chez parlement q
Pinheiro-Ferreira m_ du peuple s'c
Ainsi, la doctrine française n'a pas manqué d'expressions similaires au Rechts- entend par 11
staat. Pourtant, elle n'a pas cru nécessaire ni deles garder, ni d'introduire une tra- miler, tel qu,
duction littérale du mot Rechtsstaat dont certains ont probablement eu connais- allant de 179
sance. Les termes de République et surtout d' État Ieur paraissaient suffisants pour et à juste tit1
transporter leur conception libérale du pouvoir, focalisée sur les deux idées maí'- entre les lois
tresses de la liberté et de la séparation des pouvoirs. inclus le pau
tout autre, e.
dont on adm
norme supér
132. « La Rép11bliq11e est rm droit go1wernement de pl11sie11rs ménages et de ce q11i leur est comm11n, avec ticulieremen
pttissance souvaaine » (Liv. 1, chap. 1). qui puisse C(
133. « A Commonweale is a lawfi,l govemment of m,my families, and of that which unto them in mot, mais 1
common belongeth, with a p11issant soveraigntie » (ciré par W. MAGER, op. cit., p. 571). Cf aussi
l'usage identique de ces deux mors chez Locke (supra n'' 166). ,
134. En effer, le ,mor govemment ou go11vernme11t esr à l'époque un synonyme du mor Etat.
Cf R. DERATHE, op. cit., p. 384 s.
135. J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 13. La disrincrion, qui remonte à Desrutt de Tracy, esr reprise
par P. ROSSI, Corm de droit cunstit11tionnel, t. 3, op. cit., pp. 301 ss. 140. Cf s11pn1,
136. Ibid., p. 14. 141. Cf le ritre
137. Ihid. Pour ces deux rermes cf p. 18 er 187. tent ,1tteinte et 1
138. C.-G. HELLO,Du régimeco11stit11tionnel (1827), Paris, A. Durand, Y éd., 1848, r. 1, p. 4, 12, 20. garantis par la C
Sa définirion de la constirution et partant du régime constirurionnel est fondée sur l'arricle 16 de la torique de A. B
Déclararion de 1789. Le tome I traire des libertés er le tome 2 de la sépararion des pouvoirs. 142. Comme o
Cf S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., p. 58 qui parle du « systeme constit11tionnel ». raineré du parle
139. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., p. 12. sence de juge en
1 nouveau· discours doctrinal
:, perçu tour à tour comme
ontre l'État) et son premier
.e foule d'expressions de ce
ent à ce qui s' est passé en
d' abord la formule « droit
raduit en 1600 par« lawfitl
tlement, un "gouvernement
1, État de droit 1" . L'ouvrage
:lu livre l" intitulé Des Gou-
·itable trésor de définitions
les gouvernements font ou
tif, Lanjuinais distingue les
s « gouvemements spéciaux,
dre en matiere de libertés
ai dire, ces termes signifient
.ot République. Chague fois,
nt la chose du public, la chose
'.e que par la nation et pour
i qualification de république
,entatif » 117 • On remarquera
lli figure en tête de l'ouvrage
and de Verfassungsstaat (litt.
vernement national » chez
:essions similaires au Rechts-
rder, ni d'introduire une tra-
t probablement eu connais-
. paraissaient suffisants pour
tlisée sur les deux idées ma'i-
es et de ce q11i le11r est co11111mn, avec
~s, ,md of that which unto them in
[AGER, op. cit., p. 571). Cf aussi
>que un synonyme du mot État.
Jnte à Destutt de Tracy, est reprise
ss.
urand, 3· éd., 1848, t. 1, p. 4, 12, 20.
mel est fondée sur l'article 16 de la
2 de la séparation des pouvoirs.
me constit11tionnel "·
Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 351
Section II. LA MÉCANIQUE INSTITUTIONNELLE DE L' ÉTAT
(DE DROIT) ISSU DES PRINCIPES DE 1789
354 11 n'y a pas de contenu sans forme, et il n'y a pas de rationalité en politique s'il
n'y a d'instance censée en être le vecteur. L'aspect matériel de l' État (de droit) se
concrétise nécessairement dans un volet institutionnel qui peut prendre de mul-
tiples visages, en fonction des circonstances historiques, culturelles, politiques,
etc. C'est soit le roi, soit le parlement, soit le juge, soit le citoyen qui est perçu
comme le plus digne de confiance, car le plus éclairé, et qui se voit investi, à ce
titre, de la fonction de gardien suprême des droits de l'individu. En France, l'ab-
solutisme, qui est l'une des phases charnieres de l'histoire de l'État en Occident,
n'a pas réussi sa métamorphose en absolutisme éclairé. À l'image de ce qui s'est
passé en Angleterre au cours du xvnc siecle, quoique pour d'autres raisons, les
Français se révoltent en 1789 contre le roi. Celui-ci s'avere incapable de faire évo-
luer de l'intérieur l' Ancien Régime, comme l'y invitaient les physiocrates, dis-
ciples d'un « despotisme légal » (Le Mercier de la Riviere). La rupture avec le passé
est nette et brutale, à l'opposé de la politique de réforme préconisée par les
Lumieres en Allemagne.
355 Le regne de la loi, expression de la volonté générale, débouche alars sur le regne
du corps législatif, qui vote les lois que l'exécutif et les juges doivent appliquer.
D'aucuns parleront même, avec une pointe critique, de la « souveraineté » du
parlement qui au lieu d'être le gardien de la constitution et le représentant
du peuple s'érigerait en martre. 11 faut toutefois se mettre d'accord sur ce qu'on
entend parle terme assez ambigu de souveraineté. On aurait en effet tort d'assi-
miler, tel quel, le statut des diverses assemblées françaises au cours de la période
allant de 1791 à 1870 à celui du Parlement de Westminster qui jouit, quant à lui,
et à juste titre, de la souveraineté en l'absence de toute distinction hiérarchique
entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles. Tout le pouvoir législatif, y
inclus le pouvoir constituant, réside entre ses mains "º. La situation en France est
tout autre, car, abstraction faite du cas controversé des Chartes de 1814 et 1830,
dont on admet en général le caractere souple, le parlement se doit de respecter la
norme supérieure qu'est la constitution, ainsi que le rappelle en des termes par-
ticulierement fermes la Constitution de 1791 " 1• Cerres, il n'a point de supérieur
qui puisse contrôler et censurer ses actes, ce qui lui donne le droit du dernier
mot, mais il n'en reste pas moins soumis à la norme constitutionnelle 142 •
140. Cf mpra ff 211,259 et 261.
141. Cf le titre Ide la Constitution de 1791 : « Le po11voir législatifne po11rra faire auc1mes fois q11i por·
tent ,1tteinte et mettent obstacle à !'exercice des droits naturels et civils consignés dans !e présent titre, et
garantis parla Constiwtion. "Sur l'idée de la suprématie de la constitution en France, cJ. l'analyse his-
torique de A. BLONDEL, Le contrôle juridictionnel de la constitmionnalité des fois, these Aix, 1928.
142. Comme on le verra, notamment chez Carré de Malberg, les auteurs qui dénoncent la souve-
raineté du parlement panem de la prémisse, selon laquelle il n'y a de droit que s'il y a un juge. L'ab-
sence de juge entra1ne ainsi l'inexistence, en tant que norme juridique, de la constitution, ce qui fait
 352 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les principes de

La suprématie de l'organe législatif se situe sur le plan institutionnel et non séparation des
pas sur le plan juridique : il s'agit d'une supériorité à l'égard des autres organes de toutes les de
étatiques, et notamment des juges, à qui on refuse tout droit de regard (§ 2), de 1793 jusqu 'a
mais non pas à l'égard du droit. Abstraction faite du droit de résistance des auxiliaire de to,
citoyens et du rôle de l' opinion publique, les garamies du caractere libéral risme d u XX' :
et constitutionnel des lois votées par le parlement som des lors immanentes elles s'averent
aux regles qui régissem sa structure, sa composition et son mode de fonction- Rousseau qui,
nement (§ 1). pas réduire sa
démocratie, qt
« Vous avez ju
§ 1. LA PRÉÉMINENCE DE L 'ORGANE LÉGISLATIF,
Le concept de
GARDIEN DE LA CONSTITUTION ET DES DROITS DE L 'HOMME subtil.

356 Le paradigme de la supériorité institutionnelle de l'organe législatif est, pour l'es- 1º Volonté et
sentiel, le fruit des deux sources d'inspiration que sont le modele démocratique
de Rousseau et la théorie du régime mixte de Montesquieu. S'ils partagent 358 À l' origine et
le même idéal de la liberté individuelle, ils divergem toutefois sur les moyens égale pour tou
institutionnels pour le mettre en reuvre. Selon le citoyen de Geneve (A), la loi, constat pessirr
dans la mesure ou elle est l' expression de la volonté générale, est infaillible. Elle remédier. L'ol
ne peut errer, elle ne peut être injuste à l'égard des individus, puisqu'elle est le le bien-être de
produit de leurs propres volomés. Nul n'étant injuste vis-à-vis de soi-même, le tege de toute L
risque d'une loi liberticide est par conséquent infime, voire inexistam. La liberté laquelle chacui.
individuelle repose ainsi dans la liberté politique. Le Baron de La Brede, quant qu'auparavanr
à lui, ne partage guere cette foi dans la démocratie, bien qu'il admette en partie liberté politiq
le principe d'autonomie. 11 défend le modele anglais du régime mixte qui est, à en sorte qu'or
ses yeux, le meilleur garant de la modération du gouvernemem (B). l'état de natm
teme de législ
A. Le démocrate Rousseau, le principe d'autonomie l'intérêt géné1
et la « volonté générale » ,H qui « se réduit

357 11 peut para1tre surprenant de parler de l'idée de l'État de droit chez Rousseau
tant cet auteur est accusé d'avoir sacrifié les droits individuels à la souveraineté 144. Cf les référ,
absolue d'un peuple, qu'on a tendance à identifier à la foule, à la masse, en tout ciation de la dén
cas, à un simple phénomene quantitatif dépourvu de toute qualité intrinseque. « Rechrsstaat un,
Z. Giacometti, Z,
En récusant, comme il est d'usage de dire, les éléments essemiels de la théorie 145. L DUGUI"
libérale de l'État que sont les idées du droit naturel, de la constitution et de la p. 345.
146. Sic B. Com
147. Cf J.-L T
Calmann-Lévy, 1
148. J.-J. ROUS'.
que le parlement français se retrouve, sinon en théorie, du moins en pratique, dans une situation p. 351.
identique à celle du Parlement de Westminster. Or, toute cette construction repose sur le posrulat, 149. Ibid., Liv. 1.
comestable, de l'assimilation du juge et du droir. Cf infi-a n" 414 et n" 431 ss. 150. Pour cet ex
143. Cf R. DERATHÉ, J.J. Ro11sse,m et la science politiq11e de son temps, op. cit.; R. BÃUMLIN, R. Derarhé).
« J.-J. Rousseau und die Theorie des demokratischen Rechtsstaats », in E. BUCHER & P. SALADIN 151. Ibid., Liv. 1
(dir.), Berner Festgabe zmn Schweizerischen }uristentag 1974, Bem, Haupt, 1979, pp. 13-49; H. NEF, 152. Ibid., Liv. l'
«].-].Rousseau und die Idee des Rechtsstaates », Schweizer Beitr,ige z11r allgemeinen Geschichte, vol. 5, de son instit11tio11
1947, pp. 167-185. 153. Ibid., Liv. 1
ei nouveaú discours doctrinal
plan institutionnel et non
T Les principes de 1789 ou l'État (de droit} d'avant l'État de droit
à l'égard des autres organes
tout droit de regard (§ 2),
du droit de résistance des
ranties du caractere libéral
: sont des lors immanentes
n et son mode de fonction-
✓E LÉGISLATIF,
ROITS DE L 'HOMME
1
rgane législatif est, pour l' es-
:mt le modele démocratique
:ontesquieu. S'ils partagent
:nt toutefois sur les moyens
toyen de Geneve (A), la loi,
générale, est infaillible. Elle
individus, puisqu'elle est le
ste vis-à-vis de soi-même, le
e, voire inexistant. La liberté
..e Baron de La Brede, quant
bien qu'il admette en partie
.s du régime mixte qui est, à
uvernement (B).
ipe d'autonomie
»IH
État de droit chez Rousseau
individuels à la souveraineté
1 la foule, à la masse, en tout
de toute qualité intrinseque.
1ents essentiels de la théorie
J, de la constitution et de la
,ins en pratique, dans une siruation
construction repose sur le postulat,
4 et n" 431 ss.
son temps, op. cit.; R. B.ÃUMLIN,
s ,,, i11 E. BUCHER & P. SALADIN
1, Haupt, 1979, pp. 13-49; H. NEF,
'ge wr allgemeinen Geschichte, vol. 5,
l
séparation des pouvoirs'", le citoyen de Geneve ne s'est-il pas fait « l'initiateur
353
de toutes les doctrines de dictature et de tyrannie, depuis les doctrines jacobines
de 1793 jusqu'aux doctrines bolchevistes de 1920 » 145 ? N'est-il pas le « plus terrible
auxiliaire de tous les genres de despotisme » 146, si ce n'est le précurseur du totalita-
risme du xxc siecle w? Aussi « séduisantes » que puissent para1tre ces theses,
elles s'averent par trop manichéennes eu égard à la complexité de l'ceuvre de
Rousseau qui, certes, n'est pas exempte d'ambigu"ités. En tout cas, il ne faut
pas réduire sa pensée, sous peine de la caricaturer, à une certaine vulgate de la
démocratie, qui transpara1t dans la célebre formule du député André Laignel :
« Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaire. »
Le concept de démocratie, surtout chez Rousseau, est autrement plus riche et
subtil.
lº Volonté et raison dans l'reuvre de Rousseau
358 À l' origine et à la fin de la pensée de Rousseau se trouve la liberté, une liberté
égale pour tous. « L 'homme est né libre et partout il est dans les fers. » " 8 Voilà le
constat pessimiste sur lequel s'ouvre le Contrat social et auquel Rousseau veut
remédier. L'objectif final du pacte social consiste des lors à garantir la liberté et
le bien-être des individus, à « trouver une fonne d'association qui défende et pro-
tege de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par
laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre
qu'auparavant » ''". La liberté individuelle étant la fin de la société politique, la
liberté politique, qui est certes une fin en soi, est également le moyen pour faire
en sorte qu'on soit « aussi libre », voire « plus libre » "º dans l'état civil que dans
l' état de nature. Rousseau ne cesse de répéter que la fin de tout « État » et sys-
teme de législation est non pas « l'intérêt particulier » de quelque groupe, mais
l'intérêt général de tout le peuple, la« chose publique»"', le « bien commun » 15'
qui « se réduit à ces deux objets principaux, la liberté et l'égalité » 15'.
144. Cf les références citées par H. NEF et R. B.ÃUMLIN. Pour les lieux communs de la dénon-
ciation de la démocratie rousseauiste apres les horreurs de la 2''' Guerre mondiale, cf. W. KÃGI,
« Rechtsstaat und Demokratie ", in Demokratie zmd Rechtsstaat. Festg,1be z11m 60. Geburtstag von
Z. Giacometti, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1953, pp. 107-142. ,
145. L. DUGUIT, Souveraineté et Liberté, Paris, Alcan, 1922, p. 135; cité par R. DERATHE, op. cit.,
p. 345.
146. Sic B. Constam, cité par W. KÃGI, « Rechtsstaat und Demokratie ", op. cit., p. 110.
147. Cf J.-L. TALMON, Les origines de la démocratie totalitaire, trad. de l'angl. (1952), Paris,
Calmann-Lévy, 1966.
148. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, in CEuvres completes, t. III, Paris, Pléiade, 1964, Liv. I, chap. 1,
p. 351.
149. lbid., Liv. I, chap. 6, p. 390.
150. Pour cet extrair tiré du Emile de Rousseau, cf ibid, p. 1445 note 2 (L'annotation est faite par
R. Derathé).
151. Ibid., Liv. I, chap. 5, p. 359. ,
152. Ibid., Liv. II, chap. 1, p. 368 : « La volonté générale peut se11le diriger les forces de l'Etat selon la fin
de son instit11tion, qui est !e bien co111m1m. ,,
153. Ibid., Liv. II, chap. XI, p. 391
 T
-

354 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les principes de ,

11 est hors de question pour lui de sacrifier, sur l'autel du bonheur de la majo- tttile, parce qu'el.
rité, les droits d'un seul individu. La question est, en réalité, ancienne et trouve sous les auspicei
sa premiere formulation sous la plume de Claude Adrien Helvétius (1715-1771). la volonté » "' 3• Si
Ce dernier n'avait-il pas écrit dans son ouvrage De l'Esprit (1758) que« l'Huma- de l'entendemen
nité publique est quelquefois impitoyable envers les particuliers. Lorsqu'un vaisseau acte pur de l'en
est surpris par de longs calmes, et que la famine a, d'une voix impérieuse, commandé l'homme peut ex
de tirer au sort la victime infortunée qui doit servir de pâture à ses compagnons, on ger de !ui, nul n ',
l'égorge sans remords: ce vaisseau est !'embleme de chaque nation; tout devient légi- c'est-à-dire engl<
time et même vertueux pour le salut public » ';.,? Dans une note manuscrite, appo- espace d'échang,
sée dans son exemplaire personnel du livre, Rousseau s'insurge contre cette opine selon lui-m
assertion en déclarant que « le salut public n 'est rien, si tous les particuliers ne sont savoir si la loi pr
en sureté » '". Sur ce point, il reprend l'idée qu'il avait déjà émise dans son article connaissance d,
Economie politique, publié dans l'Encyclopédie de Diderot et d' Alembert : « En consciences indi
ejfet, l'engagement du Corps de la nation n 'est-il pas de pourvoir à la conservation se trouver plus I
du dernier de ses membres avec autant de soin qu 'à ceife de tous les autres et le salut La subordina
d'un citoyen est-il moins la cause commune que celui de tout État? Qu'on naus dise théorie de la sm
qu'il est bon qu'un seu! périsse pour tous; j'admirerai cette sentence dans la bouche citoyen de Gene
d'un digne et vertueux patriote qui se consacre volontairement et par devoir à la le caractere abso
mort pour le salut de son pays. Mais si l'on entend qu'il soit pennis au Gouvemement l'essence de la pu,
de sacrifier tm innocent au salut de la multitude, je tiens ceite maxime pour une des n 'est rien. » "'' « L
plus exécrables que jamais la tyrannie ait inventées, la plus fausse qu 'on puisse avan- prêtent toutefoi
cer, la plus dangereuse qu'on puisse admettre, et la plus directement opposée aux fois nature des limit,
fondamentales de la société » ' 5''. En d'autres termes, « le souverain n'est jamais en extrair, tiré des 1
droit de charger un sujet plus qu'un autre » ,;,_ des limites de n8
359 À la source de l'reuvre rousseauiste, il y a une inspiration libérale, un souci Cansei! général e
constam de faire régner au sein de la société politique la liberté et la raison 15'. Le de la souveraim
concept de volonté générale n'est point une coquille vide, ouverte à tout contenu de limites que s
pour peu que !e décompte mathématique des voix soit bon. Elle ne se confond le souverain, ellt
ni avec la volonté particuliere d'une partie du peuple, ni même avec la volonté les modifier ou
de tous ''". Référence idéale à laquelle doivent se conformer les lois positives"·º, signifie rien d' a
elle est par définition, « éclairée » "' et « équitable, parce qu 'elle est commune à tous,

162. Ibid., Liv. II, cl

154. Ciré par R. DERATHÉ,}. J Rousseau ... , p. 357 163. Ibid., Liv. II, cl
155. Ibid. 164. J.-J. ROUSSE/
156. J.-J. ROUSSEAU, Discours mr l'économie politique, in CEuvres completes, t. III, p. 256. CEuvres completes, t.
157. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, Liv. II, chap. 4, p. 375. rique de Kant.
158. Cf S. GOYARD-FABRE, « Le prestige de la !oi à l'époque révolutionnaire », CPPJ, n'' 12, 1987, 165. Cf la compara
p. 123 ss. tion de J. Habermas
159. J.-J. ~OUSSEAU, Co111ra1 soei,,!, Liv. II, chap. 3, p. 371. 166. Sur cette analc
160. R. BAUMLIN, op. cit., p. 15 insiste sur le fait qu'il ne faut pas confondre la loi, qui est une op. cit., p. 236 s.
donnée « empirique ", et la volomé générale, qui est au comraire une emité idéale et « nonnative "· 167. Même les révo
Com me le dit ROUSSEAU dans son Discours s11r l'Economie politique (p. 250), « !e premier devoir d11 cratie. Cf Carnot, r.
légis!ateuresl de confonner les fois à la volomé générale et la premiere regie de l'économie poli tique est que instituam !e gouven
l'administration soit confonneaux fois"· De même, ce n'est pas la /oi qui est infaillible, mais la volonté ment, celui a11q11el !e/
génémle. Dans le chapitre 3, Livre II, du Contrai social (p. 371 ), il précise en effet que si « la volonté la l11miere el la direcl
générale esl 1011jo11rs droite [. ..] il ne s'enmit pas que les délibérations d11 peuple aiem 1011jours la même 168. J.-J. ROUSSE/
rectiwde "· Cf aussi P. BASTID, L 'idée de constitution, Paris, Economica, 1985, p. 131. 169. J.-J. ROUSSE/
161. J.-J. ROUSSEAU, Contrai social, Liv. II, chap. 3, p. 372. 170. Cf les explicari
1 nouveau· discours doctrinal
1tel du bonheur de la majo-
L réalité, ancienne et trouve
rien Helvétius (1715-1771).
Esprit (1758) que« l'Huma-
·ticuliers. Lorsqu'un vaisseau
voix impérieuse, commandé
pâture à ses compagnons, on
7ue nation; tout devient légi-
une note manuscrite, appo-
seau s'insurge contre cette
,i tous les particuliers ne sont
: déjà émise dans son article
iderot et d' Alembert : « En
é pourvoir à la conservation
le de tous les autres et le salut
'e tout État? Qu'on naus dise
cette sentence dans la bouche
tairement et par devoir à la
oit pennis au Gouvemement
is cette maxime pour une des
olus fausse qu 'on puisse avan-
directement opposée aux !ois
, le souverain n 'est jamais en
spiration libérale, un souci
e la liberté et la raison ,;s_ Le
vide, ouverte à tout contenu
;oit bon. Elle ne se confond
le, ni même avec la volonté
nformer les !ois positives 11•0 ,
ce qu 'elle est commrme à tous,
•res completes, t. III, p. 256.
évolutionnaire », CPPJ, n" 12, 1987,
tt pas confondre la loi, qui est une
une entité idéale et « nonnati've
tique (p. 250), « le premier de-voir du
e regle de l'économie politiq11e est q11e
1oi qui est infaillible, mais la volonté
l précise en effet que si « la volonté
ns d11 pe11ple aient to11jours la même
momica, 1985, p. 13 !.
T Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
utile, parce qu'elle ne peut avoir d'atttre objet que le bien général » '" 1• C'est en elle,
355
sous les auspices des Lumieres, que se cristallise « l'union de l'entendément et de
la volonté » 11' 3• Selon une formule du Manuscrit de Geneve, il s'agit d'un « acte pur
de l'entendement ». « En effet que la volonté générale soit dans chaque individu un
acte pur de l'entendement qui raisonne dans le silence des passions sur ce que
l'homme pettt exiger de son semblable, et sur ce que son semblable est en droit d'exi-
ger de !ui, nu! n 'en disconviendra. » '"' Le processus législatif qui doit être général,
c'est-à-dire englobam la totalité des citoyens, est en même temps un forum, un
espace d'échange, de confrontation et de délibération, au terme duquel « chacun
opine selon lui-même » '". En son for intérieur, chacun s'interroge sur le point de
savoir si la loi projetée est conforme ou non à l'idéal de la volonté générale '"". La
connaissance de la volomé générale émerge ainsi comme la résultante des
consciences individuelles prises dans leur ensemble, la majorité étant supposée
se trouver plus proche de la vérité que la minorité qui s'est trompée 11' 7•
La subordination théorique de la volonté à la raison transpara1t aussi dans la
théorie de la souveraineté chez Rousseau. Sur ce sujet hautement controversé, le
citoyen de Geneve a usé d'un discours particulieremem catégorique pour clamer
le caractere absolu, indivisible et illimité de la souveraineté. « li est - dit-il - de
l'essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée: elle peut tout, ou elle
n 'est rien. » '" 8 « La limiter, c'est la détruire. » 11' 9 Ces propos, sortis de leur comexte,
prêtent toutefois à confusion. 11 conviem en effet de se mettre d'accord sur la
nature des limites visées en l'occurrence par Rousseau"º. S'agissant du premier
extrair, tiré des Lettres écrites de la Montagne, il intervient au cours d'une analyse
des limites de nature constitutionnelle qu'impose l'Edit de Médiation de 1738 au
Conseil général de la République de Geneve. En proclamam le caractere illimité
de la souveraineté, Rousseau ne vise en réalité que cette catégorie spécifique
de limites que sont les !ois fondamemales. Etant des !ois positives, posées par
le souverain, elles ne sauraient lui être supérieures puisqu'il peut à tout momem
les modifier ou les révoquer. Le souverain est, par définition, absolu, ce qui ne
signifie rien d'autre qu'il est au-dessus des lois positives dans lesquelles sont
162. Ibid., Liv. II, chap. 4, p. 375.
163. Ibid., Liv. II, chap. 6, p. 380.
164. J.-J. ROUSSEAU, Du Contrai social ou Essai mr la fonne de la Rép11blique (Premiere version), in
CE11vres completes, t. III, p. 286. On retrouve là une formulation tres proche de l'impératif catégo-
rique de Kant.
165. Cf la comparaison esquissée par R. BÃUMLIN, op. cit., p. 44 avec la théorie de communica-
tion de J. Habermas.
166. Sur cette analogie entre la volomé générale et la conscience individuelle, cf R. DERATHÉ,
op. cit., p. 236 s.
». 167. Même les révolutionnaires de 1793 se réclament de l'idéal de la Raison pour fonder la démo-
cratie. Cf Carnot, rapporteur au nom du comité du salut public, du projet de loi du lcr avril 1794
instituam le gouvernement révolutionnaire : « A11 ha11t, "1 rúson pl,me et imprime le premier mouve-
ment, celui auq11el le peuple en masse obéit et obéira toujours. Vient enmite le peuple lui-même, qzti cherche
la lzmúere et la direction qu'il doit prendre [... ] » (cité par D. SERRIGNY, op. cit., p 27).
168. J.-J. ROUSSEAU, Lettres écrites de la Montagne, in CEuvres completes, t. III, Lettre VII, p. 826.
169. J.-J. ROUSSEAU, Contrat soci,il, Li':. III, chap. 16, p. 432
170. Cf les explications de R. DERATHE, op. cit., p. 332 ss et p. 320 ss.
 356 L 'État de droit ou les apories d'un nottveau discours doctrinal Les príncipes d

comprises les lois fondamentales ou constitutionnelles 171 • En dira de même verain. En rér
Sieyes, l'un des peres fondateurs de l'idée moderne de constitution 112 • S'agissant qu'il admet, a
du second extrait, son sens est clarifié par la suite. « Il est absurde et contradictoire « supérieures »
- poursuit en effet Rousseau - que le Souverain se donne un supérieur. » 11-' qui dérive de L
Par définition, le souverain est l'instance étatique suprême qui décide ou plutôt cceur honnête 1
légifere - car la souveraineté s'exprime à travers les lois - en dernier ressort, de cette loi na
sans être jugé par aucun autre pouvoir. Le subordonner aux ordres d'autrui serait mité, ne saur;
nier son caractere souverain, ce qui reviendrait encare à faire de son gardien normes.
le nouveau souverain, leque! à son tour ne serait soumis à aucune limite d'ordre En premier
institutionnel. Sous peine de se perdre dans une régression ad infinitum, il est appellerait de r
logiquement impossible d'instituer un organe de contrôle au-dessus du souve- Rousseau y in
rain à qui il revient justement de traduire, en dernier lieu, les lois naturelles en à l'homme d';
lois positives. liberté, et de s'
360 Si le souverain n'est soumis ni à la loi positive, ni à un pouvoir supérieur, il est lement obligat
toutefois soumis au droit naturel, comme l'illustre toute une tradition de pen- aux droits de l 'i
seurs depuis Bodin m jusqu'à Pierre Jurieu (1637-1713) 17 \ Jean-Jacques Burlama- tible avec la n
qui (1694-1748) 171', plus tard Sieyes m_ Aux yeux de Rousseau,« le pouvoir Sottve- toute liberté à .
rain, tout absolu, tout sacré, tout inviolable qu'il est, ne passe nine peut passer les neté qui tient
bomes des conventions générales » 178 , qu'il définit encare comme les « bomes de de sa liberté p
l'utilité pttblique » 179 • Ces limites intrinseques à la notion de volonté générale affaires publiq
prennent la forme d'une « /oi naturelle »,ou« loi de raison », qui s'impose au sou- pose le respect
mode d' action
fonctions légis
la vaie de lois
171. L'adjectif absolu puise ses racines écymologiques (ab-solucus) dans !e principe lacin princeps
legibus so!tttus. Cf D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Souveranitat », in O. BRUNNER et alii (dir.), révoquer, il lu
Geschicht!iche ,Grrmdbegriffe, e. VI, p. 10,9. duelles ou enc,
172. E. SIEYES, Qu'est-ce que !e Tiers Etat?, éd. R. Zapperi, Geneve, Droz, 1970, chap V, p. 181: saurait créer 1
« Il est clair qu'elle [constitucion] n'est relative qu'au gouvemement. li serait ridirnle de s11pposer la
nation liée elle-même p,1r les forma!ités ou par l,1 constitution, auxquelles elle a assujetti ses mand,itaires. »
Liberté, démo
Voir ibid., p. 182 : « Non seulement la nation n 'est pas so111nise à une constillltion, mais elle ne peut pas naturelle 187 qu
l'être, mais elle ne doit pas l'être, ce qui équivattt encore à dire qu'elle ne l'est pas. » Rousseau et Sieyes table et tttile » ,
s'opposent ainsi à la définicion de Bodin et de Jurieu de la souverain,eté. D'apres eux, !e souverain est
soumis aux !ois naturelles et aux !ois fondamentales. Cf DERATHE, op. cit., p. 328 ss; D. KLIPPEL
& H. BOLDT, op. cit., p. 109.
173. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, Liv. III, chap. 16, p. 432.
174. D. KLIPPEL & H. BOLDT, op. cit., p. 109. Chez Bodin, !e souverain est limité à la fois parles
!ois divines et naturelles, les !ois fondamentales et les traicés internationaux. 180. Cicé par R. J
175. Dans ses Lettres pastorales, il écrit : « II faztt exactement distinguer deux choses que bien des gens 181. C/ les cermc
confondent, c'est !e pouvoir absolu et !e pouvoir sans bomes, prétendant que c'est la même chose... Quant p. 807.
à nous, en reconnaissant la puissance absolue com me légitime, nous so11teno~1s que la puissance sans bomes 182. J.-J. ROUSSI
est contre tottte sorte de !ois divines et h111naines »; cité par R. DERATHE, op. cit., p. 340. tocaie de la liberté
176. Dans ses Príncipes du droit po!itique, il dit: « II nefaut pas confondre tm pouvoir abso/11 avec un nacion tocaie? Cel
pouvoir arbitra ire, despotique et sans bomes; caril résulte de ce que nous venons de dire s11r !'origine et toires, du moins f
L1 nalllre de la Souveraineté absol11e, qu 'el!e se tro11ve limitée par sa nat11re même, Pfff l'intention de ceux " aliénation totale
de qui !e So11verain la tient, et parles !ois même de Dieu »; cité par 1\- DERATHE, op. cit., p. 340. Sur il affirme que l'in,
la chéorie de la souverainecé, e/ aussi B. BARRET-KRIEGEL, L'Etat et les esclaves, op. cit., chap. 2, co1111nunauté ». Po
p. 39-64. , op. cit., p. 24.
177. E. SIEYES, op. cit., chap. V, p. 180 : « La nation existe avant tottt, elle est !'origine de tottt. 183. Cf !e chap. 1
Sa ~,o!rmté est toujours légale, elle est la !oi elle-même. Avant elle et att·dessus d'elle il n 'y a que !e droit 184. Cf H. NEF,
naturel. » Voir ibid., p. 181 : « La nation sefonne par !e seu! droit naturel. » 185. Cf les nomb
178. J.·J. ROUSSEAU, Contrat soci,il, Liv. li, chap. 4, p. 375. 186. Cf supm n" 'i
179. Ibid., Liv. IV, chap. 8, p. 467. 187. Cf les limite
n nouveaÍt discours doctrinal
nelles 171 • En <lira de même
de constitution "'. S'agissam
ri est absurde et contradictoire
i se donne un supérieur. » m
1prême qui décide ou plutôt
~s lois - en dernier ressort,
1er aux ordres d'autrui serait
.core à faire de son gardien
1mis à aucune limite d'ordre
:gression ad infinitum, il est
ontrôle au-dessus du souve-
er lieu, les lois naturelles en
un pouvoir supérieur, il est
toute une tradition de pen-
l3) 175 , Jean-Jacques Burlama-
lousseau, « le pouvoir Souve-
ne passe ni ne peut passer les
1core comme les « bornes de
notion de volomé générale
·aison », qui s'impose au sou-
tus) dans le príncipe latin princeps
», in O. BRUNNER et alii (dir.),
,neve, Droz, 1970, chap V, p. 181:
1ent. II ser,iit ridimle de s11pposer la
1elles elle a ass11jetti ses mancL,taires. »
ne constit11tion, mais elle ne pe11t pas
,!!e ne l'est pas. » Rousseau et Sieyes
aineté. D' apres eux, le souverain est
HÉ, op. cit., p. 328 ss; D. KLIPPEL
, souverain est limité à la fois par les
rnationaux.
'ing11er deux choses q11e bien des gens
iant q11e c'est la méme chose... Q11ant
011teno~1s que la p11issance sans bornes
tATHE, op. cit., p. 340.
:onfondre zm po11voir abso/11 avec rm
e no11s ·venons de dire s11r !'origine et
n,aure même, pf1r l'intention de ce11x
R. DERATHE, op. cit., p. 340. Sur
.'État et les escl<1ves, op. cit., chap. 2,
1vant 10111, elle est !'origine de tollt.
·t au-dessus d'elle il n 'y a q11e !e droit
naturel. »
Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 357
verain. En réplique à une critique formulée par des gens de loi, Rousseau écrit
qu'il admet, au-dessus de la souveraineté, « trais autorités » « indépendantes » et
« supérieures » : « Premierement, l'autorité de Dieu, et puis celle de la foi naturelle
qui dérive de la constitution de l 'homme, et puis celle de l 'honneur plus forte sur un
cceur honnête que tous les Rois de la terre. » 180 Si l' on essaie de résumer le contenu
de cette loi naturelle que même le contrat social, qui se fait pourtant à l'unani-
mité, ne saurait enfreindre '" 1, on peut identifier au moins trais catégories de
normes.
En premier lieu, la loi naturelle consacre le caractere inaliénable de ce que l'on
appellerait de nos jours la dignité de la personne humaine. 11 n'est pas permis - et
Rousseau y insiste longuement à travers la question de l' esclavage volontaire -
à l'homme d'aliéner, par voie de contrat, ce qui fait l'essence de lui-même, sa
liberté, et de s'abandonner ainsi à un maí:tre. Un tel contrat serait « vain » et nul-
lement obligatoire, car « renoncer à sa liberté, c'est renoncer à sa qualité d'homme,
aux droits de l 'humanité, même à ses devoirs. (. ..) Une telle renonciation est incompa-
tible avec la nature de l'homme, et c'est ôter toute moralité à ses actions que d'ôter
toute liberté à sa volonté » "1. D' ou la deuxieme limite rationnelle à la souverai-
neté qui tient à son caractere« inaliénable » '"-'. Le peuple ne saurait se démettre
de sa liberté politique sans violer le droit naturel de chacun de participer aux
affaires publiques'"'. Enfin, en troisieme lieu, l'exercice de la souveraineté sup-
pose le respect de certaines regles formelles en ce qui concerne notamment son
mode d'action. Rousseau ne cesse ainsi d'insister sur la nécessaire séparation des
fonctions législative et exécutive 18'. Selon lui, le souverain ne peut agir que par
la voie de lois générales et abstraires. S'il lui est loisible de les changer et de les
révoquer, il lui est au contraire imerdit d'agir par le biais de décisions indivi-
duelles ou encare, ce qui va de soi, de supprimer en entier l'ordre juridique. 11 ne
saurait créer un néant législatif, comme le dira plus tard Georg Jellinek 186 •
Liberté, démocratie et légalité : voilà donc le triptyque rousseauiste de la loi
naturelle 187 qui n' est qu'un autre mor pour désigner le caractere « éclairé, équi-
table et tttile » d'une volomé générale qui « ne peut errer ».
180. Cité par R. DERATHÉ, op. cit., p. 157
181. Cf les termes explicites de J.-J. ROUSSEAU, Lettres écrites de la Montagne, Lettre VI, op. cit.,
p. 807.
182. J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, Liv. I, chap. 4, p. 356. Que faur-il alors penser de l'aliénation
tocaie de la libené naturelle des individus par le pacte social? D' ailleurs, s' agit-il vraimem d'une alié-
nation totale? Cela parah discutable, car les propos de Rousseau sur ce point som sinon contradic-
toires, du moins peu clairs. Dans le livre I, chap. 6 (p. 360) du Contrai social, il parle bien d'une
« aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits ». Or, dans le chapirre 4 du Livre II (p. 373),
il affirme que l'individu se dépouille « se11lement [de] la partie de,tollt cela dont l'usage importe à la
communauté ». Pour une rentative d'explication, cf R. DERATHE, op. cit., p. 170 s; R. BÃ.UMLIN,
op. cit., p. 24.
183. Cf le chap. 1 du Livr. II du Contrai social.
184. Cf H. NEF, op. cit., p. 174.
185. Cf les nombreux renvois chez H. NEF, op. cit., p. 176 ss; W. KÂGI, op. cit., p. 124, note 52.
186. Cf supra n" 99 et infra n" 520.
187. Cf les limites au pouvoir législarif chez Locke. Cf supra ff' 209.
 358 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipe

2º Statique et dynamique de la démocratie rousseauiste cielle faite F

teur et le dt:
361 Si beaucoup de lecteurs de l'~uvre de Rousseau sont convaincus de ses inten- !oi ne saura
tions libérales, son modele institutionnel de la démocratie les laisse pour le composent 1
moins sceptiques. Son originalité, tel qu'il ressort du seul Contrat social, tient en sance souveJ
effet à sa "fluidité" : la problématique de la rigidité constitutionnelle n'y est évo- que le corps
quée à aucun moment, ce que d'aucuns ont interprété, à tore, comme la recon- nuire à auc
naissance implicite par Rousseau de l'antinomie entre démocratie et constitu- semble, du
tionnalisme 188 • La vision de Rousseau est, pour l'époque, des plus hardies et va !'exemple e
bien au-delà des theses des quelques rares auteurs qui avaient déjà admis le prin- rité, pour l
cipe de la souveraineté populaire. Or, il s'agissait alors d'une « souveraineté-auto- modele rou
risation » '", selon laquelle seu! !e siege de la souveraineté réside dans !e peuple, générale, ce
leque! se voit exclu du droit d'exercice effectif de celle-ci. Le seu! moyen pour abstraites, j,,
!e peuple de faire valoir sa volonté est de s'insurger contre !e pouvoir en place et au pnnc1p,
d'instituer de nouveaux délégués. Chez Rousseau, au contraire, !e concept impose aux
de souveraineté du peuple s'inscrit dans une perspective d'autogouvernement. admirable c1
Le peuple est non seulement le titulaire originei de souveraineté, autrement dit est toujours
sa source, mais également son détenteur réel. Sa souveraineté ne s'épuise plus à Les deux
désigner, de façon plus ou moins directe, quelque représentant agissant en son la force des
nom; elle exige, au contraire, que ce soit !e peuple luí-même qui exerce !e pou- !ois ne vise
voir législatif. Voilà un pari osé que de donner tout le pouvoir législatif à tout !e cipe d'auto
peuple, pendant tout !e temps, sans qu'il n'existe aucun contre-pouvoir, aucune représentan
limite d'ordre constitutionnel et que la seule borne à ce pouvoir énorme réside tée extensi,
en la volonté générale, autrement dit en la conscience, la vertu et la raison de !e moins ré
chague citoyen. illettré, voi
362 Selon Rousseau, c'est la souveraineté populaire qui est supposée garantir la pologiques
liberté et !e bien-être de l'individu. Cette garantie repose sur deux présupposés modele rep
fondamentaux qui sont les príncipes d'autonomie et d'égalité devant la loi : tence d'un
« La volonté générale pour être vraiment telle doit l'être dans son objet aussi que dans
chague citl
son essence, (. ..) elle doit partir de tous pour s'appliquer à tous. » '"º Selon !e premier teur». Le pi
príncipe, la source du droit ne réside plus en Dieu ou dans !e cosmos, mais en qu'elle veut
l'homme qui, sous les auspices et !e contrôle de la Raison, se donne sa propre
!oi'"'. La métaphore du contrat social en est une illustration parfaite: l'État n'est
plus un fait naturel, dans !e sens de la philosophie d' Aristote, ou un fait voulu 192. Jbid., Li,
par Dieu, comme !e prônent les théologiens chrétiens, mais une ~uvre artifi- 602 note 7
( ff'
193. Jbid., Li,
194. Ibid., Li,,
195. Ibid., Li,
188. II faut se garder d'attribuer une signification trop importante à ce silence. D'une part, un auteur 196. Ibid., Li,
comme Locke, dom nu! ne contesterait !e libéralisme, n'a jamais évoqué l'aspect constitutionnel 197. Les criei,
dans son célebre traité sur !e gouvernement civil (cf s11pra n-· 211). D'autre part, Rousseau a claire- notamment p.
mcm admis !e principe du constitutionnalisme ainsi qu'en témoignent ses deux écrits sur les consti- 198. Si le peu1
tutions de Pologne et de Corse. !'extrair du li,·
189. P. ROSANVALLON, Le sacre d11 citoyen. Histoire d11 s11Jlrage uni-versei, Paris, Gallimard, 1992, de changer ses 1
p. 25. Voir ibid:, pp. 22-26 et I. MAUS, Zur A11jklãrnng der Demokratietheorie. Rechts- zmd demokra- l'en empêcher?
tietheoretische Uberlegzmgen im Anschluss an Kant, Frankfurt, Suhrkamp, 1994. de se faire ma
190. J.-J. ROUSSEAU, Contrai social, Liv. II, chap. 4, p. 373. rieurs sur la fir
191. Jbid., Liv. II, chap. 6, p. 380: « Le pe11ple somnis a11x !ois en doit être l'a11te11r; il n',1pp,irtie,u q11'à Le peuple est
ce11x q11i s'associent de régler les conditions de la société. » dus n'ont pas
"l nouveaú discours doctrinal
iuiste
nt convaincus de ses inten-
mocratie les laisse pour le
seul Contrat social, tient en
)nstitutionnelle n'y est évo-
fté, à tort, comme la recon-
Ltre démocratie et constitu-
oque, des plus hardies et va
i avaient déjà admis le prin-
rs d'une « souveraineté-auto-
LÍneté réside dans le peuple,
elle-ci. Le seul moyen pour
onere le pouvoir en place et
1, au contraire, le concept
!ctive d'autogouvernement.
souveraineté, autrement dit
Lveraineté ne s'épuise plus à
eprésentant agissant en son
ui-même qui exerce le pau-
e pouvoir législatif à tout le
cun contre-pouvoir, aucune
à ce pouvoir énorme réside
r1ce, la vertu et la raison de
ui est supposée garantir la
~pose sur deux présupposés
et d'égalité devam la loi :
•dans son objet aussi que dans
à tous. » 1''º Selon le premier
ou dans le cosmos, mais en
Raison, se donne sa propre
tration parfaite: l'État n'est
i' Aristote, ou un fait voulu
.ens, mais une ceuvre artifi-
: à ce silence. D'une part, un auteur
,is évoqué l'aspect consticutionnel
l). D'autre part, Rousseau a daire-
gnent ses deux écrits sur les consti-
e 11niversel, Paris, Gallimard, 1992,
,kratietheorie. Rechts· zmd demokra-
1rkamp, 1994.
oit être l'a11le11r; il n ',,pp,zrtient q11 'à
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 359
cielle faite par l'homme à son image. Dans ce schéma, l'homme est à la fois l'au-
teur et le destinataire de la loi et « puisque nul n 'est injuste envers lui-même » in, la
loi ne saurait être injuste : « Le Souverain n 'étant formé quedes particuliers qui le
composent n 'a ni ne peut avoir d'intérêt contraire aux leurs; par conséquent la puis-
sance souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible
que le corps veuille nuire à tous ses membres et naus verrons ci-apres qu'il ne peut
nuire à aucun en particulier. » " 3 Si le peuple n'a aucun intérêt à nuire à l'en-
semble, du moins à sa plus grande partie, il risque néanmoins, à !'instar de
!'exemple cité par Helvétius, de sacrifier la liberté de quelques-uns, de la mino-
rité, pour le plus grand bonheur de la majorité. C'est là qu'intervient dans le
modele rousseauiste le príncipe d'égalité devam la loi. La loi est, par définition,
générale, ce qui signifie qu'elle « considere les sujets en corps et les actions comme
abstraites, jamais un homme com me individu ni une action particuliere » '". Grâce
au príncipe d'égalité, « chacun se soumet nécessairement aux conditions qu'il
impose aux autres » et ce n'est qu'à cette condition que se produit un « accord
admirable de l'intérêt et de la justice» 195 et que« le souverain, par cela seul qu'il est,
est toujours ce qu'il doit être » ''"•.
Les deux conditions du modele rousseauiste ont été vivement critiquées. Par
la force des choses, vu la complexité croissante de la société humaine, toutes les
lois ne visent, et ne peuvent viser tous les citoyens. En ce qui concerne le prín-
cipe d'autonomie, ce n'est pas tant le principe en lui-même - puisque tous les
représentants de l' école moderne du, droit naturel s' en réclament - que sa por-
tée extensive qui pose probleme '"'. A l'époque, les esprits cultivés étaient pour
1
le moins réservés à l'idée de conférer le pouvoir législatif à un peuple largement )
~
illettré, voire inculte. Rousseau est du reste conscient des présupposés anthro-
pologiques de sa vision de la démocratie. La stabilité et la rationalité de son
modele reposent en dernier lieu, en l'absence de tout filtrage induit par l'exis-
tence d'un régime représentatif et d'un texte constitutionnel, sur la vertu de
chaque citoyen, guidé tout au plus par les sages conseils du fameux « Législa-
teur ». Le peuple risque, en effet, d'être une multitude aveugle qui, soit ne sait ce
qu'elle veut, soit veut le bien, mais nele voit point 19' . En conséquence, la« ele/
192. Ibid., Liv. II, chap. 6, p. 379. Pour une critique de ce postulat, cf infra les remarques de Hêiffe
(n· 602 note 75).
193. Ibid., Liv. I, chap. 7, p. 363.
l 94. Ibid., Liv. II, chap. 6, p. 379.
195. Ibid., Liv. II, chap. 4, p. 374.
l 96. Ibid., Liv. I, chap. 7, p. 363
197. Les critiques de Rousseau veulent au contraire limiter et encadrer le príncipe d'autonomie,
notamment parle biais d'une constitution et d'un régime représentatif.
198. Si le peuple peut se tromper, ce n'est pas dire qu'il ena !e droit. C'est dans ce sens qu'il faut !ire
l'extrait du livre II, chap. 11 du Contrai social: « En tout ét,it de mt<Se, zm peuple est to11jours le maitre
de changer ses /ois, même le1 111eille11res; car s'il !ui plait de se faire mal à lui-même, qui est-ce qui a droit de
l'en empêcher? » (p. 394). A !ire ces lignes, on notera que Rousseau dit non pas que le peuple ale droit
de se faire mal, et d~ faire mal à ses membres, ce qui serait contradictoire avec cous ses propos anté-
rieurs sur la finde l'Etat qu'est le bien commun, mais que personne ne peut s'opposerà une telle dérive.
Le peuple est le souverain (le « maitre ») qui, par définition, n'a pas de supérieur et auquel les indivi-
dus n'ont pas le droit de résister, selon Rousseau, du moins lorsqu'il s'agit d'un régime démocratique.
 360 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipes e

inébranlable » de tout systeme politique réside dans « les mreurs, les coutumes, et latif constitu,
surtout l'opinion » 1" comme le souligne l'auteur du Contrat social. II s'agit de la méralisme et
catégorie de lois qui « est la plus importante de toutes, qui ne se grave ni sur le et du judiciai1
marbre ni sur l'airain, mais dans les creurs des citoyens, qui fait la véritable consti- ticale et hiér,
tution de l'État; qui prend tous les jours de nouvelles forces; qui, lorsque les autres discrédité sei
fois vieillissent ou s'éteignent, les ranime ou les supplée [et] conserve un peuple dans « terrorisme ,,
l'esprit de son institution ( ...) » 200 • Descartes poli
363 La garantie de la liberté réside entierement dans !e processus législatif. Celui-ci trompé. » 'º' I
n'est pas encadré par un texte constitutionnel, du moins pas selon !e modele du « despote
démocratique esquissé par Rousseau dans son <l!uvre majeure qu' est !e Contrat plus libérale
social. Cela ne l'empêche pas d'en admettre l'existence dans ses Considérations
sttr le Gouvemement de Pofogne. Ainsi, « il est contre la nature du corps politique B.
de s'imposer des fois qu'il ne puisse révoquer, mais il n'est ni contre la nature, ni
contre la raison qu'il ne puisse révoquer ces fois [fondamentales] qu'avec la même
solennité qu'il mit à les établir » 201 • À cette occasion Rousseau définit également 365 Le paradigrr
ce qu'il entend par majorité, point crucial s'il en est dans tout régime démo- quoique dan
cratique. II s'exprime en faveur d'une gradation des majorités en fonction de raux, souven
l'importance des matieres : si l'unanimité doit être réservée au cas du pacte social L'accent est
et des !ois « véritablement fondamentales », la majorité sim pie, qu'il appelle droits natun
encore « la pluralité », ne s'applique qu'à des matieres de peu d'importance telles que! qu'en s
les « matieres de simple administration », les élections et « atttres affaires courantes ment divisé
et momentanées ». L'essentiel, à savoir la législation et les « matieres d'État » les deux élér
requierent en revanche une majorité qualifiée des trois quarts ou des deux tiers'º'.
On est clone loin d'un concept de démocratie réduit à la tyrannie de la majorité lº D'unesc
simple.
La responsabilité de faire prévaloir la volonté générale dans les lois positives 366 L'idée de b
repose entierement sur les épaules du législateur démocratique. Le rôle du juge réserves au r
est à peine évoqué par Rousseau. Même !e citoyen se voit refuser !'ultime moyen parte'º'. Les
de défense qu'est !e droit de résistance. Confronté au dilemme classique de nature, le si
devoir choisir entre donner le dernier mot à la conscience individuelle, au risque Bodin. Lep1
de provoquer l'anarchie, ou faire primer ce que l'État considere comme juste, !e est souvera11
citoyen de Geneve opte pour le second terme : « On convient que tout ce que cha- ce sens, la se
cun aliene parle pacte social desa puissance, de ses biens, desa liberté, c'est seulement !atine ah-sol
la partie de tottt cela dont l'usage importe à la communauté, mais il faut convenir
aussi que !e souverain seul est juge de cette importance. » 20·' Dans !e pire des cas, l'in-
dividu serait ainsi moralement tenu d'obéir à une !oi profondément immorale'º'.
364 Si Rousseau s'est fait l'apôtre de la démocratie directe, ses idées néanmoins ont
205. Étaiem t,
été utilisées parles révolutionnaires pour légitimer la suprématie du corps légis- 206. Sur ce th
207. F.P.B., D.
potwoirs. L, so
199. ].-]. ROUSSEAU, Contmt soci,il, Liv. II, chap. 12, p. 394 208. Sur l'am
200. !bid. Guizot, Paris,
201. ].-]. ROUSSEAU, Considérations sur le gouvemement de Pologne, in CEuvres completes, t. III, 209. Ibid., p..
chap. 9, p. 996. 210. Sur ce e
202. Ibid., p. 997 in O. BRUN
203. ].-]. ROUSSEAU, Contna social, Li,v. II, chap. 4, p. 373. úi puissance d,
204. Pour une critique, cf R. DERATHE, op. cit., p. 341 ss. lieu commun
'un nouveàu discours doctrinal
1s « les mceurs, les coutumes, et
u Contrat social. Il s'agit de la
>utes, qui ne se grave ni sur le
ms, qui fait la véritable consti-
is forces; qui, lorsque les autres
'ée [et] conserve un peuple dans
e processus législatif. Celui-ci
u moins pas selon le modele
vre majeure qu'est le Contrat
tence dans ses Considérations
tre la natttre du corps politique
il n 'est ni contre la nature, ni
1damentales] qu'avec la même
n Rousseau définit également
t est dans tout régime démo-
des majorités en fonction de
réservée au cas du pacte social
1ajorité simple, qu'il appelle
res de peu d'importance telles
ns et « autres ajfaires courantes
ion et les « matieres d'État »
·ois quarts ou des deux tiers 202 .
1it à la tyrannie de la majorité
;énérale dans les lois positives
lémocratique. Le rôle du juge
se voit refuser !'ultime moyen
nté au dilemme .classique de
science individuelle, au risque
1tat considere comme juste, le
>n convient que tout ce que cha-
ms, desa liberté, c'est seulement
nunauté, mais il faut convenir
?. ȼ' Dans le pire des cas, l'in-
1
oi profondément immorale 2º'.
·ecte, ses idées néanmoins ont
r la suprématie du corps légis-
, Pologne, in CE11vres completes, t. III,
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 361
latif constitué selon le príncipe d'égalité, ce qui aboutira en 1791 au monoca-
méralisme et en 1793 au suffrage universel ' 05. La stricte soumission de l'exécutif
et du judiciaire à la loi, et par conséquent au législateur, s'inspire de sa vision ver-
ticale et hiérarchique de la séparation des pouvoirs 206 . La Terreur a néanmoins
discrédité ses idées. Comme le dira un anonyme, ancien député détenu pour
« terrorisme », dans une brochure publiée sous Thermidor : « Quand viendra un
Descartes politique? On croit qu'il est arrivé dans la personne de Rousseau. On s'est
trompé. » 207 D'ou un net retour, que ce soit au lendemain de 1793 ou de la chute
du « despote » Napoléon, aux idées de Montesquieu, censé incarner une lignée
plus libérale et plus rationnelle face aux dérives imputées à la démocratie 208 .
B. Le libéral Montesquieu, la balance des pouvoirs
et le régime mixte
365 Le paradigme de la suprématie du pouvoir législatif est également repris,
quoique dans un contexte sensiblement différent, par un courant d'auteurs libé-
raux, souvent anglophiles, qui ont pour trait commun de s'opposer à Rousseau.
L'accent est clairement mis sur la nécessaire rationalité de la politique et sur les
droits naturels de l'individu érigés en limites indépassables de la souveraineté,
quel qu'en soit le titulaire (1º). Leur respect est censé être garanti par un parle-
ment divisé en trais pareies, ou le principe démocratique est contrebalancé par
les deux éléments monarchique et aristocratique (2").
1º D'une souveraineté populaire limitée vers la souveraineté de la Raison
366 L'idée de la souveraineté du peuple suscite de la part des libéraux de vives
réserves au regard de l'usage qui ena été fait sous Robespierre et Napoléon Bona-
parte2º'. Les publicistes et juristes du début du XIX' siecle tentent d'éclairer la
nature, le siege et surtout les limites d'un concept de souveraineté hérité de
Bodin. Le premier critere de la souveraineté est d'ordre matériel ou fonctionnel:
est souverain, celui qui fait et défait les lois 21 º, sous-entendu les lois positives. En
ce sens, la souveraineté est « absolue » : cet adjectif controversé, qui provient du
!atine ab-solutus et de l'adage romain princeps legibus solutus, signifie la supério-
205. Étaiem coutefois exclus du droit de vote en 1793 les femmes et les domestiques.
206. Sur ce theme, cf. les explications de H. NEF, op. cit., p. 176 ss.
207. F.P.B., De l'éq11ilibre des trais po11voirs, an III, p. 115; cité par M. GAUCHET, La révolution des
pouvoirs. La souveraineté, le pmple et la représent,1tion 1789-1799, Paris, Gallimard, 1995, p. 146.
208. Sur l'atmosphere imellectuelle du début du x1x· siecle cf. P. ROSANVALLON, Le moment
Guizot, Paris, Gallimard, 1985.
209. Ibid., p. 75 ss.
210. Sur ce critere de définition de Bodin, cf. D. KLIPPEL & H. BOLDT, « Souveranitat »,
in O. BRUNNER et alii (dir.) Geschichtliche Gnmdbegriffe, op. cit., t. 1, p. 108 et O. BEAUD,
La p11issance de l'Ét,11, Paris, PUF, 1994. II sera repris par Rousseau et deviendra progressivement un
lieu commun Cf D. SERRIGNY, op. cit., p. 31 et 69.
362 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipe

rité du souverain à l'égard de ses propres lois positives 211 • Cette définition mérite confondre /
toutefois d'être précisée, sachant qu'il existe deux catéiories majeures de lois qui absoltt est e
sont les lois ordinaires et les lois constitutionnelles. A partir de ce premier cri- lumieres de
tere, on pourrait en effet estimer que la souveraineté revient soit au pouvoir ressort, sans
constituant, soit au pouvoir législatif, soit aux deux 211 • sa conduite
Le deuxieme critere, formel, de la souveraineté est son caractere suprême, naturelle de
indépendant ou irresponsable. D'apres Serrigny, « la souveraineté politique est le ce qu'a sou
droit de commander en demier ressort dans un État, ou de dire le demier mot sur les l'une des fi;
grandes alfaires qui l'intéressent » 1", c'est-à-dire la législation « qui en est l'acte le du principt
plus éminent » 1". « Cette autorité s'appelle le pouvoir suprême ou le souverain, parce versalité de.
qu 'il n 'existe point de recours contre ses décisions, n 'y ayant point de pouvoir humain en ms1stan
supérieur à lui: car s'il y avait une autorité supérieure au souverain, c'est celle-là, et l'existence L
non celui-ci, qui possederait la souveraineté, et qui mériterait d'être appelée le souve- droit hors t
rain. »m Le mot suprême doit être compris dans un sens institutionnel, et non limitée et n
pas normatif: il s'agit, au sein de l'État, de l'autorité publique la plus haut pla- que celle-ci
cée qui n'est soumise à aucun contrôle institutionnalisé. Elle n'a aucun juge au- « rien d'ab.,

dessus d'elle, ce qui lui confere son caractere irresponsable, au sens légal et non torité néces:
moral, comme le précise Serrigny 116 • Caril existe toujours le contrôle diffus de catégoriqu1
l'opinion publique qui, au pire des cas, peut prendre la forme d'une rébellion çoit dans 1,
ouverte. Aussi suprême qu'il soit au sein de l'État, le souverain n'en est pas 367 Reste un p
moins tenu de rendre compte aux citoyens du respect de ses obligations de droit souverame·
naturel. Burlamaqu
Le troisieme aspect a trait aux limites de la souveraineté dont il importe d'ap- la droite ra
préhender la nature exacte. Comme le précise Serrigny, « il ne faut en effet pas travers les ,
point. D'a
propre cor
211. Cf D. KLIPPEL & H. BOLDT, op. cit., p. 109. II faut néanmoins noter une certaine polysémie.
élevée - i:
Dans un premier sens étymologique, le mot absolu se réfere au statut du souverain placé au-dessus
des !ois positives, ce quine l'empêche pas d'être soumis à des principes de droit naturel (ex. Rous- ainsi défini
seau, Sieyes), voire même aux !ois fondamemales (ex. Bodin, Jurieu). Dans un deuxieme sens, que à aucun c1
l'on trouve par exemple chez Serrigny, le mot est pris comme synonyme de suprême. Le souverain régime pol
est abso/11 car, d'un poim de vue institutionnel, il n'est soumis à aucun comrôle. II décide en dernier
lieu, ce qui, à nouveau, n'exclut pas qu'il soit so1,1mis au droit naturel, voire même au droit consti- ver au pou
tutionnel des lors que celui-ci n'est pas sanctionné par un juge. Dans un troisieme sens, l'adjectif ce dernier
abso/11 fait référence à l'absolutisme royal de]' Ancien Régime et signifie que le roi ale droit de légi- soum1s a' a
férer seu!, sans la participation d'organe représematif élu. Des lors, le roi n'est pas soumis à des !ois
fondamemales qui om jusremem pour objet d'imposer la consultatio9 du parlemem. Etre souverain tuant ou d
signifie alars ne pas être soumis à une constitution (tf R. DERATHE, op. cit., p. 340). Enfin, selon est malgré
un quatriemc sens, que l'on trouve chez certains libéraux (Constam), l'adjectif abso/11 a une conno- positif qu',
tation péjorative, étam synonyme du mot arbitraire. U n souverain absofzt ne conna,trait aucune
limite er serait supérieur à la fois aux !ois positives, aux !ois constitutionnelles et au droit naturel. sens premi
212. Ce probleme ne se pose évidemmem pas en Angleterre ou les deux pouvoirs som justemem soum1s un
confondus.
alars que 1
213. D. SERRIGNY, op. cit., p. 19
214. Ibid., p. 31
215. Ibid., p. 21. Cf J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 12: « // est remarq11able qtte notre mot so11·verain
ne signifie fittéfalemenl que sttpériettr, el non s11périe11r d,ms tm sens tottl à Jâit abso/11, et non supériettr 217. Ibid., p
sans limites. ,, A l'appui de ce critere, il cite les cours de justice suprêmes, appelées encare souveraines 218. Ibid., 7'
puisque leurs décisions ne sont susceptibles d'aucun recours (cf dans le même sens D. SERRIGNY, 219. B. cor
op. cit., p. 69). Selon A. TRUYOL SERRA, « Souveraineté », APD, t. 35, 1990, pp. 314, l'idée de 220. Ibid.
supériorité constitue le premier sens historique du rerme souverain. 221. Ibid., p
216. D. SERRIGNY, op. cit., p. 60. 222. Ibid., p
mveau discours doctrinal
. Cette définition mérite
,ries majeures de lois qui
partir de ce premier cri-
revient soit au pouvoir
son caractere suprême,
weraineté politique est le
dire le dernier mot sur les
.tion « qui en est l'acte le
:me ou le souverain, parce
point de pouvoir humain
;ouverain, c'est celle-là, et
út d'être appelée le souve-
1s institutionnel, et non
Jblique la plus haut pla-
. Elle n'a aucun juge au-
ble, au sens légal et non
,urs le contrôle diffits de
a forme d'une rébellion
: souverain n'en est pas
! ses obligations de droit
~té dont il importe d'ap-
r, « il ne faztt en e/fet pas
noter une certaine polysémie.
t du souverain placé au-dessus
Jes de droit naturel (ex. Rous-
. Dans un deuxieme sens, que
,me de suprême. Le souverain
L contrôle. II décide en dernier
l, voire même au droit consti-
LS un troisieme sens, l'adjectif
fie que le roi a le droit de légi-
roi n'esr pas soumis à des !ois
, du parlement. Etre souverain
(, op. cit., p. 340). Enfin, selon
, l'adjectif abso/11 a une conno-
,,bsolu ne connattrait aucune
ttionnelles et au droit naturel.
deux pouvoirs sont justement
q11,1ble q11e notre mot souvemin
t à Jàit absolu, et non s11périe11r
~s, appelées encore souveraines
le même sens D. SERRIGNY,
t. 35, 1990, pp. 314, l'idée de
Les príncipes de 1789 ott l'État (de droit} d'avant l'État de droit 363
confondre la sottveraineté abso!tte avec la souveraineté arbitraire. Un sottverain
absoltt est celtti qui commande en dernier ressort dans l'État, en consultant les
lumieres de la raison. Un souverain arbitraire est celui qui commande en dernier
ressort, sans consulter la droite raison, et en ne prenant que ses caprices pour regle de
sa conduite politique » 217 • II va de sai pour tous les jusnaturalistes que« la limite
naturelle de la souveraineté politique est (...) placée dans la droite raison » 218 • C'est
ce qu'a soutenu, en des termes particulierement vigoureux Benjamin Constant,
l'une desfigures les plus en vue du libéralisme en France. S'il se réclame toujours
du principe révolutionnaire de la« souveraineté du peuple », défini comme « l'uni-
versalité des citoyens »m, il n'entend pas moins se démarquer des exces de 1793
en insistant sur l'inviolabilité des droits de l'homme : « li y a(. ..) une partie de
l'existence humaine qui, de nécessité, reste individuelle et indépendante, et qui est de
droit hors de toute compétence sociale. La souveraineté n'existe que d'une maniere
limitée et relative. » 220 Quel que soit le titulaire de la souveraineté, peu importe
que celle-ci repose dans les mains d'un seul, de quelques-uns ou de tous, elle n'a
« rien d'absolu, rien d'arbitraire » car elle ne se compose que de la « somme d'au-
torité nécessaire à la súreté de l 'association » 221 • En d' autres termes, Constant réfute
catégoriquement la these de l'aliénation complete des droits naturels qu'il per-
çoit dans le Contrat social de Rousseau 222 •
367 Reste un probleme épineux et lancinant qui est la question du rapport entre la
souveraineté et la constitution. Si, dans le passé, aux yeux de Bodin, Jurieu et
Burlamaqui, le souverain était à la fois soumis à la volonté de Dieu, aux lois de
la droite raison ainsi qu'aux !ois fondamentales, la théorie moderne exprimée à
travers les écrits de Rousseau et de Sieyes, se démarque clairement de ce dernier
point. D'apres ceux-ci, le souverain se trouve nécessairement au-dessus de sa
propre constitution qui n'est qu'une loi positive - certes la premiere et la plus
élevée - parmi d'autres. Si l'on voulait appliquer le concept de souveraineté
ainsi défini - à savoir, le pouvoir de transposer, en dernier lieu, sans être soumis
à aucun contrôle institutionnalisé, le droit naturel en lois positives - à un
régime politique doté d'une constitution, il faudrait en bonne logique le réser-
ver au pouvoir constituant à l'exclusion du pouvoir législatif (ordinaire). Certes
ce dernier est, comme son titre !'indique, un pouvoir législatif qui en outre n'est
soumis à aucun contrôle institutionnel, que ce soit de la part du pouvoir consti-
tuant ou de la part du juge, mais il se trouve que le pouvoir législatif (ordinaire)
est malgré tout, même s'il n'existe aucun gardien, soumis à cette norme de droit
positif qu'est la constitution. II n'est clone pas à proprement parler « absolu », au
sens premier du mot. Sinon, on aurait deux catégories de souverains, l'un étant
soumis uniquement au droit naturel, à savoir le pouvoir constituant (originaire),
alars que l'autre, i.e. le pouvoir de révision et le pouvoir législatif, serait égale-
217. lbid., p. 76.
218. lbid., 75.
219. B. CONSTANT, Príncipes de politique, op. cit., p. 271.
220. Ibid.
221. lbid., p. 274.
222. lbid., p. 272
 364 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

ment soumis à cette loi positive qu'est la constitution '". Le concept perdrait de
T Les príncipes

et Guizot sai
sa clarté et de sa cohérence "'. le concept dt
C'est ce qui apparait sous la plume de certains juristes de la premiere moitié du fait que l'on
XIXº siecle, du temps des deux Chartes qui, il est vrai, se trouvaient au même aussitôt la « .
niveau qu'une loi ordinaire en l'absence de toute rigidité 225 • Selon le Comte Lan- ver de façon
juinais, la« souveraineté a pour limites de droit 1. Les commandements et les défenses norme ou er
de la loi naturelle ou de la raison, qui est une loi divine; 2. Les clattSes du code consti- perpétuera d
tutionnel (... ) »"•. Quant à Serrigny qui reprend sur ce point des idées développées nationale éla
par François Guizot (1787-1874), il fait la distinction entre une « souveraineté raison ou de
éminente ou latente » et une « souveraineté organisée ». Par la premiere, il désigne savoir l'oppc:
l'acte créateur par lequel un peuple se donne, en toute liberté, sans être lié par un doté de verti
quelconque droit positif, une constitution. II s' agit là indubitablement d'un « acte sociologique
de souveraineté »"' mais, une fois que ce texte fondateur est rédigé et que les pou- qualité éthiq1
voirs constitutionnels som établis, le créateur disparait derriere sa créature"' : il nenie-mê11
« abdique »"9 • « On voit par-là que le pouvoir constituant meurt à l'instant ou natt politique ne d
la constitution, pour reruivre au déces de celle-ci. » 230 Serrigny se refuse, en effet, à lors, la vraie
l'hypothese d'un pouvoir constituam permanent, surplombant son reuvre. Une de la raison e
telle vision laisserait la porte ouverte à une remise en cause perpétuelle des struc- la raison et la
tures et regles établies. Se substitue à cette souveraineté inorganisée, qui mene une de justice, de ,
existence à éclipses, une « souveraineté fondée et réglée pàr la Charte » ( Guizot) '-11 , de réponse d'
qui s'incarne dans le pouvoir législatif formé parle roi et les deux chambres. cations de G,
368 Enfin, le débat sur la souveraineté rebondit à travers la question de son origine
ou de son siege. Si les libéraux du début du siecle, tout imprégnés encore de la 2º Les « régt
rhétorique révolutionnaire, se contentaient d'apprivoiser le príncipe de la sou-
veraineté du peuple, les « doctrinaires » comme Pierre Royer-Collard (1763-1845) 369 Le pouvoir 1
aucun supéri
en son sein d
223. Ces problemes som d'actualité. II suffit de penser à la décision assez ambigue du Cansei! consti- dérapage"', p
tutionnel du 2 septembre 1992 (Maastricht II) sur le pouvoir constituam (cf infra n" 671 ss). Amené
à statuer sur l'étendue du pouvoir de révision institué par l'article 89 de la Constitution de 1958, le
Cansei] répond par une formule alambiquée supposée satisfaire chacune des deux parties. D'un c8té,
le Cansei! dit que le « po11voir con5titllant est 5011verain » sans que l'on sache s'il parle du pouvoir 232. Cf SERRI<
constituam originaire ou dérivé ou des deux. De l'autre c8té, il précise préalablemem que le pouvoir 5011veraineté du J
constituam est souverain « 50115 réserve » des limites énoncées par la Constitution, et notammem par Cf aussi E LAFI
les articles 89, 16 et 7. Enfin, à supposer que ces limites s'imposem au pouvoir constituam dérivé, il change, que pertt.
reste à, savoir si le Cansei! s'estime compétem pour en sanctionner le respect. la rai50n, à la vé,
224. A moins évidemmem de supposer qu'une !oi dépourvue de juge ne soit pas une !oi positive, ce force, et q11i répru
qui ferait sauter la limite constitutionnelle en tam que limite positiviste et en ferait une simple limite 233. Cf D. KLII
morale ou de droit naturel. Cela justifierait alars cet usage sémamique selon leque!, par exemple, le beau. Cf M. GA
parlemem était « 5011verain » sous les IIIº et IV· Républiques. Orce présupposé théorique de l'assi- 234. ]. BACOT.
milation de la norme à la garamie est hautemem comescable d'un poim de vue théorique (cf infra à l'État de droit.
n" 431 ss). Economica-PU1\
225. Encare faudrait-il nuancer ce jugemem car certains juristes n'hésitem pas à pr8ner la supré- 235. D. SERRIC
matie des Chartes sur les !ois ordinaires (Lanjuinais) et à réclamer un comr8le juridictionnel par vaie 236. lbid., p. 26.
d'exception (Berriat-Saim-Prix). 237. W. BELIMI
226. J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 13. 238. Sur ]'idée r,
227. D. SERRIGNY, op. cit., p. 36. l11tion de5 po1rvo1
228. lbid., p. 59. Sur les diverses
229. lbid., p. 37. « La garamie de

230. Jbid., p. 37. Aix, Economica·

231. Cité ibid., p. 60. l'apanage des déi
 nouveau ·discours doctrinal
n "'. Le concept perdrait de
r Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
tes de la premiere moitié du
:-ai, se trouvaient au même
lité 225 • Selon le Comte Lan-
mmandements et les défenses
2. Les clauses du code consti-
point des idées développées
,n entre une « souveraineté
. Par la premiere, il désigne
! liberté, sans être lié par un
,ndubitablement d'un « acte
ur est rédigé et que les pou-
Llt derriere sa créature 228 : il
mt meurt à l'instant ou naft
rrigny se refuse, en effet, à
rplombant son ceuvre. Une
cause perpétuelle des struc-
é inorganisée, qui mene une
'par la Charte » (Guizot)'3 ',
)i et les deux chambres.
: la question de son origine
)Ut imprégnés encore de la
'OÍser le príncipe de la sou-
. Royer-Collard (1763-1845)
1 assez ambigue du Conseil consti-
ticuam (cf. infra ff' 671 ss). Amené
! 89 de la Constitution de 1958, le
acune des deux parties. D'un côté,
1e l'on sache s'il parle du pouvoir
kise préalablement que le pouvoir
a Constitution, et notamment par
.t au pouvoir constituam dérivé, il
r le respect.
juge ne soit pas une !oi positive, ce
iviste et en ferait une simple limite
cique selon leque!, par exemple, le
ce présupposé théorique de l'assi-
n poim de vue théorique (cf infra
n'hésitent pas à prôner la supré-
un comrôle juridictionnel par voie
et Guizot sautent le pas. La critique contre Rousseau se radicalise : ils réduisent
le concept de souveraineté populaire à une simple opération numérique - ce qui
365
fait que l' on débouche ipso facto sur la tyrannie de la majorité - pour proclamer
aussitôt la « souveraineté de la raison, de la justice et du droit » 232 • L'idée de réser-
ver de façon explicite la souveraineté au droit, et plus spécifiquement à une
norme ou entité idéale, n'est pas absolument nouvelle' 33. L'idée sous-jacente se
perpétuera d'ailleurs sous la III• République à travers le concept de souveraineté
nationale élaboré par Carré de Malberg' 3'. Qu'il s'agisse de la souveraineté de la
raison ou de la nation, à chaque fois on retrouve la même logique à l'ceuvre, à
savoir l'opposition presque manichéenne entre d'un côté un concept dit abstrait,
doté de vertus intrinsequement libérales, et de l'autre le concept supposé réel,
sociologique et démocratique de souveraineté du peuple à qui l'on dénie toute
qualité éthique. Or, comme l' a remarqué de façon pertinente Serrigny, « personne
ne nie - même pas les démocrates - que les pouvoirs préposés à la tête d'une société
politique ne doivent prendre pour guide dans leurs actes la raison et la justice» 235 • Des
lors, la vraie question est de savoir qui est le mieux placé pour parler au nom
de la raison et du droit, pour «Jaire les actes tenant à la souveraineté, en consultant
la raison et la justice» 23". Le vocable, en lui-même, de « souveraineté de la raison,
de justice, de droit » n'est qu'un «Jauxfuyant »"7, caril ne donne aucun élément
de réponse d'un point de vue institutionnel. Il ne s'éclairera qu'à travers les expli-
cations de Guizot sur le régime représentatif et le concept de capacité.
2º Les « régulateurs » au sein du pouvoir législatif
369 Le pouvoir législatif est suprême, ou souverain, dans le sens ou il ne connait
aucun supérieur, aucun gardien extérieur. Les libéraux ont néanmoins institué
en son sein des filtres, garde-fous et autres « régulateurs », censés empêcher tout
dérapage 238 , puisque, selon la célebre maxime de Montesquieu, « tout homme qui
232. Cf SERRIGNY, op. cit., p. 24 ss; J. BACOT, Carré de Malberg et !'origine de la distinction entre
souvmt~neté d11 pe11ple ft souveraineté nationale, Paris, éd. du CNRS, 1985, p. 119 ss et spéc. p. 131.
Cf auss1 F. LAFERRIERE, op. at., p. 54 : « Ce n 'est donc pas à des volontés mobiles, que tout altere et
change, q11e pe11t appartenir la s011veraineté absol11e. Elle appartient à ce q11i est immuable et nécessaire à
la raison, à la vérité, à Dieu. C'est la s011veraineté du droit et du devoir q11i détrône la souveraineté de' la
force, et q11i réprouve !e despotisme de to/IS comme !e despotisme d'rm seu!. »
233. Cf D. KLIPPEL & H. BOLDT, op. cit., p. 122 s qui citem des extraits de Quesnay et de Mira-
beau. Cf M. GAUCHET, op. cit., p. 70 qui cite un texte de Bergasse.
234.,]. BACOT, op. cit., p. 131. Sur le débat sous la III· République, cf M.-]. REDOR, De l'État légal
à l'Etat de droit. L'évolution des conceptions de la doctrine p11blicistefrançaise (1879-1914), Paris, Aix,
Economica-PUAM, 1992, p. 37-84.
235. D. SERRIGNY, op. cit., p. 25.
236. lbid., p. 26.
237. W. BELIME, op. cit., p. 344. Cf H. AHRENS, op. cit., t. 2, p. 364.
238. Sur l'idée récurreme du « rég11late11r » au cours de la révolution, cf M. GAUCHET, La Révo-
lution des po11voirs. La s011veraineté, !e pe11ple et la représentation 1789-1799, Paris, Gallimard, 1995.
Sur les diverses garamies de la suprématie ,de la constitution à l'époque, cf. D. ROUSSEAU,
• La garamie de la constitution », in ].-P. CLEMENT et alii, Liberté, libéra11x et constitutions Paris
Aix, Economica-PUAM, 1997, pp. 97-105. On voit clone que le theme de la garamie est !oi~ d'êtr~
l'apanage des défenseurs de la justice constitutionnelle au XX" siecle.
 366 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Les príncipe,

a du pouvoir est porté à en abuser ». Il faut dane impérativement trouver un de lumieres 1

moyen de garantir la suprématie de la constitution et du droit naturel sur les !ois commun la
votées par le législateur. Ces limites qui ne peuvent être qu'internes sont au mation du
nombre de quatre. 1850 que le
accepté qu \.
a) Le régime représentatif la !oi moral,
Ce n'est qu'
370 Le príncipe de la représentation aboutit en quelque sorte à un filtrage de la « droits poli
volonté populaire par vaie de sélection de ses éléments les plus capables, c'est- conciliation
à-dire les plus éclairés2.". À eux seulement il revient d'exprimer la volonté de la
« nation » (Sieyes) ou de parler au nom de la« raison » (Guizot). La connotation y) Le débat
élitiste de ce procédé ressort clairement des écrits de Montesquieu : « Le grand
avantage des représentants, c'est qu'ils sont capables de discuter des a/faires » et ils 372 La troisiem,
sont les seuls à pouvoir !e faire car « !e peuple n 'y est point du tout propre » "º. Cela doit être trai
dit, !e choix de ses représentants est « tres à sa portée », car « chacun est (...) capable est censée j8
de savoir, en général, si celui qu 'il choisit est plus éclairé que la plupart des autres » 241 • porte, ce n't
Aux yeux de Guizot, le processus de représentation a une double optique, socio- force et le dr
logique et philosophique, puisqu'il permet à la fois à la société de se révéler à rité a raison
elle et de produire son unité à partir des éléments de justice et de raison épar- somption fo
pillés en elle. Ce som ces «fragments » qu'il s'agit « d'extraire »dela masse et de
« recueillir » "'. Õ) Le régim

~) Le suffrage restreint 373 La quatriem

méfiance vi,
371 La deuxieme garantie consiste dans le caractere restreint du suffrage"', qui est lié Montesquie1
soit à la propriété, censée offrir le loisir nécessaire pour se cultiver et s'intéres- porté à en ai
ser à la chose publique, sair par une certaine « capacité » définie par Guizot mêmea beso1
comme « la Jaculté d'agir selon la raison » m_ Hantés parles souvenirs de la Ter- disposition d
reur, les doctrinaires et libéraux de la premiere moitié du XIX< siecle ne cessem « l'expériencc
d'insister sur la nécessité de s'assurer de la rationalité de tout acteur doté d'au- particulieren
tonomie, et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit de la sphere publique. Comme !e dit
Pinheiro-Ferreira, « pour qu'on puisse faire usage de que/que chose qui pourrait tour-
ner au désavantage d'autrui, il faut qu'on soit doué du discemement nécessaire pour 247. Ibid., p. 3,
248. F. LAFER
que la société ait une garantie du bon usage qu'on en fera » m_ Si tous les hommes op. cit., p. 116.
jouissent de par leur nature d'être humain de droits civils, il en va autrement en 249. F. LAFER
ce qui concerne les droits politiques ou. l'égalité n'est plus de mise, car elle serait 250. CfM.BA
1904, p. 130; S.
« injuste et dangereuse » 2'". L'idée que le « sujfrage présuppose rm certain degré J. GICQUEL,
p. 30; C. SCH
Duncker& Hu
239. Cf J.-P. CLÉMENT, Attx sources d11 libéralismefrançais: Boissy d'Anglas, Da1mo11, Lanj11inais, de Guizot, tiré
op. cit., p. 71 ss. de plr,s !e carac1,
240. MONTESQUIEU, De l'Esprit des !ois, op. cit., Liv. XI, chap. 6, p. 400. citoyens à cherch
241. Ibid. pouvoir de fait. (
242. Cf P. ROSi\NVALLON, l..e moment G11izot, op. cit., p. 93-94. cher en commrw
243. Cf J.-P. CLEMENT, A11x so11rces d11 libéralisme fi,mçais ... , p. 78 ss. des citoyens; ]" f
244. Cité par P. ROSANVALLON, op. cit., p. 95. dire a11 po11voir.
245. S. PINHEIRO-FERREIRA, op. cit., p. 12. Cf D. SERRIGNY, op. cit., p. 113-4. 251. MONTES
246. W. BELIME, op. cit., t. 1, p. 346. 252. Cf l'utilis"
nouveau discours doctrinal
npérativement trouver un
du droit naturel sur les lois
t être qu'internes sont au
e sorte à un fi.ltrage de la
nts les plus capables, c'est-
l'exprimer la volonté de la
, (Guizot). La connotation
Montesquieu : « I..e grand
discuter des affaires » et ils
1int du tout propre » 1'º. Cela
, car « chacun est (. ..) capable
7ue la plupart des autres » 1".
une double optique, socio-
à la société de se révéler à
e justice et de raison épar-
'extraire » de la masse et de
lnt du suffrage "', qui est lié
our se cultiver et s'intéres-
1acité » définie par Guizot
par les souvenirs de la Ter-
ié du XIX" siecle ne cessem
é de tout acteur doté d'au-
:re publique. Comme le dit
lque chose qui pourrait tour-
iiscernement nécessaire pour
•ra » "'. Si tous les hommes
:ivils, il en va autrement en
plus de mise, car elle serait
présuppose un certain degré
issy d'Anglas, D,111no11, úmj11inais,
. 6, p. 400.
4.
78 ss.
IY, op. cit., p. 113-4.
Les principes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 367
de lttmieres et de prndence qui n 'existe pas chez tous » m est à cette époque un lieu
commun largement véhiculé par la doctrine juridique, même apres la procla-
mation du suffrage universel (masculin) en 1848. Ainsi Laferriere rappelle en
1850 que le « suffrage universel, ou le gouvernement du pays parle pays », n'est
accepté qu' « à condition que la lumiere y pénétrera de toutes parts, en y développant
la loi morale, qui est la /oi du véritable progres pour l'homme et pour la société » 148 •
Ce n'est qu'à condition que la prééminence des « droits naturels et civils » sur les
« droits politiques et fonctions sociales » soit sauvegardée, que peut se réaliser la
conciliation entre le libéralisme et la démocratie ''".
y) Le débat parlementaire
372 La troisieme limite tient aux vertus qu'on attribue au débat parlementaire qui
doit être transparent, ouvert, rationnel et contradictoire. Du choc des arguments
est censée jaillir la plus grande approximation de la vérité. Si la majorité l'em-
porte, ce n'est pas en vertu de l'arithmétique, ce qui serait encare confondre la
force et le droit, mais c'est parce qu'on peut légitimement présumer que la majo-
rité a raison et que la minorité se trompe 250 • Mais il ne s'agit là que d'une pré-
somption fondée sur un calcul de probabilités.
8) Le régime mixte
373 La quatrieme limite interne a trait à la balance des pouvoirs. Ce príncipe de
méfiance vis-à-vis de tout pouvoir étatique, quel qu'il soit, a été théorisé par
Montesquieu : « C'est une expérience étemelle que tout homme qui a du pouvoir est
porté à en abuser; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait! la vertu
même a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la
disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » 251 Cette maxime, fondée sur
« l'expérience », a un impact capital sur la théorie générale de l'État et du droit, et
particulierement sur le discours actuel de l'État de droit 251 • Si l'on peut déceler
247. lbid., p. 347. ,
248. F. LAFERRIERE, op. cit., p. 13. Voir les longs développements p. 70 ss. Cf D. SERRIGNY,
op. cit., p. 116. ,
249. F. LAFERRI};RE, op. cit., p. 72.
250. Cf M. BARBE, Etude historique des idéessur la so11·veraineté en France de 1815 à 1848, these Paris,
1904, p. 130; S. RIALS, « Sieyes ou la délibération sans prudence », Droits, n"' 13, 1991, p. 123 ss;
J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 12· éd., Paris, Montchrestien, 1993,
p. 30; C. SCHMITT, Die geistesgeschichtliche lAge des heutigen fürlamentarismus (1923), Berlin,
Duncker & Humblot, 8· éd., 1996. Dans ce riche ouvrage, Schmitt cite notamment l'extrait suivant
de Guizot, tiré de son Histoire des origines dtt gouvernement représentatifen Europe de 1851: « C'est
de pl11s le caractere d11 systeme qui n 'admet n11!le part la légitimité d11 pouvoir absol11 d'obliger tous les
citoyens à chercher sans cesse, et dans chaq11e occasion, la vérité, la raison, la j11stice, qui doivent régler le
po11voir de fait. C'est ce qtte fait le systeme représentatif: J· par la disrnssion q11i oblige les po11voirs à cher-
cher en commrm la vérité; 2· par la publicité qui met les pouvoirs occupés de cette recherche sous les yeux
des citoyens; 3" par la liberté de la presse qui provoque les citoyens e11x-mêmes à chercher la vérité et à la
dire ar, pouvoir. »
251. MONTESQUIEU, De l'esprit des fois, Liv. XI, chap. 4, p. 395.
252. Cf l'utilisation de l'argument par Bahr (cf supra n"' 81).
 368 L'État de droit ou fes apories d'un nouveau discours doctrinaf Les príncipes

dans le modele démocratique de Rousseau un certain optimisme quant à l'usage espece de cri J
qui est fait du pouvoir, pour peu que les citoyens se donnent la loi à eux-mêmes ter» dira L1
et soient suffisamment éclairés et vertueux pour se laisser guider, dans cet acte, trice, érigée
par la volonté générale, Montesquieu érige la méfiance en dogme incondition- s'ajoute la i
nel, éternel et universel. Pris au pied de la lettre, ce principe va à l' encontre de fiberté » ,s, f;
l'idée même d'un souverain dont la spécificité réside justement en l'absence de comporter e
tou~ supérieur, autrement dit d'un contre-pouvoir. abuser de S<.
A cela s'ajoute l'impact décisif de ce príncipe de méfiance sur la définition du oublier l'opi
droit: à retenir l'assertion de Montesquieu, une norme juridique n'a de valeur à traire pour li
l'égard d'un pouvoir que s'il existe en même temps un contre-pouvoir qui puisse a connu son
contraindre celui-ci au respect de la norme. Si seul le pouvoir peut arrêter le pou- juridique ne
voir, il n'y a de limite que s'il y a un contre-pouvoir, il n'y a de droit que s'il y suprématie (
a un gardien, car une loi dom l'efficacité dépendrait du respect volontaire, autre- L'on voir
ment dit de la vertu des sujets qui lui sont soumis, n'est qu'un leurre en pratique. ment dans F
De là, il n'y a qu'un pas pour dire qu'une loi dépourvue de sanction - et par là la suprémati
on entendra de plus en plus une garantie juridictionnelle - n'est pas une loi, au
sens juridique, mais constitue tout au plus une norme morale.
374 Si cette logique juridictionnelle va éclore, assez rapidement, avec la théorie de
Sieyes sur le « jurie constitutionnaire » 253 , la théorie de la balance des pouvoirs
fonde, dans un premier temps, l'idéal du régime mixte. Ayant à l'esprit le Parle-
375 L'absence dt
ment de Westminster, Montesquieu s'exprime en faveur d'un pouvoir législatif
trait caractér
divisé en trois branches qui se surveilleraient et se freineraient mutuellement au
cours conter
plus grand profit des droits de l'individu '"'. Ainsi rena1t la théorie du régime
le strict cadn
mixte dans lequel se mélangeraient les trois formes de gouvernement monar-
sonnement s
chique, aristocratique et démocratique. L'idée est clairement mise en avant en
ticulieremen
1789, lors des débats de l' Assemblée constituante, par les « Monarchiens » qui
du juge, qui
s'inspirent des idées du Baron de La Brede, de Sir William Blackstone et de l'avo-
toute la phil1
cat genevois Louis de Lolmem. L'idée de la balance des pouvoirs, c'est-à-dire
social, qu'il
d'une vision non plus verticale, à l'instar de Rousseau, mais horizontale de la
Kant - ces l
séparation des pouvoirs, est le fil conducteur des interventions de Lally-Tollendal
libéralisme -
(1751-1830), Malouet (1740-1814), Mounier (1758-1806), etc. Elle exige un subtil
équilibrage ou les pouvoirs sont à la fois distincts et liés, et ce au sein même de
l'organe législatif, afin de garantir la conformité de la loi à la constitution et au
droit naturel. Dans ce modele, chaque branche du législatif surveille et modere 256. T.-G. de L
les actes des deux autres. « Une assembfée unique court perpétuellement fe danger la sanction roya
tion française. L,
d'être entraínée par f'éloquence, séduite par des sophismes, égarée par des intrigues, 257. ].-]. MOLi
enflammée par des passions qu'on fui fait partager, emportée par des mouvements 258. Comte d':
soudains qu'on fui communique, arrêtée par des terreurs qu'on fui inspire, par une p. 9.
259. Comte de
260. Cf ].-D. 1
261. G. VEDEI
253. Cf infra. L. JAUME (dir.
254. Cf Çh. EISENMANN, « La pensée constirurionnelle de Montesquieu », in B. MIRKINE- 262. R. BADIT\
GUETZEVITCH & H. PUGET (dir.), Bicentenaire de l'Esprit des Lois (1748-1948}, Paris, 1952, 263. Toutefois,
p. 152 ss. du « dépôt des lo
255. Cf P. PASQUINO, Sieyes et l'invention de /,1 Constillltion en Fmnce, Paris, O. Jacob, 1998, du droic de rem,
chap. 1 (« 1789 et la balance d11 légis!atif »), p. 15-29. L'idée est d'ailleurs commune aux libéraux de pouvoir des j11ge,
toute l'Europe. Cf supra n'' 64 et 212. 1990, p. 259 nor
i nouveatt'discours doctrinal
. optimisme quant à l'usage
lonnent la loi à eux-mêmes
aisser guider, dans cet acte,
1ce en dogme incondition-
principe va à !'encontre de
! justement en l'absence de
1éfiance sur la définition du
ne juridique n'a de valeur à
11 contre-pouvoir qui puisse
Jouvoir peut arrêter le pou-
, il n'y a de droit que s'il y
lu respect volontaire, autre-
st qu'un leurre en pratique.
vue de sanction - et par là
1elle - n'est pas une loi, au
1e morale.
dement, avec la théorie de
de la balance des pouvoirs
te. Ayant à l'esprit le Parle-
375 L'absence de ce que le Doyen Vedel a appelé la« cléricaturejudiciaire »'" est le
,eur d'un pouvoir législatif
!ineraient mutuellement au
·ena1t la théorie du régime
; de gouvernement monar-
.airement mise en avant en
Jar les « Monarchiens » qui
liam Blackstone et de l'avo-
e des pouvoirs, c'est-à-dire
!au, mais horizontale de la
ventions de Lally-Tollendal
J6), etc. Elle exige un subtil
liés, et ce au sein même de
a loi à la constitution et au
fgislatif surveille et modere
rt perpétuellement le danger
nes, égarée par des intrigues,
zportée par des mouvements
TS qu'on fui inspire, par une
Montesquieu », in B. MIRKINE-
des Lois {1748-1948), Paris, 1952,
en Fr,mce, Paris, O. Jacob, 1998,
ailleurs commune aux libéraux de
Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit 369
espece de cri public même dont on l'investit, et contre leque! elle n'ose pas seule résis-
ter » dira Lally-Tollendal '". D' ou la nécessité d'une seconde chambre modéra-
trice, érigée en « conservateur » 157 de la liberté et de la constitu tion. À cela
s'ajoute la sanction du roi qui est censé incarner le dernier « rempart de la
liberté » ' 5' face à des parlementaires tentés de s' émaneiper du peuple et de se
comporter comme une « aristocratie de fait » m. Si, par hypothese, le roi devait
abuser de son droit de veto, il reviendrait aux chambres de s'y opposer, sans
oublier l'opinion publique à laquelle le roi ne saurait, selon ces auteurs, se sous-
traire pour longtemps. Si cette théorie du régime mixte a été rejetée en 1789, elle
a connu son moment de gloire en France sous les deux Chartes, ou la doctrine
juridique ne tarit pas d'éloges sur ses bienfaits comme sacie philosophique de la
suprématie du parlement'60 •
L'on voit clone qu'en fin de compte les deux courants, incarnés respective-
ment dans Rousseau et dans Montesquieu, convergem sur le même postular de
la suprématie institutionnelle du législatif, et ce notamment à l'égard des juges.
§ 2. LA MÉFIANCE DES RÉVOLUTIONNAIRES
VIS-À- VIS DV POUVOIR DES JUGES
trait caractéristique de l'reuvre révolutionnaire qui tranche le plus avec le dis-
cours contemporain de l'État de droit. La puissance du juge se voit enserrée dans
le strict cadre de la légalité et sa fonction se réduit à appliquer la loi, selon un rai-
sonnement syllogistique : à !ui de juger selon la loi et non pas de juger la loi. Par-
ticulierement radical en France"'', ce discours de méfiance à l'égard de la figure
du juge, qui inspire la peur, constitue en réalité un dénominateur commun à
coute la philosophie des Lumieres en Europe. Aucun des théoriciens du contrat
social, qu'il s'agisse de Hobbes, Rousseau ou encare Locke, Montesquieu"'' et
Kant - ces derniers étant considérés en général comme les figures de proue du
libéralisme -, ne s'est prononcé en faveur d'un contrôle juridictionnel de la
256. T.-G. de LALLY-TOLLENDAL, « Premier discours sur l'organisation du pouvoir législatif et
la sanction royale » du 31 aout 1789, reproduit in F. FURET & R. HALÉVI, Orateurs de la Révolu-
tion française. Les constitttants, Paris, Pléiade, 1989, p. 370.
257. J.-J. MOUNIER, « Discours sur la sanction royale » du 5 septembre 1789, in ibid., p. 883.
258. Comte d'ANTRAIGUES, « Discours sur la sanction royale" du 2 septembre 1789, in ibid.,
p. 9.
259. Comte de MIRABEAU, « Discours sur le droit de veto» du 1"' septembre 1789, in ibid., p. 675.
260. Cf J.-D. LANJUINAIS, op. cit., p. 18 et p. 181 ss; D. SERRIGNY, op. cit., p. 104 ss
261. G. VEDEL, « La constitution comme garantie des droits. Le droit naturel » in M. TROPER &
L. JAUME (dir.) 1789 et l'invemion de fo constiwtion, Paris, LGDJ-Bruylant, 1994, p. 211.
262. R. BADINTER, « Une si longue défiance ", Pouvoirs, n-· 74 (« Les jttges »), 1995, pp. 7-12.
263. Toutefois, au XVIII' siecle, l'autoricé de l'reuvre de Montesquieu, et plus particulierement l'idée
du « dépôt des !ois », évoquée dans le Livre II, chapitre 4, de l' Esprit des !ois, a été invoquée en faveur
du droit de remontrance des anciens parlements. cf. J. RAY, op. cit., p. 374; M. CAPPELLETII, Le
pouvoir des juges, trad. par R. David, préf. L. Favoreu, Paris, Aix-en-Provence, Economica, PUAM,
1990, p. 259 note 28.
 370 L 'État de droit ou les apories d'tm nouveau discours doctrinal Les príncipes d1

conformité des lois à la constitution ou encare au droit naturel 1'". Pourtant, on Au contraire, .
aurait pu imaginer que le juge puisse faire le lien entre le droit naturel et le droit en 1789 que le
positif à travers les deux prérogatives que sont le pouvoir d'interprétation et le tionnaires n'o1
pouvoir d'annulation de la loi: dans le premier cas, il instille dans le silence de trais solutions
la loi des éléments méta-juridiques 165 ; dans le second, il fait prévaloir, de façon juges, la respor
radicale, un droit supérieur sur la loi en cas de contrariété. Or, en France, cha- de la justice et
cune de ces prérogatives sera refusée au juge en 1791. Tel un fonctionnaire, le juge 377 Comme le dit
se voit confiné dans un rôle marginal qui est d'appliquer à des cas d'espece la loi nombre des pro
abstraite et générale, votée par le parlement. y voit non seu/1
possible, d'une
A. La récusation de tout pouvoir d'interprétation de la loi "'" doit viser à din
!oi soit claire, u
376 Le juge est, selon la célebre formule de Montesquieu, la« bouche de la !oi sa »"'7 ; dira, en fin co1
puissance est « pour ainsi dire, invisible et nulle » "' car elle n' est, ou plutôt elle ne
3 constituants al
doit être que l'application d'une loi fixe:« Si les tribttnaux ne doivent pas être fixes est pas un et fo
- ce qui permettra de réduire dans le temps ce pouvoir si terrible parmi les de la justice du
hommes - les jugements doivent l'être à unte! point qu'ils ne soient jamais qu'un chainement lo:
texte précis de la !oi. S'ils étaient une opinion particuliere du juge, on vivrait dans la la nation, port,
soçiété, sans sa·voir précisément les engagements que l'on y contracte. »1"" En cela, les associer à L
l'Etat moderne se distingue du despotisme ou « il n 'y a point de !oi» et ou « le juge encare faire la
est lui-même sa regle » 270 • Le principe de légalité fonde et conditionne l'indépen- involontairemt
dance du pouvoir judiciaire qui, en soi, est inconciliable avec l'idée de balance des « Le pouvoir jw
pouvoirs telle que l'entend le Baron de La Brede 271 • Elle ne se justifie qu'à suppo- d'interpréter la
ser que le pouvoir des juges soit « nu!». Si jamais les juges avaient un pouvoir dis- !oi peut être in,
crétionnaire, le risque d'abus serait à craindre, car rien a priori ne prédispose les d'une volonté p
juges à ne pas succomber à cette faiblesse toute humaine qu'est l'abus de pouvoir. la puissance de ,
un autre homm
tion de la !oi, 01
264. II faut ajouter tout de suite que si le modele théorique des Lumieres du juge, automate à syllo- digieuse, si la Ja,
gisme, s'est déployé dans coute sa force sur le cominem, et plus particulierement en France, son En 1789, l'i
influence été contrebalancée sur les tles britanniques par la pensée de la common la-w qui accorde au
contraire un large pouvoir normatif à quelques « vénérables » juges (cf mpra n-· 176 ss). Sur la récep- l'idéal du regrn
tion de la théorie du juge, automate à syllogismes, en Allemagne, cf mpra n·· 65. mais à la volo1
265. Cf PORTALIS, op. cit., p. 22: « QJtand la foi est claire, il fimt la sui·vre; quand elle est obsmre, il une « dépenda;
fora en approfondir les dispositions. Si l'on manque de !oi, ilfaut consulter l'usage 011 l'équité. L 'équité esl
!e retour à la foi natttrelle, dans !e silence, l'opposition 011 l'obsmrité des fois positives. » « ce mot de juri
266. Nous nous limitons à esquisser les grandes lignes de la question qui est traitée de façon exhaus- constitution, u1
tive dans divers ouvrages. Cf M. TROPER, « La notion de pouvoir judiciaire au début de la révolu- !oi » 27". De cett
tion française », in 1791 La premiere constitJttion française. Actes du colloque de Dijon des 26-27 sep-
tembre 1991, Paris, Economica, 1993, pp. 355-367; M. LEROY, op. cit., chap. 2; J. BELIN, op. cit., 16-24 aout 179
p. 91 ss; J. RAY, op. cit., p. 372 ss; J.-P. ROYER, Histoire de la justice en hmce, 2· éd., Paris, PUF, corps législatif
1996, p. 261 ss.
267. MONTESQUIEU, De l'Esprit des fois, op. cit., Liv. XI, chap. 6, p. 404: « Les juges de la nalion
ne sont [. ..] q11e la bo11che qui prononcem les paroles de la !oi; des êtres inanimés qui n 'en peu·vent modé-
rer ni la force ni l,1 rig11e11r. » 272. Cité par P. R1
268. Jbid., Liv. XI, chap. 6, p. 398. 273. VOLTAIRE.
269. Ibid., Liv. XI, chap. 6, p. 399. Gallimard, 1994, f
270. !bid., Liv. VI, chap. 3, p. 311. 274. N. BERGA:
271. M. }'ROPER,_ op. cit.; C. SCHMITT, Verfasszmgslehre, op. cit., § 13, p. 155 et § 12, p. 133; in F. FURET & R
E.-W. BOCKENFORDE, « Demokratie ais Verfassungsprinzip », in id., Staat, Verfassrmg, Demo- 275. Ibid., p. 112.
kratie, 2· éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, pp. 307-309. 276. Cité par M. l
2 nouveati discours doctrinal
roit naturel 26'. Pourtant, on
T Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
~e le droit naturel et le droit
,uvoir d'interprétation et le
il instille dans le silence de
d, il fait prévaloir, de façon
rariété. Or, en France, cha-
Tel un fonctionnaire, le juge
1uer à des cas d'espece la loi
prétation de la loi ,1,1,
, la« bouche de la !oi»""; sa
r elle n'est, ou plutôt elle ne
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)Uvoir si terrible parmi les
qu'ils ne soient jamais qu'un
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'on y contracte. » ""1 En cela,
a point de !oi » et ou « le jttge
le et conditionne l'indépen-
)le avec l'idée de balance des
:lle ne se justifie qu'à suppo-
uges avaient un pouvoir dis-
en a priori ne prédispose les
ine qu'est l'abus de pouvoir.
.umieres du juge, amomate à syllo-
s particulieremem en France, son
e de la common la-w qui accorde au
es (cf s11pra fi'' 176 ss). Sur la récep-
, cf. s11pra n" 65.
tt la s11i·vre; q11and elle est obscure, il
·su!ter l'11sage 011 l'éq11ité. L'éq11ité est
·des !ois positives. »
ion qui est traitée de façon exhaus-
Jir judiciaire au débm de la révolu-
d11 colloq11e de Dijon des 26-2 7 sep-
1p. cit., chap. 2; J. BELIN, op. cit.,
11stice en Fr,mce, 2· éd., Paris, PUF,
p. 6, p. 404 : « Les j11ges de la nation
es inanimés q11i n'en peuvent modé-
0
. cit., § 13, p. 155 et § 12, p. 133;
», in id., Staat, Verfasstmg, Demo-
Au contraire, l'exemple des anciens parlements démontre à qui veut l'entendre
371
en 1789 que les juges ont un pouvoir réel et qu'ils en abusem. Aussi les révolu-
tionnaires n'ont-ils de cesse à Ôter toute autonomie aux magistrats, en exploram
trois solutions : la codification qui est censée réduire le pouvoir normatif des
juges, la responsabilité des juges qui est supposée protéger les citoyens des dérives
de la justice et, enfin, la mesure la plus radicale qui est celle du référé législatif.
377 Comme le dit l'abbé Castel de Saint-Pierre dans son Mémoires pour diminuer le
nombre des proces de 1725 : « Les !ois doivent être si claires, que chacun en les lisant
y voit non seulement la décision dtt cas qtt'il cherche, mais qu'il la voit encare, s'il est
possible, d'une maniere à n'avoir pas besoin d'interpréter, ainsi un bon législateur
doit viser à diminuer le besoin que l'on peut avoir de jttrisconsultes. » 272 « Que toute
!oi soit claire, uniforme et précise: l'interpréter, c'est presque toujours la corrompre »
dira, en fin connaisseur des rouages de la justice, Voltaire 273 • Dans cet esprit, les
constituants abordem la question du troisieme pouvoir qui, pour certains, n' en
est pas un et fait partie du pouvoir exécutif. Dans son Rapport sur l'organisation
de la justice du 17 aout 1789, Nicolas Bergasse (1750-1832) met en exergue l'en-
chainement logique entre les deux idées de la liberté et de la loi, une loi que seule
la nation, porteuse de l'intérêt général, peut faire. Quant aux juges, on ne saurait
les associer à la législation parle biais de l'interprétation. lnterpréter la loi c'est
encore faire la loi. Or, au lieu de défendre la liberté, les juges som « mús comme
involontairement dans totttes leurs démarches par le dangereux esprit de corps » '".
« Le pouvoir judiciaire serait donc mal organisé si le juge jouit du dangerettx privilege
d'interpréter la !oi ou d'ajouter à ses dispositions. Car, on aperçoit sans peine que si la
!oi peut être interprétée, augmentée, ou, ce qtti est la même chose, appliquée au gré
d'une volonté particuliere, l'homme n'est plus sous la sattvegarde de la !oi, mais sous
la puissance de celui qui !'interprete ou qui l'augmente; et le pouvoir d'un homme sur
un autre homme étant essentiellement ce qu'on s'est proposé de détruire par l'institu-
tion de la !oi, on voit clairement que ce pouvoir att contraire acquerrait une force pro-
digieuse, si la faculté d'interpréter la !oi était laissée à celui qui en est le dépositaire. » 275
En 1789, l'idée du pouvoir d'interprétation des juges est inconciliable avec
l'idéal du regne de la loi. Dans un tel cas, l'individu ne serait plus soumis à la loi,
mais à la volonté subjective d'un autre homme, le juge, et il y aurait à nouveau
une « dépendance personnelle » (Rousseau). C'est pourquoi, selon Robespierre,
« ce mot de jurisprudence... doit être effacé de notre langage. Dans un État qui a une
constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n 'est autre chose que la
!oi»"''. De cette crainte nait l'institution du référé législatif, prévu par la loi des
16-24 aout 1790, qui permet aux juges, et parfois leur impose, de s'adresser au
corps législatif pour éclairer un point obscur ou imprécis de la loi. Ainsi, c'est à
272. Cité par P. ROSANVALLON, Le sacre d11 citoyen, op. cit., p. 150.
273. VOLTAIRE, Dictionnaire philosophiq11e {1764), art. « Lois civiles et écclésiastiques ", Paris,
Gallimard, 1994, p. 369.
274. N. BERGASSE, « ,Rapport sur l'organisation du pouvoir judiciaire » du 17 aout 1789,
in E FURET & R. HALEVI, op. cit., p. 108 .
275. lbid., p. 112.
276. Cité par M. LEROY, op. cit., p. 60.
 372 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

celui qui fait la loi qu'il revient encare de l'interpréter. Mais il faut croire que
même le référé n'était pas de nature à évincer toute méfiance des révolution-
T Les príncipes de

favorables hésit
ou quasi-juridic
naires vis-à-vis de l'indépendance des juges. Selon Bergasse, « le pouvoir judiciaire 379 Le projet de co1
serait mal organisé, si les juges ne répondent pas de leurs jugements », car « une 1794) en 1793,
nation ou les juges ne répondent pas de leurs jugements serait, sans contredit, la plus Girondins se m
esclave de toutes les nations ,,m_ Non contents de vouloir éradiquer dans le chef !e principe est 1
des juges toute liberté d'action, les révolutionnaires établissent, au cas ou il res- constitutionne
terait des bribes de pouvoir - car à quoi bon prévoir une responsabilité s'il n'y citoyens, ils pri
a plus de pouvoir - un mécanisme de sélection des juges qui soit le plus démo- peuple sur les ac
cratique possible. En conséquence, l' Assemblée constituante décide en 1790 de appel au peuplé
ne pas rendre les juges inamovibles à vie et de les faire élire par les citoyens pour ou un décret,
un mandat limité à six ans. II reviendra à Napoléon Bonaparte de supprimer le maires, puis de
principe de l'élection et d'imposer le modele du juge-fonctionnaire 27' , nommé Celui-ci est alo
par l'exécutif. Quant au pouvoir d'interprétation, il faudra attendre l'article 4 de résistance d,
du code civil pour que sa légitimité soit implicitement reconnue. Le référé obli- de nouvelles éle
gatoire ne sera supprimé que par la loi du 30 juillet 1828. actes du législat
quée, de 1793. 1
B. La récusation d'un contrôle juridictionnel de la loi des assemblées
Si l'appel au pe1
378 II n'est dane guere étonnant, dans ce climat général de méfiance à l'égard des cratique qui so
juges, que le principe unanimement admis de la suprématie de la constitution questions de l'c
sur la loi n' aille pas de pair avec un contrôle juridictionnel. II ne s' agit pas ici de aspects faisant 1
revenir sur l'histoire de ce contrôle, avec tous ses aléas et ses soubresauts 27", mais 380 L'option d'un l
de mettre en relief les ressorts intellectuels de cette dynamique qui mettra si boration de la C
longtemps à s'imposer en France. Le débat révolutionnaire sur la question est de « jurie constz
des plus riches, comme en témoigne la foule de projets et de modeles esquissés inévitablement
alars pour s'opposer à ce que certains n'hésitent pas à appeler le « despotisme » 24 thermidor a
du législateur. On propose par conséquent de soumettre celui-ci à un gardien toires, ou ce n'es
doté d'un pouvoir de contrôle plus ou moins étendu "º. De ce foisonnement sera la magistra
d'idées ressort, d'une part, le constat qu'aucun acteur n'envisage de donner un inconcevable a11
tel pouvoir aux tribunaux ordinaires et que, dans tous les cas de figure, il est l'ordre politiquc
prévu d'instaurer un organe spécial à cet effet 281 • D'autre part, ceux qui y sont et du droit en ~
droit privé. L'i
dans celle de su
277. N. BERGASSE, op. cit., p. 118. \

278. M. CAPPELLETTI, Le pott·voir des j11ges, p. 260 note 28, insiste ainsi sur les différences de statut
A l' encontre
entre le juge continental et le juge anglais : d'un côté, il y a une magistrature de carriere, tres désormais class
nombreuse, organisée selon des criteres bureaucratiques et jouissant d'une image de « médiocrité possibles que le
sacia/e et professionnelle »; de l'autre, une magistrature élitiste, peu nombreuse, composée de quelques
éminents juges, issus des meilleures écoles et sélectionnés selon des criteres de réussite profession-
nelle. Si l'un est réduit à &rre un automate à syllogismes, l'autre, qui se targue également d'&tre la
« !ex loq11ens » (Coke), joue un rôle crucial dans la définition de la common l<1w. 282. Cf A. BLON
279. Cf l'ouvrage de A. BLONDEL; L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, girondin, cf A rchi,
1" éd., 1998, pp. 273-292; A. STONE, The Birth of]11dicial Politics in Fmnce, New York, Oxford UP, 283. Cf supra n· 1.
1992, p. 23 ss; G. DRAGO, Contemie11x constitutiomielfrançais, 1" éd., Paris, PUF, 1998, p. 125 ss. 284. Cet aspect se
280. V. la liste de projets exhumés par M. GAUCHET, Li révol11tio11 des pott·voirs. Li so11veraineté, 285. Sur ce proje1
!e pe11ple et la représentation 1789-1799, Paris, Gallimard, 1995, pp. 55-255. p. 93 ss; A. BLON
281. Sur les quelques tentatives de tribunaux ordinaires de s'arroger unte! droit, cf A. BLONDEL, 286. Réimpression
op. cit. A. BLONDEL, op.
n nouveaú discours doctrinal
·éter. Mais il faut croire que
T Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit) d'avant l'État de droit
te méfiance des révolution-
Tgasse, « le pouvoir judiciaire
leurs jugements », car « une
, serait, sans contredit, la plus
mloir éradiquer dans le chef
• établissent, au cas ou il res-
ir une responsabilité s'il n'y
juges qui soit le plus démo-
1stituante décide en 1790 de
re élire par les citoyens pour
t Bonaparte de supprimer le
tge-fonctionnaire"S, nommé
il faudra attendre l'article 4
:nt reconnue. Le référé obli-
1828.
ctionnel de la loi
al de méfiance à l'égard des
1prématie de la constitution
:ionnel. II ne s'agit pas ici de
:as et ses soubresauts"9, mais
te dynamique qui metera si
:ionnaire sur la question est
>jets et de modeles esquissés
ts à appeler le « despotisme »
mettre celui-ci à un gardien
ndu "º. De ce foisonnement
:ur n'envisage de donner un
tous les cas de figure, il est
1'autre part, ceux qui y sont
iste ainsi sur les différences de statut
une magistrature de carriere, tres
issant d'une image de « médiocrité
1 nombreuse, composée de quelques
des criteres de réussite profession-
e, qui se targue également d'être la
la common !uw.
)roit constit11tionnel, Paris, Dalloz,
·s in Fr,mce, New York, Oxford UP,
, 1" éd., Paris, PUF, 1998, p. 125 ss.
lution des po11·voirs. L1 souveraineté,
). 55-255.
,ger unte! droit, cf A. BLONDEL,
favorables hésitent entre deux modeles institutionnels, l'un étant juridictionnel
373
ou quasi-juridictionnel, l'autre étant politique.
379 Le projet de constitution présenté, au nom des Girondins, par C~mdorcet (1743-
1794) en 1793, est exemplaire de cette deuxieme tendance. A l'époque, les
Girondins se méfient des emportements de l' Assemblée législative unique, dont
le principe est néanmoins maintenu. Pour garantir à la fois le respect des droits
constitutionnels de l'individu et la subordination des élus aux vreux des
citoyens, ils prévoient dans le titre VIII de leur projet, consacré à La censure du
peuple sur les actes de la représentation nationale, un dispositif complexe, faisant
appel au peuple. II est prévu que, dans le casou les citoyens contestem une loi
ou un décret, ils ont la possibilité d'abord de convoquer les assemblées pri-
maires, puis de faire remanter leurs griefs jusqu'au corps législatif lui-même.
Celui-ci est alars sommé de modifier ou d'abroger le texte en question. En cas
de résistance du législateur, celui-ci serait dissous, sous certaines conditions, et
de nouvelles élections auraient lieu "'. La même idée d'un contrôle populaire des
actes du législateur est présente dans la Constitution mythique, car jamais appli-
quée, de 1793. Ses articles 58 à 60 prévoient, en cas de demande d'une majorité
des assemblées primaires, la soumission de la loi à un référendum obligatoire 283 •
Si l'appel au peuple a l'avantage d'être la garantie de la constitution la plus démo-
cratique qui soit, son inconvénient réside toutefois dans le mélange des deux
questions de l'opportunité politique et de la validité juridique de la loi, les deux
aspects faisant l'objet d'une même procédure 184 •
380 L'option d'un contrôle juridictionnel a été mise en avant par Sieyes lors de l'éla-
boration de la Constitution de l'an Ill 185 • La discussion que déclenche son projet
de « jurie constitutionnaire » fait appara1~re les apories logiques sur lesquels bute
inévitablement le discours actuel de l'Etat de droit. Dans son intervention du
24 thermidor an III, Sieyes affirme : « Une constitution est un corps de !ois obliga-
toires, ou ce n 'est rien; si c'est tm corps de fois, on se demande ou sera le gardien, ou
sera la magistrature de ce code. II faut pouvoir répondre. Un oubli de ce genre serait
inconcevable autant que ridicule dans l'ordre civil; pourquoi le sou.ffririez-vous dans
l'ordre politique » "''. Sieyes se fait ainsi le ténor de l'idée de l'assimilation du juge
et du droit en s'inspirant - à !'instar de ce que fera ultérieurement Bahr - du
droit privé. L'idée du contrôle juridictionnel est des lors logiquement inscrite
dans celle de superlégalité de la constitution.
À !'encontre de ce point de vue, Thibeaudeau développe une argumentation
désormais classique. En premier lieu, il insiste sur l'existence d'autres gardiens
possibles que le juge. Le bicamérisme que les constituants de l'an ill s'apprêtent
282. Cf A. BLONDEL, op. cit., p. 163 ss; M. GAUCHET, op. cit., p. 110. Pour le cexte du projet
girondin, cf Archives purlementaires, l" série, t. LVIII, pp, 602-609 et 616-624.
283. Cf supra n-· 126 s (théorie de Thoma sous la République de Weimar).
284. Cet aspect se retrouve également dans l'autre garantie politique qu'est la balance des pouvoirs.
285. Sur ce projet, cJ. P. PASQUINO, Sieyes et l'invention de la constitution en France, op. cit.,
p. 93 ss; A. BLONDEL, op. cit., p. 170 ss.
286. Réimpression de l'Ancien Moniteur, séance du 26 thermidor an III, t. XXV, p. 442; cité par
A. BLONDEL, op. cit., p. 174.
 374 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

à établir crée, selon lui, une balance des pouvoirs au sein même du corps légis-
latif, capable d'empêcher toute dérive. De ce fait, l'établissement d'un gardien
extérieur, de nature quasi-juridictionnelle, serait tout simplement « inutile ». En
second lieu, Thibeaudeau s'attaque aux fondements même de l'argument central
de Sieyes, à savoir la nécessité d'un gardien pour garantir la suprématie de la
constitution. II s'agit de la question Quis custodiet custodem?: « Si le jurie consti-
tutionnaire, dont les fonctions seront détemiinées par la constitution, en passe les
limites, qui est-ce qui réprimera son usurpation? ]e vous avoue que j 'ai beau chercher
une réponse, je n'en trouve point de satisfaisante. (. ..) ]e serais fondé à demander
qu'on donne amsi des surveillants à ce jury, et cette surveillance graduelle s'étendrait
à l'infini. Ainsi chez un peuple des lndes la croyance vulgaire est, dit-on, que le
monde est porté par un éléphant, et cet éléphant par une tortue; mais quand on vient
à demander sur quoi repose la tortue, adieu l'érudition »"'. En d'autres termes,
« c'est courir apres une peifection chimérique que de vouloir donner des gardiens à
une constitution et des surveillants aux pouvoirs constitués supérieurs » 1''.
L'idée que le droit n'est rien en l'absence d'un juge conduit ainsi à une apo-
rie inextricable puisqu'à partir de cette définition du droit il est logiquement 382 Le discour
impossible de garantir la juridicité des normes vis-à-vis du juge lui-même. La date que d
logique des limites internes, sous sa double configuration - l'autonomie démo- entend pa
cratique de Rousseau et le régime mixte de Montesquieu-, l'emporte ainsi sur fa1;sses rei:
l'idée d'une garantie externe au corps législatif. Dans les deux cas, il s'agit d'un l'Etat de d
autocontrôle dont les modalités institutionnelles variem en fonction des pré- nition de
misses sociologiques de chaque auteur. Chez Rousseau, ce mécanisme d'autodis- dé~omin:
cipline s'appuie sur une vision égalitaire de la société : le contrôle se fait au for à d'autres
intérieur de chaque citoyen, au moment du vote de la loi. Pour Montesquieu, le au contrai
contrôle s'inscrit, au contraire, dans un champ social divisé en trais groupes ou entre lese
états, ou chacun surveille l'autre parle biais de son droit de veto 18''. tinence e
commenc
mature cc
cipe épist
pléonasm
381 Au cours de la période allant de 1789 à 1870, les divers concepts du droit public (...) start 7,,
français, en particulier ceux de l'État et de la République - dans lesquels il faut de la doct
voir les équivalents du Rechtsstaat et de la rufe of la-w -, ont pour particularité sert ce nc
d'associer l'idée des droits de l'homme avec le príncipe de la suprématie de l'or- que breve
gane législatif. Le juge quant à lui se retrouve cantonné dans un rôle mineur. Or,
c'est ce modele institutionnel que remettra en cause le nouveau discours de l'État
1. M.TRO
de droit qui émerge sous la III• République. de droit en
doctrine jttr
2.]. CHE\
3. Cf G. T
d'une théo,
287. Réimpression de l'Ancien Monitettr, séance du 26 thermidor an III, t. XXV, p. 486; cité par d'un rnaxin
P. PASQUINO, op. cit., p. 96. née par la l
288. Ibid., p. 448. Sur ce theme cf M. GAUCHET, op. cit., p. 183 ss et 249. point de vu
289. II s'agit bien d'un autocomrôle car, à imaginer que les trois corps se mettem d'accord pour 4. R.C. vai
~ A E11ropea1,
violer la norme, il n'y a pas de comrôleur externe pour les en empêcher.
nouveau discours doctrinal
sein même du corps légis-
!tablissement d'un gardien
simplement « inutile ». En
1ême de l'argument central
trantir la suprématie de la
todem ? : « Si le jurie consti-
la constitution, en passe les
avoue que j'ai beau chercher
/e serais fondé à demander
~illance graduelle s'étendrait
vulgaire est, dit-on, que le
'.ortue; mais quand on vient
287
'l » • En d'autres termes,
uloir donner des gardiens à
ués supérieurs » 2".
;e concluir ainsi à une apo-
u droit il est logiquement
-vis du juge lui-même. La
tion - l'autonomie démo-
1ieu -, l'emporte ainsi sur
les deux cas, il s'agit d'un
riem en fonction des pré-
J, ce mécanisme d'autodis-
: le contrôle se fait au for
loi. Pour Montesquieu, le
divisé en trois groupes ou
~oit de veto 2'''.
·s concepts du droit public
que - dans lesquels il faut
-, ont pour particularité
,e de la suprématie de l'or-
f dans un rôle mineur. Or,
nouveau discours de l'État
an III, t. XXV, p. 486; cité par
ss et 249.
corps se mettent d'accord pour
,êcher.
Chapitre 2
,
Le discours français de I'Etat de droit:
aléas, fonctions et critiques
382 Le discours de l'État de droit en France est un phénomene « fort récent » 1 qui ne
date que du début du XX" siecle. Encore faut-il se mettre d'accord sur ce qu'on
entend par là, car sur l'histoire de l'État de droit circule un certain nombre de
fausses représentations et d'idées reçues. D'aucuns disent ainsi que les racines de
l'État de droit sont fort anciennes2. La raison de cette divergence tient à la défi-
nition de l'objet intitulé État de droit: s'agit-il du concept, quelle qu'en soit la
dénomination, ce qui implique qu'on élargisse le champ d'investigation
à d'autres termes tels que l'État, la Ré-publique, le regne de la foi etc., ou faut-il,
au contraire, s'attacher au vocable et à lui seul? L'absence d'une nette distinction
entre les deux est souvent source de confusions. Or, si l'on veut juger de la per-
tinence et de l'utilité d'un soi-disant concept d'État de droit, il faut bien
commencer parle mot afin d'en saisir le caractere novateur par rapport à l'ar-
mature conceptuelle de la période antérieure. 11 s'agit là d'une exigence du prin-
cipe épistémologique d'économie qui permet d'éviter tout double emploi ou
pléonasme 3• Bref, comme le dit à juste titre R.C. van Caenegem, « the problems
(...) start with the very word » 4. Il reste à savoir pourquoi, tout à coup, une pareie
de la doctrine de la III' République s'est mise à parler de l'État de droit. À quoi
sert ce nouveau terme? Comment expliquer son apparition qui est aussi subite
que breve? Afortiori, comment s'explique l'engouement actuel de la doctrine de
1. M. TROPER, « Le concept d'État de droit », Droits, 1992, p. 51. Sur l'histoire 5ÍU concept de!' État
de droit en France, voir maintenant l'étude de M. LOISELLE, Le concept d'Etat de droit dans la
doctrine juridique française, these dacr., P:1ris II, 2000.
2. ]. CHEVALUER, « Le discours de l'Etat de droit », Politiqttes, 1993, p. 13.
3. Cf G. TIMSIT, Les figures dtt jugement, Paris, PUF, 1993, p. 99 note 1. Selon ce critere, la validiré
d'une théorie riem à ce qu'elle permet, avec un minimum d'ourils conceptuels, de rendre compre
d'un maximum de données empiriques. L'acceprarion d'un concept nouveau est des lors condirion-
née par la démonstration préalable de son caractere "posicif", aurremenr dit de sa valeur ajoucée, du
poinr de vue des connaissances scientifiques exisranres.
4. R.C. van CAENEGEM, « The "Rechrssraat" in Hiscorical Perspective », in id., Legal History:
A European Perspective, London, Hambledon Press, 1991, p. 185.
 376 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr

droit constitutionnel pour un terme ignoré sous la IV' République? L'existence Hauriou, M
de ce discours est, en effet, des plus aléatoires et cycliques. scientifique ,
patriote s' en
a) Le premier cycle de la rhétorique de l' État de droit {1907-1929) refroidit net1
allemandes e
383 Le premier temps fort de la réception du terme allemand de Rechtsstaat s'ouvre cet engouen
en 1901 ', ou plus exactement en 1907'', avec l'ceuvre de Léon Duguit {1859- valeurs qu'il
1928), fondateur de l'école de Bordeaux. Contrairement à un préjugé bien ancré samment im
dans les esprits, selon leque! et le mot et le concept ont été introduits en France rie forgée p.
par Raymond Carré de Malberg (1861-1935)7, le mérite en revient incontesta- de Malberg,
blement à Duguit". II n'est pas à !'origine de la traduction littérale qui existait partie, aux p
déjà au XIX' siecle, mais il l'a popularisée parmi les publicistes français. Quant à voir des juge
la "chose", si l'on entend par là l'exigence d'un contrôle juridictionnel de la 385 La complexi
constitutionnalité des lois, Maurice Hauriou {1856-1929) est, naus semble+il, le lence des po~
premier à utiliser en ce sens l'expression « état de droit »•. Cet intérêt soudain l'existence n
pour l'expression allemande Rechtsstaat n'est évidemment pas neutre. Jusque-là, oublier qu'à
c'est-à-dire avant la ili' République, le phénomene du Rechtsstaat n'était pas ouvrages de ,
passé completement inaperçu dans les milieux universitaires en France, qui planté par L
vouaient déjà une admiration à la patrie de Kant et de Savigny. II est néanmoins siste que dar
significatif qu'aucun auteur français de cette époque n'ait ressenti ni le besoin ni mer et légit
l'utilité de reprendre à son compre le mot d'ordre des libéraux allemands. conception ,
384 Le silence prend fin dans le cadre de ce que l'historien Claude Digeon a appelé la rend parti
« la crise allemande de la pensée française » • Au lendemain de la défaite de 1870, débarrasser L
10

qu'on impute du côté françãis à la supériorité du systeme éducatif germanique, dien des dro
les juristes français se tournent vers les écrits de Gerber, Laband, Gierke, Jelli- succes de la
nek, etc., pour « apprendre de l'ennemi » - « et ab hoste doceri » - selon la devise vecteurs 17 • P
de Joseph Barthélemy". II faut s'approprier ce qui fait la force et le génie de l'Al- staat est plu
lemagne, et ce à tous les niveaux. En même temps, Duguit, Carré de Malberg,

12. Ainsi Dug,

leurs ouvrages 1
5. L. DUGUIT, L'État, le droit objectif et la !oi positive, Paris, Fomemoing, 1901. Cf les précisions lectuel à un enr
infra note 26. tutionnel de L.
6. L. DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel. Théorie générale de l'État - Organisation politiq11e, DE MALBER1
l"' éd., Paris, Fomemoing, 1907. Cf infra note 28. , juristes françai,
7. Cf M. TROPER, op. cit., p. 51; J. CHEVALLIER, L'Etat de droit, 2' éd., Paris, Momchrestien, allemande sou,
coll. clefs, 1994, F· 22: « II faudra attendre Carré de Ma)berg et la pamtion desa Contribution à la théo- Heller, Smend.
rie générale de l'Etat (1920-22) pour q11e le concept d'"Etat de droit", traductio,n littérale de l'expression années 1920-3G
allemande, soit 11tilisé » et p. 154 (« véritabledépart de la théorie françaisede l'Etat de droit »); L. FAVO- 13. R. CARRI
REU, P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, A. ROUX, O. PFERSMANN, G. SCOF- données foumi,
FONI, Droit constitutionnel, I"' éd., Paris, palloz, 1998, p. 43. , 1962, t. !, p. 4f
8. En ce sens déjà B. MIRKINE-GUETZEVITCH, L1 théorie générale de l'Etat saviétiq11e, préf. de les idées maitre;
G. Jeze, Paris, Giard, 1928, p. 107 note 2. 14. R. CARRI
9. M. HAURIOU, Príncipes de droit p11blic, I"' éd., Sirey, Paris, 1910, p. 76. Le e minuscule est de Ami. IIDP, 192
Hauriou. 15. Cf s11pra n
10. C. DIGEON,_!..a criseallemande de la penséefrançaise (1870-1914}, Paris, PUF, 1959. , 16. Cf M.-J. R
11. Cf Ch. SCHONBERGER, « Critique et réception de la conception juridique de l'Etat de ciste française 1
Laband chez Carré de Malberg », in O. BEAUD & P. WACHSMANN (dir.), La science j11ridiq11e 17. A en juger
française et la science j11ridique allemande de 1870 à 1918, Annales de la Farnlté de droit de Strasbo11rg, Rechtssta<1 t à t,
n" !, 1997, p. 257. Gierke, Mohl ,
2 nouveaú discours doctrinal
V' République? L'existence
T Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
1ques.
rroit (1907-1929)
nand de Rechtsstaat s'ouvre
\Tfe de Léon Duguit (1859-
ent à un préjugé bien ancré
mt été introduits en France
érite en revient incontesta-
luction littérale qui existait
,ublicistes français. Quant à
mtrôle juridictionnel de la
929) est, nous semble-t-il, le
roit » ·1• Cet intérêt soudain
tment pas neutre. Jusque-là,
! du Rechtsstaat n'était pas
tiversitaires en France, qui
le Savigny. 11 est néanmoins
n'ait ressenti ni le besoin ni
!S libéraux allemands.
en Claude Digeon a appelé
emain de la défaite de 1870,
steme éducatif germanique,
rber, Laband, Gierke, Jelli-
,te doceri » - selon la devise
it la force et le génie de l' Al-
Duguit, Carré de Malberg,
,memoing, 1901. Cf les précisions
de l'État - Organisation politiq11e,
droit, 1' éd., Paris, Montchrestien,
,mtion desa Contribution à la théo-
•; traductio,n lictérale de l'expression
1çaisede l'Etatdedroit »); L FAVO-
X, O. PFERSMANN, G. SCOF-
foérale de l'État soviétiq11e, préf. de
1910, p. 76. Le e minuscule est de
'914), Paris, PUF, 1959. , 16. Cf M.-J. REDOR, De l'Etat légal à l'Etat de droit. L 'évol11tion des conceptions de la doctrine p11bli-
conception juridique de l'Etat de
MANN (dir.), La science j11ridiq11e
de la Farnlté de droil de Strasbo11rg,
Hauriou, Michoud, etc. sont tiraillés par des sentiments contradictoires : si le
377
scientifique en eux admire la profondeur de la pensée juridique d'outre-Rhin, le
patriote s'en méfie. D'ailleurs, une fois l'ennemi vaincu, en 1919, leur intérêt se
refroidit nettement 11 • En tout cas, c' est à ce moment crucial des relations franco-
allemandes qu'a lieu la transposition du concept allemand de Rechtsstaat. À voir
cet engouement pour le Rechtsstaat, il faut croire que le terme, ainsi que les
valeurs qu'il véhicule à cet instam, répondent désormais à un besoin jugé suffi-
samment importam par la doctrine, pour qu'elle accepte de reprendre une théo-
rie forgée par l'ancien ennemi ... à moins de prétendre, comme le fait Carré
de Malberg, que l'idée du Rechtsstaat remonte « en partie », mais seulement en
partie, aux principes de 1789 ". L'enjeu est évidemment, on s'en doutait, le pou-
voir des juges que la Révolution a traité « en marâtre » ".
385 La complexité de ce processus de réception est due non seulement à l'ambiva-
lence des positions françaises, mais encore aux aléas qui affectent, à cette époque,
l'existence même du concept de Rechtsstaat du côté allemand. Caril ne faut pas
oublier qu'à la fin du XIX' siecle le terme disparait presque completement des
ouvrages de droit constitutionnel et de théorie générale de l'État, et qu'il est sup-
planté par la notion de la personnalité morale de l'État". L'expression ne sub-
siste que dans le milieu des administrativistes, lesquels s' en servem pour récla-
mer et légitimer le contrôle juridictionnel de l'administration. La nouvelle
conception du Rechtsstaat s' est ainsi cristallisée autour de la figure du juge, ce qui
la rend particulierement attrayante pour des juristes français qui voudraient se
débarrasser de la tradition de défiance vis-à-vis du juge, et ériger ce dernier en gar-
dien des droits de l'homme à l'égard du pouvoir politique "'. Ainsi s'explique le
succes de la rhétorique du Rechtsstaat en France, dom il importe d'identifier les
vecteurs 17 • À l' époque, les traductions de livres allemands, ou le terme Rechts-
staat est plus ou moins présent, se multiplient : en 1877 et 1879 paraissent les
12. Ainsi Duguit et Carré de Malberg, qui continuem à se référer aux classiques allemands dans
leurs ouvrages publiés apres la guerre, se sentem obligés d' expliquer à leur public cet emprunt imel-
lectuel à un ennemi accusé par ailleurs de barbarie (cf. la préface de la 2' éd. du Y;aité de droit const~-
tutionnel de L. DUGUIT et celle de la Contribution à la théorie générale de l'Etat de R. CARRE
DE MALBERG). On notera par ailleurs l'ignorance presque totale dans laquelle se trouvent les
juristes français en ce qui concerne les débats méthodologiques qui ont déchiré la science juridique
allemande sous Weimar. Parmi coutes les grandes figures de cette querelle - Thoma, Anschütz,
Heller, Smend, Kaufmann, Schmitt -, seu! Kelsen jouit d'une certaine notoriété en France dans les
années 1920-30.
13. R. CARRÉ DE MALBERG, Contribr1tion à la théorie générale de l'État, spécialement d'apres les
données foumies parle droit constit11tionnel /rançais, 1 vol., 1920-22, Paris, Sirey, réimpr. éd. CNRS,
1962, t. 1, p. 489 note S : « Mais c'est en France et par l'Assemblée nationale de 17~9 qu'ont été dégagées
les idées maitresfeS et, en partie, les institutions sur lesq11elles repose le systeme de l'Etat de droit. »
14. R. CARRE DE MALBERG, « La sanction juridictionnelle des príncipes constitutionnels »,
Ann. IIDP, 1929, p. 146.
IS. Cf mpra n" 73. , ,
ciste française 1879-1914, préf. J. Combacau, Paris, Aix-en-Provence, Economica, PUAM, 1992.
17. A en juger d'apres les références bibliographiques, les auteurs français ont pris connaissance du
Rechtsstaat à travers les ouvrages de Gneist, Mayer, Ihering et, plus rarement, Jellinek, Laband,
Gierke, Mohl et Bahr.
 378 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours Jra;

deux ouvrages de Bluntschli "; en 1901 est publiée L 'évolution du droit de théorie que ce
Rudolf von Ihering '", ou se trouve développée l'idée de l'autolimitation de visiblement à
l'État; en 1903 parait enfin le Droit administratifallemand de Otto Mayer ou le cation de son ,
binôme Rechtsstaat- Polizeistaat occupe une position centrale 2º. Quant aux tra- sance du discc
ductions des ouvrages classiques de Paul Laband et de GeorgJellinek, leur apport proprie le ten
au phénomene sémantique de l'État de droit est pour ainsi dire nul vu l'extrême deux dates les
rareté du terme 21 • À ce facteur s'ajoute le fait que plusieurs figures éminentes de « relativement
la science juridique française, dont Duguit, Carré de Malberg, Léon Michoud et cours qui con
bien d'autres, maitrisent parfaitement la langue allemande. Ceux-ci réservent terme est év0<
dans leurs ouvrages respectifs une large place à l'analyse et à la discussion des une fois, à titr
théories élaborées outre-Rhin et s'intéressent notamment à la question du retrouve en 1<;
Rechtsstaat. De cet échange critique naissent en partie - car il ne s'agit pas de dans un sens, i
nier d'autres sources, propres à la culture française - les théories de Duguit et, allemand 31 • H
plus encare, de Carré de Malberg. 5' édition de s,
386 La réception a été progressive, critique et surtout partielle. Il est en effet à noter sion allemand
que, sous la III' République, une partie non négligeable de la doctrine reste majuscule, et t
insensible aux théories allemandes. L'exemple d'Adhémar Esmein (1848-1913),
qui ignore completement le droit public allemand ainsi que le vocable de Rechts- 26. L. DUGUIT.
staat dans ses Eléments de droit constitutionnel/rançais et comparé - et il n' est pas erreur de notre p.
le seul -, en témoigne 22 • Il en va de même pour les ouvrages de Henry Nézard 23 (cf. p. 15, 109, 11'
seulement (cf. p.
et Félix Moreau 1• : on cherchera en vain le mot dans l'index de leurs manuels ou quelques tergiver,
dans les pages consacrées à l'État, aux droits de l'homme ou à la justice consti- On remarquera q
tutionnelle. Même à l'occasion de ce dernier débat, le terme Étatde droit est loin paragraphe.
27. La date de 19
d'être toujours évoqué, même parles adeptes du contrôle de constitutionnalité II est vrai que l' e
des lois 2'. L. DUGUIT, mai
au renvoi à H. Nl
387 Le premier à introduire le terme français État de droit est clone Duguit, chef de de sens (cJ. mpra r
file de l'école du service public. Dans son livre L 'État, !e droit objectifet la foi posi- 28. L. DUGUIT.
tive de 1901, il s'en sert à de multiples reprises, moins pour désigner sa propre 1"' éd., Paris, Fon
droit ). L 'expressi,
(cf. p. 44, 48, 51, '.
335, 472, 473, 66:!
18. Cf supra n·· 333 note 13. 29. M.-J. REDOI
19. Cf R. von IHERING, L'é-vol11tion d11 droit, Paris, 1901. Dans l'édition allemande (Der Zweck im 30. A. BOISTEL
Recht, 4" é<l., Leipzig, Breitkopf & Hartel, 1904, t. I, p. 278 et 325), le terme apparait en tout trois fois. ~ente en quelqu es
20. O. MAYER, le droit administratif allemand, préf. H. Berthélémy, Paris, Giard, t. I, 1903. a son compre I e~ 0

Cf s11pm n" 71 s. tion sur ce texte.]

21. P. LABAND, le droit public de l'Empire allemand, Paris, Giard & Briere, 1900-1904. Le terme 3 l. E. J~ILLÉ, 1
apparait une fois dans le t. 2 (1901), p. 526; G. JELLINEK, L'Etat moderne et son droit, Paris, 1911. d'h11i 1m Etat de d,
Cf supra n" 73, , consiste à faire rég
22. Le terme Etat de droit n'apparait jamais dans l'index de ses Eléments de droit constit11tionnel fran- cas unique, Juillé
ça is ~l comparé. Cf la 3' éd. de 1903, la 4" é,d. de 1906, la 5' éd. de 1909, la 6' éd. de 1914 (par J. BAR- au comrôle juridi
THELEM,Y), la 7' éçl. de 1921 (par H. NEZARD). 32. L. MICHOL
23; H. NEZARQ, Eléments de droit p11blic, Paris, Juven, Rousseau, 191 J: Contra M.-J. REDOR, De LGDJ, 2 vol., 19C
l'Etal de droit à l'Etat, légal, op. cit., p. 10 qui cite l'auteur com me l'un des invemeurs de l'expression. p. 392 ss.
Pourtam, le t~rme Etat de droit n'apparatt à aucun momem dans les pages indiquées (p. 1-20) qui 33. M. HAURICl
portem sur l'Etat, les droits de l'homme, les principes de 1789, etc. Nézard maimiem du resti, cette Le terme « État d,
position comme en témoigne 1~ 5' édition de son ouvrage, publiée en 1931, ou l' expression Etat de de la 5' éd. (1903)
droic est toujóurs abseme. Cf Elémems de droic p11b!ic, 5' éd., Paris, Rousseau, 1931, 492 p. (index). celui de la 9' de 1'
24. E MOREAU, Précis élémentaire de droit consti111tionnel, 8' é<l., Paris, Sirey, 1917, 627 p. (index). 34. lbid., 5' éd., r
25. Si certains l'utilisem dans ce <lébat, le plus souvem en faveur du comrôle (Hauriou, Duguit, 35. lbid., 5' éd., 1
Carré de Malberg, Blondd), d'autres !'ignorem completemem. tratif, 8' éd., p. 31,
in nouvea~t discours doctrinal
iée L 'évolution du droit de
idée de l'autolimitation de
1emand de Otto Mayer ou le
Jn centrale'°. Quant aux tra-
e Georg J ellinek, leur apport
r ainsi dire nul vu l'extrême
usieurs figures éminentes de
! Malberg, Léon Michoud et
lemande. Ceux-ci réservent
1alyse et à la discussion des
,tamment à la question du
·tie - car il ne s' agit pas de
- les théories de Duguit et,
.rtielle. II est en effet à noter
igeable de la doctrine reste
lhémar Esmein (1848-1913),
insi que le vocable de Rechts-
is et comparé - et il n 'est pas
mvrages de Henry Nézard 23
l'index de leurs manuels ou
>mme ou à la justice consti-
e terme État de droit est loin
ntrôle de constitutionnalité
>it est clone Duguit, chef de
'., !e droit objectifet la !oi posi-
ins pour désigner sa propre
l'édirion allemande (Der Zweck im
le terme apparait en tout trois fois.
,hélémy, Paris, Giard, t. I, 1903.
ard & Briere, 1900-1904. le rerme
rt moderne et son drait, Paris, 1911.
Íments de drait canstit11tionnel fran-
1909, la 6' éd. de 1914 (par J. BAR-
u, 191 l." Contra M.-]. REDOR, De
'un des invemeurs de l'expression.
1s les pages indiquées (p. 1-20) qui
:e. Nézard maimiem Ju reste cette
fe en 1931, ou l'expression État de
is, Rousseau, 1931, 492 p. (índex).
., Paris, Sirey, 1917, 627 p. (índex).
1r du comrôle (Hauriou, Duguit,
1
Le discours /rançais de l 'État de droit : a/éas, fonctions et critiques 379
théorie que celle de Ihering et Jellinek sur l'autolimitation de l'État'". II hésite
visiblement à le transposer en droit français. Ce n'est qu'à l'occasion de la publi-
cation de son Manuel de droit constitutionnel en 1907 - la véritable date de nais-
sance du discours français sur l'État de droit" - que Duguit saute le pas et s'ap-
proprie le terme pour qualifier cette fois-ci ses propres idées 28 • À partir de ces
deux dates les occurrences de l' État de droit se font plus fréquentes, tout en étant
« relativement rare [s] » 29 • L' reuvre de Duguit a ainsi servi de catalyseur à un dis-
cours qui commençait à émerger depuis la fin du XIX' siecle. Déjà en 1899, le
terme est évoqué brievement par A. Boistel3°. En 1905, Eugene Juillé s'en sert
une fois, à titre de concept de droit français, dans sa these de doctorat 31 • On le
retrouve en 1906 dans l'ouvrage de Michoud consacré à la personnalité morale,
dans un sens, il est vrai, quelque peu obscur et se référant toujours au Rechtsstaat
allemand 3'. Hauriou, fondateur de l' école de Toulouse, cite en 1903, dans la
5' édition de son Précis de droit administratif et de droit public généra/ 33 , l'expres-
sion allemande Rechtsstaat qu'il traduit une fois par « État de droit » 34 , avec E
majuscule, et une autre fois par« état de droit » 35 , avec e minuscule, ce quine veut
26. L DUGUIT, L 'État, le drait objectifet la !ai positive, Paris, Fontemoing, 1901 (pas d'index). Sauf
erreur de notre pare, le mot apparait vingt fois. Dans seize cas, le terme vise les théories allemandes
(cf. p. 15, 109, 113, 131, 133, 134, 136,256,303,304,305,387,438, 439, 442, 585). Dans quatre cas
seulement (cf. p. 15, 256, 305, 358), Duguit envisage de l'utiliser à son propre compre, non sans
quelques tergiversations puisqu'il récuse d'abord le terme (p. 305), pour !e reprendre ensuite (p. 358).
On remarquera que le terme ne figure ni dans la conclusion, ni dans l'imitulé d'aucun chapitre ou
paragraphe.
27. La date de 1911, indiquée par M.-J. REDOR, op. cit., p. 10 et reprise par d'aurres, est inexacte.
li est vrai que I' expression figure dans la 1"' édirion de 1911 du Traité de drait constittttionnel de
L DUGUIT, mai~ il ne s'agit pas ]à desa premiere apparition, comme nous venons de !e voir. Quam
au renvoi à H. NEZARD, Eléments de drait public, Paris, Juven, Rousseau, 1911, pp. 1-20, il n'a pas
de sens (cf. mpra note 23). ,
28. L DUGUIT, Manuel de drait canstittttionnel. 7béorie générafe de l'Etat - Orga'!isation politiq11e,
1"' éd., Paris, Fomemoing, 190J. Cf dans !'índex les emrées « Etat de drait » et « Etat » (- lié parle
drait). l'expression française Etat de drait désigne à sept reprises le concept allemand de Rechtsstaat
(cf. p. 44, 48, 51, 54,472, 662) et à dix reprises la théorie de Duguit (cf. p. 44, 51, 168,183,220, 238,
335, 472, 473, 662).
29. M.-J. REDOR, op. cit., p. 9.
30. A. BOISTEL, Cours de philasophie d1i droit, Paris, Fomemoing, 1899, t. II, p. 236. l'auteur pré-
sente en quelques lignes la théorie de « l'Etat de droit » chez Heinrich Ahrens, sans roufois reprendre
à son compte l'expression. [Que Frédéric Dromard soit remercié ici pour avoir attiré notre atten-
tion sur ce texte.]
31. E. J~ILLÉ, Le domaine du reglement présidentiel, these Lille, 1905; p. 15: « L'État est aujour-
d'hui 1m Etat de droit -Rechtsstaat, disent les Allemands - c'est-à-dire un Etat dont la mission essentielle
consiste à faire régner le drait et qui y estJui-même so111nis au même titre que les individus. » À part ce
cas unique, Juillé parle toujours de« l'Etat ». Par ailleurs, il se dit jusnaturaliste (chap. 1) et s'oppose
au comrôle juridicrionnel de la constitutionnalité des !ois (p. 18 note 1).
32. L MICHOUD, La théorie de la personnalité 1iwrale et son application au drait /rançais, Paris,
LGDJ, 2 vol., 1906-1909, cf. dans ]'índex l'emrée Etat ➔ Polizeistaat, Rechtsstaat, Kultrmtaat: t. 1,
p. 392 ss.
33. M. HAI.JRIOU, Précis de drait administratifet de drait public, 5' éd., Paris, Sirey, 1903, p. 7 et 12.
le terme « Etat de drait » ne figure pas dans !'índex de la 3' édition de 1897, ni d'ailleurs dans celui
de la 5' éd. (1903) et de la 7' éd. (1911). II apparait dans !'índex de la 8' éd. de 1914, mais plus dans
celui de la 9' de 1919.
34. lbid., 5' éd., p. 7 .
35. lbid., 5' éd., p. 12. l'erreur est d'ailleurs récurreme chez Hauriou. Cf Précis de drait adminis-
tratif, 8' éd., p. 36; Príncipes de drait public, 1" éd., Paris, Sirey, 1910, p. 72; Príncipes de drait public,
 380 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fra

pas dire la même chose'". À voir cette erreur d'orthographe, il para1t peu pro- À cette diffict
bable que l'auteur ait véritablement saisi ce qui fait la spécificité sémantique et, de conna'ltre 1
en même temps, la difficulté théorique du néologisme de Rechtsstaat. Etant un de droit, comr
dérivé du Staat, de l'État, il doit logiquement être traduit par État de droit avec patriotique d,
E majuscule 37 • Erreur à vrai dire heureuse, objecteront d'aucuns, et ce à juste tion révolutic
titre, car elle nous évite bien des confusions et des ennuis en nous épargnant ces point. Dans e,
discussions interminables sur le rapport entre Staat et Rechtsstaat, entre État et moment clé <
État de droit. Les deux termes "État" et "état de droit" peuvent cohabiter paisi- essentielle vi,
blement, caril va de soi que l'État, en produisant des lois, crée en son sein un occupe ams1 L
état de droit 3'. Quoi qu'il en soit, en 1903, Hauriou ne fait que se référer à la doe- publie, en 1~
trine allemande, et ce n'est qu'en 1910, dans la premiere édition de ses Príncipes démarche thé
du droit public, que« l'état de droit », avec ou sans majuscule, devient une notion Lénine et Stal
spécifiquement française. dans la these
F rance et aux
388 À partir de 1907 le vocable conna1t clone une relative ascension qui est à la fois
la notion de e
quantitative et qualitative. Son prestige et sa supposée valeur heuristique se
manifestem notamment par sa présence dans les intitulés de paragraphes, de cha-
pitres, voire de parties entieres. II apparait, des la 1"' édition de 1911, dans le
13) La traversc
Traité de droit constitutio,nnel de Léon Duguit 9ui consacre le premier paragraphe
389 Cette recensic
du chapitre VI sur « L 'Etat et le droit » à « L 'Etat de droit » -'". Hauriou va même
la li' Républi
jusqu'à consacrer toute la deuxieme partie de son Précis de droit constitutionnel
sor du vocabl
de 1929 à l' étude du « DROITDE LA CONSTIWTION L 'ÉTAT DE DROIT ET
silence gardé J
LAPLACE DVJUGE DANS L 'ÉTAT » 'º. Entre-temps, en 1920-22, Carré de Mal-
les années 19~
berg a publié sa monumentale Contribution à la théorie générale de l'État, qui
mort des troi,
aura un impact décisif sur le destin de l'État de droit en France". Sa définition,
1929) et Cam
et plus spécialement sa célebre opposition entre l'État de droit et l'État légal, est
listes, représer
souvent citée, mais rarement reprise telle quelle avec toutes ses implications
nard, ne se sei
logiques. On s'en inspire certes, mais on se réserve un droit d'inventaire plus ou
moins large, comme si la distinction n'était pas absolument convaincante. 390 Au lendemain
tutionnel de J1
ignorer l' expn
2' éd., Paris, Sirey, 1916, p. 17 ss et p. 31 ss; Précis de droit constit11tionnel, 2' éd., Paris, Sirey, 1929,
réimpr. éd. CNRS, 1965, p. 216, 225. On la retrouvera chez André Biandei, Georges Burdeau et
Claude Leclerc. 42. B. MIRKINI·
36. Cf la mise en garde de B. l}OURGEOIS, « La question de l'État de droit en France aujour- Giard, 1928, nota
d'hui », in D. COLAS (dir.), L 'Etat de droit, Paris, PUF, 1987, p. 3. 1927, p. 308-326.
37. En allemand, le terme étal de droit veut dire Rechtszustand. Ce terme se ré fere évidemment à la p. 78, 169.
célebre distinction des rhéoriciens du contrat social entre, d'un côté, l'étal de nature et, de l'autre 43. A. BLONDE
côté, l'état civil ou l'état de droit qui correspond à l'avenement de l'Étal ou encare du Rechtsstaat. « état de droit » ar
Cf supra n" 38 notes 49 (Karyt) 7t n" 352 note 129 (Ahrens). 44. P. DUCLOS.
38. Cf par ex. H. BERTHELEMY, « Le fondement de l'autorité politique », RDP, 1915, p. 667. Poitiers, 1932, cf.
39. L. DUGUIT, Traité de droit constillltionnel, 3' éd., 1927-30, Paris, Fontemoing, t. III, chap. VI, 45. Le terme est ,
§ 88, p. 589. En comparaison, on remarquera que le même chapitre dans son Man11el de droit consti- nel, 2' éd., Paris, 1
t11tionnel de !?07 s'ouvrait sur un paragraphe intitulé simplement « Notions générales » (chap. IV: de droit p11blic, 3·
« Ledroit el l'Etal », § 69, p. 472). Mais, si l'on fair abstraction desa présence dans l'intitulé du § 88,
completement da
il faut bien reconna1tre que le rerme est plutôt rare dans le Traité. II appara1t six fois dans le tome I 46. C'est du moi
(p. 53, 539, 555, 653, dont une seule fois - p. 539- pour désigner sa propre théorie) et à sept reprises et la justice const
dans le tome III (p. 589, 594, 725, 733, 738, 743, 761, désignant à chaque fois sa propre théorie). tionnel, 2' éd., Par
40. M. HAURIOU, Précis de droit constittttionnel, 2' éd., 1929, op. cit., p. 215. Les majuscules som (index); R. PIN1
de Hauriou. J. RIVERO, « L'I
41. Sur la présence du mor Étal de droit dans son ceuvre, cf inji·a notes 204-206. de Liege, 1957, PP
 -
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m nouvea~ discours doctrinal
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la spécificité sémantique et,
,me de Rechtsstaat. Etant un
traduit par État de droit avec
:ront d'aucuns, et ce à juste
nnuis en nous épargnant ces
t et Rechtsstaat, entre État et
Jit" peuvent cohabiter paisi-
des lois, crée en son sein un
1e fait que se référer à la doc-
aiere édition de ses Príncipes
ajuscule, devient une notion
ve ascension qui est à la fois
posée valeur heuristique se
ltulés de paragraphes, de cha-
1"' édition de 1911, dans le
nsacre le premier paragraphe
· droit » '". Hauriou va même
:,récis de droit constitutionnel
roN L'ÉTAT DE DROIT ET
)S, en 1920-22, Carré de MaI-
héorie générale de I'État, qui
it en France 41 • Sa définition,
tat de droit et I'État légal, est
1vec toutes ses implications
Jil droit d'inventaire plus ou
absolument convaincante.
it11tionnel, 2' éd., Paris, Sirey, 1929,
,ndré Blondel, Georges Burdeau et
e l'État de droit en France aujour-
. 3.
:e terme se réfere évidemmem à la
1 côté, l'état de nature et, de l'autre
de l'État ou encore du Rechtsstaat.
ité politique », RDP, 1915, p. 667.
Paris, Fomemoing, t. III, chap. VI,
itre dans son M,muel de droit consti-
'.nt « Notions générales » (chap. [V :
~ sa présence dans l'imitulé du § 88,
é. II appara1t six fois dans le tome I
r sa propre théorie) et à sept reprises
1 chaque fois sa propre théorie).
op. cit., p. 215. Les majuscules som
,1 notes 204-206.
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 381
À cette dif:ficulté théorique s'ajoute un probleme pratique, a priori banal, qui est
de conna1tre la position exacte de Carré de Malberg. Est-il un partisan de I'État
de droit, comme chacun semble le supposer, ou, au contraire, se fait-il un devoir
patriotique de défendre ce qu'il considere - à tort, à notre sens - être la tradi-
tion révolutionnaire française de I'État légal? Un certain mystere regne sur ce
point. Dans cet imbroglio qui entoure la pensée de Carré de Malberg se joue un
moment clé de la problématique de I'État de droit en France. À cette source
essentielle viendront s'ajouter par la suite d'autres auteurs. L'État de droit
occupe ainsi une place cruciale chez Boris Mirkine-Guetzévitch (1892-1955) qui
publie, en 1928, sa Théorie générale de l'État soviétique' 2• S'inspirant de la
démarche théorique de Dugui~, il tente de prouver que l' « État » fondé par
Lénine et Staline n'est pas un « Etatdedroit ». Le vocable appara1t encare en 1928
dans la these d' André Blondel sur le contrôle de constitutionnalité des lois en
France et aux États-Unis 43 et dans celle de Pierre Duelos, soutenue en 1932, sur
la notion de constitution ".
~) La traversée du désert (spécialement de 1930 à 1977)
389 Cette recension de l'usage du vocable État de droit dans la doctrine française sous
la III' République ne prétend pas être exhaustive. Elle montre toutefois que l'es-
sor du vocable reste tout à fait relatif et sujet à des aléas, comme l'illustre le
silence gardé par Esmein, Nézard et Moreau, attitude qui va se généraliser dans
les années 1930. Le premier cycle du discours de I'État de droit se clôt avec la
mort des trais protagonistes de taille que furem Duguit (en 1928), Hauriou (en
1929) et Carré de Malberg (en 1935). La génération suivante de constitutionna-
listes, représentée notamment par Joseph Barthélemy, Paul Duez et Roger Bon-
nard, ne se servem plus de l'expression dans leurs ouvrages respectifs' 5•
390 Au lendemain de la deuxieme guerre, les trais manuels classiques de droit consti-
tutionnel de Julien Laferriere, Georges Vede! et Roger Pinto semblent, eux aussi,
ignorer l'expression 46 • On peut tout au plus noter l'apparition du terme « état de
42_. B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, La théorie générale de {'État soviétique, prff. de G. Jeze, Paris,
G1ard, 1928, notammem chap. VIII. Cf déjà son article « L'Etat soviétique et l'Etat de droit », RDP,
1927, p. 308-326. Voir aussi id., Les nouvelles tendances du droit constit1ttionnel, Paris, Giard, 1931,
p. 78, 169.
43. A. BLONDEL, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des fois, these Aix, 1928. Le mot
« état de droit » appara1t, par ex., p. 16.
44. P. DUCLOS, La notion de constitution dans l'ceuvre de l'Assemblée constitztante de 1789, these
Poitiers, 1932, cf. p. 153 ss.
45. Le terme est absem dans l'index de J. BARTHÉLEMY & P. DUEZ, Traité de droit constitution-
nel, 2' éd., Paris, Dalloz, 1933, 955 p. II n'appara1t pas plus chez R. BONNARD, Précis élémentaire
de droit public, 3' éd., Paris, Sirey, 1934, 464 p. (pas d'index). Le terme ne dispara1t toutefois pas
completemem dans les années 1930 et même sous Vichy; voir surce poim la these de M. LO[SELLE.
46. C'est du moins ce qui ressort d'un rapide survol des chapitres sur l'État, les droits de l'homme
et la justice constitutionnelle, en l'absence d'index. Cf J. LAFERRIERE, Manuel de droit constitu-
tionnel, 2' éd., Paris, 1947; G. VEDEL, Mam,el élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949,
(index)j R. PINTO, Eléments de droit constitutionnel, 2' éd., Paris, 1952. Voir toutefois l'article de
J. RIVERO, « L'État moderne peut-il encore être un État de droit? », Annales de la Famlté de droit
de Liege, 1957, pp. 65-101.
 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours Jrai
382

droit », avec l'orthographe inexacte d'Hauriou, sous la plume de Georges Bur- y) La renaissa
deau (1905-1988) qui, à partir de 1950, l'évoque brievement dans son Traité de
science politiqueª' et, des 1963, dans son manuel Droit constitutionnel et institu- 391 Le deuxieme •
tions politiques ". Le terme reste néanmoins tres marginal et se confond d' ailleurs décennie 1970
avec la définition de I'État comme processus d'institutionnalisation du pouvoir. par Valéry Gis
Mais, il faut bien dire qu'il s'agit là d'une exception dans le champ de la science discours, qui a
constitutionnelle des années 60, puisque les ouvrages de Marcel Prélot" et d' An- une définitior
dré Hauriou 50 n'en parlem guere, et ce jusqu'à leurs dernieres éditions. Dans la logique d'assi1
5' édition, publiée en 1972, du Droit constitutionnel et instittttions politiques du modeste à la pi.
fils de Maurice Hauriou, le terme ne figure toujours pas dans l'index 51 • Le cas du rité respecte l'e
précis Dalloz de Prélot, repris des la 6" édition de 1975 par Jean Boulouis, est l'État de droit,
tout aussi significatif, si ce n'est plus, car le terme ne figure à aucun moment dans Encare faut
l'index, depuis la 1"' édition de 1957 jusqu'à la derniere de 1990'1 • Enfin, il faut lier, de l' ordre
mentionner le cas particulier, et en même temps tres instructif, de l'ouvrage de années 70 às'
droit constitutionnel de Pierre Pactet. Dans toutes les éditions antérieures à la notamment à
11" de 1992 - la premiere date de 1969 -, l'expression État de droit est comple- bution du pro
tement absente. Or, à partir de 1992, le vocable figure dans l'index, mais non terme reste né
dans ... le corps du texte 51 • L'index renvoie, en effet, aux développements sur la premiere fois 1
définition juridique de l'État et sur les droits de l'homme, ou l'on cherchera en pour bien mar
vain l'expression État de droit. Celle-ci n'apparalt dans le texte même qu'au gré nellement, il
d'une modification du plan dans la 15" édition de 1996, ou figure désormais une gouvernants »,
section 3 intitulée « L'objectif de l'État de droit », qui répete brievement ce qui la démocratie
vient d'être dit sur la nature juridique de l' État, les droits de l'homme et le rôle "État de droit",
des juges 54 • On notera quele terme État de droit est présent en tout et pour tout à l'arbitraire q.
deux fois : dans le titre même de la section et dans la premiere phrase introduc- édition des ln
tive qui reprend ... le titre. terme appara
inexacte, c'est·
de Bernard C
47. G. BURDEAU, Traité de science politiq11e, 1"' éd;, Paris, LGDJ, 7 vai. (1949-57), índex (t. 7).
d'État de dro1
Cj t. III, 1950, p. 44: « La constillltion, comlition de l'Etat de dmit »; t. III, p. 175 note 1; t. VII, 1957,
p. 74. Selon l'index, le terme apparait en tout six fois. Dans la deuxieme édition du Traité (10 vai.
1966-77), l'usage du mor va décroissam. Cj índex t. X.
48. G. BURDEAU, Droit constit11tionnel el instittttions politiq11es, 10" éd., Paris, LGDJ, 1963, 600 p. 55. Cité par J. Cf
Le rerme est absem dans ]'índex, mais apparait une seule fois à la page 31 (« La personnalisation d11 avec la définition ,
po11voir ») : « Telle qu 'ellr vient d'être analysée, la silllation des gouvemants répond à la théorie classique élémentaire de dru
de ce qtte l'on appelle l'Etat de droit el d'apres laq11elle n11l ordre ne pezll être imposé si ce n 'est par 11ne du terme à Yves l
personne rég11lierement investie d11 droit de commander et conformément aux regles légales relatives à Lazare ou Janus?
l'émi{sion de la décision. » Auparavam, l'auteur a expliqué la différenciation entre le concept abstrair 56. J. CHEVALI
de l'Etat et les personnes physiques qui en som les organes. II poursuit en abordam le phénomene 380; « Érat de dn
de personnalisarion du pouvoir. Cerre phrase se retrouve dans toutes les édirions ultérieures jusqu'à LGDJ, 1993, pp.
ce que l'om;rage soit repris par F. Hamon et M. Troper en 1988. réactivarion du ti
49. M. PRELOT, lnstit11tions politiques et droit constitutionnel, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1957, 585 p. années 1980 et 19'
(índex). tutionnel.
50. A. HAURI OU, Droit consti111tionnel et instiwtions politiq11es, Momchrestien, Paris, 1966, 826 p. 57. J.P. HENRY,
(índex). 58. W. LEISNER
51. Suite au déces d'André Hauriou, l'ouvrage sera repris à partir de la 6" éd. de 1975 par Jean Gic- pp. 65-79.
quel qui imroduira pmgressivemem le terme. 59. M. DUVERC
52. M. PRELOT & J. BOULOUIS, Insti111tions politiq11es et droit co1zsti111tionnel, 11' éd., Paris, p. 175. La premiei
Dalloz, 1990, 925 p. (índex). roujours dans les 1
53. P. PACTET, lnstittttions politiq11es el droit consti111tionnel, 11' éd., Paris, Masson, 19':12. 60. C. LECLERt
54. P. PACTET, op. cit., 15' éd., 1996, (índex). Cj op. cit., 16' éd., Paris, A. Colin, 1997, p. 125-127.
d'index), p. 95. L'
:n nouvea~J discours doctrinal
1s la plume de Georges Bur-
·ievement dans son Traité de
aoit constitutionnel et institu-
ginal et se confond d'ailleurs
tutionnalisation du pouvoir.
t dans le champ de la science
·s de Marcel Prélot'" et d'An-
·s dernieres éditions. Dans la
d et institutions politiques du
; pas dans l'index". Le cas du
1975 par Jean Boulouis, est
figure à aucun moment dans
iiere de 1990 ". Enfin, il faut
es instructif, de l'ouvrage de
• les éditions antérieures à la
ion État de droit est comple-
gure dans l'index, mais non
:, aux développements sur la
omme, ou l'on cherchera en
,ans le texte même qu'au gré
996, ou figure désormais une
1ui répete brievement ce qui
droits de l'homme et le rôle
présent en tout et pour tout
la premiere phrase introduc-
GDJ, 7 vol. (1949-57), index (e. 7}.
t »; t. III, p. 175 note 1; t. VII, 1957,
deuxieme édition du Traité (10 vol.
es, 10' éd., Paris, LGDJ, 1963, 600 p.
la page 31 (« La personn<1/isation du
,vem<1nts répond à la théorie classique
~e perlt être imposé si ce n 'est par 11ne
·mémem a11x regles lég<1les rel<1tives à
'érenciation entre le concept abstrait
)oursuit en abordam le phénomene
:mtes les éditions ultérieures jusqu'à
, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1957, 585 p.
is, Montchrestien, Paris, 1966, 826 p.
tir de la 6' éd. de 1975 par Jean Gic-
droit constittttionnel, 11' éd., Paris,
1' éd., Paris, Masson, 1992.
d., Paris, A. Colin, 1997, p. 125-127.
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas,fonctions et critiques 383
y) La renaissance du discours de l'État de droit depuis 1977
391 Le deuxieme temps fort de la rhétorique de l'État de droit commence dans la
décennie 1970 - et encare - avec le fameux discours tenu le 8 novembre 1977
par Valéry Giscard d'Estaing dans les salons du Conseil constitutionnel. Dans ce
discours, qui aurait été rédigé par G. Vedel, le président de la République donne
une définition de l'État de droit qui fera date, en poussant jusqu'au bout la
logique d'assimilation du droit et du juge : « Lorsque chaque autorité, de la plus
modeste à la plus haute, s'exerce sous le contrôle d'un juge, qui s'assure que cette auto-
ri~é respecte l'ensemble des regles de compétence et de fond auxquelles elle est tenue,
l'Etat de droit émerge. »"
Encare faut-il relativiser cet essor qui releve, comme le note Jacques Cheval-
lier, de l'ordre de l'« exhumation »"'. Rares som les constitutionnalistes dans les
années 70 à s'intéresser à l'État de droit. S'il fait une percée timide - on pense
notamment à l'article dans la Revue de droit public de J.-P. Henry 57 et à la contri-
bution du professeur allemand W. Leisner dans les Mélanges Eisenmann 58 - , le
terme reste néanmoins marginal. En 1973, Maurice Duverger consacre pour la
premiere fois une ligne, et une seule, à l'État de droit, en mettant des guillemets
pour bien marquer ses distances par rapport à un terme historique que, person-
nellement, il n'utilise jamais. Sous l'intitulé « Le contrôle juridictionnel des
gouvernants », on peut lire : « Le príncipe de légalité est un élément fondamental de
la, démocratie libérale. Les ansiens auteurs disaient que celle-ci constitue ainsi un
"Etat de droit': c'est-à-dire un Etat qui se conforme aux regles établies, par opposition
à l'arbitraire qui regne dans les régimes autoritaires. » s, En 1975, dans la premiere
édition des lnstitutions politiques et droit constitutionnel de Claude Leclerc, le
terme apparalt brievement, une seule fois, avec en plus une orthographe
inexacte, c'est-à-dire avec e minuscule•0 ; même constat pour l'ouvrage classique
de ,Bernard Chantebout qui ne conna1t point un soi-disant concept français
d'Etat de droit puisque le terme n'apparalt, depuis la premiere édition en
55. Cité par J. CHEVALLIER, L 'État de droit, op. cit., p. 128. On notera la ressemblance frappante
~v;c la d~finition de la« hiérarchie des normes » que l'on trouve sous la plume de G. VEDEL, Manuel
elemenldzre de drozt constztutzonnel, op. cit., p. 118. Certains auteurs attribuent toutefois la paternité
du terme à Yves Cannac, conseiller du président de la République (cf. P. AVRIL, « La constitution:
Lazare ou Janus?», RDP, 1990, p. 951 note 7).
56. J. ÇHEVALL~ER, _op. cit.'. p. 12_3. Cf du même auteur, « L'État de droit », RDP, 1988, pp. 313-
380; « Etat de dro1t », m Dzctzonnazre encyclopédique de théorie et de sociologie dtt droit, 2' éd., Paris,
LGDJ, 1993, pp. 240-241. Ces ouvrages contiennent de nombreuses références sur le processus de
réac~ivation du theme de l'État de droit, dans le ~h~p philosophique et politique, au cours des
annees 1980 et 1990. Pour notre part, nous nous hm1terons au discours des juristes de droit consti-
tutionnel.
57. j.P. HENRY, « Vers,la finde l'État de droit? », RDP, 1977, p. 1208 ss.
58. W. LEISNER, « L'Etat de droit : une contradiction », Mélanges Eisenm<1nn, Paris, Cujas, 1975,
pp. 65-79.
59. M. DUVE~~E~,_I'.1stittttions politiqttes et droit constitutionnel, 13' éd., Paris, PUF (índex), t. 1,
p. 1_75. La prem1ere edmon date de 1955. Dans la derniere édition, la 18', de 1990, le terme apparait
touiours dans les mêmes circonstances.
60. C. LECLERC, fostitutions politiq11es et droit constit1ttionnel 1"' éd Paris Litec 1975 (pas
d'index), p. 95. L'usage n'a pas changé dans la 9' éd. de 1995 (cf p_' 125). . , ' ' '
 384 L'État de droit 011 les apories d'un no11vea11 discours doctrinal Le discours Jrai

1978 jusqu'à nos jours, qu'une seule fois pour désigner le concept allemand de phénomene es
Rechtsstaat'". les ouvrages d
392 L'État de droit ne devient le mot clé d'une partie, et seulement d'une partie, de pin 7', d'Élisab
la science de droit constitutionnel qu'à la findes années 1980. En 1987''', par rédigé par l' é1
exemple, Jean Gicquel écrit dans la préface de son manuel que celui-ci « se vettt droit se voit e
11n hommage à l'État de droit » 61 • L' État de droit devient une référence incontour- tout !' ouvrage
nable, digne des éloges les plus lyriques - c' est « la plus belle expression prononcée L'expressio
par 11n juriste » ,,, et le « véritable point d'orgue d'une civilisation » '"-, qui donne prestige au se
toute la structure à l'ouvrage, leque! s'ouvre et se clôt"" sur la symbolique de entier, et il sei
l'État de droit dont l'articulation complexe, car antagoniste, avec le principe de de presou de
la démocratie constitue la trame centrale du droit constitutionnel 67 • Le terme est de certains -
aussi présent chez Louis Favoreu, fondateur de l'école d' Aix-en-Provence, dans quelques-autn
son ouvrage au titre évocateur La politique saisie par !e droit de 1988. Un savoir lier quant à l'
spécifique est en train de se constituer sur l' Etat de droit à partir de la fin giques conten
des années 1980, comme en témoignent les diverses contributions entierement raisons de cro
focalisées sur ce terme"8 • On notera, par ailleurs, que l'expression État de droit scientifiques l
figure en bonne place dans le manuel de Burdeau, repris depuis 1988 °'' par à une analyse
Francis Hamon et Michel Troper, nonobstant les critiques acerbes de ce dernier identifier son
vis-à-vis d'une expression jugée soit inutile, soit impossible 70 • Les ouvrages parus
récemment réservent une place de plus en plus importante à l' État de droit. Si ce
Sectior
VÉHII
61. B. CHANTEBOUT, Droit constiwtionnel et science politique, Paris, Economica, 1978, index,
p. 26 (et non pas p. 28 comme ['indique par erreur !'índex). Cf 15' éd., Paris, A. Colin, 1998, p. 34:
« L 'institutionnalisation d11 pouvoir ,constitue donc le premier pas dans la voie de la fonnation de ce
que fes j11ristes allemands appellent l'Etat de droit (or', les dirigeants sont soumis au droit} par opposition 393 À quoi sert 1
à l'Etat de police (oz', regne le bon plaisir d11 prince}. » 1907? S'agit-i
62. II faut savoir que]. GICQUEL reprend des 1975 (6' éd.) l'ouvrage d;André Hauriou. Si la 6' édi- contraire, de
rion ne comiem pas d'index, la 7' de 1980 en comiem un et le terme Etat de droit n'y figure point.
63. J. GICQUEL, Droit constiwtionnel et institutions politiques, s11i-v,.mt la conception d'André H,111-
d'un vocable,
riou et avec la participation de Patrice Gélard, 9' éd., Paris, Momchrestien, 1987, (index), p. VII. jours? 7' Du,
64. lbid., 11' éd., 1991, p. 8. La formule a disparu dans la 12' édition.
65. Ibid., 12' éd., 1993, p. 3. Cf p. 8. ,
66. Cf par ex. 12' éd. qui commence par une définition de l'Ew dedroit(p. 3) et se terminesur l'image
symbolique ou, le jour des délibérations du Conseil constitutionnel, la ga~de républicaine préseme les 71. P. ARDAJ\
armes aux juges constitutionnels, désignés comme les « gendanne(,s) de l'Etat de droit » (p. 774). (pas d'index). L
67. Cf l'avant-propos à la 12' éd., 1993, p. IX:« Selon la,conception de mon Maztre André Hauriou souvent (p. 13, :
(... ), ce manuel se veut 1m hommage, en to11te humilité, à l'Etat de droit, né de la Déclanllion des droits sophiq11e de la co
de l'homme et d11 citoyen, le 26 aottt 1789 et, à la démocratie proclamée, il y a deux siecles, par la consti- 72. C. GREWI
tlltion d11 24 juin 1793 ( ...). » , , p. 22 ss.
68. Outre les diverses comributions de J. Chevallier, M.-J. Redor, M. Troper, cf C. EMERI, « L'J;:tat 73. D. TURP!i
de droit dans les systemes polyarchiques européens », RFDC, 1992, pp. 27-41; C. GOYARD, « Etat chap; II:« L'Ét.
de droit et dén;10cratie », Mélanges R. Chapus, Paris, Momchrestien, 1992, pp. 299-314; B. BARRET- 74. E. ZOLLEI
KRIEGEL, « Etat de droit », in Dictionnaire constiwtionnel, 1"' ~d., Paris, PUF, 1992, pp. 415-418; 169 ss, 257,274
C.M. HERRERA, « Quelques remarques à propos de la notipn d'Etat de droit », L 'bomme et la société, 75. L. FAVOR!
19~4, pp. 89-103; M.P. DESWARTE, « Droirs sociaux et Etat de droit », RDP, 1995, pp. 951-985; G.SCOFFON!
L 'Etat de droit. Mélanges G. Brajbant, Paris, Dalloz, 1996; le numér\l 24 des G,zhiers de philosophie poli- droit », pp. 49-4
tique et juridiq11e consacré à l' Etat de droit; E JULIEN-LAFERRIERE, « L'Etat de droit et les liber- 76. J. CHEVAl
rés », in Po11voir et Liberté. Mélanges olfertes àJacques Mo11rgeon, Bruylant, Bruxelles, 1998, pp. 153-176. 77. Cf la nome
69. G. BURDEAU, E HAMON, M. TROPER, Droit constitutiomiel, 21' éd., Paris, LGDJ, 1988, normarif, leque
(index), p. 38 et 48. La tendance est d'ailleurs croissame. Cf 24' éd., 1995, p. 88, 281, 663, 682. Un 78. Contrairem
chapitre entier est intitulé : « Les ga,ranties de l'Etat de droit » (p. 663). tif, l'expression
70. M. TROPER, « Le concept d'Etat de droit », Droits, 1992, pp. 51-63. J. blemes de méth,
 nouveau discours doctrinal
1er le concept allemand de
seulemem d'une partie, de
mées 1980. En 1987"2, par
tanuel que celui-ci « se vettt
1t une référence incontour-
us belle expression prononcée
ivilisation » "' - , qui donne
lôt 1'1' sur la symbolique de
ganiste, avec le principe de
1stitutionnel •7 _ Le rerme est
!e d' Aix-en-Provence, dans
le droit de 1988. U n savoir
de droit à partir de la fin
contributions emierement
e l'expression État de droit
1, repris depuis 1988 • par
9 à une analyse de sa validité (Section II), il faut d'abord en retracer l'existence,
tiques acerbes de ce dernier
,ssible 70 • Les ouvrages parus
rtame à l' État de droit. Si ce
e, Paris, Economica, 1978, index,
,' éd., Paris, A. Colin, 1998, p. 34:
dans la vaie de la fonnation de ce
:ont sownis a11 droit} par opposition
rage d; André Hauriou. Si la 6' édi-
rme Etat de droit n'y figure poim.
:11iv,111t la conception d'André Hau-
mstien, 1987, (index), p. VII.
10n.
droit (p. 3) et se termine sur l'image
:!, la garde républicaine présente les
s) de l'Etat de droit » (p. 774).
tion de mon Maitre André Hattriou
/roit, né de la Déclamtion des droits
,née, il y a de11x siecles, par la consti-
M. Troper, cf C. ÉMERI, « L"trat
2, pp. 27-41; C. GOYARD, « Etat
n, 1992, pp. 299-314; B. BARRET-
/d., Paris, PUF, 1992, pp. 415-418;
,tat de droit », L 'homme et la société,
! droit », RDP, 1995, pp. 951-985;
ro 24 des C,hiers de philosophie poli-
lERE, « L'État de droit et les liber-
1ylant, Bruxelles, 1998, pp. 153-176.
iomzel, 21' éd., Paris, LGDJ, 1988,
éd., 1995, p. 88, 281, 663, 682. Un
;63).
p. 51-63.
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas,fonctions et critiques 385
phénomene est moins perceptible chez Philippe Ardam", il l'est davamage dans
les ouvr~ges de Constance Grewe & Hélene Ruiz-Fabri 72, de Dominique Tur-
pin ", d'Elisabeth Zoller" et dans le dernier venu qu' est le Droit constitutionnel
rédigé par l'équipe aixoise sous la coordination de Louis Favoreu 75 • L'État de
droit se voit consacrer des chapitres emiers et deviem même le fil d' Ariane de
tout l'ouvrage, comme le montre particulierement le dernier cité.
L'expression État de droit est de nos jours au comble de sa gloire et de son
prestige au sein de la science de droit constitutionnel, voire du droit public
emier, et il serait vain de vouloir recenser toutes les publications qui en parlem
de presou de loin. Le seul point d'ombre dans ce tableau est le silence obstiné
de certains - B. Chantebout en premiere ligne -, les critiques acerbes de
quelques-autres - notamment M. Troper - ainsi que les craintes de J. Cheval-
lier quant à l'usure rapide, ce qu'il appelle le « tumover »7(', des produits idéolo-
giques contemporains qui subissem les lois de la mode. 11 y a, en effet, de bonnes
raisons de croire à une éventuelle fin de ce troisieme cycle, tant les fondements
scientifiques de ce discours paraissent précaires et fragiles. Mais, avant de se livrer
identifier son contenu au cours du XX' siecle (Section I).
Section L UN ÉTAT DES LIEUX. LE MESSAGE NORMATIF
, , ' ,
VEHICULE A TRAVERS L'EXPRESSION ETAT DE DROIT
393 À quoi sert l'expression État de droit dans la science juridique française depuis
1907? S'agit-il de fins cognitives, au sens descriptif théorisé par Kelsen, ou, au
contraire, de fins normativesn? Quel peut être l'effet juridique, au sens large,
d'un vocable que le droit constitutionnel positif français ignore, et ce jusqu'à nos
jours? "Du coup, c'est le rôle même de la science juridique qui se trouve pro-
71. P. ARDANT, lnstitutions politiques et droit constiwtionnel, 2' éd., Paris, LGDJ, 1990, 596,
(pas d'index). Le mot est présem à la p. 48, 112, 282. Dans la 10' éd. de 1998, !e mot appara1t plus
souvent (p. 13, 54, 119, 287) e,t notamment dans l'intitulé d'un paragraphe relatif à la« portée philo-
sophiqtte de la constiwtion : l'Etat de droit » (p. 54).
72. C. GREWE & H. RUIZ-FABRI, Droits constitutionnels européens, 1"' éd., Paris, PUF, 1995,
p. 22 ss.
73. D. TURf'.IN, Droit constitutionnel (1992), 3' éd., Paris, PUF, coll. 1" cycle, 1997, (index),
chap; II:« L'Etat de droit », p. 73-152.
74. E. ZOLLER, Droit constitutionnel (1998), 2' éd., Paris, PUF, 1999, (index), p. 41, 85, 91, 154,
169 ss, 257, 274, 275, 448.
75. L. FAVOREU, P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, A. ROUX, O. PFERSMANN,
G. SCOFFONI, Droit constitmionnel, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1998, (pas d'index), Livre I: « L 'État de
droit », pp. 49-485. ,
76. ]. CHEVALLIER, L 'Etat de droit, clefs, Momchrestien, p. 151.
77. Cf la nomenclamre esquissée mpra (n" 16, 70, 89, 96 et 271) entre concept descriptif et concept
normatif, leque! peut prendre deux visages, soit formei soit matériel.
78. Contrairement à!' Allemagne, ou !e terme de Rechtsstaat est depuis 1949 une norme de droit posi-
tif, l'expression française constitue un concept doctrinal. Cf Ch. EISENMANN, « Quelques pro-
blemes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », APD, 1966, p. 25 ss.
 386 L 'État de droit ou les apories d'un nottveau discours doctrinal Le discours Jí

jeté sur le devam de la scene à travers le débat sur l'Étatdedroit. Car nul n'ignore dique, l'hisr,
qu'au nom d'une certaine conception de la sciemificité, l'école positiviste récuse d'études de
tout rôle actif, normatif, à la doctrine juridique. Celle-ci doit se borner à obser- quelque peu
ver et à décrire de l'extérieur son objet d'étude qu'est le droit, sans participer ni est identifié
à sa constitution ni à sa légitimation ". Aux juristes de s' occu per de la lex lata et diverses lecr
non poim de la lexferenda 80 • seule naus i:
Or, à analyser les divers modeles théoriques de I'État de droit qui ont vu le ma1tres de l'
jour en France depuis 1907, on s'aperçoit que, dans la plupart des cas, l'expres- paradigme e1
sion État de droit sert de récipient à un message normatif ou jusnaturaliste - les de Carré de
positivistes dirom politique ou « idéologique » 81 • Si l'ampleur et le comenu référence inl
variem selon les auteurs, l'élémem jusnaturaliste n'en reste pas moins présent. actuelle, l' a:1
Le concept strictement descriptif de l' État de droit, tel que défini par Kelsen, tale, Fin con
n'est appliqué par personne, ce qui, apres tout, n'est que logique, puisque Kelsen premier à p1
vise bel et bien à éliminer ce terme. Une fois que le syntagme Etat de droit est tions dom o
démysti:fié comme un trivial pléonasme, autrement dit est rabaissé au statut l' articulatior
d'une coquille vide (puisque le vrai concept est celui d'État), son intérêt scienti- sée fait figuri
fique est nul "'. II va sans dire que l'importance de ces éléments métajuridiques de droit ne fa
est des plus variables. On passe ainsi d'un discours ouvertement idéaliste sous la que déplorer
III' République (§ 1) à un "cryptojusnaturalisme" 8' , car inconscient ou caché, à de leurs ma1
l'époque actuelle (§ 2). Comparé au silence gardé par une large partie de la doe- de l'État, l'É
trine d'aujourd'hui sur les questions théoriques, le début du XX' siecle avec ses sans nécessai
diverses écoles fait figure d'âge d'or. À cette époque, maints théoriciens du droit de l' État de ll
ont temê d'élucider les conditions de validité d'un éventuel concept d'État de quoi il est di
droit, essais dont les constitutionnalistes restem de nos jours encare largemem de Bordeaux
tributaires.
A. L'o
§ 1. LA JJP RÉPUBLIQUE OU L '.ÂGE D'OR DE LA
I
CONCEPTUALISATION
L'a:uvre t
DE L 'ETAT DE DROIT pour sa défii
faire cohabit
394 La doctrine juridique de la III' République constitue un champ sciemifique qua-
drillé depuis un certain temps déjà par diverses disciplines, dom la science juri-

79. Cf M. TROPER, « Le posirivisme juridique », in id., Po11r 11ne 1héorie juridiq11e de l'É1a1, Paris, 84. On notera ,;
PUF, coll. Lévi;1than, 1994, pp. 27-44. idées ma1tresses
80. R. CARRE DE MALBERG, « Réllexions tres simples sur l'objet de la science juridique », fr. &étr., t. 4, 1~
Mélanges en l'honne11rde François. Gény, Paris, LGDJ, 1935, p. 198. du droit : Dugu
81. Cf G. BURDEAU, E HAMON, M.,TROPER, Droit consti111tionnel, 24' éd., Paris, LGDJ, Maurice Hauri,
19,95, p. 85 et 88 qui rangent le concept d'Etat de droil parmi les « idéologies » sur les raP,ports entre p11blic dans /,, 1h,
l'Etat et le dro,it. Même çiualificatif chez M. TROPER, Po11r !me théorie j11ridiq11e de l'Etat, op. ci1., générale de Dui
p. 329. J. RIVERÇ), « L'Etat moderne peut-il être encere un Etat de droit? ,,, op. ci1., p. 67, évoque droil, les second
« l'idéologie de l'Ew de droil » qu'il importe de professer et de défendre. Voir aussi p. 68 (« Notre 85. Le riche ou
discipline [juridique] est 10111 enliere a11 service de l'homme ») et p. 101. , ces aspects. La 1
82. La critique kelsénienne est reprise en France par M. TROPER, « Le concept d'Etat de droit », tradition consti1
Droits, n" 15, 1992, pp. 51- 63. - les conceptio
83. La formule s'inspire de celle de « Kryptopolitik », utilisée par R. THOMA dans sa préface au tut sémancique
Handb11ch des de111schen S1aatsrechts, Tübingen, Mohr, t. 1, 1930, p. 7. sciencifique de e
1 nouveaú discours doctrinal
atdedroit. Car nul n'ignore
té, l'école positiviste récuse
le-ci doit se borner à obser-
;t le droit, sans participer ni
:ie s'occuper de la lex lata et
'État de droit qui ont vu le
la plupart des cas, l'expres-
natif ou jusnaturaliste - les
Si l'ampleur et le contenu
en reste pas moins présent.
, tel que défini par Kelsen,
que logique, puisque Kelsen
~ syntagme Etat de droit est
tt dit est rabaissé au statut
d'État), son intérêt scienti-
es éléments métajuridiques
uvertement idéaliste sous la
car inconscient ou caché, à
r une large pareie de la doc-
début du XX< siecle avec ses
maints théoriciens du droit
éventuel concept d'État de
nos jours encare largement
'..A CONCEPTUALISATION
un champ scientifique qua-
iplines, dont la science juri-
ne théorie juridiq11e de l'Écat, Paris,
· l' objec de la science juridique »,
8.
•stit11tionnel, 24< éd., Paris, LGDJ,
« idéologies » sur les raP,ports entre
? chéorie j11ridiq11e de l'Ecat, op. cit.,
t de droit? », op. cit., p. 67, évoque
défendre. Voir aussi p. 68 (« Notre
101.
~R, « Le concept d'État de droit »,
ar R. THOMA dans sa préface au
p. 7.
Le discottrs /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 387
dique, l'histoire des idées politiques, voire la philosophie. S'il ne manque pas
d'études de tout genre, l'objet spécifique qu'est le terme État de droit est passé
quelque peu inaperçu dans ce foisonnement d'écoles, de théories et d'idées 84 • S'il
est identifié, il n'est pas étudié selon une méthode pluridisciplinaire, alliant
diverses lectures - sémantique, historique, comparative et théorique -, qui
seule naus paraí't à même d'en saisir la nature exacte 8'. Parmi tous les grands
maí'tres de l'époque, il y ena deux dont la pensée sur l'État de droit a valeur de
paradigme en raison de leur génie et de leur influence : il s'agit de Duguit (A) et
de Carré de Malberg (B). Si les écrits du célebre Strasbourgeois constituem une
référence incontournable sur ce sujet, à en croire l'avis unanime de la doctrine
actuelle, l'reuvre du maí'tre de Bordeaux nous paraí't à plus d'un titre fondamen-
tale. Fin connaisseur des théories allemandes du Rechtsstaat, qu'il est d'ailleurs le
premier à présenter, Duguit se distingue, nonobstant les inévitables contradic-
tions dont on l'accuse, par une lucidité exemplaire dans ses analyses concernam
l' articulation théorique entre l' État et l' État de droit. Sur ce point crucial, sa pen-
sée fait figure d'archétype. Le lien conceptuel entre les deux termes État et État
de droit ne fait que rarement l' objet d'une analyse approfondie, ce qu' on ne peut
que déplorer. Trop souvent, les juristes se servem des deux, à différents endroits
de le}lrs ma~uels - l'État dans la pareie consacrée à la personnalité juridique
de l'Etat, l'Etat de droit dansla pareie consacrée à la justice constitutionnelle -,
sans IJ-écessairement se préoccuper de la cohérence du propos. Or, si l',on parle
de l' Etat de droit, il faut bi~n, au préalable, définir ce qu 'est un simple Etat et en
quoi il est différent d'un Etat de droit. Sur ce dernier point, les idées du doyen
de Bordeaux paraissent extrêmement stimulantes.
A. L'ceuvre de Duguit, premier théoricien de I'État de droit
L'reuvre du doyen de Bordeaux est intéressante à un double titre: d'une part,
pour sa définition sociologique du droit (1") et, d'autre part, pour sa façon de
faire cohabiter les deux concepts d'État et d'État de droit (2").
84. On notera ainsi l'opposicion sémancique entre, d'un côté, les deux études de M. WALINE (« Les
idées ma1tresses de deux grands publicistes français : Léon Duguit et Maurice Hauriou », Année pol.
fr. & étr., t. 4, 1929, pp. 387-409 et t. 5, 1930, pp. 39-63) et de C. EISENMANN (« Deux chéoriciens
du droit: Duguit et H~uriou », Rev. philo., 1930, p. 231-279), et de l'aucre A. BRIMO (« Le doyen
Maurice Hauriou et l'Eta} », APD, t. 21, 1976, pp. 99-110) et E. PISIER-KOUCHNER (Le service
public dans la théorie de l'Etat de Léon Duguit, Paris, LGDJ, 1972). Si les premiers présemem l'ÇI!uvre
générale de Duguit et de Hauriou sans évoquer ne seraic-ce qu'une seule fois l'expression Etat de
droit, les seconds en fone au comraire le fil conducteur de leur exposé.
85. Le riche ouvrage de M.-J. REDÇ>R (De l'État légal à l'Écat de droit) reste muet sur cenains de
ces aspects. La réception du terme Etat de droit n'est replacée ni dans son comexte hiscorique - la
tradition constitucionnelle française amérieure à 1875 -, ni dans une perspective de droit comparé
- les conceptions allemapdes de l'époque. De même, on notera l'absence d'une enquête sur lesta-
tut sémamique du moe Et<1l de droit au sein de la doccrine de l'époque et d'une al)alyse de l'utilité
scientifique de ce vocable par rapport au concept de la personnalité juridique de l'Etat.
 388 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fra

1º Un esprit idéaliste sous les apparences d'un positivisme sociologique contraire, un

la nature exa(
a) Le rejet de la distinction entre Sein et Sollen s'impose à la

395 Le positivisme sociologique de Léon Duguit est fondé sur ce qu'il appelle lui-
13) Les normc
même la « méthode réaliste » 8'. « Constater les faits, n 'a/firmer comme vrai que ce
que l'on constate par l'observation directe et bannir du domaine juridique tous les 396 Partam du co
concepts a priori, objets de croyance métaphysique ou religieuse, qui prêtent à des génere spont;i
développements littéraires, mais qui n'ont rien de scientifique » "7 : voilà le pro- fameux « drol
gramme scientifique de Duguit qui, en fidele disciple d' Auguste Comte (1798- la prééminem
1857) et d'Émile Durkheim (1858-1917)", se veut entierement voué à la« vérité qu'il y ades so,
positive». Les «faits », rien que les «faits » et tous les «faits » ! Or Duguit a une a des hommes,
vision tres large de ce qu'est un «/ait ». 11 s'inspire en effet de Durkheim qui, sur des phénome
ce point, s'inscrit en faux contre la sociologie allemande marquée par les idées tion, le droit e
de Max Weber (1864-1920) '". On sait que celui-ci reprend à son compte la loi de tion sociale su
Hume quant à l'irréductibilité absolue des faits et des valeurs, seuls les premiers social qui pen
étant susceptibles d'une connaissance objective et scientifique alors que les du type de n
secondes som nécessairement subjectives, car variables en fonction du contexte toutes les non
personnel, culturel, politique, etc. C'est le fameux theme de la « guerre des diques » "7• Re~
dieux » : ce qui pour les uns est une valeur, un dieu, est une non-valeur, bref un obscures: car,
diable pour les autres et il n'existe aucun moyen de dépasser cet antagonisme tion sociale, e
absolu. Duguit récuse, au contraire, une telle dichotomie entre le Sein et le « la masse des
Sollen. À ses yeux, « on a grandement tort de croire que le positivisme social et le matérielle de (
réalisme juridique excluent tout idéalisme et rendent impossible l'établissement savoir ce qu' e:
d'zme échelle des valeurs sociales » ''º. « Le positivisme n'exclut point l'idéal (... ), mais réactions-non
cet idéal n 'est pas dans les astres; il est sur la terre et tout pres de naus. » ·11 Au tremem regles de bier
dit, les valeurs som elles-mêmes des faits, le Sollen est lui-même un Sein "'. L'idéal d'une interve1
est dans ce « fait social» qu'est « l'interdépendance des individus » c'est-à-dire la entre le droit
« solidarité sociale ,, • 11 est clone possible de définir scientifiquement les valeurs
11
Si les lois p
de par leur nature de faits sociaux. norme sociale
Si Duguit est clone bel et bien un cognitiviste éthique, ce qui l'éloigne de la plus précisém
pensée relativiste (Weber, Kelsen, etc.), est-il véritablement un sociologue ou, au tations entre t
moralisatrice
ments sur so
86. I.. DUGUIT, Traitéde droit consti111tionnel, 3' éd., 1927-30, Paris, Fontemoing, t. !, 1927, p. XVI!.
[= Truite1
87. Ibid., p. xv.
88. Ce lien généalogique est bien mis en exergue par M. LOUGHLIN, P11blic Law and Political
Theory, Oxford, Clarendon, 1992, pp. 106-113. Lire aussi l'extrait de Comte cité infra n'' 466 94. Ch. EISENt
note 133. cf aussi M. WAI
89. Sur ces divergences épiscémologiques entre le posicivisme (sociologique) français et le positi- Maurice Hauriou
visme allemand, cf S. MESURE & A. RENAUT, La g11erre des die11x. Ess,ii sur la q11erelle des vale11rs, 95. I.. DUGUIT
Paris, Grasset, 1996, pp. 75-88. 96. !bid., t. I, p.
90. I.. DUGUIT, Traité, t. I, p. xvm. 97. Le terme « 11
91. Jbid. Cf aussi p. 98. positive dont Du
92. C' est ce qu' avait chéorisé Durckheim dans son anicle « Jugements de valeur et jugements de réa- 98. I.. DUGUIT
lité », publié dans la Rev11ede métaphysiq11e et de mora/e de 1911. Cf S. MESURE & A. RENAUT, 99. Ibid., p. 97. C
op. cit., p. 84 ss. d'Esquimaux, no
93. 1.. DUGUIT, Traité, t. !, p. XIX. 100. Ibid., p. 89.
m nouveau discours doctrinal
,itivisme sociologique
mdé sur ce qu'il appelle lui-
n'affirmer comme vrai que ce
iu domaine juridique tous les
it religieuse, qui prêtent à des
~ientifique »" : voilà le pro-
ple d' Auguste Com te ( 1798-
ntierement voué à la « vérité
es «Jaits » ! Or Duguit a une
n effet de Durkheim qui, sur
nande marquée par les idées
,prend à son compte la loi de
les valeurs, seuls les premiers
!t scientifique alors que les
bles en fonction du contexte
JX theme de la « guerre des
, est une non-valeur, bref un
de dépasser cet antagonisme
:hotomie entre le Sein et le
•que le positivisme social et le
nt impossible l'établissement
1'exclut point l'idéal (... ), mais
·tt pres de nous. »" Autrement
,t lui-même un Sein'' 2• L'idéal
des individus » c'est-à-dire la
: scientifiquement les valeurs
thique, ce qui l' éloigne de la
>lement un sociologue ou, au
Paris, Fonremoing, t. l, 1927, p. xvn.
UGHLIN, P11blic Law and Political
~xtrait de Comte cité infra n" 466
(sociologique) français et le positi-
die11x. Ess,IÍ mr la q11erelle des vale11rs,
,ments de valeur et jugemenrs de réa-
1. Cf S. MESURE & A. RENAUT,
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 389
contraire, un « moraliste politique», comme le soutient Eisenmann"'? Quelle est
la nature exacte de cette « regle de droit », de ce « droit objectif » dont le respect
s'impose à la loi positive?
~) Les normes morales, le droit objectif et la loi positive
396 Partant du constat que l'homme est un être social et que toute société humaine
génere spontanément des normes sociales, y inclus des n?rmes juridiques - le
fameux « droit objectif » -, avant même l'fmergence de l'Etat, Duguit en déduit
la prééminence du droit par rapport à l'Etat et à la loi positive. «Parcela seu!
qu'il y ades sociétés humaines, et il ne peut pas ne pas y en avoir, étant donné qu'il y
ades hommes, il y a une foi sociale. »"' Le droit (objectif) et la société sont ainsi
des phénomenes concomitants et consubstantiels. Selon une premiere défini-
tion, le droit objectif est « une regle de conduite dont la violation entraíne une réac-
tion sociale susceptible d'être organisée » 96 • C'est en effet la réaction du milieu
social qui permet de saisir l' existence d'une norme sociale dont la nature dépend
du type de réaction engendrée, ce qui permettrait ainsi de distinguer, parmi
toutes les normes sociales, les normes dites « morales », « économiques » et « juri-
diques » "7• Reste que la distinction esquissée à ce niveau par Duguit est des plus
obscures : car, si la violation de chacune de ces normes sociales entraine une réac-
tion sociale, on dira qu'il s'agit d'une norme « juridique » dans l'hypothese ou
« la masse des consciences individuelles est arrivée à comprendre que la sanction
matérielle de cette nonne peut être socialement organisée » ' 8• Quant au point de
savoir ce qu'est cette « organisation sociale »de la contrainte, par opposition aux
réactions-non-socialement-organisées dans le cas d'une norme morale (ex. les
regles de bienséance), Duguit reste tres évasif. En tout cas, il ne saurait s'agir
d'une intervention de la puissance publique sous peine de gommer la différence
entre le droit objectif et la loi positive". ,
Si les lois positives sont des regles établies par l'Etat, le droit objectif est une
norme sociale; il en est même la quintessence 100 • Or, lorsqu'il s'agit d'en définir
plus précisément la nature, les propos de Duguit se font plus ambigus. Ses hési-
tations entre une optique strictement empirique, ou sociologique, et une vision
moralisatrice du droit objectif se ma~ifestent clairement dans les développe-
ments sur son caractere impératif. A ce sujet, Duguit parle tantôt d'une
94. Ch. EISENMANN, « Deux théoriciens du droit: Duguit et Hauriou », Rev. philo., 1930, p. 247;
cf aussi M. WALINE, « Les idées maitresses de deux grands publicistes français : Léon Duguit et
Maurice Hauriou », Armée polit.fi: & étr., t. 4, 1929, pp. 385-409.
95. L. DUGUIT, Traité, t. I, p. 66.
96. !bid., t. I, p. 14. .
97. Le terme « nonne j11ridiq11e » fait évidemme,nt référence au « droit objectif » et non pas à la 101
positive dont Duguit fait abstraction tant que l'Etat n'existe pas.
98. L. DUGUIT, Trété, t. I, p. 81.
99. Jbid., p. 97. Cf aussi p. 95 : Duguit considere qu'il existe des
« regles de droit » chez le~ peuplades
d'Esquimaux, nonobstant l'absence de toute différenciation politique, constitutive de l'Etat.
100. Ibid., p. 89.
 390 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours Jran 1

« contrainte sociale » 101 tantôt d'une « obligation sociale » IO', deux termes qui sont fois les théories
loin de signifier la même chose 103 • Par moments, il semble épouser une vision tive, mais aussi,
empirique de cette regle de droit, qu 'il appelle encore « regle de fait » ")-1. « L 'obli- Reste à évoq1
gation qui en résulte n'est pas à proprementparler morale » - car la volonté de l'in- tere moraliste d
dividu reste libre et ne s'en trouve point liée, comme par une sorte d'impératif aux yeux de Dt
moral supérieur - « mais seulement sociale » JOi_ La violation de la norme produit comme JUste e
un certain déséquilibre dans les relations et suscite par là même, presque de façon moment-là - 1
mécanique, une réaction puisqu' « il y a une tendance du milieu social à rétablir le doyen de Bor
l'ordre » 1º". Mais si, comme l'affirme Duguit, cette norme n'affecte en rien la
volonté du sujet, mais est simplement le fruit d'une « discipline sociale » 1º1 ou 2º ljne logiqu1
d'une « coercition externe » JOs, le droit objectif s'identifie à la contrainte. Or, Etat + dro
quelle qu'en soit !'origine, étatique ou sociale, la contrainte, prise en soi, n'a rien
de vertueux: l'exemple du lynchage, cité par Duguit pour illustrer sa théorie de 398 On se plait à so
la sanction sociale d'une regle de droit, incite au contraire à la prudence. II fau- Duguit. Or, en
drait clone supposer que le droit objectif ne fait que refléter des rapports de force. vues sont plutô
Or, comme le dit lui-même Duguit, « la force ne crée jamais le droit » u,.,_ rences, fort inst
397 C'est à la lumiere de cette af:firmation qu'il faut lire les propos plus nuancés de Abstraction fait,
Duguit quant au caractere légitime, voire juste, de cette « obligation sociale ». II à élaborer un vé
introduit des criteres de légitimité, en les définissant non pas tant en fonction de eu égard au coni
criteres empiriques - ce que les individus éprouvent à un moment donné de cette dé:finiti1
comme étant juste et équitable, autrement dit les « sentiments de justice», et non I'État au droit 11
pas le juste en soi -, mais surtout en fonction d'a priori philosophiques quant à termes soient di
la nature sociale, clone solidaire et humaniste de l'homme. On décele ainsi trois en mesure de li:
segments différents dans le concept de droit objectif: tout d'abord l'idée de la cheres absurdes.
contrainte sociale, qui est obligatoirement fondée, sinon il n'y a pas de véritable ment constitué,
droit, sur une légitimité sociale, laquelle, à son tour, est construite à partir de ce l'État comme u1
noyau dur qu'est l'idée de solidarité sociale. Car, s'il admet que « la notion du un « être de droi1
juste et de l'injuste est infiniment variable » "°, Duguit n'est pas moins convaincu disant État de d1
de la constance de certains éléments essentiels. La « solidarité sociale » est en effet, cessé de récuser
à en croire le martre de Bordeaux, un « fait pennanent, toujours identique à lui- constitue « en so
même, l'élément constitutif irréductible de tout groupement humain » 111 • Quant à I' État par le dro
son contenu, il s'agit d'un amalgame d'éléments hétéroclites, ou se côtoient à la vision dichoton
droit incarne l'i,
ce dernier se réc
101. Ibid., p. 142 et 150.
102. Ibid., p. 83,
103. Cf l'analyse pén~trante de J.-J. ROUSSEAU, Contrai socd, Livr. I, chap. 3. ,
104. L. DUGUIT, L'Etat, ledroit objectifet la /oi positive, 1901, Paris, Fontemoing, [ = L'Etat], p. 16: 112. Ibid., p. 84: «
« C'est une regle de fait; 11ne regle qrti s'impose aux hommes, non pas en ·verti< d'rm príncipe s11périe11r, respecte l'autonomfr
que! qu'il soit, bien, intérêt, bonheur, mais en verlll et par la force des faits, parce q11e l'homme vil en On comprend des 1
société et ne peut vivre q11 'en société. (...) Elle l11i dit: fais cela parce q11e cela est. » II va sans dire qu'une nelle de la Déclarat
telle définition va absolument à !'encontre de la distinction entre le Sein et le Sollen. 113. Ce qui est rou
105. L. DUGUIT, Traité, t. 1, p. 83. II estime, en effec,,
106. Ibid., p. 83. peu vent pas ne pas
107. Ibid., p. 92. 114. M. WALINE.
108. Ibid., p. 88. 115. Cf,par ex. J. (
109. Ibid., p. 93. 116. L'Etat, p. 256.
110. Ibid., p. 119. 117. Cf L. DUGL
111. Ibid., p. 86. 118. Traité, t. I, p. :
m nouvea~t discours doctrinal
ale» 102 , deux termes qui sont
l semble épouser une vision
,re « regle de fait » 104 • « L 'obli-
"ale » - car la volonté de l'in-
ne par une sorte d'impératif
iolation de la norme produit
ar là même, presque de façon
ice du milieu social à rétablir
e norme n'affecte en rien la
ne « discipline sociale » 1º' ou
dentifie à la contrainte. Or,
ritrainte, prise en soi, n'a rien
it pour illustrer sa théorie de
mtraire à la prudence. Il fau-
refléter des rapports de force.
fo jamais le droit » 10''.
·e les propos plus nuancés de
cette « obligation sociale ». Il
t non pas tant en fonction de
uvent à un moment donné
sentiments de justice», et non
•riori philosophiques quant à
LOmme. On décele ainsi trois
tif: tout d'abord l'idée de la
,inon il n'y a pas de véritable
r, est construite à partir de ce
s'il admet que « la notion du
it n'est pas moins convaincu
solidarité sociale » est en effet,
nent, toujours identique à lui-
pement humain » 111 • Quant à
itéroclites, ou se côtoient à la
ai, Livr. I, chap. 3. ,
)aris, Fontemoing, [ = L'Etat], p. 16:
pas en ·vertu d'ttn príncipe mpérieur,
cedes faits, p<1rce q11e l'homme vit en
·e que cela est. » II va sans dire qu'une
re le Sein et le Sollen.
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 391
fois les théories de saint Thomas d'Aquin sur la justice distributive et commuta-
tive, mais aussi, ce qui est plus surprenant, le principe kantien de l'autonomie 112 •
Reste à évoquer l'épreuve de vérité de la théorie duguiste, ou se révele le carac-
tere moraliste du droit objectif, à savoir l'hypothese, théoriquement impossible
aux yeux de Duguit 113 , d'un décalage entre ce que l'opinion publique considere
comme juste et ses propres conceptions quant à la solidarité sociale. À ce
moment-là- Marcel Waline cite !'exemple de la !oi sur les congrégations'"-,
le doyen de Bordeaux n'hésite pas à prendre le contre-pied de l'opinion courante.
2º [jne logique dich9tomique a priori implacable:
Etat + droit = Etat de droit
398 On se pla1t à souligner, et souvent à juste titre, les contradictions dans l'reuvre de
Duguit. Or, en ce qui concerne le phénomene linguistique de l'État de droit, ses
vues sont plutôt cohérentes et s'averent en tout cas, même à travers ses incohé-
rences, fort instructives sur l'utilité ou l'inutilité scientifique de cette expression.
Abstraction faite de certains dérapages, Duguit est l'un des rares, si ce n'est le seu!,
à élaborer un véritable concept d' État de droit qui ne soit ni vide ni contradictoire,
eu égard au concept d'État. C'est chez !ui, en effet, que l'on trouve la théorisation
de cette définition courante, selon laquelle l'État de droit signifie la soumission de
l'État au droit 115 • Or une telle définition n'a de sens qu'à supposer que ces deux
termes soient distincts. Si l'on veut subordonner l'un à l'autre, on doit d'abord être
en mesure de les concevoir isolément, sous peine de s'empêtrer dans des suren-
cheres absurdes. Car, à quoi bon soumettre au droit un État qui est déjà juridique-
ment constitué, ce qui est justement le cas si l'on définit, avec la doctrine actuelle,
l'État comme une personne juridique? Ou est la différence entre un État, qui serait
un « être de droit » ( Carré de Malberg), au titre de sa personnalité morale, et un soi-
disant État de droit? Cet écueil a été esquivé parle doyen de Bordeaux, !ui qui n'a
cessé de récuser la notion de personnalité juridique de l'État et de dire que l'État
constitue « en soi un fait étranger au droit » 11 ''. Durant toute sa vie, il visait à limiter
I'État par le droit et à fonder sur des bases solides le droit public. Il en découle une
vision dichotomique, presque manichéenne, du droit et de l'État'". Si la re~le de
droit incarne l'idéal de la solidarité sociale et existe avant et en dehors de l'Etat 11 8,
ce dernier se réduit à un simple fait, plus précisément à un rapport de force.
112. Ibid., p. 84: « L 'objet de la nomie sociale est donc d'obliger tout individu à agir de telle sorte qu'il
respecte l 'autonomie des autres et la sienne propre en tant qu 'elles sont des éléments de la vie nationale. »
On comprend des lors mieux, pourquoi Duguit s'est prononcé en faveur de la valeur constitution-
nelle de la Déclaration de 1789 sous la III' République.
113. Ce qui est tout à fait logique, si l'on récuse, comme il le fait, la distinction entre Sein et Sollen.
II estime, en effet, que la solidarité ( = valeur) est intrinseque à la nature sociale des hommes, qui ne
peuvent pas ne pas vivre en société ( = fait). Cf ibid., p. 125.
114. M. WALINE, op. cit., p. 399.
115. Cf,par ex. J. GICQUEL, Droit consiitutionnel et institutions politiques, 12' éd., 1993, p. 3.
116. L'Etat, p. 256. ,
117. Cf L. DUGUIT, L'Etat, p. 227.
118. Traité, t. I, p. 534.
 392 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr,;

a) La définition de I'État comme pur fait c'est la forcem

elle devient lég
399 En abordant I'État dans une optique sociologique, Duguit confere à ce vocable gations négati-
une signification peu commune au sein de la science juridique de l'époque. Cette à la réalisatio?
situation n'a pas changé de nos jours, ce qui rend afortiori toute transposition de propres fins. 1
son concept d'État de droit tres hasardeuse, pour ne pas dire impossible. L'État, droit 11º. On ai
aux yeux de Duguit, est en effet un simple «fait social» qui se traduit par la« dif- voir politique
férenciation entre les gouvernants et les gouvernés ». « On voit un groupe d'hommes droit, il peut ,
plus ou moins nombreux qui se trouvent, en fait, dans la possibilité d'imposer leur On voit ai
volonté par la contrainte mayérielle aux autres membres de la société. » m. li y a donc I' État soit un
des forts et des faibles et l'Etat est un « groupement humain, fixé sur zm ten-itoire alors la norm
déterminé, oz't les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles » 110 • Sa définition gence d'une <
se veut entierement « empirique » 121 , factuelle ou sociologique: l'État s'identifie limité à la fois
. .
completement à la personne physique des gouvernants, en dehors desquels neure, mais a
il n'existe point. Aux yeux du réaliste qu'est Duguit, la définition courante de qm 1mpose à
l'État comme une personne morale, donc abstraite, releve purement de spécula- les faire exécu
tions méta,Physiques dénuées de bon sens, car, s'il est possible de d'lner avec le de respecter rn
chef de I'Etat, Ie premier ministre, les ministres, etc., nul n'a encore d'lné avec qu'elle existe, i
l'État ... L'État n'est rien d'autre que le « monopolede la contrainte » 122 détenu par tionnel que da
certains individus. Son origine est obscure : il s'agit là, selon Duguit, d'un pro- de droit. L 'Éta
bleme scientifique « insoluble » 123 • On sait simplement que l'État, étant « fondé Il peut être par
sur la force» 124 , est « en sai un fa~t étranger au droit » 125 • Si le droit (objectif) n'est comme zm sin
pas un élément constitutif de l'Etat, à !'instar de la métaphore du contrat social
qui engendre l'État, il intervient a posteriori comme un facteur limitatif 121••
des gouvernants. ,
~) La subordination de I'État au droit objectif probleme de la lir
vérifie la lecture j1
rarif moral.
400 Les gouvernants, aussi forts soient-ils, n'en sont pas moins des individus vivant 129. L'État, p. 15
en société. En tant que tels, ils sont soumis comme tous les autres à la norme 130. Trajté, t. I, p
131. L 'Etat, p. 25
sociale qu'est le droit objectif 127 • Le droit objectif vient en quelque sorte se &ref- de réaliser le droit.
fer sur la force brute des gouvernants pour l'infléchir dans le bon sens 1" . « L'Etat, du droit. »
132. Manuel, p. 4
tres énergiquemen,
119. 7i·t1jté, e. I, p. 535. Cf ibid., p. 670 ss. chez Duguit, d'ur
120. L'E,tat, p. 9. . de droit (cf. Traité.
121. L'Etat, p. 233. flottements sémar
122. Trt1ité, e. I, p. 108 et 142. On aurait néanmoins tort de confondre la définition duguiste de l'État mf tralement opp,
avec celle de Weber. l'Etat est un faic.
123. Traité, e. 1, p. 552. « l'État est la force
124. L. DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, 1" éd., Paris, Fontemoing, 1907, p. 42 ment constiwtifd,
[ = Mamie/J. CJ Traité, e. I, p. 534-541. ter sans droit (M,1,
125. L 'Etat, p. 256. Cf ibiçl. p. 233 : « L 'obseruation montre que la notion de b111 ne rentre p,1s dt1ns la premem parler ui
conception empirique de l'Ett1t. » Voir aussi Tr,iité, t. I, p. 653 ss. contraire, pris au,
126; Ce qui est quelque peu surprenant ... <:;ar, on sair que, d'apres Duguit, le droit objectif préexiste derniere hypothes
à l'Etat. On se demande alors comment l'Erat a pu émerger sans que le droit ne s'y iméresse? Sur- lité de sens du mo
tout, comment esr-il possible que le droit réussisse à asseoir a posteriori son emprise sur une force, chez Duguit et de
qu'il n'a,su juguler au moment desa naissance? 13). (souligné par
127. L'Etat, p. 265; Traité, e. I, p. 672. l'Etat à la définiti,
128. On se demande comment ... Si le droit objectif est fondé sur la contrainte sociale, aurrement dit 134. Manuel, p. 5
sur la force du nombre, il cst contradictoire de dire que la plus grande force réside dans la personne gerichte in Deutscl.•
n nouveait discours doctrinal
Duguit confere à ce vocable
juridique de l'époque. Cette
>rtiori toute transposition de
pas dire impossible. L'État,
d» qui se traduit par la « dif
On voit tm groupe d'hommes
s la possibilité d'imposer leur
~s de la société. » 11 ·,. 11 y a clone
humain, fixé sur un tenitoire
plus faibles » 120 • Sa définition
:iologique : l'État s'identifie
rnants, en dehors desquels
it, la définition courante de
releve purement de spécula-
est possible de d1ner avec le
e., nul n'a encore d1né avec
~ la contrainte » ' 11 détenu par
: là, selon Duguit, d'un pro-
ent que l'État, étant « fondé
'". Si le droit (objectif) n'est
métaphore du contrat social
un facteur limitatif 12'·.
; moins des individus vivam
e tous les autres à la norme
ent en quelque sorte se &ref-
. dans le bon sens '". « L'Etat,
ndre la définition Juguiste de l'État
Paris, Fonremoing, 1907, p. 42
1a notion de b11t ne rentre p,u dans la
·s Duguit, le Jroit objectif préexiste
s que le droit ne s'y inréresse? Sur-
Jsteriori son emprise sur une force,
la conrrainre sociale, aurremenr dit
,rande force réside dans la personne
Le discours /rançais de l 'État de droit : a/éas, fonctions et critiques 393
c'est la force matérielle, quelle que soit son origine; elle est et reste un simple fait; mais
elle devient légitime si ceux qui la détiennent l'emploient à l'accomplissement des obli-
gations négatives et positives que leur impose la regle de droit, c'est-à-dire l'emploient
à la réalisation du droit. » 11• Le droit objectif canalise ce pouvoir et s'en sert à ses
propres fins. De la rencontre de l'État avec le droit (objectif) nalt ainsi l'État de
droit 11º. On assiste ainsi à la transformation de l'État en État de droit. « Si le pou-
voir politique n'est jamais légitime par son origine, s'il est en sai un fait étranger au
droit, il peut devenir légitime par son exercice; il peut devenir un Rechtsstaat. » n,
,On voit ainsi que l'expression d'État de droit n'a de sens, qu'à supposer que
l'Etat soit un pur fait, un phénomene de force. Le vocable Etat de droit résume
alors la normativité du droit objectif sous ses diverses facettes; il traduit l' exi-
gence d'une « construction juridique de l'État » 111 • En conséquence, l'État est
limité à la fois parle principe de la solidarité sociale, qui lui est antérieure et exté-
rieure, mais aus,si par ses propres lois positives. C'est, en effet, le droit objectif
qui impose à l'Etat de se doter d'une constitution écrite, d'adopter des lois, de
les faire exécuter et de les respecter lui-même. « L 'État, ayant fait la loi, est obligé
de respecter cette loi tant qu'elle existe. li peut la modifier ou l'abroger; mais tant
qu'elle existe, il ne peut faire un acte de contrainte, un acte administratif ou juridic-
tionnel que dans les limites fixées par cette loi, et en cela encare l'État est m un État
de droit. L 'État, en verttt de la même idée, est le justiciable de ses propres tribunaux.
Jl peut être partie à un proces; il peut être condamné par ses propres juges et il est tenu
comme un simple particulier d'exécuter la sentence prononcée contre lui. » rn Or,
des gouvernams. Car alars cem~ qui som dits gouvernés som les véritables gouvernams et des lors le
probleme de la limitation de l'Etat, i.e. les (nouveaux) gouvernams, reste emier. Une fois de plus se .i
1
vérifie la lecture jusnaturaliste du droit objectif duguiste, quine peut s'imposer que gdce à un impé- 1,
ratif moral.
129. L'Étal, p. 15.
130. Trajté, t. I, p. 539.
131. L 'Etat, p. 256 (c'est naus qui soulignons). Cf Manuel, p. 41 : « La puissance po/itiq11e a po11r bttl
de réaliser le droit; e//e est obligée parle droit de faire tolll ce qui est en son po11voir pour assurer le regne
du droit. »
132. Manuel, p. 44: « D11 jour surtolll 011 on a compris ceue notion de l'État de d7oit, le besoin s'est fait
tres énergiquemenl sentir à tous les esprits d'édifier la, construction j11ridique de l'Etat. » qn passe aigsi,
chez Duguit, d'une définition, sociologique de l'Etat à une définitio\1 juridique de l'Etal, i.e. l'Etat
de droit (cf Traité, t. I, p. 539). On aurait clone deux définitions de l'Et]lt. Cela expliquerait certains
flottemems sémamiques chez Duguit à qui il arrive d'utiliser le terme Etat dans deux acceptions dia-
mftralemem opposées. D'une part, il se sert de la définition stricte, la plus connue, selon laquelle
l'Et~t est un fait, une force brute. D'autre part, il en donne une Jéfinition large selon laquelle
« l'Etal est laforceau,ser-vicedu droit » (L'Etat, p. 11; cf ibid., p. 265-6). Le droit serait clone un élé-
mem constiwtifde l'Etat quine pourrait vivre « que dans un milieu j11ridique » et 51ui cesserait d'exis-
ter sans droit (Manuej, p. 472; cf aussi Traité, t. II, p. 1). Pris au premier sens, l'Et~t n 'esl pas à pro-
premem parler un Etat de dr9it; il devient ou, plus exapemem, il doit être un Etal de droit. Au
conrraire, pris au sens large, l'Etaç est, par définition, un Etal de droit. On remarquera que dans cette
derniere hypothese l'expression Etat de droit est absolumem inutile, car redondame. C'est cette dua-
lité de sens du mor Étal qui est, naus para1t-il, à l' origine de la relarive rareté du vocable Étal de droit
chez Duguit et de son absence totale dans les exposés de Eisenmann et Waline.
13}. (souligné par naus) On notera que Duguit a glissé igiperceptiblemem de la définition stricte de
l'Etat à la définition large. Pour d'autres exemples cf L'Etat, p. 358 et Manuel, p. 662.
134. Manuel, p. 51-52. II se réfere à l'ouvrage de R. GNEIST, De,,- Rechtsstaal tmd die Verwalt11ngs-
gerichte in Deutschland, 2' éd., 1879.
/ Ufft9S
,AC\JLDADE OE Dlft!l'TG
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 394 L 'État de droit ou les apories d'un nowveau discours doctrinal Le discours fr<1

puisqu'il n'existe point de contrainte contre l'État lui-même, même à supposer tif en cas de 1
qu'il existe un juge administratif voire constitutionnel, seule la force morale du surer, si elle ;
droit objectif peut servir de moyen de pression pour garantir le respect du droit constitutionn
(positif) public 135 • Des lors, on comprend pourquoi Duguit invoque si souvent des rares à rés
le mot magique État de droit, lorsqu'il s'agit de faire respecter par l'État lui-
même les regles de son propre droit positif et plus précisément les décisions B.
de justice 13". Le concept d'État de droit sert à créer dans le chef des gouvernants,
en d'autres termes vis-à-vis de l'État, une obligation (morale) d'obéissance au 402 La pensée du
droit 117 • L'incantation de l'État de droit est censée intimider les détenteurs du qui est sourct
pouvoir et les rappeler à l'ordre, sous peine d'une réaction sociale. ce qu'il appel
401 Le concept d'État de droit chez Duguit se laisse, en partie, résumer par la for- définition mi:
mule suivante : « L 'État modeme 138 est tm État de droit: 1° parce qu 'il ne pettt faire discussions. '.
certaines fois contraires au droit; 2° parce qtt 'il est obligé parle droit de faire certaines France, à cô
lois; 3° parce que, administrateur et juge, il est lié par les fois qu 'il a faites, dans les d'autres insis
conditions qtti viennent d'être rappelées. » 11•1 Or, au moment ou il écrit cette défi- méthode pur
nition, en 1907, Duguit considere que l'idée de l'État de droit ne réclame point '
meme '
asevo
l'instauration d'un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. À ses taine prudem
yeux, les garanties politiques de la Constitution, qui inclut la Déclaration de qu'on ne cess
1789 nonobstant le silence des trais lois constitutionnelles de 1875, sont suffi- autrement di1
santes : « Att stade de l'évolution jttridique auquel sont parvenues les sociétés positiviste "7 •
modemes, le droit légal, c'est-à-dire constaté par la foi positive, coincide approxima- d'une vision
tivement avec !e droit objectif général. » "º Ce n'est que plus tard, au cours des juriste-techni
débats doctrinaux, que Duguit changera d'avis et estimera que les mécanismes pour un reg8
politiques sont insuffisants et doivent être remplacés par des garanties juridic- l'aune de cett
tionnelles '". Ce faisant, Duguit rejoint ceux qui réclament au nom de l'État de cation de son
droit un accroissement du pouvoir des juges : « Un État ne pratique vraiment le normative (2
régime de l'État de droit que s'il a fortement organisé un systeme de sanction juri-
dictionnelle. » 142 Le juge aurait non seulement le droit de remanter au droit objec-

143. Traité, t. I,
135. ,Manuel, p. 220 et 662-3. Cf p. 335 : « La force obligatoire des décisi9ns juridictionn,elles à l'ég,1rd 144. Sur le posi1
de l'Etat est dane 11ne conséq11ence logiq11e et simple de la conception de l'Etat de droit : l'Etat est lié par Nouvelle contrib,
le droit objectif... » ; Traiié, t. I, p. 710 ss. et pp. 241-254 (<
136. Manuel, p. 51-52, 220,238,335 (= 40 % sur un total de 10 utilisations; cf supra note 28). doctrine », RDI
137. La situation est nettement différente en ce qui concerne les (autres) individus, i.e. les gouver- III' République.
nés. Ceux-ci sont à la fois tenus de respecter le droit positif en venu des sanctions étatiques qui les (cf. infra note 31
menacent et de l'obligation d'obéissance imposée parle droit objectif. Celle-ci trouve néanmoins sa 145. Cf M. TR
limite dans le droit de résistance reconnu parle droit objectif au cas ou la !oi positive serait conrraire « Carré de Malb
à la solidarité sociale. science j11ridiq11e_,
138. Faut-il supposer qu'il,existe une diffé,rence entre« État » er « État moderne »? Cela explique- « Carré de Mall

rait, peut-être, pourquoi l'Etat d1?vient un Etat de droit et quj! l'Etat moderne ou « civilisé » (Traité, constitutionnell,
t. I, p. 743) l'est déjà. Est-ce dire que coute sa définition de l'Etat comme force brute n'est pas repré- science j11ridiq11e.
sentative de la modernité et n'a plus qu'un intérêt historique? tutionnalité des
139. M,muel, p. 662 (souligné par nous). Cf "Ji-aité, t. III, p. 589 ss. 146. M. WALI"f\
140. Man11el, p. 661. en l 'honnettr de (
141. E. PISIER, « Léon Duguit et le contrôle de la constitutionnalité des !ois : paradoxes pour para- de Strasbourg, t.
doxes ... », Mélanges M. Duverger, Paris, PUF, 1987, pp. 189-202. Waline ou le pre
142. Traité, t. III, p. 761. Cf p. 725 (contrôle de constitutionnalité), p. 733 (principe de légalité), 147. Cf M. TRl
p. 738 et 743 (contre les actes de gouvernemem). 148. En ce sens
nouveau ·discours doctrinal
1i-même, même à supposer
el, seule la force morale du
f Le discours /rançais de l 'État de droit: aléas, fonctions et critiques
garantir le respect du droit
Duguit invoque si souvent
re respecter par l' État lui-
; précisément les décisions
ms le chef des gouvernants,
n (morale) d'obéissance au
ntimider les détenteurs du
action sociale.
partie, résumer par la for-
:t: 1° parce qu'il ne peut faire
)ar le droit de faire certaines
les fois qu'il a faites, dans les
ornem ou il écrit cette défi-
it de droit ne réclame point
titutionnalité des lois. À ses
ui inclut la Déclaration de
,nnelles de 1875, sont suffi-
' sont parvenues les sociétés
1ositive, coi"ncide approxima-
:i_ue plus tard, au cours des
;timera que les mécanismes
fs par des garanties juridic-
lament au nom de l'État de
État ne pratique vraiment le
un systeme de sanction juri-
de remanter au droit objec-
s décisipm juridictionn,elles à l'ég,ird
1 de l'Etat de droit: l'Etat est lié par
nilisations; cf supra note 28).
s (autres) individus, i.e. les gouver-
ertu des sanctions étatiques qui les
jectif. Celle-ci trouve néanmoins sa
:as ou la !oi positive serait comraire
} « État moderne »? Cela explique-
~tat moderne ou « civilisé » (Traité,
comme force brute n' est pas repré-
ss.
,alité des !ois : paradoxes pour para-
alité), p. 733 (príncipe de légalité),
tif en cas de lacune ou d'obscurité dans la loi positive l43, mais encare de la cen-
surer, si elle était contraire à la Constitution qui se compose à la fois des lois
395
constitutionnelles de 1875 et des príncipes inscrits dans le droit objectif. L'un
des rares à résister à cette tendance est Carré de Malberg.
B. Le legs intellectuel ambigu de Carré de Malberg
402 La pensée du maltre de Strasbourg n'est pas exempte d'une certaine complexité
qui est source de multiples controverses et malentendus. Ainsi ses opinions sur
ce qu'il appelle l'État de droit et l' Étatlégal souffrent d'une ce:Caine opacité. La
définition même desa méthodologie a fait, et continue à faire, l'objet de vives
discussions. Si les uns voient en lui l'un des premiers et rares publicistes en
France, à côté de Gaston Jeze, à avoir théorisé le positivisme juridique l4\
d'autres insistem au contraire sur les nombreuses entorses à la rigueur d'une
méthode pure en droit '". D'ailleurs, les réticences de Carré de Malberg lui-
même à se voir accoler l' étiquette de « positiviste » invite, sur ce point, à une cer-
taine prudence l4<,. 11 s' avere, en effet, que la préserrce d' éléments jusnaturalistes,
qu'on ne cesse de découvrir dans ses écrits, ne releve pas d'un simple accident,
autrement dit d'une dérive regrettable par rapport à une méthodologie a priori
positiviste w_ Cette optique normative constitue, au contraire, la clef de vou te
d'une vision globale, car dualiste, du droit, laquelle ne se réduit pas à celle du
juriste-technicien Hs_ 11 y a indubitablement chez Carré de Malberg un espace
pour un regard différent, c'est-à-dire moral et politique, sur le droit. C'est à
l'aune de cette méthodol9gie dualiste (1") qu'apparalt d'ailleurs toute la signifi-
cation de son concept d'Etat de droit, qui s'inscrit justement dans cette optique
normative (2").
143. Traité, t. I, p. 159 ss.
144. Sur le positivisme de ces deux auteurs, cf. F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif.
Nouvelle contribution à la critique de la méthode j11ridiq11e, t. IV, Paris, Sirey, 1924, pp. 231-241 Oeze)
et PP: 241-254 (Carré de Malberg); G. BURDEAU, « Raymond Carré de Malberg. Son reuvre, sa
doctnne », RDP, 1935, pp. 354-381. II est à noter que les positivistes som minoritaires sous la
IUC République. Les grandes figures comme Hauriou, Duguit, Michoud, Le Fur, Gény, Esmein
(cf. infra note 317), etc. sont tous des jusnaturalistes. Cf fyl.-J. REDOR, op. cit., p. 295.
145. Cf M. TROPER, Pour une théorie j11ridiq11e de l'Etat, op. cit., p. 17 s; O. PFERSMANN,
« Carré de Malberg et la "hiérarchie des normes" », in O. BEAUD & P. WACHSMANN (dir.), La
science juridique française et la science juridique allemande de 18 70 à 1918, op. cit., p. 322; O. BEAUD,
« Carré de Malberg, juriste alsacien. La biographie comme élément d'explication d'une doctrine
constitucion_nelle », in O. BEAUD & P. WACHS,MANN (dir.), La science juridique française et la
saence pmd1q11e allemande... , op. at., pp. 245-253; E. MAULIN, « Le príncipe du contrôle de consci-
tutionnalicé des !ois dans la pensée de R. Carré de Malberg », RFDC, 1995, pp. 79-105.
146. M. WALINE, « Le positivisme juridique de Carré de Malberg », Relations des]o11rnées d'ét11des
en l'honneur de Carré de Malberg {1861-1935), Annales de la Farnlté de droit et des sciences économiques
de Strasbourg, t. XV, 1966, p. 20 et notamment p. 35 (extrair d'une lettre de Carré de Malberg à
Waline ou le premier réaffirme son dualisme méthodologique).
147. Cf M. TROPER, « Positivisme », op. cit., p. 33.
148. En ce sens déjà: O. BEAUD, op. cit., p. 252.
 396 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr,i

1º Un apport méconnu : le dualisme méthodologique de Carré de Malberg droit positif e

réunir dans la
403 Pour saisir la pensée de Carré de Malberg sur le droit, il faut revenir à son point tenant à des C<
de départ. Dans la préface de sa monumentale Contribution à la théorie générale de la langue,
de l'Etat, publiée en 1920-22, il s'insurge contre « l'odieuse notion allemande de sur le contine
Herrschaft [domination] » dom les propagateurs auraient « systématiquement (. ..) berg au sein d
passé sous silence l'existence des regles d'ordre moral, qui dominent elles-mêmes de juridique, la t,
leur supériorité majeure toute puissance étatique, si absolue que soit juridiquement un terme prop
cette demiere, si nécessaire qu'elle soit politiquement » 1" . II reproche aux auteurs d'amener la e
allemands, qu'il ne désigne pas nommément, le fait d'avoir nié l'existence, au- engagent les i<
dessus du droit, de préceptes idéaux, soit qu'il n'y en ait pas ou plus - c'est le séparer de l' a1
motif de la mort de Dieu -, soit, ce qui revient au même, que c'est l'État qui en que Carré de
monopolise la définition 150 • D'ou une confusion entre le droit (étatique) et la
morale (elle aussi étatique), ce quine laisserait plus aucune place à un jugement a) Le regard
moral de l'individu sur le droit positif 151 • Carré de Malberg se refuse à une telle
emprise, exclusive, de la puissance publique : « Tout en maintenant le principe 404 Carré de Mall
d'autorité et le pouvoir de commandement sans lesquels l'État ne pourrait, ni fonc- fication étroir
tionner, ni même se concevoir, il faut (... ) réserver la part de la mora/e, à côté et au- appelés droit.
dessus de ceife du droit effectif. » 152 Reste à savoir quelle est la place de ce qu'il moyens de coe
appelle la« mora/e» à côté du nécessaire respect pour l'autorité de l'État, prin- sance. La con
cipe qui, à son tour, comme on le verra, se fonde sur des considérations méta- Du point de,
juridiques. une telle défi
La deuxieme critique majeure formulée par Carré de Malberg s'adresse à des conditions. D
auteurs français, connus pour être des jusnaturalistes, tels que Montesquieu, jours fidele, o
Michoud, Le Fur, Hauriou, etc. Loin de rejeter d'un seul trait, et avec la férocité tion des mots
d'un Bentham, leurs théories quant au droit naturel, Carré de Malberg fait par son publi
preuve d'une ouverture d'esprit certaine. Tout en prenant ses distances, il n'hé- en fonction d
site pas à reconna1tre d'importants points de convergence entre ces théories et sa
propre pensée. Le leitmotiv de sa critique est, avant tout, d'ordre terminolo-
gique "-'. Selon lui, c'est « brouiller les catégories » 1'"' que de désigner par un seul
mot, le droit, deux choses aussi différentes par leur nature et leur origine que le 155. Jbid., p. 239
156. On verra te
propres regles rig
157. Cité, sans ir
149. R. CARRÉ DE MALBERG, Contrib11tion à la théorie générale de l'État, spécíalement d'apres les 158. Cf R. CAR
données fo11rnies par !e droit constit11tionnel ji-ançais (1920-22), 2 vai., Paris, Sirey, réimpr. CNRS, [ = Réflexions], 1\
1962, t. I, p. xix. [ = Contrib11tion] de tenninologie, ,1
150. Jbid., t. !, p. XX. Cf ibid., p. 238. des idées. ,,
151. Le point de départ de Carré de Malberg n'est pas sans rappeler celui de Bentham, critique fé roce 159. Contrib11tio.
du droit naturel, ce quine l'a pas empêché d'être à son tour jusnaturaliste. Outre les idées de Weber 160. Contrib11tio,
et surtout de Jellinek sur le dualisme méthodologique, le débat anglais sur la distinccion entre is et 161. Oucre la dét
011ght peut en effet servir de grille de lecture pour décrypter la chéorie de Carré de Malberg. autres définitions
152. Contribmion, t), p. xx. définicion du dro
153. P. CUCHE, « A propos du "positivisme juridique" de Carré de Malberg ", Mélanges G1rré (2" définicion). F
de M,dberg, Paris, Sirey, 1933, p. 74. Apres avoir comparé les doccrines de Duguic ec de Carré de III" République i
Malberg, l'auceur arrive à la conclusion que, nonobstanc les divergences cerminologiques, il y a un de sa vie, il seml,
accord quant « att fond "· Or sacham que Duguit est un moraliste, Carré de Malberg le serait aussi. prenanc uniquem
Mais l'auceur neva pas jusque-là. conscitutionnel s,
154. L'expression, reprise d'Esmein qui esc cres proche de la pensée anglaise, se recrouve à plusieurs nition). Mais, il L
reprises chez Carré de Malberg (Contrib11tions, e. I, p. 207 ec 210). dans cet article a,

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•> '". II reproche aux auteurs
: d'avoir nié l'existence, au-
~n ait pas ou plus - c'est le
1ême, que c'est l'État qui en
rrtre le droit (éta tique) et la
aucune place à un jugement
vlalberg se refuse à une telle
Jt en maintenant le principe
•ls l'État ne pourrait, ni fonc-
art de la morale, à côté et au-
1elle est la place de ce qu'il
ur l'autorité de l'État, prin-
ur des considérations méta-
é de Malberg s' adresse à des
,tes, tels que Montesquieu,
seul trait, et avec la férocité
irel, Carré de Malberg fait
renant ses distances, il n'hé-
gence entre ces théories et sa
nt tout, d'ordre terminolo-
que de désigner par un seul
nature et leur origine que le
·ale de l'État, spécialement d'apres les
vol., Paris, Sirey, réimpr. CNRS,
er celui de Bentham, critique fé roce
aturaliste. Outre les idées de Weber
anglais sur la distinction entre is et
1éorie de Carré de Malberg.
arré de Malberg », Mélanges C,rré
octrines de Duguit et de Carré de
~rgences terminologiques, il y a un
ce, Carré de Malberg le serait aussi.
,sée anglaise, se retrouve à plusieurs
).
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 397
droit positif et le droit naturel. À ses yeux, « il est tout à fait illogique de vouloir
réunir dans la commune notion et appellation de droit deux especes de regles appar-
tenant à des catégories aussi essentiellement distinctes » 155 • Ce souci pour la clarté
de la langue, si présent en Angleterre grâce à Bentham, et si souvent méconnu
sur le continent, fait toute l'originalité et la richesse de l'reuvre de Carré de Mal-
berg au sein de la doctrine française "". Comme il se plart à dire, « en toute matiere
juridique, la terminologie ne peut être satisfaisante qu'à la condition de comporter
un terme propre pour chaque concept spécial. Le danger du mot à double sens, c'est
d'amener la confusion dans les idées » m_ En d'autres termes, puisque les mots
engagent les idées 15', la forme le fond, l'acte de concevoir un objet ne se laisse pas
séparer de l'acte d'énonciation. Aussi est-ce par souci pour la clarté du langage
que Carré de Malberg est amené à différencier deux optiques du droit.
a) Le regard du juriste : le droit comme droit positif
404 Carré de Malberg part du mot droit auquel il confere, de prime abord, une signi-
fication étroite. Pour lui, seules les regles sanctionnées par l'État méritent d'être
appelés droit. « L 'essence même de la regle de dr9it, c'est d'être sanctionnée par des
moyens de coercition immédiate » 159 que seul l'Etat détient en raison de sa puis-
sance. La contrainte est ainsi « la condition du droit au sens positif du mot » "'º.
Du point de vue scientifique, Carré de Malberg est évidemment libre d'adopter
une telle définition stipulative du mot droit, sous réserve toutefois de deux
conditions. D'une part, une fois cet usage établi, il doit s' astreindre à y rester tou-
jours fidele, ce qui n'est pas toujours le cas"''. D'autre part, sa liberté de défini-
tion des mots est intrinsequement limitée par l'objectif de se faire comprendre
par son public, autrement dit d'être clair. Ce dernier critere varie évidemment
en fonction du public visé. Afin de définir son usage du mot droit, Carré de
155. Jbid., p. 239.
156. On verra toutefois que Carré de Malberg n'applique pas toujours de façon conséquente ses
propres regles rigoristes en matiere de terminologie.
157. Cité, sans indiration bibliographique, par M. WALINE, op. cit., p. 31.
158. Cf R. CARRE DE MALBERG, « Réflexions tres simples sur l'objet de la science juridique »
[ = Réflexions], Mélanges en l'honne11rde François Gény, Paris, LGDJ, 1935, p. 195: « Simple q11erelle
de tenninologie, a-t-on répliq11é. Comme si, en 11n parei! s11jet, les mots n'engageaient pas essentiellement
des idées. »
159. Contrib11tion, t. I, p. 57 note 6.
160. Contrib11tion, t. I, p. 211.
161. Outre la définition de la regle de droit par rapport à la sanction (1"' définition), on trouve deux
autres définitions sensiblement différentes. Dans les développements sur l' État de droit, il utilise une
définition du droit encore plus étroite, puisqu'il réduit le droit aux regles sanctionnées par 11n j11ge
(2' définition). En conséquence, il n'y a pas eu de droit constitutionnel depuis 1791 jusqu'à la
III' République incluse, en l'absence de coute justice constitutionnelle (cf infra n" 414). À la fin
de sa vie, il semble, par moments, hésiter et adopter une définition plus large du droit positif en
prenant uniquement pour critere son « origine » étatique (cf RéJ,lexions, p. 195). Des lors, le droit
constitutionnel serait du droit positif, puisqu'il est édicté par l'Etat dans un texte formei (3' défi-
nition). Mais, il faut reconrnutre que cette 3' définition est à peine développée et cohabite, d'ailleurs,
dans cet article avec la 1"' définition.
 398 L 'État de droit ott les apories d'ttn nowveau discottrs doctrinal

Malberg, qui est civiliste et romaniste de formation '", s'inspire justement d'une
T Le discours fi

peuvent au e
situation triviale en droit privé, que même l'homme de la rue est censé com- (positives) in
prendre. Or, ainsi qu'on le verra, cette situation, si elle symptomatique du droit Carré de]
privé, ne l'est point pour le droit public, ce qui fausse clone des le début la du mot droi1
démarche. dictio in adje
Dans ses Réjlexions tres simples sttr l'objet de la science jttridiqtte, Carré de Mal- naturelle, cai
berg commence par évoquer le cas d'un individu qui va consulter un juriste- incorporée e
praticien pour « s'éclairer sttr le regle de droit qtti régit, en un point détenniné, du parlemen
[s] es rapports avec desmembres de [s] afamille, ou avec des tiers, ou avec la civi- s' agit désorn
tas »"''. Au regard de ce contexte précis, il est évident que l'expression droit se du droit (sou
réfere aux regles que l'individu risque de se faire appliquer, au pire à son corps elle ne saurai
défendant, parles autorités étatiques. Aux yeux de Carré de Malberg, ni l'avocat jectif naturel
ni son client n'ont un intérêt pratique à s'interroger surdes questions philoso- on pourra di
phiques qui ont trait à la valeur du droit (positif) ou à l' existence d'un droit idéal. aux précepte
Or, en s'inspirant d'un tel lieu commun, a priori séduisant, Carré de Malberg la frontiere e
s'enfonce dans une impasse. Si l'optique de« l'homme de la rue » "'', focalisée sur que cette dif
la menace d'une sanction étatique, permet en effet de saisir le caractere obliga- Ainsi, seules
toire du droit, privé ou public, à l'égard des individus, elle interdit en revanche de toutes les
de concevoir un quelconque droit vis-à-vis de l'État lui-même, puisqu'il n'y a pas quement, C;i
de contrainte contre l'État. Le droit serait ainsi dépourvu de toute réciprocité « droit » la (
et exprimerait, au fond, un commandement unilatéral qui n'obligerait que les « droit positij
gouvernés et non point les gouvernants 165 • jusnaturalistt
405 Le critere de la sanction est clone incapable de saisir le droit positif dans son inté- tiale du mor
gralité, puisqu'il existe bien du droit positif, au sens de posé par l'État (exemple étroite qu'ell
la constitution), qui est toutefois dépourvu de sanction. À vrai dire, dans l'esprit
de Carré de Malberg, l'intérêt du critere de la sanction réside ailleurs. S'il est ~) Le regard
incapable de saisir tout le droit positif, il est néanmoins parfait pour écarter du
champ du droit ce que l'on appelait jusque-là le droit naturel. En effet, des lors 406 À cette pren
que l'on admet l'équation entre droit et sanction (étatique), il va de soi « qu'il ne qu'une seule
peut se concevoir, en fait de droit, que du droit positif» '"'' et que « la notion de "droit une deuxiem
naturel" n'est pas une notion juridiqtte » "'7 • Là encare il faut prendre l'exacte un dualisme
mesure de la critique de Carré de Malberg. D'un strict point de vue logique, son dont Carré d
dernier propos se résume en effet à énoncer une tautologie : il dit ni plus ni ter « à côté e1
moins qu'il n'y a de droit (sous-entendu positif) que le droit positif et que le citoyen. II n'
droit naturel n'est pas du droit (sous-entendu positif). On conviendra qu'il s'agit
là d'un secret de polichinelle que nul ne contestera. Car, le jusnaturaliste affirme
lui aussi que le droit naturel n'est pas la même chose que le droit positif; les deux 168. Cf infra n
169. Contrib11t1,
170. Cf ibid., t.
171. On menti,
162. Cf O. BEAUD, op. cit., p. 227. Lire ibid., note 33 l'exrrait de Esmein qui justifie la créarion de droit, 2' éd., Bn
deux agrégations distinctes par la profonde différence de l' objet du droit public par rapport au droit mais de celui dn
privé. rités publiques.
163. Réjlexions, p. 192. 172. Contrib11t1,
164. M. WALINE, op. cit., p. 24. fonnation dépen
165. Cf infra n" 432. de Malberg résu
166. Contrib11tion, t. I, p. 57 note 6. 173. Cf Contril
167. Jbid., t. I, p. 58 note 6. 174. Ibid., t. I, r
'1 nowveazi discours doctrinal
'1, s'inspire justement d'une
rie de la rue est censé com-
lle symptomatique du droit
:ausse clone des le début la
nce juridique, Carré de Mal-
:i_ui va consulter un juriste-
égit, en un point déterminé,
vec des tiers, ou avec la civi-
:nt que l'expression droit se
pliquer, au pire à son corps
:arré de Malberg, ni l'avocat
r sur des questions philoso-
, l' existence d'un droit idéal.
éduisant, Carré de Malberg
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us, elle interdit en revanche
ui-même, puisqu'il n'y a pas
Jourvu de toute réciprocité
éral qui n'obligerait que les
e droit positif dans son inté-
de posé par l'État (exemple
on. À vrai dire, dans l'esprit
:tion réside ailleurs. S'il est
oins parfait pour écarter du
,it naturel. En effet, des lors
atique), il va de soi « qu'il ne
1
"' et que « la notion de "droit
ore il faut prendre l'exacte
ict point de vue logique, son
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). On conviendra qu'il s'agit
Car, !e jusnaturaliste affirme
que le droit positif; les deux
!e Esmein qui juscifie la création de
lu droit public par rapport au droit
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques 399
peuvent au contraire s'opposer ainsi que !e prouve !e débat classique sur les !ois
(positives) injustes '".
Carré de Malberg en arrive tout logiquement, à partir de sa définition initiale
du mot droit, à la conclusion que l'expression « droit naturel » est une« contra-
dictio in adjecto » "'": tant qu'elle n' est pas sanctionnée par l'État, cette regle dite
naturelle, car idéale, n'est pas du « droit » (i.e. droit positif) et une fois qu'elle est
1
incorporée dans l'ordre juridique de l'Etat, peu importe que ce soit par une loi
du parlement ou une décision de justice, elle n'a plus rien de« naturel » puisqu'il
s'agit désormais d'une regle de droit positif. L'adjectif est inutile dans la sphere
du droit (sous-entendu positif). Une regle peut être soit naturelle, soit juridique,
elle ne saurait être les deux à la fois (dans la sphere du droit, bien entendu). L'ad-
jectif naturel redevient pertinent, si l'on se situe sur le plan moral. À ce moment,
on pourra dire que telle regle de droit (positif) est, en outre, conforme ou non
aux préceptes idéaux de la morale. Mais, pour que nu! ne puisse se tromper sur
la frontiere qui sépare ces deux séries de regles, il faut, selon Carré de Malberg,
que cette différence se traduise par deux dénominations absolument distinctes.
Ainsi, seules les regles sanctionnées par l'État sont dites« juridiques », à l' opposé
de toutes les autres qui sont « morales ». Il n'y a pas de moyen terme 170 • Tres logi-
quement, Carré de Malberg se refuse à un compromis linguistique qui ferait du
« droit » la catégorie générique qui serait subdivisée en deux parties, l'une le
« droit positif» et l'autre le « droit naturel ». Un tel usage, propre à de nombreux
jusnaturalistes (mais pas à tous 171 ), est en effet incompatible avec sa définition ini-
tiale du mot « droit » qui, eu égard à l'hypothese du client de l'avocat, est si
étroite qu'elle ne peut renfermer que le droit positif.
~) Le regard du citoyen : le caractere moral ou amoral du droit
406 À cette premiere méthode, celle du juriste qui n'entend sous le terme droit
qu'une seule chose, ce qui fait que« le systeme du droit est un » 172, vient s'ajouter
une deuxieme méthode qui n'est plus descriptive, mais normative. Il en découle
un dualisme méthodologique, proche de, mais non identique à celui de Jellinek,
dont Carré de Malberg se réclame du reste 171 • Au regard du juriste vient s'ajou-
ter « à côté et au-dessus » m le regard du moraliste, du philosophe ou encore du
citoyen. II n'est pas inintéressant à cet égard de rappeler que Carré de Malberg
168. Cf infra n" 522 ss.
169. Contribution, t. l, p. 239.
170. Cf ibid., t. l, p. 210 s.
171. On memionnera ainsi le cas original du néothomiste belge Jean DABIN, 1béorie générale dtt
droit, 2' éd., Bruxelles, Bruylam, 1953. Il se sert non pas du binôme droit naturel - droit positif,
mais de celui droit - morale, en réservam le premier terme aux seules normes posées parles auto·
rités publiques.
172. Contribution, t. I, p. 60 note 6. « Bien loin d'être d11aliste, /e systeme dtt droit est ttn, p11isqtte sa
formation dépend invariablement de la pttissance d11 législatettr. » En ce sens, le dualisme de Carré
de Malberg résulte de la complémemarité de deux monismes.
173. Cf Contribution, t. 1, p. 43-44 note 37.
174. Ibid., t. I, p. xx ( = extrair cité supra note 152).
 400 L itat de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours /rai

était un fervent chrétien qui n'a pas eu peur de s'exposer à des sanctions admi- n'est pas du d
nistratives pour rester fidele à sa foi, au moment ou l'État procédait manu mili- « idée » '" régul
tari à l'expulsion des congrégations' 75 • TI est d'ailleurs probable que ses convic- point il se dém
tions religieuses l' aient rendu insensible au relativisme éthique prôné par Weber dans sa préfact
et Jellinek, deux auteurs dont il reprend pourtant le príncipe d'une méthodolo- qu' « on ne sam
gie dualiste. Le célebre sociologue allemand a théorisé à la fois le theme de la certaines fois q1.
« guerre des dieux » et, en même temps, ce qui peut para1tre paradoxal, une ces derniers se
méthodologie dualiste censée modérer les effets négatifs de la distinction entre fere !e terme d
les faits et les valeurs. D'un côté, il analyse les faits qui sont les seuls éléments 408 En second Iieu
scientifiques; de l'autre, il s'intéresse aux questions relatives aux valeurs, bien lecture vertical
que celles-ci soient irrationnelles et subjectives '76 • Cette méthode si particuliere se juxtaposer e,
avait déjà connu une illustration en droit, avec la célebre Allgemeine Staatslehre regle peut des
publiée en 1900 par G. Jellinek. L' originalité de cet ouvrage réside dans sa sub- niveau supérie 1

division en deux parties : l'une a trait à la théorie juridique, i. e. positiviste, de inférieur à Ia r

l'État (« Allgemeine Staatsrechtslehre ») et l'autre à son soubassement philoso- volonté étatiqu
phique et social, c'est-à-dire la« Soziallehre des Staates ». Les deux parties, d'égale l' adéquation er
importance, sont juxtaposées, sans aucun lien apparent entre elles. Carré de Mal- classique du dn
berg s'inscrit !ui aussi dans cette lignée m, à trois différences pres, qui ne sont pas législateur, le jt
sans importance. la responsabi!it
407 En premier lieu, il ne partage guere !e postular du noncognitivisme éthique '7'. juge dans un ró
Selon !e ma1tre de Strasbourg, « la regle idéale, fondée sur un principe d'immuable matif certain l
justice, et tirant d'elle-même sa propre valeur, sa force impérative » ' 7'' n' est pas une doutes sur le pc
chimere ou une sim pie opinion subjective. Au contraire, en matiere de morale, cerner l'idéal d,
« il existe effectivement des vérités et eles regles pemianentes » "º. Si !e droit naturel les principes de
doit s'opérer u1
la garantie de 1
« droiture » '" d
175. Cf l'intervention de M. PRÉLOT dans le débat suivant la contriburion de M. WALINE,
op. cit., p. 43. citoyen, s'il jou
176. Lire l'arricle fondamental de M. WEBER, « Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und vie politique dt
sozialpolitischer Erkenntnis » (1904), reproduit in Gesamme!te Aufiãtze zttr Wissenschafistheorie, saurait disposer
2' éd., Tübingen, Mohr, 1951, pp. 146-214. Cf infra n· 467 et 472.
177. Cf Contrib11tio11, t. !, p. 43-44 note 37.
178. Cf Ph. RAYNAUD, « Droit n~turel et souveraineté nationale dans la pensée juridique fran-
çaise. Remarques sur la théorie de l'Etat chez Carré de Malberg », Commentaire, 1983, p. 385-6. II
est à noter que ni Waline, ni Gény ne mettent en doure ce point. Mais ils n'en estiment pas moins 181. Contribution,
que Carré de Malberg est un positiviste. Or, selon la définition de M. TROPER {« Le positivisme 182. Contribrttion.
juridique », op. cit., p. 31), le cognitivisme de Carré de Malberg suffirait déjà à l'exclure de la catégo- sujet dans l'article L
rie des posirivistes. op. cit., p. 242, note
179. Contrib11tio11, t. 1, p. 210. 183. Cf !'extrair ci,
180. Contrib11tion, t. I, p. 207: « Qu'en raison comme en justice, mt point de v11e de l'opportrmité poli- p. 358, situe tous 1,
tique comme au point de v11ede l'utilité sociale, la !oi ne p11isse se ramener exclusivement à la volonté arbi- juridique ».
traire du législate11r, qu 'a11-dessus de cette volonté acwelle il p11isse se concevoir et il existe e/fectivement 184. Contribution,
des vérités 011 des regles pennanentes dont on puisse a/firmer q11 'aucrme prescription !égislative positive ne 185. Contribution,
devrait méconnaztre la supériorité transcendante, c'est ce que les observ,1tions préser;tées ci-dess11s n'ont La !oi, expression de
nullement l'intention de contester. » Voir aussi Contribution, t. !, p. 57 note 6: si l'Etat est un pur pro- à la garantie de la m
duit de la force,« ce/<1 ne vera pds direq11e /,1 disJinction du bien et du mal, du justeet de !'injuste, dépende 186. Sur ce point, ,_
de la seu/e appréciation et détennination de l'Etat ».licite à l'appui un extrair tiré de l'Esprit des !ois 187. Réjlexions, p.:
de Montesquieu (Liv. !, chap. 1) sur l'antériorité des rapports de justice aux !ois positives. II se dit 188. Contribrttion,
« profondément convainrn de l,1 mprême valeur transcend<1nte des préceptes qui découlent de cette source
189. II prône, l'im
srtprême », mais précise aussitôt qu'il ne saurait s'agirde normes juridiques, au sens propre du terme. Cf R. CARRE DE
Voir aussi ibid., t. !, p. 238. référendum avec le
n nouveau discours doctrinal
:poser à des sanctions admi-
l'État procédait manu mili-
irs probable que ses convic-
ne éthique prôné par Weber
: príncipe d'une méthodolo-
1risé à la fois le theme de la
eut paraitre paradoxal, une
gatifs de la distinction entre
; qui sont les seuls éléments
s relatives aux valeurs, bien
:ette méthode si particuliere
Hebre Allgemeine Staatslehre
t ouvrage réside dans sa sub-
uridique, i. e. positiviste, de
son soubassement philoso-
~s ». Les deux parties, d'égale
int entre elles. Carré de Mal-
:érences pres, qui ne sont pas
noncognitivisme éthique 178 .
:e sur un príncipe d'immuable
impérative » ''" n'est pas une
traire, en matiere de morale,
>ientes » "º. Si le droit naturel
la contribution de M. \X/ALINE,
ivitat" sozialwissenschaftlicher und
e A11Jsãtze zttr Wissenschafistheorie,
r2.
)nale dans la pensée juridique fran-
; », Commentaire, 1983, p. 385-6. li
1t. Mais ils n'en estimem pas moins
1 de M. TROPER (« Le positivisme
suffirait déjà à l'exclure de la catégo-
,111 point de v11e de l'opporttmité poli-
nener excl11sivement à la volonté arbi-
se concevoir et il existe e!Jectivement
,me prescription législative positive ne
1bserv,1tions préser;tées ci-dess11s n'ont
J. 57 note 6: si l'Etat est un pur pro-
/11 mal, d11 j11ste et de l'inj11ste, dépende
)ui un extrait tiré de l'Esprit des fois
!e justice aux !ois positives. li se dit
préceptes q11i découlent de cette s011rce
juridiques, au sens propre du terme.
Le discours frança is de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques 401
n'est pas du droit, au sens strict qu'il donne à ce terme, il est néanmoins une
« idée » '" régulatrice dont l'existence objective est au-dessus de tout doute. En ce
point il se démarque de l'école positiviste allemande, accusée despires turpitudes
dans sa préface à la Contribution, et rejoint les jusnaturalistes français pour dire
qu' « on ne saurait nier l'existence de certaines regles de justice, non plus que celle de
certaines !ois qui sont supérieures à la volonté de l'État » 182 • La seule différence avec
ces derniers se situe sur le plan sémantique: à l'expression droit naturel, il pré-
fere le terme de morale.
408 En second lieu, Carré de Malberg opte, apres quelques hésitations "3, pour une
lecture verticale ou hiérarchique des deux plans du droit et de la morale. Loin de
se juxtaposer comme chezJellinek, les deux niveaux se superposent. Une même
regle peut des lors faire l'objet, d'abord, d'une analyse juridique, puis, à un
niveau supérieur, d'un jugement moral. Ce qui veut dire aussi que le droit est
inférieur à la morale : en effet, « la notion de justice est plus haute que celle de
volonté étatique » 18 ' . Reste alors la question épineuse des moyens de garantir
l'adéquation entre les deux séries de regles. Sur ce point, on retrouve l'ossature
classique du droit naturel moderne avec ses trois vecteurs principaux que sont le
législateur, le juge et le citoyen. Carré de Malberg n'innove guere en attribuant
la responsabilité principale en la matiere au législateur 185 , et en maintenant le
juge dans un rôle secondaire. S'il reconnait que le juge dispose d'un pouvoir nor-
matif certain dans le processus d'interprétation '"', il a néanmoins quelques
doutes sur le point de savoir si le juge est mieux placé que le parlement pour dis-
cerner l'idéal de justice. C'est l'une des raisons pour lesquelles il refuse d'inclure
les príncipes de la Déclaration de 1789 dans le bloc de référence au regard duque!
doit s'opérer un éventuel contrôle de constitutionnalité des lois 187 • D'apres lui,
la garantie de l'adéquation entre l'idéal et la réalité réside avant tout dans la
« droiture » 188 du peuple lui-même qui a le droit positif qu'il mérite. Quant au
citoyen, s'il joue un rôle crucial dans ce processus à travers sa participation à la
vie politique de l'État (élections, référendums "', opinion publique, etc.), il ne
saurait disposer, selon Carré de Malberg, d'un droit {moral) de résistance à l'op-
181. Contrib11tion, t. I, p. 58 note 6.
182. Contribtltion, t. I, p. 237. Voir encore ibid., t. II, p. 490. On trouve une série de citation~ à ce
sujet dans l'article cité de M. \X/ALINE. Voir aussi les nornbreuses références réun.ies par F. GENY,
op. cit., p. 242, note 4.
183. Cf l'extrait cité supra note 152 (« à côté et a11-desms »). On notera que G. BURDEAU, op. cit.,
p. 358, situe tous les développements de Carré de Malberg sur la morale « à côté dtt point de vtte
j11ridiq11e ».
184. Contrib11tion, t. I, p. 238. ,
185. Contrib11tion, t. 1, p. 207 ( = extrait cité mpra note 180). Cf R. CARRE DE MALBERG,
La !oi, expression de la volonté générale (193 !), [ = l.oz1, réimp. Economica, Paris, 1984, p. 108 quam
à la garantie de la morale par l'opinion publique. Cf G. BURDEAU, op. cit., p. 359.
186. Sur ce point, cf les références chez F. GENY, op. cit., p. 245 ss.
187. Réjlexions, p. 202.
188. Contrilmtion, t. I, p. xx; Réjlexions, p. 203.
189. Il prône, l'introduction du référendum dans le régime politique de la III' République.
Cf R. CARRE DE MALBERG, « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du
référendum avec le parlementarisme », RDP, 1931, pp. 225-244 [ = Considérations].
 402 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours_1

pression '"º. Sur cet aspect, qui n'est pas toujours clairement perçu, tant ses pro- valeur mor,
pos sont touffus, Carré de Malberg épouse à la fois les vues de Rousseau et de tant de réaf
Kant. Ainsi, il instille dans le droit positif français de 1875 l'idée rousseauiste, qui relations de,
ne s'y trouve point 191 , que la loi est l' expression de la volonté générale. Il en l'exigence r
conclut à l'existence d'une obligation morale' 91 d'obéissance à la loi. Ce faisant, tielle, ainsi
le maí'tre de Strasbourg s'écarte définitivement de la méthodologie positiviste m_ Loin de dé
II estime même qu'il s'agit là d'une obligation « absolue » ••• en récusant les theses contenu, pr
prétendument « anarchistes » de Léon Duguit qui a osé légitimer un droit de lui obéir p
résistance de l'individu face à l'État'"'. C'est instaurer le désordre au sein de l'État D'autres pa
et « ébranler jusque dans ses fondements toute notion d'un ordre juridique positif » 196 méthode "F
que de légitimer la résistance. Le postulat de la survie de l'État prend ainsi le pas tion une la1
I •
sur l'exigence substantielle de justice. C'est là que se trouve, objectivement, la neanmoms
racine du reproche qu'on lui a fait si souvent de prôner le culte de l'État. turalistes se
409 Enfin, contrairement à l'équilibre gardé par Jellinek, Carré de Malberg n'ac- sous le faux
corde pas autant de place à l'analyse morale du droit qu'à l'analyse strictement vu déjà ave(
juridique. L'idéal qu'il se fait de la société et de la Cité - sa Weltanschauung on le verra
diront les Allemands - reste fragmentaire et ne s'éclaire qu'à travers quelques mitation dt
remarques éparses qui se trouvent souvent dans les notes de bas de page. Excep- chez le maí'1
tion faite d'un renvoi furtif à l'idée des droits de l'homme, on ne trouve guere impossible ,
de définition de ce qui est juste et moral, d'un point de vue substantiel. En exemple.
revanche, il insiste sur la nécessité et les bienfaits de l'ordre qui, en soi, est une
2° 1/n app1
Etat lég
190. En ce sens déjà: F. GÉNY, op. cit., p. 243. Contra M. WALINE, op. cit., p. 23.
191. O. PFERSMANN, « Carré de Malberg et la "hiérarchie des normes" », op. cit., p. 322. Carré 410 Contrairem
de Malberg invoque, en effet, l'areicle 6 de la Déclaration des droits de l'homme pour fonder cette pression Ét.
définition de la l9i. Or, la Déclaration de 1789 ne fait pas pareie du droit positif de la III'" République. l'existence L
192. R. CARRE DE MALBERG, Loi, pp. 141-173, spéc. p. 156 s. Le titre de ce chapitre, intitulé
« D11 fondement juridiq11e de la force obligatoire de la /oi selon !e droit p11blic act11el », est inexact. Plus décisif est à
exactement l'adjectif « j11ridiq11e », qui renvoie logiquement chez Carré de Malberg au droit positif,
e' est-à-dire à une norme sanctionnée par la contrainte, est erroné. Carré de Malberg doit, en effet, se
rendre à l'évidence que les titulaires de la puissance publique ne sauraie!]t faire l'objet de la contrainte
puisqu'ils en sont les détenteurs. Des lors, pour ne pas affirmer que l'Etat n'est pas soumjs au droit, 197. Contrib11,
Carré de Malberg distingue l'obligation d'obéissance de la contrainte exercée par l'Etat (ibid., 198. G. BURI
p. 152). Le mot droit prend du coup une nouvelle signification. Pour fonder cette obligation soi- c'est-à-dire dan,
disant juridique, il invoque l'areicle 6 de la Déclaration de 1789. Or, celui-ci ne fait pas pareie du droit Malberg ajferm
positif. De toute façon, l'obligation d'obéir au droit (positif) ne peut être fondée sur aucun texte de droit « l'essent1,
droit positif (ex. la constitution), puisqu'il reste toujours à savoir pourquoi on devrait obéir à cette 199. C'est le q
premiere norme de droit positif qui oblige à obéir à tomes les autres normes. II s'agit donc bien d'une bourg. Cf la ré
obligacion mora/e ou j11snatttraliste. op. cit., p. 42. L
193. Cf G. BURDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constitmionnel, 24' éd., p. 82, ou ils n" 468 ss et 49-1
insistem sur la« grande dijférence entre une définition du droit et 1me j11stification de son contemi ort une 200. Ainsi, il ,
incitation à la soumission ». Le positivisme est une « auiwde scientifique el non mornle 011 poli tique » (ibid., t. II, p. 4
(ibid.). On peut qualifier de « droit » cereaines normcs et constater leur existence « s,ms pour ,111tant le fait O. BEAI
prêcher l'obéissance » (p. 83). de Malberg », /
194. Contribution, t. I, p. 209 note 8. rale de l'Etat d,
195. Contribution, t. I, p. 203 ss. Critiquant les idées de Duguit, Carré de Malberg affirme que« cette comme Kant, ,
théorie ne l,iisse s11bsister q11 'une apparence el une ombre de go11vernement, car elleenleve a11 gouvemement 201. Nous ne t
ce q11i fait sa force et son 11tili1é: !e príncipe d'a11torité. Selon la fonnule des Pastorales de ]11rieu - fonnule l'reuvre de Cai
bmtale peut-être el qém1ée de ménagements, mais q11i renfenne une pari de pro/onde vérité - ªil doit y et surtout de n
<1voir dans chaq11e Et.11 11ne autorité qtti n'a pas besoin d'avoir raison po11r valider ses actes" » (p. 204). pements dédui
196. lbid., t. I, p. 205. Voir aussi ibid., t. I, p. 59 note 6, p. 208 ss et p. 237. 202. Cf infra 1
2 nouveau discours doctrinal
1rement perçu, tam ses pro-
T Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
les vues de Rousseau et de
1875 l'idée rousseauiste, qui
e la volonté générale. II en
,éissance à la loi. Ce faisam,
méthodologie positiviste 193 •
'ue » '"' en récusant les theses
a osé légitimer un droit de
!e désordre au sein de l'État
'un ordre juridique positif» '"'
e de l'État prend ainsi le pas
;e trouve, objectivemem, la
ner !e culte de l'État.
:k, Carré de Malberg n'ac-
t qu'à l'analyse strictement
Cité - sa Weltanschauung
claire qu'à travers quelques
1otes de bas de page. Excep-
10mme, on ne trouve guere
,int de vue substantiel. En
'. l' ordre qui, en soi, est une
INE, op. cit., p. 23.
s normes" », op. cit., p. 322. Carré
Jits de l'homme pour fonder cette
1 droit posicif de la III' République.
i s. Le titre de ce chapicre, inciculé
oit p11blic act11el », est inexact. Plus
Carré de Malberg au droit positif,
Carré de Malberg doit, en effet, se
uraienc faire l'objet de la concraince
ue l'État n'est pas soumjs au droit,
ncraince exercée par l'Etat (ibid.,
. Pour fonder cette obligation soi-
'r, celui-ci ne fait pas pareie du droit
ieut être fondée sur aucun texte de
r pourquoi on devrait obéir à cette
es normes. II s' agit dane bien d'une
nstiwtionnel, 24' éd., p. 82, ou ils
1e j11stification de son contenu 0111me
1tifiq11e et non momle 011 politique»
er leur existence « sans po11r autant
:arré de Malberg affirme que « cette
·1ent, car elle enleve a11 gouvemement
de des Pastorales de ]1trie11 - fonnule
· part de profonde vérilé - "il doit y
on po11r valider ses actes" » (p. 204).
: et p. 237.
valeur morale plutôt formelle. II <lira ainsi que « le but des regles de droit n 'est pas
403
tant de réaliser la justice en sai que d'assurer le maintien de l'ordre social dans les
relations des hommes les uns avec les autres » 197 • Carré de Malberg fait prévaloir
l'exigence métajuridique de la « sécurité sociale » sur celle de la justice substan-
tielle, ainsi qu'il ressort notamment desa récusation du droit de résistance 198 •
Loin de décrire le droit tel qu'il est, il en fait l'apologie, que! qu'en soit le
contenu, prenant ainsi le poim de vue du « légalisme » ''" : la loi est la loi; il faut
lui obéir par respect pour l'ordre, même en l'absence de toute contrainte.
D'autres pans de la théorie de droit naturel classique manquem également. Sa
méthode "positiviste" lui permet en effet d'évacuer de son champ d'investiga-
tion une large partie de ces questions comme étant non juridiques 200 • On aurait
néanmoins tort d'en conclure à un dualisme de façade, car si les vestiges jusna-
turalistes som plutôt rares, d'un point de vue quamitatif2° 1, et souvent cachés
sous le faux qualificatif de juridique, leur rôle n'est que plus importam. On l'a
vu déjà avec la question de l'obligation pseudo-juridique d'obéissance à la loi et
on le verra éga!ement avec la question du fondement jusnaturaliste de l'autoli-
mitation de l'Etat 2º2• De maniere générale, l'élémem métajuridique se réduit
chez le ma1tre de Strasbourg à l'essentiel, à un strict minimum sans leque! il est
impossible de penser le droit positif. Le theme de l'État de droit en est un autre
exemple.
2º [jn apport q'une valeur scientiji.que douteuse: la trilogie État de police,
Etat légal, Etat de droit
410 Comraire!J1em à certaines idées reçues, Carré de Malberg n'a introduit ni l'ex-
pression Etat de droit, ni son acception courante, selon laquelle il s'identifie à 1
1
l'existence d'un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des !ois. Son rôle
"
décisif est à chercher ailleurs. Sa célébrité est surtout due à sa distinction entre
197. Contribution, t. I, p. 260, § 87, note 2.
198. G. BURDEAU, op. cit., p. 363 : « En partant de l'idée que la regle de droit trouve en elle-même,
c'est-à-dire dans /e fait d'être émise par l'organe compétent, sa j11stification et sa p11issance, M. Carré de
Malberg ajfennit la sémrité sacia/e. » L'auteur voit dans la« qualité organisatrice et modératrice » du
droit « l'essentiel desa raison d'être » (ibid.).
199. C'est le qualificatif employé par Michel Villey au cours du colloque organisé en 1966 à Stras-
bourg. Cf la réplique de M. Prélot in Relation des ]oumées d'études en l'honneur de Carré de Malberg,
op. cit., p. 42. L'imervemion de Villey n'a pas été reproduice dans l'ouvrage. Sur le légalisme, cJ. infra
n-· 468 ss et 494 ss.
200. Ainsi, il évacue de la chéorie juridique de l'État la question des coups d'État et révolutions
(ibid., t.11, p. 497) ainsi que le pouvoir constituam originaire. Fauc-il pour autam en dé,duire, comme
le fait O. BEAUD (« La souveraineté dans la "Concribution à la chéorie générale de l'Etat" de Carré
de Malberg », RDP, 1994, p. 1253) que l'reuvre de Carré de Malberg est idemique à la chéorie géné-
rale de l'Etat de Kelsen? II nous semble que non. Carré de Malberg n'est cerres pas un jusnaturaliste
comme Kant, mais il n'est pas non plus un posiciviste « pur » comme Kelsen.
201. Naus ne faisons que formuler une hypochese minimale, car, pour être sur, il faudrait soumettre
l'reuvre de Carré de Malberg à une analyse scrupuleuse pour savoir exactemem combien de pages,
et surtout de notes de bas de page, seraiem "hors sujet", car extrajuridiques. Déjà cous les dévelop-
pemems déduits de ]'anicle 6 de la Déclaration de 1789 en feraiem pareie.
202. Cf infra n" 517 ss.
404 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr,

l'État de droit et l'État légal. 11 a ainsi formaté le débat sur la justice constitu- lables, qui en
tionnelle et tracé le chemin dans lequel vont s' engouffrer nombre de juristes ture Etat de p,
apres lui. Sa propre position sur l'État de droit est, en effet, des plus ambigues. Si tifiq ue et de (
par certains aspects, il se fait le défenseur d'un contrôle de constitutionnalité des Plus on l'aus1
lois, en adoptant résolument un point de vue de politique juridique, par d'autres
aspects, notamment lorsqu'il s'agit d'interpréter le droit positif, et notamment a) État de pc
ses silences, il se fait, paradoxalement, l'avocat de l'État légal 1º1• Ce qui importe
ici, c'est de saisir en quoi son concept d'État de droit, dont on se réclame si sou- 411 Les choses se
vent de nos jours, est nonnatif et dans quelle mesure il est formel et matériel. clefs, mais il
L'expression État de droit appara1t à diverses reprises dans son reuvre majeure effet, à oppos
qu'est la Contribution à la théorie générale de l'État 20' et beaucoup plus rare- reprend tel q
ment105, si ce n'est plus du tout dans ses travaux postérieurs'°". À étudier de plus ma1tre de Str,
pres ces différents usages, on s'aperçoit que Carré de Malberg se réfere à deux tive peut, d'u1
si&nifications différentes, dont la deuxieme, - qui consacre l'identité entre complete, app!
l'Etat, défini comme personne juridique, et l'Etat de droit 1º' - est completement elle-même l'in
éclipsée par la premiere, à savoir l'identification de l'État de droit à la justice moment les fi1
constitutionnelle. Pourtant, sa célebre distinction entre l'État légal et l'État de suffit à justifie;
droit « manque de clarté » 1º', comme le note M. Troper. Si elle est reprise de nos sitôt abandon
jours par nombre d'auteurs, ce n'est qu'au prix de certains ajustements préa- sane, Carré d,
le concept d'
Comment un
203. Cf F. GÉNY, op. cit., p. 243; É. MAULIN, « Le principe du comrôle de constitutionnalité des
!ois dans la pensée de R. Carré de Malberg », RFDC, 1995, pp. 79-105.)l faut dire que la question est sait que l'un e
des plus complexes. Cerres, il conclut ses développeme1;1ts sur l'Etat de droit en disant que la droit » 111 ? Fat
III' République « ne s'est p,ts élevée j11squ'à la perfect~on de l'Etat de droit » (Contribution, t. I, p. 492). synonyme de
Faut-il y voir un jugement de valeur en faveur de l'Etat de droit? On serait tenté de répondre par l'af-
firmative. Or, à la même époque, Carré de Malberg s'oppose à tout contrôle juridictionnel de la l'État de droii
constitutionnalité des !ois, en se basant sur ce qu'il croit être le droit positif (cf R. CARRÉ répond guere.
DE MALBERG, « La constitutionnalité des !ois et la Constitution de 1875 », Rev. polil. & pari.,
t. CXXXII, 1927, pp. 339-354 [ = Constitutionnalité]; « La sanction juridictionnelle des principes
constitutionnels », Arm. IIDP, 1929, pp. 144-161 [ = Sanction]). En déniant un te! droit aux juges, ~) La distinct
il est convaincu de se placer sur un strict point de vue positif puisque, d' apres !ui, la question a
été « expressément solmionnée » ( Constittttionnalité, p. 339) par les !ois constitutionnelles de 1875. II 412 11 aborde auss1
resterait juste la possibilité d'instaurer unte! contrélle de lege ferenda, par le biais d'une révision de
la constitution, solution qui semble avoir les faveurs personnelles du maitre de Strasbourg, spéciale- de l'État de dr,
mem à la finde sa vie {e/« Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référen-
dum avec le parlememarisme », RDP, 1931, p. 240 s [ = Considérations]; Loi, 1931, p. 221 s). Mais les
choses se compliquem lorsque l'on sait que Carré de Malberg a, en réalité, recours à un argumem
métajuridique - le fameux article 6 de la Déclaration de 1789 ou« l'esprit public » (Sanction, p. 160) 209. Cf M.-J. RF
- pour faire dire au droit positif, qui est muet sur ce point, que les juges n'om pas ce droit. Subjec- créé en 1789 com
tivement, il croit raisonner en positiviste alors qu'objectivement il procede comme un jusnaturaliste deux sens, étant à
ou un sociologue. D'ou un imbroglio ou l'on peut distinguer trois éléments : le texte positif qui, vrage, « De l'Ét,11
objectivement, reste silencieux sur la question; le soi-disant « esprit public » (i.e. l' article 6, le « passé » constitutionnel, 2·
de la France, la « tradition révolutionnaire », etc.) qui est comre un te! contrôle; et enfin les vreux constitutiormel » ,
personnels de Carré de Malberg qui s'exprime en faveur d'un te! contrôle. Sur la question contro- 21 O. Contributio1
versée de l'interprétation du silence de la constitution, cf supra n" 127 spéc. note 167 (Thoma, 211. Voir ses lorn
Kelsen). tiun, t. r, p. 9 ss) .
204. Le mot appara,t dans le tome I p. 38 note 33, p. 199 note 3, p. 219, p. 231, p. 232 {2x), p. 256 212. Contrib11tio1
{2x), p. 488 (5x), p. 489 {6x), p. 490 {4x), p. 491 (2x), p. 492 {8x), p. 493, p. 508, p. 513; dans le tome II 213. Contrib11tio,
p. 8; ce qui fait au total 37 utilisations. et 351.
205. Constitutionnalité, 1927, p. 346 {2x); Loi, 1931, p. 125. 214. Quelle irpp,
206. II s'agit des trois anicles précités Sanction {1929), Considérations (1931) et Réjlexions (1935). le concept d'Etal
207. Cf Contribution, t. 1, p. 256 et, Loi, p. 125. quelque part aille
208. M. TROPER, « Le concept d'Etat de droit », op. cit, p. 52. faut-il entendre p.
n nouveaú discours doctrinal
ébat sur la justice constitu-
;ouffrer nombre de juristes
t effet, des plus ambigues. Si
$le de constitutionnalité des
tique juridique, par d' autres
droit positif, et notamment
~tat légal 101 • Ce qui importe
t, dont on se réclame si sou-
ire il est formel et matériel.
ises dans son reuvre majeure
it 2º' et beaucoup plus rare-
térieurs'°". À étudier de plus
de Malberg se réfere à deux
1Í consacre l'identité entre
droit 2º' - est completement
e l' État de droit à la justice
!ntre l'État légal et l'État de
per. Si elle est reprise de nos
! certains ajustements préa-
1 comrôle de conscitucionnalicé des
'-105.)l fauc dire que la quesrion est
ir l'Etat de droit en disant que la
~ droit » (Contribution, e. I, p. 492).
}n seraic cemé de répondre par l'af-
1 couc concrôle juridiccionnel de 1\1
·e !e droic posicif (cf R. CARRE
1cion de 1875 », Rev. po!it. & pari.,
:cion juridiccionnelle des principes
En dénianc un rei droir aux juges,
puisque, d'apres !ui, la quescion a
:s !ois constitucionnelles de 1875. II
enda, par !e biais d'une révision de
s du maicre de Strasbourg, spéciale-
srion de la combinaison du référen-
ttions]; Loi, 1931, p. 221 s). Mais les
, en réalicé, recours à un argumenc
1 « l'esprit p11blic » (Sanction, p. 160)
les juges n'onc pas ce droir. Subjec-
il procede com me un jusnaturalisce
:rois éléments : !e cexte posirif qui,
rit p11blic» (i.e. l'arricle 6, !e« passé »
: un rei conrrôle; ec enfin les vceux
~1 comrôle. Suda quesrion comro-
ra n" 127 spéc. note 167 (Thoma,
l, p. 219, p. 231, p. 232 (2x), p. 256
,. 493, p. 508, p. 513; dans le tome II
frations (1931) er Réjlexions (1935).
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques 405
lables, qui en modi~ent nette1;1ent le sens'º'. 11 faut dire que la triple nomencla-
ture Etat de police, Etat légal, Etat de droit n' est guere un modele de rigueur scien-
tifi.que et de clarté sémantique. Elle a quelque chose d'inachevé et d'incohérent.
Plus on !'ausculte, plus elle paraí:t boiteuse, bancale et obscure.
a) État de police, État despotique, État
411 Les choses se compliquem des le début, car, au départ, il n'y a pas deux mots
clefs, mais il y en a trais, quatre, voire cinq. Carré de Malberg commence en
effet, à opposer les deux concepts d'État de droit et d'État de police, binôme ~u'il
reprend tel quel de la dostrine allemande, à savoir d'Otto Mayer. D'apres le
ma'itre de Strasbourg, « l'Etat de police est celui dans leque/ l'autorité administra-
tive peut, d'une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins
complete, appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par
elle-même l'initiative, en vue de faire face aux circonstances et d'atteindre à chaque
moment les fins qu'elle se propose: ce régime de police est fondé sur l'idée que la fin
suffit à justifier les moyens » "º. Une fois défini, le concept d' État de police est aus-
sitôt abandonné et n'apparaí:tra plus dans les développements ultérieurs. Ce fai-
sant, Carré de ,Malberg esquive quelques questions délicates quant au lien entre
le concept d'E~at, défini coinme une pers~nne juridique"t, et l'État de police.
Comment un Etat de police peut-il être un Etat, au sens propre du terme, si l'on
sait que l'un est un ré gim e ou regne l' arbitraire, alors 9,ue l' autre est un « être de
droit »"'? Faut-il ~onsidérer, en outre, que le terme Etat de police n'est qu'un
sy~onyme de« l'Etat despotique »"3, présenté auparavant comme l'antithese de
l'Etat de droit? Voilà autant d'interrogations auxquelles Carré de Malberg ne
répond guere.
~) La distinction entre État de droit et État légal
412 11 ab9rde aussitôt la définiti~n de l'État de droit, ou plus exastement, du « régime
de l'Etat de droit » 114 • « Par Etat de droit il faut entendre un Etat qui, dans ses rap-
209. Cf M.-J. REDOR, op. cit., p. 14. Comrairem,em à Carré de Malberg, eVe estime que l'Érar légal
créé en 1789 conscitue « une premiere version de l'Etat de droit ». L.e terme « Etat de droit » aurait clone
deux sens, éraryr à la fois !e tj!rme générique er !'une des deux sous-carégories. Des)ors !e ricre de l'ou-
vrage, « De l'Etat légal à l'Etat de droit », perd de sa pertinence. ,Cf également E. ZOLLER, Droit
constitutionne!, 2" éd., Paris, PUF, 1999. Elle distingue entre« I;Etat légal » fondé en 1789 et « l'État
constittttionnel » de nos jours, les deux éram des formes de« l'Etat dedroit » (p. 41, 45).
210. Contribution, r. I, p. 488.
211. Voir ses longs développemems sur !e concept de la personnaliré juridique de !'Érar (Contribu-
tion, t. I, p. 9 ss)
212. Contribution, t. I, p. 9. II s'agir de la définicion de l'État comme personne juridique.
213. Contribution, r. I, p. 199 note 3. Pour une critique de ce com:ept comradictoire, cf. supra n" 47
et 351.
214. Quelle iIJlpOrtance fauc-il attacher à ce mor qui reviem régulieremem? Faut-il en déguire que
le concept d'Etat de droit se situe non pas au même plan que la définition générale de l'Etat, mais
quelque pare ailleurs, à un niveau d'analyse inférieur quine rouche qu'à son « régime »? Mais que
faut-il entendre par« régime » et de que! niveau s'agit-il?
 406 L 'État de droit ou les apories d'un nowveau discours doctrinal Le discours fim,

ports avec ses sujets et pour la garantie de leur statttt individuei, se soumet lui-même sions sous la pi
à un régime de droit, et cela en tant qu'il enchazne son action sur eux par des regles, parfaitement c
dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par Carré de M
avance les vaies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts éta- tion de I'État I
tiques. »m 11 ajoute que« l'un des traits caractéristiques du régime d'État de droit droit est établi
consiste précisément en ce que, vis-à-vis des administrés, l'autorité administrative ne citoyens (. ..), le
peut user quedes moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, et notamment tache à une cor1
parles !ois » 211'. Enfin, dernier aspect, et non des moindres: « Le régime de l'État voirs » 222 • L'Ét:
de droit implique essentiellement que les regles limitatives que l'État s'est imposées de gouvernem,
dans l'intérêt de ses sujets, pourront être invoquées par ceux-ci à la façon dont s'in- fonné des élus 1
voque le droit: car, ce n'est qu'à cette condition qu'elles engendreront, pour les sujets, impose une gr
du droit véritable. » 217 Derriere ce renvoi implicite à la pensée de Bahr et de pas au-dessus d
Mayer, se cache la figure du juge, véritable cheval de Troie compte tenu de la tra- droit, défini dt
dition révolutionnaire de 1789. « L'État de droit est dane celui qui - en même par leurs gardi
temps qu'il formule les prescriptions relatives à l'exercice desa puissance administra- carne la démoc
tive - assure aux administrés, comme sanction de ces regles, un pouvoir juridique vide. Selon cet
d'agir devant une autorité juridictionnelle à l'effet d'obtenir l'annulation, la réfor- structurel, entr
mation ou en tout cas la non-application des actes administratifs qui les auraient rés de l'individ
enfreintes. » 218 Si, pour l'instant, le concept d'État de droit se limite à réclamer et l'individu, on ,
à légitimer le juge administratif - problématique connue en France à travers le tout autre mé(
rôle joué par le Conseil d'État -, la question nouvelle du juge constitutionnel ma1tre de Stra~
ne tardera pas à être évoquée. lier « le législat,
413 C'est en ces termes que Carré de Malberg résume les conceptions d'outre-Rhin, !ui de façon ab
à la fin du XIX' siecle, concernant les relations entre l'administration et les parti- ment que « la e
culiers. L' État de droit est en effet un concept représentatif de la réalité alle- des droits indi7.
mande. 11 ne saurait s'appliquer au droit public de la France qui se présente plu- teur » 2". À cel
tôt comme un « État légal ». D'apres Carré de Malberg, l'État légal est « l'État l'existence du
« Pour que l'E
dans leque/ tout acte de puissance administrative présuppose une loi à laquelle il se
rattache et dont il soit destiné à assurer l'exécution » 219 • On notera que cette défini- citoyens soient
tion est entierement focalisée sur le droit administratif, ce qui n'est guere éton- étatiques vicie11
nant, vu l'emplacement de ce paragraphe 220 • En revanche, elle n'est d'aucun inté- 414 De ces déveloF
rêt du point de vue de la théorie générale de l'État. Là encare, la question de ment opposés.
l'articulation entre l'État, au sens d'une personne juridique, et l'État lér,al n'est du législateur ,
point abordée. En outre, il demeure à savoir ou se situe exactement l'Etat légal a fortiori à un
par rapport aux deux notions antagonistes que sont l'État de droit et l'État de
police? Est-il plus proche de l'un ou de l' autre? D' ailleurs, à voir certaines confu-
221. Ainsi, il pré,
en contradiction ;
et, de l'autre côté
Montesquieu d'ab
215. Contribution, t. I, p. 488-489. sentam de la chéc
216. Ibid., p. 489. tion constitutiom
217. Ibid., p. 489. en même temps e
218. lbid., p. 489-490. note 5).
219. Ibid., p. 490. 222. Ibid., t. I, p.
220. ,Tous ces développements ne se trouvent ni dans les premiers chapitres consacrés à la définition 223. Ibid., t. I, p.
de l'Etat, ni même dans les chapitres relatifs au pouvoir judici,aire ou à la notion de constitution, 224. Ibid., t. I, p.
mais dans la partie qui traite de la fonction administracive de l'Etat. 225. Ibid., t. I, p.
n nouveau discours doctrinal
1dividuel, se soumet ltti-même
T Le discottrs /rançais de l'État de droit: aléas,fonctions et critiques
i action sur eux par des regles,
'ens, dont les atttres fixent par
en vue de réaliser les buts éta-
ues du régime d'État de droit
,, l'autorité administrative ne
ue en vigueur, et notamment
1indres : « Le régime de l'État
itives que l'État s'est imposées
r ceux-ci à la façon dont s'in-
, engendreront, pour les sujets,
~ à la pensée de Bahr et de
Troie compte tenu de la tra-
;t dane celui qui - en même
à desa puissance administra-
, regles, un pouvoir juridique
Jbtenir l'annulation, la réfor-
dministratifi qui les auraient
i droit se limite à réclamer et
onnue en France à travers le
,elle du juge constitutionnel
:s conceptions d'outre-Rhin,
l'administration et les parti-
)résentatif de la réalité alie-
a France qui se présente plu-
lberg, I'État légal est « l'État
;uppose une !oi à laquelle il se
. On notera que cette défini-
:-atif, ce qui n'est guere éton-
nche, elle n'est d'aucun inté-
Lt. Là encore, la question de
uridique, et I'État lé$al n'est
situe exactement l' Etat légal
nt I'État de droit et I'État de
lleurs, à voir certaines confu-
rs chapitres consacrés à la définition
aire ou à la notion de consticucion,
itat.
sions sous la plume de Carré de Malberg, il semble que lui-même ne maí'trise pas
407
parfaitement cette nouvelle distinction 221 •
Carré ~e Malberg ne donne que quelques índices sommaires pour la défini-
tion de I'Etat légal au point de vue de la théorie générale de l'État. Si« l'État de
droit est établi simplement (ft uniquement dans l'intérêt et pour la sauvegarde des
citoyens (. . .), le régime de l'Etat légal est orienté dans une autre direction : il se rat-
tache à une co,nception politique ayant trait à l'organisation fondamentale des pou-
voirs » 222 • L'Etat légal est clone un príncipe formel: il prône une certaine forme
de gouvernement, démocratique, selon laquelle « le Corps législatif, en tant que
fomié des élus du pays, est l'atttorité supérieure » 21 '. Ce faisant, Carré de Malberg
impose une grille de lecture du débat sur la place du juge dans la Cité qui n'est
pas au-dessus de toute critique. II esquisse une dichotomie absolue entre l' État de
droit, défini de façon substantielle, par rapport aux droits individueis protégés
par leurs gardiens inflexibles que sont les juges, et I'État légal, dans lequel s'in-
carne la démocratie et qui n'est qu'une simple forme, autrement dit une coquille
vide. Selon cette vision, tres répandue de nos jours, il n'y a pas, ou plus, de lien
structurel, entre démocratie et droits de l'homme, entre le parlement et les liber-
tés de l'individu. Des lors, il va de soi que si l'on se prononce pour les droits de
l'individu, on opte nécessairement pour la voie juridictionnelle, à l'exclusion de
tout autre mécanisme, politique, de protection de ces droits. En effet, selon le
maí'tre de Strasbourg, le concept de I'État légal a pour particularisme de ne pas
lier « le législateur à un príncipe de respect du droit i,ndividuel qui doive s'imposer à
!ui de façon absolue ». En revanche, l'esprit de I'Etat de droit implique logique-
ment que « la constitution détemiine supérieurement et garantisse aux citoyens ceux
des droits fndividuels qui doivent demeurer placés au-dessus des atteintes du législa-
teur » 22'. A cela s'ajoute, aussitôt, car l'existence du droit est conditionnée par
l'existence du juge, un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.
« Pour que l'Etat de droit se trouve réalisé, il est, en effet, indispensable que les
citoyens soient armés d'une action en justice, qui leur permette d'attaquer les actes
étatiques vicieux qui léseraient leurs droits. » 225
414 De ces développements se dégagent ainsi deux modeles institutionnels radicale-
ment opposés. D'un côté, il y a I'État légal, qui se caractérise par la souveraineté
du législateur démocratique, leque! n'est soumis ni à une constitution écrite, ni
a fortiori à un contrôle juridictionnel. L'exemple le plus représentatif en est
221. Ainsi, il présente le Cansei! d'État français comme un élément crucial de « l'État de droit »
en contradiction avec sa présentation ini~iale entre, d'un côté, la notion allemande d'État de droit
et, de l'autre côté, la notion française d'Etat légal ,(Contrib11tion, e. I, p. 513). De même, il désigne
Montesquieu d'abord comm1; le chéoricien de« l'Etat légal » (ibid., t. II, p. 6), puis comme un repré-
sentant de la chéorie de « l'Etat de droit » (ibid., t. II, p. 8).,Enfin, il considere que coute la cradi-
tion constitutionnelle fraryçaise esr dominée par l'idée de l'Etat légal (v. infra). Pourtant, il affirme
en même temps que « l'Etat de droit » puise ses sources dans les idées de 1789 (ibid., t. I, p. 489
note 5).
222. Ibid., t. I, p. 490.
223. Ibid., t. I, p. 491.
224. Ibid., e. I, p. 492.
225. Ibid., t. I, p. 492.
408 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau disco11rs doctrinal Le discours fr,i

l'Angleterre 121•• En l'absence de toute distinction hiérarchique entre les lois ordi- 415 À l'aune du e
naires et les lois constitutionnelles, le Parlement de Westminster est absolument 1791 jusqu'à
souverain et n'a d'autres limites que celles érigées par la morale des citoyens et plique au dro
des élus. De l'autre côté, il y a l'exemple des États-Unis 227 qui incarnem la quin- multiples. 1) l
tessence de l'État de droit, puisque le législateur est strictement subordonné à ainsi l'autolin
une constitution écrite, reconnaissant les droits des individus, et à un contrôle tique se fait e
juridictionnel qui garantir non seulement l'efficacité de la constitution, mais légal, l'État dr:.
encare sa juridicité. Selon la définition du droit véhiculée par le discours de dique, et recc
l' État de droit, il n'y a de droit que s'il y a un juge. Toute norme de droit positif remplies par 1
dépourvue d'une sanction juridictionnelle ne pourrait ainsi prétendre qu'à la suppose le co
qualité de norme morale. príncipe qui e
Dans ce schéma de classification, le cas de la France semble se situer, à pre- clone ici simp
miere vue, à mi-chemin, puisque depuis 1791, à l'exception des deux Chartes de permet dé for
1814 et 1830, la France a toujours séparé les deux pouvoirs constituam et légis- tant 231'. 4) La 1
latif, contrairement à l'Angleterre. En outre, la plupart des constitutions fran- de droit, sup
çaises comportaient une déclaration des droits que le parlement devait respecter. contrôle jurid
Toutefois, à la différence des États-Unis, la France n'a pas opté pour un contrôle d'être le cas d,
juridictionnel. Or, de l'avis de Carré de Malberg, la France a toujours été, depuis C'est surto
1791 jusqu'à la III' République incluse, un État légal. Selon son analyse parti- terme d' État e
culiere, le droit public français s'est caractérisé parle cumul du pouvoir consti-
tuam et du pouvoir législatif entre les mains d'un parlement « souverain » 228 • S'il
n'ignore point l'effort des constituants français, notamment en 1791, à préser-
D.A
ver les droits inscrits dans la constitution contre les empietements du législa-
teur 22" et à assurer à ce texte fondamental une rigidité maximum, il n'en objecte
pas moins que l'absence d'une sanction juridictionnelle a rendu vaine toute cette 416 À partir des a1
entreprise 11º. Car, il n'y a de droit que s'il y a un juge. La these de l'assimilation en force 117 • Er
du droit et du juge, inseri te dans le concept d' État de droit, permet ainsi de récu- veau mot d'o1
ser la juridicité de la Constitution de 1791 "'. Quant aux trais lois de 1875, elles toutefois à ce
« ne possede (nt) pas les forces juridiques qui font qu 'un ensemble de regles édictées à mots clés trai
titre fondamental mérite véritablement et pleinement le nom de constitution » 131 • La
III' République n'a pas de constitution, « au sens propre de ce mot ,,m_ Du coup, 234. Car, on se r;
grâce à cet argument théorique de choc qu'est la confusion du droit et du juge, allemand et pour
Carré de Malberg peut assimiler completement le cas de la France à celui de 235. Nous allons
nalité juridique; ,
l' Angleterre. 236. On pense é,
237. Cj]. CHE\
238. Cj les disser
226. Cj Loi, p. 110 s. darmes en Corse
227. Ibid., p. 109 ss et 136. « l'État de droit »
228. On trouve un exposé synthétique de cette these contestable de Carré de Malberg qans Sanction 239. On notera"
et Loi (pp. 103-139). Pour une critique, voir les articles précités de O. PFERSMANN et E. MAULIN. considéré comm,
229. CJ la formule de la Constitution de 1791 : « Le po11·voir législatifne pottrra faire aucunes fois q11i « l 'État et l,1 dé,m
portent <1tteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits nat11rels consignés d<1ns !e présent titre et g,iran· semble utiliser les
tis par la constitution. » KRIEGEL, L 'Ét,1
230. Loi, p. 119-120; Sanction, p. 151-152. Pour une critique de l'assimilation du droit et du juge, mentation françai
cJ. infm n· 431 ss. 240. Voir, par ex.
231. Loi, p. 120. Chez Carr~ de Malberg, le contrôle juridictionnel est clone constitutif de la grada- nale « Politique er
tion entre deux normes (cf. E. MAULIN, op. cit., p. 88 s). entre la politique ·
232. Loi, p. 138. de représentants /,,
233. !bid., p. 134. bliqtte implique a1
n nouveai1 disco11rs doctrinal
rarchique entre les lois ordi-
Westminster est absolument
>ar la morale des citoyens et
Jnis 227 qui incarnem la quin-
t strictement subordonné à
; individus, et à un contrôle
ité de la constitution, mais
,éhiculée par le discours de
foute norme de droit positif
rrait ainsi prétendre qu'à la
ance semble se situer, à pre-
ception des deux Chartes de
,ouvoirs constituam et légis-
1 part des constitutions fran-
e parlement devait respecter.
'a pas opté pour un contrôle
France a toujours été, depuis
gal. Selon son analyse parti-
le cumul du pouvoir consti-
arlement « souverain » 228 • S'il
>tamment en 1791, à préser-
les empietements du législa-
té maximum, il n'en objecte
Lelle a rendu vaine toute cette
ge. La these de l'assimilation
1e droit, permet ainsi de récu-
Lt aux trois lois de 1875, elles
n ensemble de regles édictées à
le nom de constitution » 232 • La
'apre de ce mot » 111 • Du coup,
::mfusion du droit et du juge,
! cas de la France à celui de
e de Carré de Malbcrg qans Sanction
! O. PFERSMANN et E. MAULIN.
:islatifne po11rra faire aumnes fois q11i
onsignés dans !e présent titre et g<1ran-
le l'assimilation du droit et du juge,
nnel est dane constitutif de la grada-
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques 409
415 À l'aune du concept d'État légal, censé "déc~ire" le droit positif français depuis
1791 jusqu'à 1920, le concept allemand d'Etat de droit, pour peu qu'on l'ap-
plique au droit français 23 ', 1éploie un potentiel normatif dont les aspects sont
multiples. 1) Il exige de« l'ftat » de se soumettre à un « régime de droit » et fonde
ainsi l'autolimitation de l'Etat 235 • 2) La limitation juridique de la puissance éta-
tique se,fait en vue de« garantir le,5tatut des individus ». À l'opposé de l'État
légal, l'Etat de droit implique que l'Etat se dote d'une constitution, au sens juri-
dique, et reconnaisse les droits de l'homme, deux conditions qui ne sont pas
remplies par la ili' République selon le mattre de Strasbourg. 3) L'État de droit
suppose le contrôle juridictionnel du respect de la légalité par l'administration,
príncipe qui est déjà consacré en France et en Allemagne. Sa signification serait
clone ici simplement descriptive, à moins que l'on ne considere que le concept
permet dé fonder des propos de lege ferenda visam à améliorer le systeme exis-
tant 236. 4) La définition tres particuliere du droit, sous-jacent au concept d'État
de droit, suppose logiquement la consécration, par voie de révision, d'un
contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, ce qui, en 1920, est loin
d'être le cas des deux côtés du Rhin.
C'est surtout le dernier aspect qui va être à la source de la redécouverte du
terme d'État de droit sous la V' République.
I
§ 2. LE DISCOURS DE L 'ETAT DE DROIT
DANS LA SCIENCE CONSTITUTIONNELLE DEPUIS 1977
416 À partirdes années 1980, la philosophie des droits de l'homme fait un net retour
en force 237 • En témoign~ l'appropriation progressive, quoique partielle, du nou-
veau mot d'ordre de l'Etat de droit par le monde politique. D'aucuns résistent
toutefois à ce nouveau phénomene sémantique et continuem à se référer à des
mots clés traditionnels tels que l'État 13', la démocratie 1 " ou encore la Répu-
234. Car, on se rappelle que d'apres Carré de Malberg, l' État de droit est un concept essemiellemem
allemand et pour !'instam il n'a pas encare manifesté une quelconque volomé de le transposer.
235. Naus allons revenir plus tard sur cet élémem jusnaturaliste qui se trouve à la base de la person-
nalité juridique; cf infra n" 512 ss.
236. On pense évidemmem à l,a question des actes de gouvernemem.
237. Cf J. CHEVALLIER, L 'Etat de droit, 2' éd., Clefs, p. 121 ss.
238. Cf les dissensions sémamiques sur l'affaire de la paillote incendiée le 20 avril 1999 par des gen-
daripes en Corse entre, d'un côté, !e Premier ministre qui invoque le nécessaire rétablissement de
« l'Etat de droit » et, de l'autre, le président de la République qui rappelle !e « sens de l'État ».
239. On notera ainsi que le fameux rapport rédigée en 1986 par B. BARRET-KRIEGEL - qui est
con~idéré comme une étape décisive dans la résurgence du theme de l'État de droit - s'intitule
« l'Etat et L1 démocratie » conformémem à l'ordre pe mission donné par F. Mitterrand. Ce dernier
semble utiliser Jes deux expressions démocratie et Etat de droit comme synonymes. Cf B. BARRET-
KRIEGEL, L 'Etat et la démocratie. Rapport à E Mitterrand, président de la Rép11blique, Paris, Docu-
memation française, 1986, p. 3.
240. Voir, par ex., la définition de la Rép11bliq11e retenue parle groupe de travai! de l' Assemblée natio-
nale « Politique et argent » dans sa Déclaration du 27 septembre 1994 sur la clarification des rapports
entre la politique et l'argent : « Le po11voir so11verain appartient a11 pe11ple q11i /'exerce par l'intermédiaire
de représentants /ibrement élttS: te! est !e príncipe fondamental de toute démocratie. En France, la Rép11-
bliq11e impliq11e a11 surplus la cohésion d11 peuple et de ses représentants autour de vale11rs communes. »
 410 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours JI

blique''º. En France, l'idéal républicain garde un fort potentiel d'attraction en rai- l'émergence
son de son association avec les principes de 1789. « Être "républicain" au sens rarement -
XIX" siecle et II/' République du mot - écrit Maurice Agulhon - c'est adhérer aux La rareté,
grands principes et à la Révolution décisive de 1789 bien que 89 ait conservé !e Roi et homonyme
que laRépublique n'ait été établie qu'en 1792. » 241 De nos jours, la République reste n' est qu'un ,
une référence axiologique majeure dans la culture politique et juridique hexago- non pas une
nale, à l'opposé de l'Angleterre et de l'Allemagne ousa signification s'est réduite bloc de cons:
à sa dimension strictement formelle. La République incarne un pouvoir imper- 11 en va de n
sonnel, abstrair, poursuivant l'intérêt général et garantissant les droits de nel qui s'est
l'homme. Les points de chevauchement entre le discours de l' État de droit et le sens ,s,. Le re
concept hexagonal de République 242 som multiples: en témoignent les príncipes la fragilité dt
généraux du droit, élaborés par le Conseil d'État au vu de la tradition républi- fique est su
caine, les « principes fondamentaux reconnus par les !ois de la République » w ainsi III' Républiq
que le débat sur la portée de l'interdiction de toucher, par vaie de révision, à la de Carré de
«Jonne républicaine du gouvernement ,,m, formule qui, selon certains, vise égale- marqué par 1
ment la devise républicaine liberté, égalité, fraternité. (A), le terme
417 Au sein de la science constitutionnelle, le nouveau discours de l' État de droit cryptonorm"
vient se greffer sur le savoir juridique existam. Sa réception est toutefois éclec-
tique. Pour Louis Favoreu, fondateur de l'école d' Aix-en-Provence,« l'idée de réa-
lisation de l'État de droit domine le droit constitutionnel modeme » 245 • Ainsi, l'État
de droit est érigé en paradigme structurant toute la matiere du droit constitu- 418 11 est évidem1
tionnel, comme en témoigne le plan du manuel de droit constitutionnel coor- la science co1
donné par lui 246 • À l'autre bout de l'éventail se situe Michel Troper: il conclut sources que
soit à l'inutilité du terme, en reprenant à son compte la critique kelsénienne, soit colloques, etc
à une impossibilité théorique, en raison des postulats jusnaturalistes'". Quant au manuels de d1
parti pris de Bernard Chantebout, il s'avere en finde compre assez proche de ce dominante -
constat d'inutilité, puisqu'il estime qu'il s'a~it là d'une expression strictement
allemande qui ne mérite pas le détour'". A mi-chemin entre ces deux pôles
se situe, par exemple, Élisabeth Zoller qui se sert de l'expression État de droit, 150. Ibid., p. 41,
151. Ibid., p. 154
en premier lieu, pour décrire le droit positif allemand '", puis, pour relater 151. Ce constar
droit figure notan
n"' 311. Il est prés,
241. M. AGULHON, La République. 1880 à nos jours. Histoire de France, Paris, Hachette, 1990; citée relative à la méth
par J.-L. QUERMONNE, « République », in Dictiomzaire constitutionnel, 1"' éd., p. 922. Voir aussi 253. Sacham né.
C. NICOLET, L 'idée républicaine en France (1789-1924). Essai d'histoire critique, Paris, Gallimard, d'Amsterdam, or
cal!. te!, 1994; J.-M. PONTIER, « La République », Dalloz, 1992, pp. 239-246; M.-H. FABRE, Prín- liserait les traités,
cipes républicains de droit constitutionnel, 4' éd., Paris, LGDJ, 1984. de 1946 -, qu'il i
242. Cf A. BLECKMANN, « Der Rechtsstaat in vergleichender Sicht... », op. cit., p. 425; emendu, que d'u1
J.-L. QUERMONNE, op. cit., p. 923 qui cite M. Agulhon: « La République? elle reste solide, puisque troduction du ter
e~ qtt'on entend !e p/115 commzmément par "Rép11bliq11e", c'est-à-dire zm systeme sans roi ni dictateur; zm sion du bloc de e,
Etat de droit, une démocratie libérale, reçoit une adhésion qttasi zmanime. » 254. Cf Décision
243. Préambule de la Constitution de 1946. l'exposé des grief,
244. Are_ 89 ai. 5 de la Constitution de 1958. des étrangers, con
245. L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constiturion du droit », en mettant des gu
RFDC, n" 1, 1990, p. 79. vier 1994 : les déf
246. L. FAVOREU et alii, Droit constit11tio11nel, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1998. dictionnel en mar
247. M. TROPER, « Le concept d'État de droit », Droits, n" 15, 1992, pp. 51-63. de droit » (cf JO.
248. J}. CHANTEBOUT, op. cit., 15' éd., p. 34. derni~re expressio
249. E_ ZOLLER, Droit constit11tionnel, 1' éd., op. cit., p. 85, p. 91, p. 169 ss (13x). En tout, 15 fois 255. E. PICARD
sur un total de 22 usages (idemifiés grâce à l'index). hommage à Rol,m,
m nouvea·u discours doctrinal
: potentiel d'attraction en rai-
« Être "républicain" au sens
T
.
Agulhon - c'est adhérer aux
~n que 89 ait conservé le Roi et
10s jours, la République reste
,olitique et juridique hexago-
~ sa signification s' est réduite
e mcarne un pouv01r 1mper-
t garantissant les droits de
scours de l'État de droit et le
: en témoignent les príncipes
m vu de la tradition républi-
lois de la République » w ainsi
1er, par vaie de révision, à la
1ui, selon certains, vise égale-
:é.
.u discours de l'État de droit
réception est toutefois éclec-
ix-en-Provence, « l'idée de réa-
nel moderne » 1". Ainsi, l'État
la matiere du droit constitu-
e droit constitutionnel coor-
1e Michel Troper : il conclut
:e la critique kelsénienne, soit
ts jusnaturalistes"'. Quant au
de compte assez proche de ce
:!'une expression strictement
:hemin entre ces deux pôles
de l'expression État de droit,
emand 1'", puis, pour relater
{e France, Paris, Hachette, 1990; citée
;ciwtionnel, 1"' éd., p. 922. Voir aussi
d'histoire critique, Paris, Gallimard,
12, pp. 239-246; M.-H. FABRE, Prin·
184.
hender Sicht. .. », op. cit., p. 425;
a République? elle reste solide, puisque
're tm systeme sans roi ni dictateur, tm
rianune. » 254. Cf Décision n" 89-261 DC du 28 juiller 1989: Le Conseil consriturionnel reprend cenes dans
1stitution er constirution du droir »,
)alloz, 1998.
>, 1992, pp. 51-63.
,. 91, p. 169 ss (13x). En tout, 15 fois
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
l'émergence de la justice constitutionnelle en France 1'º et, enfin, - mais assez
rarement - pour désigner un concept juridique commun à l'Europe 151 •
411
La rareté et la précarité de l' expression française État de droit, comparée à son
homonyme allemand, s'expliquent, tout d'abord, parle fait que l'Etat de droit
n'est qu'un concept doctrinal, que chacun est libre d'adopter ou de rejeter, et
non pas une norme de droit constitutionnel positif 151 • Aucun des éléments du
bloc de constitutionnalité de la V' République nele mentionne pour l'instant 153.
II en va de même en ce qui concerne la jurisprudence du Cansei! constitution-
nel qui s'est toujours gardé de s'y référer nonobstant quelques invitations en ce
sens 1''. Le relatif insucces du concept doctrinal d'État de droit tient en outre à
la fragilité de ses fondements théoriques, rarement élucidés. Sa validité scie;ti-
fique est supposée acquise depuis les travaux des auteurs classiques de la
III' République. On se repo~e surtout s~r la distinction, pourtant contestable,
de Carré de Malberg entre Etat légal et Etat de droit. Dans ce contexte général,
marqué par un, « statu quo mal défini » 155 entre jusnaturalistes et juspositivistes
(A), le terme Etat de droit sert, en réalité, de vecteur à un discours micro- ou
cryptonormatif (B) .
A. Un statu quo méthodologique mal défini
418 II est évidemment impossible de résumer en quelques lignes toute la richesse de
la science constitutionnelle française telle qu'elle se manifeste dans ses diverses
sources que som les manuels, les revues scientifiques, les theses, les
colloques, etc. II n'en reste pas moins que divers propos, spécialement dans les
manuels de droit constitutionnel qui som pour ainsi dire la vitrine de la doctrine
dominante - de la « herrschende Meinung », comme disent les Allemands -,
250. Ibid., p. 41, p. 257, p. 274 s (3x). En tout, 5 fois.
251. Ibid., p. 154 et p. 448. En tout, 2 fois.
252. Ce constat ne vaut cependant pas pour rout le droit positif français puisque !e terme État de
droit figure notammem dans les trairés de Maastricht et d' Amsterdam ratifiés par la France. Cf supra
fl'' 311. II est présem égalemem dans la directive du Premier Ministre, Michel Rocard, du 25 mai 1988
relative à la méthode de travai[ du gouvernemem (J. O. du 27 mai 1988).
253. Sacham néanmoins que l'anicle 88-2 se réfere expressis verbis aux trairés de Maastricht et
d' Amsterdam, on pourrait imaginer, dans !'hypothese ou le Conseil constitutionnel constitutionna-
liserait les rraités européens - à !'instar de ce qu'il a fait pour la Déclaration de 1789 et !e préarnbule
de 1946-, qu'il imroduirair égalemem la référence à[' Etat de droit. Pour !'instam, il ne s'agit, bien
emendu, que d'une hypothese d'école, d'ailleurs peu opponune à nos yeux (en ce qui concerne l'in-
troduction du rerme Etat de droit). Quam à la premiere hypothese, cf É. PICARD, « Vers l'exten-
sion du bloc de constiturionnalité au droir européen? ", RFDA, 1993, pp. 47-54.
l'exposé des griefs la formule des requérams, s,elon lesquels la mesure Iégislative, qui a r~ir à la ~olice
des étrangers, constiruerait « la nég,uion de l'Etat de droit ", mais !e Conseil marque bien sa disrance,
en mettam des guillemets er en ignoram l'expression par la suite. Cf Décision n" 93-335 du 21 jan-
vier 1994 : les dépurés critiquem une disposirion législative qui restreim !e droir à un recours juri-
dictionnel en mariere administrative en arguam une violation du « príncipe de légalité » et de « l'État
de droit » (cf ].O. du 26 janvier 1994, p. 1403). Le Conseil, quam à !ui, ne se prononce pas sur cerre
derni~re expression.
255. E. PICARD, « "Science juridique" ou "doctrine juridique" », in L '1mité du droit. Mélanges en
hommage à Roland Drago, Paris, Economica, 1996, p. 119.
 412 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fi;

confirment les conclusions convergentes d'Étienne Picard et de Michel Troper. tion et la rhe
Selon le premier, les débats méthodologiques entre positivistes et nonpositi- cette hésitati,
vistes paraissent de nos jours « un peu vains » faute d'une « issue décisive ou défi- tivisme bon t
nitive » ' 5'. Le désintérêt pour la théorie du droit laisse la place à« un vague syn- s' avoue oblig
crétisme pouvant néanmoins couvrir confusément cet indifférentisme incertain » 157 • définitions r
On retrouve les même doutes sous la plume de M. Troper lorsqu'il s'interroge ouvrant ainsi
sur la nature exacte de la définition habituelle de l'État de droit comme étant un On trouve
État « soumis à la constitution et aux déclarations des droits de l'homme » : « Unte! théorie jusna
État doit-il être appelé État de droit formei dans la mesure ou ces droits sont conçus sence d'une d
non comme des droits naturels, mais comme l'expression de la volonté d'zm consti- de limites à la
tuant, ou au contraire État de droit matériel, parce que les organes de l'État auraient Bodin et Loy
non sezt!ement l'obligation d'agir dans !e cadre de compétences dérivées de la consti- de l'histoire ,
tution, mais aussi ceife de donner aux nonnes qu 'ils émettent un contenu spéci- jours. De mê1
fique? »' 5' Autrement dit, le discours de l'État de droit tel qu'il est véhiculé de nos selon laquelle,
jours par la grande majorité des juristes et qui est axé à la fois sur l'idée des droits damentaux a1
de l'homme et le rôle protecteur du juge, est-il fondé sur une méthodologie posi- exacte du poin
tiviste ou jusnaturaliste? par M. Trope1
419 11 ne s'agit évidemment pas d'occulter l'existence de quelques voix qui prônent de nonpositiY
ouvertement tel ou tel choix méthodologique, qu'il soit positiviste - on pense Certains es
notamment à M. Troper et Otto Pfersmann - ou non positiviste, ce qui est déjà la doctrine ét
plus rare, comme par exemple G. Burdeau (1905-1988), Stéphane Rials, voire France à l'heu
B. Chantebout 259 • Mais une partie non négligeable de la doctrine semble vouloir sitôt positivist
esquiver ce genre de débat. L'exemple de Philippe Ardant est sur ce point tres avant tout un,
éclairant. Dans la préface de son manuel, l'auteur se refuse à réduire la droit lité pour en e)
constitutionnel à « un ensemble de techniques sans âme et sans racines, regles de jeu oblige à faire !,
à la vocation simplement zttilitaire »"º. De façon rhétorique, il s'interroge sur tif de tout élé
« l'autre signification »dela constitution qui n'est pas seulement un texte de droit
juridique ne s,
positif, mais s'ouvre sur un au-delà, surdes« valeurs ». En France, et c'est de ce au droit. Aini
seul pays qu'il parle, l'État est, en effet, fondé sur les « valeurs démocratiques et réelle ou sa v,
libérales » "'. La dimension « philosophique » de la constitution transparaí't juste- sophe sont res
ment dans la question de « l'État de droit »"''. Celui-ci n'est pas simplement
un systeme de légalité, sinon même l' Allemagne nazie aurait été un État de droit
- ce que Ph. Ardant rejette - mais comporte un certain « contenu » 11·'. N'est-ce 264. Ph. ARDAJ\
pas là faire foi d'un idéal normatif, d'un jusnaturalisme de facture classique? Or, qu 'il en soit ... ».
265. C. KLEIN, ·,
confronté au dilemme de devoir choisir entre l'idée positiviste de l'autolimita-
« Le Cansei! cons1
l'homme ", Pottvu
tie des droits. Le d
256. Ibid. tution, Paris, LGL
257. Ibid. 266. G. VEDEL,
258. M. TROPER, « Le concept d'État de droit ", op. cit., p. 52. 267. S. RIALS, «:
259. II va sans dire que leurs méthodes ne som pas idemiques. Si le premier a théorisé la notion 268. C'est la ques
« d'idée d11 droit ", le second s'inscrit dans la lignée du droit naturel ancien et le dernier plurôt dans 12•· éd., p. 11, qui
une optique sociologique. donné ». L'auteur
260. Ph. ARDANT, lnstit11tions politiques &droit constittttionnel, 10' éd., Paris, LGDJ, 1998, p. 12. qu' est !e positivisn
261. Ibid. la raison d'être, a,
262. Jbid., p. 54. L'auteur distingue trois aspects dans la constiturion : symbolique, philosophique mems de narure h
et juridique. sa pareie imroduct
263. Ibid. 269. Cf. H. KELS
m nouvea·u discours doctrinal
Picard et de Michel Troper.
T
1
:re positivistes et nonpositi-
d'une « issue décisive ou défi-
isse la place à « un vague syn-
indifférentisme incertain » 157 •
. Troper lorsqu'il s'interroge
ttat de droit comme étant un
droits de l'homme »: « Un tel
esure ou ces droits sont conçus
;ion de la volonté d'un consti-
e les organes de l'État auraient
npétences dérivées de la consti-
ls émettent un contenu spéci-
it te! qu'il est véhiculé de nos
:é à la fois sur l'idée des droits
é sur une méthodologie posi-
:!e quelques voix qui prônent
il soit positiviste - on pense
10n positiviste, ce qui est déjà
-1988), Stéphane Riais, voire
de la doctrine semble vouloir
: Ardant est sur ce point tres
r se refuse à réduire la droit
me et sans racines, regles de jeu
rhétorique, il s'interroge sur
as seulement un texte de droit
ers ». En France, et c'est de ce
les « valeurs démocratiques et
:onstitution transparatt juste-
:elui-ci n'est pas simplement
azie aurait été un État de droit
:ertain « contem-t ,,m_ N'est-ce
isme de facture classique? Or,
.ée positiviste de l'autolimita-
12.
!S. Si le premier a théorisé la notion
1turel ancien et le dernier plutôt dans
nel, 10' éd., Paris, LGDJ, 1998, p. 12.
,itution : symbolique, philosophique
Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
tion et la théorie des droits naturels, l'auteur s'esquive 2"'. Une autre preuve de
413
cette hésitation a été fournie par Georges Vedei, réputé pour défendre « un posi-
tivisme bon teint » 265 • Pourtant, interrogé sur sa propre définition du droit il
s'avoue obligé de rendre copie blanche 2 Critiquant à tour de rôle chacune des
6('.
définitions du droit avancées à un moment, G. Vedei n'en retient aucune
ouvrant ainsi la voie à un scepticisme radical en pépit de ses dénégations. '
On trouve encore, de façon ponctuelle, chez E. Zoller, quelques vestiges de la
théorie jusnaturaliste dont !e statut reste néanmoins imprécis en raison de l'ab-
sence d'une définition générale du droit. Ainsi, elle insiste sur les trois catégories
de limites à la souveraineté - les lois divines, naturelles et fondamentales - chez
Bodin et Loyseau, sans que l'on sache précisément s'il s'agit d'un simple rappel
de l'histoire des idées ou d'une théorie qui garderait quelque validité de nos
jours. De même quelle portée faut-il attribuer à l'affirmation suivante : « L'idée
selon laquelle, par-delà les conditions posées parles textes, il existe des príncipes fon-
damentaux auxquels le pouvoir constituant ne peut pas déroger est certainement
exacte du point de vue de la philosophie politique »? Au regard des cri teres énoncés
par M. Troper, un tel postulat cognitiviste serait de nature à qualifier son auteur
de nonpositiviste.
Certains estimem que la doctrine est en majorité positivistem. 11 est vrai que
la doctrine étudie non pas un droit idéal, utopique, mais le droit applicable en
France à l'heure actuelle. Or suffit-il de s'intéresser au droit positif pour être aus-
sitôt positiviste? 2'' 8 Une réponse négative semble s'imposer : le positivisme est
avant tout une méthode, tres astreignante par ailleurs, que l' on applique à la réa-
lité pour en extraire l'objet scientifique appelé droit positifl"'. Une telle méthode
oblige à faire le trientre ce qui releve ou non du juridique, et à isoler le droit posi-
tif de tout élément méta- ou extrajuridique. Cela signifie encare que la science
juridique ne saurait répondre à toutes les questions touchant de pres ou de loin
au droit. Ainsi en est-il des questions touchant à son origine, son application
réelle ou sa valeur, pour lesquelles seuls l'historien, !e sociologue et le philo-
sophe sont respectivement compétents.
264. Ph. ARDANT, op. cit., p. 25. À la finde l'exposé des deux options, il conclut en disant: « Quoi
qu 'il en soit ... ».
265. C. KLEIN, Théorieet pratiquedu pouvoirconstituant, Paris, PUF, 1996, p. 167. C/ G. VEDEL,
« Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de
1:homme »_, Pouvoirs: n" 13, 3' rééd., 1991, pp. 209-219; G. VEDEL, « La constitution comme garan-
tle des dro1ts. Le dro1t naturel », m M. TROPER & L. JAUME {clir.), 1789 et l'invention de la consti-
llltion, Paris, LGDJ-Bruylant, 1994, pp. 205-215.
266. G. VEDEL, « Indéfinissable mais présent », Droits, n" 11, 1990, pp. 67-71.
267. S. RIALS, « Supraconstitucionnalité et systématicité du droit », APD, 1986, p. 57.
268. C'est la question que l'on peut se poser à la lecture de l'ouvrage de Jean GICQUEL, op. cit.,
12' éd., p. 11, qui définit le droit posicif comme « le droit applicable dans une société à 1m momenl
donné ». L'auteur qui, on le sait, se dit positiviste, ne définit à aucun moment dans son ouvrage ce
qu'est le positivisme. Le terme ne figure même pas dans ]'index. On ades lors du mal à comprendre
la raison d'être, au regard d'une méthodologie pure au sens kelsénien, des nombreux développe-
ments de nature historique, sociologique, voire philosophique dans cet ouvrage, spécialement dans
sa panie introductive.
269. Cf H. KELSEN, Reine Rechtslehre, op. cit., 2' éd., p. III ss et p. !.
 414 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours frc 1

420 Les raisons de cet « indifférentisme » (É. Picard) s' expliquem, en grande partie, définitivemen
par la richesse des ressources de la dogmatique actuelle. Une fois que l'État est les défenseurs
soumis, en droit positif, à une constitution et, à un niveau supérieur, à des tions par une
normes de droit international, qui consacrent toutes les deux les droits de remanié. Or,
l'homme, la question du droit naturel semble perdre de son intérêt. À quoi bon française, on ,
remanter jusqu'aux confins du droit, si la solution est à portée de main ! Selon
Mauro Cappelletti, le constitutionnalisme contemporain - et cela vaut, mutatis B. Ler,
mutandis, pour le droit international des droits de l'homme - « constitue une
tentative pour dépasser l'opposition datant de milliers d'années entre droit positifet 421 Selon la défini
droit natttrel; opposition entre un droit souverain (higher) non écrit, immuable, prit de la doe
fondé sur la nature et la raison, et une loi de caractere temporaire, faite par un légis- droit supposé
lateur particulier pour tm lieu et un temps donnés » 170 • La constitution, en alliant par « le droit ,
la forme de l'un et le contenu de l'autre, représenterait ainsi « une sorte de syn- encare que le
these entre positivisme juridique et droit naturel » 271 • Même le débat sur la supra- des auteurs fr.
constitutionnalité n'a pas abouti en fin de compre à cette guerre d'écoles que opposition au
d'aucuns voyaient se dessiner, non sans quelque plaisir 172 • Sauf exceptions 27\ de la défense (
ceux qui tenaient à protéger les droits de l'homme contre tout empiétement de fie pas » 281 , fon
la part du pouvoir de révision constitutionnelle, pouvaient recourir soit à la lisée par Bahr
théorie décisionniste de Schmitt 2" , qui se situe à mi-chemin entre le positivisme J. Rivéro, « la
et le jusnaturalisme"', soit à la constitution elle-même - l'article 89 al. 4, à qui nion la regle d
l'on injecte une forte dose libérale - ou encare au droit positif supranational tel elle tire sa spéc
que la Convention européenne des droits de l'homme' 7''. C'est ce qui permet de cacité pratique
mieux saisir l'ambigu·iré de la définition de l'État de droit de L. Favoreu: tout en quer la révolu
se disant positiviste 277 , il n'affirme pas moins que seul l'État qui respecte les « La constituti,
droits de l'homme et qui se dote d'une justice constitutionnelle mérite d'être regle juridiqu(
qualifié d' État de droit. Sieyes, Carré 1
Faut-il dane conclure que le débat entre positivisme et jusnaturalisme est
dépassé en théorie, et qu'un certain discours positiviste l'a emporté? L'argu-
mentation, selon laquelle la querelle entre positivistes et jusnaturalistes serait 278. B. OPPETJ"
d11 contentieux co,.
l'État de n'impon
rance, faisant des
270. M. CAPPELLETTI, Le pouvoir des j11ges, trad. R. David, préf. L. Favoreu, Paris, Economica- moyens institutio,,
PUAM, 1990, p. 278. 279. Voirtoutefoi
271. Ibid. Dans le même sens: G. DRAGO, Contentie11x constitutionnel, Paris, PUF, 1998, p. 7, qui Droit constitution
voit dans le retour à une définition substantielle du droit et de la constitution, te! que prôné notam- sentam les proprié1
ment par l'école d'Aix-en-Provence, un certain paradoxe puisqu'il se fait sur les prémisses positi- mtion a) permette
vistes de Kelsen. D' ou sa conclusion : « Le normativisme kelsénien participe ainsi à 11ne revalorisation l'arbitraire et e) q11
d11 droit natttrel" (ibid.). céd11res permettan 1
272. Cf H. ROUSSILLON, Le Cansei! constiwtionnel, 2' éd., Paris, Dalloz, p. 59. mpériet1r selon !e r
273. Cf l'optique jusnaturaliste d,e S. RIALS, « Supra-constitutionnalité et systématicité du droit ", pour une théorie
APD, 1986, pp. 57-76 et S. ARNE, « Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles? ", RDP, 1993, droit, op. cit., pp.
pp. 459-512. , 280. Cf, C. GO)
274. O. BEAUD, La p11issance de l'Etat, Paris, PUF, 1994, pp. 307 ss; id., « Maastricht et la théorie droit, 2'" éd., op. e,
constitutionnelle ", LPA du 31.3.1993, pp. 14-17 et LPA du 2.4.1993, pp. 7-10. p. 169. ,
275. Sur le décisionnisme schmittien, qui est un enfant du relativisme éthique de M. Weber dont il 281. J. RIVJ;:RO.
modere simplement les effets, cf H. EHMKE, Grenzen der Verfassrmgsãndenmg, Berlin, Duncker & 282. J. RIVERO.
Humblot, 1953, p. 37 ss. Paris, Dalloz, 197
276. L. FAVOREU, « Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs, n" 67, 1993, pp. 71-77. O. Jacob, 1997, p.
277. L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », 283. L. FAVORE
RFDC, 1990, p. 77. RFDC, !990, p. 7.
'1 nouveaÚ discours doctrinal
cpliquent, en grande ,pareie,
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T Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
un niveau supérieur, à des
utes les deux les droits de
'. de son intérêt. À quoi bon
est à portée de main ! Selon
Jfain - et cela vaut, mutatis
l'homme - « constitue une
d'années entre droit positif et
1igher) non écrit, immuable,
temporaire, faite par un légis-
'. La constitution, en alliant
:rait ainsi « une sorte de syn-
Même le débat sur la supra-
à cette guerre d'écoles que
>laisir"'. Sauf exceptions 273 ,
:ontre tout empiétement de
Jouvaient recourir soit à la
-chemin entre le positivisme
me - l'article 89 al. 4, à qui
roit positif supranational tel
ne 27''. C'est ce qui permet de
droit de L. Favoreu : tout en
seul l'État qui respecte les
1stitutionnelle mérite d'être
visme et jusnaturalisme est
tiviste l'a emporté? L'argu-
istes et jusnaturalistes serait
iréf. L. Favoreu, Paris, Economica-
tllionnel, Paris, PUF, 1998, p. 7, qui
constitution, te! que prôné nocam-
u'il se fait sur les prémisses positi-
n participe ainsi à 11ne revalorisation
aris, Dalloz, p. 59.
onnalité et systématicité du droit ",
a-constitucionnelles? », RDP, 1993,
07 ss; icl., « Maastricht et la théorie
993, pp. 7-10.
ivisme éthique de M. Weber dont il
ssrmgsãnclemng, Berlin, Duncker &
», Po11voirs, n" 67, 1993, pp. 71-77.
stitucion et constitution du droit »,
définitivement dose, n'est pas, en effet, sans quelque paradoxe. Le plus souvent,
les défenseurs de cette these concluem non pas au dépassement des deux posi-
415
tions par une nouvelle théorie, mais à la victoire du positivisme, plus ou moins
remanié. Or, à analyser de plus pres le theme de l'État de droit dans la doctrine
française, on est frappé par l'existence d'un discours micro- ou cryptonormatif.
B. Le rôle jusnaturaliste caché du discours de l' État de droit
421 Selon la définition de Bruno O_ppetit 278 , qui est assez représentative de l'état d'es-
prit de la doctrine actuelle, l' Etat de droit se définit par le « droit au droit », un
droit supposé libéral, conforme aux exigences des droits de l'homme, ainsi que
par« le droit au juge ». À de rares exceptions pres"", l'optique est donc double,
encore que le volet juridictionnel de l'État de droit ressort davantage des écrits
des auteurs français. L'apport spécifique de la rhétorique de l'État de droit, par
opposition aux príncipes révolutionnaires de 1789, se situe justement sur le plan
de la défense du rôle du juge 28 º. L'idée que« la regle est morte si le juge nela vivi-
fie pas » 281 , formule écrite par Jean Rivéro, et qui n'est pas sans rappeler celle uti-
lisée par Bahr en 1864, est devenu depuis lors un lieu commun. Toujours selon
J. Rivéro, « la regle de droit, c'est dans la conception dominante et aussi dans l'opi-
nion la regle dont la violation appelle l'intervention du juge; de cette intervention,
elle tire sa spécificité théorique par rapport aux autres regles de conduite, et son effi-
cacité pratique » 282 • L'argument a été amplement utilisé par L. Favoreu pour mar-
quer la révolution que traverse actuellement le droit constitutionnel en France.
« La constitution a cessé d'être une "idée" pour devenir une "norme': c'est-à-dire une
regle juridique obligatoirement sanctionnée »m. Selon l'idée déjà avancée par
Sieyes, Carré de Malberg, Eisenmann et d'autres, il n'y a de droit que s'il y a un
278. B. OPPETIT, Philosophied11 droit, Paris, Dalloz, 1999, p. 96. Voir ~ussi D. ROUSSEAU, Droit
d11, contentieux constitutionnel, 5' éd., Paris, Momchrestien, p. 460 : « L 'Etat ele droit n'est pas, en ejfet,
l'Etat de n'importe q11el droit; il est celui d'rm droit exprimam les vale11ry de liberté, d'égalité, de tolé-
mnce, Jaisant des individ11s des s11jets titulaires de droits opposables à l'Etat, et leur reconnaissant les
moyens instit11tionnels, juridictionnels notammçnt, deles faire prévaloir. "
279. Voir toutefois la définition formelle de l'Etat dedroit d'Otco Pfersmann in L. FAVOREU et alii,
Droit constitutionnel, op. cit., p. 107-108 : « On désignera par "État de droit" rm systeme juridique pré-
sentant les propriétés suivantes: 1. Des formulations de nonnes mffisamment précises pour que leur appli-
rntion a) permette une orientation claire a11x destinataires, b) ne laisse que la plus faible place possible à
l'arbitraire et e} q11e l'on puisse vérifier la conformité de l'application aux nonnes de référence; 2. Des pro-
céd11res pennettant de contrôler e/Jectivement la conformité des nonnes d'application aux nonnes de rang
s11périeur selon le rapport de prod11ction,- "Voir maimenam aussi O. PFERSMANN, « Prolégoi;nenes
pour une théorie normativiste de l'"Ecac de droit" », in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etat de
droit, op. cit., pp. 53-78. , ,
280. Cf, C. GOYARD, « Etat de droit et démocrati,e ", op. cit-, p. 303; J. CHEVALLIER, L 'Etat de
droit, 2' éd., op. cit., p. 147; F. JULIEN-LAFERRIERE, « L'Etat de droit et les libercés », op. cit.,
p. 169. , , ,
281. J. RIV:1;'.RO, « L'Etat moderne peut-il être encare un Ecat de 9roit », op. cit., p. 73.
282. J. RIVERO, « Sanction juridictionnelle e,t regle de droit », Etudes L. ]ulliot de la Morandiere,
Paris, Dalloz, 1974, p. 457; cité par D. de BECHILLON, Qu'est-ce qu'une regle de droit?, Paris,
O. Jacob, 1997, p. 59.
283. L. FAVOREU, « Le droit constitucionnel, droit de la Consticution et consticution du droit »,
RFDC, 1990, p. 72.
 416 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

juge, ce qui veut dire encore que la naissance du droit constitutionnel, en tant
que droit, et de la science constitutionnelle, en tant que science juridique, ne
T Le discours fr,i

lacunes dans 1
ticulieremen t
date que de 1958, voire de 1971. Il est des lors logique d' affirmer que « le phéno- la théorie de~
mene de juridicisation du droit constitutionnel est inséparable de celui de l 'expansion à la tête du ·
de la justice constitutionnelle » 284 • Sans la sanction juridictionnelle, « la constitu- la loi-écran 2'"
tion n'est qu'un programme politique, à la rigueur obligatoire moralement » 285 • Or l'État de droi;
il s'agit là d'un a priori politique, qui ne se distingue des anciennes théories jus- l'exigence d'u
naturalistes que par son contenu. La logique est la même : les uns diront que seul individus 2')(,.
le droit qui respecte les droits de l'homme est du vrai droit; les autres diront que L'impact d
seul le droit qui consacre le droit au juge est un vrai droit. s'agit d'interp
422 À travers le discours de l'État droit, la doctrine fait reuvre de légitimation et de récent sur la
critique politique, en neutralisant l'ancien réflexe jacobin de méfiance vis-à-vis (Maastricht II
du pouvoir des juges. L'optique retenue par la plupart des auteurs ne se réduit des limitatiom
pas, en effet, à une simple description, sur un ton neutre, de l'état actuel du droit tution ne peut
positif. À supposer qu'il soit théoriquement possible de décrire un objet sans le alinéa 4, du te:i
légitimer, comme le pense M. Troper 2"', une telle attitude aurait pu s'appliquer quieme alinéa
en l' espece: apres tout, la garantie des droits de l'homme et le contrôle de consti- nement ne pe1,
( ••• ) » • Face !i
297
tutionnalité des lois font partie intégrante du droit positif. 11 suffirait clone à rela-
ter l'émergence historique du Conseil constitutionnel depuis 1971 pour dégager camps, chacun
un concept descriptif de l'État de droit. Or, si la doctrine décrit cerres le droit rie. Si les uns ,
positif, elle ne se contente pas de ce seul aspect : d'aucuns visem également à de toute limit,
mettre en exergue la légitimité de la légalitém. De là découle l'amalgame entre énoncées par 1
« professer » le droit positif et « défendre » 1" le stattt quo. On se réjouit de la « fin
ce débat, on n
d'un absolutisme » 289 , celui du regne sans borne d'un législateur décrié, et on telles limites e
s'efforce de démontrer la légitimité du juge constitutionnel"º, en s'opposant vérifier le resp
notamment à ceux qui dénoncent l'instauration d'un gouvernement des juges 2" 1• que les auteur
L'apport spécifique du discours de l'État de droit ne se limite toutefois pas à ment dans un:
une fonction conservatrice. Au nom de l'État de droit, la doctrine se livre égale- Or, à lire 1,
ment à un exercice critique à l' égard du droit positif. Se situam sur le plan de lege termes État de
ferenda, elle met en exergue tantôt le caractere alibéral du droit, tantôt les G. Marshall, 11
concerne la VJ
droit.
284. !bid.
285. L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, op. cit., p. 141. II se réfere à Charles Eisenmann.
286. La possibilité même d'une neutralité axiologique fut l'un des enjeux du débat entre M. Troper
et D. Lochak sur !e rôle du positivisme sous !e régime de Vichy. Cf D. LOCHAK, « La doctrine
sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », in CURAPP, Les 11sages sociaux dr, droit, Paris, PUF, 292. C. GOYARI
1989, pp. 252-285; M. TROPER, « La doctrine et !e positivisme (à propos d'un article de Daniele 293. E JULIEN-L
Loschak) », in CURAPP, Les 11sages sociatfX du droit, pp. 286-292. 294. Jbid., p. 163.
287. Cf, pai; ex., F. JU,LIEN-LAFERRIERE, op. cit., p. 17~. 295. Sur l'archétYf
288. J. RIVJ;:RO, « L'Etat moderne peut-il être encore un Ecat de droit? », op. cit., p. 67. du juge », Po11voir,
289. J. RIVERO, « Fin d'un absolutisme », Pouvoirs, n" 13 (Conseil constitucionnel), 3•· rééd., 1991, 296. Cf, par ex., G
pp. 5-15. F. JULIEN-LAFEJ
290. L. FAVO~EU, « La légitimicé du juge constitutionnel », R!DC, 1994, pp. 557-581; id., «Dela 297. Décision du é
démocratie à l'Etat de droit », Le débat, 1991, n" 64, pp. 158-162; D. ROUSSEAU, Droit du conten· 298. Cf L. FAVC
tieux constitutionnel, 5' éd., op. cit., p. 443 ss. Pour un exposé récapitulacif de ce travai! de la doctrine F. LUCHAIRE, «
depuis les débuts du Conseil constitutionnel, cf Y. POIRMEUR, « Le Conseil conscicutionnel pro- « Maastricht et la t
tege-t-il véritablement les droits de l'homme? », in G. DRAGO, B. FRANCOIS & N. MOLFESSIS la suprématie de la ,
(dir.), La légitimité de la Jt(rispmdence d11 Cansei! constitutionnel, Paris, Economica, 1998, pp. 295-317. contrôle de constitJJ
291. R. de LACHARRIERE, Opinion dissidente, Pouvoirs n" 13, 3' rééd., 1991, pp. 141-158. L'un est !e« coral!"
n nouveaú discours doctrinal
·oit constitutionnel, en tam
T Le discours /rançais de l 'État de droit: aléas, fonctions et critiques
1t que science juridique, ne
ue d'affirmer que« le phéno-
'Jarable de celui de l'expansion
tridictionnelle, « la constitu•
'igatoire moralement ,,m_ Or
e des anciennes théories jus-
ême : les uns diront que seul
.i droit; les autres diront que
droit.
ceuvre de légitimation et de
acobin de méfiance vis-à-vis
Jart des auteurs ne se réduit
utre, de l'état actuel du droit
!e de décrire un objet sans !e
ttitude aurait pu s'appliquer
nme et !e comrôle de consti-
,ositif. Il suffirait clone à rela-
tei depuis 1971 pour dégager
octrine décrit certes !e droit
d'aucuns visent également à
!à découle !'amalgame entre
quo. On se réjouit de la « fin
'un législateur décrié, et on
:itutionnel "º, en s' opposam
n gouvernement des juges''11 •
t ne se limite toutefois pas à
oit, la doctrine se livre égale-
:_ Se situam sur !e plan de lege
alibéral du droit, tantôt les
1. II se réfere à Charles Eisenmann.
les enjeux du débat entre M. Troper
1y. Cf D. LOCHAK, « La doctrine
es 11sages socia11x d11 druit, Paris, PUF,
1e (à propos d'un article de Daniele
de droit? », op. cit., p. 67.
1seil consritutionnel), 3' rééd., 1991,
1/DC, 1994, pp. 557-581; id., «Dela
!; D. ROUSSEAU, Droit d11 conten·
:apitularif de ce travai! de la doctrine
R, « Le Cansei! consritutionnel pro·
, B. FRANCO IS & N. MOLFESSIS
Paris, Economica, 1998, pp. 295-317.
3, 3' rééd., 1991, pp. 141-158.
lacunes dans le systemes de protection juridictionnelle. Le dernier aspect est par-
417
ticulieremem développé : au nom de l'État de droit, on récuse, entre autres,
la théorie des actes de gouvernement 292 , la présence du ministre de la Justice
à la tête du Tribunal des conflits'"', la jurisprudence du Conseil d'État sur
la }oi-écran 294 , etc. La logique de judiciarisation de la sphere politiquem, dont
l'Etat de droit est l'un des ressorts les plus puissants, débouche également sur
l'exigence d'un élargissemem du droit de saisine du Conseil constitutionnel aux
individus'"".
L'impact du discours de l'État de droit est perceptible également lorsqu'il
s'agit d'imerpréter un poim obscur. On en trouve une illustration dans le débat
récent sur la supraconstitutionnalité. Dans sa décision du 2 septembre 1992
(Maastricht II), le conseil constitutionnel a estimé que « sous réserve, d'une part,
des limitations touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Consti-
tution ne peut pas être engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89,
alinéa 4, du texte constitutionnel et, d'autre part, du respect des prescriptions du cin-
quieme alinéa de l'article 89 en vertu desquelles "la forme républicaine du gouver-
nement ne peut faire l'objet d'une révision': le pouvoir constituam est souverain
( ... ) » 2". Face à l'imprécision de cette décision, la doctrine s'est scindée en deux
camps, chacun trouvam le terme adéquat dans la décision pour y loger sa théo-
rie. Si les uns considerent que le pouvoir constituant est « souverain », i.e. libre
de toute limite juridique, les autres insistent, au contraire, sur les « réserves »
énoncées parle Conseil. Sans qu'il soit besoin de remrer dans tous les détails de
ce débat, on remarquera que ceux qui défendent l'hypothese de l'existence de
telles limites en déduisent, automatiquement, la compétence du juge pour en
vérifier le respect'"". Or, sur ce dernier pojnt, le juge a gardé le silence, lacune
que les auteurs qui se revendiquent de l'Etat de droit interpretent immédiate-
ment dans un sens favorable au juge.
Or, à)ire les critiques parfois féroces que suscitem, dans les trois pays, le
termes Etat de droit, Rechtsstaat et rufe of law - on pense à Kelsen, Ph. Kunig,
G. Marshall, M. Troper -, on ne peut s'empêcher d'être sceptique en ce qui
concerne la validité scientifique et l'utilité d'un soi-disant concept d'État de
droit.
292. C. GOYARD, op. cit. ;_F. JULIEN-LAFERRIERE, op. cit., p. 164.
293. F. JULIEN-LAFERRIERE, op. cit., p. 162.
294. Ibid., p. 163.
295. Sur l'archétype du nouveau discours de légirimation du juge, cf A. GARAPON, « La question
du juge », Po11voirs, n" 74, 1995, pp. 13-26.
296. Cf, par ex., G. BlJRDEAU, F. HAMON, M. TROPER, Droit constiwtionnel, 24' éd., p. 682 s;
F. JULIEN-LAFERRIERE, op. cit., p. 159 note 11.
297. Décision du 2 septembre 1992 n" 92-312 DC, considérant 19. Voir infra n" 671 ss.
298. Cf L. FAVOREU, « Maastricht II - Premier commentaire », RFDC, 1992, p. 410-11;
F. LUCHAIRE, « L'Union européeenne et la constitution », RDP, 1992, p. 1592; O. BEAUD,
• Maastricht et la théorie constitutionnelle », LPA, 2 avril 1993, p. 7: « On sait en e/fet qu'en droit,
la suprématie de la constit11tion par rapport à la foi de révision n 'a de sens que si elle est garamie par le
contrôle de constiwtionnalité, moyen j11ridiq11e de garantir la supériorité d'une nonne sur une a11tre. ,,
L'un est le « corollaire logiq11e » de l'autre.
 418 L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours /rall

Section II. UNE

,
ÉVALUATION CRITIQUE.
/

POUR UNE THEORIE JURIDIQUE DE L'ETAT ,n ne s'agit p:

l'Etat et le droi
423 La science juridique doit s'interroger sur sa propre méthode si elle veut prétendre et théorique, la
à des résultats théoriquement fondés. L'un des aspect de ce travail autocritique
des juristes a trair au langage. Le droit est inserir dans les mots : il importe dane lº L'État, un j
d'y prendre garde, voire de s' en méfier, tant les mots prêtent à confusions. Face
à la richesse foisonnante du langage qui propulse sans cesse de nouveaux vocables 425 Le mor État ain
sur le marché médiatique, politique et culturel, le juriste doit faire le tri entre ce produits de la r
que G. Vedel a appelé une« maniere commode de s'exprimer » et une « véritable ouvrage II prim
expression juridique » 2"'. Dans le premier cas, il s'agit d'un mor du langage cou- mot traduit l'én
rant, d'une façon de parler, d'un discours peu précis, voire dépourvu de tout sens tique axée sur l'
scientifique. Dans le second cas, on parlera d'un véritable concept scientifique des lors absurde
dont l'existence dépend d'au moins deux conditions, à savoir qu'il soit ni parler d'un "Ét
contradictoire ni vide. Sur ces deux plans, le concept contemporain de l'État de l'homme » 3o,,. Si
droit est critiquable. D'une part, il est vide, puisqu'il n'a pas de contenu spéci- décisif est néarn
fique : il ne fait que renvoyer, en réalité, au concept juridique de l'État. L' État de le monde féodal
droit est dane une expression inutile, car pléonastique (§ 1). D'autre part, l'État la théorie classic
de droit véhicule tres souvent une définition réductrice et contradictoire du droit, cessus historiqu1
d'apres laquelle la sanction juridictionnelle est un élément constitutif de la humain autono1
norme juridique. Or une telle définition souffre d'apories (§ 2). sence surhumai1
fait par l'homm
que Hayek app,
§ 1. UNE EXPRESSION INVTILE
I
OU LE CARACTERE PLÉONASTIQVE
gere à ce mond,
DE L'ETAT DE DROIT n'est qu'une de:
l'histoire. Lesou
424 La disqualification de l'expression État de droit n'est pas intrinsequement liée mis aux précept,
aux postulats méthodologiques de l'école normativiste de Vienne. Kelsen a, Ceux qui, à l'
cerres, été le premier à dénoncer en des termes célebres le caractere pléonastique nation, qui, en t;
du néologisme de Placidus; mais la critique était déjà latente chez d'autres
auteurs ' 00 • Au demeurant, elle sera reprise, apres lui, par des auteurs d'horizons
tres divers 1º1• Aussi l'identité entre l'État, au sens juridique, et l'État de droit 302. Pour une enrré
D~ctionnaire encyclo,
s'impose quelle que soit la méthodologie, positiviste (B) ou jusnaturaliste (A). « Etat », APD, 1990,
En tant que positiviste, si l'on applique rigoureusement le principe de la pureté 303. Sur ]e lien inr,
méthodologique, on est obligé de souscrire à la conclusion de Kelsen. Quant aux Souveranirat », in O
griffe, op. cit., t. VI,
jusnaturalistes, il suffit de se souvenir que celui qui est censé être le pere intel- 1970; O. BEAUD, 1
lectuel du Rechtsstaat, à savoir Immanuel Kant, n'a jamais utilisé ce terme. Sur compararive, cf D. C
ce point, le néokantien qu'est Kelsen est entierement fidele à la pensée du maítre und Staat der biirger/1
304. H. HELLER, .',
de Kõnigsberg. pp. 221-236.
305. O. BRUNNER
reichs im Mitte!alter,
199. G. VEDEL, ffan11el élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., p. 116. Cf aussi les diatribes de Vorgang der Sakular
Paul CUCHE (« A propos du posirivisme juridique de Carré de Malberg », op. cit., p. 73-79) contre Verfassungsgeschichte,
les imprécisions et abus de langage qui rendem tout débat stérile entre jurisres. le tournant dans ]' écr
300. Voir surrour les posirions de Rotteck et de Jellinek. 306. F. KEUTGEN, I
301. Voir les posirions de W. Werrenbruch et de M. Troper. 307. Cf supra n" 170
 y
'4n nouveàu discours doctrinal
l Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques
~ CRITIQUE.
UE DE L'ÉTAT
néthode si elle veut prétendre
iect de ce travail autocritique
ms les mots: il importe dane
>ts prêtent à confusions. Face
ns cesse de nouveaux vocables
uriste doit faire le tri entre ce
;'exprimer » et une « véritable
git d'un mot du langage cou-
s, voire dépourvu de tout sens
,éritable concept scientifique
itions, à savoir qu'il soit ni
!pt contemporain de l'État de
u'il n'a pas de contenu spéci-
t juridique de l'État. L'État de
.que(§ 1). D'autre part, l'État
rice et contradictoire du droit,
un élément constitutif de la
'apories (§ 2).
:ACTERE PLÉONASTIQUE
T n'est qu'une des multiples formes politiques possibles dans le monde et dans
1'est pas intrinsequement liée
ativiste de Vienne. Kelsen a,
~bres le caractere pléonastique
tit déjà latente chez d'autres
ui, par des auteurs d'horizons
s juridique, et l'État de droit
'Íste (B) ou jusnaturaliste (A).
~ment le príncipe de la pureté
1clusion de Kelsen. Quant aux
ui est censé être le pere intel-
' a jamais utilisé ce terme. Sur
'.nt fidele à la pensée du ma1tre
'P· cit., p. li 6. Cf aussi les diatribes de
de Malberg », op. cit., p. 73-79) contre
·ile entre juristes.
A. D'un point de vue jusnaturaliste
419
, Il ne s'agit pas ici de revenir sur tout le débat classique concernant le lien entre
l'Etat et le droit 1º2, mais tout au plus de clarifier, d'un point de vue sémantique
et théorique, la position jusnaturaliste.
1º L 'État, un produit de la modernité
425 Le mot État ainsi que la "chose" que l'on désigne par là sont, l'un et l'autre, des
produits de la modernité. Le terme figure pour la premiere fois dans le célebre
ouvrage Il príncipe (1513) de Niccolo Machiavelli (1469-1527). La naissance du
mot traduit l'émergence, depuis la fin du Moyen Âge, d'une nouvelle forme poli-
tique axée sur l'idée de souveraineté, théorisée en 1576 par Jean Bodin 103 • Il serait
des lors absurde, comme l'ont montré Hermann Heller"" et Otto Brunner'º' de
parler d'un "État" moyenâgeux en supposant que « l'État est aussi vieux ~ue
l'homme » 30l,. Si l'on peut débattre de la date de naissance exacte de l'État, un pas
décisif est néanmoins franchi avec l'apparition du concept de souveraineté que
le monde féodal ignorait completement. C'est ce qu'illustre de façon exemplaire
la théorie classique de la common law anglaise 307• Le droit y est le fruit d'un pro-
cessus historique de sédimentation du savoir: il est non pas le produit d'un esprit
humain autonome, mais le réceptacle d'une raison « artificielle » (Coke), car d'es-
sence surhumaine, recueillie de génération en génération. L'idée que le droit est
fait par l'homme à son image et en suivant les lumieres de sa propre raison - ce
que Hayek appelle le rationalisme constructiviste -, est completement étran-
gere à ce monde. Le concept de souveraineté est dane spécifique à l'État, qui
l'histoire. Le souverain est celui, qui pose délibérément le droit tout en étant sou-
mis aux préceptes idéaux de la loi de nature.
Ceux qui, à l'instar de Duguit, assimilem l'État à un simple rapport de domi-
nation, qui, en tant que tel, existerait depuis la nuit des temps, échouent en réa-
302. _Pour_une entrée ,en matiere, ,cf. J. CHEVALLIER, « État », in A.-]. ARNAUT et alii (dir.),
Dz,ctzonnazre encyclopedzque de theorie et de sociologie du droit, 2' éd., pp. 236-240; O. BEAUD,
« Etat », APD, 1990, p. 119-142.
303. Sur le lien intrinseque entre État et souveraineté Cf R. KOSELLECK et alii, « Staat und
Souveranitat », in O. BRUNNER, W. CONZE, R. KOSELLEECK (dir.), Geschichtliche Gnmdbe-
grijfe, op. cit., t. VI, pp. 1-154; H. Q!JARITSCH, Staat und Souverãnitãt, Frankfurt, Athenaum,
1970; O. _BEAUD, La puissance de l'Etat, _Paris, PUF, coll. Léviathan, 1994. Dans une perspective
comparauve, cf. D. GRIMM, « Der Staat m der kominentaleuropaischen Tradition », in ui., Recht
und Staat der btirgerlichen Gesellschaft, op. cit., pp. 53-83.
304. H. HELLER, Staatslehre (1934), in Gesammelte Schrifien, 2' éd., Tübingen, Mohr, 1992, t. 3,
pp. 221-236. .
30_5. O. BRUNNER, 1;:?d und Herrschaft. GrU;_ndfragen d_r,r territorialen Verfasstmgsgeschichte Õster-
rezchs zm Mzttelalter, 1 · ed, 1939. Cf E.-W. BOCKENFORDE, « Die Entstehung des Staates als
Vorgang der Sakularisation », in Recht, Staat, Freiheit, op. cit., p. 92; D. WILLOWEIT, Deutsche
Verfassungsgeschichte, 2' éd., München, Beck, 1992, pp. 5 ss; H. QUARITSCH, « Otto Brunner ou
le tournant dans l'écriture de l'histoire constitutionnelle allemande », Droits, 1995, pp. 145-162.
306. F. KEUTGEN, Derdeutsche Staat des Mittelalters, 1918, p. 3; cité par D. WILLOWEIT, op. cit., p. 5.
307. Cf supra n-· 170 ss.
 420 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal

lité à saisir la spécificité du phénomene étatique. La démarche du doyen de Bor-

deaux s'expose, en effet, à trais séries de critiques qui sont de nature à invalider
r
.

Le discours fi:

les deux cone

pleinement e
à la fois sa définition de l'État et a fortiori - car l'une est conditionnée par l'autre le príncipe d1
- celle de l'État de droit. Tout d'abord, son critere de la puissance, i.e. la supé- celui du droi:
riorité d'un homme sur autrui, ne permet pas de distinguer l'État de tout autre Une telle
phénomene de pouvoir tel une bande de brigands qui se prévaut, elle aussi, d'un tionnelle ent
rapport de force vis-à-vis de ses victimes 3º'. En deuxieme lieu, Duguit est inca- droit et, de l'
pable d'expliquer comment l'État, en tant que pouvoir, a pu naitre et, surtout, en ces terme~
se maintenir. Les relations de pouvoir étant intrinsequement instables et fluc- poule ou de
tuantes 30", seul le droit peut conférer une assise stable à ce qui est par nature condamner à
dynamique 31 º. li est difficilement imaginable comment un organisme aussi com- quement l'id1
plexe et sophistiqué que l'État contemporain, avec ses divers organes, sa bureau- cune des dem
cratie, ses liens divers et multiples avec son environnement, etc., aurait pu émer- toriquement
ger comme un simple fait, en dehors de toute norme juridique. L'absurdité constater que
d'une telle dichotomie - due à la volonté de Duguit d'isoler absolument le droit logie affichée.
de l'État pour mieux soumettre l'un à l'autre - saute aux yeux. Enfin, même à ont tenté de (
supposer que l'État soit présent à toutes les époques et chez tous les peuples de écoles. On m
la terre, l'ampleur de la tâche scientifique est telle qu'il est impossible de vouloir droit chez les
analyser les rapports entre l'État et le droit dans des contextes aussi différents. Certes, le dro
On est forcément amené à historiciser la définition de l'État pour ne retenir que pas tout le d1
l'État moderne dans ses rapports avec le droit moderne 3". besoin de thé<
déjà, au plein
2º L 'inadfquation de la question traditionnelle relative au lien forme embryo
entre Etat et droit sus du droit p

426 L'État, au sens propre du terme, est clone un phénomene moderne qui se dis- 3° La these d1
tingue radicalement des structures politiques féodales par son emprise à la fois
sur le droit positif - la souveraineté - et sur les corps - le monopole de la 427 L'idée de l'Ét:
contrainte physique 312 • D'apres l'école du droit des gens et de la nature, l'État est définition dua
créé par l'homme à son image, à travers l'hypothese du contrat social, avec pour
finalité de faire régner le droit, surtout le droit privé, et de contraindre, par la
force si besoin, les individus récalcitrantsm. D'apres la théorie du contrat social, définition habitu,
tionnée par !'État
Cf infra n· 431 s.
314. H. HELLEI<
308. D. de BÉCHILLON, Q11'est-ce q11'1me regle de droit?, op. cit., p. 101-2. condition nécessai,
309. Cf M. FOUCAULT, La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976. rain. Sans l'apporl
310. Cf K. HESS);'., Grundzügedes Verfasszmgsrechts, op. cit., p. 5 ss, qui insiste sur le fait que l'unité droit ni p11issance i
et l'existence de l'Etat ne som pas données de prime abord, mais constituem un défi à relever conti- ÍA relation entre I'
nuellement (« Aufgegeben ist die politische Einheit des Staates. Denn Staat zmd staatliche Gewalt kõnnen nisme irréductible.
nicht ais etwas Vorfindliches vorausgesetzt werden »). Voir aussi la théorie de l'imégration de auch ais die notwe1,
R. SMEND ( Verfi1ss1mg 11nd Verfammgsrecht, 1928). rakter des Rechts ,
311. C'est du reste ce que fait Duguit. Cf s11pm note 138. bildenden Charak1
312. Mais les deux éléments ne se superposent pas absolument. L'emprise de la souveraineté Beziehzmg von S1.
dépasse, en cffet, celle de la force physique puisqu'il existe des normes de droit positif dépourvues Gegensãtzlichkeit 1.
de contrainte. Cf infra n" 431 s. 315. Sur la théori
313. On notera que les théoriciens du contrat social raisonnept souvent comme des juristes de droit cf O. GIERKE,}1
privé. Dans l'état de namre, !e péril provient non pas de l'Et~t, qui n'existe pas encare, mais des rechts und die nc1
(aucres) individus. II faut donc créer une puissance publique, l'Etat, qui soit capable de faire respec- Voir aussi les déve
ter le droit, i.e. le droit privé, contre l'arbitraire des individus. C'est !à que se trouve !'origine de la 316. Cf O. GIER
1 nouveau.discours doctrinal
iémarche du doyen de Bor-
1i sont de nature à invalider
est conditionnée par l'autre
de la puissance, i.e. la supé-
;tinguer l'État de tout autre
.i se prévaut, elle aussi, d'un
6eme lieu, Duguit est inca-
mir, a pu naitre et, surtout,
,equement instables et fluc-
1ble à ce qui est par nature
:nt un organisme auss1 com-
es divers organes, sa bureau-
1ement, etc., aurait pu émer-
1rme juridique. L'absurdité
d'isoler absolument le droit
te aux yeux. Enfi.n, même à
s et chez tous les peuples de
1'il est impossible de vouloir
!S contextes aussi différents.
de l'État pour ne retenir que
"elative au lien
10mene moderne qui se dis-
1les par son emprise à la fois
corps - le monopol~ de la
gens et de la nature, l'Etat est
~ du contrat social, avec pour
ivé, et de contraindre, par la
s la théorie du contrat social,
it., p. 101-2.
·d, 1976.
5 ss, qui insiste sur le fait que l'unité
is constituem un défi à relever conti-
m Staat 11nd staatliche Gl?'"illalt kõnnen
ussi la théorie de l'intégration de
nent. L'emprise de la souveraineté
normes de droit positif dépourvues
: souvent comme des juristes de droit
<\t, qui n'existe pas encore, mais des
Etat, qui soit capable de faire respec-
C' est là que se trouve !'origine de la
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques 421
les deux concepts d'État et de droit sont intrinsequement liés 314 • L'un ne saurait
pleinement exister sans l'autre, les deux étant reliés par ce lien ombilical qu'est
le príncipe de la souveraineté qui est au creur à la fois du concept de l'État et de
celui du droit.
Une telle lecture peut surprendre tant on s' est habitué à cette vision tradi-
tionnelle entre, d'un côté, les positivistes qui clamem l'antériorité de l'État au
droit et, de l'autre, les jusnaturalistes qui affirment l'inverse. Or, poser le débat
en ces termes, qui ressemblent fâcheusement à la question de l'antériorité de la
poule ou de l'reuf, c'est l'enserrer des le départ dans un carcan réducteur et le
condamner à terme à rester stérile. À vrai dire, si l'on s'attache à définir logi-
quement l'idéal-type du positivisme et du jusnaturalisme, on s'aperçoit qu'au-
cune des deux écoles ne pose ainsi la question. Par là, on ne conteste pas qu'his-
toriquement le débat a pu se dérouler en ces termes : force est simplement de
constater que cette position était logiquement erronée au regard de la méthodo-
logie affichée. Les positions de Gierke 3 ' 5 et de Kelsen, qui, chacun à sa maniere,
ont tenté de dépasser ce dualisme, sont en ce sens plus représentatives des deux
écoles. On méconna1t, en effet, la complexité et le dualisme de la défi.nition du
droit chez les jusnaturalistes en affirmant qu'à leurs yeux le droit précede l'État.
Certes, le droit naturel lui est antérieur et supérieur, mais le droit naturel n'est
pas tout le droit - sinon Hobbes, Locke, Kant, Rousseau n'auraient pas eu
besoin de théoriser le contrat social, la naissance de l'État, etc. si le droit existait
déjà, au plein sens du terme, dans l'état de nature. Le droit naturel n'est qu'une
forme embryonnaire du droit. Il n'en est qu'un élément à côté ou, plutôt, au-des-
sus du droit positif.
3° La these de la consubstantialité de l'État et du droit
427 L'idée de l'État est en quelque sorte enkystée au sein - à mi-hauteur - de cette
défi.nition dualiste, car à deux étages, du droit 3"'. 11 revient à l'État de produire
~éfinition habjtuelle - et à nos yeux erronée - du droit positif comme ,une norme posée et sanc-
uonnée par l'Etat. L'optique du droit public (d'un droit positif contre l'Etat) est des lors occultée.
Cf infra n" 431 s.
314. H. HELLER, Staat~lehre, op. cit., p. 287-305, spéc. p. 297: « Le droit doit être envisagé comme la
condition nécessaire de l'Etat contemporain et l'État comme la condition nécessaire du droit contempo·
rain. Sans l'apport d11 droit, q11i est rm facteur constitutif du po11voir, il n'y a ni validité nonnative du
droit ni puissance ét9tique; sans le pouvoir, qui prod11it dtt droit, il n 'y a ni ordre juridiq11e positifni État.
IA relation entre l'Etat et le droit est concevable ni en tant qu'tmité indifférenciée, ni en tant qu'antago-
nisme irréductible. (Das Recht muss ais die notwendige Bedingung des heutigen Staates, der Staat aber
attch ais die notwendige Bedingrmg des hetttigen Rechtes erkannt werden. Ohne den machtbildenden Cha-
rakter des Rechts gibt es weder eine nonnative Rechtsgeltrmg noch eine Staatsmacht, ohne den recht-
bildenden Charakter der Staatsm,1eh1 ,tber gibt es weder eine Rechtspositivitãt noch einen Staat. Die
Beziehung von Staat rmd Recht ist weder ais rmterschiedslose Einheit noch ais ttnziberbrrickbare
Gegensãtzlichkeit mõglich.) »
315. Sur la théorie de Otto Gierke concernam les liens consubstancieis entre l'État et le droit
cf O. GIERKE, ]ohannes Althusitts, op. cit., chap. 6, p. 264 ss; id., • Die Grundbegriffe des Staats'.
rec~ts u11;d die ,neueste Staatsrechtstheorien », ZgSt!J7, vol. 30, 1874, pp. 153-198 et pp. 265-335.
Voir auss1 les developpements chez L. DUGUIT, L'Etat, p. 131 ss et Traité, t. I, p. 646 s.
316. Cf O. GIERKE, Johannes Althusi11s, op. cit., p. 266 s.
422 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr"

en tant que souverain le droit positif et de le sanctionner, le cas échéant (car il despotique. (
existe du droit positif sans contrainte), grâce à son monopole de la force, tout en républicain q
s'inspirant des préceptes idéaux de ce que les uns appellent le droit naturel et les de droit dans :
autres « l'idée du droit » (Burdeau), les « príncipes éthiques du droit » (Heller) ou
encore la morale. La théorie du droit naturel est, en effet, focalisée sur le droit
positif dans la mesure ou celui-ci confere au premier deux éléments cruciaux qui
sont la précision formelle - à travers le texte posé - et l'effectivité réelle - à 1º La natun
travers la contrainte.
L'idée moderne du droit, telle qu'elle a été théorisée autour de la dignité et 428 11 semble de r
de l'autonomie de l'être humain par Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, appelle la l'État doit êtr
souveraineté de l'État. Seul l'État, doté de la souveraineté, ce qui le rend absolu, prime abord, ,
c'est-à-dire supérieur aux lois positives existantes, peut édicter une législation Gerber, Jellin
rationnelle, uniforme et codifiée. Ce n'est pas pour rien que .tous les auteurs du courante ne h
contrat social ont repris de Bodin le concept de souveraineté et que les écoles sur ses racmes
historiques du droit, qui s'opposent à toute législation ou codification, l'ont naturel. Mêmi
vivement combattu. Ainsi, le droit naturel constitue et limite en même temps morale de l':É
l'État : (1) il lui assigne ses fonctions qui sont de respecter les droits de l'indi- Michoud, Esr
vidu 317 ; (2) il l'oblige, d'un point de vue moral, à se donner des lois positives 318, trine contemi:
à les respecter tout en lui permettant, dans certaines circonstances exception- linek selon lec
nelles, d'enfreindre ces mêmes regles"'; (3) il fonde l'obligation morale des temem la. dét
citoyens à l'égard des lois étatiques, sans l'adhésion desquels le pouvoir ne sau- récuser les for
rait se maintenir 31 º, mais peut aussi légitimer le droit de résistance contre un pou- possible reste
voir « despotique ». Inversement, c'est l'État qui, parle biais desa puissance, tra- clone, pour l'i
duit en fait ce qui n'est, jusque-là, qu'une simple idée. Caril ne suffit pas que le
droit naturel existe comme abstraction, il faut encore le vouloir, le trans~rire 2° L 'inadiqi,
dans des textes positifs et, enfin, l'appliquer par la force si besoin. La réalisation entre Etat
du droit naturel constitue la tâche primaire de l'institution étatique.
Aussi, aux yeux des théoriciens du contrat social, l'État et, a fortiori, l'État 429 Selon les théo
répuklicain, est, par définition, un État de droit 31 '. 11 s' oppose en cela, non pas à XIX' siecle, l'F
un "Etat despotique" - formule proprement contradictoire -, mais à un régime norme juridic
brut, qui se Sl
raineté. À tra
317. Çf, par ex., A. ESMEIN, Éléments de droit constit11tionnel frança is et comparé, 8' éd., revue par phose en État
H. NEZARD, Paris, Sirey, 1927, t. l, p. 311: « Lafiction d11 contrat social étant écartée, s11rq11elle idée
peut·on et doit-on faire reposer la so11veraineté nationale? ,, II y répond en invoquam « l'idée de bon sens viste de la pm
presq11e évidente, q11i a longtemps s11ffi à l'esprit des hommes: c'est que la p11issance p11bliq11e et le go11·ver- n'a pas à se J
nement qui !'exerce n'existent q11e dans l'intérêt de /0115 les membres q11i composent l,1 nation "· Cf t. I, concept jurid1
p. ,317 et p. 39: « 11 semble q11e la so11veraineté soit nécessairement illimitée et q11e, par s11ite, le droit de
l'Etat soit sans bornes. (... ) C'est, a11 contra ire, 11ne des idées les mie11x établi7s et les plus fécondes des temps positiviste est-
modernes q11e l'indiv~d11 a des droits antérie11rs et s11périe11rs à ce11x de l'Etat, q11i s'imposent par consé- la souverainet,
q11ent au respect de l'Et,ll. » Cf aussi t. I, p. 316 ou l'auteur distingue clairement sa méthode jusnatu- lutions, etc. -
raliste de sa méthode historique.
318. Cf les positions de Locke, Rousseau, Kant, etc. pn
retrouve d'ailleurs cette idée chezjcllinek
et Carré de Malberg qui estimem tous les deux que l'Etat est obligé de maintenir un ordre juridique.
II !ui est interdit de provoquer un néant juridique en supprimant toutes les !ois (,f infra n" 520).
319. C'est la question du « Notrecht ", soulevée en cas de circonstances exceptionnelles. Cf IHE- 322. G. JELL!Nl
RING, op. cit., t. I, p. 327 ss et G. JELLINEK (infra n" 521). 323. On démont
320. H. HELLER, Staatslehre, p. 297; A. ESMEIN, op. cit., 8' éd., t. 1, p. 317: « Jl n'y a pas de force 324. Aussi, celui-
matérielle q11i soit capable de maintenir a11 po11voir 1111 maitre dont l'immense majorité ne vo11drait pas. ,, ment avec la cor
321. Cf supra n" 46 ss et fl'' 347 ss. Cf infra fl'' 514 n,
1 nouveaz; discours doctrinal
::mner, le cas échéant (car il
onopole de la force, tout en
)ellent le droit naturel et les
1iques du droit » (Heller) ou
1 effet, focalisée sur le droit
deux éléments cruciaux qui
- et l'effectivité réelle - à
risée autour de la dignité et
, Rousseau, Kant, appelle la
tineté, ce qui le rend absolu,
peut édicter une législation
rien que tous les auteurs du
uveraineté et que les écoles
ation ou codification, l'ont
1e et limite en même temps
especter les droits de l'indi-
donne,r des lois positives"',
1es circonstances exception-
1de l'obligation morale des
desquels le pouvoir ne sau-
de résistance contre un pou-
. le biais de sa puissance, tra-
fe. Car il ne suffit pas que le
:ore le vouloir, le trans~rire
::>rce si besoin. La réalisation
titution étatique.
11, l' État et, a fortiori, l'État
l s' oppose en cela, non pas à
,dictoire -, mais à un régime
(rançais et comparé, 8' éd., revue par
rat social étant écartée, sur q11elle idée
Jnd en invoquant « l'idée de bon sens
ruela puissance publique et le gouver-
is qui composent l<1 n<1tio11 ». Cf t. I,
· illimitée et que, par suite, le droit de
x établiçs et les plus fécondes des temps
x de l'Etat, qui s'imposent par consé-
gue clairement sa méthode jusnatu-
ve d'ailleurs cette idée chez Jellinck
igé de maintenir un ordre juridique.
ant coutes les lois (tf infr,, n" 520).
mscances exceptionnelles. Cf IHE-
:d., t. I, p. 317: « Il n'y,1 pasdeforce
l'immense majorité nevoudrait pas. »
1..e discours /rançais de l 'État de droit: aléas, fonctions et critiques 423
despotique. On comprend des lors mieux pourquoi un auteur aussi libéral et
républicain qu'Adhémar Esmein n'a jamais cru nécessaire de se référer à l'État
de droit dans son manuel de droit constitutionnel.
B. D'un point de vue positiviste
lº La nature épistémologique du concept de personnalité morale de l'État
428 li ,semble de nos jours chose admise que le concept de la personnalité morale de
l'Etat doit être attribué à l'école positiviste classique de la fin du XIX' siecle. De
prime abord, on !ui associe les noms d'éminentes figures du positivisme telles que
Gerber, Jellinek, Carré de Malberg ou, plus pres de nous, G. Vedel. L'opinion
courante ne lui reconnait aucun présupposé jusnaturaliste et ne s'interroge guere
sur ses racines plus lointaines qui remontem, pourtant, à l'école moderne du droit
naturel. Mêmf le fait qu'en France quelques grands théoriciens de la personnalité
morale de l'Etat soient à ranger dans le camp des jusnaturalistes - à savoir
Michoud, Esmein, Burdeau, etc. - ne semble pas troubler outre mesure la doe-
trine contemporaine. Tout se passe comme si elle avait fait sienne l'opinion de Jel-
linek selon lequel on peut, en tant que positiviste, s'approprier presque comple-
tement la. définition de Hobbes, Rousseau, Pufendorf, etc., sous réserve d'en
récuser les fondations jusnaturalistes 311 • Qu'une telle opération chirurgicale soit
possible reste à démontrer, mais pour l'instant le débat n'est pas là. Concluons
clone, pour l'instant, qu'il s'agit d'un concept descriptif et non pas normatif 323 •
2° L 'inadfquation de la question traditionnelle rela tive au lien
entre Etat et droit
429 Selon les thé~ries en cours chez ceux que l'on qualifie de positivistes à la fin du
XIX' siecle, l'Etat se conçoit initialement, avant que n'intervienne la premiere
norme juridique, comme un simple fait. II est une réalité sociale, un pouvoir
brut, qui se soumet volontairement à ses propres normes par un acte de souve-
raineté. À, travers ce processus d'autolimitation, l'État-pouvoir se métamor-
phose en Etat-personne juridique. Or, une fois qu'on a admis le postulat positi-
viste de la pureté méthodologique, il va de soi que la théorie générale de l'État
n'a pas à se préoccuper d'une telle définition sociologique de l'État. Seul le
concept juridique rentre dans son champ d'investigation scientifique : aussi le
positiviste est-il logiquement obligé d'évacuer tout ce qui se trouve en amont de
la souveraineté-le pouvoir constituant originaire 324, les coups d'États, les révo-
lutions, etc. - pour ne retenir que les éléments en aval. En ce sens, Carré de Mal-
322. G. JELLINEK, SJ~tem der subjekti~1en ojfentlichen Rechte, Freiburg, Mohr, 1892, p. 32.
323. On démontrera le contraire ultérieurement. Cf infra n" 512 ss.
324. Aussi, celui-ci ne saurait être un organe étatique puisque l'État, au sens juridique, na1t seule-
ment avec la constitution. II est clone, d'un strict point de vue positiviste, un organe sociétal.
Cf infra n-· 514 note 362.
 424 L'État de droit ou les apories d'un nowueau discours doctrinal Le discours Jra

berg affirme à juste titre la concomitance de la naissance du droit et de l'État 12 '. défi.nition, un
En positiviste, il lui est interdit de concevoir l'État autrement que par son puisqu'il est j
concept juridique. II est, en effet, hors de question de recourir à des données façon explicit
extrajuridiques, telles une analyse sociologique de l'État. De là on aboutit néces- ciente, chezJc
sairement avec Kelsen, qui va jusqu'au bout de la logique, à l'identification du Jellinek utilis<
droit et de l'État. l'autrem. Qu;:i
II est, en effet, à noter que la vulgate positiviste, d'apres laquelle l'État précede il est vrai - d,
le droit, n'a de sens que si l'on ~ransgresse les prémisses méthodologiques du posi- Enfi.n, il faut
tivisme. On conviendra que l'Etat, au sens juridique, ne peut précéder les normes personnalité j
juridiques sans lesquelles il n'existe point. Seul l'État, au sens sociologique, peut ce concept av,
être antérieur au droit. II faut clone choisir : soit on maintient une méthodologie « L 'État étant ,

pure, car moniste, et, à ce moment là, l'État na1t en même temps que le droit droit, il devien
auquel il s'identifie; soit on maintient le dogme de l'antériorité de l'État au droit Que I'État de,
et l'on accepte un dualisme méthodologique qui n'a plus rien à voir avec le posi- constitutionn
tivisme. Des lors, la vision traditionnelle des rapports entre l'État et le droit, ou tionnalisation
l'un précede nécessairement l'autre, s'avere tout aussi inexacte d'un point de vue seule fois le te
(strictement) positiviste que d'un point de vue (strictement) jusnaturaliste. « personnalisa.

Oublions clone pour de bon la métaph?re de la poule et de l'reuf; la vraie ques- de droit et d'aj
tion en ce qui concerne les liens entre l'Etat et le droit est ailleurs. Elle réside dans régulierement
l'alternative entre la these de l'identité et la these de la consubstantialité. relatives à l'én
que la défi.niti
3° L 'id~ntité entre l'État, défini comme personne juridique, II est clone.
et l'Etat de droit I'État et le dis1
ter - ce qui e
430 Apres ces préliminaires, nous voilà au creur du probleme qui est le rapport e~tre contredire, e' t
l'Etat, nécessairement défini comme un concept juridique, et le soi-disant Etat sous couvert e
de droit. Sur ce point, la position de Kelsen s'avere d'une lucidité implacable. se sa tisfai t, en
À !'origine de la théorie de la personnalité morale de l'État se situe le spectre par une autor
de ce que Rousseau appelait la « dépendance personnelle », c'est-à-dire la crainte
que l'individu soit soumis au bon plaisir de celui qui regne, bref au despotisme.
Pour conjurer ce danger, on attribue le pouvoir non pas aux gouvernants, mais 24' éd., p. 80 s; B
à une entité abstraite,, appelé État, qui est la source de tout pouvoir. En tant P. PACTET, op. ,'
327. R. CARRE
qu'entité abstraite, l'Etat a besoin d'organes pour pouvoir exprimer sa volonté. 328. Le theme de
C'est juste~ent au droit qu'il revient de faire le lien entre les personnes phy- logische zmd der jz,
siques et l'Etat, en imputam les actes des premiers au second. Selon ce príncipe, p. 54), puis dans 1
de 1960.
UI}e personne physique ne peut, par ses actes, engager valablement la volonté de 329. Cf supra n;
l'Etat, qu'à condition d'être préalablement investie d'une telle compétence juri- 330. R. CARRE
dique et d'agir selon les regles légales prévues à cet effet 326 • L'État est clone, par concept de persom1
concept pennet de
sance juridiqueme.
de droit" ». Cf au
tuelles vis-à-vis d,
325. R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution, t. l, p. 65: « La nússance de l'ÉMt coincide a·vec l'éta· 331. L. DUGUl"I
blissement desa premiere comtittttion. » plus un État-puis,
326. Sur le concept de personnalité morale, cf les définitions classiques de R. CARRÉ DE MAL- droit. Voir aussi p
BERG, Contribution, t. 1, PP; 8-68; G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constittttionnel, op. cit., 332. G. BURDE
p. 99 ss; G. BURDEAU, L'Etat, Paris, Seuil, 1970. Le concept figure dans la plupart dcs manuels, 333. Ainsi, on rc
cf par ex. P. ARDANT, op. cit., 10' éd., p. 23; G. BURDEAU, F. HAMON & M. TROPER, op. cit., la personnalité ju
>iottveau discottrs doctrinal
tce du droit et de l'État '"-
t autrement que par son
le recourir à des données
at. De là on aboutit néces-
ique, à l'identification du
>res laquelle l'État précede
méthodologiques du posi-
e peut précéder les normes
au sens sociologique, peut
1intient une méthodologie
même temps que le droit
ttériorité de l'État au droit
lus rien à voir avec le posi-
entre l'État et le droit, ou
1nexacte d'un point de vue
rictement) jusnaturaliste.
: et de l' a:uf; la vraie ques-
:st ailleurs. Elle réside dans
1 consubstantialité.
uridique,
me qui est le rapport e~tre
dique, et le soi-disant Etat
d'une lucidité implacable.
de l'État se situe le spectre
·lle », c'est-à-dire la crainte
regne, bref au despotisme.
pas aux gouvernants, mais
de tout pouvoir. En tant
l!Voir exprimer sa volonté.
1 entre les personnes phy-
second. Selon ce principe,
· valablement la volonté de
'une telle compétence juri-
ffet"''. L'État est clone, par
iss,mce de l'État coincide ,1·vec l'éld-
;siques de R. CARRÉ DE MAL-
re de droit constit1t1iormel, op. cit.,
;ure dans la plupart des manuels,
AMON & M. TROPER, op. cit.,
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas, fonctions et critiques 425
définition, un « être de droit » 117 , selon Carré de Malberg, bref un État de droit
puisqu'il est juridiquement constitué. Si le premier à tirer cette conclusion de
façon explicite fut Kelsen m, l'idée apparalt déjà en filigrane, de maniere incons-
ciente, chezJellinek et Carré de Malberg. Dans ses a:uvres datant de 1880 à 1887,
Jellinek utilise les deux termes comme synonymes et passe facilement de l'un à
l'autre 329 • Quant au maitre de Strasbourg, il l4i arrive - tres exceptionnellement,
il est vrai - de désigner la personnalité de l'Etat par l'expression État de droit"ª.
Enfin, il faut mentionner !,éon Duguit. Bien qu'il rejette catégoriquement la
personnalité juridique de l'E,tat, il n'en a pas moins perçu, des 1907, l'identité de
ce c~ncept avec l'idée de l'Etat de droit, comme en témoigne l'extrait suivant:
« L 'Etat étant conçu com me une personne, un sujet de droit, il tombe sous la prise du
droit, if,devient, d'apres l'expression allemanqe, un État de droit, un Rechtsstaat. » 331
Que l' Etat de droit soit synonyme du mot Etat ressort encore des écrits de divers
constitutionnalistes français qui se sont attachés à mettre en évidence l'institu-
tionnali_sation du p9uvoir à travers l'État. Ainsi, Burdeau ne mentionne qu'une
seule fms le terme Etat de droit dans son manuel pour opposer le phénomene de
« personnalisation du pouvoir » à la« théorie classique de ce que l'on appelle l'État
de droit et d'apres laquelle nul ordre ne peut être imposé si ce n'est par une personne
régulierement investie du droit de commander et confonnément aux regles légales
relatives à l'émission de la décision ,,m_ Or, cette derniere définition n'est autre
que la définition de ... l'État.
,ll est clone absurde de juxtaposer à la fois la notion de personnalité morale de
l' Etat et le discours de l' Etat de droit. Le risque que l' on court est soit de se répé-
ter - ce qui explique certains silences de part et d' autre du Rhin m - , soit de se i
l
contredire, c'est-à-dire de jongler avec deux définitions contradictoires du droit í1
sous couvert de ces deux notions. Le concept de la personnalité morale de l'État
se satisfait, en effet, d'une définition large du droit - est droit toute norme posée
par une autorité habilitée à cet effet, peu importe qu' elle soit sanctionnée ou
24' éd., p. 80 s; B. CHANTEBOUJ, op. cit., 15" éd., p. 33 s; J. GICQUEL, op. cit., 12' éd., p. 49;
P. PACTET, op. ,cit., 16' éd., p. 43; E. ZOLLER, op. cit., 2' éd., p. 22 s.
327. R. CARRE DE MALBERÇ, Contribu,tion, t. I, p. 9.
328. Le theme de l'idemité de l' Etat et de l' Etat de droit apparait chez Kelsen d'abord dans Der sozio-
logische 1md der juristische Staatsbegrijf de 1922 (p. 253; cf !'extrair cité par L. DUGUIT, Traité, t. I,
p. 54), puis dans la Allgemeine Staatslehre de 1925 et, enfin, dans la 2.k édition de la Reine Rechtslehre
de 1960.
329. Cf mpra n; 98 note 183.
330. R. CARRE DE MALBERG, Contribution, t. I, p. 255-6 : « Le grand intérêt de l'application du
concept de personnalité et de mbjectivité bilatérale aux rapports de puissance dominatrice, c'est que settl ce
concept pennet de transfonner cette puissance de fait en une puissance de droit, c'est-à-dire en une p11is-
sance juridiquement réglementée et limitée. (. ..) Elle est la condition même du systeme modeme de "l'État
de droit" ». Cf aussi l'usage ambigu ibid., t. I, p. 219 (respect par l'État de ses obligations comrac-
tuclles vis-à-vis des particuliers) et Loi, p. 125.
331. L. I?UGUIT, Manuel, 1907, p. 48. Le texte est quelque peu confus car, des lors que l'État n'est
plus un Etat-puissance, mais est devenu une personne juridique, il est (et non pas devient) un État de
droit. Voir aussi p. 44.
332. G. BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., 10' éd., 1963, p. 31.
333. Ainsi, on remarquera qu 7 les constitutionnalistes allemands ne se réferent plus au concept de
la personnalité juridique de l'Etat. Cf Supra n" 146.
 426 L 'État de droit ou les apories d'1m nouveau discours doctrinal 1.e discours Jra

non par un juge -, alors que le discours de l'État de droit se prête souvent à une modele le dro
conception restrictive du droit, selon laquelle seule une norme sanctionnée par mement lié le
un juge est une norme juridique. contraire, sur
insistem sur 11
§ 2. UNE lliÉORIE INFONDÉE OU LES APORIES DE LA CONFUSION ment satisfair
dépourvu de
ENTRE DROIT ET JUGE
public n'est-il
privé. Or, la J
L'assimilation du droit et du juge est l'un des leitmotive du discours actuel de dant vigoureu
l'État de droit, de la rufe oflaw et du Rechtsstaatm. Or, aussi séduisante que puisse réfutent non:
para1tre l'équation : droit = contrainte = juge, elle est scientifiquement inte- privé qu'ils or
nable au vu de ses conséquences (A), de ses présupposés erronés (B) et de ses il faut en réali
contradictions (C).
432 À supposer q
définit nécess;
A. Une dé:finition dévastatrice ou l'impossibilité fort envers le
de lier l 'État par le droit port entre l'É
appelle vis-à-,,
431 En réduisant le droit à la contrainte, on signe l' arrêt de mort du droit public, liée par une n
voire du droit tout entier en tant qu'il prétend vouloir lier l'État. Il est, en effet, ou du "droit"
impossible de contraindre celui qui, par définition, détient le monopole de la lois. Ainsi la
contrainte, à savoir l'État 335 • Selon Michel Virally, « une doctrine qui définit l'obli- obligation jur
gation juridique par la sanction promise à sa violation renonce à lier le pouvoir poli- mora/e vis-à-v
tique, car on ne menace pas de la contrainte celui qui dispose de la puissance » 33". entierement li
L'être humain peut, certes, si l'on fait siennes les idées kantiennes sur l'auto- remem à ce q
nomie, se lier lui-même en se donnant des lois; mais, en tout état de cause, il ne donner raison
saurait se contraindre lui-même. La distinction entre les deux a été clairement qu'à l'autre, i-
perçue par Jellinek, le maltre à penser de la théorie de l'autolimitation : « On n'existe pas vi
peut se lier soi-même, mais jamais on ne peut se contraindre soi-même (E in sich selbst La confusion
verpjlichten ist moglich, niemals aber ein sich selbst Zwingen}. » m Il en va de même potisme 1' 1•
pour l'État. Les couts d'une telle définition restrictive du droit sont énormes, On objecte
car, si l'on va jusqu'au bout de cette logique, il faut admettre que l'État en tant de contraintes
que tel n'est jamais lié parle droit, quel qu'il soit, publicou privé. le probleme e
Les conséquences de cette définition dépassent, en effet, de loin ce que l'on tique une secc
imagine généralement. Le débat sur ce sujet oppose souvent les spécialistes du on retombe e
droit privé aux juristes de droit public, ou, plus précisément, ceux qui érigent en

338. Pour l'influ,

Deutsches Verwal,
334. La liste des auteurs ayam défendu ce poim de vue est longue. Cf, par exemple, O. Bahr, cf. R. IHERING.
O. Mayer, H. Kelsen, Coke, Austin, Dicey, Sieyes, Carré de Malberg, Blondel, Eisenmann,J. Rivéro, 339. C'est la th~
L. Favpreu, etc. p. 710 ss; J. L'H
335. A titre d'illustration, on peut cirer l'ceuvre de R. von IHERING, per Zweck im Recht (1877}, op. cit., 10' éd,-, p
4' éd., Leipzig, Breitkopf & Hartel, 1904, 2 vol. Pour sa définition de l'Etat comme instance déten- sentants de l'Etat
trice de la comrainte, cf t. I, p. 239 ss. Quam à sa définition du droir par la contrainte (qu'il n'iden- constitucionnel e
tifie pas avec le juge, comrairemem à Bahr et Mayer), cf. t. I, p. 249 ss. 340. R. IHERIN
336. M. VIRALLY, La pensée juridique, réimpr. de l'éd. de 1960, Paris, LGDJ, 1998, p. XVIII. 341. Ibid., p. 257
337. G. JELLINEK, Die úhrevon den Staaten·verbindrmgen, réimpr. de l'éd. de 1882 (Wien), Aalen, 342. Ibid., p. 27C
Scienta, 1969, p. 33. Cf R. IHERING, op. cit., r. I, p. 258-9 et L. DUGUIT, Traité, t. I, p. 710 ss. verbindende Non
nouveau ·discours doctrinal
iroit se prête souvent à une
1 Le discours /rançais de l 'État de droit : aléas, fonctions et critiques
me norme sanctionnée par
rES DE LA CONFVSION
rrotive du discours actuel de
, aussi séduisante que puisse
e est scientifiquement inte-
)posés erronés (B) et de ses
432 À supposer que l'on identifie la norme juridique avec la contrainte, le droit se
l'impossibilité
,it
êt de mort du droit public,
)ir lier l'État. Il est, en effet,
, détient le monopole de la
une doctrine qui définit l'obli-
renonce à lier le pouvoir poli-
â dispose de la puissance » 33".
idées kantiennes sur l'auto-
.s, en tout état de cause, il ne
:re les deux a été clairement
ie de l'autolimitation : « On
indre soi-même (Ein sich selbst
RJingen). » 137 Il en va de même
:tive du droit sont énormes,
t admettre que l'État en tant
public ou privé.
en effet, de loin ce que l' on
se souvent les spécialistes du
cisément, ceux qui érigent en
longue. Cf, par exemple, O. _B~hr,
berg, Blondel, Eisenmann, J. R1vero,
ERING Der Zweck im Recht (1877),
ion de l:État comme instance <lécen-
, droit par la contrainte (qu'il n'iden-
249 ss.
O, Paris, LGDJ, 1998, p. xvm.
:impr. de l'éd. de 1882 (Wien), Aalen,
t L. DUGUIT, Traité, t. I, p. 710 ss.
modele le droit privé ou encore le droit romain m - chacun des deux ayant inti-
mement lié le droit (subjectif) et l'action en justice -, à ceux qui insistem, au
427
contraire, sur la spécificité irréductible du droit public. Tandis que les premiers
insistem sur le lien entre droit et juge, critere que le droit privé semble parfaite-
ment satisfaire, les seconds font valoir que le droit public est nécessairement
dépourvu de sanctions coercitives 339 • Aussi, aux yeux des premiers, le droit
public n'est-il pas du droit, mais seulement de la morale, contrairement au droit
privé. Or, la problématique s'avere plus complexe et plus explosive : en défen-
dant vigoureusement le lien entre la norme juridique et la contrainte, ces auteurs
réfutent non seulement la juridicité du droit public, mais encore celle du droit
privé qu'ils ont pourtant érigé en modele. Pour comprendre les enjeux du débat,
il faut en réalité prendre en compte le caractere unilatéral ou bilatéral du droit "º.
définit nécessairement comme un impératif unilatéral : il s'agit d'un ordre du
fort envers le faible, du su périeur envers son inférieur 1". Des lors, dans le rap-
port entre l'État et l'individu, seul !e dernier est lié, car contraint, par ce qu'on
appelle vis-à-vis de lui du droit. Quant à la puissance publique, elle n'est jamais
liée par une norme juridique, quelle qu'elle soit, qu'il s'agisse du "droit" public
ou du "droit" privé, car nulne peut la contraindre à l'obéissance de ses propres
lois. Ainsi la législation étatique ferait naí'tre, au sujet d'une même regle, une
obligation juridique dans le chef des individus et, tout au plus, une obligation
mora/e vis-à-vis de l'État lui-même. D'un strict point de vue juridique, l'État est
entierement libre d'appliquer le "droit" comme il l'entend. S'il préfere, contrai-
rement à ce que dit la loi, ne pas accorder une autorisation à un administré ou
donner raison, dans un litige de droit privé entre deux individus, à l'un plutôt
qu'à l'autre, à chaque fois, le droit ne peut rien lui opposer, puisque le 4roit
n'existe pas vis-à-vis de lui. Autrement dit, c'est le regne du bon plaisir de l'Etat.
La confusion entre le droit et la contrainte (étatique) aboutit ainsi au pire des-
potisme341.
On objectera que de nos jours le droit public n'est plus entierement dépourvu
de contraintes. Mais, il ne s'agit là que d'un subterfuge, que d'une façon d'éluder
le probleme en le déplaçant. En érigeant au-dessus de la premiere autorité éta-
tique une seconde qui est supposée la surveiller et la contraindre le cas échéant,
on retombe en fin de compre sur le même probleme en ce qui concerne cette
338. Pour l'influence du <lroit privé, cf, par ex., O. BÃHR,Der Rechtsstaat, op. cit., p. 2 s; O. Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht, 2' éd., op. cit., p. 48; E. Sieyes (mpra n" 380). Quant au droit romain,
cf R. IHERING, op. cit., p. 199 note*.
339. C'est la these défendue par F.J. STAHL cf mpra n" 82. Cf aussi L DUGUIT, Traité, t. 1,
p. 710 ss; J. L'HUILLIER, « Défense du positivisme », RDP, 1~54, p. 941, note 1; P. ARDANT,
op. cit., 10' éd,-, p. 10. Cf J. GICQUEL, op. cit., 12' éd., p. 14: « A l'évidence, il est difficile a11x repré-
sentants de l'Etat de se contraindre e11x-mêmes. » L'auteur poursuit néanmoins en disant que le droit
constitutionnel est bien du droit en raison de l' existence d'un juge.
340. R. IHERING, op. cit., p. 270 ss et p. 278 ss.
341. Ibid., p. 257. Cf aussi supra n" 228.
342. lbid., p. 270 ss. (« finseitig verbindende Norm » = Despotisme) et p. 278 ss (« Die zweiseitige
verbindende Norm » = Etat de droit).
 428 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours)

seconde autorité. Quis custodiet ipsos custodes? 11 faudrait dane créer une troi- faute de qu1
sieme autorité qui, à son tour, nécessiterait un contrôleur etc. On aboutit ainsi si l'on ente
à une regressio ad infinitum 343 • Si les autorités étatiques inférieures peuvent être deux pouvo
contraintes par des instances supérieures, l'État dans sa globalité n'est jamais bien ce qu'~
soumis à la contrainte. 11 s'ensuit qu'en adoptant le postular de l'assimilation du « la force d'1

droit et de la contrainte, on renonce définitivement à l'idée de la soumission de ne s'est pas

l'État au droit, qui n'est plus qu'une chimere, qu'un vceu pieu. Aussi, les juristes de faire exéc
conscients de ce danger potentiel sont-ils amenés à prôner une obligation morale quente inca1
d'obéissance au droit 3". plier ceux q,

B. Une définition fondée surdes présupposés erronés

quant au statut du juge

433 La these de l'assimilation du droit et du juge repose sur trais malentendus, ou 434 L'argument~1
erreurs logiques, en ce qui concerne le juge. Tout d'abord, le droit et le juge ne fonde sur de:
sauraient être assimilés étant donné que l'un précede logiquement l'autre. Défi- liant intimei
nir le droit par la sanction juridictionnelle qui, à son tour, se définit par le droit morte» 350 .D
- puisque le tribunal lui-même est institué en vertu d'une loi -, c'est se perdre logie quelqw
dans un raisonnement circulaire 345 • En deuxieme lieu, il importe de garder à l 'administra t
l'esprit que le juge n'est pas extérieur à l'État 34", mais qu'il est lui-même un passé, on vis,
organe étatique. Des lors, les défenseurs de l'équation droit = contrainte ne sau- nalité des loi:
raient sauver l'idée de la soumission de l'État au droit en arguam de la soumis- de révision,
sion de l'État au juge. 11 s'agit là d'une vision erronée puisque le processe situe l'ombre du d
à l'intérieur de l'État, ou une autorité étatique (l'administration) est soumise à le juge, ces ju
une autre autorité étatique, à savoir le juge. On retombe sur l'écueil de la régres- d'existence a
sion vers l'infini. Enfin, l'équation: juge = contrainte ne correspond guere à la completeme1
réalité puisque le juge constitutionnel, administratif ou judiciaire ne dispose pas, n'est pas soUJ
. .
en personne, des moyens de contrainte pour faire exécuter ses sentences. 11 a Juge -, mais
besoin du concours volontairew des deux autres pouvoirs, législatif et exécutif, tionm, il n'e:,,
tutionnelles.
probleme res1
343. Cf R. IHERING, op. cit., t. I, p. 254: « Der oberste Trãger der Gewalt, der alie andem tmter ihm
stehenden Trãger derselben zwingen sol!, kann nicht selbst wiederum einen andem tiber sich h,1ben, der
ilm zwingt. Bei irgend einem P11nkte in der staatlichen Zw,111gsmachi11e m11ss das Gezw1111genwerden ein
Ende nehmen 11nd lediglich das Zwingen tibrig bleiben. »
344. N. BOBEIO, Essais de théorie d11 droit, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1998, p. 31 : « Si on
entend p,1r ob/ig,1tion mora/e ceife qui est d11e par respect de la !oi, par obligt1tion j11ridiq11e ceife q11i est L ',1dministration
dtte par crainte de /,1 st1nction, c'est une donnée de fait que tout ordre compte m1ssi sttr l'obligation momle Cf aussi A.-C. I-
d'obéir, po11r !e moins de la part de ce11x à qui est confiée la tâche de punir cel11i qui a démontré ne pas res- (dir.), The Rufe o,
sentir cette obligation ni t1voir peur de la sanction. » Cf aussi l'opinion de M. HAURIOU: « L'Etat cultés pratiques d
n 'esc jamais que mort1lement obligé à organiser 1m service, ec, même si 11ne !oi en prescrit l'orgt1nisation, diction de la ségr
c'esc 1m ordre qtte l'Etat se donne à !11i-même et dont a11ame a11torité ne pettt ass11rer l'exécution » (« D~oit 348. O. BÃHR,
administr,nif », Répercoire Beqttel, t. XIV, Paris, Dupont, 1897, p. 3; cité par M.-J. REDOR, De l'Ew 349. Cf s11pra nu
légal à l'Etat de droic, op. cic., p. 298 note 13). 350. O. BAHR
345. Cf G. TIMSI'I~ Les noms de /,1 !oi, Paris, PUF, 1991, p. 14. 351. G. VEDEL.
346. En ce sens, voir par ex. D. ROUSSEAU, Droic çiu comentieux constittttionnel, 5' éd., p. 450. pmdence(1902), 'J
Le juge y est présenté comme un médiateur entre l'Etat et la société civile. Cf aussi sttpra n-· 65 352. On peut pe1
note 234 et n" 293. conrrôle du juge
34?- Cf J. RIVÉRO, « L'État moderne peuc-il être encare un État de droit? », op. cit., p. 96: Convention euroJ
« A l'égard de l'administration, !e j11ge est s,1ns po11voir réel; son glaive est de ·verre, ses fo11dres de carton. décisions des juge
nouveau discours doctrinal

1drait clone créer une troi-

T Le discours /rançais de l 'État de droit: aléas, fonctions et critiques

f~u;e de quoi sa décision restera_ lettre morte. Car, d'un point de vue juridique,
429

ôleur etc. On aboutit ainsi
1es inférieures peuvent être
1s sa globalité n'est jamais
,ostulat de l' assimilation du
à l'idée de la soumission de
vceu pieu. Aussi, les juristes
·ôner une obligation morale
si l on enter.td par le terme droit une norme sanctionnée par la contrainte, les
d~ux pouvoirs ne sont pas liés par la décision du juge et ne sauraient l'être. C'est
bien ce qu'a vu Otto Bahr qui reconnaí't que la décision du juge s'impose avec
« la force d'une autorité éthique »"'. 11 n' est plus question de contrainte. Duguit
ne s'~st pa~ non plus t~~mp~ ~~r la faiblesse intrinseque du juge lorsqu'il s'agit
1
de faire ~xecute~ sa decisi9n a 1egard des (autres) instances étatiques. D'ou sa fré-
q~ente mcan~atl?~ de l'Etat de droit, autrement dit du droit objectif, pour faire
pher ceux qm deuennent le monopole de la contrainte"'.

C. Une définition contradictoire ou l'impossibilité logique

mpposés erronés
· de soumettre le juge au droit
;e
434 L'argumentation déployée par les défenseurs du discours de l'État de droit se
e sur trois malentendus, ou
fonde surdes intentions louables: elle tend à mieux asseoir l'empire du droit en
'abord, le droit et le juge ne
liant intimement le droit à l'office du juge, sans leque! la norme resterait « lettre
e logiquement l'autre. Défi-
morte » 350 • De la compétence des juges en matiere civile, on conclut, par une ana-
1 tour, se définit par le droit
logie quelque peu forcée, à l'impérieuse nécessité d'un contrôle juridictionnel de
1d'une loi -, c'est se perdre
l'ad~inist~tio,n pour faire du d~oit admin~stratif un vrai Adroit; une fois ce cap
lieu, il importe de garder à
passe, on vise a etendre la competence des iuges au controle de la constitution-
mais qu'il est lui-même un
nalité des lois, et, de là, il n'y a plus qu'un pas pour admettre le contrôle des lois
m droit = contrainte ne sau-
de révision, v~ire de la constitution elle-même. Or, l'ascension des juges à
"Oit en arguant de la soumis-
l'ombre du droit n'est pas sans prix. En acquiesçant à la fusion entre le droit et
.ée puisque le proces se situe 1
1~ ju?e, ces juristes livrem l'un à la discrétion de l'autre. Des lors, le droit n'a plus l
dministration) est soumise à :.i
d existence autonome par rapport à son gardien privilégié auquel il s'identifie
,mbe sur l'écueil de la régres-
completement, ce qui, par voie de conséquence, signifie que le juge lui-même
nte ne correspond guere à la
f ou judiciaire ne dispose pas, ~'est pas s~u1;1is à d,es reg~es de droit - puisqu'il n'y a pas de juge au-dessus du
iuge -, mais ades regles simplement moralesm. Sauf le cas spécial d'une fédéra-
: exécuter ses sentences. 11 a
tion 352, il n'existe pas de procédure d'appel contre les décisions des cours consti-
)uvoirs, législatif et exécutif,
tutionnelles. Même à supposer qu'une telle voie de recours soit instaurée, le
probleme resterait entier en ce qui concerne le juge d'appel.
-ler Gewalt, der ,zlle andem 1mter ihm
·,m einen andem itber sich h,iben, der
chine mtlSS das Gezw1mgenwerden ein

GDJ-Bruylant, 1998, p. 31 : « Si on
L'administmtion ne fui obéit que parce qu'elle /e veut bien, et dans /,i mesure 011 elle /e veut bien. »
', par obligation juridiqtte ceife qui est Cf: aussi A.-C. HUTCHINSON & P. MONAHAN, « Democracy and che Rule of law », in eid..
re compte ,iussi mr l'ob/igation mora/e
(d1r.), The !?-ule of Law. Ideal of Ideology, Toronto, Carswell, 1987, p. 116, qui insistem sur les diffi-
i punir celui qui a démontré ne pas res-
cultés prat1ques de la Cour suprême américaine à faire imposer de facto sa jurisprudence sur l'inter-
pinion de M. HAURIOU : « L'Etat
diction de ).a ségrégation raciale.
ne si une /oi en prescrit l'organisation,
348. O. BAHR, op. cit., p. 10-11. Cf aussi p. 67.
té ne peut asmrer /'exécution » (« D~oit
349. Cf mpra notes 135 et 136.
>. 3; cité par M.-J. REDOR, De l'Et<1t
350. O. BÃHR, op. cit., p. 12.
351. G. VEDEL, ~' Indéfinissable mais présent », Droits, n" 11, 1990, p. 69; J. SALMOND, juris-
pn;dence (1902), 9' edn., remis~ à jou,r p~r J.-L ~ARKER,_Lo~don, Sweet 13F Maxwell, 1937, p. 63 ss.
ntieux constittttionnel, 5' éd., p. 450. 35_, On peut penser au cas ou la dec1S1on du iuge consmunonnel d'un Etat fédéré est soumis au
a société civile. Cf aussi supra n" 65
contrôle _du juge c,onstitutionn':l fédé,ral. À cela _s'ajoute le cas spécial de l'ordre juridique de la
C;1?~ent1on e:1ropeenne _des _drons de l ?omme qm permet, dans certains cas, un contrôle ultime des
un État de droit? », op. cit., p. 96 :
dec1s10ns des iuges consmunonnels nanonaux par la Cour européenne de Strasbourg.
:laive est de ·verre, ses foudres de carton.
 430 L 'État de droit ou les apories d'un nouveau discours doctrinal Le discours fr.;

Le rhéoreme s'avere être une arme à double tranchant, puisque le droit en sort II va de soi qu
à la fois renforcé vis-à-vis des instances dites politiques et, en même temps, fra- tionnelles ne
gilisé à l'égard des juges eux-mêmes. Apres tout, les juges sont loin d'être des cas en Allem
dieux infaillibles, des oracles d'une vérité transcendante dont ils détiendraient mesure ou le ,
seuls le secret. lls ne sont quedes êtres humains, sujets à l' erreur et à la critique validité des lo
lorsqu'ils sont amenés à exercer leur pouvoir discrétionnaire m_ L'objection prémisses de 1
n'est pas passée inaperçue aux défenseurs du discours de l'État de droit qui n'ont gardien ultim,
eu d'autre issue que de se contredire pour sauver ce qui peut l'être de leur théo- -mais un on
rie. On se souvient que celle-ci repose entierement sur la récusation des garan- Ainsi, le di
ties dites politiques, sociales et éthiques du droit. II n'y a de droit, selon leur hautement COi
théorie, que s'il y a un juge. Des lors, l'argumentation de leurs adversaires, selon apories. Le co
laquelle il n'y a pas lieu d'instaurer un contrôle juridictionnel en la présence de avec la sanctio
garanties politiques suffisamment fortes, n'est pas pertinente puisqu'elle est hors
sujet. De toute façon, il n'y a de garanties quedes garanties juridictionnelles.
Or, curieusement, ce qui n'est pas pertinent lorsqu'il s'agit des pouvoirs poli-
tiques, le redevient lorsqu'il s'agit des juges eux-mêmes. Ainsi, pour justifier la
soumission du juge (suprême) au droit, on fait état de diverses garanties profes- 436 Incarnant, cha
sionnelles et éthiques qui seraient de nature à empêcher l'arbitraire des juges. On de Rechtsstaat,
évoque leur esprit professionnel, leur « sennent », leur conscience du « devoir », commun de l'
leur attachement aux « conclusions de la science », sans oublier « les traditions classique, maii
et l'honneur du corps » "''. Sur ce point les propos de Maurice Hauriou sont chaque modelt
éloquents. D' apres le doyen de Toulouse, « le juge autonome est de tous les fonc- toire nationale
tionnaires, celui qui se pénetre le plus des devoirs de sa fonction; la fonction de jus- gies. Axés aut1
tice, la plus ancienne en date, reste la premiere de totttes par sa vertu professionnelle. l'homme et la
Cela tient à la pratique constante de l'acte de juger, qui est l'acte scrupuleux par excel- évolution marc
lence. Sans compte que le juge est essentiellement un individu et que si l'on ne peut droits fondam,
parler que par figure de la conscience du législateur ou de celle de l'administration, publics, y com;
on peut parler réellement de celle du juge ,,m_ Parmi les facteurs de nature à inspi- garantis soit p:
rer confiance dans le pouvoir des juges, et spécialement des juges constitution- internationale,
nels, on cite également le mode de nomination, dont la complexité garantirait la en place, sous 1
sagesse et la fiabilité des candidats retenus. nique de protel
435 Enfin, ceux qui assimilent le droit et le juge ont recours à un dernier argument tion de l'État 1
qui est censé sauver le príncipe de la suprématie de la constitution vis-à-vis des prend une amp
juges eux-mêmes. II s'agit de la fameuse théorie du « lit de justice» développée 437 Les conception
par G. Vedel 356 et reprise par de nombreux auteurs en France. Ainsi, à supposer l'État de droit n
que le juge se soit trompé sur l'application ou l'interprétation de la constitution, effet, une cerrai
la majorité politique - à condition de satisfaire aux conditions procédurales étant assimilés -
posées par l'article 89 de la Constitution de 1958 - garde le dernier mot puis- qui fait cohabir
qu'elle peut revenir sur sa décision parle biais d'une révision constitutionnelle. soient véritable
apres avoir étud
bassements théc
353. Cf, par ex., D. LOCHAK, Le Cansei! consticutionnel, protecteur des libertés?, Pouvoirs, celle de l'État d
n'' 13, 3' rééd., 1991, pp. 41-54. l'État.
354. O. BÃHR, op. cit., p. 15.
355. M. HAURIOU, Principesdedroit public, !" éd., 1910, p. 76.
356. G. VEDEL, « Schengen et Maastricht», RFDA, 1992, pp. 173-184.
1 nouveau discours doctrinal
.ant, puisque le droit en sort
1es et, en même temps, fra-
s juges sont loin d'être des
lante dont ils détiendraient
ets à l' erreur et à la critique
:rétionnaire m. L' objection
s de l' État de droit qui n' ont
qui peut l'être de leur théo-
sur la récusation des garan-
[l n'y a de droit, selon leur
m de leurs adversaires, selon
dictionnel en la présence de
!rtinente puisqu'elle est hors
aranties juridictionnelles.
:i_u'il s'agit des pouvoirs poli-
!mes. Ainsi, pour justifier la
de diverses garanties profes-
:her l'arbitraire des juges. On
eur conscience du « devoir »,
sans oublier « les traditions
s de Maurice Hauriou sont
autonome est de tous les fonc-
;a fonction; la fonction de jus-
:es par sa verttt professionnelle.
i est l 'acte scrupuleux par excel-
individu et que si l'on ne pettt
,u de ceife de l'administration,
les facteurs de nature à inspi-
~ment des juges constitution-
nt la complexité garantirait la
~cours à un dernier argument
le la constitution vis-à-vis des
lu « lit de justice » développée
s en France. Ainsi, à supposer
erprétation de la constitution,
aux conditions procédurales
- garde le dernier mot puis-
me révision constitutionnelle.
!1, protecteur des libertés?, Po11voirs,
. 76.
p. 173-184.
Le discours /rançais de l'État de droit: aléas,fonctions et critiques 431
II va de soi que l'argument n'a de sens que dans l'hypothese ou les lois constitu-
tionnelles ne sont pas à leur tour soumises au contrôle du juge, comme c'est le
cas en Allemagne. Quant à la France, l'argument pourra s'appliquer dans la
mesure ou le Conseil constitutionnel s'est estimé incompétent pour juger de la
validité des lois constitutionnelles. Or, on notera que l'argument contredit les
prémisses de la théorie de l'assimilation du juge et du droit en ce qu'il érige en
gardien ultime du sens de la constitution non pas un juge - ce qui serait logique
- mais un organe politique, i.e. le pouvoir constituam dérivé.
Ainsi, le discours actuel de l'État de droit, assimilam le droit et le juge, est
hautement contestable : il aboutit soit à des conclusions dévastatrices, soit à des
apories. Le concept du droit ne saurait être confondu ni avec la contrainte, ni
avec la sanction juridictionnelle.
436 Incarnam, chacun à sa façon, l'idée de la suprématie du droit, les trois concepts
de Rechtsstaat, Rufe of Law et État de droit font partie du patrimoine culturel
commun de l'Europe. Leurs racines se laissent retracer jusqu'à la philosophie
classique, mais c'est surtout la modernité qui les a marquês de son sceau. Si
chaque modele a suivi sa propre évolution, en fonction des vicissitudes de l'his-
toire nationale, les trois ne présentent pas moins de fortes similitudes ou analo-
gies. Axés autour des deux idées phares des Lumieres que sont les droits de
l'homme et la séparation des pouvoirs, ils se rejoignent de nos jours dans une
évolution marquée par deux caractéristiques majeures. D'une part, le statut des
droits fondamentaux se trouve graduellement renforcé à l'égard des pouvoirs
publics, y compris le pouvoir législatif, par l'élévation de leurs sources: ils sont
garantis soit par un texte à valeur constitutionnelle, soit par une convention
internationale, soit par un texte hybride, à !'instar du Human Rigts Act qui met
en place, sous le contrôle ultime de la Cour européenne, un mécanisme britan-
nique de protection des libertés individuelles. Avec ce processus de matérialisa-
tion de l' État de droit va de pair un phénomene de juridictionnalisation qui
prend une ampleur variable, mais en tout cas croissante, dans les trois pays.
437 Les conceptions théoriques sous-jacentes au Rechtsstaat, à la Rufe of Law et à
l'État de droit ne sont, toutefois, pas au-dessus de toute critique. On décele, en
effet, une certaine confusion, tant sur le !ien entre le droit et le juge - les deux
étant assimilés -, que sur la nature de l'Etat. La sémantique actuelle en France
qui fait cohabiter les deux notions d'État et d'État de droit, sans que leur liens
soient véritablement élucidés, est source de confusions inutiles. Aussi faut-il,
apres avoir étudié la généalogie des trois concepts, s'attacher à en sonder les sou-
bassements théoriques. Il importe alors de reformuler la question, qui n'est pas
celle de l'État de droit, pur pléonasme, mais celle de la définition juridique de
l'État .
 L'J
CONTF

438 Dans les réfle:

l'État de droit
entre le droit
mots, est la d
tions qui ont
droit, et, enfir
problématiqw
la théorie et L
construction ;
verses entre, d
s' avere que se
nature de l'ob
la puissance p
nel de ce que
tique. L'analy:
à cet égard de ·
rielles au pou'

Titre 1. Les e
naturel
Titre 2. Les 1
 Partie II
,
L'ETAT, LE DROIT ET LE JUGE
\ ,
CONTRIBUTION A UNE THEORIEJURIDIQUE
DE L'ÉTAT

438 Dans les réflexions des juristes et philosophes sur le Rechtsstaat, la rufe oflaw et
l'État de droit se lit, tel un fil d' Ariane, une même interrogation sur le rapport
entre le droit et le pouvoir. L'enjeu théorique crucial, au-delà des querelles de
mots, est la définition juridique de l'État. De là surgissem une foule de ques-
tions qui ont trair à la définition du droit, à la nature des liens entre l'État et le
droit, et, enfin, au rôle du juge au sein d'un État se voulant démocratique. Deux
problématiques majeures se dégagent de cet ensemble. La premiere, portam sur
la théorie et la philosophie du droit, a trair aux présupposés théoriques de toute
construction juridique de l'État. Celle-ci fait, en effet, l'objet de vives contra-
verses entre, d'un côté, les jusnaturalistes et, de l'autre, les juspositivistes. Or, il
s'avere que seule une démarche jusnaturaliste permet de rendre compre de la
nature de l'objet qu'est le droit et de faire face au défi qu'est la subordination de
la puissance publique au droit. La seconde concerne l'aménagement institution-
nel de ce que l'on appelle communément de nos jours l'État de droit démocra-
tique. L'analyse théorique des liens entre le di-oit, la démocratie et le juge permet
à cet égard de mieux comprendre le débat dogmatique actuel sur les limites maté-
rielles au pouvoir de révision constitutionnelle.

Titre 1. Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État : le droit

naturel
Titre 2. Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle
 D
D:

439 L'encadremen
ce point, les j
lequel l'État S(
liste, selon laq
lui. On se pla1
vision dichoto
borée à la fin l
ment de la doe
Jellinek à la pt
dité de l'édifiCl
fondamentaux
tation, tient en
nek admet du
de façon incon:
de continuité e
effet, reprendrt
en en récusant
la définition ju
caractere indér.i
440 En même tem1
constitue égal,
extrême, les ris
peut recouvrer,
d'une morale ci
tantôt d'une m
Allemagne apre
les nazis s' oper,
 Titre 1
I

LES ENJEUX THEORIQUES

DE LJ\ FONDATION JURIDIQUE
DE L'ETAT : LE DROIT NATUREL

439 L'encadrement juridique du pouvoir pose de sérieuses difficultés théoriques. Sur

ce point, les juristes sont en général tiraillés entre le modele positiviste, selon
lequel l'État se soumet à ses propres lois, et à elles seules, et la théorie jusnatura-
liste, selon laquelle le pouvoir est soumis à des normes objectives, extérieures à
lui. On se pla1t ainsi à opposer l' autolimitation à l'hétérolimitation. Or, une telle
vision dichotomique est en réalité réductrice. La théorie de l'autolimitation, éla-
borée à la fin du XIX' siecle par Ihering et, surtout, par Jellinek, s'inspire directe-
ment de la doctrine kantienne de l'autonomie. Souvent ignorés, les emprunts de
Jellinek à la pensée du ma1tre de Konigsberg s'averent pourtant décisifs: la vali-
dité de l'édifice théorique de l'école positiviste, caractérisé parles deux príncipes
fondamentaux de la personnalité juridique de l'État et du principe de l'autolimi-
tation, tient entierement à la présence de ces prémisses jusnaturalistes, dont Jelli-
nek admet du reste l'existence, du moins en partie. Celles-ci subsistent, souvent
de façon inconsciente, dans les théories actuelles sur l'État. Ainsi appara1t un lien
de continuité ou de filiation entre les deux écoles : les positivistes entendent, en
effet, reprendre nombre de concepts forgés par la théorie du contrat social, tout
en en récusant les soubassements jusnaturalistes. Or, l'objet même du droit et de
la définition juridique de l'État s'y oppose, ce qui explique par conséquent le
caractere indéracinable de ces éléments métajuridiques.
440 En même temps, si la présence du droit naturel est une nécessité logique, elle
constitue également un défi. L'expérience du III' Reich illustre, de façon
extrême, les risques liés à une telle fondation de l'État. Le terme droit naturel
peut recouvrer, en effet, des significations fort diverses : il peut s'agir tantôt
d'une morale critique, conforme aux postulats de la raison et de l'humanisme,
tantôt d'une morale corrompue, raciste et totalitaire, comme ce fut le cas en
Allemagne apres 1933. Le processus de décomposition du droit et de l'État sous
les nazis s'opere justement parle biais d'un droit naturel volkisch qui sape, de
436 Les enjeux théoriques de lafondation juridique de l'État: !e droit naturel

l'intérieur, la construction juridique de l'État, donnant ainsi naissance à un

régime despotique. À cet égard, le débat entre Carl Schmitt et Otto Koellreutter
sur l'existence d'un État de droit nazi révele, en creux, les failles de la théorie
juridique, e' est-à-dire jusnaturaliste, de l'État.

Chapitre 1. Le concept juridique de l'État au ca:ur de la querelle méthodo-

logique entre positivistes et jusnaturalistes
Chapitre 2. « L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler » ou le rôle décons-
tructif du droit naturel sous le III< Reich

au

441 Toute définiti

L'un neva p:
questions ne
tique. Or la L
gent sur la sig
aucune autre
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qui fasse l'un
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témoignent, :
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se succedent, ,
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D'une part, s~
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1. Cf les numéro
2. H.L.A. HAR1
3. Intervention d
ue de l'ÉÚt: le droit natttrel

nnant ainsi naissance à un

:hmitt et Otto Koellreutter
~ux, les failles de la théorie

1r de la querelle méthodo-

fitler » ou le rôle décons-

Chapitre 1
,
Le concept juridique de l'Etat
au creur de la querelle méthodologique
entre positivistes et jusnaturalistes

441 Toute définition juridique de l'État présuppose que l'on sache ce qu'est le droit.
L'un neva pas sans l'autre et d'aucuns diront même, avec Kelsen, que les deux
questions ne constituem que les deux facettes d'une seule et même probléma-
tique. Or la définition du droit fait figure de nceud gordien, tant les avis diver-
gent sur la signification qu'il importe d'attacher au mot droit'. À en croire Hart 2 ,
aucune autre science ne consacre autant d'efforts et de temps à la définition
1
de son propre objet que la science juridique. On est pourtant loin d'un concept i.
qui fasse l'unanimité. La régularité et, a fortiori, la virulence avec lesquelles
refont surface les querelles méthodologiques entre positivistes et jusnaturalistes
témoignent, au contraire, de l'acuité constante de la question. L'histoire de la
pensée juridique occidentale est, en effet, émaillée d'âpres débats entre ces deux
camps, ou domine tantôt l'un tantôt l'autre. D'apres Kelsen, cet « antagonisme »
constituerait le fil rouge des siecles passés et à venir, car il serait « étemel » '. Ainsi
se succedent, dans un cycle que rien ne semble pouvoir arrêter, les actes de déces
et les renaissances : si, d'un côté, la théorie du droit naturel a survécu aux cri-
tiques parfois féroces du xrxc siecle, de l'autre, le juspositivisme, du moins un cer-
tain juspositivisme, s'est remis des accusations de collusion avec le nazisme.
Le paradigme de la distinction entre jusnaturalisme et juspositivisme se trouve
cependant sérieusement écorné de nos jours par deux sortes de critiques.
D'une part, sa prétention à vouloir épuiser tous les courants de pensée en droit
- quitte à requalifier les théories récalcitrantes comme des avatars soit de l'un
soit de l'autre - est de plus en plus contestée. Un nombre croissant d'auteurs
explorem ainsi une « troisieme vaie » au-delà de ce dualisme jugé réducteur et

1. Cf. les numéros 10 et 11 {« Définir le droit » I et II) de la revue Droits, 1989.

2. H.L.A. HART, The Concept ofLzw, z,J edn., Oxford, Clarendon, 1994, p. 1 [ = Concept].
3. Intervention dans le débat de H. KELSEN, VVDStRL, 1927, p. 53.
 438 Les enjeux théoriques de la fondatian juridique de l'État: le drait naturel La querelle 111(

stérile'. C'est d'ailleurs ce qu'admettent certains défenseurs de la dichotomie que le droit p<
classique en abandonnant la these du tertia nan datur'. D'autre part - et c'est à alternatives p:
cette seule critique, modérée, que sera en partie consacré ce chapitre - les voix naturel sur le
se multiplient pour récuser les exces d'un certain manichéisme qui préside, sou- drait pasitifsu
vent inconsciemment, à la présentation du débat. II n'est pas rare de voir la disque le pasit1
controverse placée de prime abord, sans que ce choix ne soit élucidé - ce qui est n 'alfinne pas l
le propre d'un préjugé -, sous le signe d'un antagonisme absolu et irréductible. même s'il est d,
Les deux théories se feraient ainsi face comme deux ennemis héréditaires, à !'ins- Des lors, il
tar de ce quis' est passé sous la République de Weimar ou les débats entre les deux droit 1°, ce qui
écoles furent d'une rare virulence. On se souvient qu'en 1928 la controverse sur a) « droit n
la justice constitutionnelle, qui opposa Heinrich Triepel et Hans Kelsen, se solda pas de dt
parle constar d'un fossé infranchissable. « Kelsen et mai ne parlans pas le même théorie e
langage, car naus ne vayans pas les chases avec les mêmes yeux », dira le premier; à b) « seu! ex/
quoi le second répondra : « Naus ne naus sammes pas rencantrés aujaurd'hui et il c) « draits n
est fort prabable que naus ne naus rencantrerans jamais. »" drait nat,
443 En ignoram ce
a) Le caractere asymétrique des définitions du jusnaturalisme extrapolation,
et du juspositivisme naturalisme. C
opuscule Die p,
442 Cette vision antagoniste n'est pas sans effet sur l'appréhension de la théorie vismus publié t
adverse. Elle aboutit souvent à un raisonnement manichéen : si l'un est blanc, fixe comme ob
l'autre est forcément noir, caril est inconcevable que les deux puissent avoir le spécificité du p
même avis sur un même sujet. On raisonne par antithese: si le positivisme est A, taganisme qui ci
le jusnaturalisme est non-A 7 • Ce faisant, on ignore le « caractere asymétrique » des sur la contrairn
deux théories mis en évidence par Norberto Bobbio". En termes tres généraux, d'opposer celu
on peut dire que le jusnaturalisme postule l'existence d'un droit naturel et d'un pour se concré1
droit positif, dont le premier serait supérieur au deuxieme, alars que le positi- l'évidence. Kel
visme n'admet pas cette distinction et récuse qu'il puisse y avoir un droit autre comme élémen
nise un « ardre,
4. Cf A. KAUFMANN, Gmndproblemeder Rechtsphilosophie, München, Beck, 1994, chap. 4 (« ]en- - si elle mainti,
seits von Naturrecht ,md Rechtspositivismus »); W. K.RAWIETZ, « Neues Naturecht oder Rechcs- Une telle méco
positivismus? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei Ralf Dreier und l'exclusivité ou
Norbert Hoerster », Rechtstheorie, 1987, pp. 209-254; N. MacCORMICK & O. WEINBERGER,
An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism, Donlrecht, D. Reide!, 1986, la nécessité d'u1
chap. V(« Beyond Positivism and Natitral Law »). L'approche de ces deux derniers auteurs peut néan- force de se focal
moins prêter à confusion dans la mesure ou ils veulent à la fois dépasser ce vieux conflit et continuer
à se réclamer du positivisme, ce qui est contradictoire.
5. Cf C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER (dir.), Le positivisme juridique, LGDJ-
Story Scienta, Paris-Bruxelles, 1992, p. 19. 9. Ibid.
6. VVDStRL, 1929, P- 117. Cf U. SCHEUNER, « Die Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer 10. Ibid., p. 40.
in der Zeit der Weimarer Republik »,AõR, vol. 97, 1972, p. 350 s. 11. H. KELSEN, l
7. Cf, par ex., V. VILLA, « A Definition of Legal Positivism », ARSP Beiheft, n" 70, 1997, p. 27. Charlottenburg, Pai
L'auteur recherche ainsi « a m11t11ully exclusive conceptual opposition » entre le jusnaturalisme et le 12. Ibid., chapitre J.
juspositivisme. Par là, il entend que« chaque concept représente la négation totule de l',wtre (ils se contre- positif et le droit na
disent m11t11elle111ent) ». Du reste, le langage juridique courant favorise une telle vision antagoniste droit naturel soit dé
puisqu'il tend à identifier j11snat11rulistes et antipositivistes, alars qu'on peut être concre !e positivisme d'un droit pré-étatic
sans être pour autant pour le jusnaturalisme et vice versa_ Cf infru les théories a), b) et e) définies par pas le cas (cf le cas d
N. Bobbio. n" 431 ss).
g_ N. BOBBIO, Essais de théo,-ie du droit, trad. par M. Guéret et C. Agostini, préf. de R. Guastini, 13. H. KELSEN, O/
Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1998, chap. 2, p. 39. 14. Ibid.
ue de l'Étát: le droit natztrel
éfenseurs de la dichotomie
r;_ D'autre part - et c'est à
sacré ce chapitre - les voix
michéisme qui préside, sou-
11 n' est pas rare de voir la
ne soit élucidé - ce qui est
isme absolu et irréductible.
:nnemis héréditaires, à l' ins-
. ou les débats entre les deux
1'en 1928 la controverse sur
ipel et Hans Kelsen, se solda
moi ne parlons pas le même
1es yeux », dira le premier; à
s rencontrés aujourd'htti et il
). » 6
443 En ignorant cette asymétrie, on court le risque d'inventer de toutes pieces, par
maturalisme
appréhension de la théorie
anichéen : si l'un est blanc,
1e les deux puissent avoir le
nese : si le positivisme est A,
« caractere asymétrique » des
>'. En termes tres généraux,
:e d'un droit naturel et d'un
uxieme, alors que le positi-
misse y avoir un droit autre
[ünchen, Beck, 1994, chap. 4 (« ]en-
« Neues Naturecht oder Rechts-
'iff des Rechts bei Ra[f Dreier und
ORMICK & O. WE!NBERGER,
'JÍsm, Dordrecht, D. Reide!, 1986,
es deux derniers auteurs peut néan-
passer ce vieux conll.ic et continuer
ir.), l.e positivisme j11ridique, LGDJ-
mg der deutschen Staacsrecht!ehrer
s.
, ARSP Beiheft, n· 70, !997, p. 27.
tion » entre le jusnaturalisme et le
1égation tocaie de l',u~tre (ils se con:re-
1vorise une celle vis10n antagomste
u'on peut être concre le posicivisme
i les chéories a), b) et e) définies par
: C. Agostini, préf. de R. Guastini,
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 439
que le droit positif. Or il apparait que les deux définitions ne constituem pas des
alternatives parfaites. « Tandis que le jusnaturalisme a/firme la supériorité du droit
naturel sur le droit positif, le positivisme juridique n 'a/firme pas la supériorité du
droit positifsur le droit naturel, mais l 'exclusivité du premier. D'un autre côté, tan-
dis que le positivisme juridique a/firme l'exclusivité du droit positif, le jusnaturalisme
n'affirme pas l'existence du seu! droit naturel, mais également celle du droit positif,
même s'il est dans une position d'infériorité par rapport au premier. » •
Des lors, il est possible d' envisager au moins trois autres conceptions du
droit 'º, ce qui prouve l'invalidité de la these tertio non datur:
a) « droit naturel et droit positifexistent tous deux, dans des rapports quine sont
pas de dépendance, mais d'indépendance et d'indifférence »; il s'agit d'une
théorie distincte à la fois du jusnaturalisme et du juspositivisme.
b) « seu! existe le droit naturel »; il s' agit de l' antithese parfaite du positivisme.
e) « droits naturel et positifexistent tous deux mais le droit positifest supérieur au
droit naturel »; il s'agit de l'antithese parfaite du jusnaturalisme.
extrapolation, des oppositions qui n'existent pas entre le positivisme et le jus-
naturalisme. C'est à cette erreur que succombe, par exemple, Kelsen dans son
opuscule Die philosophischen Grundlagen der Naturechtslehre und des Rechtspositi-
vismus publié en 1928. Le ton est clairement donné dans la préface, ou Kelsen se
fixe comme objectif de faire ressortir, par le biais d'un « scharfes Gegenbild », la
spécificité du positivisme par rapport au jusnaturalisme et d'illustrer ainsi « l'an-
tagonisme qzti domine depuis toujours la science juridique » ". Par la suite, il insiste
sur la contrainte comme un critere essentiel du droit positif, ce qui lui permet 1
d'opposer celui-ci au droit naturel, lequel n'aurait pas besoin de la contrainte
l
pour se concrétiser "· Ce dernier s'imposerait de lui-même, par la seule force de
l'évidence. Kelsen en déduit que seul le positivisme insiste sur la coercition
comme élément distinctif du droit, alars que la théorie du droit naturel préco-
nise un « ordre anarchique, sans contrainte » ". « Toute théorie du droit naturel doit
- si elle maintient l'idée d'un droit naturel pur - être zm anarchisme idéaliste. »"
Une telle méconnaissance de la théorie du contrat social, qui n'a jamais prôné
l'exclusivité ou la "pureté" du droit naturel, mais qui tend au contraire à justifier
la nécessité d'un ordre juridique positif, est due à une extrapolation abusive. À
force de se focaliser sur les différences entre les deux théories, on les exacerbe et
9. Jbid.
10. Ibid., p. 40.
li. H. KELSEN, Die philosophischen Gnmdlagen der Naturrechtslehre 1md des Rechtspositivism11s,
Charlottenburg, Pan Verlag, !928, p. 3.
12. Ibid., chapitre !, § 2, p. 9. Sur l'utilité de \a contraime comme critere de distinction entre !e droit
positif et !e droit namrel, cf déjà R. CARRE DE MALBERG, supra, n" 404 s. Cela suppose que !e
droit naturel soit dépourvu de la comrainte étatique - ce qui est vrai, par définicion, puisqu'il s'agit
d'un droit pré-étatique -et que coutes les normes de droit positif en soient pourvues - ce qui n'est
pas le cas (cf le cas du droit internacional et du droit constitucionnel ainsi que nos explications mpra
nº 431 ss}.
13. H. KELSEN, op. cit., p. !O.
14. Ibid.
 440 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle mt

on oublie les points communs. Des lors, Kelsen se livre à une escarmouche de défendre u
contre un ennemi imaginaire car, dans ce débat, ce n'est pas le jusnaturalisme qui nel 11 • Voilà ur
se trouve attaqué - puisque celui-ci est une théorie dualiste du droit 15 - , mais cur, fiou et va
une autre théorie que N. Bobbio a conceptualisée sous le poim b) comme ami- comrairement
these parfaite du positivisme. viste en raison
tions de la log
~) Les sources de l'antagonisme: le rôle crucial du langage tivistes conter
jusnaturaliste 1
444 Bien souvem les argumems, supposés mortels, de l'un contre l'autre ne font que 446 Si le cas de fi.gu
se croiser sans se rencontrer, puisqu'ils se situem surdes plans completement met au moins
différents 11•• On comprend des lors pourquoi « à la suite d'un duel morte/, ils sont de façon plus i:
tous deux plus vivants qu'auparavant » 17 • A l'origine de ces polémiques stériles se de redoutables
trouvent diverses raisons. Il va sans dire que l'existence d'aversions personnelles écoles. Pour s',
et de querelles de clochers ne contribuem guere à l'émergence d'un dialogue camps sur troi.
constructif. Il n'est pas rare, dans des contextes politiques particulierement tendus a) Si le jusn
- on pense, par exemple, à la période tourmentée de la République de Weimar le droit ,
ou de l'apres-guerre -, de voir la controverse déboucher sur les pires accusations conceptu
et sur des échanges de compliments peu élogieux 1". À cela s' ajoute un élément b) Si le prer
plus scientifique qui riem à la difficulté structurelle de toute synthese sur le sujet, second d
en raison à la fois de la complexité de l'objet d'étude - chacune des deux écoles n'existe l
étant traversée par de multiples courants - et à l'engagement, en général, de l'ob- c) Si les ten
servateur en faveur de l'une des deux ", ce qui l' oblige à cerner objectivement et n'est pas
dans toute sa diversité une théorie à laquelle il est hostile et moins familier. contraire
445 Enfin, sans qu'il soit question de nier les désaccords sur le fond, il faut insister À lire ces d
sur le rôle crucial joué par le langage dans la naissance de différends. Les deux camps sont ab:
camps ne parlem pas la même langue ou alors, s'il utilisent les mêmes mots, ils nécessaire » ne i:
n'entendent pas la même chose. Dans un cas, il y a incompréhension, dans ou il n'existe p
l'autre malentendu. Ainsi, l'apologie d'un au-delà, de « valeurs » appréhendées se décider puis
de façon émotionnelle, intuitive, religieuse, voire carrément mystique, résonne (vrai/faux), à 1;
- et ce à juste titre - comme du « chino is » 10 à un positiviste em piriste, soucieux les deux protag
Ainsi, l'expres,
positiviste et 1,
15. Cf N. BOBBIO, op. cit., p. 40: « Le j11snat11ralisme est d11aliste, !e positivisme juridiq11e est moniste. »
16. N. BOBBIO, op. cit., p. 39. Adde R. ALEXY, Begriff11nd Gelt11ng des Rechts, 2' éd., Freiburg i.
Br., Alber, 1994, p. 50.
17. N. BOBBIO, op. cit., p. 39.
18. Du côté des jusnaturalistes, cf R. LAUN, « Die Staatsrechtslehrer und die Politik », AõR, 1922, 21. Cf les ravages
p. 164 {II accuse les positivistes d'avoir « rabaissé la science juridique à une pute (Dirne}, se jetant dans chapitre 2).
les bms de celui q11i détient actuellement !e pouvoir »); E. KAUFMANN, « Die Gleichheit vor dem 22. Cf R. ALEXY.
Gesetz im Sinne des Artikels 109 der Reichsverfassung » {1926), in Gesammelte Schrifien, Géittingen, Recht zmd der Moral
Schwartz, 1960, t. III, p. 264 (II parle d'une « p11tain (Hure) q11i sert à /0115 et à toztt »). De leur côté, R. Alexy, l'admette
les positivistes ne som pas en reste. Cf, par ex., les propos de J.A.G. GRIFFITH, « The Political 23. Cf H.LA. Hl\
Constitution », MLR, vol. 42, 1979, p. 11, sur la théorie de R. Dworkin: « "Commzmity morality" is me,m the simple co11
nonSf{'ISe al the very top ofa very high ladder. » demands of moralit_,
19. A moins de faire un ouvrage collectif {cf. le livre sur le positivisme de C. GRZEGORCZYK, between law and m,
F. MICHAUT & M. TROPER, dom le premier atiteur est jusnaturaliste et le dernier juspositiviste) morality. » On retrL
ou de se situer résolumem en dehors de ce dualisme ... d' Austin (cf. mpra n
20. Intervemion de R. THOMA suite à la profession de foi jusnaturaliste de E. Kaufmann, in WDStRL, 24. K. BERGBOH
1928, p. 86. II faut néanmoins remarquer que les positivistes ne som pas les seuls à ne pas comprendre positifest du droit. »
ces nouvelles théories. Kaufmann lui-même avoue ne pas toujours saisir le sens des propos de Smend. 25. J. FINNIS, Mu
,e de l'État: le droit naturel
: livre à une escarmouche
st pas le jusnaturalisme qui
dualiste du droit 15 - , mais
us le point b) comme anti-
L langage
rr contre l'autre ne font que
Ir des plans completement
iite d'un duel morte!, ils sont
le ces polémiques stériles se
tce d' aversions personnelles
l'émergence d'un dialogue
1ues particulierement tendus
ie la République de Weimar
:her sur les pires accusations
À cela s'ajoute un élément
e toute synthese sur le sujet,
: - chacune des deux écoles
1gement, en général, de l'ob-
~e à cerner objectivement et
,stile et moins familier.
s sur le fond, il faut insister
mce de différends. Les deux
Jtilisent les mêmes mots, ils
y a incompréhension, dans
de « valeurs » appréhendées
arrément mystique, résonne
)Sitiviste em piriste, soucieux
, /e posítivisme j11ridique est moniste. »
;eltung des Rechts, 2" éd., Freiburg i.
Jehrer und die Politik », AõR, 1922,
;que à une pute (Dime), se jetant dans
MANN, « Die Gleichheit vor dem
in Gesammelte Schrifien, Gottingen,
sert à tollS et à tottt »). De leur côté,
J.A.G. GRIFFITH, « The Pofüical
>workin : « "Commrmity momlzty" zs
sirivisme de C. GRZEGORCZYK,
aturaliste et le dernier juspositiviste)
1raliste de E. Kaufmann, in \IVDStRL,
om pas les seuls à ne pas comprendre
rs saisir le sens des propos de Smend.
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 441
de défendre un rationalisme au moins formel contre l'intrusion de l'irration-
nel 21 • Voilà une critique récurreme chez les positivistes quant au caractere obs-
cur, flou et vague de toute spéculation dite « métapbysique », au sens péjoratif,
comrairemem à la clarté et à la certitude auxquelles prétend la méthode positi-
viste en raison de son attachement aux seuls faits. Or, d'un autre côté, les équa-
tions de la logique formelle dom usem, à titre de démonstration, certains posi-
tivistes comemporains constituem parfois une véritable terra incognita pour le
jusnaturaliste (mais pas seulement pour lui) néophyte en ce domaine.
446 Si le cas de figure de l'incompréhension peut être facilemem identi:6.é, ce qui per-
met au moins de circonscrire l' ampleur du désaccord, les malentendus agissem
de façon plus pernicieuse car ils restent, par dé:6.nition, à l'état inconsciem. D'ou
de redoutables confusions quine cessem d'envenimer les relations entre les deux
écoles. Pour s'en convaincre, il suf:6.t de juxtaposer les theses de chacun des deux
camps sur trois des points les plus litigieux.
a) Si le jusnaturaliste prétend qu'il existe un « lien conceptuel nécessaire » entre
le droit et la morale 22 , le juspositiviste dira au contraire qu'un tel lien
conceptuel n'existe pas nécessairemem 2'.
b) Si le premier estime qu'il existe, outre !e droit positif, un droit naturel, le
second dira qu'il n'y a de droit que le droit positif et que le droit naturel
n'existe pas 2'.
c) Si les tenants de la théorie du droit naturel estimem qu'une loi immorale
n'est pas une loi (« !ex corrupta non est !ex »)2\ les positivistes diront au
, contraire que la loi immorale n'en reste pas moins une loi.
A lire ces différentes déclarations, on peut croire que les theses des deux
camps som absolumem contradictoires car il va de soi qu'un « lien conceptttel
nécessaire » ne peut pas à la fois exister et ne pas exister. Le « droit naturel » existe
ou il n'existe pas; la« loi immorale » est une loi ou elle n'en est pas une. Il faut
se décider puisqu'il n'y a pas de troisieme solution dans une logique binaire
(vrai/faux), à moins de supposer que les mots n'aiem pas le même sens pour
les deux protagonistes. Or cette hypothese ne para1t pas entierement absurde.
Ainsi, l'expression lien conceptuel nécessaire n'a pas le même sens pour !e jus-
positiviste et le jusnaturaliste : si le premier l'emend dans un sens descrip-
21. f:f les ravages sur la forme du droit engendrés par le nihilisme juridique du ili' Reich (infra
chapme 2).
22. Cf R. ALEXY, op. cit., p. 15 ss, parle d'un « begriff/ich notwendiger Z11sammenhang zwischen dem
Recht tmd der Moral». Les juspositivistes le récusent, les jusnaturalistes, parmi lesquels il faut ranger
R. Alexy, l'admettent.
23. Cf H.L.A. HART, The Concept of Law, op. cit., p. 185: « Here we sha/1 take Legal Positivism to
mean the simple contention that it is in no sense a necessary truth that Liws reprod11ce or satisfy certain
demands of morality » et p. 268 (Postscript) : « Though there are many different contigent connections
between !aw and morality there are no necessary conceptual connections between the content oflaw and
morality. » On retrouve cette formule dans les ouvrages que consacre Hart à I' reuvre de Bemham et
d'Austin (cf supra n" 233 note 105).
24. K. BERGBOHM, op. cit., p. 51 note*:« Tortt droit est positif, tortt droit est "posé" et seu! !e droit
positifest du droit. » II récuse la conception dualiste du droit défendue par les jusnaturalistes (p. 109).
25. J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon, 1980, chap. XII, p. 351 ss.
442 Les enjeux théoriques de la fondation juridiqtte de l 'État : le droit naturel La querelle mé,

tif"', l'autre le conçoit sous un angle normatif". De même, le mot droit est défini y) Vers une vi
de façon si large parle jusnaturalisme qu'il peut s'appliquer à la fois au droit dit
naturel et au droit dit positif, alars que le même terme est défini de façon res- 447 En gardant à 1
trictive parle juspositiviste de sorte que le mot droit ne peut s'appliquer qu'au certain nombr
droit positif. II s'ensuit logiquement qu' aux yeux d'un positiviste rigoureux, l' ex- différends qui
pression droit positif est un « pléonasme » 1• et que l' expression droit naturel une à une prise de
« contradictio in adjecto » 1'. L'exclusion du droit naturel résulte alars d'une tants auteurs 1
simple convention linguistique définie par lui·'º. Enfin, le mot loi n'a pas néces- une vision plu
sairement la même signification dans les deux théories : selon les usages, le terme Par là, il ne s'
peut se référer soit au seul droit positif, soit au seul droit naturel, soit aux deux. consensus mo1
Si le positiviste se réfere logiquement au seul droit - sous-entendu : positif -, entre les deux
le jusnaturaliste utilise, à tour de rôle, les deux sens différents dans la même leurs dissensio
phrase, ce qui ne facilite guere la tâche du lecteur. Le premier affirme que la loi ment antagoni
positive, même immorale, est toujours une loi (positive) - ce qui est à vrai dire On convien
tautologique -, alars que le second déclare que la loi positive immorale n'est pas de l'étendue dt
une loi au sens du droit naturel, ce quine l'empêche pas pour l'instant d'être une portants travall
loi positive 1 '. sans rappeler e
Le langage, avec toutes ses imperfections, s'avere ainsi un redoutable facteur deux théories,
de confusion et il le restera tant qu'on n'aura pas trouvé un nouveau langage, ou inverse qui co1
métalangage, dans lequel on pourrait traduire, avec des mots différents mais temps, il impo
compréhensibles pour chacun des deux, le sens de la théorie positiviste et celui
de la théorie jusnaturaliste. Pour l'instant, il ne s'agit que d'une utopie et il faut
clone se contenter de l'existence d'un seul langage qui est supposé véhiculer, avec 32. Cette piste esr
les mêmes mots, deux conceptions aussi différentes du droit. · Allgemeine Staatsle,
« Défense du positi
les deux ne se rédu
« raisonnenl tous [..
positivismus und (
positivismus », AR
tisch beleuchtet », 1
26. Ayant défini le « droit » au sens de droit positif, ce qui !ui permet d'y inclure le droit nazi, et à condition de s'a;
ayant choisi une démarche strictement descriptive, le positiviste arrive tout naturellement à mologiqu~s irrédu
la conclusion que le « droit ,, ainsi défini n'est pas toujours conforme à la morale, puisqu'il existe Moral», OZfõR, I'
des droits positifs amoraux (ex. le droit nazi). II s'agit là simplement d'un constat au terme d'une droit positif », in 1
description de ce qui est. Dans les faits, ce lien n'est pas nécessairement donné, il est contingent. Duncker & Humb
Cf par ex. H.L.A. HART, op. cit., p. 205 ss. [p. 286)); P. KOLL
27. La démarche du jusnaturaliste, s'il se place sur le plan du droit naturel, est nonnative. Le lien est nisschrifi fiir R. M,1
postulé d'un poim de vue normatif : le droit (positif) doit être conforme à la morale. Ce faisam, Herausforderung J
le jusnaturaliste sait peninemment, s'il se place sur le plan du droit positif, que ce n'est pas toujours pp. 303-335; P. A~
le cas dans les faits. II s' agit clone de deux plans différems, voire complémemaires. On reviendra sur pp. 271-282 (II évo,
ce point infra n-· 522 ss. droit" ou "doctrinc
28. K. BERGBOHM, ]11rispmdenz zmd Recl?.tsphilosophie, réimpr. de l'éd. de 1892, Glashütten, p. 130 s (L'auteur e
D. Auvermann, 1973, p. 51; A. MERKEL, « Uber das Verhalmis der Rechtsphilosophie zur « posi- naturalisme(s), l'un
tiven » Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben », Grrinhuts Zeitschrift, vol. I, 1874, droit comparé dan,
p. 403. , vol. 16, p. 219 s (C'
29. R. CARRE DE MALBERG, Contribution, op. cit., t. 1, p. 239. du XIXº siecle). Les
30. On pourrait même dire avec M. WALINE, « Défense du positivisme juridique », APD, 1939, veulem se placer « .
p. 84, qu'il ne s'agit là que d'une « querelle de mots », si seulement le positivisme n'était pas identi- deux adversaires dé,
fié, comme il est d'usage en Europe continentale, au relativisme éthique. Des lors, le désaccord n'est elle ne s'expliqtte pa,
plus seulement linguistique, mais il touche au fond. op. cit., chap. VI; I'
31. On reviendra sur ce point plus loin (n" 460). On clarifiera notamment la confusion qui peut R.P. GEORGE (dir
naitre de l'usage de l'indicatif présent dans la phrase du genre: « La norme X est une norme de droit 133 (II y admet d'i,
positif », prononcée dans une optique descriptive par un positiviste (infra n-· 483). thomiste défendue
ue de l'Étát: le droit natttrel
1ême, le mot droit est défini
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
pliquer à la fois au droit dit
·me est défini de façon res-
t ne peut s'appliquer qu'au
1 positiviste rigoureux, l'ex-
:xpression droit naturel une
naturel résulte alors d'une
in, le mot loi n'a pas néces-
:s : selon les usages, le terme
froit naturel, soit aux deux.
- sous-entendu : positif -,
11s différents dans la même
e premier affirme que la loi
tive) - ce qui est à vrai dire
positive immorale n'est pas
pas pour l'instant d'être une
ainsi un redoutable facteur
uvé un nouveau langage, ou
:e des mots différents mais
a théorie positiviste et celui
'1t que d'une utopie et il faut
.i est supposé véhiculer, avec
du droit.
Jermet d'y inclure le droit nazi, et
~iste arrive tout naturellement à
forme à la morale, puisqu'il existe
ment d'un constat au terme d'une
sairement donné, il est comingent.
it naturel, est normative. l..e lien est
conforme à la morale. Ce faisant,
Jit positif, que ce n'est pas toujours
:omplémentaires. On reviendra sur
npr. de l'éd. de 1892, Glashütten,
s der Rechtsphilosophie zur « posi-
, ", Griinh11ts Zeitschrift, vol.1, 1874,
39.
,ositivisme juridique ", APD, 1939,
!nt le positivisme n'était pas identi-
éthique. Des lors, le désaccord n' est
notamment la confusion qui peut
La norme X est une norme de droit
·iste (infra n" 483).
y) Vers une vision plus consensuelle
443
447 En gardant à l'esprit cette difficulté linguistique, on peut espérer dissoudre un
certain nombre de questions ou, du moins, circonscrire exactement la portée des
différends qui continuem d'opposer les deux écoles. La voie serait ainsi ouverte
à une prise de conscience des points communs entre les deux, ce que d'impor-
tants auteurs n'ont cessé de dire depuis le début des "hostilités", en défendant
une vision plus consensuelle du débat entre jusnaturalisme et juspositivisme 32 •
Par là, il ne s'agit évidemment pas de noyer la controverse dans une sorte de
consensus mou et difforme, mais d'identifier plus précisément les similitudes
entre les deux camps, dues à leur lien de « parenté », sans occulter pour autant
leurs dissensions. li s'agit clone d'un correctif par rapport à la vision radicale-
ment antagoniste telle qu'elle a été défendue notamment par l'école de Vienne.
On conviendra qu'une telle synthese n'est pas aisée, ne serait-ce qu'en raison
de l'étendue du champ d'étude, qui, heureusement, est déjà quadrillé par d'im-
portants travaux, et du nombre de parametres à considérer. L'exercice n'est pas
sans rappeler celui d'un équilibriste : à la lumiere du caractere asymétrique des
deux théories, il ne faut ni exagérer les différences, ni tomber dans le piege
inverse qui consisterait à occulter la spécificité de chacune d'elles. En même
temps, il importe de tenir càmpte de la diversité interne des deux théories qui
32. Cette piste est souvent indiquée sans être toujours systématisée. Cf par ex. G. JELLINEK
Allg,emeine Staats!~h~e, réi!Il~r._de la 3< éd. de 1928, Hamburg, Gehlen, 1966, p. 354 ss; M. WALINE'.
« Defense du posmv1sme iund1que », APD, 1939, pp. 83-96 (II se demande [p. 84] si le différend entre
les deux ne se réduit pas à une simple « q11ere!le de mots ", sacham que jusnaturalistes et positivistes
i.
« ra:s?~nent tollS [. ..]dela mê!'?e façon, q11atre-vingt-dix-ne11ffois sttr cem »); A. BARATTA, « Rechts-
pos!t!v~smus und Gesetzposmvismus. Gedanken zu einer "naturrechtlichen" Apologie des Rechts-
~osmv1smus », ARSP, 1968, pp. 325-349; M. KRIELE, « Rechtspositivismus und Naturecht - poli-
'.1sch b 7I~uchtet ~,]11S, 1969,' pp. 149-156 (_II estim~ que les deux théories sont « conciliables,, [p. 156]
a cond!non ~e s atta~her d abord aux enieux polmques concrets et non pas aux différends épisté-
molog1qu~s irréducnbles) et « Rechtspflicht und die positivistische Trennung von Recht und
Mo:-11 », <çJ'!,fõR_, 1966, p. 415 note 5; S. COITA, « Six theses sur les rapports entre droit naturel et
dr01t posmf », m Das Natt<rrechtsdenken heute :md morgen. Gedãchtnisschrifi fiir R. Mareie, Berlin,
Duncker & Humblot, 1983, pp. 273-290 (II parle de la« réconciliation » des « deuxfreres ennemis »
[p. 286]); P. KOLLER, • Zur Vertraglichkeit von Rechtspositivismus und Naturrecht » in Gedãcht-
nisschrifi fiir R. Mareie, op. cit., 1983, PP·. 3_37-358; O. HÕFFE, « Das Naturrecht a~gesichts der
Herausforderung durch den Rechtspos1t1v1smus », Gedãchtnisschrifi fiir R. Mareie, op. cit., 1983,
pp. 303-335; P. ,AMSELEK, « Kelse,n et les contradictions du positivislI)e juridique », APD, 1983,
pp. 271-282 (II evoque une• parente pro/onde» [p. 272] entre les deux); E. PICARD « "Science du
droit" ou ~doctrine j~ridiq~:" », _Mélang~s R. Drago. L ':mité d11 droit, Paris, Economica, 1996, spéc.
p. 130 ~ (L auteur esume qu il existe un Iien d'engendrement entre le(s) juspositivisme(s) et le(s) jus-
naturahsme(s), l'un étant !e« produit et l'avatar » de l'autre) et surtout « Le rôle de la doctrine et du
droit comparé dans la formation de la jurisprudence en droit administratif français »,JSLC, 1994,
vol. 16, p. 219 s (C'est la doctrine de droit naturel de 1789 qui a imposé !e positivisme légicentriste
du XIX< siecle). Les simil~tudes ent:e les deux théories sont soulignées notamment par ceux qui
veulent se placer « a11-dela » de ce d1lemme. Cf A. KAUFMANN, op. cit., p. 33 : « La parenté entre
de11x ad~ersazres déclarés comme le ;usnat11ralisme et le j11spositivismus petlt paraitre surprenante, mais
elle ne s explzq11e pas moins par des raisons profondes »; N. MacCORMICK & O. WEINBERGER
op. cit., chap. VI; N. MacCORMICK, « Natural Law and the Separation of Law and Morais» i~
R.P. GEORGE (di_r.), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, Clarendon, 1992, pp. 105-
133 (II y admet d'1mportantes convergences entre ses propres idées positivistes et la doctrine néo-
thomiste défendue par N. Finnis).
 444 Les enjeux théoriques de la fondation juridi,que de l 'État: le droit naturel La querelle mét.

se subdivisent en plusieurs courants. Eu égard à cette double contrainte, qui 449 L'analyse des c
implique de définir l'une par rapport à l'autre et l'un dans le multiple, le travai! devait se libére,
de polarisation en vue de l'élaboration d'archétypes doit se faire de façon nuan- clé essentielle 1
cée (Section I). Reste néanmoins la nécessité d'un choix final entre les deux, ce ries. D'apres pi
qui suppose une évaluation critique. Notre choix s'opérera contre le positivisme chercher dans
au regard de ses déficiences à expliquer la nature intrinseque du droit et à relever on voit en ces
les défis posés par notre problématique spécifique qu'est la définition juridique querait l'existe1
de l'État (Section II). reste encare à é
filiation. Cette
ment par Paul
Section L UNE DÉFINITION NUANCÉE ET ASYMÉTRIQUE positivisme juri
reçues, nous dir
DU BINÔME POSITIVISME - JUSNATURALISME
secondaires par
positiviste et le
448 Une premiere clé de la relation complexe entre les deux méthodologies en droit proclament, les J
se trouve dans l'histoire, plus précisément dans les conditions historiques dans physi,que jusnati
lesquelles l'une émerge par rapport à l'autre. Ce n'est qu'en remontam à la volonté d' élim
source de ce rapport conflictuel, autrement dit à la naissance du dernier venu dégager de « l'c
qu'est le positivisme, qu'on pourra en saisir tous les ressorts. Abstraction faite quelque sorte, d,
de quelques références succinctes à la philosophie de la Grece antique'3, on 450 Encare faut-il s
constate en effet que le point de départ du positivisme est généralement située généalogiques ,
en aval de la théorie de droit naturel, plus précisément au XIX< siecle 3'. Les vaies "paternité" du
qu'aurait empruntées le positivisme sont des plus diverses: pour ce qui est de la fille ?) juspositi
France, on cite à la fois l' école de l' exégese et le positivisme philosophique d' Au- cachant !'existe
guste Comte; en Angleterre, il est d'usage de voir en Bentham et Austin les fon- ont joué un rôl
dateurs du positivisme, alars qu'en Allemagne ses premieres traces se situeraient le XIX< siecle. II
du côté de l'école historique et de la science des pandectes. Même à supposer encare, à l'apf
- ce qui est contestable - que Hobbes et Rousseau en soient les peres intellec- phiques allema
tuels '\ il reste que le positivisme est né dans le sillage des théories du droit natu- reste pas mo!Il)
rel. Selon une lecture d'inspiration heideggérienne, admise par certains défen- marqué par le s
seurs du droit naturel classique qui récusent derechef toute la modernité, on même si c'est d,
prétend même que ce sont les jusnaturalistes modemes qui, à eux seuls, auraient présence de l'il
engendré le positivisme et qui, par conséquent, seraient responsables des méfaits idée qui s' est ré
et ravages commis par celui-ci '".

Cf par ex. M. VII

33. Cf par ex. C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 34 note 1. modemes [. ..} ne pe1,
34. S. GOYARD-FABRE, Les fondements de l'ordre j11ridiq11e, Paris, PUF, 1992, p. 97 : « En to11te losophie juridique
rig11eur, !e positivisme j11ridiq11e n'est apparu q11'au XIX siecle. » D'ailleurs, les deux ouvrages majeurs modernes »). Pour
de W. OTT, Der Rechtspositivism11s, 2° éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1992 et de C. GRZE- L. SOSOE, Philoso
GORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., ne présentent que des auteurs des x1x· et 37. P. AMSELEK.
XX" siecles. 38. Ibid.
35. S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 101 : « L 'archéologied11 positivisme juridiq11e: Hobbes et Ro11ssea11. » 39. Sur Portalis e/
36. Selon cette vue tres discutable - car elle ignore dans !' origine du positivisme les facteurs exo- CASE, L 'école de l ',
genes à la théorie moderne du droit naturel -, le jusnaturalisme des théoriciens du contrat social (sic J. Bom;iecase, p
devait nécessairement déboucher sur l'apologie de l'arbitraire, autrement dit le positivisme. En niant culte de l'Etat et d,
toute connaissance de l'être, du Sein, les Hobbes, Rousseau, Kant, etc. auraient ouvert les vannes au de la sagesse et de L
volontarisme. Quant à la Raison, elle serait une barriere bien trop fragile pour pouvoir s'y opposer. ce dernier concept.
we de l'Ét;t: le droit naturel
:tte double contrainte, qui
1 dans le multiple, le travail
doit se faire de façon nuan-
10ix final entre les deux, ce
pérera contre le positivisme
inseque du droit et à relever
u'est la définition juridique
E ET ASYMÉTRIQUE
1-lATURALISME
eux méthodologies en droit
conditions historiques dans
n' est qu' en remontam à la
L naissance du dernier venu
s ressorts. Abstraction faite
'. de la Grece antique 13, on
sme est généralement sirnée
!nt au XIX' siecle 3'. Les vaies
.verses : pour ce qui est de la
:ivisme philosophique d' Au-
1 Bentham et Austin les fon-
remieres traces se situeraient
andectes. Même à su pposer
1 en soient les peres intellec-
•e des théories du droit natu-
', admise par certains défen-
:hef toute la modernité, on
nes qui, à eux seuls, auraient
ient responsables des méfaits
OPER, op. cit., p. 34 note 1.
[>aris, PUF, 1992, p. 97: « En toute
1'ailleurs, les deux ouvrages majeurs
l Humblot, 1992 et de C. GRZE-
sement que des auteurs des x1x· et
visme j11ridiq11e: Hobbes et Ro11ssea11. »
;ine du positivisme les facteurs e~o-
ne des théoriciens du contrat social
nremem dit le positivisme. En niant
rit, etc. auraient ouvert les vannes au
op fragile pour pouvoir s'y opposer.
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 445
449 L'analyse des conditions dans lesquelles « émerge » le positivisme - comme s'il
devait se libérer du carcan jusnaturaliste dans lequel il serait enfermé - livre une
clé essentielle pour la compréhension du caractere asymétrique des deux théo-
ries. D'apres plusieurs auteurs, l'explication de leurs similitudes serait en effet à
chercher dans un lien familial dont la nature est interprétée diversement : soit
on voit en ces deux théories « deux freres ennemis » (S. Cotta) - ce qui impli-
querait l'existence d'une matrice commune, d'une métathéorie dont l'existence
reste encare à élucider -, soit on croit pouvoir déceler entre les deux un lien de
filiation. Cette derniere these, qui est la plus convaincante, a été défendue notam-
ment par Paul Amselek : « On ne saurait, certes, nier les différences qui séparent
positivisme juridique et jusnaturalisme; et pourtant, au risque de heurter les idées
reçues, naus dirons que ces différences naus paraissent, d'une certaine maniere, tres
secondaires par rapport à la parenté pro/onde qui unit en réalité le mode de pensée
positiviste et le mode de pensée jttsnaturaliste: contrairement à ce qu'ils croient et
proclament, les positivistes sont d'abord, fondamentalement, des héritiers de la méta-
pbysique jusnaturaliste, des continuateurs de ses péchés. » 17 En dépit de la farouche
volonté d'éliminer tout élément idéologique, les positivistes n'ont pas su se
dégager de « l'emprise soumoise de séquelles, d'habitudes de pensée, de "réflexes" en
quelque sorte, de la métapbysique jusnaturaliste » 1'.
450 Encare faut-il se méfier de tout anthropomorphisme dans l' élucidation des liens
généalogiques entre les deux. On aurait ainsi tort de conclure hâtivement à la
"paternité" du jusnaturalisme qui, à lui seul, aurait engendré un fils (ou une
fille ?) juspositiviste. Une telle métaphore risque de naus induire en erreur en
cachant l' existence de facteurs étrangers à la théorie du droit naturel, facteurs qui
ont joué un rôle crucial dans la formalisation scientifique du positivisme durant
le XIX" siecle. Il suffit de penser au positivisme philosophique en France et, plus
encare, à l'apparition du noncognitivisme éthique dans les cercles philoso-
phiques allemands, influencés par les idées de Nietzsche et de Weber. Il n'en
reste pas moins que le positivisme juridique est né dans un contexte largement
marqué parle sceau de la pensée jusnaturaliste et qu'il s'inscrit dans cet héritage,
même si c'est de façon négative. Pour s'en convaincre, il suffit de penser à la forte
présence de l'idée du droit naturel chez les auteurs du Code civil dont Portalis,
idée qui s'est répercutée jusqu'au sein de l'école de l'exégesew. Le cas de Bentham
C/ par ex. M. VILLEY, Seize Essais de philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1?69, p. 63 (« tous les
modemes[ ..j ne pe11vent qu'être adhérents du positivisme juridique ») et G. AUGE,« Aspects de la phi-
losophie juridique de Sir W. Blackstone », APD, 1970 p. 97 (« positivisme larvé des jusnaturalistes
modemes »). Pour une réhabilitation de la modernité contre cette critique, cf. A. RENAUT &
L. SOSOE, Philosophie du droit, op. cit., p. 96 ss et p. 339 s.
37. P. AMSELEK, « Kelsen et les contradictions du positivisme juridique », op. cit., p. 272.
38. Ibid.
39. Sur Portalis cf. supra n" 342. Sur la présence du droit naturel chez les exégetes, cf.]. BONNE-
CASE, L 'écolede l'exégese en droit civil, op. cit., p. 158 ss. Loin d'être un détail décoratif et clone inutile
(sic]. Bongecase, p. 270), ce credo spiritualiste des exégetes est ]e soubassement idéologique de leur
culte de l'Etat et de leur adulation du code napoléonien dans leque! ils voient l'incarnation parfaite
de la sagesse et de la raison (ibid., p. 127 ss, 148 ss, 206 ss, 242). C'est de là que natt leur légalisme. Sur
ce dernier concept, voir infra n" 468 ss et n" 494 ss.
446 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit natttrel

et Austin est encore plus révélateur : quoique considérés comme les fondateurs
du positivisme, ils ne sont pas moins des jusnaturalistes à quelques détails pres'º.
r La querelle m

§1.,
Cette filiation partielle se traduit par des continuités et des ressemblances que
l'on découvre en confrontant leurs conceptions respectives du droit et de l'État.
Que ce soit la distinction entre Sein et Sollen ", le culte de la loi et de la codifi- 451 Par le terme
cation '2, le dogme du caractere systématique et complet de l'ordre juridique", la consiste d'ab<
personnalité morale de l'ÉtatH, la théorie de l'autolimitation '5, l'idée de la Une fois l'obj
Grundnorm '", la notion des droits subjectifs, le príncipe de la sécurité juri- bilités. Soit il
dique 47 , etc., à chaque fois il s' agit d'idées'" couramment associées au positivisme qu1 est peu re1
et qui, pourtant, remontent à des auteurs jusnaturalistes. en cela d'une
li va de soi qu'un tel lien de filiation entre jusnaturalisme et positivisme juri- entre l'ancien
dique est complexe et ce, d'autant plus qu'il varie en fonction du contexte cultu- lise les divers .
rel, philosophique et politique propre à chaque pays. La naissance du positi- rent du premi
visme se fait ainsi à la fois dans le sillage de la théorie jusnaturaliste et sur ses à une recompo
décombres. C'est cette réalité dualiste et ambivalente que l'on essaiera de résumer ver certaines, ·
parle concept de déconstruction (§ 1), avant de procéder à une définition des Grâce à ce l
archétypes du positivisme et du jus naturalisme (§ 2). variées de l'a1
globalement e
et le positivisr
effet noté une
visme éthiqu,
Manche 50 • Si ]
40. Cf supra n" 216 ss.
41. Si elle trouve sa premiere formulation chez Hume, elle a été reprise par divers auteurs modernes
de l' existence l
qui som soit des positivistes, soit des jusnaturalistes. Parmi les premiers, cf par ex. Kelsen et Han. allemands, do1
Parmi les seconds, on peut citer, par exemple: Kant (cf A. RENAUT & L SOSOE, op. cit., p. 339; défendu !e dog
S. MESURE & A. RENAUT, La g11erre des die11x. Essai sur la querelle des valeurs, Paris, Grasset, 1996,
p. 68 ss), Constam (cf supra n" 343 note 50); Blackstone, Bentham, Austin (cf mpra n" 224 et 227).
de se situer PJ
Parmi les jusnaturalistes contemporains qui s'en fom l'avocat, citons le néo-thomiste J. FINNIS, v1sme.
Naturqf Law and Mttural Rights, Oxford, Clarendon, 1980, chap. 2, pp. 33-48 et le néo-kantien
O. HOFFE, Politische Gerechtigkeit. Grundlegrmg einer kritischen Philososphie von Recht zmd Staat,
2' éd., Frankfun, Suhrkamp, 1994, chap. 4.3, pp. 102-109 et « Das Naturrecht angesichts ... », op. cit.,
p. 31} s et 324 ss.
42. E. PICARD, « Le rôle de la docrrine ... », op. cit., p. 219; A. KAUFMANN, op. cit., p. 33.
43. A. KAUFMANN, op. cit., p. 33. Si l'on a tendance à voir dans l'école de l'exégese, représentée 49. Quant au posi
notamment par Laurent, ainsi que dans Bergbohm les rhéoriciens par excellence de la complétude peut rattacher les t
du droit positif, les premiers jalons de cette these som, en réalité, posés par Montesquieu. d'exégese et de Ca,
Cf G. TIMSIT, Les figures d11 jugement, Paris, PUF, 1993, p. 17 ss. kelsénienne est ner
44. Cf infra n" 512 ss. qui concerne la que
45. Cf infra, n" 517 ss. ambigue.
46. Cf R. DREIER, « Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm », in Hans Kelsen Institut (éd.), 50. Au creur de cet
Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Wien, Manz, 1982, p. 44; R. ALEXY, op. cit., le 5' critere de la d,
p. 155 ss et p. 186 ss. Kelsen lui-même effectue un rei rapprochement cf Reine Rechtslehre, 2' éd., vism and the Sepa
p. 226 et Allgemeine Staatlehre, op. cit., p. 250. Cette similitude est due à l'inspiration néo-kantienne (note 25 in fine), p.
de la théorie pure du droit. distinctions faites p
47. Cf M. WALTHER, « Hat der juristische Posirivismus die deutschenJuristen im "Dritten Reich" probleme in Geschic,
wehrlos gemacht? Zur Analyse und Kritik der Radbruch-These », in R. DREIER & W. SELLERT ou « extrê,ne >>, er p
(dir.), Recht 1md]11stiz im « Dritten Reich », Frankfurt, Suhrkamp, 1989, p. 337. tigkeit, op. cit., p. 11
48. Sans oublier les mots que les uns reprennent des aurres ... On peut songer à l'expression Rechts- du modele comine1
st,zat ou encore à celle de droit positif, qui fut inventée au Xll' siecle et que l'on trouve d'abord sous dence », Harv. L.R.
la plume de jusnaturalistes. Cf S. KUTTNER, « Sur les origines du terme "Droit positif" », Nouvelle Bentham et d' Austi
rev11e historiquededroitfrançais et étranger, 1936, p. 728-740; J.G. BLÜHDORN & Ch. JAMME, épistémologique de
« Positiv, Positivitat », in J. RITTER & K. GRÜNDER (dir.), Historisches Wõrterb11ch der Philoso- positivisme au non,
phie, t. VII, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1989, col. 1106-1118. visme juridique », i,
rue de l'Éiat: le droit natttrel
dérés comme les fondateurs
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
.tes a' que 1ques d'eta1·1 s pres
' '° .
és et des ressemblances que
,ectives du droit et de l'État.
451 Par le terme de déconstruction, on entend ici un processus analytique qui
ulte de la loi et de la codifi-
plet de l'ordre juridique", la
1tolimitation 45, l'idée de la
,rincipe de la sécurité juri-
tent associées au positivisme
1stes.
uralisme et positivisme juri-
fonction du contexte cultu-
ays. La naissance du positi-
orie jusnaturaliste et sur ses
que l' on essaiera de résumer
:océder à une définition des
!).
reprise par divers auteurs modernes
Jremiers, cf. par ex. Kelsen et Han.
'AUT & L. SOSOE, op. cit., p. 339;
relie des vale11rs, Paris, Grasset, 1996,
am, Austin (cf s11pn1 n" 224 et 227).
cirons le néo-thomiste J. FINNIS,
iap. 2, pp. 33-48 et le néo-kanrien
en Philososphie ·von Recht rmd Sta,tt,
lSNaturrechr angesichrs ... », op. cit.,
. KAUFMANN, op. cit., p. 33.
Ians l' école de l' exégese, représenrée
ms par excellence de la complét~de
1 réalité, posés par Montesquieu.
;s.
Jrm » in Hans Kelsen Institut (éd.),
nz, 1982, p. 44; R. ALEXY, op. cit.,
:hement cf Reine Rechtslehre, ~· éd.,
~st due à l'inspiration néo-kanttenne
!utschen Juristen im "Dritten Reich"
e », in R. DREIER & W. SELLERT
lp, 1989, p. 337. .
)n peut songer à l'express10n Rechts-
iecle et que l'on trouve d'abord sous
; du terme "Droit positif" », Nouvel!e
.G. BLÜHDORN & Ch. JAMME,
, Historisches Wõrterb11ch der Philoso-
89, col. 1106-1118.
§L ÉMERGENCE DV JUSPOSJTIVISME ET DÉCONSTRUCTION
447
DV JUSNATURALISME
consiste d'abord à défaire un ensemble complexe en ses plus petits éléments.
Une fois l'objet décortiqué, celui qui a lancé ce processus dispose de deux possi-
bilités. Soit il en détruit les éléments essentiels pour n'en garder qu'une partie
qui est peu représentative de l'ancienne totalité. Si la déconstruction se distingue
en cela d'une destruction pure et simple, il sera toutefois difficile de faire le lien
entre l'ancien ensemble et ce qu'il en reste apres coup. Soit, au contraire, il réuti-
lise les divers éléments afin de créer un nouvel assemblage plus ou moins diffé-
rent du premier. Dans le premier cas, on assiste à une épuration, dans le second
à une recomposition selon un nouveau mode d'emploi, ce qui permet de retrou-
ver certaines, voire toutes les caractéristiques de l'ancien ensemble.
Grâce à ce concept dualiste de déconstruction, on saisit mieux les conditions
variées de l'apparition du positivisme en Europe. Celui-ci s'est développé
globalement en fonction de deux modeles que sont le positivisme « anglais »
et le positivisme « continental » ou, plutôt, allemand '". Hart et W. Ott ont en
effet noté une différence de taille, en ce qui concerne la question du cogniti-
visme éthique, entre ceux qui se disent positivistes des deux côtés de la
Manche;º. Si la plupart des héritiers de Bentham et d'Austin sont convaincus
de l'existence d'une morale objective, à savoir l'utilitarisme (A), les positivistes
allemands, dont le représentant par excellence est Kelsen, ont généralement
défendu le dogme du relativisme éthique (B). li en découle une façon différente
de se situer par rapport au jusnaturalisme et, partant, de concevoir le positi-
v1sme.
49. Quant au positivisme juridique en France, dom l'histoire reste encore largemenr à écrire, on
peut rattacher les divers aureurs soit à l'un, soit à l'autre des deux modeles. Si les écrits de l'école
d'exégese et de Carré de Malberg se rapprochenr, par cenains poinrs, du modele anglais, l'influence
kelsénienne est nettement perceptible dans les écrits de Eisenmann, M. Troper, O. Pfersmann en ce
qui concerne la question du noncognitivisme. Quanr à Waline, sa position sur le cognitivisme parait
ambigue.
50. Au creur de cette opposition entre ]e modele« britanniq11e » et le modele« continental» se trouve
le 5' critere de la définition du positivisme donnée par H.L.A. HART, Concept, p. 302 et « Positi-
vism and the Separation of Law and Morais » [ = Positivism], Harv. L.R., vol. 71, 1958, p. 603
(note 25 in fine), p. 618 et sunout p. 624 ss. Cf aussi W. OTT, op. cit., p. 115. A rapprocher avec les
distinctions faites par A. VERDROSS, Abendlãndische Rechtsphilosophie lhre Gmndlagen 1md Ha11pt-
probleme in Geschichtlicher Scha11, Wien, Springer, 1958, p. 251 ss (entre positivisme « dogmatiq11e »,
ou« extrême », et positivisme « hypothétique »ou« modéré ») et par O. HÕFFE, Politische Gerech-
tigkeit, op. cit., p. 16, 110, 115 ss et 118. Cette différence n'est pas toujours saisie parles défenseurs
du modele continental. Ainsi, H. KELSEN, « The Pure Theory of Law and Analyrical Jurispru-
dence », Harv. L.R., vol. 55, 1941, pp. 44-70, omet completemenr de menrionner l'utilitarisme de
Benrham et d'Austin alors qu'il insiste longuement sur le relativisme éthique comme fondement
épistémologique de la théorie pure du droit. Du reste, la plupan des commentateurs idenrifienr le
positivisme au noncognitivisme, donc au modele allemimd. Voir par ex. M. TROPER, « Le Positi-
visme juridique », in id., Pour 11ne théorie juridiq11e de l'Etat, Paris, PUF, 1994, p. 31.
 448 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle 1;

A. Le modele anglais axé sur la distinction entre is et ought a) Les fond

Avant d'en définir les caractéristiques fondamentales (2"), il importe d'en 453 L'émergenc,
retracer le cheminement historique (1º). terme est en
étapes. Le p
1º Le processus de déconstruction en A ngleterre ancien profe
ner un « spii
452 L'exemple anglais est on ne peut plus révélateur de la these avancée ici selon « indistincte1
laquelle il existe un lien de filiation entre le positivisme juridique et la théorie devrait être s·
du droit naturel, puisqu'un positiviste aussi célebre que Hart se dit lui-même un épistémolog
héritier, cerres critique, de la pensée de Bentham et d' Austin qui sont, bel et rel ou, en d';
bien, des jusnaturalistes'1• Aussi paradoxale que puisse paraí'tre l'hypothese, elle déconstructi
n' en est pas pour autant absurde. Elle s' explique par des glissements successifs tion de l' anci
au cours des deux siecles qui séparent le Fragment on Governement, publié par rels individu
Bentham en 1776, et le Concept ofLaw de Hart, publié en 1961. 11 faut à ce sujet rent du lib(
dépasser la lecture communément admise selon laquelle la césure entre jusnatu- constitutifs e
ralisme et juspositivisme aurait été opérée au tournant des XVIII' et XIX' siecles, lytique de B1
avec la polémique engagée par Bentham contre son ancien maí'tre, Sir William qu'il est (i.e.
Blackstone. L'histoire de la pensée juridique anglaise se diviserait, selon cette litariste, selo
vision, en deux périodes : au regne de la théorie de droit naturel succéderait en d' Austin). Le
1776 l'ere du positivisme juridique avec les deux ténors de l'école analytique. Or se greffer un
les choses sont plus complexes car, si Bentham et Austin posem certains jalons l'autre, du dr,
de la future « séparation »entre« droit » et « mora/e »'2, la rupture est loin d'être feste à traveri
consommée. On trouve, certes, sous la plume de ces deux auteurs une définition 454 S'il y a une e
plus nette et précise de ce qui fera la spécificité du futur positivisme juridique, à formei- ce 1
savoir l'approche descriptive du droit. Mais celle-ci n'a pas chez eux le statut et Austin, à l
d'exclusivité ou d'exhaustivité qu'elle aura avec le positivisme, puisqu'elle s'in- blemes - « lt
sere encare dans une méthodologie plus large qui comporte une dimension pres- ils réaffirmen
criptive''. 11 s'ensuit que le futur positivisme est déjà inserir in nuce dans le jus- entre ce qui 1
naturalisme, puisque celui-ci combine deux approches du droit, descriptive et question de l
prescriptive, et qu'il suffit d'éliminer ou simplement de faire abstraction de la
donnée du droit idéal pour aboutir à une méthode descriptive exclusive. C'est
aux héritiers de Bentham et d'Austin qu'il revient d'opérer ce que Sheldon 55. À notre con
Austin, Dicey, A
Amos a appelé de façon judicie use « the enucleation of a true Science of law » ". ouvrages. Cf K. 1
Auscin, on trom·,
trine allemande ,
51. Cf la démonstration supra n" 216 ss. dence (Lire sa nQ(
52. On se réfere évidemment à la terminologie de Han qui n'est pas identique à celle de Bemham phie du droic pos
et d'Austin. Ils parlem en effet de« distinction » du is et du ought. Du reste, Austin n'oppose jamais un Lehrbttch des .·
le « droit » et la « mora/e», mais il distingue entre la « /oi positive » et la « /oi de Dieu ». comme une phil,
53. L'approche jusnaturaliste s'appuie, en effet, sur une approche descriptive qu'elle dépasse en miere fois chez J
même temps par sa dimension critique. Comme le disait A. VERDROSS, op. cit., p. 254: « Un défen· well, 1937, p. 46.
se11r du druit n.w1rel se doit même de chercher d'abord à connaitre (erkennen) /e droit positifen tant que de Duguit. Mais.
te/, caril ne peut procéder à une évaluation j11snat11mliste (Bewertzmg} des nonnes effectives qu 'apres avoir à l' époque « the"
corwaté au préalable leur existence et déterminé leur coutem,. En ejfet, chaque évaluation doit être pré- 56. J. BENTHA
cédée de la connaissance de l'objet à évaluer (da jeder Bewertzmg eine Erkenntnis des ztt bewertenden SON, « SomeM:
Gegenstandes vorausgehen 1mm). » Dans le même sens, cette fois-ci dans la perspective juspositiviste, 57. J. BENTHA;
cf N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 127 s. 58. C' est en ces t
54. S. AMOS, The Science ofLaw, 7,h edn., London, Keagan Paul, Trench & Co, 1889, p. 7. son disciple J.S. l\ 1
1ue de l'État: le droit naturel
,on entre is et ottght
ntales (2"), il importe d'en
le la these avancée ici selon
'isme juridique et la théorie
que Hart se dit lui-même un
et d' Austin qui sont, bel et
sse para1tre l'hypothese, elle
ar des glissements successifs
cm Go-vemement, publié par
,lié en 1961. 11 faut à ce sujet
uelle la césure entre jusnatu-
Lant des XVIII" et XIX" siecles,
1 ancien maitre, Sir William
1ise se diviserait, selon cette
droit naturel succéderait en
ors de l'école analytique. Or
'i.ustin posent certains jalons
» 52 , la rupture est loin d'être
; deux auteurs une définition
utur positivisme juridique, à
:i n'a pas chez eux le statut
positivisme, puisqu' elle s'in-
tm porte une dimension pres-
jà inscrit in nuce dans le jus-
ches du droit, descriptive et
!nt de faire abstraction de la
~ descriptive exclusive. C' est
nt d'opérer ce que Sheldon
n of a true Science of law » 5'.
:st pas identique à celle de Bentham
1t. Du reste, Austin n'oppose jamais
•e» et la« /oi de Dieu ».
oche descriptive qu' elle dépasse en
lDROSS, op. cit., p. 254: « Un défen·
(erkemien) /e droit positif en tant que
zg) des nonnes ;ffictives q11 'apr~s avoi;
ejfet, chaque evaluatzon dozt etre pre-
eine Erkemztnis des 211 bewertenden
-ci dans la perspective juspositiviste,
11, Trench & Co, 1889, p. 7.
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes 449
a) Les fondateurs de l'école analytique: Bentham et Austin
453 L'émergence de ce que l'on appellera ultérieurement le « positivisme » - car le
terme est encore absent tout au long du XIX" siecle 55 - se fait clone en plusieurs
étapes. Le point de départ est la fameuse polémique de Bentham contre son
ancien professeur de droit à Oxford, Sir William Blackstone, qu'il accuse de prô-
ner un « spirit of obsequious quietism » 5''. Celui-ci aurait, à en croire le premier,
« indistinctement mêlé » le is et le ought, le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il
devrait être 57 • Accusation grave et à vrai dire infondée, puisque d'un point de vue
épistémologique Blackstone distingue bien entre le droit positif et le droit natu-
rel ou, en d'autres termes, entre le is et le ought. Des lors, la premiere phase de
déconstruction de la théorie du droit naturel se solde par une entiere recomposi-
tion de l' ancien ensemble, si ce n' est qu' on a substitué à la notion des droits natu-
rels individuels le príncipe d'utilité qui, à y voir de plus pres, n' est pas si diffé-
rent du libéralisme des théoriciens du contrat social. Tous les éléments
constitutifs de la théorie jusnaturaliste sont en effet présents dans la théorie ana-
lytique de Bentham et d'Austin: 1) La dualité du droit, subdivisé en droit tel
qu'il est (i.e. le droit positif) et le droit tel qu'il devrait être (i.e. la« mora/e» uti-
litariste, selon la terminologie de Bentham, ou la « law of God », d' apres celle
d'Austin). Le premier est le produit d'une analyse descriptive sur laquelle vient
se greffer une approche critique et prescriptive. 2) La supériorité de l'un sur
l'autre, du droit tel qu'il doit être sur le droit te! qu'il est, supériorité qui se mani-
feste à travers divers vecteurs que sont le législateur, le juge et le citoyen.
454 S'il y a une césure avec le jusnaturalisme de Blackstone, elle est plutôt d' ordre
formel - ce qui n'a rien de péjoratif. Elle tient au style analytique de Bentham
et Austin, à leur façon de manier le bistouri, de décortiquer des nceuds de pro-
blemes - « untying knots » " - , sans oublier la clarté et l'ardeur avec lesquelles
ils réaffirment la distinction, en soi déjà connue, entre le is et le ought. Le tri
entre ce qui releve de l'un et de l'autre est d'une rigueur exemplaire. Ainsi, la
question de l'obligation d'obéissance à la loi est nettement différenciée en ses
55. À notre connaissance, le terme « positivism » n'appara1t nulle pan dans les écrits de Bentham,
Austin, Dicey, Amos, Markby, Holland et Salmond. Ainsi, il ne figure point dans l'index de leurs
ouvrages. Cf. K. OLIVECRONA, Lawas Fact, 2'' edn., London, Stevens & Sons, 1971, p. 56. Chez
Austin, on trouve simplement l'expression « Philosopby ofpositive Law » qu'il a empruntée à la doe-
trine aliem ande et qui figure même dans le sous-titre de son ouvrage posthume Lectures on Jurisprn-
dence {Lire sa note explicative dans t. 1, p. 31 s). Le premier auteur allemand à parler d'une philoso-
phie du droit positif fut, d'apres K. OLIVECRONA (op. cit., p. 26), Gustav Hugo qui publia en 1798
un Lehrbuch des Naturrechts ais einer Philosophie des positiven Rechts (Manuel de droit naturel conçu
com me une philosophie du droit positif). Le terme « positivist jurisprudence » apparnt pour la pre-
miere fois chez J. SALMOND, ]urispmdence, 9'' edn., by J.-L. PARKER, London, Sweet & Max-
well, 1937, p. 46, pour désigner l'école positiviste d'Auguste Comte en France ainsi que la doctrine
de Duguit. Mais, aucun rapprochement n'est fait avec le courant de juristes anglais que l'on appelle
à l'époque « the analytica/ jurispmdence ». Voir aussi infra note 213.
56. J. BENTHAM, Fragment on Government, ed. Montague, 1891, p. 237; cité par W.L. MORI-
SON, « Some Myth About Positivism », Yale L.]., vol. 68, 1958, p. 217.
57. J. BENTHAM, Fragment sttr /e Gouvernement, trad. J.-P. Cléro, Paris, LGDJ-Bruylant, 1998, p. 96.
58. C' est en ces termes qu' Austin a décrit sa mission scientifique, à en croire les souvenirs laissés par
son discipleJ.S. Mill (cf. W. MARKBY, Elements ofLaw, 6'' edn., Oxford, Clarendon, 1905, p. 9 note 1).
1
 450 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit naturel La querelle mé,

deux aspects, moral et coercitif, le premier relevam de la « law of God » et le dire que !e oug
second de la « positive law ». Du coup, toute confusion est évitée des le début, - au contraire
à la différence du modele allemand 5". À cela s'ajoute une certaine rupture lin- général d'un 6
guistique, du moins en ce qui concerne Bentham. Celui-ci réserve le terme lifiées telles les
« law » à la loi positive'º, alors que Austin maintient l'usage dualiste du mor se fait entieren
« law » puisqu'il continue à distinguer entre, d'un côté, la« positive law » et, de tonomie de eh
l'autre, la« law of God ». entre le is et 1(
Le nouvel assemblage qu'operent les fondateurs de l'école analytique va néan- lisme hiérarch i
moins se déliter progressivement au gré de divers glissements. Le premier s' opere téristique du p
déjà avec Austin puisque celui-ci, tout en étant un utilitariste convaincu, préfere 456 L'reuvre de Sh
se consacrer avant tout à l'analyse du droit positif. Quant à la tâche de censeur, tin, reste enco
il l'abandonne volontiers à Bentham"'. Ainsi s'installe en pratique un début de ringue soigneu
division du travail, même si, dans ses écrits méthodologiques, Austin n'a de cesse de ces domairn
d'affirmer la nécessaire pluridisciplinarité du juriste"1 • Si celui-ci s'intéresse dans Science ofPolit1
son travail quotidien principalement au droit positif, il ne peut pas ignorer com- tions ofLaw to ,
pletement la law of God. Celle-ci demeure d'un intérêt capital dans certaines s'inspire davan1
hypotheses non négligeables qui som au nombre de trois: 1) le cas de figure d'un de guide à quic
conseil à donner au législateur en vue d'un changement législatif, ou toute autre ment, !e roi ou
action réformatrice; 2) l'hypothese, heureusement exceptionnelle, d'un acre de creuse au fur er
résistance à l'encontre d'une loi injuste; 3) !e c2s de figure assez courant ou un nomene appara
juge est amené à combler les lacunes de la loi positive, ce qui autorise l'avocat à tulé Elements o)
tenir un discours fondé sur la law of God. qui est le seu! «
~
risque d'être p~
ª -;:A ~) Leurs successeurs : Amos, Markby, Holland, Salmond "1 « incontestable ,

..:;. W3 455 La déconstruction de la position initiale de l'école analytique se fait par rapport
tincts, il est tou
C'est ce que fai:
.:-;.'( ,._
; . . ; à deux axes. D'une part, le lien entre !e is et le ought, autrement dit la supério- II se trouve, en ,
rité de l'un sur l'autre ou la vision hiérarchique du droit (dans son ensemble), se est une contre-\
perd progressivement. La théorie anglaise du droit évolue ainsi vers une position crées à la Law o,
tres proche de celle décrite par N. Bobbio sous !e point a) ", à savoir une théo- paradoxalemen t
rie qui juxtapose, sans connexion apparente, !e droit positif et la morale, le is et « principe solide;
le ought. Le second critere du jusnaturalisme se disloque ainsi peu à peu. D'autre
part, les successeurs de Bentham et d'Austin se désintéressent de plus en plus du
ought pour se concentrer exclusivement sur le is. Par là, ils n'entendent guere 65. S. AMOS, The.
66. Ibid., préface, p
67. Ibid., p. 18: « TI
dinated. » Cf aussi s
59. Cf infra n" 468 ss er les développemems sur le légalisme. liré et la cohérence ,
60. K. OLIVECRONA, op. cit., p. 28. définition des objec1
61. Cf W.L. MORISON, op. cit., 1958, p. 217. mais aussi leur amél
62. Cf supra n" 234 ss. Des lors l'ceuvre d'Austin peur faire l'objet de diverses lecrures selon qu'on 68. S. AMOS, The.
s'iméresse davamage à sa définition théorique de la méthodologie du juriste (ce qui est notre cas) ou chap. XII(« Right "'
à sa pratique, ou il peut ne pas respecter ses propres prémisses (cf l'analyse de M. Cattaneo). 69. S. AMOS, The .'
63. Nous nous limirons à l'étude des théoriciens les plus connus. Pour êrre exhaustif, il faudrait 70. W. MARKBY, /
y ajourer HEARN, The Theory o/Legal D11ties and Rights, 1883; LIGHTWOOD, The Nature of (1871), 6•h edn., Oxi
Positive Law, 1883; CLARK, Practical ]11rispmdence. A Comment on A11stin, 1883; RATTIGAN, logique chez Amos.
The Science of]11rispmdence, 2"J edn., 1891; BRO\VN, The Austinian Theory of Law, 1906; GRAY, 71. Ibid., p. 4.
The Nature ,.md S011rces of the Law, 1909. 72. Jbid., p. 5.
64. Cf mpra note 10. 73. Jbid., p. 5.
•ue de l'Ét~t: le droit naturel
t de la « law of God » et le
sion est évitée des le début,
te une certaine rupture lin-
.. Celui-ci réserve le terme
ent l'usage dualiste du mot
ôté, la « positive law » et, de
e l'école analytique va néan-
;sements. Le premier s' opere
tilitariste convaincu, préfere
Quant à la tâche de censeur,
alle en pratique un début de
,logiques, Austin n'a de cesse
:'''. Si celui-ci s'intéresse dans
f, il ne peut pas ignorer com-
ntérêt capital dans certaines
trais: 1) le cas de figure d'un
nent législatif, ou toute autre
exceptionnelle, d'un acte de
le figure assez courant ou un
ive, ce qui autorise l' avocat à
,almond"1
analytique se fait par rapport
5ht, autrement dit la supério-
droit (dans son ensemble), se
évolue ainsi vers une position
point a) "', à savoir une théo-
)it positif et la morale, le is et
.oque ainsi peu à peu. D'autre
intéressent de plus en plus du
Par là, ils n'entendent guere
objet de diverses lecrures selon qu' on
,gie du juriste (ce qui est notre cas) ou
(cf l'analyse de M. Catt~ne?)-
nnus. Pour être exhaust1f, 11 faudra1t
883 · LIGHTWOOD, The Natttre of
men~ on A11Stin, 1883; RATTIGAN,
1stinian Theory of l.Aw, 1906; GRAY,
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes
dire que le ought serait incapable d'être analysé de façon objective et scientifique
451
- au contraire, ils continuem à être des utilitaristes -, mais ils se contentem en
général d'un bref rappel pour laisser aussitôt le champ à des personnes plus qua-
lifiées telles les philosophes et les moralistes. La réduction de leur champ d' étude
se fait entierement en fonction du principe de spécialisation du savoir et de l'au-
tonomie de chaque science. Ce qui n'était au début qu'une simple distinction
entre le is et le ought devient ainsi progressivement une séparation. D'un dua-
lisme hiérarchisé, on passe d'abord à un parallélisme, puis à un monisme carac-
téristique du positivisme juridique.
456 L'ceuvre de Sheldon Amos (1835-1886), l'un des premiers continuateurs d' Aus-
tin, reste encare assez proche de l'esprit initial de l'école analytique. S'il dis-
tingue soigneusement entre le « droit » et la « morale », en consacrant à chacun
de ces domaines autonomes" 5 un ouvrage distinct - The Science of Law et The
Science ofPolitics -, il n'oublie pas pour autant d'insister sur les « essential rela-
tions ofLaw toMorality » 66 • L'un est subordonné à l'autre 67 • Le juste - car Amos
s'inspire davantage de la doctrine chrétienne que de l'utilitarisme"8 - doit servir
de guide à quiconque dispose d'un pouvoir discrétionnaire, que ce soit le parle-
ment, le roi ou encare le juge••. Mais le fossé entre le droit positif et la morale se
creuse au fur et à mesure que l'on évacue tout ce qui a trait à la morale. Ce phé-
nomene apparaí't déjà plus nettement dans l'ouvrage de Sir William Markby inti-
tulé Elements ofLaw. Par« law », Markby entend exclusivement la« foi positive»
qui est le seul « objet approprié de la science du droit » 70 • Si le domaine ainsi défini
risque d'être petit, comme le concede l'auteur, il a néanmoins l'avantage d'être
« incontestable » • Des lors que le droit et la mo rale constituem deux objets dis-
71
tincts, il est tout à fait possible et légitime de ne se consacrer qu'à l'un des deux.
C' est ce que fait Markby, non sans quelques pirouettes pour le moins curieuses.
II se trouve, en effet, qu'à ses yeux Austin n'a jamais été un utilitariste 72 - ce qui
est une contre-vérité historique - et que ses fameuses leçons II, III et IV, consa-
crées à la Law of God, n'ont « strictement parlant » 73 rien à voir avec le reste. Or,
paradoxalement, Markby n'est pas peu fier de se dire lui-même utilitariste. Le
« príncipe solidement fondé de l'utilité » est, selon lui, le seul guide valable de tout
65. S. AMOS, The Science ofLaw, 7,h edn., London, Keagan Paul, Trench & Co, 1889, p. 2-4.
66. Ibid., préface, p. VI.
67. Ibid., p.18: « TheScienceoflawisdisting11ishable{ .. jfrom theScienceofPolitics, towhichit issubor·
dinated. » Cf aussi sa définition téléologique de la« law » qui a pour but d'assurer l'idemité, la vita-
lité et la cohérence de tous les groupes sociaux formam l'Etat (ibid. p. VII et p. 123). Cf p. 27-28 la
définition des objectifs de la science du droit qui vise non seulemem la description des !ois positives,
mais aussi leur amélioration en fonction des besoins sociaux.
68. S. AMOS, The Science of Politics, 3" edn., London, Keagan Paul, Trench, Trübner & Co, 1890,
chap. XII(« Right and Wrong in Politics »).
. 69. S. AMOS, The Science ofLaw, p. 42.
70. W. MARKBY, Elements of l.Aw, considered with Référence to A·inciples of General J11rispmdence
(1871), 6'" edn., Oxford, Clarendon, 1905, p. 4. On trouvait déjà cette même convemion termino-
logique chez Amos.
71. Ibid., p. 4.
72. Ibid., p. 5.
73. Ibid., p. 5.
l
.
 452 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel Laquerellem

législateur humain 74 • Ces propos de nature éthique ne sauraient toutefois cacher cune critique
un glissement méthodologique qui devient de plus en plus perceptible : si s'agit là de de
Markby se sent encore obligé, non sans quelques réticences, d'évoquer la de la philoso
question des fins de la société politique, il le fait seulement pour se débarrasser d' indifférenc1
rapidement de certaines « misconceptions » 75 (i.e. la rhéorie du contrat social, tie de son eh;
empiriquement non vérifiable) et pour abandonner aussitôt le champ à un phi- juriste' 5• En ·
losophe, en l'espece Sidgwick, qui serait mieux placé que lui pour tirer au clair qu'on la trou
les implications de la doctrine utilitariste 71'. C'est à peine s'il mentionne les 458 Rétrospectiv,
divers vecteurs de la supériorité du ought sur leis 77. Cette double évolution - la l'école analyt
perte de toute vision dualiste et hiérarchique du droit - conna1t son point -et des dem
d'orgue avec la théorie absolument moniste de Thomas Erskine Holland. législation -
457 D'apres Holland, la science du droit est une « science formelle ou analytique »'" disciplinarité
qui décrit certains faits réels que som les « fois positives »". Au juriste de se tive law. Ce e
concentrer exclusivement sur l' objet de sa science « en ne regardant ni à droite, ni cie nullement
à gauche, aussi tentantes que soient de telles digressions » 'º. Car « digression » il y a, n'y voit aucu
lorsque Austin s'attache au príncipe utilitariste qui est « sans lien nécessaire avec attendre. Fac1
son argument central» 81 • Le leitmotiv de Holland est la spécialisation ou, plutôt, partie aux se
la« séparation des sciences »". li appartient à chaque science de se constituer son D'apres lui,
propre objet, selon les objectifs cognitifs qu'elle se fixe, ce qui lui permet de fon- approches « ,1
der son autonomie par rapport aux sciences voisines" 3• D'ou les efforts de Hol- droit, « le tra,
land pour délimiter le plus nettement possible la « positive law » de phénomenes tion de chacu1
similaires ou analogues comme la« natural law »"". Ce faisant, il ne fait part d'au- pletement de
ristes"", mêm
positive et se1
74. Ibid., p. 33. Le príncipe d'utilité est analysé dans les pages 28 à 37.
75. Ibid., p. 29. Ce faisant, il est tout à fait conscient qu'il transgresse les limites méthodologiques y) Les posith
qu'il s'est lui-même fixées. D'ou une certaine mauvaise volomé (p. 28) et la hâte à se débarrasser du Hart,J. R:
sujet {p. 33).
76. Ibid., p. 33.
77. II évoque brievement, en deux lignes (ibid. p. 4 et 22), la question de la résistancc à une !oi 459 L'ceuvre de I-
injuste, qui est désignée tantôt comme une« verttt » (6" éd.) tantôt comme un « devoirmoral » (Yéd.). entre is et OU!
II insiste un peu plus sur le rôle directeur que doit jouer le príncipe d'utilité vis-à-vis du législateur
(p. 25). La pertinence du discours utilitariste dans le comexte du pouvoir d'interprétation du juge telle qu'elle r,
est completemem passée sous silence (p. 12 s). parle mot la
78. T.E. HOLLAND, 7be Elements of]rtrispmdence (1880), 7,h edn., Oxford, Clarendon, 1895, p. 5. décrire le dro
L'adjectif « analytiqtte », qui désignait encore chez Bentham et Austin une démarche à la fois des-
criptive et prescriptive, voit son sens se réduire progressivement pour devenir synonyme de jusposi- corrige d'aille
tiviste - terme qui n'existait pas encore à l'époque.
79. Ibid., p. 9: « La connaissance dtt droit n'est pas ttne science de rapports j11ridiq11es a priori, tels qu'ils
auraienl pu 011 dri existe,; mais est dégagée a posteriori des rapports ayant revêttt rm te! caractere j11ridiq11e
dans des systemes réels, c'est-à-dire d'rm droit qtti a ejfectivement été imposé, atttremem dil dtt droit posi- 85. C'est ce qu'i
ti/Ottrispmdence is nota science o/legal relations a priori, as the-y might have been, or sho11ld have been, the air » (p. VIII).

but is abstracted a posteriori from sttch relations as have been clothed with a legal character in actttal sys- 86. J. SALMOI'-
tems, that is to say from law which has act11ally been imposed, or positive law). » C/ p. 12 : « lt is the 1937, p. 7.
science o/actual, or positive, law. » L'adjectif « actrwl » est difficile à traduire puisqu'il peut signifier 87. Ibid., p. 8.
tantôt ce qui est réel ou effectif, tantôt ce qui se passe à l'heure actuelle. 88. Ibid., p. 1.
80. Ibid., p. VIII. 89. Ibid., p. 66 s•
81. Ibid., p. VII. 90. Jbid., p. 4. P,;
82. Ibid., p. 16. law o/God (réfor
83. lbid., p. 24 : « Each science mttst define and classify s11ch ideas as /ar as is necessary for its own le dernier (p. 62 ,
p111poses, leaving their fit!l and final investig,aion to Psychology or Metaphysics. » 91. N. Macem
84. lbid., chap. III, p. 23-37. intégrale de Han

1
7ue de l'Éiat: le droit natttrel
ne sauraient toutefois cacher
lus en plus perceptible : si
es réticences, d'évoquer la
ulement pour se débarrasser
a théorie du contrat social,
· aussitôt le champ à un phi-
cé que lui pour tirer au clair
· à peine s'il mentionne les
Cette double évolution - la
droit - conna'1t son point
>mas Erskine Holland.
1ee formelle ou analytique » 78
ositives » 79 • Au juriste de se
en ne regarclant ni à droite, ni
s » 'º. Car « digression » il y a,
est « sans lien nécessaire avec
;t la spécialisation ou, plutôt,
! science de se constituer son
:ixe, ce qui lui permet de fon-
es '3. D' ou les efforts de Hol-
~ositive law » de phénomenes
Ce faisant, il ne fait part d'au-
(8 à 37.
1sgresse les limites méthodologiques
(p. 28) et la hâte à se débarrasser du
. question de la résistancc à une !oi
>t com me un « devoir moral» (5" éd.).
1cipe d'utilité vis-à-vis du législateur
du pouvoir d'interprétation du juge
edn., Oxford, Claren<lon, 1895, p. 5.
t Austin une démarche à la fois des-
t pour devenir synonyme de jusposi-
i rapports j11ridiq11es a priori, tels q11'ils
ayant revêttt zm te! caractere j11ridiq11e
ié imposé, autrement dit d11 droit posi-
might have been, or sho11ld have been,
1ed with a legal ch,1racter in actu,il sys·
e positive law). » Cf p. 12 : « lt is the
:ile à traduire puisqu'il peut signifier
! actuelle.
;deas as far as is necessary for its own
,r Metaphysics. "
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes 453
cune critique à l'égard du droit naturel et se limite simplement à démontrer qu'il
s'agit là de deux objets différents, dont l'un releve de la science du droit et l'autre
de la philosophie morale et politique. San positivisme est fondé sur une sorte
d'indifférence, de neutralité par rapport à la natural law: celle-ci ne fait pas par-
tie de son champ d'étude et lui semble dénuée de tout intérêt pratique pour le
juriste". En tout cas, on est loin d'une profession de foi noncognitiviste telle
qu'on la trouve sous la plume d'auteurs allemands comme Bergbohm ou Kelsen.
458 Rétrospectivement, on voit tout le chemin parcouru depuis les fondateurs de
l'école analytique : tout en admettant la différenciation des objets - is et ough
- et des deux sciences qui s'en occupent - la science du droit et la science de la
législation -, ces derniers ont évité l'éclatement du savoir en prônant la pluri-
disciplinarité du juriste quine peut passe contenter de l'étude de la seule posi-
tive law. Ce dernier aspect est négligé completement par Holland quine se sou-
cie nullement de l'unité théorique du savoir sur le droit, et ce, d'autant plus qu'il
n'y voit aucun intérêt pratique. La réaction à ce monisme strict ne se fait pas
attendre. Face à un certain « formalisme aride »''', Sir John Salmond revient en
partie aux sources de l' école analytique, à savoir à sa pluridisciplinarité 87 •
D'apres lui, s'il importe de bien distinguer, d'un point de vue logique, les
approches « analytique » (c'est-à-dire descriptive), « historique » et « éthique » du
droit, « le traitement scientifique complet de n'importe quel droit implique l'adop-
tion de chacune de ces trais méthodes » ". On ne peut dane faire abstraction com-
pletement de l'idée de justice, que Salmond définit selon des criteres utilita-
ristes'", même s'il est clair que le juriste s'intéresse « essentiellement » à la loi
positive et seulement de façon « incidente » à l'idée du droit naturel 'º.
y) Les positivistes de la seconde moitié du xx• siecle :
Hart, J. Raz, N. MacCormick
459 L'ceuvre de Hart s'inscrit dans cette lignée d'auteurs en reprenant la distinction
entre is et ought. De ce point de vue, on peut dire que sa « théorie du droit » "1,
telle qu' elle ressort de son célebre ouvrage The Concept of Law, est positiviste :
par le mot law, il n'entend que le droit positif et, dans ce livre, il ne fait que
décrire le droit tel qu'il est en faisant abstraction de tout autre point de vue. Il
corrige d'ailleurs surde nombreux aspects la définition austinienne de la loi posi-
85. C'est ce qu'il semble vouloir dire en qualifiant les théories du droit naturel de« jurispmdence in
the air » (p. vm). Au juriste de s'occuper de ce qui est réel, pratique, utile, bref des !ois positives.
86. J. SALMOND, furispmdence (1902), 9•h edn. by J.-L PARKER, London, Sweet & Maxwell,
1937, p. 7.
87. Ibid., p. 8.
88. Jbid., p. 1.
89. Jbid., p. 66 ss et surtout p. 71 ss.
90. Jbid., p. 4. Parmi les trois cas de figure évoqués par Austin afin d'illustrer l'imérêt pratique de la
law ofGod (réforme législative, résistance, imerprétation judiciaire de la !oi), Salmond n'évoque que
le dernier (p. 62 note 44).
91. N. MacCORMICK, H.L.A. Hart, London, Edward Arnold, 1981, p. 149. Toutefois, l'ceuvre
intégrale de Hart ne se réduit pas à sa théorie du droit positif développée dans le Concept ofLaw.
454 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : !e droit naturel La querelle m

tive, en introduisant la distinction entre les points de vue interne et externe ainsi « rationalistü
que le concept de la rufe ofrecognition. À cela s'ajoutent, sans que l'on sache tou- reconna1t lui
jours sur quel plan les situer - au-dessus ou à côté? 91 - , divers textes ou Hart longue tradit
s'est penché surdes questions relatives au droit tel qu'il devrait être, c'est-à-dire logique entre
la morale critique. Ainsi, il s'est intéressé à la légitimité du droit pénal'3 et, spé- rait ainsi se r:
cialement, à la question de l'interdiction légale de l'homosexualité en Angle-
terre "'. II a même, ce qui peut paraltre curieux, affirmé l'~xistence d'un « droit 2° Les carac1
naturel »ou« moral» de tous les êtres humains à la liberté"õ. À regarder l'reuvre
imégrale de Hart, et non pas seulement ses écrits juridiques (au sens strict), il est Au terme
à la fois positiviste et moraliste "". esquisser brii:
Peut-on dire pour autant que Hart est cognitiviste? Dans son article de 1958,
centré sur la définition de ce qu'est la law et ou il raisonne clone en positi- a) La distinc
viste, il esquive habilement le dilemme entre cognitivisme et noncognitivisme et le droit
en estimam qu'il s'agit là d'une question sans lien direct avec le positivisme"'.
Celui-ci consiste, en effet, à décrire le droit tel qu'il est. Qu'il existe en outre un 460 À !'origine d
critere rationnel pour juger le droit positif est un autre probleme qui releve de la ought. Austin
morale, du ought, et dom la réponse, quelle qu'elle soit d'ailleurs, ne changera tendance dom
rien à l'exposé du is. Celui-ci reste le même, qu'il existe ou non un critere de existence ofla·,
jugement objectif. Or, lorsqu'il est amené dans ses écrits de philosophie morale whether it be
et politique à parler du droit tel qu'il devrait être, et ou il aurait clone du prendre A law, which,
position sur la question du cognitivisme, Hart évite d'y revenir"'. Des lors, la ra1sonnemem
seule chose que l'on puisse affirmer est qu'il fonde son positivisme non pas sur in the absence
le noncognitivisme, mais sur la distinction analytique entre is et ought, ce qui lui from the mere
permet une certaine indifférence. On retrouve d'ailleurs la même problématique law; and, con;
chez un autre positiviste britannique, Neil MacCormick, qui se dit lui-même desirable that ;
Encore fau
pas propre am
92. On note ainsi un vestige de l'ancienne hiérarchie entre le 011ght et leis dans le fait que Hart et
le droit tel qu'
MacCormick maintiennent l'idée d'un droit moral à la résistance, voire d'une obligacion de résis- naturel). En r
tance contre une !oi injuste. Cf H.L.A. HART, Positivism, p. 617 et Concept, p. 208; MacCOR- droit positif e
MICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 139. D'un serice point de vue positiviste, !e juriste n'a pas
de commentaire à faire sur ce point, puisqu'affirmer un droit (ou est-ce un devoir?) individuei (ou
peut tout ausi
collectif?) de résistance (active ou passive?) releve d'un raisonnement moral, du 011ght, avec leque! ment de Hart
d'ailleurs tous les moralistes ne seraient pas forcément d'accord. Apres tout, Kant nie l'existence d'un naturel, il ne
te! droit.
93. H.L.A. HART, P1mishment and Responsibility. Essays in the Philosophy ofLaw, Oxford, 1968; The
deux, une reg
Morality ofthe Criminal Law. Two Leclllres, Jerusalem, London, 1965; « Prolegomenon to thc Prin- contraire au d1
cipies of Punishment », Proccedings ofthe A ristotelian Society, vol. 60, 1959-60, p. 1 ss; Essays on Ben- naturel, il ne :
tham. S111dies in ]11rispmdence and Political Theory, Oxford, 1982. Son disciple Joseph Raz s'intéresse,
!ui aussi, à la fois au droic et à la morale (cf. les deux pareies dans J. RAZ, Ethics in the P11blic Domain.
droit naturel ,
Essays in the Morality ofLaw and Politics, Oxford, Clarendon, 1994). chainement Ie
94. H.L.A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford, Stanford UP, 1963.
95. H.L.A. HART, « Are there Any Natural Rights? », Philosophiml Review, 1955, vol. 64, pp. 175-
191. Cf N. MacCORMICK, op. cit., p. 149 s. 99. D.N. MacCC
96. Cf la présentation dualisce de N. MacCORMICK, op. cit., p. 6 et p. 12. 100. ]. AUSTIN.
97. H.L.A. HART, Positivism, p. 626. 101. H.L.A. HAJ
98. Cf D.N. MacCORMICK, op. cit., p. 48. D'apres N. HOERSTER, qui s'esc fait l'avocat de 102. Cf les formul
l'reuvre de Hart en Allemagne (cf « Zur Verteidigung des Rechcsposicivismus », NJW, 1986, P. KOLLER, op. ,
pp. 2480-2; « Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff »,]11S, 1987, pp. 181-188; « Zur Ver- 103. Cf A. VER!
teidigung der positivistischen Trennungschese », ARSP Beihefi, n· 37, 1990, pp. 27-32), ce dernier l'indicacif prés~?t
serait cognitiviste. 104. Cf O. HOF
{e l'État: le droit natttrel
!interne et externe ainsi
sans que l'on sache tou-
-, divers textes ou Hart
devrait être, c'est-à-dire
du droit pénal ' 3 et, spé-
)mosexualité en Angle-
l'~xistence d'un « droit
:té'5 • À regarder l'reuvre
_ues (au sens strict), il est
)ans son article de 1958,
aisonne clone en positi-
sme et noncognitivisme
:ct avec le positivisme ".
Qu'il existe en outre un
irobleme qui releve de la
.t d'ailleurs, ne changera
;te ou non un critere de
cs de philosophie morale
il aurait clone du prendre
.'y revenir·,,. Des lors, la
positivisme non pas sur
ntre is et ought, ce qui lui
; la même problématique
ick, qui se dit lui-même
et le is dans le fait que Hart et
mire d'une obligation de résis-
et Concept, p. 208; MacCOR-
ue positiviste, le juriste n'a pas
;t-ce un devoir?) individue! (ou
nt moral, du ought, avec leque!
s tout, Kant nie l'existence d'un
:ophyofLaw, Oxford, 1968; The
;; « Prolegomenon to the Prin-
, 1959-60, p. 1 ss; Essays on Ben-
, disciple Joseph Raz s'iméresse,
\Z, Ethics in the Pttblic Domain.
P, 1963.
/ Review, 1955, vol. 64, pp. 175-
et p. 12.
,TER, qui s'est fait l'avocat de
uspositivismus », NJW, 1986,
1S, 1987,pp.181-188;«ZurVer-
37, 1990, pp. 27-32), ce dernier
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 455
« rationalistic non-cognitivist » .,,, ce qui est pour le moins paradoxal comme il le
reconnait lui-même. En ce sens, le modele anglais du positivisme, adossé à une
longue tradition cognitiviste, à savoir utilitariste - bien qu'il n'y ait pas de lien
logique entre les deux - semble entrer dans une phase de perturbations. li pour-
rait ainsi se rapprocher du modele continental ou allemand.
2º Les caractéristiques fondamentales du modele anglais du positivisme
Au terme de ce récit historique, il conviem d'en tirer les conclusions pour
esquisser brievement les traits spécifiques du modele anglais de positivisme.
a) La distinction logique entre le droit tel qu'il est
et le droit tel qu'il devrait être
460 À !'origine du positivisme anglais se trouve la distinction logique entre is et
ought. Austin en a donné une définition classique dans sa fameuse note sur « la
tendance dominante de confondre ce qu 'est et ce que devrait être le droit (... ) » : « The
existence oflaw is one thing; its merit is another. Whether it be or not is one enquiry;
whether it be or not conformable to an assumed standard, is a different enquiry.
A law, which actually exists is a law, though we happen to dislike it (... ). » 100 C'est ce
raisonnement que poursuivra Hart en insistant sur « two simple things » : « First,
in the absence of an expressed constitutional or legal provision, it could not follow
from the mere fact that a rule violated standards ofmorality that it was nota rule of
law; and, conversely, it could not follow from the mere fact that a rule was morally
desirable that it was a rule oflaw. » 101
Encare faut-il préciser quelle portée on entend donner à ce príncipe qui n'est
pas propre aux positivistes, puisque les jusnaturalistes distinguem eux aussi entre
le droit tel qu'il est (i.e. le droit positif) et le droit tel qu'il devrait être (i.e. le droit
naturel). En paraphrasant la formule d'Austin, on dira ainsi que l'existence du
droit positif est une chose, sa conformité au droit naturel en est une autre. On
peut tout aussi bien transposer dans le langage d'un jusnaturaliste le raisonne-
ment de Hart 10'. Ainsi, du fait qu'une regle de droit positif est contraire au droit
naturel, il ne s'ensuit pas qu'elle ne soit plus, au moment ou l'on compare les
deux, une regle de droit positif. Elle est justement une regle de droit positif
contraire au droit naturel 103 • Inversement, parce qu'une regle fait partie du droit
naturel, il ne s' ensuit pas qu' elle soit, déjà, du droit positif 10-1. L' opposition du
droit naturel et du droit positif a justement pour objectif de faire évoluer pro-
chainement le droit positif dans le sens indiqué.
99. D.N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 9.
100. ]. AUSTIN, Province of]ttrisprudence Detennined, op. cit., p. 184.
101. H.L.A. HART, Positivism, p. 599.
102. Cf les formules en ce sens de O. HÕFFE, Politische Gerechtigkeit, op. cit., p. 123-4 et p. 133. V. aussi
P. KOLLER, op. cit., p. 355 ss qui souscrit, en tant que jusnaturaliste modéré, à la formule de Hart.
103. Cf A. VERDROSS, op. cit., p. 254 ( = extrair cité mpra note 53). En ce qui concerne l'usage de
l'indicatif prés~!}t du verbe être, voir les précisions infra n-· 483 ss.
104. Cf O. HOFFE, « Das Naturrecht angesichts ... », op. cit., p. 324.
 456 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle m

~) Le caractere adéquat d'une définition restrictive du mot law fique JO,, à l'u1
les véritables
461 La distinction entre is et ought ne permet pas en soi de différencier positivisme À partir d
et jusnaturalisme, étant donné qu'elle autorise également une définition dualiste mêmes auteu
du droit. Comment passe-t-on alars de ce dualisme au monisme? Pourquoi choi- à un autre an 1
sir une définition positiviste du mot law alars que la distinction du is et du ought puis moralist,
permet tout aussi bien une définition jusnaturaliste 105 ? Pour cela, il faut un élé- ou les positiv
ment supplémentaire, à savoir l'intérêt prioritaire pour le is aux dépens du morale.
ought. Puisqu'il s'agit de deux objets logiquement distincts, il est possible de se
consacrer uniquement à l'un des deux, pour peu qu'on le veuille et qu'on le jus- y) « L'entenll
tifie par rapport à certains objectifs cognitifs. C'est ce que fait le positiviste
anglais en se laissant guider par au moins trais types de considérations. . 462 Dans le mod,
II y a, tout d'abord, l'argument de la spécialisation des sciences: en se limitant combattivité
à un seul objet, on peut lui consacrer tous ses efforts en ne perdant aucun temps est et en s' ast1
avec des digressions, aussi tentantes soient-elles. En ne regardant « ni à gauche, ni permet justen
à droite » (Holland), on verra d'autant mieux ce qui se passe devam soi. À cela qui seu! perm
s'ajoute, en deuxieme lieu, une considération d'ordre pratique qui consiste à dire évite tout lég
que le juriste praticien n'a pas besoin d'autre chose que du droit positif. À quoi consiste à dire
bon des lors s'intéresser au droit tel qu'il devrait être? La pluridisciplinarité est telle rigueur r
clone inutile. II importe, enfin, de mentionner le gain de clarté sémantique que terminologie
l'on tire d'une définition restrictive du mot droit. La formule classique selon discutés en ta1
laquelle « il n'y a de droit que le droit positif » a, chez les auteurs anglais, une loir légitimer
dimension essentiellement terminologique : ils réservent le terme law à une cer- contraire, une
taine catégorie de normes, à savoir les commandements du souverain. Ce faisant, juge et le cito)
ils rangem toutes les autres normes, dont ils ne contestem pas l'existence, dans Ce souci d,
la rubrique morais. Un tel usage permet d'éviter certaines confusions qui, à en ment les choi
croire les positivistes, naissent de l'usage ambigu que font les jusnaturalistes du positiviste an~
terme droit : en désignant par un seul mot deux choses aussi différentes que ce qm concern
!e droit tel qu'il est et le droit tel qu'il devrait être, les jusnaturalistes risquent supprime la q1
d'engendrer de redoutables confusions dans l'esprit du public 101·, si ce n'est
dans leur propre esprit, en prenant leurs idéaux ou leurs rêves pour des réa-
lités déjà acquises 107 • Bref, il importe de donner à chaque objet un terme spéci- naturel (classique
droit positif. II est
sane de l' adage « Ir
105. Qu'il y ait à la base de la définition posiriviste du droit chez Han un choix, fondé sur une éva- positive? de la loi
luation rationnelle des avamages et inconvénients respecrifs de chaque définition, est clairemem mis 108. T.E. HOLL
en exergue par M. PAWLIK, Die Reine Rechtslehre rmd die Rechtstheorie H.L.A. Harts. Ein kritischer note 6 et p. 239.
Vergleich, Berlin, Duncker & Humblor, 1993, p. 21 ss (« Die Argumente Harts: Zweckmãssigkeit des 109. W. LUCY, «
positivistischen Rechtsbegriff »). II s'agit d'une différence fondamemale par rappon à Kelsen qui est vues qu'admet N.
obligé, pour des raisons épistémologiques qui om trair à son relativisme éthique, de définir le droit « Natural Law and
de façon posiriviste (p. 19: « Die Au/Jassung Kelsens: Positivismus ais einzig wissenschaftliche Weise der Contempomry Ess.,
Rechtsbetr,1chwng »). 110. Cf H.L.A. H
106. N. HOERSTER, « Zur Veneidigung des Rechrspositivismus », NJW, 1986, p. 2481 cite ainsi op. cit., p. 1 : « Le f
l'hyporhese d'un touriste américain qui, accompagné desa femme de couleur noire, voudrait visiter que contrib11er à in,
l' Afrique du Sud à l'époque de l'apanheid. En aliam voir un avocat pour se renseigner sur le droit des citoyens. » Lire
de l' Afrique du Sud, il n'a que faire d'une information de type jusnaturaliste, disam que les !ois ins- tivisme de Han e,
tauram la ségrégation raciale ne constituem pas du droit valide en raison de leur incompatibilité avec law »; N. HOERS
les droits de l'homme. 111. H.L.A.HAR
107. Cf M. WALINE, « Défense... », p. 96; M. KR1ELE, « Rechtsposirivismus und Naturrechr... », or obe-yed" (No11s d,
op. cit., p. 149. Cette critique n'est pas penineme dans la mesure ou les auteurs de l'école du droit 112. H.L.A. HAR
,e de l'État: le droit natttrel
: du mot law
de différencier positivisme
1ent une définition dualiste
1 monisme? Pourquoi choi-
listinction du is et du ought
'? Pour cela, il faut un élé-
pour !e is aux dépens du
stincts, il est possible de se
m le veuille et qu'on le jus-
t ce que fait le positiviste
de considérations.
des sciences : en se limitam
en ne perdant aucun temps
e regardant « ni à gauc._he, ni
se passe devam sai. A cela
pratique qui consiste, à dire
1ue du droit positif. A quoi
'.? La pluridisciplinarité est
n de clarté sémantique que
La formule classique selon
.ez les auteurs anglais, une
,ent le terme law à une cer-
1ts du souverain. Ce faisant,
estent pas l'existence, dans
taines confusions qui, à en
e font les jusnaturalistes du
hases aussi différentes que
les jusnaturalistes risquem
·it du public'º'', si ce n'est
1 leurs rêves pour des réa-
1aque objet un terme spéci-
Hart un cboix, fondé sur une éva-
aque définition, est clairement mis
,beorie H.L.A. Harts. Ein kritiscber
11nente Harts: Zweckmãssigkeit des
ncale par rapport à Kelsen qui est
:ivisme éthique, de définir le droit
,Is einzig wissenschafiliche \Veise der
us », NJW, 1986, p. 2481 cite ainsi
e de couleur noire, voudrait visiter
1cat pour se renseigner sur le droit
snacuraliste, disant que les !ois ins-
raison de leur incompatibilité avec
:spositivismus und Naturrecht. .. »,
: ou les auteurs de l'école du droit
La querelle méthodologique entre positivistes et jmnaturalistes 457
fique 10 ', à l'un le mot droit et à l'autre le terme morale, ce qui permet de clarifier
les ~éritables enjeux des querelles doctrinales et d'éviter certains faux débats.
A partir de là, on aboutit à un monisme. Mais, cela ne veut pas dire que les
mêmes auteurs, une fois leur étude juridique terminée, ne puissent se consacrer
à un autre angle d'attaque. Un même auteur peut, à tour de rôle, être positiviste,
puis moraliste, ce qui est inconcevable dans le modele continental dans la mesure
ou les positivistes contestem la possibilité même d'une approche scientifique en
morale.
y) « L 'entente cordiale » 'º' entre positivistes et jusnaturalistes
. 462 Dans le modele anglais, les auteurs positivistes se targuent de la vertu et de la
combattivité morales de leur définition du droit 110 • En exposant le droit tel qu'il
est et en s' astreignant à ne pas préjuger de sa valeur morale, le positiviste anglais
permet justement l'émergence d'un débat moral transparent, ouvert et rationnel
qui seul permettra de conclure si l'on doit, on non, obéir à la loi. Ce faisant, il
évite tout légalisme, ce néfaste « spirit of obsequious quietism » (Bentham) qui
consiste à dire, de façon péremptoire, que tout ce qui existe mérite d'exister. Une
telle rigueur rnéthodologique empêche également à ce que l'on cache, sous une
terrninologie juridique, des enjeux intrinsequernent rnoraux qui méritent d'être
discutés en tant que tels par tous, et pas seulernent par des juristes. Loin de vou-
loir légitirner les lois injustes, le modele anglais du positivisrne suscite, au
contraire, une réflexion critique sur leur valeur rnorale et, ce faisant, invite le
juge et le citoyen à y résister 111 •
Ce souci de la transparence oblige également les acteurs à assumer ouverte-
rnent les choix éthiques, parfois douloureux, qu'ils sont arnenés à faire 111 • Le
positiviste anglais, une fois que son travail descriptif est fait, renvoie pour tout
ce qui concerne l'évaluation du is aux autres sciences, ce quine veut pas dire qu'il
supprirne la questionou qu'il la renvoie dans les ténebres. L'exposé du is n'est
naturel (classique et moderne) distinguem d'un poim de vue terminologique entre droit naturel et
droit positif. II est vrai cependant que l'usage de l'adjectif n'est pas coujours de rigueur. Ainsi, s'agis-
sam de l'adage « !ex com1pta non est !ex», dans quel sens il faut emendre le mot /ex: au sens de la loi
positive? de la loi naturelle? ou des deux?
108. T.E. HOLLAND, op. cit., p. 14. V. aussi R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution, t. I, p. 60
note 6 et p. 239.
109. W LUCY, « Natural Law Now », MLR, vai. 56, 1993, pp. 757 (au sujet des convergences de
vues qu'admet N. MacCormick avec les idées néothomisces de N. Finnis; cf N. MacCORMICK,
« Natural Law and the Separation of Law and Morais», in R.P. GEORGE (dir.), Natural Law Theory.
Contemporary Essays, Oxford, Clarendon, 1992, pp. 105-133).
110. Cf H.L.A. HART, Positivism, p. 621; D. DYZENHAUS, Hard Cases in Wicked Legal Systems,
op. cit., p. 1 : « Le positivisme est une doctrine sur la nawre d11 droit q,ú, comprise correctement, ne peut
q11e contrib11er à inculquer des attitttdes moralement désirables à l'égard du droit dans l'esprit des juges et
des citoyens. » Lire aussi p. 9; J. RAZ, Ethics in the P11blic Domain, op. cit., p. 194 définit ainsi le posi-
tivisme de Hart comme « a conceptual foundation for a coo! and potentially critica[ assessment of the
law »; N. HOERSTER, op. cit., p. 2481.
111. H.L.A. HART, Concept, p. 208: « We sho11ld say, ªthis is law; but it is too iniq11ito11s to be applied
or obeyed" {NollS devrions dire: "ceei est la !oi, mais elle est trop iniq11e pour être appliquée 011 obéie"). »
112. H.L.A. HART, Concept, p. 211 et « Posicivism ... », p. 619 ss.
 458 Les enjettx théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle n;

que le « préliminaire » 113 du ought qui, à son tour, peut être l'objet d'une analyse mordia! des ,
scientifique. Le positiviste tend ainsi la main au moraliste: aussi Hart et N. Mac- théorique.
Cormick peuvent-ils, en tant que moralistes, défendre un droit moral à la résis- 464 Si !e modele •
tance contre des lois iniques. De là na1t un rapport plus consensuel, si ce n'est questions su1
complémentaire, entre positivistes et jusnaturalistes britanniques : ils sont tous mand, dom]
convaincus de l'existence de príncipes éthiques supérieurs au droit (positif), à leur annih
príncipes que les uns appelleront «mora/e» et les autres « droit naturel »'".II en figure, la qUt
va tout autrement dans le modele allemand du positivisme ou les rapports entre politique ou
les deux écoles s'enveniment rapidement en raison du postular du noncogniti- en cause. Da
visme défendu parles positivistes. L'opposition est des lors frontale. lement sur !1
plus lieu d'êr
B. Le modele allemand fondé sur le noncognitivisme éthique tions auxqUt
répondre. II
463 À travers le modele allemand du positivisme appara1t un tout autre mode de anglais de la
déconstruction de la théorie du droit naturel. On trouve, en effet, sous la plume bien que no
d'auteurs germanophones - ce qui inclut les juristes autrichiens - l'archétype science 117 • 01
d'une certaine fondation épistémologique du positivisme juridique, axée sur le sur le droit 11 •
postular du noncognitivisme. Cela étant dit, il ne s'agit pas ici de réduire à cette gie du droit,
seule explication !e phénomene historique complexe qu'est l'apparition du posi- fere radicaler
tivisme en Allemagne, dom !e noncognitivisme n'est qu'un facteur, certes domi- Celles-ci son
nant, parmi d'autres 115 • Inversement, il n'est pas non plus question de diaboliser postular du 1
' la pensée juridique allemande et de nier l'importance qu'a pris !e theme du rela- questions, to
~ tivisme des valeurs dans d'autres pays de l'Europe continentale '"'. L'objectif pri- de réponse s,
~i
sur un cham1
.,
:. ~:
'~

Pour saisi1
les racines ph
~i' .:: 113. H.L.A. HART, Concept, p. 240. Cf N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 139:
. ·, ;i
« To be" so-called posicivist in this mould is not to asseri the superiority o/ law to moral considerations
de sa réceptic
nor to treat it as ,1 mor«lly indifferent phenomenon. Rather, it is to present law «s "fonn o/soei«! pratice
or soei,,! institution which has to be subjected to a pennanent moral critique, a critique founded on prin-
cipies ofenlightened morality. »
114. C/ R.A. DUFF, « Legal Obligation and the Moral Nature ofLaw »,]11r. Rev., 1980, p. 61: « Un
positiviste et tm jr,snulltraliste pe11vent être completement d'«ccord s11r les exigences momles m1xq11elles
de-vrait satisfaire tout droit ou systeme j11ridiq11e méritant notre respect [. ..}. »
115. L'histoire du positivisme allemand a fait l'objet de multiples études. C/ G. DILCHER, « Der l'esprit de l'écol,
rechtswissenschaftliche Positivismus. Wissenschaftliche Methode, Sozialpolitik, Gesellschaftspoli- (cf.w. OTT, Of'
tik », ARSP, 1975, pp. 497-527; D. GRIMM, « Methode ais Machtfaktor », in id., Recht und Staat der Kelsen -, M. TI
biirgerlichen Gesellschaft, Frankfun, Suhrkamp, 1987, pp. 347-372; W. PAULY, Der Methodenwandel théorie j11ridiq11e
im de11tschen Spãtkonstitutionalismus, Tübingen, Mohr, 1993; P. von OERTZEN, Die sozwle Funk- 117. Cf par ex.
tion des staatsrechtlichen Positivismus, Frankfun, Suhrkamp, 1974; M. STOLLEIS, Geschichte des p. 378.
õ/fentlichen Rechts in Deutschland, t. II (1800-1914), München, Beck, 1992, p. 330 ss; H. COING, 118 .... et, mula,
Gnmdztige der Rechtsphilosophie, 5' éd., Berlin, de Gruyter, 1993, p. 59 ss; F. WIEACKER, Privat- 119. C/H.KEI
rechtsgeschichte der Ne11zeit, Gõttingen, Vanderhocck & Ruprecht, 1967, p. 458 ss et p. 558 ss; mann de la 2· éd
O. JOUANJAN, « Carl Friedrich Gerber et la constitution d'une science du drojt public alle- justice se termin
mand », Annales de la Faculté dedroit de Strasbourg, n" 1, 1997, pp. 11-63; J.-F. KERVEGAN, « Rai- ti~e d'un point ,i
son philosophique et positivisme juridique. L'exemple allemand », CPP], 1988, pp. 47-68; mr notre attenm
D. WYDUCKEL, ltts Publicum, Berlin, Duncker & Humbloc, 1984, p. 257 ss; M. FRIEDRICH, juridique avec la
Geschich1e der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 222 ss. 120. D'apres l'é
116. Cf la définition du positivisme du juriste danais AlfROSS, « Validity and the Conflict between pan d'un juriste
Positivism and Natural Law », Revista jurídica de Buenos Aires, 1961, pp. 46-88, spéc. p. 48 ss [repris juriste se limite.\
in M. JORI (dir.), Legal Positivism, Aldershoc (UK), Danmouth, 1992, pp. 165-186 (avec la numé- née d'avance. C).
rotation originale des pages)]. De façon générale, !e theme du noncognitivisme est fondamemal dans in Õsterreich »,
,e de l'Éta't: le droit naturel
t être l'objet d'une analyse
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
liste: aussi Hart et N. Mac-
·e un droit moral à la résis-
plus consensuel, si ce n'est
britanniques : ils som tous
Jérieurs au droit (positif),
-res « droit naturel » '". 11 en
visme ou les rapports entre
:lu postulat du noncogniti-
les lors frontale.
)gnitivisme éthique
aí\ un tout autre mode de
uve, en effet, sous la plume
, autrichiens - l'archétype
risme juridique, axée sur le
git pas ici de réduire à cette
qu'est l'apparition du posi-
qu'un facteur, certes domi-
plus question de diaboliser
~ qu'a pris le theme du rela-
ntinentale '"'. L'objectif pri-
1.WEINBERGER, op. cit., p. 139:
,rity of la-w to moral considerations
resent la-w as ,1 form ofsocial pratice
critique, a critiq11e formded on prin-
Law »,]11r. Rev., 1980, p. 61 : « Un
sttr les exigences momles m1xq11elles
~ct{. ..J. »
s études. Cf G. DILCHER, « Der
e, Sozialpolitik, Gesellschaftspoli-
tfaktor », in id., Recht rmd Staat der
; W. PAULY, Der Methoden-wandel
von OERTZEN, Die soziale Frmk-
74; M. STOLLEIS, Geschichte des
eck, 1992, p. 330 ss; H. COING,
, p. 59 ss; F. WIEACK.ER, Privat·
cht, 1967, p. 458 ss et p. 558 ss;
'une science du droit public alle-
J. 11-63; J.-F. K.ERVÉGAN, « Rai-
nand », CPPJ, 1988, pp. 47-68;
1984, p. 257 ss; M. FRIEDRICH,
& Humblot, 1997, p. 222 ss.
, Validity and the Conflict between
)61, pp. 46-88, spéc. p. 48 ss [repris
, 1992, pp. 165-186 (avec la numé-
tcognitivisme est fondamental dans
mordial des développements qui suivent est clone moins d'ordre historique que
459
théorique.
464 Si le modele anglais du positivisme se concrétise par un déplacement de certaines
questions sur le droit au sein de la classification des sciences, le positivisme alle-
mand, dom le représentant par excellence est Hans Kelsen, aboutit au contraire
à leur annihilation en tant que questions scientifiques. Dans le premier cas de
figure, la question change d'affi.liation puisque de juridique elle devient morale,
politique ou sociologique. Mais sa nature scientifique n'est pas pour autant mise
en cause. Dans le second cas, certaines questions que l'on se posait traditionnel-
lement sur le droit, et notamment sur son caractere juste et obligatoire, n'ont
plus lieu d'être: il faut les éliminer car, selon ces auteurs, il ne s'agit pas de ques-
tions auxquelles un scientifique, quel qu'il soit, juriste ou moraliste, pourrait
répondre. 11 arrive parfois à Kelsen et à ses disciples de se servir de l'argument
anglais de la spécialisation du savoir pour déplacer certaines thématiques qui,
bien que non pertinentes pour le juriste, pourraient l'être pour une autre
science 117 • On peut citer le cas typique de tous les développements sociologiques
sur le droit "8 • Or, si Kelsen n'a jamais nié le caractere scientifique de la sociolo-
gie du droit, rattachée en tant que telle à la sociologie générale, sa position dif-
fere radicalement en ce qui concerne les interrogations éthiques sur le droit.
Celles-ci som, à ses yeux, dénuées de toute objectivité scientifique en raison du
postulat du relativisme des valeurs "'· Pour cette catégorie tres particuliere de
questions, touchant au droit tel qu'il devrait être, il n'y a pas, et il ne peut y avoir
de réponse scientifique "º. L'autonomie de la science du droit se construit ainsi
sur un champ de ruines.
Pour saisir ce mode particulier de déconstruction, on dégagera tout d'abord
les racines philosophiques de l'idéal de pureté (1") avant de retracer les conditions
de sa réception au sein de la doctrine juridique (2").
l'esprit de l'école réaliste scandinave, fondée notamment par A. Hagerstrom au début du XXº siecle
(cf. W. OTT, op. cit., p. 70 ss). Pour la France, cf outre Charles Eisenmann - fidele disciple de
Kelsen -, M. TROP);'.R, « Le positivisme juridique », Rev11e de synthese, 1986, repris in id., Pour 11ne
théorie j11ridiq11e de l'Etal, Paris, PUF, 1994, pp. 27-44, spéc. p. 31.
117. Cf par ex. J.-L. KUNZ, « Die definitive Formulierung der Reinen Rechtslehre », ÕZfõR, 1961,
p. 378.
118 .... et, mutatis mutandis, des développements historiques.
119. Cf H. K.ELSEN, Reine Rechtslehre, op. cit., 2· éd., p. 65 ss; 1béoriep11redu droit, trad. Ch. Eisen-
mann de la 2· éd., Paris, Dalloz, 1962, p. 87 ss. Ses nombreuses études sur le droit naturel et l'idée de
justice se terminent ainsi inlassablement par la conclusion qu'il n'y a pas de droit naturel ou de jus-
tice d'un point de vue scientifique. C'est surtout ce lien entre le droit positif et l'éthique qui va rete-
nir notre attemion par la suite. Nous écartons clone coutes les questions quant aux liens de la science
juridique avec la sociologie et l'histoire.
120. D'apres l'école de Vienne, la seule politique juridique (Rechtspolitik) qui soit acceptable de la
pare d'un juriste sciemifique est celle fondée sur la rationalité instrumentale, au sens webérien. Le
juriste se limite à évaluer l' efficacité de certains moyens tcchniques pour atteindre une fin qui est don-
née__d'avance. Cf !l· WALTER, « Kelsens Rechrslehre im Spiegel rechtsphilosophischer Diskussion
in Osterreich », OZfõR, 1968, p. 339 ss et note 40.
 460 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle mé

1º Le postulat du noncognitivisme idéaliste hors ,

influences, do
465 Le leitmotiv des juspositivistes allemands est l'idée de l'isolation, de « l'autosuf doctrine du d 1
fisance » 121 d'une science du droit qui ne doit s'intéresser qu'au droit positif, à philosophiqUt
l'exclusion de tout autre élément. Les formules se répetent et se ressemblent. par Max Webt
L'un des premiers à en saisir la logique fut Bernhard Windscheid (1817-1892).
Pour lui, « les considérations éthiques, politiques ou économiques ne relevent pas du a) Le positivi
domaine du juriste en tant que te! » 122 • D'apres Paul Laband (1838-1918), le pere
fondateur avec Carl Fiedrich von Gerber (1823-1891) de la nouvelle école posi- 466 II faut tout d\1
tiviste en droit public, « toutes les considérations historiques, politiques et philoso- n'existerait au
phiques, si précisieuses qu 'elles puissent être en elles-mêmes, sont sans importance losophique 12H_
pour la dogmatique d'un droit concret » 12 3. li suffit de se servir des regles de la sur les faits, st
logique pour déterminer le sens du droit positif. À quoi répondra, cinquante ans naturelles, éri,
plus tard, Kelsen dans sa Théorie pure du droit qui « se propose uniquement et exclu- méthode qui ~
sivement de connaítre son objet, c'est-à-dire d'établir ce qu'est le droit et comment il observation er
est. Elle n 'essaie en aucune façon de dire comment le droit devrait être ou devrait être «métapbysiqm
fait. D'un mot: elle entend être science du droit, elle n 'entend pas être politique juri- jectives et arbi
dique. (... ) Elle souhait [e] simplement assurer une connaissance du droit, du seu! programmatiq
droit, en excluant de cette connaissance tout ce qui ne se rattache pas à l 'exacte notion « Praeterea cen.

de cet objet. En d'autres tennes, elle voudrait débarrasserla science du droit de tous À !'origine,
les éléments qui lui sont étrangers » 11'. de la métaphy
La volonté de faire abstraction de tout ce qui entoure le droit s'explique par Selon lui, l'hu
diverses raisons. À en croire certains, ces développements seraient tout simple- physique, à }';
ment sans aucun intérêt, sans aucun « Belang » (Laband), c'est-à-dire inutiles constaté l'inani
pour la description des regles de droit positif 125. À cela vient se superposer un phie initiale, s
second argument qui tend à devenir prépondérant, et qui a trair à l'irrationalité renonce désom,
de toute réflexion d'ordre moral 1"·. Ce que les uns considerem être des príncipes circonscrit ses e1
objectifs issus de la Raison n'est que de l'idéologie aux yeux d'un nombre crois- observation, s~
sant de penseurs allemands - à commencer par Marx. Le rejet de toute pensée

127. Ces deux infl

& L. SOSOE, op.,
121. G. DILCHER, op. cit., p. 509. 107. Pour être exh
122. B. WINDSCHEID, • Die Aufgaben der Rechtswissenschaft » (1884), cité par G. DILCHER, du rationalisme d:
op. cit., p. 510. l'école historique .1
123. P. LABAND, Le droit public de l'Epire allemand, trad. Larnaude, Paris, Giard & Briere, 1900, chaque pays ayam
t. 1, p. 10 (« Alie historischen, politischen tmd philosophischen Betrachtungen - so wert-voll sie an zmd poserait radicalem,
fiir sich sein mõgen - sind fiir die Dogmatik eines konkreten Rechtsstojfes o/me Belang »). Cf aussi plus complexe qu·
J. ULBRICHT, professeur de droit à Prague, qui écrit en 1882 qu'un • exposé scientifique du droit G. DILCHER, op.
public » ne Jevrait pas ressembler à un « mélange opaque de remarques philosophiques, historiques et 128. K. BERGBO
statistiques; il devrait au contra ire trailer sa matiere de façon j11ridiq11e, dans un esprit systématiq11e scm- tivismus? », JZ, 1'
puleux » (cité par R. WALTER,« Entwicklung und Stand der Reinen Rechtslehre », in R. WALTER proches !'une de l'.
(dir.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Wien, Manz, 1992, p. 10). 129. Sur le terme,
124. H. KELSEN, TPD, p. 1. 130. W. OTT, op. ,
125. Ainsi, Laband estime qu'il est tout à fait possible et intéressam « en soi » de faire une analyse 131. K. BERGBO
historique du Jroit - lui-même l'a fait du reste-, mais une telle étude ne renseigne en rien sur !e mauvaise herbe du ,
droit te! qu'il est à l'heure actuelle, i.e. le droit positif. L'argumem transparait égalemem dans les soit honteusement (,
développemems que K. BERGBOHM consacre à l'absence de lacuncs dans le droit positif, ce qui du es auch aufireten m,
coup rend superfétatoire tout recours à un quelconque droit naturel (op. cit., p. 371 ss). 132. Cité par C. (
126. H. COING, op. cit., p. 59-60, p. 62, p. 77 s. outre, je pense que !.
!iq11e de l'État: !e droit naturel
e de l'isolation, de « l'autosuf
téresser qu'au droit positif, à
e répetent et se ressemblent.
1ard Windscheid (1817-1892).
fconomiques ne relevem pas du
1 Laband (1838-1918), le pere
:91) de la nouvelle école posi-
istoriques, politiques et philoso-
-m êmes, sont sans importance
: de se servir des regles de la
quoi répondra, cinquante ans
se propose zmiquement et exclu-
ce qu'est !e droit et comment il
/roit devrait être ou devrait être
n 'entend pas être politique juri-
connaissance du droit, du seu!
se rattache pas à l'exacte notion
~sser la science du droit de tous
ntoure le droit s' explique par
pements seraient tout simple-
(Laband), c'est-à-dire inutiles
\ cela vient se superposer un
, et qui a trait à l'irrationalité
considerem être des príncipes
aux yeux d'un nombre crois-
tlarx. Le rejet de toute pensée
1aft » (1884), cité par G. DILCHER,
lfnaude, Paris, Giard & Briere, 1900,
etmchtungen - so wert·voll sie an tmd
Rechtssto/Jes o/me Belang »). Cf aussi
12 qu'un « exposé scientifique d11 droit
imarques philosophiques, historiques el
dique, d.ms tm esprit systématique scrn-
leinen Rechtslehre », in R. WALTER
p. 10).
ressane « en soi » de faire une analvse
elle érude ne renseigne en rien su~ !e
1ment transparait également dans les
lacunes dans !e droit positif, ce qui du
ature! (op. cit., p. 371 ss).
l
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes 461
idéaliste hors des frontieres du champ scientifique est surtout le résultat de deux
influences, dom l'effet conjugué en Allemagne a eu des effets dévastateurs sur la
doctrine du droit héritée des jusnaturalistes. Il s'agit, d'une part, du positivisme
philosophique d' Auguste Com te et, d' autre part, du relativisme éthique théorisé
par Max Weber à travers sa célebre formule de la« guerre des dieux » 127 •
a) Le positivisme philosophique ou la croisade contre la « métaphysique »
466 II faut tout d'abord se défaire du mythe que fit na1tre Bergbohm, selon lequel il
n'existerait aucune affinité entre le positivisme juridique et le positivisme phi-
losophique 118 • Ce qui les unit de façon intime, outre le nom m, est leur fixation
sur les faits, sur ce qui est réel, concret et clone vrai no. Le prestige des sciences
naturelles, érigées en modele parfait de la science, n'est pas étranger à une telle
méthode qui ne reconna1t de connaissance objective que celle résultant d'une
observation empirique ou d'un raisonnement logique. Le reste n'est que de la
« métapbysique », au sens péjoratif, autrement dit un amalgame d'opinions sub-
jectives et arbitraires qu'il importe« d'éradiquer sans pitié » 131 • D'ou la formule
programmatique d'Axel Hagerstrõm, l'un des pionniers de l'école d'Uppsala:
« Pr._aeterea censeo metapbysicam esse defendam. » m
A l'origine de cette croisade contre tout ce qui ressemble de presou de loin à
de la métaphysique, se trouve le positivisme philosophique d' Auguste Com te.
Selon lui, l'humanité accéderait enfin, au terme de l'âge religieux, puis méta-
physique, à l'âge positif. « De tels exercices préparatoires ayant spontanément
constaté l'inanité radica/e des explications vagues et arbitraires propres à la philoso-
phie initiale, soit théologique, soit métapbysique, l'esprit humain - écrit-il -
renonce désormais aux recherches absolues quine convenaient qu'à son enfance, et
circonscrit ses efforts dans !e domaine, des lors rapidement progressif, de la véritable
observation, seule base possible des connaissances vraiment accessibles, sagement
127. Ces deux inf!uences som mises en évidence par H. COING, op. cit., pp. 59-85; A. RENAUT
& L. SOSOE, op. cit., pp. 337-349 etS. MESURE & A. RENAUT,Laguerredesdieux, op. cit., pp. 43-
107. Pour être exhaustif, il faudrait y ajouter d'autres sources en amont, telles que la crise générale
du rationalisme dans la seconde moitié du XIXº (Marx, Nietzsche, etc.), sans oublier l'impact de
l'école historique à laquelle on prête volomiers l'intention de vouloir fondre !e droit dans l'histoire,
chague pays ayant sa propre culrure et sa propre conception du droit. En cela, l'historicisme s'op-
poserait radicalement au credo universaliste de l' école du Vernunfirecht. Or, la théorie de Savigny est
plus complexe qu'il n'y parait et elle résiste à une lecture aussi schématique. Cf les explications de
G. DILCHER, op. cit.
128. K. BERGBOHM, op. cit., p. 51 note*. Plus nuancé: H. KELSEN, « Was ist juristischer Posi-
tivismus? », ]Z, 1965, p. 465 qui reconnait que les deux théories, bien que distinctes, som tres
proches !'une de l'autre.
129. Sur !e terme de positivisme juridique, cf supra note 55 et infra note 213.
130. W. OTT, op. cit., p. 111; A. RENAUT & L. SOSOE, op. cit., p. 347.
131. K. BERGBOHM, op. cit., p. 118: « En tm mot, ilfaut extirperradicalement, sans aumne pitié, la
mauvaise herbe d11 droit nalllrel, sous que/que fonne et déguisemem qu'elle apparaisse, soit ouvertement
soit honteusement (Es 1mm mit einem Wort das Unkraut Naturrecht, in welcher Form rmd Verhtillung
es auch aufireten mõge, o/fen oder verschãmt, ausgerottet werden, schommgslos, mit Stt1mpfund Stiel}. »
132. Cité par C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 54 note 29. (« En
outre, je pense que la métaphysique doit être détruite », trad. pers.)
 462 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel

adaptées à nos besoins réels. La logique spéculative avait jusqu'alors consisté à rai-
T La querelle 1;

sur !e Solte,
sonner, d'une maniere plus ou moins subtile, d'apres des principes confus, qui, ne impossible e
comportant aucune preuve suffisante, suscitaient toujours des débats sans issue. Elle La scienc
reconnaít désormais comme regle fondamentale, que toute proposition qui n 'est pas les attitudes
strictement réductible à la simple énonciation d'un fait, ou particulier ou général, ne tives, multiI
peut offrir aucrm sens réel et intelligible. » m Tout ce qui n'est pas déduit d'un fait, préférences,
et en premier lieu l'idée du contrat social dont l'existence n'a jamais pu être systemes de
prouvée de façon empirique, releve de la pure spéculation personnelle. Toute choix ou u
réflexion d' ordre jusnaturaliste serait des lors, si l' on prend au sérieux le pro- dieux» 13' da
gramme de Comte, entachée de subjectivisme 13'. Or, en France, l'impact desa commento11
critique a été absorbé en grande partie par la dé:finition extensive que donne valeur de la ,
Durkheim à la notion de fait"'. Celle-ci recouvre non seulement le Sein, mais dieux se co11
également le Sollen. Ainsi, Duguit peut se targuer d'être à la fois« réaliste », c'est- fondes de eh,
à-dire positiviste, et « idéaliste », puisqu'il est possible d'apres !ui de déduire de du dieu etc/.i
l'observation des faits sociaux (Sein) l'idée du droit te! qu'il devrait être, c'est- qui est diabl,
à-dire le fameux « droit objectif » 136 • Le positiviste s'inscrivant dans cette lignée politique qt
française peut clone dire ce qui est juste tout en restant scienti:fique. scienti:fique
gique (Wer~
~) Le polythéisme axiologique de Max Weber ou la « guerre des dieux » gnitivisme é
qui soit exp
467 Ce n'est qu'en Allemagne que s'épanouit tout !e potentiel critique, d'aucuns
diront dévastateur, du noyau dur du positivisme qu'est la réduction du 2° Leproce
champ scienti:fique aux seuls faits. Si les sociologues français ont pu en édulco-
rer l'impact, les auteurs allemands, et en premier lieu Max Weber, en tirent L'idéal d
toutes les conséquences logiques en dé:finissant de façon stricte ce qu'est un fait. :fication qui
Weber reprend en effet la distinction théorisée par Hume et Kant entre Sein et ouvertes (~)
Sollen, entre« connaítre et juger » 111 • De ce que quelque chose est - et c'est jus-
tement le but d'une science empirique comme la sociologie que d'exposer des ex) Les vesti
faits -, on ne peut en déduire que quelque chose doit être' 38 • II ne peut clone y de l'obli
avoir de connaissance objective que sur les faits, c'est-à-dire sur !e Sein, et non
468 Le postular
juristes alle1

133. A. COMTE, Disco11rs sttr l'esprit positif (1844); cité en français par H. COING, op. cit., p. 60.
134. C'est !e poim de vue de K. BERGBOHM, selon leque! le droit naturel est une aberration 139. Sur ce eh
logique en raison de son « s11bjectivisme stmcttlrel,. (op. cit., p. 133 et 141). Sur sa critique du droit op. cit., p. 78 s,
naturel, cf A. VERDROSS, op. cit., p. 165 ss. 140. M. WEB
135. Cf sur ce poim les explications de A. RENAUT & L SOSOE, op. cit., p. 340 ss et S. MESURE 2° éd., 1951, p.
& A. RENAUT, op. cit., p. 75 ss. Au creur du débat se trouve l'anicle écrit en 1911 par Durkheim trad. F reund, 1
sur les « Jugemems de valeur et jugemems de réalité "· Voir les explications mpra n" 395. 141. Le them,
136. Cf s11pm n" 395 ss. p. 87 ss; G.Jel
137. M. WEBER, « Die "Objektivitat" sozialwissenschaft!icher und sozialpolitischer Erkenntnis,, 1" éd., 1914, r
{1904), in Gesammelte Aufiãtze zur Wissenschafislehre, 2" éd. faite par J. Winckelmann, Tübingen, op. cit., vol. Ili
Mohr, 1951, p. 155. {= « L'objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales ", de la vision w
in id., Essais sur la théorie de la science, tr. par J. Freund, Plon, 1965). Nous nous référerons toujours mem, il n'y a
à la pagination de l'édition allemande. tyrannie; cour
138. lbid., p. 149 : « En effet, no!IS ne pensons pas que le rôle d'une science de l'expérience p11isse jamais comradictoire.
consister en une déco11verte de nonnes et d'idéaux à caractere impératifd'or, l'on po11rrait dédrtire des recettes comme la colé
pour la pratique,. [trad. Freund]. Voir aussi p. 151 : « Une scienceempirique ne sarm,it enseigner à qui que raliste que Ra,
ce soit ce qu 'il doit faire, mais seulement ce q11 'il pertt et - le cas échéant - ce q11 'il vertt jàire,, [trad. Freund]. 142. Cf M. P:
que de l'État: !e droit naturel
vait jmqu 'alars consisté à rai-
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
; des príncipes confus, qui, ne
r1urs des débats sans issue. Elle
toute proposition qui n 'est pas
t, ou particulier ou général, ne
1ui n'est pas déduit d'un fait,
existence n'a jamais pu être
iculation personnelle. Toute
'on prend au sérieux le pro-
)r, en France, l'impact de sa
inition extensive que donne
non seulement le Sein, mais
'être à la fois« réaliste », c'est-
ble d'apres lui de déduire de
1t tel qu'il devrait être, c'est-
;'inscrivant dans cette lignée
:ant scientifique.
1 la « guerre des dieux » gnitivisme éthique 141 est obligé H, de retenir une définition restrictive du droit,
potentiel critique, d'aucuns
me qu'est la réduction du
~s français ont pu en édulco-
r lieu Max Weber, en tirem
açon stricte ce qu'est un fait.
Hume et Kant entre Sein et
!lque chose est - et e' est jus-
sociologie que d'exposer des
doit êtrens. 11 ne peut clone y
'est-à-dire sur le Sein, et non
468 Le postular de neutralité axiologique revendiqué par toute une génération de
1çais par H. COING, op. cit., p. 60.
le droit naturel est une aberracion
133 et 141 ). Sur sa critique du droit
OE, op. cit., p. 340 ss et S. MESURE
'arcicle écrit en 1911 par Durkheim
explications s11pra n· 395.
r und sozialpolicischer Erkenntnis »
ice par J. Winckelmann, Tübingen,
les sciences et la politique sociales »,
965). Nous nous référerons coujours
ne science de l'expérience p11isse j,1111ais
ifd'or, l'on po11miit déd11ire des recettes
mpiriq11e ne s,wmit enseigner à q11i que
11- ce q11 'il verti faire » [crad. Freund].
sur le Sollen, car, contrairement à ce qu'a cru Durkheim, il est logiquement
463
impossible de passer de l'un à l'autre.
La science ne peut clone se prononcer sur les valeurs qui ne font que refléter
les attitudes subjectives ou émotionnelles des individus. Les valeurs sont rela-
tives, multiples et contradictoires : chaque individu, chaque culture a ses propres
préférences, ce qui aboutit selon Weber à un antagonisme absolu entre les divers
systemes de valeurs, sans qu'il soit possible d'opérer de façon rationnelle un
choix ou une conciliation entre eux. C'est ce qu'il appelle la « guerre des
dieux » iw dans son fameux discours Wissenschaft ais Beruftenu en 1919: «]'ignore
comment on pourrait s'y prendre pour trancher "scientifiquement" la question de la
valeur de la cultureJrançaise comparée à la culture allemande; car là aussi différents
dieux se combattent, et sans doute pour toujours. (. ..) Suivant les convictions pro-
/andes de chaque être, l'une de ces éthiques prendra le visage du diable, l'autre celle
du dieu et chaque individu aura à décider, de son propre point de vue, qui est dieu et
qui est diable. » 1<o La science ne peut décider de l'issue finale de cette lutte, tâche
politique qui revient à chaque individu, clone en fin de compte au « destin ». Le
scientifique se doit, au contraire, d'adopter une attitude de neutralité axiolo-
gique (Wertfreiheit). 11 s'ensuit que le juriste qui fait sienne la these du nonco-
qui soit expurgée de toute référence à l'idée du droit naturel.
2° Le processus de purification de la science du droit
L'idéal de la pureté de la science du droit se traduit par un processus de puri-
fication qui fait appara1tre à la fois des résidus jusnaturalistes (ex) et des résistances
ouvertes (~).
ex) Les vestiges jusnaturalistes : la question lancinante
de l'obligation morale d'obéissance aux lois
juristes allemands correspond dans la pratique non pas tant à un état acquis une
139. Sur ce theme chez Weber, cf S. MESURE & A. RENAUT, op. cit., p. 46-59 et H. COING,
op. cit., p. 78 ss.
140. M. WEBER, « Wissenschaft ais Beruf » (1919), in Gesammelte Art/sãtze zttr Wissenschafislehre,
2' éd., 1951, p. 588 [ = « Le métier et la vocation de savam », in M. WEBER, Le savant et !e politiq11e,
trad. Freund, Paris, Plon, 1959, p. 94].
141. Le cheme du relativisme des valeurs est présem chez H. KELSEN, Théorie p11re d11 droit,
p. 87 ss; G. Jellinek; R. Thoma (cf infra n" 472); G. RADBRUCH, Gmndzrige der Rechtsphilosophie,
1" éd., 1914, p. 2 et, en pareie,« Der Relacivismus in der Rechtsphilosophie », in Gesamta11sgabe,
op. cit., vol. III, pp. 17-22. Dans ce dernier texte écrit en 1934, Radbruch se détache de plus en plus
de la vision webérienne du relacivisme éthique, selon laquelle tous les idéaux se valem. Concrete-
mem, il n'y a clone aucune raison sciemifique de préférer la démocratie à la dictature, la libercé à la
tyrannie; tout est affaire de choix. Or, Radbruch considere au comraire, ce qui parait pour le moins
comradictoire, que le relativisme en soi suppose et réclame certains príncipes échiques substancieis
comme la colérance, la liberté, l'égalité, etc. Sous ce "relacivisme" transparatt déjà la chéorie jusnatu-
raliste que Radbruch va prôner ouvercement apres 1945.
142. Cf M. PAWLIK, op. cit., p. 19 ss (Quant au modele anglais, cf supra note 105).
 464 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

fois pour toutes, mais plutôt à un lent processus. Que des auteurs positivistes
T La querelle n,

v1sme se mu:
comme Bergbohm 14 ', Kelsen 144 ou Ross 145 soient amenés de façon récurrente à soit le contei
dénoncer, dans l'ceuvre de leurs prédécesseurs ou collegues positivistes, des rési- 470 La difficulté
dus de la pensée jusnaturaliste - ce que Thoma appelle les éléments « cryptopoli- obligatoire d 1
tiques » - , témoigne du décalage qui pouvait exister entre la dogmatique et la ci s'interroge
théorie du droit. Là encare, la confrontation avec le modele anglais est éclairante : prétend dirig
tandis que celui-ci se construir sur un tri net, opéré des le début par Bentham et à savoir en q
Austin, entre les deux blocs que sont le is et le ought, les positivistes continentaux droit positif 1
sont parfois tentés d'occulter, sous une appellation juridique, une question si l'on analys
d'ordre moral, par peur de devoir la supprimer. Car, si outre-Manche, la question Bergbohm o
morale est simplement déplacée d'une discipline vers une autre, dans le modele propre, que d
allemand la question du ought est renvoyée dans le néant. Des lors, on ne s' éton- le concept e
nera guere que, face à la réalité de la« vie », qui n'a que faire des distinctions épis- contrainte co
témologiques entre ce qui est scientifique et ce quine l'est pas, le juriste-dogma- les théories d
ticien soit tenté de dépasser les strictes limites imposées par la science 14". comme crite1
469 Ainsi que l'ont montré de nombreuses études' 47 , l'école positiviste fondée par l'évoque à au
Gerber et Laband a remplie une fonction idéologique de « légitimation du statu concept de«
quo politique » (Carl Schmitt). Leur intérêt exclusif pour le droit positif servait à oppose au cri
couper court à toute critique libérale des conditions autoritaires dans lesquelles D'apres Il(
s'était faite l'unité du Reich allemand en 1870. Loin de s'en tenir à une stricte identifie les d
neutralité axiologique, ils prenaient la défense de l' ceuvre de Bismarck. cet effet 153 • O

-~.
!:11
- ,i:sl!)
L'exemple le plus révélateur à cet égard est la question de l'obligation d'obéis-
sance à la !oi positive. S'il est un résidu de la théorie du droit naturel dans
l'ceuvre de ceux qui se disent positivistes, c'est bien l'existence postulée, souvent
de façon inconsciente, d'une obligation mora/e d'obéissance à la !oi'". Le positi-
aux destinara
conformer au
tution? '" Be1
validité juridi
s' arrête là, pu
~. ·:.

143. K. BERGBOHM passe au crible plus de 250 auteurs (sic A. Verdross) en craquant partout cette
« mauvaise herbe » que constitue le droit naturel. Pourtant, lui-même n'échappera pas à la dérive du
légalisme. 149. Cf infra n
144. Cf mpra n" 100 s. 150. Sic A. ROS:
145. Cf A. ROSS, On Law and Justice, London, 1958, p. 250 s ( = extrair cité par Ch. GRZE- p. 74; A. BAR.A'!
GORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 200 ss: « Le droit nat11rel dég11isé »). on retrouve cette
146. On le verra avec l'étude de la méthodologie de Thoma. Caril ne faut pas croire que, parce sion de la volonté
qu'une question n'est plus sciencifique, elle cesserait d'être réelle. Cf les propos tres clairs sur ce 151. Cf K. BER
point de M. WEBER(« Wissenschaft ais Beruf », op. cit., p. 588 [trad. J. Freund, p. 94]): « Voilà la tenden Kraftj ») e
limite de la dismssion qu'un professe11r ne peut dépasser au cours d'rme leçon [ = guerre des dieux], ce qui Sollens] »). Cf p.
évidemment ne verti pas dire qu'on aurait ainsi résol11 l'immense probleme de la vie q11i se cache derriere obligé de respecte,:
(Damit ist aber die S.iche fiir jede Erõrtenmg in einem Hõrs.ial rmd d11rch einen Professor schlechterdings 152. Ibid., p. 397
ztt Ende, so wenig nattirlich d.is d,zrin steckende gewaltige Lebensproblem selbst damit zu Ende ist). » 153. Ibid., p. 398
147. Cf les analyses et les renvois chez D. GRIMM, op. cit., p. 363 ss; P. von OERTZEN, op. cit., tu comme du dro,
p. 260 et 321 ss; P. von OERTZEN, « Die Bedeutung C.F. von Gerbers für die deutsche Staats- Si la prétend11e '"'
rechtlehre », in Staatsverfassrmg rmd Kirchenordmmg. Festgabe fiir R. Smend, Tübingen, Mohr, 1962, point de v11e fom,,
p. 186; H.D. RATH, op. cit., p. 55 note 12. pas de son c.iracte,
148. L'analyse de N. BOBBIO, op. cit., chap. 1, est éclairante à la fois sur l'importance d'une telle 154. li va sans di,
obligation au sein des divers courants positivistes - puisqu'il en fait l'un des trois criteres historiques puisse s'inclure
de définition du positivisme - et sur son statut épistémologique paradoxal, puisqu'un te! devoir constitution X d,
moral est en contradiction flagrante avec le príncipe méthodologique de neutralicé axiologique. li d'obéir aux !ois e;
faudrait dane en conclure que soit de nombreux positivistes ne som pas en réalité des positivistes, la question, car p,
mais des légalistes ou jusnaturalistes (au sens tres large), soit que le positivisme n'est pas cohérent en 155. K. BERGBl
lui-même. Cf aussi le second critere de la définition du positivisme chez H. COING, op. cit., p. 77. 156. K. BERGBl
7.ue de l'État: le droit naturel
Que des auteurs positivistes
nenés de façon récurrente à
>llegues positivistes, des rési-
elle les éléments « cryptopoli-
er entre la dogmatique et la
nodele anglais est éclairante :
des le début par Bemham et
les positivistes continentaux
on juridique, une question
si outre-Manche, la question
'fS une autre, dans le modele
1éant. Des lors, on ne s'éton-
tue faire des distinctions épis-
ne l'est pas, le juriste-dogma-
>sées par la science 1"'.
'école positiviste fondée par
1ue de « légitimation du statzt
pour le droit positif servait à
is autoritaires dans lesquelles
in de s'en tenir à une stricte
: de l'reuvre de Bismarck.
,tion de l'obligation d'obéis-
iéorie du droit naturel dans
l'existence postulée, souvent
béissance à la loi 1'". Le positi-
.. Verdross) en traquant partout cette
nême n'échappera pas à la dérive du
O s ( = extrait cité par Ch. GRZE-
: « Le droit nat11rel dég11isé »).
Car il ne faut pas croire que, parce
dle. Cf les propos tres clairs sur ce
8 [trad. J. F reund, p. 94 ]) : « Voilà la
une leçon [ = guerre des dieux], ce qui
,robleme de la vie q11i se cache derriere
d d11rch einen Professor schlechterdings
isproblem selbst damit 211 Ende ist). ,,
. 363 ss; P. von OERTZEN, op. cit.,
'On Gerbers für die deutsche Staats-
i,r R. Smend, Tübingen, Mohr, 1962,
à la fois sur l'importance d'une telle
, fait l'un des uois criteres historiques
ique paradoxal, puisqu'un tel devoir
,logique de neutralité axiologique. II
e som pas en réalité des positivistes,
ele positivisme n'est pas cohérent en
isme chez H. COING, op. cit., p. 77.
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
visme se mue en un légalisme 1'" - la loi est la loi, et il faut lui obéir, quel qu'en
soit le contenu - et ce, particulierement en Allemagne 15º.
465
470 La difficulté de se défaire des vieux réflexes jusnaturalistes quant au caractere
obligatoire de la loi transpara1t dans le célebre ouvrage de Karl Bergbohm. Celui-
ci s'interroge sur la« puissance impérative particuliere » du droit qui, en tant qu'il
prétend diriger les actions humaines, constitue une norme, un « Sollen » 151 • Reste
à savoir en quoi consiste exactement une telle obligation juridique d'obéir au
droit positif par opposition à une obligation dite morale ou in foro interno. Or,
si l'on analyse de plus pres la notion d'obligation juridique telle que définie par
Bergbohm ou d'autres positivistes, on s'apercoit qu'elle n'a pas de contenu
propre, que derriere ce mot se cache en réalité un vide dans lequel vient se nicher
le concept de l'obligation morale. On peut d'emblée écarter l'idée de la
contrainte comme fondement éventuel. On sait que traditionnellement, depuis
les théories de Bentham et d' Austin, les juristes anglais se servem de la sanction
comme critere de défi.nition de l'obligation légale. Bergbohm, quant à lui, ne
l'évoque à aucun moment. Chez lui, le critere de la juridicité se situe dans le
concept de « la validité formelle des fois posées selon la procédure réguliere » qu'il
oppose au critere jusnaturaliste de la « justice matérielle » des lois 152 •
D'apres notre auteur, le droit positif est valide et clone obligatoire - car il
identifi.e les deux -, s'il est élaboré selon les regles constitutionnelles prévues à
cet effet 153 • Or, même à supposer que l'un des articles de la constitution enjoigne
aux destinataires des normes que sont les individus et les agents de l'État de se
conformer aux lois, il reste à savoir pourquoi ceux-ci devraient obéir à la consti-
tution? 15' Bergbohm reste assez évasif sur la question, pourtant cruciale, de la
validité juridique de la constitution ,s;_ Celle-ci est un simple fait 1;.. La cha1ne
s'arrête là, puisqu'il faut bien l'arrêter à un moment donné. Il déduit ainsi un
149. Cf infra n'' 494 ss, pour la définition du légalisme.
150. Sic A. ROSS, « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », op. cit.,
p. 74; A. BARATTA, « Rechtspositivismus ... ", op. cit., p. 331; N. ~OBBIO, op. cit., p. 29. Cela dit,
on retrouve cette même tendance dans d'autres pays. Cf R. CARRE DE MALBERG, La /oi, expres-
sion de la volonté générale, op. cit., p. 141 ss (v. supra n" 408 s).
151. Cf K. BERGBOHM, op. cit., p. 360 note 3 (« force impérative spéciale [eigenartig verpj/ich-
tenden Kraftj »} et p. 365 {« po11voir impératif spécial du devoir-être {eigenartig befehlende Gewalt des
Sollens] »). Cf p. 438 : « Les dispositions du droit {. ..} sont des ordres que chamn • que cela regarde » est
obligé de respecter. »
152. Ibid., p. 397-8.
153. Ibid., p. 398: « Chaq11e disposition d11 droit positifno11s adresse la question s11ivante: Me reconnais-
t/1 comme d11 droit valide? II faut donner la réponse sans poser des conditions (ohne Aber rmd Indessen} .
Si la prétend11e nonne j11ridique révele 11ne tare constiwtionnelle, elle n 'en est absolument pas; si d'rm
poirzt de vue fonnel on ne petlt rien l11i reprocher, il faut absol11ment répondre par l'ajjinnative. Ce n 'est
pas de son caractere juste q11e dépend la réponse (Von seiner G11te ist die Antwort nicht abhãngig). ,,
154. II va sans dire qu'il serait absurde, d'un poim de vue logique, de supposer que la constitution
puisse s'inclure elle-même dans l'injonction d'obéir aux lois. Prenons ['exemple d'une
constitution X dom l'article 1"' dispose que « tous les citoyens et les agems étatiques som tenus
d'obéir aux !ois et, en premier lieu, à la présente constitution ». Or, par !à, on ne fait que repousser
la question, car pourquoi faudrait-il obéir à l'article 1°'?
155. K. BERGBOHM, op. cit., p. 399 note 16. Cf A. VERDROSS, op. cit., p. 167.
156. K. BERGBOHM, op. cit., p. 400.
1
 466 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel La querelle mé1

Sollen d'un Sein : « Le droit positif(...) trouve sa justification et sa légitimation déjà Radbruch "'', I
dans son existence. » 157 Ce faisant, Bergbohm « réduit la validité du droit à son autre, l'idée de
actualité factuelle » 15', caril suffit à la constitution d'exister, d'être efficace pour en d' autres ter:
qu'elle soit aussitôt valide et clone obligatoire. Toute la construction repose ainsi, tuel président
en dernier lieu, sur le postulat jellinekien de « la force normative du factuel » '". tion », e' est-à-1
À travers ce saut du Sein vers le Sollen, qui est en soi une véritable aberration naturel du plm
logique, Bergbohm introduit subrepticement, au sommet de la hiérarchie des juspositiviste e
normes, une norme métajuridique 11•0 selon laquelle il faut obéir à ce qui est, à ce
qui est dit dans les textes posés, quel qu'en soit le contenu juste ou injuste. Seule ~) Les résistar
cette obligation morale peut logiquement fonder la validité de la constitution et,
par ricochet, renflouer cette coquille vide qu'est la soi-disant obligation juri- 472 L'idéal de la p
dique d'obéir à la loi. La finalité politique de cette norme métajuridique est contrer des ré~
nette : elle vise exclusivement le maintien de l'ordre, autrement dit la sécurité Thoma (1874-
juridique "''. II faut obéir à la loi tant qu'elle n'a pas été modifiée selon les regles blique de Wein
formelles l(,,_ Bergbohm a ainsi, inconsciemment, intériorisé les principes d'une dont il déplon
philosophie kantienne rivée au principe de l'ordre. des analyses "'.
471 La présence de cet élément idéologique dans l'ceuvre de Bergbohm n'est pas une ralistes qui co
donnée exceptionnelle, ni accidentelle. La légitimation du pouvoir en place est adepte du ther
un theme récurrent chez tous les auteurs positivistes de l'époque, que ce soit positivisme, n
Gerber 1•3, Laband, Bergbohm, Jellinek (pere iM et fils lf,,), Mayer 166, Anschütz l/,,, Thoma se situ
de vue tranché
dologique que

157. lbid., p. 409. 168. Cf H. DREI

158. J.F. KERVEGAN, op. cit., p. 52. in Theorie 1md Pr.
159. G. JELLINEK, Allgemeine Staafslehre, p. 337 ss (« normative Krafi des Faktischen »). On mems infra.
retrouve la même idée chez R. CARRE DE MALBERG, Contribution, t. I, p. 66 s. 169. Cf H. NAW
160. Le caractere idéologique transpara,t notamment dans ses propos sur le caractere « sacré ,, du que la constitutio,
droit (K. BERGBOHM, op. cit., p. 145). au droit positif.
161. Jbid., p. 473. Selon Bergbohm, à la source du droit se trouve non pas ce que certains appellent 170. L'élément lé
l'idée du droit, mais le besoin instinctif de l'homme à faire régner l'ordre (« Rechtstrieb »). Cf infra n" 512 ss.
162. lbid., p. 145 et 398. viste de ]' époque ,
163. Sur l'inspiration hégélienne de Gerber, cf L. DUGUIT, « La doctrine allemande de l'auto-limi- saisir un Sollen.
tation », RDP, 1919, p. 162 ss. 171. R. WALTEB
164. Cf ses propos explicites sur le devoir d'obeissance du citoyen in G. JELLINEK, System der sub- 172. D'aucuns on
jektiven õlfentlichen Rechte, op. cit., p. 187 ss. 82 (II qualifie Kel,
165. Walter Jellinek estime ainsi qu'il existe une norme « suprême »ou« ultime» qui oblige à obéir point de vue du p
au droit posé par le pouvoir suprême. Cf S. PAULSON, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », la Constittttion, O)
Droits, 1995, p. 76. explications infrn
166. Cf O. MAYER, « Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im õffemlichen Recht », in 173. Pour la mise
Staatsrechtliche Abhandlzmgen. Festgabe für Paul Laband, Tübingen, Mohr, 1908, t. I, p. 47. S'inspi- sen, cf H.D. RAl
rant implicitement de la philosophie hégélienne, Mayer estime que la possession du pouvoir Humblot, 1981, r
suprême implique déjà la présence d'une puissance morale qui inciterait le détenteur du pouvoir vol. 6, 1984, PP·
suprême à l'utiliser dans le but prédestiné. Le rationnel est réel, le réel est rationnel... cf W. HEUN, « I
167. Cf les explications et renvois chez \Y/. OTT, op. cit., p. 41 note 15. Dans le texte cité, Anschütz Widerstreit », De,
impose au juge un devoir d'obéissance moral à la !oi puisque le juge n'a pas le <lroit de désobéir pour 174. Cf H.D. R1'
<les motifs éthiques à une !oi inique. De mêmr, lorsque Thoma affirme que !e positivisme consiste 175. R. THOMJ'
à « défendre » le monopole normatif de l'Etat et, partam, celui du législateur démocratique (dir.), Handbuch ,,
(« G. Anschütz zum 80. Geburtstag », Deutsche Rechts-Zeitschrift, 1947, p. 26), on peut avoir quelques constate, interpret,
domes sur la neutralité axiologique d'un te! positivisme. II existe en effet une nette différence entre (Alie ]urispmdenz
décrire ce qui est et « défendre » ce qui est. tivisn1us). >>
ique de l'État: le droit naturel
fication et sa légitimation déjà
luit la validité du droit à son
d'exister, d'être efficace pour
~ la construction repose ainsi,
~rce normative dtt factttel » ''".
soi une véritable aberration
sommet de la hiérarchie des
il faut obéir à ce qui est, à ce
:mtenu juste ou injuste. Seule
validité de la constitution et,
la soi-disant obligation juri-
tte norme métajuridique est
ire, autrement dit la sécurité
s été modifiée selon les regles
ntériorisé les principes d'une
rede Bergbohm n'est pas une
1tion du pouvoir en place est
istes de l'époque, que ce soit
fils ",;) Maver ""' Anschütz "''
' J ' '
,·111ative Kr<1fi des Faktischen »). On
'rib1t1io11, e. 1, p. 66 s.
: propos sur le caractere « s<1cré ,, du
1ve non pas ce que certains appellent
ner l'ordre (« Rechtstrieb »).
La doctrine allemande de l'auto-limi-
yen in G. JELLINEK, System der mb-
ime ,, ou « 1<ltime » qui oblige à obéir
ms Kelsen et les fictions juridiques
rtbarkeit im offemlichen Recht », in
1gen, Mohr, 1908, e. 1, p. 47. S'inspi-
time que la possession du pouvoir
ui inciterait le détenteur du pouvoir
1, le réel est rationnel...
note 15. Dans le rexte cité, Anschütz
juge n'a pas le <lroit de désobéir pour
1a affirme que le positivisme consiste
, celui du législateur démocratique
'i, 1947, p. 26), on peut avoir quelques
ste en effet une nette différence entre
La querelle méthodologiqtte entre positivistes et jusnaturalistes 467
Radbruch 108 , Nawiasky "'", etc. Ils reprennent tous, d'une mamere ou d'une
autre, l'idée de la« normative Kraft des Faktischen » "º. Tous sont des légalistes ou,
en d'autres termes, des jusnaturalistes inavoués. De l'avis de Robert Walter, l'ac-
tuel président de l'Institut Kelsen à Vienne, le « positivisme de la vieille généra-
tion », c'est-à-dire d'avant Kelsen, véhiculait en réalité une « doctrine du droit
natttrel du plus fort » '". En clair, Kelsen doit être considéré comme le premier
juspositiviste en Allemagne ! 172
P) Les résistances au monisme ou le dualisme méthodologique de Thoma
472 L'idéal de la pureté défendu de maniere radicale par Kelsen neva pas sans ren-
contrer des résistances au sein même du mouvement positiviste. Ainsi, Richard
Thoma (1874-1957), l'une des figures de proue du positivisme sous la Répu-
blique de Weimar, prend ses distances à l'égard du monisme de l'école de Vienne
dont il déplore à la fois « l'étroitesse » des vues et le caractere « ennuyettx » (sic)
des analyses 173 • Cela dit, il ne s'agit pas, à ses yeux, d'embrasser les vues jusnatu-
ralistes qui connaissent une renaissance dans les années 1920-30. Il reste un
adepte du theme webérien de la guerre des dieux 174 et continue à se réclamer du
positivisme, même s'il s'éloigne de la lignée de Gerber, Laband et Kelsen 175 •
Thoma se situe dans une position médiane, quelque part entre ces deux points
de vue tranchés. Son objectif est de mettre à profit en droit une ouverture métho-
dologique que son ami et collegue à Heidelberg, Max Weber, avait esquissée dans
168. Cf H. DREIER, « Die Radbruchsche Formei - Erkenntnis oder Bekenntnis? », in Staatsrecht
in Theorie 1<nd Praxis. Festschrift frir Robert Wtilter, Wien, Manz, 1991, p. 117-135 et les développe-
ments infra.
169. Cf H. NAWIASKY, « Positives und überpositives Recht », ]Z, 1954, p. 717. L'auteur affirme
que la constitution contient implicitiment un ordre enjoignant aux destinataires des normes d'obéir
au droit positif.
170. L'élément légaliste est aussi sous-jacent à la construction de la personnalité morale de l'État.
Cf infra n" 512 ss. On peut même dire qu'il est présent dans tous les concepts de la doctrine positi-
viste de l'époque des l'instant ou ces concepts se veulent juridiques, c'est-à-dire prétendent vouloir
saisir un Sollen.
171. R. WALTER,« Emwicklung und Stand der Reinen Rechtslehre ", op. cit., p. 10.
172. D'aucuns ont même prétendu que Kelsen faisait le jeu du légalisme. Cf A. ROSS, op. cit., p. 68-
82 (II qualifie Kelsen de « quasi-positiviste »); R. GUASTINI, « Sur la validité de la constitution du
point de vue du positivisme juridique », in M. TROPER & L. JAUME (dir.), 1789 et l'invention de
»,
la Constittttion, op. cit., p. 222 ss. Tout dépend de la lecture de sa théorie de la Grzmdnonn. Cf les
explications infra n" 506 ss.
173. Pour la mise en perspective de la méthodologie de Thoma par rapport à Weber, Laband et Kel-
sen, cf H.D. RATH, Positivism1<s 11nd Demokratie - Richard Thoma 1874-1957, Berlin, Duncker &
Humblot, 1981, pp. 52-71 ainsi que le compte-rendu de l'ouvrage par E. FRIESENHAHN, ZNR,
vol. 6, 1984, pp. 74-79. Sur les différems courams positivistes sous la République de Weimar
cf W. HEUN, « Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik. Eine Konzeption im
Widerstreit », Der Staat, vol. 28, 1989, pp. 377-403.
174. Cf H.D. RATH, op. cit., p. 66.
175. R. THOMA, « Gegenstand - Methode - Literatur », in G. ANSCHÜTZ & R. THOMA
(dir.), Handb11ch des deutschen Staatsrechts, t. I, Mohr, Tübingen, 1930, p. 5: « Dans la mesure 011 elle
constate, interprete et systématise !e droit en vig11e11r, la doctrine juridique est nécessairement positiviste
(Alie ]urisprudenz ist, insoweit, ais sie geltendes Recht feststellt, auslegt zmd systematisiert, notwendig Posi-
tivisn1us). >~
l
 468 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit natttrel La querelle ni

son fameux article de 1904 sur L 'objectivité de la connaissance dans les sciences et fois que l'ob
la poli.tique soei.ales. Dans ce texte, tout en défendant d'un point de vue épisté- plus large et
mologique l'irréductible subjectivité des valeurs, Weber n'en affirme pas moins de solution à
qu'il est difficile, qu'il est même regrettable d'éradiquer tous les jugements de s'agit de dé1
valeur des travaux scientifiques 176 • Selon lui, de tels propos sont « non seulement Laband et K
sans danger, mais carrément utiles, voire nécessaires (geboten) » 177, à condition tou- D'apres lui,
tefois que leur auteur s'astreigne au strict respect d'une double regle de transpa- Thoma met-
rence 178 • À !ui de prévenir son lecteur chague fois qu'il raisonne non pas en mene »"'· du
scientifique, mais en citoyen ou homme politique, et d'indiquer clairement les pomt, comn
valeurs auxquelles il se réfere, puisqu'il en existe une multitude. Aux yeux de point les ens
Weber, il s'agit "seulement" de juxtaposer deux ordres d'idées distincts qu'il ne le point de v1,
faut en aucun cas « mélanger » ou « confondre » ''". On peut néanmoins s'inter- de la méthoc
roger sur la pertinence d'une telle démarche dualiste : en quoi peut bien résider saurait existe
l'intérêt de tels développements d'ordre axiologique, qui, apres tout, ne sont que objet État n,
des digressions d'un strict point de vue scientifique et qui, en outre, risquem qm ne peut,
d'engendrer de redoutables confusions en dépit de toutes les précautions? Or, il constituer q 1
s'avere - c'est ce qui ressort de l'application qu'en fait Thoma en droit - qu'en Selon Thc
l'absence d'une utilité strictement scientifique, le dualisme méthodologique ne tence de son
peut avoir qu'un enjeu pratique"º. Celui-ci est même d'une telle importance que tématiquem1
des épistémologues aussi scrupuleux que Weber et Thoma se sentem obligés de l'inadéquatil
quitter le droit chemin de la scientificité pour s'avancer sur le terrain incertain nécessaire, n
des valeurs. « dogmatiqu,
'v.a outre une a
'9, 473 De là nalt toute la différence entre, d'un côté, le modele de pureté défendu par
'. ii. Kelsen qui, au nom de la nécessaire subjectivité des valeurs, s'astreint à un strict quoique sub
fondamental
..:,:l ~· monisme dans ses ouvrages à prétention scientifique, et, de l'autre, le dualisme
méthodologique de Thoma qui, tout en partageant le même relativisme axiolo- malisme aric
. ..
.·~
~ gique, estime cependant qu'il est nécessaire d'élargir son champ d'horizon. En plus profond,
:1 reprenant le flambeau de Georg Jellinek, qui servit d'ailleurs de modele d'inspi- pureté métl·
·1
,, ration à Weber avec sa célebre théorie générale de l'État « à deux faces»'", Thoma
'.i
relance le débat sur les qualités et les défauts d'une méthode exclusivement
;;' moniste en droit. À travers ses critiques de Kelsen et Laband, il met en effet le
' doigt sur plusieurs failles du positivisme en général, failles qu'il se sent obligé de 183. Ibid., p. 5
ais rmentbehrlic,
colmater en recourant à des éléments « extrajuridiques » 18'. 11 s'agit pour lui, une Die Aufgabe is,
Strome der Ges,
184. Ibid., p. 4.
176. M. WEBER,« Die "Objektivitat" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenmnis », 185. Ibid., p. 1.
op. cit., p. 156. II estime égalemem qu'une telle juxtaposition de propos sciemifiques et de jugements 186. Ibid., p. 2
de valeur serait « inél11ctable » (p. 157). 187. H. KELSI
177. Ibid., p. 156. ]ahrbuch, vai. -l
178. Ibid., p. 156-157. 188. H. KELSI
179. Ibid., p. 157. 2' éd., p. 74; TI
180. Cf supra note 146. note 4; P. BAD
181. G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la 3' éd. de 1928, Bad Hamburg, Gehlen, 189. R. THOI
1966. Sur sa méthode cf. M. STOLLEIS, Geschichte des õ/fentlichen Rechts, op. cit., t. II, p. 450 ss; beschrãnkung "·
P. BADURA, Die Methoden des neueren Allgemeinen Staatslehre, Erlangen, Palm & Enke, 1959, 190. R. TH01'
p. 107 ss et 205 ss. On comprend des lors pourquoi l'école de Vienne se réfere, parmi ses prédéces- 191. R. TH01'
seurs, surtout à Gerber et Laband et « en partie » seulement à Jellinek. Cf R. WALTER, « Kelsens Kritik rmd phil,
Rechtslehre im Spiegel... », op. cit., p. 333. 192. Ibid., p. 4
182. R. THOMA, « Gegenstand ... », op. cit., p. 2. 193. Ibid., p. 6
ique de l'État: le droit naturel
mnaissance dans les sciences et
mt d'un point de vue épisté-
Veber n' en affirme pas moins
::liquer tous les jugements de
propos sont « non seulement
'geboten) » 177 , à condition tou-
'une double regle de transpa-
is qu'il raisonne non pas en
, et d'indiquer clairement les
une multitude. Aux yeux de
dres d'idées distincts qu'il ne
On peut néanmoins s'inter-
:te : en quoi peut bien résider
e, qui, apres tout, ne sont que
ue et qui, en outre, risquem
toutes les précautions? Or, il
fait Thoma en droit - qu'en
dualisme méthodologique ne
1e d'une telle importance que
Thoma se sentent obligés de
rancer sur le terrain incertain
nodele de pureté défendu par
s valeurs, s'astreint à un strict
[Ue, et, de l'autre, le dualisme
.t le même relativisme axiolo-
gir son champ d'horizon. En
t d'ailleurs de modele d'inspi-
É tat « à deux faces » "', Thoma
'une méthode exclusivement
1 et Laband, il met en effet le
1, failles qu'il se sent obligé de
7ues » 18'. 11 s'agit pour lui, une
:r und sozialpolitischer Erkenntnis »,
e propos scientifiques et de jugements
éd. de 1928, Bad Hamburg, Gehlen,
lichen Rechts, op. cit., t. II, p. 450 ss;
~hre, Erlangen, Palm & Enke, 1959,
Viennc se réfere, parmi ses prédéces-
Jellinek. Cf R. WALTER, « Kelsens
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 469
fois que l'objet est « fixé de façon positiviste », de « l'insérer » dans un contexte
plus large et de comprendre chague institution juridique « comme une tentative
de solution à un probleme politique, qui s'inscrit dans le cours de l'histoire » 18J_ 11
s'agit de dépasser « l'étroitesse » '" de la méthode exclusivement logique de
Laband et Kelsen, sans pour autant verser dans un syncrétisme polymorphe.
D'apres lui, « l'objet d'une science est déterminé par son objectifcognitif » 185 • Aussi
Thoma met-il au centre ~e ses préoccupations l'objet que constitue le « phéno-
mene » "" du droit et de l'Etat, avec ses diverses facettes et interrogations, et non
point, comme Kelsen, la méthode. Selon le maitre de Vienne, qui suit sur ce
point les enseignements de la philosophie néokantienne, il y a une « unité entre
le point de vue cognitif, la méthode et l'objet de la connaissance » 187 • C'est l'identité
de la méthode qui « constitue » l'identité de l'objet de la connaissance; celui-ci ne
saurait,exister avant ou en dehors d'elle 18 ' . Des lors, aux yeux de Kelsen, le même
objet Etat ne peut logiquement faire l'objet à la fois d'une analyse normative,
qui ne peut constituer qu'un Sollen, et d'une analyse sociologique, qui ne peut
constituer qu'un Sein.
Selon Thoma, la science du droit public se doit au contraire de partir de l' exis-
tence de son objet - le phénomene du droit et de l'État -, en en saisissant sys-
tématiquement les divers aspects. Des lors, il doit admettre les déficiences ou
l'inadéquation d'une « attitude exclusivement positiviste » '": celle-ci est certes
nécessaire, mais pas suffisante. II importe des lors de joindre à cette méthode
« dogmatique et statique » une vision « politique et dynamique » º qui comporte,
19
outre une analyse historique et socio-économique, une évaluation critique,
quoique subjective, d'un point de vue politique et philosophique 1'11 • L'erreur
fondamentale de Kelsen, si l'on en croit Thoma, est de s'enfermer dans un for-
malisme aride, étriqué et « frileux » '", et de rester insensible aux « problemes les
plus profonds de la vie »''"par peur d'entacher, par quelque élément politique, sa
pureté méthodologique. Or ce n'est pas ainsi que l'on obtient une « image
183. Ibid., p. 5: « Es handelt sich nicht dar111n den Positivismus zu ",iberwinden", sondem dar111n ihn
ais 1mentbehrliches Element einzubetten in die wissenschaftliche Erfass1mg der staatsrechtlichen lnstitute.
Die Aufgabe ist, ein jedes lnstitttt sowohl positivistisch zu fixieren, ais auch 211 begreifen ais einen im
Strome der Geschichte stehenden Vers11ch der Lõsung eines politischen Problems. »
184. Ibid., p. 4.
185. Ibid., p. 1.
186. Ibid., p. 2.
187. H. KELSEN, « Die Rechtswissenschaft ais Norm- oder ais Kulturwissenschaft », Schmollers
Jahrbuch, vol. 40, 1916, p. 1181 ss; cité par H.D. RATH, op. cit., p. 56.
188. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre (1925), op. cit., p. 7. Cf H. KELSEN, Reine Rechtslehre,
2' éd., p. 74; TPD, p. 98; S. PAULSON, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », Droits, 1995, p. 71
note 4; P. BADURA, op. cit., p. 20 ss.
189. R. THOMA, « Gegenstand ... », op. cit., p. 5 et p. 6, dénonce la « n11r-positivistische Selbst-
beschrãnkung ».
190. R. THOMA, « Gerhard Anschütz zum 80. Geburtstag », DRZ, 1947, vol. 2, p. 26.
191. R. THOMA, « Gegenstand ... », p. 4 (« ••• historische Ableitung, soziologische Erklarnng, politische
Kritik ,md philosophische Wtirdig1mg »).
192. Ibid., p. 4.
193. Ibid., p. 6.
 470 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle mét

vivante du droit constitutionnel positif » m. Si Thoma reproche à Kelsen le fait de comme l'ont 1
se taire sur les vrais problemes, autremem dit d'être « ennuyeux » 1'15 , il accuse au poim, Thoma
comraire Laband de faire ce qu'il appelle de la« cryptopolitique », c'est-à-dire de Weber'º'.
faire face à ces enjeux pratiques sans le dire, en prétendam faire reuvre sciemi- 475 C'est donc la<
fique. À ses yeux, Laband se trompe en croyant que le dogmaticien n'a besoin Thoma à élarg
que de la logique pour accomplir sa tâche. « Le dogmaticien du droit, qu'il s'agisse minés, soit disi
d'zm théoricien ou d'un juge obligé de décider, se heurte à tout moment à des pro- et « s'insinuen
blemes, pour la solution desquels s'offrent à lui diverses constructions contradictoires, d' en prendre a
bien que logiquement cohérentes en elles-mêmes. li doit à cet instant prendre sa déci- cher claireme1
sion à l'aide d'un jugement de valeur qui est au fond irrationnel et ne saurait décou- qu'émergera u
ler d'aucune analyse logique. » 1')(, contraintes ép
474 L'interprétation des lois 197 est un exemple topique de ce genre de problemes répond pas m1
concrets que l'on ne saurait résoudre avec une méthode exclusivement positi- désiméresser "·
viste. Sa fameuse étude sur !e comrôle juridictionnel de la constitutionnalité des rapose une an;
!ois de 1922 198 avait permis à Thoma de réfuter !e dogme traditionnel de la com- souffrant d'ur
plétude du droit positif, défendu notamment par Bergbohm, Laband et valeurs 'º7, ne
Anschütz 199 • On se souviem que la Constitution de Weimar de 1919 ne soufflait constante che,
mot de la question du contrôle de constitutionnalité des !ois qui fut vivement prétendre à la
débattue dans les milieux politique, juridique et judiciaire. Or ce silence, dom leque! ne se !ai
on ne saurait dire par voie de déduction logique s'il a valeur de prohibition ou du dilemme ci
d'autorisation, constitue une véritable lacune aux yeux de Thoma. Le juge se Vienne prend
trouve du coup obligé de se substituer à l'autorité politique, en l'espece !e consti- qu'il a de plus
w Apres cet e:

~.
'a; tuam, et de faire un choix qui est nécessairement politique. II ne peut en effet,
sous peine de commettre un déni de justice, refuser de statuer sur une plainte en modalités et lt
-~
arguam du caractere impur de la décision qui s'imposerait à !ui. Quam à la doe- turalisme) vw
trine juridique, si elle entend faire face au rôle que !ui reconna1t Thoma, à savoir nant a' en t1re1
.

... :i être !e « guide de la jurisprudence » '°º, elle ne peut pas davantage se voiler la face en un concept
devam l'irruption de l'irrationnel, ni se réfugier dans une quelconque tour
d'ivoire 201 • Elle doit se prononcer, se mêler de ces questions politiques, tout en
étant néanmoins consciente de ce qu'elle fait. II ne faut surtout pas occulter la
nature politique du débat sous les fausses apparences d'un raisonnement logique,
202. R. THOM:
concepts de Laba
(voire consciemmc
194. !bid., p. 2. abotllir à la conc/1,
195. lbid., p. 6. mais qui en vérité
196. !bid., p. 4. 203. lbid., p. 4 et
197. Sur la participation du juriste à la réforme du droit, cf s11pra n" 72, note 33. 204. Thoma fait
198. R. THOMA, « Das richterliche Prüfungsrecht », AõR, 1922, pp. 267-286, spéc. p. 270 ss. savoir et d'un sou
Cf s11pra n" 127. point cf H.D. Ri
199. Pour une présentation de cette théorie ainsi que de ses protagonistes, cf G. JELLINEK, Allge- tion juridique se i
meine Staatslehre, p. 356. 205. R. THOM/
200. R. THOMA, « Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft »,JõR, 1910, p. 215. 206. lbid., p. 6 : ·
201. C'est justemem ce à quoi aboutit l'attitude de Kelsen qui, d'un côté, reconnait le pouvoir créa- au désir légitime ,
teur du juge, mais de l'autre imerdit à la science juridique - qui se doit d'être pure - de se mêler cation politiq11e e,
de ces questions extrajuridiques. Du coup, il condamne les professeurs de droit à la réclusion dans des Problemstel/11.
une tour d'ivoire, ceux-ci n'étant « redevables que d'une se11le vale11r, ceife de la vérité » (R. WALTER, wissenschaft eine 1
« Kelsens Rechtslehre ... », op. cit., p. 335). Les conséquences pratiques découlant d'une telle défini- Staatswesens 211 b,
tion de la science importen~ pen (cf R. WALTER, « Die Trennung von Recbt und Moral im System 207. D'ou la diff
der Reinen Rechtslehre », OZfõR, 1967, p. 124). va de pair avec le
1ue de l'Éí:at: le droit naturel
1 reproche à Kelsen le fait de
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
« ennuyeux » ,·,s, il accuse au
ptopolitique », c'est-à-dire de
:tendam faire reuvre scienti-
1e le dogmaticien n' a besoin
1aticien du droit, qu'il s'agisse
rte à tout moment à des pro-
constructions contradictoires,
t à cet instant prendre sa déci-
rrationnel et ne saurait décou-
e de ce genre de problemes
:thode exclusivement positi-
il de la constitutionnalité des
Jgme traditionnel de la com-
par Bergbohm, Laband et
Weimar de 1919 ne souffl.ait
ité des lois qui fut vivement
1diciaire. Or ce silence, dont
il a valeur de prohibition ou
yeux de Thoma. Le juge se
Jlitique, en l'espece le consti-
)olitique. Il ne peut en effet,
de statuer sur une plainte en
,oserait à lui. Quant à la doe-
ui reconna1t Thoma, à savoir
,as davantage se voiler la face
· dans une quelconque tour
questions politiques, tout en
e faut surtout pas occulter la
s d'un raisonnement logique,
m.1 n" 72, note 33.
1922, pp. 267-286, spéc. p. 270 ss.
}tagonisres, cf G. JELLINEK, Allge-
issenschaft »,joR, 1910, p. 215.
d'un côté, reconnait le pouvoir créa-
1ui se doit d' être pure - de se mêler
ifesseurs de droit à la réclusion dans
le11r, ceife de la vérité » (R. WALTER,
ratiques découlam d'une telle défini-
mg von Recbt und Moral im System
com me l' ont fait trop souvent les adeptes de la Begriffsjurisprudenz 202 • Sur ce
point, Thoma suit fi.delement la double consigne de transparence énoncée par
471
Weber 2°1•
475 C'est clone la dimension pratique'().\ du droit et de la science du droit qui incite
Thoma à élargir sa pers_pective à des éléments métajuridiques jusque-là soit éli-
minés, soit dissimulés. A ses yeux, les jugements de valeur sont « indéracinables »
et « s'insinuent dans toute exégese, conceptualisation et construction » 205 • li s'agit
d'en prendre acte, d'en délimiter avec précision le champ d'application et d'af:fi-
cher clairement les valeurs dont on s'inspire. Ce n'est qu'à cette condition
qu'émergera une véritable science du droit qui, tout en étant consciente de ses
contraintes épistémologiques, à savoir la distinction entre faits et valeurs, ne
répond pas moins aux attentes pratiques qui l'assaillent et dont elle ne peut se
désintéresser'º". Ainsi s'explique le dualisme méthodologique de Thoma qui jux-
tapose une analyse positiviste du droit et une évaluation critique qui, bien que
souffrant d'un statut épistémologique précaire en raison du relativisme des
valeurs ' 07 , ne s' avere pas moins indispensable. De là na1t aussi une tension
constante chez lui entre la méthodologie positiviste, qui est la seule à pouvoir
prétendre à la scientifi.cité, et l' objet du juriste qui est le phénomene du droit,
lequel ne se laisse pas entierement saisir par cette méthode. Du coup, à la lumiere
du dilemme de Thoma, le programme de purifi.cation prônée par l'école de
Vienne prend un relief particulier; son radicalisme appara1t alors dans tout ce
qu'il a de plus contestable.
Apres cet exposé historique comparatif qui a permis de mettre en exergue les
modalités et les ressorts du passage d'une théorie dualiste hiérarchisée (le jusna-
turalisme) vers une théorie moniste du droit (le juspositivisme), il reste mainte-
nant à en tirer les conclusions théoriques. Il s'agit des lors de temer de défi.nir,
en un concept unitaire, chacun des deux éléments de ce binôme.
202. R. THOMA, « Gegenstand ... », p. 7 : « En partirnlier, cette méthode [la jurisprudence des
concepts de Laband] comporte le risque que l'inventeur de constmctions y introduit inconsciemment
(voire consciemment!) ses préjugés politiq11es de façon à ce q11e, lors de décisions de cas d'especes, il p11isse
abo11tir à la conclusion so11haitée parvoie de déd11ction logiq11e d'tme prémisse apparemment scientifiq11e,
mais q11i en vérité est de natllre cryptopolitiq11e. »
203. Ibid., p. 4 et 6.
204. Thoma fait preuve à Ia fois d'une conscience aigue des conditions épistémologiques de tout
savoir et d'un souci constant pour les conséquences pratiques de la science juridique. Sur ce dernier
poim cf. H.D. RATH, op. cit., p. 17 s et p. 69. Thoma lui-même disait que la valeur d'une construc-
tion juridique se juge à son « utilité pratiq11e (praktischen Brauchbarkeit) ».
205. R. THOMA, « Gegenstand ... », p. 6.
206. lbid., p. 6: « Ce n'est qu'en donnant 11ne étend11e a11ssi large à la problématiq11e q11e l'on satisfait
a11 désir légitime de la nation qui souhaite disposer, avec sa science dlf droit public, d'1me so11rce d'édu-
cation politiq11e et d'une force vive tendant à l'amélioration de son Etat (N11r durch solche Spannweite
des Problemstellung wird dem berechtigten Verlangen der Nation entsprochen, in ihrer Staatsrechts-
wissenschaft eine Quelle der politischen Bildung und eine lebendige Kraft der Vervol!kommnung ihres
Staatswesens 211 besitzen). »
207. D'ou Ia différence avec les théories dualistes que l'on rencontre en Angleterre ou !e dualisme
va de pair avec Ie cognirivisme.
 472 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel La querelle me

§ 2. ESSA! DE DÉFINITION DES ARCHÉTYPES DV POSITJVISME ]URIDIQUE comme une«

ET DV ]USNATURALISME droit et de l'Ét,
sonne que ce e
tralement opp
Commençons d'abord par celui qui est le plus difficile à cerner, à savoir le jus-
lité axiologiqu
positivisme (A), avant d'aborder la théorie du droit naturel (B).
une prise de p<
tuelle, que le j
A. Le casse-tête de la définition du positivisme juridique l'autre se préo
chose qui est
476 Il peut parartre surprenant de déceler quelque difficulté dans la définition du beaucoup de
positivisme alars que celui-ci semble aller de sai. Le juriste-dogmaticien, s'il ne savoir le hiatu
sait pas toujours ce qui se cache derriere la métaphysique dite obscure et floue du
478 On retombe <
droit naturel, sait néanmoins en quoi consiste le positivisme. Quoi de plus
étymologique
"naturel" en effet pour un juriste que d'étudier le droit positif, c'est-à-dire le
développé not
droit réel, effectif et efficace, ce qui ferait de lui un authentique positiviste. La
le droit positif
pratique vaut ainsi preuve, et ce d'autant plus que le choix en faveur du positi-
définir le posi
visme se ferait de façon instinctive. D'apres Gérard Timsit, « tout le monde a été,
droit positif, ,
est, ou sera kelsénien » 208 • À croire que le positivisme - surtout dans sa version
viennoise - ne serait pas une construction théorique contraignante pour celui
qui s'en inspire, mais ne ferait que refléter ou systématiser une attitude sponta- 211. II s'agit, nor
née, voire innée ... voie au crirere de
du droit aux !ois.
477 Cette belle certitude vale pourtant en éclats si l'on se penche sur l'extrême diver- 212. II s'agit de,.
sité des définitions théoriques qui circulem au sein même de l' école ou de la indépendamment
«familie» positiviste"''. Au vu du fossé qui sépare parfois les positions des uns et p. 27-28). « L 'obé,
ou de conscience !
des autres, on peut s'interroger sur le caractere fictif ou réel d'un concept unitaire crainte de la sanei
du positivisme; celui-ci risque de se limiter à l'usage commun - et encare - du 213. Voir l'étude
mot juspositivisme 21 º. Ainsi, Norberto Bobbio a identifié, d'un point de vue D'apres !ui, l'exr
seconde moitié d
sémantico-analytique, trais acceptions du positivisme sans indiquer ce qui en Merkel (1836-18'i
ferait le dénominateur commun. Le positivisme est envisagé, à tour de rôle, wissenschafr und
pp. 402-421). Ler
dans les écrits de
H. QUARITSCJ-
208. G. TIMSIT, « Sur l'engendrement du droit », RDP, 1988, p. 44. jusqu'à 1772. II ci
209. Cf les craintes exprimées par U. SCARPELLI, Q11 'est-ce que !e positivisme j11ridiq11e ?, trad. de dentiam Positiva,,
l'ital., Bryulant-LGDJ, Paris, 1996, p. 13 ss. des positiven Rec/.,
210. La dilution progressive du concept de positivisme juridique s'illustre, par exemple, dans l'usage Pour ce qui est d,
de plus en plus fréquent que font les positivistes de la notion de« ressemblance de familie» dévelop- Deux remarques
pée par Wittgenstein. Cf G.H. WRIGHT, « Is and Ought », in E. BULYGIN, J.-L. GARDIES & 1) On voit que C
I. NIINILUOTO (dir.), Man, Law and Modem Fonns of Life, Dordrecht, 1985, p. 277; C. GRZE- express10ns comr
GORCZYK, E MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 28; W. KRAWIETZ, op. cit., p. 230; tiviste. Or, on pe1
M. PAWLIK, op. cit., p. 17. L'unité du positivisme serait ainsi fondée sur une ressemblance de familie ment dit, ne faud
qui se définit de la façon suivante. Supposons 4 individus: le 1" individua un trait commun a avec dérivent visiblen
le 2·; le 3· a un rrait commun y avec le 4". Si le 2· a un trait commun ~ avec le 3", on parle d'une res- S. KUTTNER), ,
semblance de familie entre les quatre. « De11x membres q11elconq11es d11 gro11pe possedent to11jo11rs a11 risé par Com te? 1
moins 11n c,m1ctere commrm même si auam n 'est comm11n à to11s » (C. Grzegorczyk & M. Troper). Or, 2) L'hisroire du 11
il s'avere qu'un te! crirere, si toutefois il s'agir d'un critere, n'est pas discriminatoire entre les deux l'on fair remonte
groupes du posirivisme et du jusnaruralisme puisqu'il existe des rrairs communs, des passerelles entre 214. Les auteurs
eux. Une illusrrarion en esr fournie parles légalistes qui ont pour particulariré de partager avec les fication du mot j
posirivistes, au sens stricr, la mérhode scientifique et avec les jusnaruralistes l'élément idéologique sémantique fond,
que constirue le devoir moral d'obéissance à la loi_ De fil en aiguille, de maillon en maillon, on pour- « Posirivisme >>, 1.

rait ainsi détecrer une ressemblance de familie entre jusnaturalistes et jusposirivistes. 1993, p. 461.
que de l'État: le droit naturel
U POS!TIVISME JURIDIQUE
E
ucile à cerner, à savoir le jus-
naturel (B).
sitivisme juridique
ficulté dans la définition du
,e juriste-dogmaticien, s'il ne
,ique dite obscure et floue du
: positivisme. Quoi de plus
: droit positif, c'est-à-dire le
1 authentique positiviste. La
le choix en faveur du positi-
Timsit, « tout le monde a été,
1e - surtout dans sa version
1ue contraignante pour celui
\matiser une attitude sponta-
;e penche sur l'extrême diver-
in même de l'école ou de la
,arfois les positions des uns et
ou réel d'un concept unitaire
_e commun - et encore - du
identifié, d'un point de vue
sme sans indiquer ce qui en
est envisagé, à tour de rôle,
p. 44.
q11e le positivisme j11ridiq11e ?, trad. de
1e s'illustre, par exemple, dans l'usage
e « ressemblance de familie» dévelop-
·n E. BULYGIN, J.-L. GARDIES &
Dordrecht, 1985, p. 277; C. GRZE-
:; W. KRAWIETZ, op. cit., p. 230;
,ndée sur une ressemblance de familie
" individu a un trait commun a avec
1mun ~ avec le 3c, on parle d'une res-
riques du groupe possedent to11jo11rs att
, (C. Grzegorczyk & M. Troper). Or,
:st pas discriminataire entre les deux
traits communs, des passerelles entre
,our particularité de partager avec les
jusnaturalistes l'élément idéologique
Jille, de maillon en maillon, on pour-
istes et juspositivistes.
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 473
comme une « méthode » qui se veut scientifique, comme une certaine « théorie du
droit et de l'État » 211 et, enfin, comme une « idéologie » 112 • Or il n'échappe à per-
sonne que ce concept, éclaté en trois morceaux, est tiraillé dans deux sens diamé-
tralement opposés. La premiere acception postule en effet une attitude de neutra-
lité axiologique vis-à-vis de la réalité, alors que la troisieme implique, au contraire,
une prise de position en sa faveur; l'une est focalisée sur la méthode empirique, fac-
tuelle, que le juspositiviste a empruntée au positivisme philosophique, alors que
l'autre se préoccupe de la nature de son objet qui est un Sollen, c'est-à-dire quelque
chose qui est obligatoire. On touche là à un point crucial qui est à l' origine de
beaucoup de disputes concernam la signification du positivisme juridique, à
savoir le hiatus entre la méthode dite scientifique et l'objet qu'est le droit.
478 On retombe d'ailleurs sur ce même dilemme si l'on tente de clarifier l'origine
étymologique de l' expression positivisme juridique 113 • Dérive-t-elle du positivisme
développé notamment par Comte ou, au contraire, se réfere-t-elle à l'objet qu'est
le droit positif? 1 H Autrement dit, et on en revient à notre question initiale, pour
définir le positivisme juridique, faut-il partir de l'objet droit, en l'occurrence le
droit positif, avec l'idée sous-jacente d'un Sollen, d'une norme obligatoire - ce
211. II s'agit, notammem pour le xix· siecle, d'une définition impérativiste du droit positif qui ren-
voie au critere de la sanction étatique. A cela s'ajoute d'autres idées directrices comme la réduction
du droit aux !ois, l'élimination des sources coutumieres, une vision mécanique du rôle du juge, etc.
212. II s'agit de« l'attribution au droit te/ qu'il est, par /e seu! fait de son existence, d'une valeurpositive,
indépendamment de tollle considération sur sa correspondance à 1m dmit idéal" (N. BOBBIO, op. cit.,
p. 27-28). « L 'obéissance a11x normes juridiques est 1m devoir moral, en entendam par obligation interne
011 de conscience l'obligation due par respect de la /oi, en opposition avec l'obligation externe, 011 par
crainte de la sanction" (ibid., p. 28).
213. Voir l'étude généalogique tres riche de K. OLIVECRONA, op. cit., chap. 1, spéc. pp. 50-62.
D'apres !ui, l'expression positivisme j11ridiq11e est née dans la littérature juridique allemande de la
seconde moitié du XIX' siecle. 1/_ renvoie notammem à l'anicle programmatique publié par Adolf
Merkel (1836-1896} en 1874 (« Uber das Verhaltnis der Rechtsphilosophie zur "positiven" Rechts-
wissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben ", Gninhuts Zeitschrifi, vol. I, 1874, pp. 1-10 et
pp. 402-421}. Le terme est néanmoins plus ancien puisqu'il appara1t déjà au taut début du XIX' siecle
dans les écrits de J.-L. K.lüber (1762-1837) qui est, pourtant, un jusnaturaliste (cf l'extrait cité par
H. QUARITSCH, Staat 1md S011verãnitãt, Frankfurt, Athenaum, 1970, p. 481}. Olivecrona remonte
jusqu'à 1772. II cite l'ouvrage d'un dénommé l'{ettelbladt qui s'intitule Nova introductio infurispru-
dentiam Positivam Gennanorum Communem. A ces sources il faut ajouter l'expression « Philosophie
des positiven Rechts (philosophie d11 droit positif}" utilisée des 1798 par Gustav Hugo (cf s11pra note 55).
Pour ce qui est de la terminologie en Angleterre, cf s11pra note 55.
Deux remarques s'imposent ici.
I} On voit que Olivecrona fait remanter !'origine du terme actuel de positivismej11ridiq11e à diverses
expressions com portant le mot positif. II met dane en corrélation les deux termes de positif et de posi-
tiviste. Or, on peut se demander s'il ne s'agit pas !à de deux racines étymologiques différentes. Autre-
ment dit, ne faudrait-il pas distinguer les expressions philosophie d11 droit positifet science positive, qui
dérivent visiblement de l'expression droit positif connue depuis le XII' siecle (cf l'article cité de
S. KUTTNER), et celle de positi·visme juridique qui, à notre sens, découle plutôt du positivisme théo-
risé par Com te? II s'agit là, pour !'instam, d'une sim pie hypothese qui mériterait d'être approfondie.
2) L'histaire du mot est, en finde compte, assez peu concluante sur l'identité de la "chose", puisque
l'on fait remanter l'expression positivisme juridique à des auteurs qui som des jusnaturalistes.
214. Les auteurs indiquem en général ces deux sources. L'impact de !'une ou de l'autre sur la signi-
fication du mot juspositivisme aurait varié selon les époques et selon les pays. Sur cette ambigu"ité
sémantique fondamentale, voir K. OLIVECRONA, op. cit., pp. 50-62 et spéc. p. 58; M. TROPER,
« Positivisme ", in Dictionnaire encyclopédiq11e de théorie et de sociologie du droit, 2' éd., Paris, LGDJ,
1993, p. 461.
 474 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle mét)

qui naus ferait plutôt pencher vers l'idéologie -, ou, au contraire, faut-il donner de concret, de r
la préférence à la méthode et clone à la neutralité axiologique? Les deux criteres qui est, c'est-à-,
som loin d'être identiques. Dans le premier cas, on dira d'un juriste qu'il est vérifiés ou cont
positiviste s'il transpose en droit la méthode positiviste ou empirique utilisée en ci sont ou bien
sciences naturelles et en sociologie. Dans le second, est juspositiviste celui qui se droit, on about
concentre exclusivement sur l'étude du droit positif. Sur ce point crucial, les che- factuel dans le (
mins se séparent : si de nos jours, compte tenu notamment de l'impact du débat ce qui n'est qt
sur la responsabilité du "positivisme" dans le totalitarisme nazi, un grand comme un fait.
nombre de théoriciens positivistes adaptem le critere de la méthode dite scien- dans la positivi
tifique, d'autres, dont le plus illustre est Uberto Scarpelli, optem au contraire résumé, est cor
pour le critere idéologique ou politique 1". empirique, c'est-
479 Or, si l'on retient cette derniere acception, plus rien ne distingue le positivisme l'un des modelô
du jusnaturalisme puisque chacun d'eux postule l'existence d'une obligation La préémine
morale d'obéissance au droit. Tous les auteurs dits positivistes qui s'engagent reste logique p~
dans cette vaie ne sont, en réalité, que des légalistes, c'est-à-dire des jusnatura- autrement dit 1
listes qui s'ignorent. S'il existe par conséquent un vrai positivisme, distinct du à suivre, l'autn
jusnaturalisme - ce qui reste à démontrer -, celui-ci doit être recherché dans la comprend alar!
premiere acception de N. Bobbio. Adoptons clone, par hypothese, la définition en fonction du
que naus proposent des auteurs comme Waline, M. Troper, Ross, W. Ott, etc., tématise. 11 n'e:
selon lesquels le positivisme est surtout et avant tout une méthode empirique, a pas, à proprem
afin d'en voir les aboutissements logiques. Si l'on applique jusqu'au bout cette constater un « ,
\

définition, on s'aperçoit alars que le positivisme juridique apparaí't comme une nues a un morn
méthode en droit qui permet aux professeurs de droit de se donner, à un moment nationales ou ir
donné, un certain objet - le droit positif de la science du droit - susceptible 481 La méthode ai
d'un discours scientifique qui s'adresse à un certain public, à savoir le milieu aca- comme l'illustr
démique. Ce som ces quatre éléments (méthode, moment, objet, public) qu'il de l'idée courar
s'agit d'expliquer à tour de rôle. telle méthodol<
bohm 123 • D'apr
1º Une méthode empirique: décrire des faits La méthode po
la part du jurist
480 Selon la définition stipulative que l'on retient ici du mot positivisme, celui-ci imaginables sur
consiste essentiellement en une méthode 1 "' inspirée du positivisme comtien qui positiviste et ce
réduit tout savoir sciemifique à un discours sur 1esfaits 111 • 11 faut quelque chose gations, d' ordn
viste n'a pas à
qu'elles releven
215. U. SCARPELLI, op. cit., p.31 ss. C'est ce qu'il appelle encare« l'interprétation politiq11edu posi- ceptibles d'auc
tivisme ». Cette conception du positivisme est également retenue par K. 0livecrona ainsi que p~r la
plupart des amiposicivistes (cf par ex. H. C0ING, op. cit., p. 77; O. BEAUD, L1 p11issancede l'Etat,
Paris, PUF, 1994, p. 81 s; la chese de Radbruch apres 1945). 0n notera enfin la posicion cres origi-
nale de N. Bobbio : d'un côté, il opte pour la méthode sciemifique - en ce sens restreim, il se dit 218. R. GUAST!l'
« positiviste »-,mais, en même temps, il se réclame de l'éthique légaliste qu'il range dans le jusna- 219. K. 0LIVEO
curalisme et qui est pourtant indispensable à ses yeux pour fonder le droit public (op. cit., p. 31). Du 220. C. GRZEGC
coup, il se dit à la fois« positiviste" et « j11snat11raliste » (p. 53). 0r, ce faisant, N. Bobbio admet « Posirivisme >>, iu
l'échec du projet juspositiviste puisque le positivisme ne saurait rendre compre, à !ui touc seu!, de 1992, p. 769 s.
l'objet droit. 221. C. GRZEGC
216. M. WALINE, « Défense ... », op. cit., p. 83. Cf S. G0YARD-FABRE, « De quelques ambigu"i- 222. Ibid. Cf N. B
tés du posicivisme juridique », CPPJ, n" 13, 1988, p. 29. 223. K. BERGB0
217. W. 0TT, op. cit., p. 108 ss. 224. Ibid. : « Ange,
que de l'État: le droit naturel
1, au contraire, faut-il donner
,iologique? Les deux cri teres
)n dira d'un juriste qu'il est
,iste ou empirique utilisée en
est juspositiviste celui qui se
. Sur ce point crucial, les che-
Lmment de l'impact du débat
Jtalitarisme nazi, un grand
ere de la méthode dite scien-
,carpelli, optem au contraire
n ne distingue le positivisme
l' existence d'une obligation
:s positivistes qui s' engagent
:es, c'est-à-dire des jusnatura-
vrai positivisme, distinct du
-ci doit être recherché dans la
, par hypothese, la défi.nition
1. Troper, Ross, W. Ott, etc.,
Jut une méthode empirique,
applique jusqu'au bout cette
1ridique appara1t comme une
,it de se donner, à un moment
ience du droit - susceptible
. public, à savoir le milieu aca-
moment, objet, public) qu'il
,. du mot positivisme, celui-ci
e du positivisme comtien qui
;faits 217 • Il faut quelque chose
ore« !'interprétation politiq11e du posi-
ue par K. Olivecrona ainsi que p~r la
7; O. BEAUD, L1 p11immcede /'Etat,
ln notera enfin la position tres origi-
ifique - en ce sens restreint, il se dit
1ue légaliste qu'il range dans le jusna-
der !e droit public (op. cit., p. 31). Du
,3). Or, ce faisant, N. Bobbio admet
iit rendre compte, à !ui tout seu!, de
RD-FABRE, « De quelques ambigu"i-
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 475
de concret, de réel, de positif et il n'y a de science que dans la description de ce
qui est, c'est-à-dire dans la formulation d'énoncés qui sont susceptibles d'être
vérifi.és ou contredits de façon empirique. À l'aune de la réalité objective, ceux-
ci sont ou bien vrais ou bien faux 218 • En transposant cette méthode empirique au
droit, on aboutit à la méthode juspositiviste qui consiste à décrire ce qu'il y a de
factuel dans le droit, i.e. le droit positif. Il s'agit clone de faire abstraction de tout
ce qui n' est que de la métaphysique floue et vague afin d' envisager le droit
comme un fait, « law as fact » selon le titre de l'ouvrage d'Olivecrona ,,,_ C'est
dans la positivité du seul droit positif que l'on situe la factualité du droit. En
résumé, est considéré comme juspositiviste « tout auteur qui adapte l'approche
empirique, c'est-à-dire qui manifeste sa volonté de construire une science du droit, sur
l'un des modeles des sciences de la nature » 220 •
La prééminence attribuée ici au critere de la méthode dite scientifi.que est du
reste logique par rapport à la défi.nition du positivisme comme théorie du droit,
autrement dit la deuxieme acception de N. Bobbio : si l'une indique la voie
à suivre, l'autre est la conclusion à laquelle on aboutit en l'empruntant. On
comprend alors que, si la méthode est constante, le résultat qu'on en tire varie
en fonction du contenu concret du ou des ordres juridiques positifs que l'on sys-
tématise. Il n'est clone pas exagéré de dire, comme le fait M. Troper, qu'« il n'y
a pas, à proprement parler, de théorie du droit positiviste » 221 • On peut tout au plus
constater un « lien contingent et historique » 211 entre des theses similaires, soute-
nues à un moment précis par divers positivistes au regard de réalités juridiques,
nationales ou internationales, qui se ressemblaient.
481 La méthode ainsi défi.nie s'avere fort contraignante pour celui qui s'en sert,
comme l'illustre toute la rigueur déployée par Kelsen. Il faut à cet égard se défaire
de l'idée courante qu'il est assez facile, voire évident, d'être positiviste, car une
telle méthodologie est loin d'être innée comme l'a remarqué à juste titre Berg-
bohm 123 • D' apres lui, « tous les hommes sont de prime abord des jusnaturalistes » 2".
La méthode positiviste exige, en effet, une grande rigueur puisqu'elle suppose de
la part du juriste qu'il fasse un tri sévere, parmi toutes les questions possibles et
imaginables sur le droit, entre celles auxquelles il peut répondre en tant que jus-
positiviste et celles auxquelles il ne doit pas répondre. Il existe certaines interro-
gations, d'ordre historique, sociologique ou éthique, sur le droit dont le positi-
viste n'a pas à tenir compte, soit qu'elles ne sont d'aucun intérêt pour lui et
qu'elles relevem d'une autre science (modele anglais), soit qu'elles ne sont sus-
ceptibles d'aucune réponse scientifi.que du tout (modele allemand). De par sa
218. R. GUASTINI, op. cit., p. 219.
219. K. OLIVECRONA, L1w «s Fact, 2"' edn., London, Stevens, 1971.
220. C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT llç M. TROPER, op. cit., p. 27-28. Cf M. TROPER,
« Positivisme », in O. DUHAMEL & Y. MENY (dir.), Dictionnaire constittttiomzel, Paris, PUF,
1992, p. 769 s.
221. C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 273.
222. lbid. Cf N. BOBBIO, op. cit., p. 27.
223. K. BERGBOHM, op. cit., p. 122.
224. Ibid. : « Angeboren ist sie niemals: alie Menschen sind geborene Naturrechtsj11risten. »
 476 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle méi

méthode empirique, le positiviste ne peut se prononcer que sur des faits, sur un des événemen
Sein, ce qui signifie par conséquent que toutes les questions touchant à un Sollen, n'est pas susce
à quelque chose qui doit être, lui sont interdites. li faut clone extirper tout Sollen !e "présent" f
de l'objet scientifique des positivistes. Le droit naturel est aussitôt éliminé. Or, si méthode empi
l'on applique rigoureusement la méthode positiviste, on devrait même passer au jet. On interv
crible le droit positif pour y éliminer tou t ce qui ne serait pas du Sein m. Du coup, 484 Cet aspect est
le champ d'investigation du juspositiviste se trouve considérablement réduit par science du dro
rapport à la doctrine juridique des théoriciens du droit naturel. qu 'ils auraient
482 En tout cas, pour saisir tous les enjeux de la logique juspositiviste, il faut garder des rapports a;
à l'esprit !'origine étrangere d'une telle méthode qui se veut exclusivement empi- s' agit, selon sei
rique221'. Celle-ci n'est pas née dans le champ du droit, mais elle y a été transpo- (law which has
sée à partir des sciences naturelles, en passant quelquefois par la sociologie. Ce mots ainsi que
fait n'est pas sans importance puisque, pour reprendre le langage kelsénien, des relevés. Holla1
sciences comme la physique, la chimie et même la sociologie sont des « Seins- comme la« la,
wissenschaften », des sciences causales qui ont pour objet un Sein, alors que la à confusion pt
science du droit est une« Normwissenschaft », c'est-à-dire une science qui étudie et en second li,
un Sollen. Ainsi s'explique le hiatus entre l'identité de l'objet droit, qui est un pourrait clone
Sollen, et l'identité de la méthode empirique choisie pour l'étudier, quine peut puisqu'il pour
saisir qu'un Sein 117 • passé (on sait <
par les juges el
2° Une méthode située dans le temps : une science a posteriori comme l'indic
du droit tel qu'il a été L'ambigui:t,
''lia
'i, laquelle il dit e
~;
~ f;!;i,
483 Il est un aspect de cette méthode auquel, nous semble-t-il, on ne prête pas suffi- ce qm prouve
samment attention : il s'agit de la question du temps, de la position de ce dis- positif tel qu'i
cours scientifique sur !e droit dans le cours de l'histoire. La méthode positiviste passé. C' est e,
' . « l'expositeur »
étant une approche descriptive qui entend décrire te! quel, sans aucun jugement,
certains faits dans le droit, il s'ensuit logiquement que !e positiviste ne se pro- teur et le juge, !
nonce que sur le passé. Il est évident qu'on ne peut décrire qu'un fait qui est, ou est significatif.
plus exactement qui a été. U n fait est nécessairement un «Jait historique » comme scientifique qt
le note de façon incidente N. Bobbio 11•. Il serait en effet aberrant, à moins de norme de dro
croire aux devins et aux tireuses de cartes, de vouloir "décrire" comme des "faits" ne peut décrir
l'usage du pré
prit du public
225. Le droit positif, s'il releve de l'ordre du Sein par l'adjectif positif, ne prétend pas moins être du entend par là
droit, d'être une norme, un Sollen. L'expression même de droit positif indique ainsi la présence d'un
Sollen qu'il faut éradiquer au regard d'une méthode empirique. Or, en général, les positivistes
du XIX' siecle se limitem à garder tel que! le concept de droit positif hérité des jusnamralistes et à
éliminer le droit naturel. Cf K. OLIVECRONA, op. cit., p. 26: « La critique [des positivistes] n'a 229. Cf H. KELI
pas nécessairement entrainé une révision radica/e d11 concept traditionnel du droit positif {. ..} Amsi veut une approcli
l'innavation consistait-elle principalemelll à enlever !e droit nalllrel et à restreindre !e champ d'éwde de pmdence is the ge1,
l.i théorie du droit <111 droit ''positif' (lbe imwvation therefore chiejly consisted in mtting 011t the law of Concept of L1w, ,
nalllre and restricting the fie/d oflegal theory to "positive" law). » 1e
:• guid; la jurisJ
226. Comme on le verra, le jusnaturalisme comportait déjà une composante empirique, mais celle- a des elements ex
ci n' était pas exclusive. 230. T.E. HOLl.
227. Cf infra ff' 500 ss. 231. Ibid.
228. N. BOBBIO, op. cit., p. 44: « Le positivisme est p<1rven11 à cette séparation [entre le droit tel qu'il 232. Voir « actu:
est et le droit tel qu'il devrait être] en considérant !e droit com me 1m simple fait historique. » Cf aussi by J.B. Sykes, Ox
p. 43 (« Jàit nr~ historiquement ·vérifiable ») et p. 49 (« !e droit comme fait historique »). 233. J. BENTH/
7ue de l'État: le droit naturel
icer que sur des faits, sur un
estions touchant à un Sollen,
mt dane extirper tout Sollen
el est aussitôt éliminé. Or, si
!, on devrait même passer au
erait pas du Sein 11 5. Du coup,
considérablemem réduit par
roit naturel.
! juspositiviste, il faut garder
i se veut exclusivement empi-
)it, mais elle y a été transpo-
quefois par la sociologie. Ce
Ldre le langage kelsénien, des
1 sociologie som des « Seins-
r objet un Sein, alars que la
-à-dire une science qui étudie
é de l'objet droit, qui est un
ie pour l'étudier, quine peut
:e a postenon
ble-t-il, on ne prête pas suffi-
nps, de la position de ce dis-
;toire. La méthode positiviste
:el que!, sans aucun jugemem,
e que le positiviste ne se pro-
: décrire qu'un fait qui est, ou
1t un «fait historique » comme
en effet aberram, à moins de
ir "décrire" comme des "faits"
positif, ne prétend pas moins être du
positif indique ainsi la présence d'un
que. Or, en général, les positivistes
positif hérité des jusnaturalistes et à
\6: « La critique [des positivistes] n'a
raditionnel dtt droit pusitif [. ..] A11ssi
crel et à restreindre /e champ d'éwde de
iej/y consisted in c11tting 0111 the law of
1e composante empirique, mais celle-
cette séparation [entre le droit tel qu'il
ne zm simple fait historiq11e. » Cf aussi
omme fait historique »).
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 477
des événements qui n'om pas encare eu lieu. Même le présem, au sens strict,
n'est pas susceptible d'une telle description, puisqu'au mamem ou on le décrit,
le "présent" fait déjà pareie du passé, cerres proche. Si l'on adapte ainsi la
méthode empirique ou descriptive en droit, on se situe forcément en aval de l'ob-
jet. On intervient apres que l'événemem ait eu lieu et non pas avam 22•.
484 Cet aspect est clairement perçu par les auteurs anglais. Ainsi, Holland définit la
science du droit, non pas comme « une science des rapports juridiques a priori, tels
qu'ils auraient pu ou du avoir lieu », mais comme une systématisation « a posteriori
des rapports ayant revêtu un tel caractere juridique dans des systemes réels » 23 º. li
s' agit, selon ses termes, d'une connaissance du « droit qui a été ejfectivement imposé
(law which has actually been imposed), autrement dit le droit positif» 131 • Le choix des
mots ainsi que l'emploi du temps dans la conjugaison des verbes méritent d'être
relevés. Holland parle ainsi du « actual [law] system » et il définit le droit positif
comme la« law which has actually been imposed ». L'adjectif « actual » peut prêter
à confusion puisqu'il désigne en premier lieu quelque chose qui est effectif, réel,
et en second lieu quelque chose d'actuel, qui se passe en ce moment même 131 • On
pourrait dane hésiter sur la signification de l'expression « actual law system »,
puisqu'il pourrait s'agir à la fois du droit effectif, ce qui releve nécessairement du
passé (on sait que telle norme est effective dans la mesure ou elle a été appliquée
parles juges et la police), ou du droit actuel qui s'impose en ce mamem même,
comme !'indique le présent de l'indicatif.
L'ambigu"ité ne se leve que lorsqu'on lit la phrase suivante de Holland, dans
laque~le il dit clairement qu'il s'agit de normes qui « ont été(has been) » imposées,
ce qm prouve que le positiviste décrit non pas le droit tel qu'il est, mais un droit
positif tel qu'il a été. De par sa méthode, le positiviste a le regard tourné vers le
passé. C'est ce qui ressare encare chez Bentham lorsqu'il dit que la tâche de
« l'expositeur » - l'ancêtre du positiviste - consiste à momrer « ce que le législa-
teur et le juge, son subordonné, ont déjà fait ,,rn_ Là aussi l'usage du passé composé
est significatif. Si le positiviste voulait être précis sur la nature de la proposition
scientifique qu'il énonce, il ne devrait pas dire que « X est à l'heure actuelle une
norme de droit positif », mais « X a été une norme de droit positif », puisqu'il
ne peut décrire que ce qui s'est passé. Ce n'est qu'en évitam systématiquement
l'usage du présent de l'indicatif que l' on évite de sérieuses confusions dans l' es-
prit du public sur la portée et les implications exactes du positivisme - si l'on
emend par là une méthode strictement empirique en droit.
229. Cf H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' éd., p. 74; TPD, p. 98. À l'opposé, le jusnaturalisme se
veut une approche prospective. Ainsi, d'apres R. DWORKIN, Law's Empire (1986), p. 9 : « Juris-
pmdence zs the general_part ofadjudica tio~ silen_t prologue to any decision at law » (cité par H. HART,
Concept ofLaw,_ op. czt., p. 241). Cf auss1 l'att1tude de Thoma, selon leque! la doctrine doit être le
« guzde de la pmspmdence » (supra note 200), ce qui l'oblige du coup à ouvrir sa méthode positiviste
à des élémems extrajuridiques.
230. T.E. HOLLAND, op. cit., p. 9. Pour la ciration imégrale, cf supra note 79.
231. Ibid.
232. Voir « actual », « acrually » in The Concise Oxford Dictionary of Current English, 7,h edn.,
by J.B. Sykes, Oxford, Clarendon, 1982, p: 10.
233. J. BENTHAM, Fragment sur /e gouvemement, op. cit., p. 90. C'est nous qui soulignons.
 478 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit natttrel La querelle ni

485 Or, si le positiviste est focalisé sur le droit tel qu'il était, est-il encare possible de être séparé de
le distinguer - et si oui comment? - de l'historien qui, lui aussi, décrit de façon création ains,
systématique des ordres juridiques du passé? Si le positiviste travaille sur quelque tionnées par ,
chose qui a été, pourquoi devrait-il, par exemple, s'intéresser à la Constitution de doit être pur
la V• République et non pas à celle de la IV•? Certes, on dira que l'historien s'in- que parce qu
téresse à des systemes anciens, alars que le positiviste s'intéresse au passé proche, aux renvois :
en d'autres termes à l'histoire contemporaine, puisqu'il entend décrire le droit en qu'aux const
vigueur. Or, ce critere de différenciation ne découle nullement de la méthode politique, qu
empirique qui ne justifie en rien un tel choix'". Un sociologue peut, avec la valeurs comr
même méthode empirique, s'intéresser à la fois à des faits sociaux tres éloignés ou droit positif
tres proches. Il en va de même en ce qui concerne l'historien du droit qui décrit, décrit dans le
lui aussi, un droit tel qu'il a été. Derriere ce choix de l'objet d'étude se cache, en ments. II y a1
vérité, un facteur exogene à la méthode empirique, facteur qui a trait à la nature purifié tel qu
profonde et irréductible du droit, lequel, en tant que Sollen, vise l'avenirrn. tiel du premi
puisqu'elle s
3º L'objet scientifique: le droit positif de la science du droit Tout en ét
science du dr
486 Le rapport entre le positiviste et son objet d'étude peut prêter à confusion. Selon dans le droit
une premiere vision - la plus proche de l'esprit des sciences naturelles -, l'objet s' abstenir de
préexiste à la science, le droit positif au juriste positiviste. Celui-ci se veut être un n'en va pas d
observateur extérieur à son objet d'étude qu'est le droit, extériorité qui seule de statuer se:
garantirait son objectivité et son impartialité. Selon une deuxieme vision, que l'on recourir à d,
trouve sous la plume de Kelsen 13", le positiviste constitue son propre objet, le droit conna1ssance
positif, selon de stricts criteres épistémologiques qui interdisent notamment d'y tionnaire eu 1
inclure un quelconque jugement de valeur. Dans ce concept de droit positif, on ne est non pas u
peut faire rentrer que des éléments certains et objectifs, autrement dit des faits. en est un act,
cessus d' élab
487 Or, du coup, le positivisme se voile la face devam une partie de la réalité 237 • Le
« ne vise pas
droit positif que saisit ou constitue la science du droit, n' englobe pas la totalité
volonté et no
du phénomene du droit tel qu'il se présente dans la vie réelle. C'est ce qu'admet
saura1ent se e
implicitement Kelsen lorsqu'il précise que « la dépolitisation qu'exige la théorie
aussi de natu
pure du droit vise la science du droit et non pas son objet, le droit. Le droit ne peut

238. H. KELSI
234. Cf à ce sujet les réflexions tres stimulantes sur le concept de validité de R. LIPPOLD, op. cit., Z. Giacometti, 'J
p. 476-482. L'école de Vienne reconnait d'ailleurs l'intervention d'un facteur exogene à la méthode 239. Ibid., p. 15
scientifique puisqu' elle admet, dans le sillage des théories de M. Weber, que le jur]ste « cboisit » parmi 240. M. TROPI
divers faits son objet d'étude. Cf R. WALTER,« Wirksamkeit und Gelcung », OZfõR, 1961, p. 539. Recht und Mor,
Or ce choix en faveur d'un droit en vigueur plutôt qu'un droit mort (ex. !e droit romain) ou pas op. cit., p. 197 s.
encore né (ex. un projet de !oi dont on ne sait s'il sera voté ou non) est absolument subjectif, comme 241. ... et ce pan
le note Lippold. de l'art. 11 ai. :
235. Chez Kelsen, le facteur exogene réside dans le concept fictif de la Grrmdnorm qui permet au « l'État garantit
wofesseur de droit de concevoir les normes juridiques comme des normes act11ellement en vigueur. presque biologi,
A travers cette fiction, le juriste positiviste peut détacher son regard du passé vers l'avenir et proje- tutionnelle dans
ter les normes inserires dans le passé comme étant obligatoires pour l'avenir. Cf infra n-· 504 ss. du droit positif,
236. Cf les références cicées supra note 188. quellenlehre un,
237. Que le positivisme est,,paradoxalement, déconnecté de la réalité et qu'il est aveugle aux vrais tation », ARSP 1
problemes du droit et de l'Etat est une critique récurrente dans l'histoire de la pensée juridique. fait plus myscer,
Cf par ex. H. HELLER, « Die Krisis der Staatslehre », in Gesammelte Scbrifien, op. cit., t. II, p. 9; renvois à Kelsen
R. SMEND, Verfammg rmd Verfassrmgsrecbt, in Staatsrecbtlicbe Abbandlrmgen, op. cit., p. 233. 242. H. KELSE
7tte de l 'Éiat : le droit natttrel
tait, est-il encare possible de
T
f
:i_ui, lui aussi, décrit de façon
sitiviste travaille sur quelque
Ltéresser à la Constitution de
, on dira que l'historien s'in-
~ s'intéresse au passé proche,
1'il entend décrire le droit en
le nullement de la méthode
Jn sociologue peut, avec la
faits sociaux tres éloignés ou
nistorien du droit qui décrit,
e l' objet d' étude se cache, en
facteur qui a trair à la nature
~ Sollen, vise l'avenir 21 ;.
~e du droit
~ut prêter à confusion. Selon
sciences naturelles -, l'objet
viste. Celui-ci se veut être un
: droit, extériorité qui seule
me deuxieme vision, que l' on
itue son propre objet, le droit
i interdisent notamment d'y
oncept de droit positif, on ne
ctifs, autrement dit des faits.
une pareie de la réalité 237 • Le
"Oit, n'englobe pas la totalité
vie réelle. C'est ce qu'admet
wlitisation qu'exige la théorie
1bjet, le droit. Le droit ne pettt
de validité de R. LIPPOLD, op. cit.,
1 d'un facteur exogene à la méthode
Weber, que le juriste " choisit » parmi
md Geltung », ÕZfõR, 1961, p. 539.
.t mort (ex. le droit romain) ou pas
m) est absolument subjectif, comme
lif de la Grundnorm qui permet au
:les normes aclllellement en vigueur.
~gard du passé vers l'avenir et proje-
pour l'avenir. Cf infra ff' 504 ss.
réalité et qu'il est aveugle aux vrais
ns l'histoire de la pensée juridique.
rmmelte Schriften, op. cit., t. II, p. 9;
Abhand/11ngen, op. cit., p. 233.
La qtterelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
être séparé de la politique, puisqu 'il est zm instrument essentiel de la politique. Sa
479
création ainsi que son application sont des fonctions politiques, c'est-à-dire condi-
tionnées par des jugements de valeur » 238 • En d'autres termes, c'est la science qui
doit être pure et non pas le droit 2'''. Le droit quant à lui est impur, ne serait-ce
que parce qu'il incorpore des valeurs à de multiples reprises. On n'a qu'à penser
aux renvois aux bonnes mceurs que l'on trouve dans tous les codes civils ainsi
qu'aux constitutions qui integrem, en général, des príncipes à forte connotation
politique, que ce soient les príncipes de liberté et d'égalité ou, à l'inverse, des
valeurs comme la dictature du prolétariat, l'apartheid, la pureté raciale, etc. Le
droit positif dans sa réalité est impur alors que le droit positif que l'on trouve
décrit dans les ouvrages scientifiques des positivistes est dépouillé de tous ces élé-
ments. Il y aurait clone deux types de droit positif : le droit réel, impur, et le droit
purifié tel qu'il ressort de la science du droit et quine constitue qu'un reflet par-
tiel du premier. Des lors, la science du droit peut être accusée d'inconséquence
puisqu'elle s'est donnée pour objectif cognitif de décrire le droit tel qu'il est.
Tout en étant conscient de ce grief, M. Troper n'en affirme pas moins que la
science du droit doit se limiter à circonscrire simplement le domaine des valeurs
dans le droit sans s'avancer sur ce terrain incertain 240 • Or, si le scientifique peut
s'abstenir de répondre à certaines questions faute de connaissances objectives, il
n'en va pas de même pour lejuge. Face à une lacune du droit, celui-ci est obligé
de statuer sous peine de commettre un déni de justice. Il est clone obligé de
recourir à des éléments extrajuridiques 2' 1 • Aussi indispensable qu' elle soit, la
connaissance du seul droit positif ne saurait suffire au juge ou encore au fonc-
tionnaire eu égard à leur fonction spécifique. En tant qu'organe de l'État, le juge
est non pas un observateur extérieur du droit, à l'instar du juriste savant, mais il
en est un acteur. Il se situe dans la« pratique du droit », c'est-à-dire dans le pro-
cessus d'élaboration et d'application des normes juridiques qui, selon Kelsen,
« ne vise pas des concepts; [mais] doit produire des normes; il est une fonction de
volonté et non pas de connaissance » 2" . C' est dire que les praticiens du droit ne
sauraient se contenter de la science du droit pour mener à bien leur rôle qui est
aussi de nature politique.
238. H. KELSEN, « Was ist die Reine Rechtslehre? », in Demokratie zmd Rechtsstaat. Festgabe
Z. Giacometti, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1953, p. 152.
239. Ibid., p. 153.
240. M. TROPER, « Le pos_itivisme juridique », og. cit., p. 36. Cf R. WALTER,« Die Trennung von
Recht und Moral...», op. czt., p. 125; R. CARRE DE MALBERG, « Réflexions tres simples... »,
op. cit., p. 197 s.
241. ... et ce particulierement lorsque le droit positif renvoie lui-même au droit naturel. C/ !'exemple
de 1:an. li al. 3 de la Constitution du Grand-Duché de Luxembourg de 1868, qui dispose que
« l'Etat ga_rami_t les droits natttrels de la personne hmnaine et de la familie », ainsi que la définition
presque b10log1que de la« natttre » et du « droit natttrel de la familie» qu'a retenue la Cour consti-
tutionnelle dans son arrêt du 13 novembre 1998 (Mémorial, 1998, A, p. 2501). Sur le rôle des lacunes
du droit positif comme porte d'entrée du droit naturel, cf U. NEUMANN, « Positivistische Rechts-
qu:llenlehre und Namrrechdiche Methode. Zum Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumen-
tatton »,ARSP Bezheft, n" 37, 1990, pp. 141-151. L'existence d'un pouvoir discrétionnaire du juge ne
fait plus mystere de nos jours, même parmi les positivistes. Cf H.LA. HART, Concept, chap. 7; les
renvois à Kelsen chez U. Neumann; R. WALTER,« Die Trennung ... », op. cit., p. 125.
242. H. KELSEN, « Was ist die Reine Rechtslehre? », op. cit., p. 160. Cf Reine Rechtslehre, 2' éd., p. 74;
 480 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit naturel La querelle mét.

4º Les destinataires de la science du droit: !e monde académique 1º Une définii

488 La science du droit, telle qu'elle est définie par les positivistes, s'adresse, en 489 Le jusnaturalis1
termes tres généraux, à tous ceux qui sont intéressés de savoir ce qu'est (a été) le du concept du
droit positif, que ce soit le citoyen, le fonctionnaire, le juge ou encare le législa- nier clame qu'
teur. 11 n'en reste pas moins, comme on l'a vu, qu'une telle science du droit ne contraire qu'il,
saurait répondre à toutes les questions pratiques que se posent ces divers lés à tour de 1
acteurs 243 • Ainsi, elle ne saura dire au citoyen, ou encare à un fonctionnaire, s'il morale, éthiqu
doit ou non obéir à la regle existante; elle ne pourra guider le juge lorsque le droit
positif s'avere imprécis, ambigu ou obscur, etc. Le juspositiviste a le droit, si ce ex) Une vision
n'est le devoir, de s'en désintéresser puisque, dans son travai!, il n'a à se préoccu-
per que de l'idéal de la vérité, défini de façon restrictive, sans cure des consé- 490 La méthode d
quences pratiques 1H. Par conséquent, le destinataire idéal de la science du droit - décrit d'abord
celui qui se satisfait entierement de la réponse fournie par celle-ci - est le monde rique) à un ju~
académique 245 • À un message déconnecté, en partie, de la réalité, correspond un tique. Dans le
ensemble de destinataires qui eux aussi sont déconnectés, en partie, du monde. pour l' avenir;
Voilà à l'état pur ce qui naus semble être la trame logique de la méthode empi- que l'individu
rique prônée parles positivistes, si on l'applique dans toute sa rigueur. II s'agit tive à laquelle
dane d'un type idéal que l'on trouve rarement tel quel chez un auteur. Reste à nécessaire, légi
définir l'autre idéal-type qu'est le jusnaturalisme. Del Vecchio, ,,
considere ce qu1
B. La structure logique du jusnaturalisme regles positives,
outre cette acti'i.
11 n'est évidemment pas question ici de retracer l'histoire de la théorie du sité de rechercht
droit naturel depuis les anciens Grecs jusqu'à nos jours'". 11 s'agit simplement II y a dane, d.
d'esquisser, dans ses grandes lignes, la structure logique caractéristique du jus tinctes et « ind
naturalisme (1") et d'en établir une nomenclature schématique à partir du critere droit positif, l'
du contenu du droit naturel (2"). .
sment '
necessa1 .

deurs. II s' agit

est essentiellemL
TPD, p. 98 : « II est exact que les organes chargés d'appliquer !e droit doivent, eux aussi, commencer par disciple de Kel
connaztre- pour ainsi dire de l'intérieur- le droit q11 'ils ont à appliquer. [. ..} Mais cette comiaissance n 'est
pas l'essentiel; elle n 'est que la préparation à le11r fonction qui est {. ..] création de droit en même temps
q11'application d11 droit, non se11lement dans !e cas d11 législate11r, mais également dans !e cas du j11ge. »
243. En ce qui concerne le sens du mor pratique, cf J. FINNIS, op. cit., p. 12 : « By "praticai"[. ..]
Ido not mean "workab!e" as opposed to rmworkable, efjicient as opposed to inefjicient; l mean "with 247. Cf N. BOB
a view to decision and action". Praticai thought is thinking abo111 what (one 011ghf) to do. » moniste »); S. CO
244. R. WALTER,« Die Trennung von Recht und Moral...», op. cit., p. 124. A l'opposé, le néotho- tutionnel, op. cit., .
miste J. FINNIS, op. cit., p. 18, estime que l'objectif primordial de son ouvrage est pratique(« assist 248. Un jusnatur-.i
the praaical rejlections ofthoseconcerned to art, wether as judges oras statesmen oras citizens »). Cf ibid. que seu] le droit p
p. 21 les renvois à R. Dworkin. Lire aussi E. PICARD, « Le rôle de la doctrine ... », op. cit., p. 209. droit naturel, mai,
245. Ce point est rarement mis en avant par les positivistes. Cf toutefois Ch. EISENMANN, Jean DABIN (Thé,
« Quelques problemes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », nalllrel - droit po.,
APD, 1966, p. 25. L'auteur se demande« en qttoi consiste po11r !e j11riste leprobleme de la définition d'rm 249. Cf infra n 5
concept ». II précise aussitôt que par« j11riste », il entend « ceux q11i font rm travai/ de science d11 droit » 250. G. DEL VEl
en « laissant de côté, d11 moins en príncipe, les ''praticiens" dtt droit ». 251. Ibid.
246. Cf par ex. G. DEL VECCHIO, Philosophied11 droit, Paris, Dalloz, 1953; M. VILLEY, Lafor- 252. Ibid., p. 249.
mation de la pensée j11ridiq11e modeme, Paris, Monchrestien, 1975; A. RENAUT & L. SOSOE, n'ont pas les mêm
op. cit.; S. GOYARD-FABRE, Les fondemems de l'ordre j11ridiq11e, Paris, PUF, 1992; G. FASSO, His- lui reprocher de
toire de la philosophie d11 droit (XIX" et XX" siecles), trad. de l'ital. par C. Rouffet, Paris, LGDJ, 1976. contrainte relevée
rue de l'Éiat: le droit natztrel
de académique
!S positivistes, s'adresse, en
de savoir ce qu'est (a été) le
, le juge ou encore le législa-
me telle science du droit ne
; que se posent ces divers
core à un fonctionnaire, s'il
;uider le juge lorsque le droit
uspositiviste a le droit, si ce
,n travail, il n'a à se préoccu-
rictive, sans cure des consé-
idéal de la science du droit -
le par celle-ci - est le monde
de la réalité, correspond un
1ectés, en pareie, du monde.
logique de la méthode empi-
ans coute sa rigueur. Il s'agit
1uel chez un auteur. Reste à
1aturalisme
r l'histoire de la théorie du
jours 2"'. Il s'agit simplement
,gique caractéristique du jus
hématique à partir du critere
Jit doivent, eux ,111ssi, commencer par
ique,: [. ..} M,ús cette conu,ússance n 'est
{. ..] tTéatíon de droit en même temps
mais également dans !e cas d11 j11ge. »
S, op. cít., p. 12 : « By "praticai"{. ..}
opposed to ine/ficient; I mean "with
what (one 011ghf) to do. »
o. cit., p. 124. A l'opposé, \e néocho-
de son ouvrage est pratique (« assist
·as statesmen or ,1s citízens »). Cf ibid.
\e de la doctrine ... », op. cit., p. 209.
. Cf toutefois Ch. EISENMANN,
:lassifications en science juridique
ttriste !e probleme de la définition d'un
rtÍ font rm tra·vail de scienced11 droit »
t ».
s, Dalloz, 1953; M. VILLEY, Lafor-
1975; A. RENAUT & L. SOSOE,
e, Paris, PUF, 1992; G. FASSO, His-
par C. Rouffet, Paris, LGDJ, 1976.
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
1º Une définition générale
481
489 Le jusnaturalisme se caractérise par le dualisme hiérarchique qu'il prône au sein
du concept du droit à l'opposé du positivisme qui se veut moniste"'. Si ceder-
nier clame qu'il n'y a de droit que le droit positif, le jusnaturaliste estime au
contraire qu'il existe au-delà du droit positif des principes d'un autre ordre, appe-
lés à tour de rôle droit naturel, Vernunftrecht, droit objectif, idée du droit,
morale, éthique, valeurs, etc. 148
o:) Une vision dualiste du droit
490 La méthode du jusnaturaliste est clone dualiste, descriptive et prescriptive. Il
décrit d'abord ce qu'est (a été) le droit positif, avant de soumettre ce fait (histo-
rique) à un jugement de valeur au terme duquel soit il le justifie, soit il le cri-
tique. Dans le premier cas, il lui reconna'lt la qualité de droit, de Sollen qui vaut
pour l'avenir; dans le second, il le maintient à l'état de fait, de rapport de force
que l'individu a intérêt à fuir s'il ne veut pas le combattre 2'". La tâche descrip-
tive à laquelle se livre exclusivement le positiviste s'avere en ce sens tout à fait
nécessaire, légitime et utile, bien qu'elle ne soit pas suffisante. D'apres Georges
Del Vecchio, « il est, en eJ/et, logique et même nécessaire que le juriste, comme tel,
considere ce qui est, se limite à comprendre et à interpréter dans leur sens propre les
regles positives, sans chercher à savoir s'il pourrait y en avoir de meilleures. Mais,
outre cette activité spéciale du juriste, au sens strict, l'homme éprouve aussi la néces-
sité de rechercher et étudier la justice, autrement dit le droit tel qu 'il devrait être » 25º.
Il y a clone, dans l'approche du jusnaturaliste, deux méthodes nettement dis-
tinctes et « indépendantes » 251 : l'une se consacre à ce qui est (a été), c'est-à-dire le
droit positif, l'autre à ce qui doit être, i.e. le droit naturel, sans que les deux ne
soient nécessairement confondues, comme veulent le faire croire ses pourfen-
deurs. Il s'agit de deux objets que l'on ne saurait confondre car « le droit natttrel
est essentiellement distinct du droit positif» 252 • Alfred Verdross, qui fut d' abord un
disciple de Kelsen avant d'adopter le point de vue jusnaturaliste, a tres bien mis
247. Cf N. BOBBIO, op. cit., p. 40 (« Le jusnaturalisme est dualiste, !e positivisme juridique est
moniste »); S. COTTA, op. cit., p. 275; G. BURDEAU, F. HAMON & M. TROPER, Droit consti-
ttttionnel, op. cit., 24" éd., p. 33; W. OTT, op. cit., p. 113.
248. Un jusnaturaliste peut tres bien réserver le mot droit au droit positif, ce qui voudrait dire alors
que seu! le droit positif est du droit, au sens strict du terme. Il soumettrait celui-ci alors non pas au
droit naturel, mais à la mora/e. C'est ce qu'ont fait, par exemple, Bentham et le néothomisre belge
Jean DABIN (Théorie générale du droit, 2' éd., Bruxelles, Bruylant, 1953, p. 324 : « A11 binôme droit
», natllrel - droit positif il fartt mbstit11er celrú de mora/e - droit »).
249. Cf infra n" 525 s.
250. G. DEL VECCHIO, op. cit., p. 16.
251. Ibid.
252. Ibid., p. 249. Comme le note S. COTTA, op. cit., p. 275 ss, !e droit naturel et !e droit positif
n'ont pas les mêmes qualités. Par conséquent, c'est faire un mauvais proces au droit naturel que de
!ui reprocher de ne pas avoir l~s mêmes caractéristiques que le droir positif (ex. l'absence de
contrainte relevée par R. CARRE DE MALBERG, Contribution, I, p. 57 note 6).
 482 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel La querelle métl:

en exergue l'autonomie de l'approche descriptive sur laquelle vient se greffer la au droit naturel
démarche critique : « Un défenseur du droit naturel se doit même de chercher au contraire, S(
d'abord à connaítre (erkennen) le droit positifen tant que te!, caril ne peut procéder figures de l'écol
à une évaluation jusnaturaliste (Bewertung) des normes effectives qu 'apres avo ir (354-430), il inc
constaté att préalable leur existence et détenniné leur contenu. En effet, chaque éva- d' elle : « Non c1
luation doit être précédée de la connaissance de l'objet à évaluer (da jeder Bewertung leur théorie est
eine Erkenntnis des zu bewertenden Gegenstandes vorausgehen muss). » m juge se doit d' ê1
naí't le droit d' i
491 Ce deuxieme moment, qui fait toute la spécificité de la démarche jusnaturaliste,
seule issue face
se présente sous diverses formes. Déjà, son importance "quantitative" est des
juge, la démissi
plus variables : il peut être tres succinct, ce qui est le cas dans le légalisme ou la
tesquieu, Rousi
référence au droit naturel se résume en une seule norme : il faut obéir à la loi;
opéré de nos jo
le droit naturel peut, au contraire, comporter un nombre élévé de normes
Si l'idée de la
articulées au sein d'un systeme philosophique complexe à l'image de l'reuvre
l'idée desa gar;
d'un Platon, Aristote, saint Thomas d' Aquin, Kant, Hegel, etc. La descrip-
C'est clone e
tion du droit tel qu'il était à leur époque et dans leur pays n'y occupe qu'une
posam au droit
place réduite, voire insignifiante 25'. Le soubassemem philosophique ainsi que
naturel.
le contenu attribué au droit naturel divergem aussi selon les auteurs. Si la plu-
part d'eux considerem que le droit naturel est le produit de la raison et se fonde
sur le postulat du cognitivisme, d'autres n'hésitent pas à faire l'apologie d'un 2º Une classifi
droit naturel irrationnel, obscur, voire à connotation raciste. En ce sens, on ne
saurait nier le fait qu'il y a effectivement eu une doctrine nazie du droit naturel 493 À !'origine de
sous le III< Reich et que celle-ci a joué un rôle néfaste dans la dissolution du droit te! qu
du droit 255 • diverger si l'on
rique), ce qui
rationnel, estir
P) Une vision hiérarchique du droit On distinguer:
492 L'élément hiérarchique permet de différencier la théorie du droit naturel d'une
tions du jusnat
autre conception de la science du droit qui juxtapose, sans aucun lien apparem,
le droit et la morale. 11 s'agit de la théorie formalisée brievement par N. Bobbio
sous le poim a) et dont il est difficile d'identifier un représentam; on pourrait 256. Cf M. WAL
tout au plus en détecter quelques traits dans le processus de déconstruction en chap. I (« Droit ,
un contrôle juridi,
Angleterre ou l'on passe d'un dualisme hiérarchisé à un monisme, sans que critere fon pratiq,
l'existence de la morale ne soit pour autam niée. Le principe de la prééminence jusnacuralistes ne ,
du droit naturel sur le droit positif se concrétise à travers diverses modalités ins- CHIO, op. cit., p.
jours exigé un dru
titutionnelles. En général, on peut distinguer trois vecteurs - le législateur, le 257. Voir W. BEL
juge, le citoyen - dom le rôle respectif varie selon les théories : tous ne prônent Paris, Durand, 18
pas le droit de résistance ou encore le droit du juge de censurer une loi contraire nawrel? ») et cha1
258. Cité ibid., p.
259. D'apres W. 1
immorale. [... ] Le,
et de relllrer dans /,
« de to/IS les asse111

253. A. VERDROSS, op. ci1., p. 254. Cf O. HÔFFE, Polilische Gerechligkeil, p. 107 et « Das Nacur- (citée ibid. p. 165:
recht angesichts ... », op. cil., p. 312 s. Dans le même sens, quoi qu'à panir du point de vue du posi- 260. Ce lien gén,
tiviste, N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 127 s. tution sur la !oi. <
254. C'est peut-être !'une des raisons pour laquelle cenains auteurs, com me Kclsen, considerem que tutional Law », f
le jusnaturalisme est un monisme e,ntierement focalisé sur le droit naturel. Cf Supra n" 443. Verfassung und 1
255. Cf infra le chapiue 2 sur « l'Elat de droil allemand d'AdolfHitler». Gmndlagm, Gep
 T
.
'
ique de l'itat: le droit naturel
ur laquelle vient se greffer la
irei se doit même de chercher
que te!, caril ne peut procéder
rmes effectives qu'apres avoir
contenu. En effet, chaque éva-
à évaluer (da jeder Bewertung
rausgehen muss). » m
le la démarche jusnaturaliste,
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!e cas dans !e légalisme ou la
1orme : il faut obéir à la !oi;
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leur pays n'y occupe qu'une
ent philosophique ainsi que
;i selon les auteurs. Si la plu-
·oduit de la raison et se fonde
1t pas à faire l'apologie d'un
on raciste. En ce sens, on ne
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>se, sans aucun lien apparent,
fe brievement par N. Bobbio
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les théories : tous ne prônent
de censurer une !oi contraire
Gerechtigkeit, p. 107 et « Das Natur-
qu'à partir du point de vue du posi-
127 s.
!urs, com me Kclsen, considerem que
oit naturel. Cf Supra n" 443.
(Hitler».
l
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 483
au droit naturel, comme on !e croit si souvent 2"'. Cette derniere prérogative est,
au contraire, soit ignorée soit fermement rejetée par la plupart des grandes
figures de l'école classique et moderne du droit naturel2 57 • Selon saint Augustin
(354-430), il incombe au juge d'appliquer la loi et non pas de se hisser au-dessus
d'elle : « Non de legibus judicare, sed secundum ipsas. »15s Quant aux Modernes,
leur théorie est entierement focalisée sur le rôle du législateur et du citoyen; le
juge se doit d'être la sim pie« bouche de la foi» et c'est tout juste si on lui recon-
naí't le droit d'interpréter la loi à la lumiere des préceptes du droit naturel. La
seule issue face à une loi tyrannique est, pour le citoyen, la résistance et, pour le
juge, la démission 25' . En tout cas, ce n' est guere chez les Hobbes, Locke, Mon-
tesquieu, Rousseau, Kant, etc. que l'on trouvera la théorisation de !'amalgame
opéré de nos jours entre !e pouvoir des juges et la défense des droits de l'homme.
Si l'idée de la hiérarchie des normes remonte à la théorie du droit naturel 2''º,
l'idée de sa garantie juridictionnelle est plus récente .
C'est clone ce double critere - l'existence de príncipes métajuridiques s'im-
posant au droit positif - qui constitue l'ossature des diverses théories du droit
naturel.
2° Une classification sommaire
493 À !'origine de l'idée du droit naturel se trouve la quête d'un idéal, la recherche
du droit tel qu'il devrait être. Or, sur ce qu'est l'idéal du droit, les avis peuvent
diverger si l'on se place sur un plan strictement descriptif (comparatif ou histo-
rique), ce qui n'empêche pas que l'on puisse, d'un point de vue critique ou
rationnel, estimer qu'il n'existe qu'un seul et vrai droit naturel, au sens strict.
On distinguera clone, selon une logique de cercles concentriques, trois accep-
tions du jusnaturalisme : latissimo sensu, lato sensu et stricto sensu.
256. Cf M. WALINE, Cours de droil constiltttionnel, Licence, 1951-52, Paris, Les cours de droit,
chap. I (• Droit naturel et droit positif »), p. 20. D'apres !ui, tous les jusnaturalistes réclament
un contrôle juridictionnel de la !oi et ils seraient même les seuls à le faire. On disposerait ainsi d'un
critere fort pratique pour différencier les deux écoles. Or cette opposition est infondée car tous les
jusnaturalistes ne sont pas d'ardents défenseurs du pouvoir juridictionnel (cf par ex. G. DEL VEC-
CHIO, op. cit., p. 445). Inversement, certains positivistes et non des moindres (ex. Kelsen) ont tou-
jours exigé un droit de contrôle des !ois au profit des juges.
257. Voir W. BELIME, Philosophie d11 droit, 011 co11rs d'introd11ction à la science d11 droit (1844), 2' éd.,
Paris, Durand, 1856, t. 1, chap. XVI (« Doit-on obéir à la foi positive quand elle esl contraire au droit
nalltrel? ») et chap. XVII (« Que doit faire le magistral chargé d'appliquer une foi injuste? »).
258. Cité ibid., p. 163 note 1.
259. D'apres W. BELIME, op. cit., p. 164, le juge est même « obligé de s'abstenir en présmce d'11ne foi
immorale. [... ] Le devoir du magistral était, même au prix desa s11reté personnelle, de déposer ses insignes
et de rentrer dans la -vie privée ». II n'a pas à rester pour tenter d' éviter le pire car, selon Mme de Stael,
« de to11s les assemblages le pl11s cormpleur, c'est cel11i d'zm décrel sanguinaire et d'zm exérnteur bénin »
(citée ibid. p. 165).
260. Ce ]ien généalogique a été mis en évidence pour ce qui concerne la suprématie de la consti-
tution sur la !oi. Cf par ex. E.S. CORWIN, « The "Higher Law" Background of American Consti-
tutional Law », Harv. L.R., vol. 42, 1928, pp. 149-185 et pp. 365-409; C. STARCK, « Vorrang der
Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit », in id., Der demokratische Verfassungsstaat : Gestalt,
Grzmdlagen, Gefãhrdungen, Tübingen, Mohr, 1995, pp. 33-57.
 484 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel La querelle 1,

a) Latissimo sensu : le légalisme, le parent ignoré et mal aimé du XX' siecle

du jusnaturalisme Mayer, Ans<
de délestage
494 La doctrine du légalisme - la loi est la loi, il faut lui obéir par devoir moral, - le vrai -
même si elle est injuste "· 1 - se trouve au cceur de la fameuse polémique pro- une théorie ,
voquée par Gustav Radbruch à la fin de la Seconde Guerre mondiale. Celui-ci se reposer su
stigmatise le positivisme juridique pour être, sinon le responsable, du moins le strict, tel qu
complice objectif de la perversion du droit commise parles nazis. D'apres lui, piege du lég.,
« le positivisme juridique a en effet, de par sa conviction que "la foi est la loi': laissé sur ce point,
les juristes allemands sans défense à l'égard de fois à contenu arbitraire et crimi- 495 Quoi qu'il e1
nel » 2• 2• II faudrait clone croire que des juristes se réclamant du positivisme naturel lati.,
auraient non seulement décrit sur un ton neutre l'état du droit positif tel qu'il
méthode à p
était - opération à vrai dire nécessaire et logique, que même le jusnaturaliste ne
il est un deve
peut récuser puisqu'il fait de même 263 - , mais qu'ils auraient, en outre, légitimé
Les individu
l'ordre en place en prônant un devoir d'obéissance à la loi qui est intrinseque- loi de façon s
ment moral, car détaché de la contrainte. Selon les protagonistes de la renais- tion. On en t
sance du droit naturel apres 1945, l'esprit légaliste ainsi défini constitue l'essence le président
même du positivisme; les deux termes ne désignent qu'une seule et même demande qui
conception du droit. sur le statztt ,1
Cette identité est vigoureusement rejetée par nombre de défenseurs contem- respect de la J
porains du positivisme, comme Hart, Ross, M. Troper, H. Dreier, N. Hoers- Allemands nc
ter, etc. S'ils ne contestem pas d'un point de vue historique que certains juristes présence de l
se disant positivistes ont effectivement véhiculé une telle idéologie ou éthique qu'elle est la
légaliste, ils s'en désolidarisent néanmoins sur le plan théorique. D'apres eux, loi ... - est st
le vrai positiviste doit se limiter à décrire des faits en s'abstenant de tout juge- ralisme, au Sl
ment, qu'il soit négatif ou positif. Les légalistes sont en réalité de faux positi- ne décrire qu
vistes ou, en d'autres termes, des jusnaturalistes cachés. Afin de sauver le positi- 1gnoré, voire
visme authentique, les positivistes de l'apres-guerre sont amenés à sacrifier - en positivistes, :·
général, de façon implicite - l'illustre lignée des soi-disant positivistes du XIX' et l'homme qui
conformiste,
bien que com
261. En ce sens, cf N. BOBBIO, op. cit., p. 28, 30, 44, 45 (« éthiq11e légaliste »); A. ROSS, op. cit.,
pp. 68 ss (le « q11asi-positivisme » qui constitue « 11ne branche de la théorie d11 droit nat11rel »);
A. BARATTA, « Rechtsposicivismus und Gesetzespositivismus », op. cit., p. 328 note 4 (« falsche
Ethisiernng des Rechts ») et p. 331 (« mora/e légaliste » = « idée q11e !e droit et l'Etat sont a priori des por-
te11rs des valeurs éthiq11es et q11e par conséq11ent les fois obligent d'zm poúll de -vue moral»); H. WEL- 264. C'est du re,
ZEL, « Nacurrecht und Rechcspositivismus », in W. MAIHOFER (dir.), Nawrrecht oder Rechts- op. cit., p. 10. D'
positivismus ?, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1972, p. 333; H.L.A. HART, 265. Cf section
« Positivism ... », op. cit., p. 615 ss; H. DREIER, op. cit., p. 118 s et p. 127 ss; N. HOERSTER, « Die 266. J. JEANNI
rechtsphilosophische Lehre vom Rec~tsbegriff »,]115, 1987, p. 185 (« Legalismusthese »); M. TRO- R. BADINTER.
PER, Pour 11ne théorie juridique de l'Etat, p. 36 et le débat sur le rôle du positisme sous Vichy : p. 67. C'est dans
D. LOCHAK, « La doctrine sous Vichy et les mésavamures du posicivisme », in CURA PP, Les usages foi même injuste,
sociaux d11 droit, Paris, PUF, 1989, pp. 252-285; M. TROPER, « La doccrine et le posicivisfi1e (à pro- civiq11e poussé ,, I
pos d'un anicle de Daniele Lochak) », in CURA PP, op. cit., pp. 286-292; D. LOCHAK, « Ecrire, se 110) II s'agit « d',
caire ... Réflexions sur l'attitude de la doctrine française », Le Genre humain Il'' 30-31 (Le droit ,mtisé- sous le régime d,
mite de Vichy), 1996, pp. 433-462; A. VERDROSS, op. cit., p. 252 (« Kadavergehorsam »). Lévy, coll. Livre
262. G. RADBRUCH, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », S]Z, 1946, p. 107, 267. En résumé
reprod. in id., Gesamtausgabe, éd. par A. Kaufmann, Heidelberg, Müller, 1990, t. 3, p. 88. Bobbio). On voi
263. Avam de jecer l'opprobre sur les !ois amisémites, le jusnaturaliste doit en effet les connaitre, légaliste un posit
clone les décrire. aspect sans que e,
ie de l'Éta"t: le droit naturel
:t mal aimé
ui obéir par devoir moral,
a fameuse polémique pro-
Guerre mondiale. Celui-ci
e responsable, du moins le
: par les nazis. D'apres lui,
1 que "la foi est la foi': laissé
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réclamant du positivisme
:at du droit positif tel qu'il
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auraient, en outre, légitimé
à la loi qui est intrinseque-
protagonistes de la renais-
1si défini constitue l'essence
:nt qu'une seule et même
1bre de défenseurs contem-
>per, H. Dreier, N. Hoers-
:orique que certains juristes
telle idéologie ou éthique
an théorique. D'apres eux,
:n s'abstenant de tout juge-
lt en réalité de faux positi-
,és. Afin de sauver le positi-
ont amenés à sacrifier - en
:lisant positivistes du XIX' et
iq11e légaliste »); A. ROSS, op. cit.,
de la théorie dtt droit naturel »);
», op. cit., p. 328 note 4 (« falsche
'e droit et l'Etat sont a priori des por·
n poirll de vue moral,,); H. WEL-
'ER (dir.), Nawrrecht oder Rechts-
:, 1972, p. 333; H.L.A. HART,
t p. 127 ss; N. HOERSTER, « Die
85 (« Legalismusthese »); M. TRO-
le rôle du positisme sous Vichy :
sitivisme ", in CURA PP, Les 11sages
.a doctrine ct le positivis111e (à pro-
86-292; D. LOCHAK, « Ecrire, se
re humain n· 30-31 (Le droit ,mtisé-
! (« Kadavergehorsam »).
.liches Recht », SJZ, 1946, p. 107,
Müller, 1990, t. 3, p. 88.
uraliste doit en effet les connaitre,
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 485
du XX' siecle que furent Gerber, Laband, Bergbohm, J ellinek, Carré de Malberg,
Mayer, Anschütz, Radbruch (avant 1945), etc. Or, le cout d'une telle opération
de délestage est loin d'être mince : il s'ensuit logiquement que le positivisme
- le vrai - n'est apparu que tres récemment sur le continent et qu'il constitue
une théorie du droit assez jeune qui a encare ses preuves à faire, faute de pouvoir
se reposer sur l'héritage de ses ancêtres 2'". 11 reste à voir si le positivisme, au sens
strict, tel que formulé au XX' siecle par Kelsen, Hart et les réalistes, échappe au
piege du légalisme et s'il est capable de fonder un concept cohérent du droit. Or,
sur ce point, on peut nourrir de sérieux doutes 2'·5.
495 Quoi qu'il en soit, le légalisme doit logiquement être qualifié de théorie du droit
naturel Iatíssimo sensu. L'élément métajuridique, qui s'est insinué dans la
méthode à premiere vue positiviste de ces auteurs, se limite à une seule norme :
il est un devoir moral d'obéir à la loi, peu importe qu'elle soit juste ou injuste.
Les individus et agents de l'État sont tenus de se soumettre aux impératifs de la
loi de façon spontanée et volontaire, en l'absence même de toute menace de sanc-
tion. On en trouve une formulation saisissante dans la lettre envoyée en 1940 par
le président du Sénat, Jules Jeanneney, au Maréchal Pétain en réponse à la
demande qui lui était faite d' établir la liste des sénateurs juifs : « ]e réprouve la foi
sur !e statut des Juifs- écrit-il - pour tout ce qu'elle a de contraire à la Justice, au
respect de la personne humaine, à la tradition française, comme aussi parce que les
Allemands naus l'ont imposée. Elle est pourtant la !oi. Obéissance fui est due. » 266 La
présence de cet unique élément idéologique - obéissance est due à la loi parce
qu'elle est la loi, parce qu'elle a la forme d'une loi, parce qu'elle porte le nom de
loi ... - est suffisante pour justifier que l'on range le légalisme parmi le jusnatu-
ralisme, au sens le plus large, même si, par ailleurs, le légaliste fait semblant de
ne décrire que le droit positifm. 11 n'empêche qu'il s'agit là d'un parent éloigné,
ignoré, voire mal-aimé du jusnaturalisme, qui s'attire à la fois les foudres des
positivistes, au sens strict du terme (les "vrais"), et des défenseurs des droits de
l'homme qui, à l'instar de Radbruch, n'ont de cesse de stigmatiser son esprit
conformiste, serviable et docile. Pourtant, il existe un lien généalogique réel,
bien que complexe, entre le légalisme et les doctrines classiques du droit naturel.
264. C'est du reste ce qu'affirme R. WALTER,« Emwicklung und Stand der Reinen Rechtslehre »,
op. cit., p. 10. D'apres !ui, Kelsen serait le premier vrai positiviste en Allemagne.
265. Cf section II.
266. J. JEANNENEY, ]ournal politiqtte: septembre 1939-j11illet 1942, Paris, 1972, p. 282; cité par
R. BADINTER, Un antisémitisme ordinaire. Vichy et les avocats juifi {1940-1944), Paris, Fayard, 1997,
p. 67. C'est dans les termes suivants que R. Badimer décrit le « légalisme » des avocats juifs : « A la
/oi même injuste, même odie11se, chamn doit se somnettre. Non point par crainte, mais par 1m esprit
civiq11e pottssé à l'extrême chez ces Israélites fmnçais qtti se vo11laient exempla ires dans la Cité. » (p. 109-
110) II s'agit « d'obéir en attendant des jours meille11rs » (p. 110). Sur le ]égalisme de l'administration
sous le régime de Vichy, cf M.R. MARRUS & R.O. PAXTON, Vichy et les ]11ifi, Paris, Calmann-
Lévy, coll. Livre de poche, 1981, chap. 4.
267. En résumé : le légalisme = méthode sciemifique + élémem idéologique (selon les criteres de
Bobbio). On voit qu'il suffit d'ignorer ou de faire abstraction de ce dernier aspect pour faire d'un
légaliste un positiviste au sens strict du terme. Reste toutefois à savoir s'il est possible d'ôter cet
aspect sans que toute la construction ne s' écroule.
 486 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit naturel La querelle méi

496 Le príncipe d'un devoir moral d'obéir à une loi injuste est admis dans deux cas ist, festzustelle 1
de figures assez différents parles représentants de l'école classique et moderne Etant donné q
du droit naturel. Dans la premiere hypothese, un tel devoir n' existe qu'à titre droit, le Sollc
exceptionnel et découle des réserves exprimées à l'égard du droit de résistance. remettre à UilE
La plupart des jusnaturalistes prônant un droit de résistance n' en admettent en traire par le po
effet la légitimité qu'à condition que !'entorse portée par la loi positive au droit seule, que « l'o
naturel soit particulierement grave. S'il ne s'agit que d'une atteinte légere ou tifier que l'on
minime, l'individu se voit moralement obligé d'obéir à la loi immorale au nom contenum. À
de la sauvegarde de l'ordre public. La paix civile, qui est en soi un principe sif, car incond
I •
de droit naturel à côté du principe substantiel de la justice 2"S, est à ce prix. necessairemen
Par conséquent, !e seul moyen pour l'individu de se soustraire à l'empire de cette c'est que l'idé;1
loi inique est de la faire abroger ou modifier,r'". La seconde hypothese, dont la croire qu'il s'a
portée est beaucoup plus large, nart du refus catégorique du droit de résistance visme axiologi
par des auteurs aussi prestigieux que Kant, Rousseau et Hobbes. Si le premier fois son object
a énoncé une interdiction générale et absolue de résister 270 , le second l'a cir- logique. Enfir
conscrite au cas d'un régime démocratique"'. Quant au philosophe de Malmes- encare meneie
bury, il a prôné une interdiction totale à l' exception de certaines hypotheses vaguement hé
rarissimes 272 • laquelle tout e
497 À ce legs de la théorie du contrat social s'ajoute une foule d'inspirations et d'au- légalité se tro1
teursm véhiculant l'idée chere à Carl Schmitt, le martre à penser du décision- même le Solle1
nisme politique, que « ce qui existe en tant que grandeur politique est, d'un point
de vue juridique, digne d'exister » 274 • En d'autres termes, une fois qu'un pouvoir ~) Lato sensu
politique est installé, existe, ses ordres ont valeur de normes juridiques et il a
droit à l'obéissance de ses sujets. Selon les dires de Radbruch, du temps ou il était 498 Si le légalism,
"positiviste", « celui qui réussit à imposer du droit prouve par là même qu'il est des- comporte qu'1
tiné à poserdu droit »"\ ce qui signifie qu'un simple fait, que même la force brute sente, en géné
peut engendrer du droit. En effet, « puisqu 'il est impossible de découvrir ce qui est tielles, dont le
juste, l'on doit décider ce qui doit être du point de vue juridique (Weil es unmoglich est suffisammc
d'y revenir. 11
stade une nau·
le premier, no
268. Ce poim a été mis en évidence par G. Radbruch. D'apres !ui, l'idée du droit se laisse décom- d'un systeme <
poser en trais élémems, à savoir les príncipes d'égalité, de justice et de sécurité. Cf A. KAUF- s' agir de valeu
MANN, op. cit., chap. 9 à 11.
269. R. ALEXY, op. cit., p. 90 ss. Cf aussi supra n" 346 (B. Constam).
270. Cf supra n" 58.
271. Cf supra Il'' 363.
272. Cf mpra n" 186. 276. G. RADBRl
273. Cf surtout la théorie de Stahl (supra n" 92) ainsi que les diverses sources citées par N. BOBBIO, form ulation de la
op. cit., p. 28 s, 31 s, 44 ss et A. ROSS, op. cit., p. 74 {Luther, Hegel). « Le relativisme d
274. C. SCHMITT, Verfassungslehre {1928), 8' rééd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 22 miner ce qui est j11.
{§ 3, !). S'agissam de la validité de la constitution, Schmitt énonce que« chaq11e 1mité politique exis- 277. En évoquan
t,mte p11ise sa valeur et son "droit d'exister» non pas dans la justice 011 /'milité des normes, mais dans le11r mais bel et bien .
existence. Ce qui existe en tant qu'entité politiq11e, est, d'un point de v11e j11ridiq11e, digne d'exister Oede rité mora/e,, de b
existierende politische Einheit hat ihren \¼rt tmd ihre "Existenzberechtigung" nicht in ihrer Richtigkeit 278. Voir, par ex.
oder Brauchbarkeit von Nonnen, sondem in ihrer Existenz. Was ais politische Grõsse existiert, ist, j11ris- monie préétablie e,
tisch betmchtet, wert, dass es existiert) ». D'ou son « droit à mbsister (Recht aufSelbsterhalt11ng) ». Lire Wandel der Priv,1
la critique de H. EHMKE, op. cit., p. 37 ss. p. 93 s). L'_i_nfluen
275. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 1932: « Wer Recht durchsetzen ·vermag beweist damit dass 279. B. RUTHEI
er Recht zu setzen bemfen ist. ,, qui parle de « /'id,
'Ue de l'État: le droit naturel
1ste est admis dans deux cas
'école classique et moderne
el devoir n'existe qu'à titre
gard du droit de résistance.
fsistance n' en admettent en
e par la loi positive au droit
ue d'une atteinte légere ou
ir à la loi immorale au nom
qui est en soi un principe
la justice 2''', est à ce prix.
;oustraire à l'empire de cette
seconde hypothese, dont la
rique du droit de résistance
m et Hobbes. Si le premier
'.ésister 210 , le second l' a cir-
t au philosophe de Malmes-
on de certaines hypotheses
foule d'inspirations et d'au-
1a1tre à penser du décision-
ieur politique est, d'un point
nes, une fois qu'un pouvoir
ie normes juridiques et il a
1dbruch, du temps ou il était
uve par là même qu'il est des-
:ait, que même la force brute
ossible de découvrir ce qui est
juridique (Weil es unmoglich
!ui, l'idée du droit se laisse décom-
tice et de sécurité. Cf A. K.AUF-
tant).
rses sources citées par N. BOBBIO,
~el).
)uncker & Humblot, 1993, p. 22
.ce que« chaq11e 1mité poli tique exis-
,u l'11tilité des nonnes, mais d,ms leur
/e v11e j11ridiq11e, digne d'exister Oede
·echtig11ng" nicht in ihrer Richtigkeit
!s politische Grõsse existiert, ist, j11ris-
er (Recht azif Selbsterhaltttng} "· Lire
rchsetzen ·vermag beweist damit dass
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 487
ist, festzustellen, was gerecht ist, muss man festsetzen, was rechtens sein soll) » 276 •
Etant donné qu'il est impossible pour des raisons épistémologiques de définir le
droit, le Sollen, en fonction d'un critere substantiel de justice, il faut s'en
remettre à une décision. La norme sera clone énoncée ou arrêtée de façon arbi-
traire parle pouvoir en place. Du coup, le simple fait qu'il existe une regle et une
seule, que « l'ordre » soit maintenu et que la « sécurité » soit garantie, suffit à jus-
tifier que l\m soit moralement obligé d'obéir à cette loi, quel qu'en soit le
contenu in_ A !'origine de l'éthique légaliste se trouve ainsi un hommage exces-
sif, car inconditionnel, à l'idéal de l'ordre qui l'emporte sur coute considération,
nécessairement subjective, de justice. Ce qui est paradoxal dans cette théorie,
c'est que l'idéal de l'ordre et de la sécurité est en lui-même une valeur. Or, il faut
croire qu'il s'agit de la seule valeur qui ait su résister à l'effet corrosif du relati-
visme axiologique. Tout se passe comme si le critere de la forme avait gardé à la
fois son objectivité scientifique - seul le formel est objectif - et sa valeur axio-
logique. Enfin, parmi les diverses sources intellectuelles du légalisme, il faut
encare mentionner une certaine conception historiciste du droit, aux accents
vaguement hégéliens - le rationnel est réel, le réel est rationnel -, d'apres
laquelle tout ce qui est, est forcément bon et juste 278 • Du simple fait d'exister, la
légalité se trouve ipso facto revêtue de la légitimité 21 •. Le Sein emporte en lui-
même le Sollen.
P) Lato sensu et stricto sensu : le jusnaturalisme comme systeme de valeurs
498 Si le légalisme fait figure de jusnaturalisme minimaliste, en ce sens qu'il ne
comporte qu'une seule regle métajuridique, la théorie du droit naturel se pré-
sente, en général, sous les traits d'un systeme de valeurs, formelles et substan-
tielles, dont le contenu peut varier en fonction du temps et de !'espace. Tout cela
est suffisamment connu, débattu et contesté pour qu'il ne soit pas nécessaire ici
d'y revenir. 11 importe néanmoins, pour la clarté de l'analyse, d'introduire à ce
stade une nouvelle distinction entre jusnaturalisme lato sensu et stricto sensu. Par
le premier, nous entendons toute théorie qui soumet le droit positif à l'empire
d'un systeme de valeurs, quelles qu'en soient la nature et la signification. 11 peut
s' agir de valeurs rationnelles ou irrationnelles, religieuses ou laYques, libérales ou
276. G. RADBRUCH, « Der Relativismus in der Rechtsphilosophie », op. cit., p. 18 [trad. pers.]. La
formulation de la traduction française parue en 1934 naus parait moins claire. Cf G. RADBRUCH,
« Le relativisme dans la philosophie du droit », APD, 1934, p. 106: « P11isqu'il est impossible de déter-
miner ce qui est j11ste, il faut a11 moins constit11er ce que doit être de droit. »
277. En évoquant la « force obligatoire d11 droit positif », Radbruch ne se réfere pas à la contrainte,
mais bel et bien à un élémem moral (cf ses explications p. 19). II y parle du « minimum d'a11to-
rité mora/e» de la !oi, découlant de sa « fonction de maintenir l'ordre et la sérnrité ».
278. Voir, par ex., les idées formulées en 1911 parle jus~:1turaliste Erich Kaufmann quant à« l'har-
monie préétablie entre !e pouvoir et !e droit » (cité par B. RUTHERS, Die unbegrenzte A11sleg1mg. Zum
Wandel der Privatrechtsordmmg im Nationalsozialismus {1968), 4" éd., Heidelberg, Müller, 1991,
p. 93 s). L'_i_nfluence de Hegel est tres nette chez Jes auteurs comme Gerber et O. Mayer.
279. B. RUTHERS, op. cit., p. 98. V. aussi M. KRIELE, Recht 1md praktische Vermmfi, 1979, p. 126
qui parle de« l'identification de la légalité et de la légitimité » chez les « positivistes ».
488 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel Laquerellem

conservatrices, collectivistes ou individualistes, etc. Des lors, même le pire des Section l
régimes politiques peut se voir appliquer le concept de droit naturel lato sensu, I
du moment qu'il produit un certain discours idéologique sur le caractere juste
de son droit - ce que faisaient Hitler et les juristes nazis - et que ces valeurs ont
joué un rôle effectif dans le fonctionnement de son ordre juridique 2'º. 499 La faiblesse i1
Sous ce ter me, le scientifique synthétise l' ensemble des valeurs morales posi- partielle et fi
tives qui, à un moment donné, ont influé sur l'ordre juridique positif d'un pays ne se laisse g
donné. De ce point de vue, on peut parler d'un droit naturel nazi fondé sur positivistes si
des valeurs racistes, sans pour autant le justifier. L'approche est clone stricte- un Sein s' ave
ment descriptive ou historique: il s'agit de saisir ce que Austin, Hart et d'autres se soucier de
appellent la« positive morality ,,m_ C'est d'ailleurs ce que font tous les jusnatu- grief de faire
ralistes qui font précéder leur propre définition du droit naturel de l'exposé des essentielle de
I

diverses définitions qui ont eu cours dans le passé 282 • Si le jusnaturalisme lato l'Etat (§ 2). «
sensu permet simplement de cerner, de façon empirique, l'existence et l'impact propos lancé
d'éléments métajuridiques, le droit naturel stricto sensu se réfere, au contraire, à en Prusse rés
ce que Hart désigne sous le terme de « criticai morality », autrement dit une celle-ci n' a d,
morale critique, rationnelle, éclairée, axée sur les principes de la dignité de l'être en cr01re ses 1
humain, de la liberté et de l'égalité des individus. II va sans dire que le postular lire les écrits
. \
d'un tel droit naturel stricto sensu est directement lié à la prémisse philosophique convamcre a ,
du cognitivisme éthique 2''. et stérile d'ur
Les deux termes du binôme jusnaturalisme-juspositivisme étant clarifiés, il On aurait 1
convient maintenant de justifier en quoi et pourquoi la méthodologie jusnatu- par les positi,
raliste est la plus appropriée pour saisir le concept du droit dans ses divers ne réside pas
aspects. Une évaluation critique du positivisme s'impose. exclusif ou e:x
juriste, se con
pour sa1s1r ce
fit de connait
280. Étam donné que le droit écrit est nécessairement lacunaire, obscur, voire comradictoire, le juge
a, par la force des choses, recours à des éléments extrajuridiques. Toute la question est évidemmem
qu'une partie
de savoir s'il s'est référé aux bonnes valeurs. L'importance du pouvoir d'imerprétation du juge dans ferme ainsi d
la perversion du droit sous les nazis, si elle a écé niée dans les débuts de l'historiographie sur le dépasser cet e
III' Reich (cf travaux de H. Weinkauff et Schorn), a fait depuis l'objet de nombreuses études, dom
notamment les travaux pionniers de B. R ÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegrmg, op. cit., et Entartetes
démarche pl u
Recht. Rechtslehren rmd Kronjuristen im Dritten Reich, 2' éd., München, Beck, 1989. Cf par ex. tive. Ce faisan
R. DREIER & W. SELLERT (dir.), Recht rmd ]11stiz im « Dritten Reich », Frankfurt, Suhrkamp, 1989 moins scientil
(articles de H. Hattenhauer, O. Behrends, I. Maus).
281. Sur ce concept, cf H.L.A. HART, Law, Liberty and Momlity, op. cit., p. 17 ss; W. OTT, op. cit.,
crit dans la lo
p. 113. La distinction entre « positive morality » et « critic,i/ morality » est similaire dans sa structure renaissance d
à celle d' Austin entre « positive morality » et « Law of God ». juriste, mais a
282. Cf la distinction qu'opere G. De! Vecchio entre la définition du droit natrtrel et l'historique des
diverses doctrines du droit naturel. peut ne pas eh
283. Avant de proposer une réponse à la question de savoir s'il existe des valeurs objectives, il
importe tout d'abord de souligner la nacure philosophique de ce débat (cf A. ROSS, op. cit., p. 50). En
d'autres termes, tous les positivistes qui se disem relativistes (cf modele allemand) fom de la philo-
sophie morale, car nier l'exisrence d'une éthique objeccive, c'est encore faire de la morale. En ce sens, 284. G. MEYER
leur méthode n'est absolumem pas pure - sous-emendu pure de tout élémem étranger ou méra- & Humblot, 191'
physique - puisqu' elle est fondée sur un postular philosophique. Quam à notre propre réponse, elle 285. O. HÕFH
est à la fois de bon sens - peur-on vraimem affirmer, apres ce qui s'est passé à Auschwitz, que toutes « Jurisprudence a

les valeurs se vale_1:r? - et à caractere plus sciemifique. Cf la réfucarion du theme de la guerre des quent consiste à d,
dieux par O. HOFFE, Po!itische Gerechtigkeit, p. 41 ss; S. MESURE & A. RENAUT, op. cit., constiwtionne!les,
p. 125 ss. Sur le retour actuel à Kant, e}: A. RENAUT & L. SOSOE, op. cit., p. 418 ss; S. GOYARD- (The conclmion 1,
FABRE, op. cit., p. 313 ss. constiwtional nor

rue de l'État: le droit naturel
Des lors, même le pire des
t de droit naturel lato senstt,
ogique sur le caractere juste
Lazis - et que ces valeurs ont
499 La faiblesse intrinseque de la démarche positiviste est de ne refleter qu'une image
ordre juridique "º.
ble des valeurs morales posi-
·e juridique positif d'un pays
droit naturel nazi fondé sur
L' approche est dane stricte-
que Austin, Hart et d'autres
ce que font tous les jusnatu-
droit naturel de l' exposé des
é'". Si le jusnaturalisme lato
Lrique, l'existence et l'impact
:ensu se réfere, au contraire, à
iorality », autrement dit une
rincipes de la dignité de l'être
II va sans dire que le postulat
é à la prémisse philosophique
,positivisme étant clarifiés, il
[UOi la méthodologie jus~atu-
:ept du droit dans ses d1vers
impose.
:e obscur voire contradictoire, le juge
,e;, Toute' la quesrion est évidemment
pouvoir J'incerprétation du j~ge dans
les débuts de l'historiograph1e sur le
is l'objet de nombreuses études, dont
:renzte A11sleg1mg, op. cit., et Entartetes
1., München, Beck, 1989. Cf par ex.
en Reich », Frankfurt, Suhrkamp, 1989
1/icy, op. cit., p. 17 ss; W. OTT, op. cit.,
wrality » est similaire dans sa struccure
,tion du droit n,1wrel et l'historique des
,ir s'il existe des valeurs objectives, il
:e débat (cf. A. ROSS, op. cit., p. 50) ..En
(cf modele allemand) fone de la plulo-
•st encore faire de la mo rale. En ce sens,
~re de tout élément étranger ou méra-
que. Quant à notre propr~ réponse, elle
~ qui s'est passé à Auschwitz, que to11tes
a réfutation du theme de la guerre des
:. MESURE & A. RENAUT, op. cit.,
OSOE, op. cit., p. 418 ss; S. GOYARD-
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 489
Section II. UNE ÉVALUATION CRITIQUE OU LE NÉCESSAIRE
DÉPASSEMENT DE LA MÉTHODE POSITIVISTE
partielle et figée d'un phénomene juridique beaucoup plus complexe. Celui-ci
ne se laisse guere enfermer dans les limites épistémologiques étriquées que les
positivistes se sont imposés à eux-mêmes. Leur méthode empirique focalisée sur
un Sein s'avere inadéquate par rapport à leur objet qui est un Sollen. À force de
se soucier de la pureté de leur méthode scientifique, pour ne pas s'exposer au
grief de faire non pas du droit, mais de la politique, ils se coupent d'une partie
es~entielle de leur objet d'étude qu'est le droit (§ 1) et le concept juridique de
l'Etat (§ 2). « lei s'arrête le droit public (Hier hort das Staatsrecht auj}. » 28 ' Le célebre
propos lancé par Gerhard Anschütz au sujet de la querelle sur le vote du budget
en Prusse résume parfaitement le programme de la science positiviste du droit :
celle-ci n'a de cesse d'ériger des bornes et de supprimer des questions qui, à
en croire ses représentants, ne seraient d'aucun intérêt scientifique. II n'est qu'à
lire les écrits d'un positiviste aussi lucide et perspicace que Thoma pour se
convaincre à quel point une telle attitude peut être frustrante intellectuellement
et stérile d'un point de vue pratique.
On aurait néanmoins tort de récuser, sans autre proces, la méthode appliquée
parles positivistes comme étant dépourvue de toute utilité. L'erreur de leur part
ne réside pas dans le choix d'une approche empirique, mais dans son caractere
exclusif ou exhaustif. Elle tient dans le fait de croire que l'on peut, en tant que
juriste, se contenter d'une démarche descriptive inspirée des sciences naturelles
pour saisir ce qu'est le droit, qu'il n'y a de droit que le droit positif et qu'il suf-
fit de conna1tre l'un pour définir l'autre. Pars pro tato: ce qui n'est initialement
qu'une partie - le droit positif - devient ainsi le tout"5. Le positivisme s'en-
ferme ainsi dans un réductionnisme qui lui est fatal. Pour y remédier, il faut
dépasser cet empirisme exclusif en l'ouvrant à un au-delà, en l'insérant dans une
démarche plus large, dualiste, qui integre également une composante prescrip-
tive. Ce faisant, il se peut que l'on ait affaire à des sujets plus nébuleux, peut-être
moins scientifiques, que sont les valeurs, mais ce retour au droit naturel est ins-
crit dans la logique du concept du droit. C'est là que g1t la racine de l'éternelle
renaissance du droit naturel qui constitue à la fois l'horizon inéluctable du
juriste, mais aussi un défi majeur à l'homme. Doté d'un libre arbitre, l'individu
peut ne pas choisir la vaie de la raison et lui préférer au contraire une morale cor-
284. G. MEYER & G. ANSCHÜTZ, Lehrbttch des de11tschen Staatsrechts, 7' éd., München, Duncker
& Humblo~, 1919, p. 906.
285. O. HOFFE, Politische Gerechtigkeit, chap. 5.1, p. 123. Lire à ce tirre N. MacCORMICK,
« Jurisprudence and the Constitution », CLP, 1983, p. 28: « La conclusion q11e je vous o/fre parconsé-
q11ent consiste à dire q11'on ne pettt certes pas écarter d'11n revers de main les analyses positivistes de nonnes
constit11tionnelles, mais q11 'on ne pe11t pas non pltts s'en contenter comme étant completes en elles-mêmes
(lhe concl11sion 1 ojfer yo11 is therefore that one can neither dismiss out o/hand positivistic el11cidations o/
constit11tional nonns; but nor can one rest content with them as complete in themselves). »
 490 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : !e droit naturel

rompue. En tout cas, quoi qu'en pense Bergbohm - qui, d'ailleurs, en tant que
légaliste, est mal placé pour en parler -, la« mauvaise herbe » n'en finit pas de
T La querelle m,

de son objet ,
certain laps d
repousser. ou est posé e1
au critere de 1
§ 1. L 'INADÉQUATION ENTRE L 'OB]ET QU'EST LE DROIT juge et/ ou la
suit à chaque
ET LA MÉTHODE POSITIVISTE
gique - du p(
de ces tentati·
500 Si l'on admet, comme il est d'usage dele faire, que le positivisme se caractérise ment impossi
parle caractere empirique de sa démarche, il faut se rendre à l'évidence que le d'un être.
positivisme ainsi défini est incapable de saisir l'objet qu'il s'est fixé, à savoir 502 Divers auteur
le droit. Car, fondamentalement, il est aveugle à la nature intrinseque du droit s' en som renc
qui est, par définition, un Sollen, autrement dit une norme visam les actions risque de rédt
futures des individus. Le droit ne saurait se laisser réduire à un Sein. II en découle normativeme;
une inadéquation fondamentale entre la méthode du positiviste et son objet de nant telle son
recherche et ce, sous deux points de vue. comme du va
méthode emr
A. Le droit n'est pas un fait, un Sein, mais un Sollen mais un sacio
tivisme juridi,
1º Un réductionnisme empirique des sciences en;
lui-même emp
501 L'erreur du positivisme juridique consiste à vouloir appliquer à un objet qui est et que les théo
un Sollen - ce qu'est incontestablement le droit 28' ' - une méthode quine peut modele des scú
cerner quedes faits, qu'un Sein 287 • Armé d'un ou til méthodologique inadapté, le ou bien décri1
positiviste, s'il entend y rester fidele, ne peut du coup saisir qu'une image par- décrire un obj
tielle et statique d'un phénomene juridique qui !ui échappe. II ne peut cerner choses !'une :
tout au plus qu'un Sein dans le Sollen, qu'une partie dans le tout, sans qu'il soit mais alars il t
d'ailleurs clair sur que! Sein il doit se focaliser. La norme juridique, en effet, n'est qu'il est rédui
pas un état fixe et stable, mais se présente sous la forme d'un processus d'engen- fere sauvegard
drement qui n'est qu'une succession dans le temps de divers faits plus ou moins d'introduire u
importants. L'existence "factuelle" de la norme peut clone prêter à diverses lec- il lui est impo
tures28'. Des lors, le positiviste doit faire face à la question, subjective, du choix exclusivemen1
503 D'apres Fried
cificité de l'ol
286. D'apres N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 96, « it is an accepted truism that
laws are nonnative, indeed that laws are nonns. Yet is is equally a proformd article of ,malytical faith
that norms are not facts; that norms express the sollen, the devoir-être, the ought to ben which mmt be
rigoro11sly disting11ished from the sein, the être, the is. »
187. Cf d'ailleurs le malaise sur ce point de H. KELSEN, « Was ist die Reine Rechtslehre? », op. cit., En T•, le juge suç
p. 146. Le fondateur de la théorie pure du droit affirme, d'une part, que le droit est un Sollen suprême. En T'· L
et, d'autre part, que la méthode de la science juridique se doit d'être empirique, proche de ce qui est ne poursuit plus
réellement. Pourtant, à ses yeux, la« contradiction » que l'on peut y voir n'est qu' « app,trente "· Tout prudence. En T.
à coup, en effet, la distinction logique entre Sein et Sollen, que Kelsen a d'abonl présentée comme 189. Cf R. ALE
un dualisme irréductible, n'est plus que« relative ». Le droit serait ainsi à la fois du Sein et du Sollen: (concepts du droic
au regard de la conduite réelle des individus, le droit positif se présente toujours comme un devoir- Rechtsbegriffe (co1
être, mais à l'aune des conceptions jusnaturalistes de la justice, ce même droit positif est un fait, écoles, cf. l'ouvra:
un Sein. 190. M. WEBER
288. Exemple: la normc N est adoptée parle parlement à la date T'. En T', le parquet applique N 291. M. TROPE
en déférant l'individu A devam la justice. En T', le juge inférieur interprete N dans un certain sens. 191. Ibid., p. 44.

l
:que de l'État: le droit naturel
- qui, d'ailleurs, en tam que
~aise herbe » n'en finit pas de
l La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
• QU'EST LE DROIT
1STE
! le positivisme se caractérise
se rendre à l' évidence que le
bjet qu'il s'est fixé, à savoir
l nature intrinseque du droit
me norme visam les actions
;duire à un Sein. 11 en découle
:lu positiviste et son objet de
n, mais un Sollen
r appliquer à un objet qui est
·- une méthode quine peut
méthodologique inadapté, le
:oup saisir qu'une image par-
IÍ échappe. 11 ne peut cerner
ie dans le tout, sans qu'il soit
Jrme juridique, en effet, n'est
)rme d'un processus d'engen-
de divers faits plus ou moins
:ut clone prêter à diverses lec-
1uestion, subjective, du choix
·1., p. 96, « it is an accepted truism that
•a proformd article of ,malycical faith
r-être, the 011ght to ben which mttsl be
s ist die Reine Rechtslehre? ", op. cit.,
me part, que le droit est un Sollen
l'être empirique, proche de ce qui est
:ut y voir n'est qu' « app,,rente "· Tout
! Kelsen a d'abord présentée comme
ait ainsi à la fois du Sein et du Sollen :
présente coujours comme un devoir-
e, ce même droit positif est un fait,
late T'. En T', le parquet applique N
ur interprete N dans un certain sens.
de son objet d'étude en situam, dans une certaine catégorie de faits et dans un
certain laps de temps, ce qu'il appelle, lui, le droit. À lui de positionner le lieu
491
ou est posé et ou prend réalité le droit positif. Qu'il s'attache plutôt en amom
au critere de la promulgation formelle, ou plutôt en aval à son application par le
juge et/ ou la puissance publique, voire à son acceptation par la société, il s' en-
suit à chague fois une toute autre définition - formaliste, réaliste ou sociolo-
gique - du positivisme 289 • Mais, quelle que soit la valeur heuristique de chacune
de ces tentatives, elles sont d'avance condamnées à l'échec puisqu'il est logique-
mem impossible de passer d'un Sein à un Sollen, de saisir un devoir-être à partir
d'un être.
502 Divers auteurs, parmi lesquels il n'y a pas que des détracteurs du positivisme,
s'en som rendu compre. Déjà Max Weber, de formation juridique, avait relevé ce
risque de réductionnisme à l'adresse des juristes et moralistes: « Quand une chose
normativement valable devient l'objet d'une recherche empirique, elle perd en deve-
nant telle son caractere de norme: on la traite comme de l'étant (Seiende) et non
comme du valable (Gültig). » 2'º Un juriste qui voudrait clone s'inspirer de la
méthode empirique de Weber serait ainsi condamné à ne plus être un juriste,
mais un sociologue. De même, Michel Troper note dans son article sur le posi-
tivisme juridique que « Kelsen prétend constrnire une science du droit sur le modele
des sciences empiriques tout en considérant qu'elle doit décrire un objet qui n'est pas
lui-même empirique » 291 • « On voit - poursuit-il - que la difficulté est considérable
et que les théories, qui ont pour ambition commune de fonder une science sur le
modele des sciences empiriques - et qui peuvent dane se dire positivistes - doivent
ou bien décrire une réalité empirique, qui ne présente aucune spécificité, ou bien
décrire zm objet spécifique, dont on ne peut dire qu'il est empirique. » 292 De deux
choses l'une : soit le juspositiviste entend rester fidele à sa méthode factuelle,
mais alors il est comraint de sacrifier l'autonomie de la science juridique puis-
qu'il est réduit à faire de la sociologie ou de l'histoire comemporaine; soit il pré-
fere sauvegarder la spécificité du droit en tant que Sollen, mais alors il est obligé
d'imroduire un élément exogene à la méthode positiviste. En tout état de cause,
il !ui est impossible de concilier ce qui est inconciliable, d'être à la fois juriste et,
exclusivement, empiriste.
503 D'apres Friedrich Müller, le positivisme juridique a en effet perdu de vue la spé-
cificité de l'objet droit en adoptam tel quel, sans autre critique, l'idéal métho-
En T', le juge suprême interprete N dans un autre sens. En T', la police exécute la décision du juge
suprême. En T'· une partie de la société ne respecte plus la norme N. En T', une partie du parquet
ne poursuit plus la violation de la norme N. En T', le juge suprême opere un revirement de juris-
prudence. En T', la puissance publique refuse d'exécuter les décisions du juge suprême, etc., etc.
289. Cf R. ALEXY, op. cit., p. 31 ss. II distingue entre « primãr setz11ngsorientierte Rechtsbegrijfe
(concepts du droit axés primairement s11r le critere de la positivité},, et « primãr wirksamkeitsorientierte
Rechtsbegriffe (concepts d11 droit axés primairement mr le critere de l'effectivité} "· Sur les différentes
écoles, cf l'ouvrage de W. ITTT.
290. M. WEBER, Essais sur la théorie de la science, çrad. J. Freund, Paris, Plon, 1965, p. 463.
291. M. TROPER, Po11r rme théoriejuridiquede l'Etat, op. cit., p. 43.
292. lbid., p. 44.
 492 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel

dologique des sciences naturelles"'. Sa conception de ce qu'est une science, iden-

tifiée à la description de faits, lui semble plus importante que l'identité de son
T La querelle 1,

la philosopl:
du Sein et d,
propre objetm. Or, une fois que l'on a constaté le caractere normatif de la disci- juridique ne
pline juridique, « nous voilà nús en garde - prévenait déjà le doyen Gény - le hiatus em
contre la tentation d'appliquer purement et simplement à l'investigation juridique qui est un S
les moyens et procédés reconnus efficaces dans l'élaboration des sciences proprement entier car, d'
dites, mathématiques, plrysique, chimie, sciences naturelles, psychologie, sociologie cela il est ur
pure; toutes disciplines visant principalement la description, et, éventuellement, fonder le drc
l'explication du monde tel qu'il est »195 • L'erreur fatale est de croire que l'on puisse l'existence e
raisonner sur le rôle de la science du droit par analogie, voire par symétrie avec étroite entre
des sciences descriptives comme la sociologie, la géologie"'', la géographie, la cli- réductionnii
matologiem, la médecine 2'", l'histoire du droit"\ etc. Les lois que les sciences tion artificie
naturelles découvrent par voie d'observation de la réalité, ne font que décrire ou pose que« l'
traduire une régularité inscrite dans le Sein, qui, en tant que telle, se reproduira et efficace » "·
nécessairement ou automatiquement dans l'avenir, faute de quoi il ne s'agit pas Ce n'est.
d'une loi scientifique. Le "non-respect" signifie en effet la nullité ab initio de cette oblige à obé
pseudo-loi scientifique. Les lois juridiques, en revanche, expriment un Sollen qui qu'elle n'est
doit s'imposer dans l'avenir. Elles s'adressent au libre arbitre de l'individu qui qu'elle est u
peut donc ne pas les respecter - puisqu'il n'y a pas de déterminisme -, sans que devoir-être. <
cela ne porte nécessairement préjudice à leur validii:é en tant que normes 100 • à part : elle n
C' est justement la prise de conscience de cette différence entre les « Normwis- les autorités,
senschaften (sciences normatives) » et les « Seinswissenschaften (sciences causales) » d'une étude
qui a amené Kelsen à introduire l'idée de la Grundnorm. elle n'est pas
individus -
2° L 'esquisse d'une esquive: la théorie kelsénienne de la Grundnorm
a) Exposé 302. H. KELSI
tianisnms, Mün
303. H. KELSI:
504 Ce qu'une telle entreprise réductionniste a de « contradictoire » et de « scientifi- samkeit, p. 532.
quement morte!», puisqu' elle aboutit à« vider le droit desa juridicité » 101 et à sup- 304. Cette po5i1
primer l'autonomie de la science juridique, n'a pas échappé à un esprit aussi Recht5lehre era,
tivi5m and Ít5 B
méthodique que Kelsen. Sa prise de distance avec l'ancienne école positiviste qui 305. Sur la nor
croyait en la «force normative du Jactuel » (Tellinek) s'explique par l'influence de lebre und des Re,
p. 250 5; RR, l
meine Theorie d
Entwicklung d,
293. F. MÜLLER,juristischeMethodik, Berlin, Duncker & Humblor, 1971, p. 51. SclrúJerpzmkte d,
294. Jbid.P p. 52. R. LIPPOLD, ..
295. E GENY, Science ec teclmiqueen droil privé posicif, e. I, p. 69. Cette inadéqu,ation e5t encore mÍ5e p. 476 55; S.L. 1'
en évidence par N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 96; E. PICARD, op. cic., 306. RR, 2" éd ..
p. 125; J. GOLDSWORTHY, « The Self-De5truction of Legal Po5itivi5m ", OJLS, vol. 10, 1990, 307. Cette qual
p. 450. fondamentale", 1
296. T.E. HOLLAND, op. cic., p. 10. la science juridiq
297. A. ROSS, op. cit., p. 50. lité d'rme conn.1
298. R. WALTER, « Wirk5amkeit und Geltung ", op. cic., p. 540. "nonnes ~ ,nais (.
299. N. BOBBIO, op. cic., p. 35. que science ne pe,
300. Cf H. KELSEN, Hauplprobleme der Scaalsrechtslehre, réimpr. de la 2· éd. (1923), Aalen, Scien- Gõdel et la non
tia, 1984, chap. !. n 'est dane pas ,l /
301. S. GOYARD-FABRE, « De quelque5 ambigu'ité5 du po5itivi5me juridique », CPP], 1988, n" 13, these !ogique, de;.
p. 44. 308. RR, 2' éd ..
que de l'Éíat: le droit naturel
e ce qu'est une science, iden-
l
l
)rtante que l'identité de son
aractere normatif de la disci-
mit déjà le doyen Gény -
nt à l'investigation juridique
ation des sciences proprement
trelles, psychologie, sociologie
;cription, et, éventuellement,
'. est de croire que l'on puisse
)gie, voire par symétrie avec
>logie""', la géographie, la cli-
!tc. Les lois que les sciences
éalité, ne font que décrire ou
tant que telle, se reproduira
faute de quoi il ne s'agit pas
ret la nullité ab initio de cette
:he, expriment un Sollen qui
bre arbitre de l'individu qui
:le déterminisme -, sans que
dité en tant que normes 'ºº.
:érence entre les « Normwis-
nschaften (sciences causales) »
iorm.
ie de la Grundnorm
ltradictoire » et de « scientifi-
it desa juridicité » 'º' et à sup-
LS échappé à un esprit aussi
ncienne école positiviste qui
s'explique par l'influence de
nblot, 1971, p. 51.
Cette inadéquJltion est encare mise
p. cit., p. 96; E. PICARD, op. cit.,
Positivism », OJLS, vai. 10, 1990,
).
pr. de la 2' éd. ( 1923), Aalen, Scien-
isme juridique », CPPJ, 1988, ff' 13,
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
la philosophie néokantienne qui insiste sur l'opposition entre les deux spheres
du Sein et du Sollen'º'. Par conséquent, le fondement d'un Sollen, d'une norme
493
juridique ne peut résider qu'en un autre Sollen et non pas en un Sein'º'. Du coup,
le hiatus entre une méthode empirique qui décrit des faits et un objet, le droit,
qui est un Sollen, appara'lt de façon d'autant plus criante. Le dilemme semble
entier car, d'un côté, Kelsen s'interdit de faire remanter le droit à des faits - en
cela il est un héritier de Hume et de Kant-, mais, de l'autre côté, il refuse de
fonder le droit sur des valeurs, sur des principes de droit naturel dont il conteste
l'existence en tant que relativiste. En cela, il est le fils spirituel de Weber. La voie
étroite entre ce double écueil qu'est, aux yeux du ma'ltre de l'école de Vienne, le
réductionnisme empirique et le jusnaturalisme"" débouche ainsi sur la concep-
tion artificielle, car hypothétique ou fictive, de la fameuse Grundnorm 305 qui dis-
pose que « l'on doit se conduire conformément à la constitution e/fectivement posée
et efficace » 'ºº.
Ce n'est qu'en présupposant l'existence de cette norme fondamentale, qui
oblige à obéir au droit positif, que la science juridique existe en tant que telle,
qu'elle n'est ni de la sociologie (1" écueil), ni de l'idéologie (2' écueil), mais
qu'elle est une véritable science du droit, d'un droit défini défini comme un
devoir-être. Cette « norme », car selon Kelsen il s'agit d'une norme'º', a un statut
à part: elle n'est pas une norme de droit positiflO', puisqu'elle n'est pas posée par
les autorités étatiques (ce quine l'empêche pourtant pas de faire partie intégrante
d'une étude qui se veut positiviste, quine veut conna'ltre que le droit positif... );
elle n'est pas non plus une norme créée ou voulue par la science à l'adresse des
individus - chose impossible pour une science qui se doit d'être un observateur
302. H. KELSEN, Hauptprobleme, chap. 1, p. 3 ss. Cf M. PASCHER, Einfiihrung in den Neukan-
tianismus, München, Fink, coll. UTB, 1997, p. 151 ss.
303. H. KELSEN, op. cit., p. 8; H. KELSEN, RR, 2' éd., p. 196; TPD, p. 255; R. WALTER, Wirk-
samkeit, p. 532.
304. Cette position médiane de Kelsen est mise en exergue par S. PAULSON, « Lasst sich die Reine
Rechtslehre transzendental begründen? », Rth., 1990, vol. 21, pp. 155 ss; id., « Continental Norma-
tivism and its British Counterpan : How Different Are They? », Ratio ]uris, vol. 6, 1993, p. 229 ss.
305. Sur la norme fondamentale cf. H. KELSEN, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechts-
lehre und des Rechtspositivismus, op. cit., 1928, p. 12 ss, p. 20 ss; Allgemeine Staatslehre, 1925, op. cit.,
p. 250 s; RR, 1" éd., Leipzig, Deuticke, 1934, p. 62 ss; RR, 2' éd., p. 196 ss; TPD, p. 255 ss; Allge-
1neine 1beorie der Normen, Wien, Manz, 1975, p. 206 s; Cf aussi R. WALTER,« Entstehung und
Entwicklung des Gedankens der Grundnorm » [en abrév. : Grundnorm], in R. WALTER (dir.),
Schwerp1mkte der Reinen Rechtslehre, Wien, Manz, 1992, pp. 47-59; R. ALEXY, op. cit., p. 155-186;
R. LIPPOLD, « Geltung, Wirksamkeit und Verbindlichkeit von Rechtsnormen », Rth, 1988, spéc.
p. 476 ss; S.L. PAULSON, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », Droits, 1995, pp. 65-81.
306. RR, 2" éd., p. 219; TPD, p. 287.
307. Cette qualification a été critiquée. Cf R. LIPPOLD, op. cit., p. 476 s : « Quant à la "nonne
fondamentale~ il ne pettt s'agir d'une nonne. On pourrait des lors la qualifier de "nécessité conceptttelle de
la science juridique" (Grundvoraussetzung der Rechtswissensch,ift). Car, en lant que conditio11 de possibi-
lité d'une connaissance juridique, elle se situe à l'extérieur du dro~t, elle ne fait pas partie de l'objet
"normes~ mais elle est une condition de la connaissance de nonnes. A cela s'ajoute que la science en tant
que science ne pmt ni pose,; ni présupposer des nonnes. » Voir aussi H. THEVENAZ, « Le théoreme de
Gõdel et la norme fondamentale de Kelsen », Droit et société, 1986, p. 439 : « La nonne fondamentale
n'est dane pas à proprement parler une nonne, mais ce que Kelsen a pendant longtemps appelé une l:rypo-
these logique, destinée à fender non pas le droit positiflui-même, mais la science dont il est l'objet. »
308. RR, 2' éd., p. 202.
UFRBS
fACULDADE DE ~
illBLIOTECA
 494 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

exteneur au droit • La norme fondamentale, selon Kelsen, est simplement

109

« pensée »-"ºpar quiconque veut penser certains faits comme du droit"'. Sa fonc-
r La querelle

même «po
de la norm
tion est capitale, car c'est grâce à elle que la science juridique peut saisir le droit
positif, qui n'est a priori qu'un fait, qu'un « matériau empirique » 3 ' 2 , qu'un « rap- ~) Critiqu
port de pouvoir » 313 , comme un véritable devoir-être. La norme fondamentale est
la « condition logique transcendantale » de toute connaissance juridique, de toute 1) L'incita
« interprétation (...) de certains faits com me un systeme de normes juridiques (. ..) » 314 •
La méthode empirique ne permettant que d'observer et de décrire des faits, 506 Supposons
Kelsen est logiquement obligé d'y ajouter l'hypothese ou la fiction de la Grund- III' Reich. l
norm pour constituer à partir de ce qui n'est qu'un Sein, qu'un amas de papier inhumaine
- en l'an X une assemblée d'individus a adopté un texte intitulé constitution - pas comme
un véritable Sollen - la constitution est une norme, dane obligatoire. La norme un angle so
fondamentale a dane une « fonction de transfonnation des catégories » m. comme un
nonn? 310 L
505 La norme fondamentale s' avere ainsi une nécessité épistémologique pour qui-
le modele d
conque voudra étudier le droit en tant que juriste, c'est-à-dire comme un Sollen 3'º.
scientifique
Cela dit, Kelsen a toujours affirmé qu'on est libre d'adopter ou non la norme
ponsabilité
fondamentale, qui n'est qu'une simple hypothese ou fiction. À supposer qu'on
se dire qu'e
la récuse, on est simplement réduit à raisonner comme un sociologue sur le
nuité de la
"droit", le terme droit étant pris dans un sens impropre puisqu'il ne s'agit plus
trueux. n ei
d'un Sollen, mais d'un fait, bref d'un rapport de force. D'apres Kelsen, « l'on ne
c'est de ses
doit pas nécessairement supposer la norme fondamentale d'un ordre juridique positif; statut sacia
l'on ne doit pas nécessairement interpréter les relations humaines dont il s'agit de politiques q
façon normative, c'est-à-dire comme des obligations, des habilitations, des droits, des tige et à la 1
compétences, etc., fondés par des normes juridiques objectivement valables; on a seu-
que droit, d
lement la faculté dele faire, c'est-à-dire que l'on peut aussi les interpréter sans recours
Imagine-1
à une hypothese préalable, sans supposer la nonne fondamentale, comme des relations tique, surto
de force, comme des relations entre des individus qui commandent et des individus qu'il n'y a p
qui obéissent... ou qui n'obéissent pas, - c'est une interprétation qui n'est plus juri-
sem à adme1
dique mais sociologique » 117 • Mais, des lors que l'on veut définir un certain ordre
de contrainte comme du droit, au sens propre, des lors que l'on veut être juriste
et raisonner sur un Sollen, on est obligé de présupposer l'existence d'une Grund- 318. Cf H. Ke
norm. C'est dans ce choix discrétionnaire, dane subjectif - en 1914 il disait p. 217 : « La q1
cormaissance j11
ultime, dane, e1
duque! le mond,
pas en príncipe 1
309. RR, 2' éd., p. 208. Si la science retient cette obligation d' obéissance au droit, elle le fait pour la connaissance
elle-même, à usage interne. Elle n'impose pas son propre choix aux autres. « Elle ne prescrit pas que 319. La situati;
l'on [ = individus, agents étatiques] doive obéir aux ordres d11 constitttant » (ibid.; TPD, p. 272). C'est individus.
à chacun de décider soi-même si on veut ou non admettre l'existence de la norme fondamentale. 320. On ne p,
310. RR, 2' éd., p. 206. - Pourquoi faL
311. RR, 2' éd., p. 208 note*. des jusnaturalis;
312. RR 1, p. 66:" Ce n'est q11'à condition de prés11pposerla normefondamencaleq11e le matéria11 empi- 321. On pounc
riq11e (empirische Material), qui se présente à la lectttre j11ridiq11e, pertt être interprété comme d11 droit, de l'avenemenr
c'est-à-dire com me zm systeme de normes j11ridiq11es. » Dans sa lettre a-
313. Allgemeine S1aa1slehre, p. 250. le nouveau droi1
314. RR, 2' éd., p. 205. « Ma mission p,:,
315. R. ALEXY, op. cil., p. 170. toujours mise en
316. R. WALTER, Gnmdnonn, p. 58. li.fiques, ,nais ég. ◄
317. RR, 2' éd., p. 224; TPD, p. 294. diants la conn,11

l
ique de l'État: le droit naturel
'1on Kelsen, est simplement
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes
s comme du droit"'. Sa fone-
: juridique peut saisir le droit
iu empirique » 312 , qu'un « rap-
·. La norme fondamentale est
rnaissance juridique, de toute
e de normes juridiques (..) » 3".
~rver et de décrire des faits,
ese ou la fiction de la Grzmd-
n Sein, qu'un amas de papier
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:, clone obligatoire. La norme
ion des catégories »"'.
é épistémologique pour qui-
est-à-dire comme un Sollen"º.
d'adopter ou non la norme
Ju fiction. À supposer qu'on
:omme un sociologue sur le
,ropre puisqu'il ne s'agit plus
rce. D'apres Kelsen, « l'on ne
ile d'un ordre juridique positif;
ms humaines dont il s'agit de
ies habilitations, des droits, des
7ectivement valables; on a seu-
iussi les inte1préter sans recours
'-amentale, comme des relations
commandent et des individus
teryrétation qui n 'est plus juri-
veut définir un certain ordre
lors que l'on veut être juriste
oser l'existence d'une Grund-
subjectif - en 1914 il disait
obéissance au droit, elle le fait pour
< aux autres. « Elle ne prescrit pas que
1stituant » (ibid.; TPD, p. 272). C' est
xiscence de la norme fondamemale.
•1e fondament,de que /e matériau empi-
perl/ être interprété eomme du droit,
même « politique » m - que réside la premiere faiblesse de la théorie kelsénienne
495
de la norme fondamentale.
~) Critique
1) L'incitation au conformisme : le spectre du légalisme
506 Supposons, par exemple, que l'on se trouve sous un régime despotique tel le
III< Reich. Pourquoi un professeur de droitm devrait-il qualifier des lois positives
inhumaines de droit, de normes? Pour quelle raison devrait-il définir ces lois non
pas comme un simple fait, un rapport de pouvoir, susceptible d'être étudié sous
un angle sociologique et historique - comme l'y autorise Kelsen -, mais plutôt
comme un Sollen? Autrement dit, pourquoi devrait-il présupposer une Grund-
norm? 320 Le juriste scientifique a, en effet, un choix à faire, un choix qui, dans
le modele de Kelsen, est nécessairement pré- ou a-scientifique, clone politique. Le
scientifique doit y faire face en tant que cit~yen puisqu'il y va à la fois desa res-
ponsabilité et desa respectabilité morales. A cet égard, il pourrait tout d'abord
se dire qu'en tant qu'enseignant du droit, il doit absolument préserver la conti-
nuité de la science du droit, serait-ce au prix de devoir étudier un droit mons-
trueux. Il est probable qu'il pensera également à son intérêt personnel, puisque
c'est de ses cours à la faculté de droit que dépendent sa survie matérielle et son
statut social. En même temps, il ne pourra se voiler la face devant les intérêts
politiques qui sont en jeu. Il va sans dire que le pouvoir en place tient au pres-
tige et à la respectabilité politiques que lui confere l'étude de son droit, en tant
que droit, dans les lieux du savoir que sont les universités.
Imagine-t-on l'effet déstabilisateur que pourrait avoir sur un régime despo-
tique, surtout à ses débuts, le fait que tous les professeurs de droit annoncent
qu'il n'y a plus de droit à enseigner dans les facultés de droit - puisqu'ils se refu-
sent à admettre l'existence d'une Grundnorm 321 - , et qu'ils ne feront plus que de
318. Cf H. Kelsen « Reichsgesetz und Landesgesecz nach õsterreichischer Verfassung », AõR, 1914,
p. 217 : « La question de la validité de eette nonne ultime, admise eomme une présupposition de toute
eonnaissanee j11ridique, se trouve elle-même hors [du champ] de eette connaissanee juridiq11e. Ce point
ultime, dane, en tant q11e nonne mprême présupposée, est en même temps /e point archimédien à partir
duque/ /e monde de la eonnaissanee juridique est mis en mouvement. le ehoix de ee point de départ n 'est
pas en príncipe une question juridique, mais politiq11e, et doit dane paraztre arbitraire du point de v11e de
la eonnaissance juridique. »
319. La sicuacion sera évidemment différeme en ce qui concerne les juges, les fonccionnaires ec les
individus.
320. On ne peut s'empêcher de remarquer l'écrange similitude de cecce quescion kelsénienne
- Pourquoi faudraic-il voir en ces !ois du droic, du Sollen? - avec les interrogacions cradicionnelles
des jusnaturalisces au sujec des !ois injustes.
321. On pourrait en rapprocher le cas hiscorique du posicivisce libéral Gerhard Anschücz qui, lors
de l'avenement au pouvoir des nazis en 1933, se retira de ses fonccions à l'universicé d'Heidelberg.
Dans sa lettre adressée au ministre, il indique qu' en l' absence de coute sympachie personnelle pour
!e nouveau droit public, il !ui est impossible de l'enseigner aux étudiams. Vaiei un extrait desa leme:
« Ma mission pérlagogiq11e s'étend principalement au droit publie allemand. Selon la conception que j'ai
toujours mise en ceuvre [. ..}, cette matiere pose a11 prufesseur des exigences q11i ne sont pas seulement scien-
tifiq11es, mais également politiques. La tâehe d11 publiciste ne consiste pas se11lement à transmettre aux étu-
diants la connaissance d11 droit public allemand, mais également à les éd11q11er dans l'esprit de l'ordre
496 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel La querelle mé1

la sociologie du droit, qu'une analyse de rapports de force? 122 Scientifiquement, 2) Une notion
cela reviendrait à mettre Hitler et Pétain au même niveau qu'une ... bande de bri-
gands. Le brigand formule !ui aussi un énoncé qui a la signification subjective 507 Le deuxieme p
d'un ordre. Cependant, en l'absence de norme fondamentale, il n'a pas la signi- statut qui indl
fication objective d'un devoir-être, comme !e précise à chaque fois Kelsen lors- exactement? l
qu'il oppose le droit aux ordres d'un brigand. À travers le choix pour ou contre Elle est autre (
l'hypothese de la Grundnorm, le juriste scientifique doit opérer un jugement de ment cette "au
valeur qui consiste à se demander s'il veut ou non laisser s'épanouir le « sens véritable droit,
immanent » m d'un ordre de contrainte qui, subjectivement, prétend vouloir fondamentaux
donner des ordres. En retenant l'hypothese de la Grundnorm, le scientifique effet, qu'il peu1
admet que la signification subjective de cet ordre de contrainte est également sa clusion de toU1
signification objective, du moins pour la science. Le régime a ainsi surmonté l'un à lui, affirme q
des premiers obstacles. II faut évidemment que tous les autres acteurs (citoyens, damentales, sai
juges, fonctionnaires) admettent eux aussi la Gnmdnorm. Mais, on peut se Sollen. Le mo1
demander si la science n'a pas un rôle de guide"'. s' agit là cerres ,
théorie du droi
tement faire ai:
n' empêche alo
constiwtionnel existam. À cet ejfet, !e professe11r doit, à 1m ha11t degré, se sentir personnellement lié à
l'ordre étatiq11e (Hierz11 ist ein hoher Grad innerlicher Verbzmdenheit des Dozenten mit der Staatsord· réduit à une set
mmg nõtig). » Pour le texte, cf. E. FORSTHOFF, « Gerhard Anschlitz », Der Staat, 1967, p. 139. compliquée qu
322. De là, il ne s'ensuit pas qu'il n'y a plus de savoir sciemifique sur cetre réalité que som les !ois tai~s principes
votées et appliquées. Simplement, il s'agirait d'un savoir sociologique, ou historique, er non pas
d'une science juridique. Apres tout, vu les circonstances, on pourrait tres bien se passer d'une telle
A travers la t
science du droit. tention des p
323. C'est en ces termes que R. WALTER,« Kelsens Rechtslehre im Spiegel... », op. cit., p. 336 défi- démarche réali:
nit le programme de la théorie pure du droit : « La Théorie p11re d11 droit ve,tt irzterpréter de te!s ordres
de contrainte positifs et ejfectifs comme des ordres nonnatifs, com medes ordonnancements de Sollen [Soll- clusion de tout
Ordmmgen}. Elle entend ainsi se confonner 1-111 sens intrinseq11e (immanent) de ces systemes [Sie meint Kelsen introdu
damit dem diesen SJ~temen innewohneden (immanenten) Sinne 211 entsprechen}. Elle entend par !à, que vie 325, qu'elle es
!e sens subjectifd11 matéria11 à interpréter se perdrait, si l'on renonçait à son interprétation nonnative et
l'inteiprétait comme des faits en remplaçant en q11elq11e sorte la dogmatiq11e j11ridiq11e par la sociologie d11 émise par M. 1
droit. ,, Dans une note de bas de page (n" 26), l'auteur reconnait toutefois le caractere subjectif er non viste est obligé
scienrifique d'une relle préférence pour une lecture normative. Ce disant, l'éminent représemanr de Grundnorm en
l'école de Vienne témoigne d'un esprit particulierement conformiste. Ce qui compre avant rour dans
sa décision, c'est d'essayer de ne pas frustrer le sens immanent de l'ordre de contrainre - qui, bien 508 Car, à nouveau
emendu, voudra se faire obéir et se perpétuer - et de se conformer aux vreux du pouvoir, leque! ne positif ni du d1
pourra que s'en réjouir! On remarquera à ce sujet que Kelsen - alors que rien ne ]'y obligeait - a
toujours considéré comme du droit les !ois adoptées par les nazis. Cf son intervenrion in
nier comme l' a
F.-M. SCHMÕLZ (dir.), Das Natzmecht in derpolitischen Theorie, Wien, Springer, 1963, p. 148: « D11 jusnaturaliste e
point de v11e de la science d11 droit, !e droit d11 régime nazi est d11 droit. No11s po11vons !e regretter, mais droit positif, p
no11s ne po11vons nier que c'était d11 droit. [ ..} No11s po11vons !e détester, comme no11s détestons 1m serpent
venime11x, mais no11s ne po11vons nier q11'il existe. Ce q11i veztt dire q11 'il est valide (gilt). {. ..} ]e !e répete dique peut !ui .
encare 11ne fois{. ..}: La Grnndnonn ne pe11t rien changer à l'existence (Gegenbenheit) d11 droit. » De la Seul le droit na
part d'un auteur que l'on présente habituellement comme un démocrate convaincu, un te! choix en est incapabl
subjectif laisse pour le moins dubiratif. Qu'est-ce qui empêche en effet, apres 1945, un jurisre scien-
rifique ou un juge de ne pas admerrre l'hypothese de la Gnmdnorm pour nier aux !ois nazis le carac-
tere de droit? Au vu desa derniere phrase, faut-il penser qu'en réaliré Kelsen n'admet pas la liberté
du scienrifique en ce qui concerne la Gnmdnorm et qu'il l'oblige, au contraire, à la présupposer une 325. Allgemeine 11
fois qu'un régime est érabli et que la majorité des gens obéissenr aux ordres? La docrrine de Kelsen 326. Voir surtour 1,
serait alars aux mieux conrradicroire, au pire légaliste. der Nat11rrechts!elm
324. Cf D. LOCHAK, « La doctrine sous Vichy ou les mésavenrures du positivisme », in CURAPP, 327. Le droit posit
Les 11sages socia11x d11 droit, Paris, PUF, 1989, p. 252 ss; ead., « Ecrire, se taire ... Réflexions sur l'atri- pothese d'un législa
rude de la docrrine française », Le Genre h111nain n"' 30-31 (« Le droit antisémite de Vichy»), 1996, tif qui soient oblig.
p. 433 ss.
' préalablemenr une

J
'tte de l'Étát: le droit naturel
force? "' Scientifiquement,
veau qu'une ... bande de bri-
a la signification subjective
amentale, il n'a pas la signi-
e à chaque fois Kelsen lors-
,ers le choix pour ou contre
doit opérer un jugement de
laisser s' épanouir le « sens
ctivement, prétend vouloir
Grundnonn, le scientifique
contrainte est également sa
·égime a ainsi surmonté l'un
les autres acteurs (citoyens,
:ndnorm. Mais, on peut se
legré, se sentir personnellemenl iié à
'ieit des Doze,iten mil der Staalsord-
nschütz », Der Staat, 1967, p. 139.
1e sur cette réalité que som les !ois
logique, ou historique, et non pas
Jfrait rres bien se passer d'une telle
! im Spiegel... », op. cit., p. 336 défi-
'11 droit veut iriterpréter de tels ordres
des ordonnancements de Sollen [Soll-
mmanent} de ces systemes [Sie meint
entsprechen]. Elle entend par !à, q11e
út à son interprétation nonnative et
natiq11e juridiq11e par la sociologie d11
)utefois le caractere subjectif et non
:e disant, l'éminent représemam de
liste. Ce qui compre avam tout dans
!e l'ordre de comrainte - qui, bien
íler aux vceux du pouvoir, leque! ne
- alors que rien ne l'y obligeait - a
es nazis. Cf son intervemion in
, Wien,Springer, 1963,p.148:«D11
lroil. Naus pozwons !e regreuer, mais
;ter, comme notts déteslons zm serpent
e qu 'il esl valide (gilt). {. .. ]]e/e répete
mce (Gegenbenheit) dtt droil. » De la
démocrate convaincu, un te! choix
,n effet, apres 1945, un jurisre scien-
,rm pour nier aux !ois nazis !e carac-
réalité Kelsen n'admet pas la liberté
e, au comraire, à la présupposer une
t aux ordres? La doctrine de Kelsen
tures du posirivisme », in CURAPP,
crire, se taire ... Réflexions sur I' atti-
e droil antisémite de Vichy»), 1996,
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 497
2) Une notion qui contredit les postulats de base de la méthode positiviste
507 Le deuxieme point faible de la théorie kelsénienne de la Grundnonn a trait à son
statut qui incluir de lourdes ambigu"ités et contradictions. Car de quoi s'agit-il
exactement? La norme fondamentale n'est pas, selon Kelsen, du droit positif.
Elle est autre chose - une « norme pensée » ou une « fiction » - et e' est seule-
ment cette "autre chose" qui permet de comprendre le droit positif comme du
véritable droit, comme un devoir-être. Or, ce faisant, Kelsen ébranle deux piliers
fondamentaux du credo méthodologique du juspositiviste. Celui-ci prétend, en
effet, qu'il peut saisir ce qu'est le droit à travers l'étude du seul droit positif à l'ex-
clusion de tout autre chose : il n'y a de droit que le droit positif. Kelsen, quant
à lui, affirme qu'il y a, outre le droit positif, la catégorie des normes dites fon-
damentales, sans lesquelles le droit positif ne serait pas du droit, c'est-à-dire du
Sollen. Le monisme méthodologique est clone contredit de façon radicale. Il
s'agit là certes d'une ontologie dite légere par rapport à l'ontologie lourde de la
théorie du droit naturel, mais il n'en reste pas moins que l'on ne saurait comple-
tement faire abstraction d'une donnée métajuridique pour saisir le droit. Rien
n'empêche alors de substituer à la Grundnonn kelsénienne, dont le contenu se
réduit à une seule norme - il faut obéir à la loi -, une norme fondamentale plus
compliquée qui conditionne le devoir d'obéissance des sujets au respect de cer-
tains príncipes par le pouvoir en place.
À travers la théorie de la Grundnonn, Kelsen s'attaque encore à une autre pré-
tention des positivistes. Traditionnellement, ceux-ci se réclament d'une
démarche réaliste quine s'attache qu'à des faits empiriquement vérifiables à l'ex-
clusion de tout ce qui ressemble, de loin ou de pres, à de la « métaph-ysique ». Or
Kelsen introduit une norme fondamentale dont il dit lui-même, à la fin de sa
vie 32 \ qu'elle est fictive et qu'elle contredit la réalité. Ainsi se confirme l'opinion
émise par M. Troper : pour être fidele à la spécificité de l'objet droit, le positi-
viste est obligé d'introduire des éléments exogenes à sa méthode empirique. La
Grundnonn en est un exemple topique.
508 Car, à nouveau, qu'est-ce qu'une norme « pensée » qui est censée être ni du droit
positif ni du droit naturel, bien qu'elle ait de fortes ressemblances avec ce der-
nier comme l'admet à diverses reprises Kelsen 326 ? Le parallélisme avec la pensée
jusnaturaliste est en effet frappant : le jusnaturaliste considere lui aussi que le
droit positif, pris isolément, n'est qu'un fait et que seul un élément métajuri-
dique peut lui accorder une dimension normative en lui servant de fondement.
Seul le droit naturel peut créer une obligation d'obéissance à la loi positive qui
en est incapable à elle toute seule 317 • Il s'ensuit que, d'un strict point de vue
325. Allgemeine Theorie der Nonnen, p. 206.
326. Voir surtout les premiers écrits: Aiigemeine Staatslehre, p. 250; Die phiiosophischen Gmndlagen
der Naturrechtslehre zmd des Rechtsposilivismus, p. 20.
327. Le droit positif ne peut fonder sa propre normativité de façon autoréféremielle. Prenons l'hy-
pothese d'un législateur qui veut promulguer, sous forme de code, un ensemble de regles de droit posi-
tif qui soiem obligatoires à la fois à l'égard des fonctionnaires et des individus. Pour cela, il élabore
préalablement une constitution disam que toutes les normes inserires dans le futur code seront obli-
1
 498 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel

sémantique, l'expression droit positif, prise isolément, n'a pas de sens puisqu'il
ne peut na1tre du droit, du Sollen, de quelque chose qui est positif. En soi, le droit
T La querelle;

crmre par rr
tion de savc
positif n'est qu'un fait : sa dimension normative lui vient de l'extérieur - que est régie pa
ce soit du droit naturel, dans le cas des jusnaturalistes, ou de la Grnndnorm chez répondre à
Kelsen -, ce qui veut dire encore que la présence du mot droit dans l'expression Grnndnorn1
droit positif n'est justifiée qu'à condition de postuler l'existence de cet élément à une décis
métapositif. Kelsen n'a d'ailleurs jamais nié ces similitudes. En 1928, il ira même Quant à sa,
jusqu'à dire que la Grnndnorm constitue le « minimum de métaphysique », sans dans l'élabo
leque! « la connaissance du droit serait impossible » 328 • Plus tard, il temera de par la const
mieux différencier la norme fondamentale du droit naturel. Mais toujours est-il « premiere e
que la structure logique de l'objet droit, en tant que Sollen, l'oblige à emprunter à cette prem
des chemins kantiens tout en se refusant d'aller jusqu'au bout, à savoir adopter si on veut ir
un point de vue jusnaturaliste. D'ou l'éternelle ambigu"ité de la norme fonda- Kelsen répo
mentale, d'une norme "simplement" pensée qui est supposée être ni du droit quoi il devra
positif, ni du droit naturel m_ interpréter e
norm s'aven
3) Une notion inutilisable en pratique d'un boulev1
lation qu'en
509 Enfin, la théorie de la Grnndnorm présente un troisieme inconvénient majeur conduire con
qui est celui d'être inutilisable en pratique. À l'analyser de plus pres, on s'aper- cacité de 1'01'.
çoit qu'elle est incapable de répondre à la question cruciale que l'individu, le tit inéluctab
fonctionnaire, le juge se posent dans la réalité, à savoir : doit-on obéir à la loi et, censée être à
si oui, pourquoi? 130 C'est ce qu'admet de façon tres claire Robert Walter, selon en son sein
leque! la théorie pure du droit ne veut pas et ne peut pas y répondre, en raison aval. Ainsi n
de ses présupposés relativistesm. Quant à Kelsen, il n'est pas toujours d'une par- être efficace:
faite clarté. Ainsi, dans son article Why should the law be obeyed? 312 , on pourrait La théorie
une question
Si Kelsen a et
gatoires. Or, ce faisam, il ne fait que déplacer la question, car pourquoi les policiers et les individus la solution q
seraiem-ils obligés de respecter la constitution? Même à supposer que la constitution comienne une mier réducti1
disposition enjoignam de façon explicite aux autorités publiques ainsi qu'aux individus d'obéir à
celle--ci (cf par ex. disposition finale XVIII de la Const. ital. de 1947; art. 120 ai. 2 de la Const. grecque qu'il importe
de 1975; disposit. finale de la Const. espagnole de 1978), il reste à savoir pourquoi l'on devrait obéir
à cet anicle. La référence à notion mora/e de,« loyauté" ou de« fidélité" (cf disposit. finale de la Const.
fr. de 1791 et O. BEAUD, La puissancede l'Etat, op. cit., p. 256 ss) est par conséquem incomournable.
328. H. KELSEN, Die philosophischen Gnmdlagen ... , op. cit., p. 20.
329. Cf R. ALEXY, op. cit., p. 173. 333. !bid., p. 25;
330. Cf par ex. les réfle~ions de M. KRIELE, « Rechrspflicht und die positivistische Trennung 334. Cf les criei,
von Recht und Moral», OZfõR, 1966, pp. 413-429 et « Recht und Moral und die Problematik der rie der Grundrn:
Reinen Rechtslehre », ÕZfõR, 1967, pp. 382-384 qui insiste sur la nécessaire dimension pratique du kussion, Wien, 1·
savoir juridique. fondamemale su
331. R. WALTER,« Kelsens Rechtslehre im Spiegel... », p. 342: « A11ctme théorie scie11ti}iq11e ne peut résistance.
répondre à la question de savoir si l'on doit obéir à 1m ordre effectif011 se ré-uolter. Cette q11estion doit être 335. RR, 2" éd., 1
réso!tte par chaq11e être h11mttin en s<1 conscience » er_ sa réplique à Kriele (« Die Trennung von Recht 336. R. LIPPOI.
und Moral im System der Reinen Rechtslehre », OZfõR, 1967, p. 124) ou il affirme qu'en tant que 337. RR, 2" éd., 1
disciple de Kelsen, il n'a à se préoccuper que de la véracité sciemifique. Tout scrupule quam aux 338. RR, 2' éd., J
résultats pratiques desa théorie sciemifique se trouve ainsi éliminé. 339. Sur les défa
332. Reproduit in H. KELSEN, What is justice? justice, Law and Politics in the Mirrar of Science, tion », cf la cririq
2'' edn., Berkeley, University of California Press, 1971, pp. 257-265. L'anicle a été publié en fran- of recognition de
çais, avec quelques légeres modifications, par Kelsen sous le titre « Que! est le fondemem de la vali- (« matter offact ,.
diré du droit? », Rev11e imemat. de criminologie et de police techniq11e, 1956, pp. 161-169. le Sein, grief qu' i

l
•ue de l'ÉÚt: le droit naturel
lt, n'a pas de sens puisqu'il
ui est positif. En soi, le droit
1 La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes
. vient de l'extérieur - que
,, ou de la Grundnorm chez
mot droit dans l' expression
r l'existence de cet élément
itudes. En 1928, il ira même
ium de métaphysique », sans
318
• Plus tard, il tentera de
naturel. Mais toujours est-il
Sollen, l'oblige à emprunter
1u'au bout, à savoir adopter
bigu"ité de la norme fonda-
t supposée être ni du droit
sieme inconvénient majeur
rser de plus pres, on s'aper-
1 cruciale que l'individu, le
,ir : doit-on obéir à la loi et,
claire Robert Walter, selon
1t pas y répondre, en raison
1'est pas toujours d'une par-
w be obeyed? 311 , on pourrait
uquoi les policiers et les individus
que la constimtion contienne une
s ainsi qu'aux individus d'obéir à
7
; art. 120 ai. 2 de la Const. grecque
savoir pourquoi l'on devrait obéir
'ité » (cf. disposit. finale de la Const.
!St par conséquent incontournable.
'.O.
und die positivistische Trennung
1d Moral und die Problematik der
, nécessaire dimension pratique du
, A11rnne théorie scienti}iq11e ne petll
tt se ré-uolter. Ceue q11eslion doit être
<.ride {« Die Trennung von Recht
. 124) ou il affirme qu'en tant que
ntifique. Tout scrupule quant aux
lé.
1d Politics in the Mirrar of Science,
265. L'article a été publié en fran-
« Que! est le fondement de la vali-
711e, 1956, pp. 161-169.
croire par moment, ne serait-ce qu'en lisant le titre, qu'il s'interroge sur la ques-
tion de savoir « pourquoi les gens [et par là il entend tous ceux dont la conduite
499
est régie par la loi] doivent-ils obéir à la foi?» m_ Or, Kelsen prétend vouloir y
répondre à travers sa théorie de la validité qui repose sur le présupposé de la
Grundnorm: les individus sont obligés d'obéir à un ordre de l'administration ou
à une décision de justice parce qu'ils sont obligés d'obéir à la constitution.
Quant à savoir pourquoi ils sont tenus de respecter celle-ci, la réponse réside
dans l'élaboration de celle-ci en conformité avec les regles de révision prévues
par la constitution précédente et ainsi de suite, jusqu'à ce qu'on remonte à la
« premiere constitution historique ». La suite s'arrête là : l'obligation d'obéir
à cette premiere constitution ne peut qu'être présupposée en tant qu'hypothese
si on veut interpréter la suite des événements comme du droit. Or, ce faisant,
Kelsen répond à la question ... par la question. Au citoyen qui veut savoir pour-
quoi il devrait obéir à telle loi, il lui répond qu'il doit y obéir s'il le veut, s'il veut
interpréter ces faits comme du droit. Sur le fond, Kelsen ne dit rien 334 • La Grund-
norm s'avere également inutile pour un juge ou fonctionnaire dans le cas précis
d'un bouleversement révolutionnaire de l'ancien ordre positif. Selon la formu-
lation qu'en retient Kelsen, la norme fondamentale dispose que « l'on doit se
conduire conformément à la constitution ejfectivement posée et efficace ,,m_ L'effi-
cacité de l'ordre juridique devient ainsi une condition desa validité, ce qui abou-
tit inéluctablement à un « circulus vitiosus ,,m_ La norme fondamentale qui est
censée être à !'origine de l'ordre juridique, être un « point de départ » 337 , integre
en son sein une donnée - l'efficacité - qui, logiquement, n'intervient qu'en
aval. Ainsi naí't un cercle vicieux : pour être valide, la constitution devrait déjà
être efficace; or, pour être efficace, une norme doit tout d'abord être valide 138 •
La théorie de la Grundnorm apparaí't ainsi comme une réponse insuffisante à
une question des plus cruciales, celle de la fondation du droit comme Sollenm.
Si Kelsen a eu raison de dépasser le réductionisme de l' ancienne école positiviste,
la solution qu'il esquisse reste trop sujette à des doures. Mais au-delà de ce pre-
mier réductionnisme, empirique, il existe un deuxieme danger réductionniste
qu'il importe également de clarifier et de conjurer.
333. Ibid., p. 257.
334. Cf les critiques de R. ALEXY, op. cit., p. 182 ss et de R. DREIER, « Bemerkungen zur Theo-
rie der Grundnorm », in Hans Kelsen Institut (éd.), Die Reine Rechtslehre in wissenschafilicher Dis-
kussion, Wien, Manz, 1982, pp. 38-46. Les deux aureurs soulignent la nécessité de fonder la norme
fondamentale sur des criteres rationnels de légitimité, qui incluem la reconnaissance d'un droit de
résistance.
335. RR, 2° éd., p. 219; TPD, p. 287.
336. R. LIPPOLD, op. cit., p. 480 note 41.
337. RR, 2° éd., p. 202 .
338. RR, 2° éd., p. 11.
339. Sur les défauts de la solution proposée par Hart à travers son concept de la « rule of recogni-
tion », cf. la critique cinglante de R. ALEXY, Begrijf11nd Gelt1mg des Rechts, op. cit., p. 194 ss. La rule
of recognition de Hart, qui est censée fonder le droit en tant que devoir-être, est quant à elle un fait
(« matter offact »). Des lors Hart se rend coupable de ne pas respecter la différence entre le Sollen et
le Sein, grief qu'il oppose toujours aux jusnaturalistes.
 500 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit natttrel La querelle mé

B. Le droit n'est pas un fait historique, la gravité, l'or

mais un Sollen qui vise l'avenir en tombam d1
tions prévues,
1º Le réductionnisme rétrospectif tifique. Le pro
celles-ci s' adre
510 L'inscription de la norme dans le temps est un aspect assez peu évoqué, peut-être n'est pas de l',
parce qu'il para1t évidem. Il est vrai que cette dimension est sous-entendue dans
la dé:finition du droit comme un Sollen et ne devient problématique qu'à partir 2° Le subterj
du mamem ou l'on tente, comme le font les positivistes, de réduire le droit à un
fait. L'on aboutit ainsi à un « réductionisme rétrospectif », selon une formule 511 Cette différen
emprumée à Martin K.riele·"º. Il se trouve en effet que la méthode descriptive ou concept de va
empirique ne permet que de saisir des faits dans le passé puisque, par dé:finition, fait. Pour fain
un fait que l'on décrit ne peut être qu'un fait passé. Car, au mamem ou on le prédiction. P1
décrit, le fait releve déjà de l'histoire, certes proche '". Or, le droit, en tam que qu'est son éla
Sollen, traverse les fromieres du temps, puisqu'il trouve en partie sa source et son les réalistes se
comenu dans le passé pour régir des actions projetées hic et nunc, clone dans le prochain, pré
futur. John Finnis a nettemem saisi la spéci:ficité de la logique juridique qui agit fait pour que]
par une « technique spéciale » dé:finie comme suivam : « The treating of (ttsually dictoire. Ce s<
datable) past acts (whether of enactment, adjudication, or any of the multitude of en l'espece les
exercises ofpublic and private "powers'') as giving, now, sufficient and exc!ttsionary « l'approche se
reason for acting in a way then ''provided for". »-"' juridique est fG
Car la question : « Que dit le droit? » se pose à l'heure actuelle. Celui qui la ejfectivement •
pose, que ce soit un individu, un fonctionnaire ou un juge, ne veut pas savoir ce Oliver Wende
qu'a été le droit, hier ou avant-hier, mais ce qu'il est au mamem même ou il doit prédiction de e
se décider sur ce qu'il va faire dans le proche avenir. Ce saut dans le temps, cette ce que j'appelle
projection dans l'avenir qu'entend réguler le droit som inscrits dans la dimension nition du droi
nonnative du droit : vous devez, dans ce que vous allez faire, respecter les condi- à un "fait" pn
tions énoncées parle droit, de même que le juge et la police sont obligés"' à leur de parler de 1
tour de vous sanctionner (demain) au casou vous ne l'auriez pas fait. On retrouve qu'ils doivem
ainsi une différence fondamentale entre, d'un côté, les lois juridiques qui for- som incapabl,
mulem un Sollen et, de l'autre côté, les lois des sciences naturelles ou encare les guer le droit,
lois sociologiques qui exprimem un Sein. Une fois que l' on a découvert la loi de usage qui a de
due avec une l
340. M. KRIELE, « Rechtspflicht und die positivistische Trennung ... », op. cit., p. 419.
341. Cf s11pra n" 483 s.
342. J. FINNIS, Natural Liw and Natt1ral Rights, op. cit., chap. X.3., p. 269. Cf aussi WUNDT, 344. Cf la critiqt
Logik, 3· éd., 1906, t. I, p. 6 : « To11te nonne est initialement une regle [adressée à] la volonté, et en tant 345. C. GRZEGI
q11e tel!e, elle est d'abord 11n ordre po11r 11ne action imminente q11i est encare sujette à tm choix »; cité par duit ibid. p. 217.
H. KELSEN, Hattptprobleme, p. 14 note 2. 346. O. W. HO
343. La formulation d'usage - vous devez respecter le droit parce que sinon vous serez poursuivi par F.MICHAUT&
la police - est de nature à induire en erreur. L'usage systématique de la conjugaison du f11tttr sim pie, 347. H.L.A. HA
en ce qui concerne l'intervention de la puissance publique (cf les extraits de A. Ross et O.W. Holmes 348. D.N. MacO
cités par C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 208 s et p. 123 ss), fait martien qui, post,
croire qu'il s'agit là d'un événement certain, ou du moins fortement probable. On fait comme si les le feu devient rou,
pouvoirs publics respectaient et faisaient respecter le droit de façon presque machinale, mécanique, tir d'un certain ter
à !'instar d'un automatisme. II va sans dire que l'on méconnait ainsi le libre arbitre des individus sonnablement pré
investis de l'autorité publique : si, de j11re, ils doivent obéir au droit, de facto, ils peuvent ne pas le alars que le secon,
faire. En d'autres termes, du point de vue du juriste, l'intervention de la police n'est pas un fait, aussi 349. Cf !e cours
prévisible soit-il, mais à nouveau un Sollen. (Paris I), 1994, sé.
7ue de l'Éiat: le droit naturel
istorique,
venir
: assez peu évoqué, peut-être
sion est sous-emendue dans
t problématique qu'à partir
1stes, de réduire le droit à un
pectif », selon une formule
Le la méthode descriptive ou
assé puisque, par définition,
·. Car, au moment ou on le
'. Or, le droit, en tant que
34
1ve en partie sa source et son
:es hic et nzmc, clone dans le
la logique juridique qui agit
1t : « The treating of {ttsually
z, ar any of the multitude of
'.li, sufficient and exclttSionary
'heure actuelle. Celui qui la
n juge, ne veut pas savoir ce
au momem même ou il doit
Ce saut dans le temps, cette
nt inscrits dans la dimension
lez faire, respecter les condi-
1 police sont obligés''' à leur
.'auriez pas fait. On retrouve
, les lois juridiques qui for-
1ces naturelles ou encore les
ue l' on a découvert la loi de
mg ... », op. cit., p. 419.
. X.3., p. 269. Cf aussi WUNDT,
gle [adressée à] la volonté, et en tant
t encare sttjette à ,m choix ,, ; cité par
~ que sinon vous serez poursmv1 par
e de la conjugaison du J11wr simple,
~xtraits de A. Ross et O.W Holmes
., op. cit., p. 208 s et p. 123 ss), fait
1em prob,1ble. On fait com me si les
on presque machinale, mécanique,
ainsi le libre arbitre des individus
lroit, de facto, ils peuvem ne pas le
n de la police n'est pas un fait, aussi
l
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 501
la gravité, l'on sait d'avance que, demain, la même pomme suivra le même trajet
en tombam du haut de l'arbre. Si jamais l'événemem n'a pas lieu selon les condi-
tions prévues, la "loi sciemifique" en question n' est pas, en réalité, une loi scien-
tifique. Le probleme se pose en tout autres termes pour les lois juridiques, puisque
celles-ci s'adressent au libre arbitre des individus. Leur rapport aux actions futures
n'est pas de l'ordre de la prédiction: il est, au contraire, normatif.
2º Le subteifuge de la prévisibilité
511 Cette différence est méconnue en particulier parles réalistes qui, en récusam le
concept de validité 3", continuem à s'en tenir à la définition du droit comme un
fait. Pour faire face à la dimension temporelle du droit, ils ont recours à l'idée de
prédiction. Puisque la vraie nature du droit ne se résume pas en ce fait du passé
qu'est son élaboration, mais consiste dans les effets qu'il déploie dans l'avenir,
les ré alistes som amenés à situer l' existence "factuelle" du droit dans un "fait"
prochain, prévisible, probable - à supposer que l'on puisse encore parler d'un
fait pour quelque chose qui n'a pas encore eu lieu. Cela para1t en effet comra-
dictoire. Ce soi-disam fait consiste en la conduite future des acteurs juridiques,
en l'espece les juges. Dans le modele scientifique proposé parle danois Alf Ross,
« l'approche scientifique du droit est "réaliste" en ce sens que l'existence d'une regle
juridique est fonction du degré de probabilité avec leque/ on peut prédire qu'elle sera
ejfectivement appliquée » 345• On se souvient également de la fameuse formule de
Oliver Wendell Holmes, l'un des fondateurs de l'école réaliste américaine: « La
prédiction de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voilà
ce que j'appelle le droit. » 346 Or on voit aussitôt ce qu' a de déficieme une telle défi-
nition du droit: elle en néglige completement l'aspect normatif pour le réduire
à un "fait" probable. On se demande d'ailleurs comment il est encore possible
de parler de la subordination des juges au droit, puisque le droit n'est plus ce
qu'ils doivent faire, mais ce qu'ils vom réellemem faire. Des lors, les réalistes
som incapables, comme l'om montré Hart 347 et N. MacCormick 348 , de distin-
guer le droit, qui doit s'imposer dans l'avenir, d'une simple habitude ou d'un
usage qui a de fortes chances de se perpétuer. La loi juridique est ainsi confon-
due avec une loi sociologique, avec un Sein, et on frôle le déterminisme 34 '.
344. Cf la critique de Kelsen par A. ROSS, op. cit .
345. C. GRZEGORCZYK, F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 55. Cf le texte de Ross repro-
duit ibid. p. 217.
346. O. W. HOLMES, The Path of the Law, 1897; extrair reproduit in C. GRZEGORCZYK,
F. MICHAUT & M. TROPER, op. cit., p. 126.
347. H.L.A. HART, 7be Concept ofLaw, op. cit., p. 9 ss et p. 55 ss.
348. D.N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 130 s. MacCormick cite ]'exemple d'un
manien qui, posté sur un carrefour, s'aperçoit que dans 99 % des cas les conducteurs s'arrêtem lqrsque
le feu deviem rouge et que dans 95 % des cas les conducteurs écoutem la radio duram leur arrêt. A par-
tir d'un cenain temps d'observation, pendant leque] ces chiffres som restés stables, le manien pourra rai-
sonnablemem prédire la conduite des automobilistes. Or, seu) ]e premier comportement est obligatoire
alors que le second n'est qu'un usage social, différence que le manien ne peut percevoir de l'exrérieur.
349. Cf le cours polycopié de théorie du droit d'Andrée LAJOIE, DEA de droit public interne
(Paris I), 1994, séance Il'' 3 : « Réalisme américain et criticai legal swdies ", p. 6.
 502 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel La querelle mi

De ce double refus du réductionnisme empirique et retrospéctif, ainsi que de public 154 et dt

ses subterfuges, découle des lors une définition du droit qui s'appuie sur les deux que nul ne pt
criteres que sont le droit positif et le droit naturel. Si le premier est un simple sant ainsi I' ai:
fait - un texte posé par un ou plusieurs individus, bref un amas de papier et de dans le chef d
signes -, seul le second, incarnam une valeur, peut fonder la validité du premier commel'a no
en tant que Sollen et lui conférer sa dimension normative en créant une obliga- sa propre par<
tion d'obéissance dans le chef des destinataires. Le droit naturel reste ainsi l'ho- 513 À lire les pro1
rizon indépassable du droit. Il en va de même en ce qui concerne la définition cupe le conce
juridique de l'État qui est également un concept à forte charge jusnaturaliste. viste (ou légal
fut le premier
§ 2. LE SUBSTRAT DE DROIT NATUREL DU CONCEPT ]URIDIQUE fameux artic.
DE L'ÉTAT 1876)n•_ Or ]'
une entité ab:
qui n'est ylw
La nécessité d'un soubassement de droit naturel à la définition juridique de
teur de l'Etat ,
l'État apparalt de façon évidente si l'on s'intéresse de plus pres à trais aspects
XVII' siecle, le:
fondamentaux de celle-ci : il s'agit de la question de la personnalité morale de
Rousseau et K
l'État {A), de la théorie de l'autolimitation (B) ainsi que du fondement et des
cette origine e
limites de l'autorité de l'État (C).
ti viste « n 'a p,
évidemment lj
A. Le fondement de droit naturel de la personnalité juridique point qui est
de l'État d' avo ir quelq 1
rel, qui jusqUt
512 La personnalité juridique de l'État constitue, à en croire Jellinek, l'un de ses velles fondati<
théoriciens les plus éminents à la fin du XIX" siecle, la « pierre de fondation et lyse rigoureu'.
d'angle » du droit public, le « Grund- und Eckstein des Staatsrechts »';º. Dans la laisse aucune,
doctrine positiviste de l'époque, elle était indispensable pour fonder le droit cer : à l'idée e
public et, même de nos jours, elle continue à l'être, du moins dans la doctrine
514 Revenons d'al
publiciste française. Carré de Malberg ne s'y est pas trompé lorsqu'il énonce théorie contr,
d'un ton grave, face aux critiques qui se sont faites entendre, que « la notion de prem1ers a rn
\

personnalité étatique a pour utilité de donner une base juridique fenne au systeme I

l'Etat, par ºPI

moderne de limitation des pouvoirs des individus qui servent d'organes à l'État. infra-étatique'.
Elle implique en effet- poursuit-il - que l'État se distingue de ces individus, en ce les concerne,
sens tottt au moins que les pouvoirs dont ils sont détenteurs sont exercés par eux, non
pas en leur nom propre, mais au nom de la personne État et en vertu du statut orga-
nique établi dans l'État : d'ou cette conséquence que ces porwoirs trouvent dans ce
354. lbid., p. 30,
statut leurs conditions d'exercice et leurs bomes » 351 • Quiconque oserait en contes- 355. O. MAYEl
ter la validité est aussitôt accusé de faire le lit de « l'anarchie » m, car « attaquer Staatsrechtliche A
cette idée, c'est vouloir renverser cet ordre juridique tout entier, ainsi que l'État 356. Cf M. STO
357. Cf G.JEL!
même dont il est la base » ,;,_ Sans elle, il est impossible de concevoir le droit p. 169 s; U. Hi'
Tübingen, Mohr
nistmtif, op. cit ..
350. G.JELLIN,EK, Gesetz tmd Verordmmg, 1887, p. 195. , Albrecht et l'éw
351. R. CARRE DE MALBERG, Contrib11tion à la théorie générale de l'Etat, op. cit., e. 1, p. 30 j11ristische Staacsp
note 24. entre les deux éc,
352. Ibid., p. 30 note 24. 358. G. JELL!N
353. lbid., p. 29. 359. T. HOBBE
iique de Litat: le droit natttrel
ue et retrospéctif, ainsi que de
T
1
droit qui s'appuie sur les deux
!l. Si le premier est un simple
;, bref un amas de papier et de
t fonder la validité du premier
,rmative en créant une obliga-
! droit naturel reste ainsi l'ho-
ce qui concerne la définition
à forte charge jusnaturaliste.
U CONCEPT ]URJDJQUE
el à la définition juridique de
se de plus pres à trois aspects
de la personnalité morale de
insi que du fondement et des
personnalité juridique
en croire Jellinek, l'un de ses
ele, la « pierre de fondation et
:n des Staatsrechts » "º. Dans la
,ensable pour fonder le droit
re, du moins dans la doctrine
pas trompé lorsqu'il énonce
!s entendre, que « la notion de
1ase juridique forme au syst?me
qui servent d'organes à l'Etat.
distingue de ces individus, en ce
nteurs sont exercés par eux, non
État et en vertu dtt statut orga-
e ces pottvoirs trottvent dans ce
Quiconque oserait en contes-
« l 'anarchie » 352, car « attaqtter
ue tout entier, ainsi que l'État
)ossible de concevoir le droit
générale de l'État, op. cit., t. I, p. 30
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
public 3s-, et de soumettre à l'empire de la loi les détenteurs de la force publique
503
que nul ne peut contraindre puisqu'ils sont à !'origine de la contrainte. En fai-
sant ainsi l'apologie d'un concept qu'elle a elle-même créé, la doctrine induit
dans le chef des agents de l'État une obligation morale d'obéir à la loi positive,
comme l'a noté de façon pertinente Otto Mayer 355 . Elle oblige l'État à respecter
sa propre parole, ses propres lois.
513 À lire les propos de Carré de Malberg, on comprend la place stratégique qu'oc-
cupe le concept de la personnalité juridique de l'État au sein de l'école positi-
viste (ou légaliste) de la fin du XIX'. Gerber, bientôt suivi par Laband et d'autres,
fut le premier positiviste à introduire ce concept en droit public à la suite d'un
fameux article publié en 1837 par son ancien maltre W.E. Albrecht (1800-
1876)356. Or l'idée que l'État est une personne morale, que le pouvoir réside dans
une entité abstraite, distincte de ses organes constitutifs et spécialement du roi
qui n'est ,Plus le tout (« L'État, c'est moi »), mais seulement « le pre._mier servi-
teur de l'Etat », selon les dires de Frédéric II, est bien plus ancienne. A partir du
XVII' siecle, les théoriciens du contrat social et spécialement Hobbes, Pufendorf,
Rousseau et Kant s'en étaient fait les avocats 357 • Jellinek, qui assume ouvertement
cette origine quelque peu encombrante car suspecte, dira même que l'école posi-
tiviste « n'a pu ajouter à ces développements quoi que ce soit de nouveau, si ce n 'est
évidemment qu'elle a récusé ses fondements jusnaturalistes ,,m_ Or, sur ce dernier
point qui est crucial pour la validité de tout le projet positiviste, il est permis
d'avoir quelques doutes. Est-il logiquement possible de substituer au droit natu-
rel, qui jusque-là soutenait l'édi:fice de la personnalité juridique de l'État, de nou-
velles fondations dites juridiques, au sens du droit positif? Si l'on en croit l'ana-
lyse rigoureuse d'Otto Mayer, ce dé:fi releve de la quadrature du cercle qui ne
laisse aucune échappatoire au positiviste. À lui de choisir à quoi il préfere renon-
cer : à l'idée de la personnalité morale de l'État ou à son credo positiviste.
514 Revenons d'abord un peu en arriere pour cerner le rôle du droit naturel dans la
théorie contractualiste de la personnalité morale de l'État. Hobbes fut l'un des
premiers à insister clairement sur la spécificité de la personnalité morale de
l'État, par opposition à celle d'autres entités comme les collectivités territoriales
infra-étatiques ou encore les sociétés et associations de droit privé 359 . En ce qui
les concerne, la problématique du fondement juridique est une question banale
354. Ibid., p. 30 et p. 50 (Elle e5t « la condition de l'existence d'un te! droit »).
355. O. MAYER, « Die juri5ti5che Per5on und ihre Verwertbarkeit im õffemlichen Recht », in
Staatsrechtliche Abhandlzmgen. Festgabe fiir Paul l.Aband, Tübingen, Mohr, 1908, t. I, p. 60.
356. Cf M. STOLLEIS, op. cit., t. II, p. 106 55 et p. 368 55.
357. Cf G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, réimpr. de la 3° éd. (1928}, Hamburg, Gehlen, 1966,
p. 169 5; U. HAEFELIN, Die Rechtspersõnlichkeit des St,1ates. Dogmengeschichtliche Darstell11ng,
Tübingen, Mohr, 1959, 429 p.; F. LINDITCH, Recherche sz,r la personnalité mora/e en droit admi-
nistratif, op. cit., p. 84 55; H. QUARITSCH, op. -~it., p. 502 55, qui met en exergue le lien entre
Albrecht et l'école du droit naturel. Contra R. HOHN, Der individ11alistische Staatsbegrijf 11nd die
juristische Staatsperson, Berlin, C. Heymann, 1935, p. 190 qui conteste l'idée d'une telle continuité
entre les deux écoles.
358. G. JELLINEK, System der mbjekti-ven õffentlichen Rechte, Freiburg, Mohr, 1892, p. 32.
359. T. HOBBES, Leviathan, éd. C.B. Macpher5on, London, Penguin, 1985, chap. 22, p. 274 ss.
 504 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

puisque leur personnalité résulte d'une loi positive de l'État. Elle prend, au
contraire, une envergure particuliere s'agissant de l'État lui-même. Le statut de
T La querellem

voir 1r,;_ On a,
contradiction
ce dernier ne peut résulter d'aucune !oi positive puisqu'il est lui-même la source part du poim
exclusive et souveraine de coutes les lois positives. 11 précede le droit positif, il en sonnalité mo
est le maltre, ce qui explique pourquoi il ne peut logiquement lui devoir sa tés commerci
propre existence. Le fondement juridique de sa personnalité morale ne peut rési- ces entités pr
der que dans le droit naturel, dans cette idée régulatrice qu'est le contrat social"'°. - puisqu'uni
C'est la donnée du droit naturel qui justifie que !e roi absolu, mais éclairé, Frédé- concerne l'Ét
ric II, ait pu se qualifier lui-même de « premier serviteur de l'État ». Dans la mesure supposerait e
ou l'individu qu'est le roi Frédéric II parle au nom de l'intérêt ~énéral, se laisse conféré son
guider par les consignes du droit naturel, il est un organe de l'Etat et ses sujets ancrées de la
obéissent non pas à un homme en chair et en os, mais à une autorité anonyme et et qu'il n'y a.
invisible, à l'État, à la loi "''. 11 en va de même pour le pouvoir constituam (origi- l'État reviem
naire) qui, étant souverain, n'a reçu aucune compétence de droit positif pour par- mands [qui] e
ler au nom de l'État 1" 2• 11 n'est un organe de l'État, au sens d'une entité abtraite, ticement un e
qu'à supposer que les constituants-personnes physiques ne donnent pas libre 516 À cette critic
cours à leur volonté particuliere, mais qu'ils sont investis du rôle de parler au satisfaisante 37
nom de toute la communauté nationale de parle droit naturel qui fait d'eux de l'analyse de ?
véritables représentants ·"'1• s' est fixé con
515 À partir du moment ou l'on supprime !e posrnlat du droit naturel, ]e concept sonnalité mo
tout entier est condamné. La tentative de Jellinek de !ui donner des fondements exclusivement
plus solides tirés du droit positif est vouée à l'échec, ainsi que l'a montré la cri- Mayer, qui se
tique de Mayer"". Selon ce dernier, l'État est et reste avant tout un fait, un pou- Ainsi, ce n'es
car « nihiliste,
sa propre thél
ne peut justiJ
360. lbid., p. 276. Cf ].-]. ROUSSEAU, Lecontrat social, op. cit., Liv. I, chap. 6, p. 361 s.
concept qui s,
361. R. THOMA, « Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhaltnis zum Staatsbe-
griff », in Hauptprobleme der Soziologie. Erinnerrmgsgabe fiir M. Weber, München, Duncker & Hum- par Carré de í
blot, l~p, t. li, p. 49; O. MAYER, op. cit., p. 57. L'on comprend alors pourquoi E.-W. BÕC- lité juridique
KENFORDE, « Organ, Organisation, Juristische Person », in Fortschritte des Verwalttmgsrechts.
Festschriftfijr H.J. Woljf, München, Beck, 1973, spéc. p. 287 ss, récuse la not~on de personnalité juri-
également êt
dique de l'Etat en insistam sur !e statut particulier de l'organe suprême de l'Etat qu'il estime ne pou- déduire du d1
voir définir que de façon sociologique et non point juridique. II f~ut noter égalemem que P. Laband droit positif.
et G. Meyer situaiem au sommet de la personnalité juridique de l'Etat un titulaire physique de la puis-
sance étatique, ce qui va à !'encontre de l'idée de base (cf R. THÇ)MA, op. cit., p. 48).
362. Si l'on considere en effet que la personnalité juridique de l'Etat na1t avec la constitution, il faut
en tome rigueur admettrt; qu'en l'absence d'un mandat formei, le pouvoir constituam (originaire) 365. O. MAYEI;
n'est pas un organe de l'Etat. Les individus composam ce pouvoir ne font valoir que leur propre 366. Ibid., p. 11.
volomé et ne représentent que leur propre personne. Or, pour les positivistes, le pouvoir constituam 367. Ibid., p. 56,
originaire est un pouvoir étatique. Cf par ex. G. VEDEL, op. cit.J p. 104 : « C'est !e pouvoir consti- 368. Cf par ex. I
tuant qui manifeste de la n1aniere la plus visible la souveraineté de l'Etat parce que, en se donnant de lui- Traité de droit co,
même une constitmion, l'Etat affirme !,e camctere originaire et suprêmede son autorité. » D'ou les expli- 369. O. MAYEF
cations tres ambigues de R. CARRE DE MALBERG, Contrib11tion, t. I, p. 62 s, sur le caractere 370 .... voire auc
représentatif du ppuvoir constituam (originaire). par Otto Mayer
363. Cf E. SIEYES, Q11'est ce que !e tiers, état ?, chap. V; M. TROPER, « Le concept 9e constitu- Homburg, Gehl,
tionnalisme et la théorie moderne de l'Etat », in id., Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., 3 71. II y revi em
p. 206. 372. L' expressio
364. Cette critique est du reste confirmée par des travaux plus récents. Cf F. LINDITCH, op. cit., Carré de Malbeq
p. 81 ss. D;apres l'auteur, « l'hypothétique acte j11ridique » qui viendrait conférer la personnalité 373. Ibid., t. !, p
morale à l'Etat reste« introuvable » (p. 82). Des lors, on ne peut faire !'impasse d'une « référence au 374. lbid., t. I, p
domaine politique » (p. 84). 375. Jbid., t. I, p
que de l'État: le droit naturel
ve de l'État. Elle prend, au
T La querelle méthodologique entre positivistes et jttsnaturalistes
'État lui-même. Le statut de
.squ'il est lui-même la source
précede le droit positif, il en
t logiquement lui devoir sa
onnalité morale ne peut rési-
rice qu'est le contrat social"'°-
ii absolu, mais éclairé, Frédé-
iur de l'État ». Dans la mesure
de l'imérêt ~énéral, se laisse
organe de l'Etat et ses sujets
iis à une autorité anonyme et
le pouvoir constituam (origi-
·nce de droit positif pour par-
au sens d'une entité abtraite,
siques ne donnent pas libre
investis du rôle de parler au
roit naturel qui fait d'eux de
du droit naturel, le concept
le lui donner des fondements
e, ainsi que l'a montré la cri-
te avam tout un fait, un pou-
:., Liv. l, chap. 6, p. 361 s.
in seinem Verhalcnis zum Staatsbe-
Weber, München, Duncker & Hum-
1prend alars pourquoi E.-W. BÕC-
n Fortschrille des Verwalwngsrechts.
·écuse la notion de personnalité juri-
1prême de l'État qu'il estime ne pou-
f~ut noter également que P. Lab~d
l'Etat un titulaire physiq11e de la pu1s-
f OMA, op. cit., p. 48).
'État nait avec la constitution, il faut
, le pouvoir constituant (originaire)
1voir ne font valoir que leur propre
!S positivistes, le pouvoir constituant
cit., p. 104: « C'est !e pouvoir consti-
l'Etat parce q11e, en se donnant de lm-
rême de son a11torité. » D'ou les expli-
·b11tion, t. 1, p. 62 s, sur le caractere
'ROPER « Le concept de constitu-
,e théorie j11ridiq11e de !'État, op. cit.,
récents. Cf F. LINDITCH, op. cit.,
i viendrait conférer la personnalité
1t faire !'impasse <l'une « référence att
voir 3''5. On aurait tort d'y voir une personne morale au risque de se mettre en
505
comradiction avec les prémisses méthodologiques du positivisme. Son analyse
part du point de vue de Laband qui a transposé en droit public la notion de per-
sonnalité morale utilisée en droit privé, et plus spécialemem en droit des socié-
tés commerciales 366 • Or, si le fondemem juridique de la personnalité morale de
ces entités privées, sou~ises à l'autorité de l'État, est situé dans le droit positif
- puisqu'une loi de l'Etat la leur accorde -, une telle loi fait défaut en ce qui
concerne l'État lui-même 307 • Appliqué à l'État, lf raisonnement de Laband pré-
supposerait en effet qu'il existe au-dessus de l'Etat une autorité qui lui aurait
conféré son statut par une loi. Or cela irait à !'encontre des idées les mieux
ancrées de la doctrine positiviste, selon laquelle l'État souverain précede le droit
et,qu'il n'y a de droit que le droit étatique 368 • Prôner la personnalité juridique de
l'Etat reviem clone de la .eart de la doctrine - car ce som « les professeurs alle-
mands [qui] ont qualifié l'Etat de personne juridique » 369 - à réintroduire subrep-
ticement un droit naturel que l'on croyait définivement voué aux gémonies.
516 À cette critique cinglante, l'école positiviste n'a su apporter aucune réponse
satisfaisante 370 • L'essai infructueux de Carré de Malberg, qui est bien au fait de
l'analyse de Mayerm, est des plus révélateurs. Cerres, le maí'tre de Strasbourg
s' est fixé comme objectif de rechercher le « fondement juridique » 172 de la per-
sonnalité morale. Un tel exercice semble aller de soi s'agissant d'une « notion
exclusivement juridique » qui « prend sa source dans !e droit » 373 • Or, sa réplique à
Mayer, qui se décline en plusieurs argumentations, est assez peu convaincante.
Ainsi, ce n' est pas en faisant miroiter à ses détracteurs les conséquences néfastes,
car « nihilistes », de leur critique que Carré de Malberg aura prouvé la validité de
sa propre théorie"'. Ce genre de chantage, dans leque! excelle égalememJellinek,
ne peut justifier tout au plus qu'un pis-aller, base assurément fragile pour un
concept qui se veut fondamental. Quant à la deuxieme argumentation déployée
par Carré de Malbe;g - consistam à prouver la validité du concept de personna-
lité juridique de l'Etat à partir d'exemples tirés du droit positif 37; _ ' elle doit
également être réfutée en raison de sa circularité. On ne peut logiquement
déduire du droit positif la validité d'un concept qui est censé fonder ce même
droit positif.
365. O. MAYER, op. cit., p. 47 s.
366. Ibid., p. 11.
367. lbid., p. 56, p. 59 et P; 66 s.
368. Cf par ex. R. CARRE DE MALBERG, Contribution, t. I, p. 56 s et 61 s. V. aussi L. DUGUIT,
Traité de droit constiwtionnel, op. cit., 3' éd., t. 1, p. 620.
369. O. MAYER, op. cit., p. 59.
370 .... voire aucune réponse du tout. Le silence qu'oppose GeorgJellinek aux objections formulées
par Ütto Mayer est à cet égard parlam. Cf sa Allgemeine Staats!ebre, réimpr. de la 3' éd. (1928),
Hamburg, Gehlen, 1966, p. 166 note 2.
371. II y revient à plusieurs reprises. V. Contribution, t. !, p. 19 s note 13; p. 29 s note 24; p. 41 s.
372. L'expression n'appar.ut curieusement que tres rarement (ibid., t. 1, p. 38 note 33), comme si
Carré de Malberg était déjà conscient des problemes insurmomables qui l'attendaient.
373. Ibid., t. I, p. 28.
374. lbid., t. 1, p. 29 s.
375. Ibid., t. I, p. 42 et 48.
 506 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit natztrel

Carré de Malberg avance enfin l'idée, pour le moins curieuse de la part d'un
positiviste, qu' « il n 'est nullement besoin d'invoquer des textes positifs pour fon-
T La querelle n

que l'on ide

tion 384 , l'aut
der la personnalité de l'État ,,m,_ D'apres lui, la personnalité de l'État « est anté- tant, des crit
rieure à toute espece de lois émanant de ses organes. Elle découle du fait même de rie qui fait d
l'organisation unifiante avec l'établissement de laquelle a co'incidé la naissance desa les remarqm
premiere constitution ,,m_ Aux professeurs de droit de« constater » ce gui n'est sophisme? C
qu'un « fait ». Car, comme il le précisera plus tard, « la naissance de l'Etat n'est au droit que
pour [la science juridique] qu 'un simple fait, non susceptible de qualification juri- en réalité il 1,
dique » 178 • « Sa création, puisqu'elle précede l'apparition du droit, ne pettt constituer tort de s'ins1
un acte juridique »"", ce qui revient encore à dire que, contrairement à tous les de l'État à 1
autres groupements, dont la formation est conditionnée parle droit, l'État est d'ordre obje
une« personne morale de fait » 3' 0 • Carré de Malberg doit ainsi se rendre à l'évi- que! instam,
dence qu'il n'y a pas de «Jondementjuridique », au sens positiviste, à la person- mitation" n
nalité morale de l'État 38 '. Du coup, la notion de la personnalité morale de l'État, "limité" par
sans laquelle il est impossible de concevoir le droit public, se trouve réduite à un qu'il veut, e,
fait - « le droit tout entier présuppose un fait initial qui est le point de départ de tottt 518 Or, ce n'est
ordre jttridique » "' - , ce qui est évidemment inacceptable au regard de la dis- grossiereme1
tinction logique entre le Sein et le Sollen. tron libre, 1:
tatrice de l'I
B. La nécessaire présence d'une norme métajuridique sorte qu'il r
fondant l'autolimitation de l'État confusion d
traire 387 , il ir
517 La théorie de l'autolimitation (Selbstbeschrá'nkung) 3'3, qui se conjugue avec l'idée norme supé
de la personnalité morale de l'Etat, constitue une autre piece ma\'tresse de l'école Kelsen 188 • Je
positiviste de droit public. Elle constitue, à côté de la théorie des droits naturels blématique
dique positi
théorie de 1
376. lbid., t. 1, p. 42. Ce faisant, il contredit !'une des theses fondamentales de la doccrine positiviste. remem axée
Cf par ex. G. JELLINEK, Das System der s11bjektiven õjfentlicben Recbte, Freiburg i. Br., Mohr, 1892,
p. 27: « Elle [la personnalité] est to11jours conférée par !e droit, elle n'est pas donnée par la natltre. »
377. Contribution, e. 1, p. 42.
378. lbid., t. I, p. 62. 384. Cf parmi
379. lbid., t. I, p. 64. du droit nacure
380. lbid., t. I, p. 65. viduelle et coll,
381. lbid., e. I, p. 68. Ol1 serait tencé de répliquer que la consticu,tion est l'acte fondateur de la 1;er- 385. L. DUGl
sonnalité juridique de l'Etat. Mais, c'est oublier que le concept d'Etat est plus large que celui d'« Etat p. 321, la nocio
constiwé » (p. 51) : ainsi !e pouvoir constituam (originaire) est considéré par Carré de Malberg volonté à ses dé,
comme un pouvoir étatique alors que, par définition, il n'est pas encadré par la consticution. 386. C'est ce q
382. lbid., t. I, p. 67. tion de l'État s,
383. Sur l'aucolimitation, cf, outre la présentation générale supra (n" 97 ss), G. JELLINEK, Die par sa fonctior
recbtlicbe Natltr der Staaten·vertrãge. Ein Beitrag zur juristiscben Constmction des Võlkerrecbts [ = Staa- Cf R. von IH!
tenvertrãge], Wien, Hõlder, 1880, pp. 9-45; Die Lebre von den Staatenverbind1mgen [= Lebre], 387. V. par ex.
réimpr. de la lre éd. (1882), Aalen, Scienca, 1969, pp. 16-36; System der subjektiven õjfentlichen Rechte Contrib11tion, 1
[ = System], Freiburg i. Br., Mohr, 1892, p. 183-193; Gesetz mui Verordmmg [ = Gesetz], Freiburg i,. 388. H. KELS
Br., Mohr, 1887, p. 195 ss et p. 261 ss; Allgemeine Staatslehre, op. cit., p. 367 ss et p. 475 ss; R. CARRE 389. G. JELLI
DE MALBERG, Contrib111ion, t. I, pp. 228-243; L. DUGUIT, « La doctrine allemande de l'auto- t. I, p. 237 s. A1
liIJlitation de l'Ecac », RDP, 1919, pp. 161-190; M. CASTILLO, « La question d~ l'autolimitation de teur affirme en
l'F.tat », CPP], n" 13, 1988, pp. 87-102; M. LA TORRE,« Science juridique et Etat de droit -Leo- !'a -vz1 précéden,
nard Nelson et Georg Jellinek », in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat s11bordonné à d
d,ms l'histoire i11tellect11elle et constit1ttionnelle de l'Allemagne, Strasbourg, PU de Strasbourg, 2001, renvoie aux w
p.318ss. l'État au droit.
ique de l'Ítat: le droit natttrel

.oins curieuse de la part d'un

T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnatttralistes

que l'on identifie - de façon réductrice, nous semble-t-il - à une hétérolimita-

507

er des textes positifs pour /on-
sonnalité de l'État « est anté-
Elle découle du fait même de
?e a co'incidé la naissance desa
de « constater » ce gui n'est
1, « la naissance de l'Etat n'est
rsceptible de qualification juri-
on du droit, ne peut constituer
iue, contrairement à tous les
onnée par le droit, l'État est
g doit ainsi se rendre à l'évi-
sens positiviste, à la person-
>ersonnalité morale de l'État,
public, se trouve réduite à un
ui est le point de départ de tout
ceptable au regard de la dis-
ne métajuridique
e l'État
'\ qui se conjugue avec l'idée
me piece ma1tresse de l'école
la théorie des droits naturels
lamentales de la doctrine positiviste.
Freiburg i. Br., Mohr, 1892,
1 Rechie,
e n 'esi pas donnée par l,1 nat11re.
tion 18', l'autre alternative pour fonder la subordination de l'État au droit. Pour-
t~nt, des critiqufs n'ont pas manqué de souligner l'extrême fragilité d'une théo-
ne qui fait de l'Etat à la fois l'objet et le sujet de la limite. On conna1t à cet égard
les remarques cinglantes de Léon D~guit : « Quine voit,qu'il n'y a !à qu'un pur
sophisme? Cette autolimitation de l'Etat est illusoire. Si l'Etat en ejfet n'est soumis
au droit que parce qu'il le veut bien, quand il le veut et dans la mesure oi't il le veut,
en réalité il n 'est point subordonné au droit. » 185 Le doyen de Bordeaux n' aurait pas
tort de s'insurger si, en effet, la théorie de l'autolimitation identifiait la volonté
de l'État à l'arbitfaire, à un libre arbitre quine serait lié par aucune restriction
d'ordre objectif. A supposer que le souverain pourrait tout vouloir, à n'importe
quel instam, dans n'importe quelles conditions, il va de soi qu'une telle "autoli-
mitation" ne serait qu'une supercherie : cela reviendrait à dire que l'État est
"limité" par ce qu'il veut à l'instant ou il le veut. II serait "limité" à vouloir ce
qu'il veut, ce qui n'est pas une limitation puisqu'il le veut de toute maniere.
518 Or, ce n'est pas ce que dit la théorie de l'autolimitation. Ce serait la caricaturer
grossierement que d'occulter, au-delà de l'élément volitif qui fait figure d'élec-
tron libre, 1~ présence d'une limite objective censée réguler la volonté autolimi-
tatrice de l'Etat. Plus précisément, Jellinek construit la volonté de l'État de telle
sorte qu'il ne peut vouloir que ce, qu'il doit vouloir 1'". En s'opposant à coute
confusion de la souveraineté de l'Etat avec une omnipuissance absolue et arbi-
traire 187, il introduit de façon plus ou moins explicite une donnée objective, une
norme supérieure quine peut être que « mora/e», comme l'a clairement perçu
Kelsen "'. Jellinek reconnalt d'ailleurs le caractere « métajuridique » d'une pro-
blématique qu'on ne saurait résoudre avec les seuls outils de la technique juri-
dique positiviste 3'". II n'hésite pas à avouer le lien ombilical qui relie sa propre
théorie de l'autolimitation à la philosophie politique et morale de Kant entie-
rement axée sur l'idée d'autonomie. « Presque tous les adversaires de ma théorie
»

tu,tion est l'acte fondateur de la P,er-
'Etat est plus large que celui d'« Ei<1i
st considéré par Carré de Malberg
384. Cf parmi d'autres G. VEDEL, Manuel élémentairededroit constitutionnel, p. 105 s. Pour l'école
du droit naturel moderne, il serait plus exact de parler des présupposés objectifs de l'autonomie indi-
viduelle et collective.
385. L. DUGUIT, op. cit., p. 167-8. Selon A. TRUYOL SERRA,« Souveraineté », APD, t. 35, 1990,
p. 321, la notion d'autolimitation est « coniradictoire en elle-même, fattte d'une regle supérieure liant la
volonté à ses décisions ».

1s encadré par la constitution.
,pra (n" 97 ss), G. JELLINEK, Die
:onsimction des Võlke1Techts [ = Staa-
en Staatenverbindrmgen [ = Lebre],
m der mbjektiven õffemlichen Rechie
1 Verordmmg [ = Gesetz], Freiburg i,.
~it., p. 367 ss et p. 475 ss; R. CARRE
, « La doctrine allemande de !'auto-
« La question di, l'autolimitation de
ce juridique et Etat de droit - Leo-
!tres de l'Etat de droit. Le Rechtsstaat
trasbourg, PU de Strasbourg, 2001,
386. C'esr ce qui ressare clairement dans Systen;, p. 184, ou Jellinek estime que l'intérêt et la fonc-
tion de l'Etat se confondent. Par conséquent, l'Etat veut par intérêt (égoi"ste) ce qu'il doit vouloir de
par sa fonction (altruiste), à savoir instaurer un ordre juridique et faire regner l'intérêt général.
Cf R. von IHERING, Der Zweck im Recht, 4° éd., Leipzig, Breitkopf & Hanel, J904, t. I, p. 294 s.
387. V. par ex. G. JELLINEK, Siaaienvertrãge, p. 18 et Lebre, p. 35 s; R. CARRE DE MALBERG,
Contribution, p. 228 s et p. 234.
388. H. KELSEN, Hauptprobleme, p. 431.
389. G. JELLINEK, Allgemeine Siaatslehre, p. 368. Cf R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution,
t. I, p. 237 s. Apres avoir admis l'existence de regles de justice supérieures à la volonté de l'État, l'au-
teur affirme en visam la théorie de l'autolimitation : « Le fait mênJe que l'État ne peui - comme on
l'a vu précédemment - se passer de droit, suffirait à prouver que l'Etat, iout comme les individus, est
mbordonné à des /ois divines ou naturelles qu'il n'a pas le pouvoir d'éluder ». Adde p. 242 ou l'auteur
repvoie aux convictions morales des gouvernants et du peuple pour garantir la subordination de
l'Etat au droit.

l
 508 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natztrel

- affirme l' éminent professeur d'Heidelberg - ont omis de voir que, pour fonder
le droit public, j'ai transposé à l'État, par analogie, l'idée fondamentale de l'éthique
T La querelle mé,

gation (moral,
contredire, ce
modeme, [à savoir] l'autonomie morale et que, par conséquent, sa récusation ébranle ro1 ne som pai
non seulement le droit public mais aussi l'éthique. On aboutirait ainsi à un nihilisme !ois naturelles
qui rend impossible toute science sociale. » 3"º À nouveau, l 'é cole positiviste essaie de « le prince sou-i
s'approprier un concept forgé par l'école du droit naturel moderne, en l'espece La nécessit~
celui d'autonomie, à ceei pres que cette fois-ci Jellinek ne prétend plus vouloir de celui-ci qui
!ui substituer des fondements strictement juridiques. Le concept d'autolimita- d'un te! engag,
tion ou d'autodétermination (Selbstbestimmung) est la transposition à l'État, sous dans la conce1
un autre vocable - ce qui ne change rien au fond 391 - , du príncipe kantien de Raison qui pc
l'autonomie, leque! se trouve au cceur de la théorie moderne du droit naturel. individu 397 • D1
519 La présence de ces données jusnaturalistes sous la plume de Jellinek n'est pas un droit privé tr
accident du hasard. Elle répond, au contraire, à une nécessité logique. Pour s'en rieure 3"'. Du e
convaincre, il faut revenir à la critique récurrente que l'on a fait valoir à !'en- ti vistes, qu' il 1
contre de l'idée que quelqu'un pourrait se lier, de façon unilatérale, par sa seule 520 Or, justement
volonté. Jean Bodin est peut-être l'un des premiers à s'en faire l'écho dans le de vue juridiq1
domaine spécifique du droit public. Dans son fameux ouvrage Les six livres de la l'État » 1"". Le
République de 1576, Bodin énonce que le souverain, le roi, ne saurait se lier lui- Natur der Sta,
même : « Si dane le prince souverain est exempt des loix de ses predecesseurs, beau- droit dont l'ei
coup moins seroit-il tenu aux loix et ordonnances, qu'il fait; car on peut bien rece- vistes : il y e1
voir loy d'autruy, mais il est impossible par nature de se donner loy, non plus que de l'État qual
commander à soimesme chose qui dépend desa volonté (... ) le Roy ne peut être suget
à ses loix. » 392 Gardons-nous cependant d' en tirer des conclusions hâtives. Ce que
394. Cf G.MM
met en cause le célebre légiste est l'idée qu'une limite pourrait naí'tre d'un acte 395. J. BODIN,
absolument réflexif, en l'absence de toute référence à une norme extérieure et 396. L'argumern
supérieure. La validité du premier acte d'autolimitation d'une volonté, quelle (cf. supra n" 281; 1
of Legal Change .
qu'elle soit (étatique ou individuelle), présuppose en effet qu'il existe une regle des constitutions
antérieure qui définisse à la fois le príncipe de l'autolimitation - « Vous devez posait alors la qu,
respecter votre propre parole » - et ses modalités - « Pour que vous puissez unilarérale la con
Le droit de la C
engager votre parole, vous devez respecter les conditions suivantes ». C'est du monarques et no
reste ce qu'affirme de façon indirecte Bodin lorsqu'il estime que le roi est néan- que les constituti
moins soumis à ses propres !ois positives dans la mesure ou celles-ci transcrivent Wiener Schlussaki
quoi la rhéorie d,
les !ois de la nature et de Dieu que doit respecter en tout état de cause le souve- n-· 60 ss).
rain 393 • II revient ainsi au droit naturel de fixer le principe et l'étendue de l'obli- 397. Les théorici,
validité du droit p
caractere obligato
rie de Grotius, cf
390. G. JELLINEK, Gesetz, p. 199 note, 11. Dans le même sens, Staatenvertrãge, p. 14 ss; System, law, Grotius says, .
p. 185; Allgemeine Staatslehre, p. 480 ss. A titre d'exemple d'un auteur contemporain qui récuse à la qui ?i~~rencie ne
fois la théorie de l'autolimitation et la théorie jusnaturaliste de la hétérolimitation, on peut citer effrene a travers 1
G. Vedei. Cf infra n" 674. de L. LE FUR, E
391. Cf spéc. System, p. 185 ou Jellinek affirme que le concept d'obligarion auquel se réfere le droit propre rhéorie (Ji
est « en premier lieu éthique "· V. aussi Allgemeine Staatslehre, p. 352. en effer que « /,, s,
392. J. BODIN, Les six livres de la Rép11bliq11e, Paris, 1576, t. I, chap. IX, p. 130; cité par G. JELLI- dans les limites d"
NEK, Staatenvertrãge, p. 10. 398. L. DUGUJ'
393. Cf les explications et les renvois à l'ceuvre de Bodin chez G. MARSHALL, Parliamentary Sove- 399. G. JELLIN
reigntyand the Commonwealth, Oxford, Clarendon, 1957, p. 50. G.JELLINEK, op. cit., p. 10 n'évoque Allgemeine Staa/5
poim cet aspect de l'ceuvre de Bodin. Des lors, Bodin fait figure d'oppposant à la rhéorie de l'autoli- 400. Staaten·vert,
mitation alors qu'il dit la même chose sur le fond, quoiqu'en récusant le terme d'autolimitation. 401. Ibid., p. 37.

l
ique de l'État: le droit natttrel
· omis de voir que, pour fonder
idée fondamentale de l'éthique
rzséquent, sa récusation ébranle
aboutirait ainsi à un nihilisme
tu, l' école positiviste essaie de
naturel moderne, en l' espece
inek ne prétend plus vouloir
1es. Le concept d'autolimita-
la transposition à l'État, sous
39
' - , du principe kantien de
ie moderne du droit naturel.
,lume de Jellinek n'est pas un
e nécessité logique. Pour s'en
que l'on a fait valoir à l'en-
:açon unilatérale, par sa seule
rs à s'en faire l'écho dans le
!ux ouvrage Les six livres de la
1, le roi, ne saurait se lier lui-
loix de ses predecesseurs, beau-
"J 'il fait; car on peut bien rece-
ie se donner loy, non plus que
té (... ) le Roy ne peut être suget
s conclusions hâtives. Ce que
nite pourrait naitre d'un acre
ce à une norme extérieure et
itation d'une volonté, quelle
en effet qu'il existe une regle
1tolimitation - « Vous devez
s - « Pour que vous puissez
tditions suivantes ». C'est du
t'il estime que le roi est néan-
esure ou celles-ci transcrivent
~n tout état de cause le souve-
,rincipe et l'étendue de l'obli-
ns, Staatenvertrãge, p. 14 ss; System,
auteur contemporain qui récuse à la
:le la hétérolimitation, on peut citer
d' obligation auquel se réfere le Jroit
. 352.
chap. IX, p. 130; cité par G. JELLI-
::;_ MARSHALL, Parliamentary Sove·
G.JELLINEK, op. cit., p. 10 n'évoque
~ d'oppposant à la théorie de l'autoli-
cusant le terme d'autolimitation.
l
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 509
gation (morale) du souverain à respecter ses propres lois. Bodin devrait clone se
contredire, ce qu'il évite en estimant que les lois positives que doit respecter le
roí ne sont pas des lois positives - bien qu'elles soient posées par lui - mais des
lois naturelles 394 • En jouant avec les mots, il maintient son idée de départ que
« le prince souverain ne se peut lier les mains, quandores il voudroit » 395 •
La nécessité logique d'une norme qui soit extérieure et supérieure à la volonté
de celui-ci qui s'autolimite, et qui définisse le principe, la portée et les limites
d'un tel engagement unilatéral, a été mise en exergue par divers auteurs 3" . Ainsi,
dans la conception jusnaturaliste de l'autonomie, ce rôle régulateur revient à la
Raison qui pose des conditions à la validité des engagements souscrits par un
individu 3'7_ De même, Duguit a insisté sur le fait que les cas d' autolimitation en
droit privé trouvent leur fondement dans la loi de l'État qui leur est supé-
rieure 398. Du coup, le cas de l'État pose probleme si l'on considere, avec les posi-
tivistes, qu'il ne saurait y avoir de norme juridique au-dessus de l'État.
520 Or, justement sur ce point, Jellinek avoue qu'il est nécessaire de« quitter le point
de vue juridique formei» pour s'intéresser au « moment substantiel du droit et de
l'État » 3" . Le texte fondateur de sa théorie de l' autolimitation - Die rechtliche
Natur der Staatenvertrâge écrit en 1880 - s'inspire en effet d'une définition du
droit dont l'esprit et le style sont assez loin de la pureté et de la rigueur positi-
vistes, : il y est question des « motift rationnels » ' 00 censés guider une volonté
de l'Etat qualifiée également de « volonté éthique » 'º', de ses « fonctions » qui
394. Cf G. MARSHALL, op. cit., p. 50.
395. J. BODIN, op. cit., p. 133; cité par G. JELLINEK, Staalenvertrãge, p. 10.
396. L'argument est développé par divers commentateurs de l'affaire australienne Trethowan
(cf mpra n" 281; W. FRIEDMANN, « Trethowan's Case, Parliamemary Sovereigmy, and the Limits
of Legal Change ", ALJ, vol. 24, 1950, pp. 103-108; H.L.A. HART, Concept, p. 43). Voir aussi !e cas
des constimtions octroyées par les princes allemands au titre de leur souveraineté monarchique. Se
po~ait alars la questjon de savoir si le roi ou l'un de ses successeurs avait le droit de révoquer de façon
umlatérale la consmution. Or, dans le cas de I' Allemagne, ce point est darifié par le droit positif.
Le droit de la Confédération germanique dispose en effet : 1} que la souveraineté réside dans les
monarques et non pas dans le peuple; 2) que les rois som obligés d'octroyer une constitution; 3}
que les constitutions ne peuvent être révisées qu'en respectant les formes prévues à cet effet (an. 56
Wiener Schlussakte). Toute révocation unilatérale était dane interdite. On comprend des lors pour-
quoi la théorie de l'autolimitation a pu connaitre unte! succes dans la doctrine allemande. (cf supra
n" 60 ss).
397. Les théoriciens du droit namrel étaiem conscients du probleme. Car si le comrat social fonde la
validité du droit positif, il reste à expliquer pourquoi les individus seraient liés parle comrat social. San
caractere obligatoire ne peut découler que de la regle de droit namrel pacta s1ml ser.;anda. Sur la théo-
rie de Grotius, cf K. OLIVECRONA, op. cit., p. 13 : « The social contract is the mother o/positive hmnan
la'lf!, (!roll11s ~ays, and the law o/nalttre its grandmolher. "Voir aussi A. KAUFMANN, op. ciL, p. 177 s
qui d1fférenc1e nettemem entre le concept kamien de l'autonomie et sa dérive vers un subjectivisme
effréné à travers )a philosophie existentialiste 9e J.-P. Sanre. C'est ce qui resson égalemem des écrits
de L. LE FUR, Etat fédéral et confédération d'Etals, Paris, 1896, p. 443, que Jellinek cite à l'appui desa
propre théorie (Allgemeine Staatslehre, p. 481 npte 1). Le Fur, qui fut un adepte du droit naturel, affirme
en effet que« la so11veraineté est la q11alité de l'Etat de n 'être obligé ou détenniné que par sa propre volonté,
dans les limites dtt príncipe supériettr dtt droit, et conformément att bttt collectifqu'il est appelé à réaliser "·
398. L. DUGUIT, op. cit., p. 181.
399. G. JELLINEK, Staatenvertrãge, p. 38. Cf aussi p. 45. Dans le même sens: System, p. 193 et
Allgemeine Staatslehre, p. 368.
400. Staaten·vertrãge, p. 38.
401. lbid., p. 37.
 •.

510 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel

·r·· La querelle mét)

consistent à établir un ordre juridique et à faire regner l'intérêt général 'º', sans exister qu 'aussi l
oublier le « principe objectif» qui constitue !'ultime fondement du droit'º'. C'est de l'État » "'. II,
dans ces éléments métajuridiques que se situe visiblement !e fondement de l'auto- exigent que la f
limitation, autrement dit la norme qui en définit, d'une part, le príncipe et, certaine modul:
d'autre part, les modalités et clone aussi les exceptions. Sur !e príncipe, Jellinek à trois exemplei
est tres ferme: « D'un point de vue matériel, il n'appartient pas à l'État de décider premiers écrits'
discrétionnairement s'il veut ou non créer un ordre juridique et que! contenu il cas de circonsta:
revient de fui donner. » ,0➔ De par sa fonction, il est « obligé » de se do ter de !ois'º', le législateur ne
et, en premier lieu, d'une constitution 'OI,. des « Veifassum
Le caractere « moral» (Kelsen) d'une telle obligation appara1t encore davan- des traités inte;
tage dans le System der subjektiven offentlichen Rechte de 1892, ou Jellinek revient fameuse clausu/,
sur ce qui fonde la premiere autolimitation de l'État, déclenchant sa métamor- et le contenu va
phose en une personne juridique. À la source de cette autolimitation se trouve validité de l'aut,
la « regle suprême » de la conduite de l'État, « dans laquelle se joignent la loi juri- chague fois pos
dique et la loi mora/e » et dont le contenu est le suivant : « Prends chacun de tes En ce sens, la •
actes de telle façon qu'il corresponde au mieux à l'intérêt général. » ' 07 L'auteur auteurs classiqu
ajoute dans une note de bas de page : « Car c'est grâce à la reconnaissance de ce à véhiculer un r
devoir que s'opere son autolimitation, sa mutation d'un sujet de pouvoir en un sujet
de droit. » 'º' C' est clone parce qu' il existe cette « regle suprême » - qui n 'est pas C. Le
sans rappeler l'impératif catégorique de Kant - que l'Etat, simple force brute,
doit se donner un ordre juridique'º' et le maintenir par la suite, caril !ui est inter-
dit de créer un néant juridique"º. S'il !ui est loisible de changer telle ou telle 522 La nécessité loE
limite, il doit néanmoins la remplacer par une nouvelle. II ne saurait commettre des questions 1
un suicide légal en supprimant, parle biais d'un ultime acte juridique, tout l'or- N. Bobbio, « e
donnancement juridique rn. mora/e d'obéir,
521 Encore ne faut-il pas en déduire que l'État serait, dans tous les cas de figure, tenu punir celui qui ,z
de respecter sa propre parole. II peut, selou Jellinek, qui reprend sur ce point une tion » "°. Ce ser
idée déjà développée par Ihering"', se dédire car « la limitation de l'État ne peut

402. Ibid., p. 39 et p. 44. 413. Staatenverm;;~

403. Ibid., p. 43. Si cet élémem jusnaturaliste est moins flagram dans ses écrits postérieurs, il n'en 414. Staatenvertrãg
reste pas moins présem. Jellinek n'a d'ailleurs jamais renié ce texte; au comraire, il s'y réfere tou- temem le principe ,
jours lorsqu'il aborde la question du fondemem de l'autolimitation. 415. II s'agit, bien e
404. Ibid., p. 38. La référence à un comenu obligatoire du droit va completemem dispara1tre dans tif rei que c' est le e:
les écrits ultérieurs de Jellinek. En revanche, l'obligation de se doter d'un ordre juriçlique formei, 416. Gesetz, p. 263
quel qu'en soit le comenu, restera inchangée. Cf Allgemeine Staatslehre, p. 477 : « L 'Etat pe11t certes consiste à adopter 1
choisir quelle constit11tion il vettt, mais il doit cependant en a·voir 11ne. [... ] Seul le Comment (Wie), mais deux tiers exigée p,
pas le si (Ob} d'11n ordre j11ridiq11e releve de son po11voir [... ]. ,, culiere, sans pour .1
405. Staatenvertrãge, p. 38. qu'emériner ce qui
406. Allgemeine Staatslehre, p. 477. rolimitation, le fact
407. System, p. 190. 417. Staatenvertrãg
408. Ibid., p. 190 note 1. aussi F. SOMLO, )1
409. St,iatenvertrãge, p. 23, 38 s et 44. mitation ne vaut qu
410. St,1atenvertrãge, p. 23; Lebre, p. ,33 (exemple de la Constitution) et note 44; Allgemeine Staats- tional.
lehre, p. 477 et p. 482. Cf R. CARRE DE MALBERG, Contribution, t. I, p. 229 et p. 234. 418. On remarque,
411. Lehre, p. 33 note 44. l'autolimitation qui
412. R. von IHERING, op. cit., t. I, p. 327 ss: « Les limites de la subordination d11 po11voir étatiq11e à 419. On verra que,
la !oi. ,, II prévoit, au nom du « sal11t de la société,, et de la «justice», diverses limites à l'autolimita- auteurs qui se récl:
tion dom le concept du « Notrecht ,, (329) et, sunour, la suspension du principe n11lla peona sine lege norme métajuridiq,
dans le cas d'un crime abject non prévu parle code pénal (334). 420. Cf N. BOBBI
7.ue de l'État: le droit naturel
;ner l'intérêt général'º', sans
fondement du droit'º'. C'est
T La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes
ment !e fondement de !'auto-
, d'une part, !e principe et,
ms. Sur !e principe, Jellinek
'artient pas à l'État de décider
juridique et que! contenu il
obligé » de se doter de !ois'º',
ltion apparart encore davan-
( de 1892, ou Jellinek revient
lt, déclenchant sa métamor-
:tte autolimitation se trouve
'aquelle se joignent la !oi juri-
vant : « Prends chacun de tes
ntérêt général. » 407 L'auteur
sâce à la reconnaissance de ce
m sujet de powvoir en un sujet
:le suprême » - qui n 'est pas
e l'Etat, simple force brute,
1ar la suite, caril !ui est inter-
)le de changer telle ou telle
"elle. II ne saurait commettre
ime acte juridique, tout l'or-
11s tous les cas de figure, tenu
qui reprend sur ce point une
'a limitation de l'État ne peut
: dans ses écrits postérieurs, il n'en
!xte; au comraire, il s'y réfere tou-
ton.
t va completement disparaitre dans
doter d'un ordre juri~ique formei,
atslehre, p. 477 : « L 'Etat pettt certes
rie. [... ] Seul !e Comment (Wie), mais
tion) et note 44; Allgemeine St,wts·
·1tion, t. I, p. 229 et p. 234.
mbordination d11 pott·voir étatique à
ice»,diverses limites à l'autolimita-
on du principe n11lla peona sine lege
existe; qu'aussi longtemps qu'elle est raisonnable, c'est-à-dire conforme aux fonctions
de l'Etat » ' 13 • li existe clone des cas ou des « raisons importantes» justifient, voire
511
exigem que la puissance publique se mette au-dessus du droit positif. D'ou une
certaine modulation du príncipe de l'autolimitation que l'on peut illustrer grâce
à trois exemples caractéristiques. Tout d'abord,Jellinek admet, du moins dans ses
premiers écrits' 1', la possibilité pour l'État de se dispenser du respect de la loi en
cas de circonstances exceptionnelles (Notrecht)m. En deuxieme lieu, il estime que
le législateur ne méconnart pas la constitution par la pratique tres controversée
des « Verfassungsdurchbrechungen » rn,. F;nfin, il relativise le caractere obligatoire
des traités internationaux signés par l'Etat en postulant de façon généralisée la
fameuse clausula rebus sic stantibus 417 • Chacun de ces exemples illustre l'existence
et !e contenu variable' 18 de cette -9orme de droit naturel qui fixe les conditions de
validité de l'autolimitation de l'Etat. Qu'elle soit simple ou complexe, elle est à
chaque fois postulée dans les écrits des juristes positivistes sur l'autolimitation.
En ce sens, la science constitutionnelle française qui s' en remet souvent aux
auteurs classiques, sans toujours exercer un droit d'inventaire critique, continue
à véhiculer un message cryptopolitique sans s'en apercevoir"'.
C. Le fondement et les limites du caractere obligatoire
du droit positif
522 La nécessité logique d'une obligation morale d'obéir à la loi positive est l'une
des questions les plus âprement débattues par les juristes. Pourtant, d'apres
N. Bobbio, « c'est une donnée de fait que tout ordre compte aussi sur l'obligation
morale d'obéir, pour le moins de la part de ceux à qui est confiée la tâche de
punir celui qui a démontré ne pas ressentir cette obligation, ni avo ir peur de la sanc-
tion » m_ Ce serait en effet se rendre coupable d'un paralogisme que de vouloir
413. Staatenvertrãge, p. 41.
414. Staatenvertrãge, p. 40 ss. Plus tard, dans sa Allgemeine Staatslehre, p. 359,Jellinek critiquera ver-
temem le principe selon leque! nécessité fait !oi.
415. 11 s'agit, bien entendu, de circonstances exceptionnelles non prévues par un texte de droit posi-
tif te! que c'est !e cas actuellement avec, par exemple, l'art. 16 de la Constitution française de 1958.
416. Gesetz, p. 263 et p. 268. Cette pratique à laquelle le parlement allemand eut souvent recours
consiste à adopter une !oi ordinaire, qui est contraire à la constitution, à la majorité qualifiée des
deux tiers exigée pour une révision constitutionnelle. On fait profiter la !oi d'une dispense parti-
culiere, sans pour autant changer le texte formei de la constitution. Sur ce point, Jellinek ne fait
qu'entériner ce qui se passe en réalité (cf ibid. p. 263 note 2a). Parle biais de la norme fondant l'au-
tolimitation, le factuel devient ainsi le normatif...
417. Staatenvertrãge, p. 40 ss. Cf aussi les développements chez L. DUGUIT, op. cit., p. 188. Voir
aussi F. SOML0,]11ristische Gnmdlehre, Leipzig, F. Meiner, 1917. Selon !ui, le principe de l'autoli-
mitation ne vaut que pour les normes de droit interne et non à l' égard des normes de droit interna-
tional.
418. On remarquera que Carré de Malberg n'évoque à aucun moment une exception à la regle de
l'autolimitation qui aurait clone valeur absolue à ses yeux.
419. On verra que dans le débat sur le statut juridique du pouvoir de révision constitutionnelle, les
auteurs qui se réclament de la théorie d'autolimitation véhiculent diverses conceptions de cette
norme métajuridique. Cf infra n· 685.
420. Cf N. BOBBIO, op. cit., p. 31 et supra n" 431 ss.
 512 Les enjettx théoriqttes de la fondation juridique de l'État: !e droit naturel La querelle m,

fonder le caractere obligatoire du droit à l'égard des organes de l'État sur la don 't stop exis
contrainte, alors qu'ils en som les détenteurs exclusifs. Quant à l'hypothese merit or demc
d'une obligation créée par le droit positif, i.e. la constitution, elle aboutit iné- is and remain
luctablement à une impasse puisqu'elle ne dit rien sur la validité de la constitu- voir lire dans
tion elle-même 411 • Du coup, ce qui est au centre du débat, ce n'est pas tant le ou plutôt ré1
príncipe d'une telle obligation in foro interno, mais plutôt son fondement et ses demain, voire
limites. L'on connalt à cet égard la fameuse formule, censée résumer la doctrine il se peut que
de droit naturel, de la !ex injusta non est lex qui n'a cessé de faire couler de le client qui a
l'encre 422 • On se perd facilement dans les arcanes de ce débat fort complexe et il ou l'édulcore
importe par conséquent d'avancer avec prudence en décortiquant soigneusement mentqueles j
les termes de la question. - l'expérienc
523 Pour cela, on peut commencer par le point de départ choisi par N. MacCor- exécu tants de
mick, à savoir la phrase d' Austin selon leguei « the existence of law is one thing; bien au-delà J
its merit or demerit another » 423 • II est un fait certain, que même le jusnaturaliste En suppos,
ne contestera guere - car sinon tout le débat sur un éventuel droit de résistance continuera à e
n'aurait pas de sens -, qu'il existe des lois positives injustes, immorales, c'est-à- jamais avoué ii
dire contraires au droit naturel. Le droit positif existe dane déjà - sous une nueront dans
forme qui reste à préciser - avant que n'intervienne la critique fondée sur le ne seront jam;
droit naturel; il jouit clone d'une certaine autonomie. N. MacCormick en déduit Selon cette vi
que « puisque tottt cela est si évident, il parazt tout aussi évident qu'il doit y avoir l'État se confr
une façon de rendre compte de l'existence du droit, qui soit assez indépendante de "on", c'est-à-d
toute théorie de la justice. Les lois n 'existent pas en raison du fait qu'elles sont justes, d' Austin 428 , de
et elles ne s'arrêtent pas d'exister en vertu du fait qu'elles sont injustes (Laws don't quée manu 11,
exist by virtue ofbeingjust, and don 't stop existing by virtue ofbeing unjust) » m_ Or, injuste est (ét;
c'est sur la façon d'appréhender cette « existence » du droit positif que se divisem possible de cc
les esprits 425 • Que signifie en effet pour le droit positif « d'exister »? Si l' on se situe c'est oublier q
dans une démarche empirique - ce qui est le propre à la fois des positivistes et, d'un libre arbi
dans un premier temps, des jusnaturalistes -, l'existence d'une loi injuste est l'État. II s'ave
d'ordre factuelle. II est un fait avéré, que l'on peut vérifier empiriquement, que in foro interno
le législateur a adopté en l'an X telle loi inique, que la justice et la police l'ont à l'encontre d1
appliquée par la suite et que, jusqu'à ce jour, aucun mouvement de révolte popu- 525 De quoi s'agit
laire n'a éclaté afin de s'y opposer. positif, qui, a1
524 Or, comme nous l'avons démontré, il s'agit là simplement d'un constar de faits autorités hum
historiques. La description d'un passé, soit lointain soit proche, constitue, en naturel peut ér
effet, la seule catégorie d'énoncés à caractere objectif qu'autorise une méthode
strictement empirique. Pourtant, à lire les conclusions des positivistes quant à
l'existence de la loi injuste, on s'aperçoit qu'elles vont bien au-delà. Ainsi, 426. A. ROSS, op
427. II existe par ,
N. MacCormick en déduit non seulement que la loi injuste existe, ou plutôt dividu pris dans 1
existait encore récemment, mais qu'en outre elle continuera à exister (« Laws... qu'un arbitraire ai
tant soit peu enc.1
15 septembre 193:
voit de punition q
4 21. Cf supra notes 154 et 327. terait dane indem
422. Sur !'origine et !e sens de cette formule cf J. FINNIS, op. cit., p. 350 ss. prévue par la loi,
423. J. AUSTIN, The Province of]urispmdence Detennined, op. cit., p. 184. mon, ce qui n'a
424. N. MacCORMICK & O. WEINBERGER, op. cit., p. 128. op. cit., p. 105-123
425. Cf R.A. DUFF, « Legal Obligation and the Moral Nature of"Law », op. cit., p. 61. 428. J. AUSTIN,
7ue de l'Éiat: le droit naturel
les organes de l'État sur la
usifs. Quam à l'hypothese
,nstitution, elle aboutit iné-
:ur la validité de la constitu-
1 débat, ce n' est pas tam le
plutôt son fondement et ses
, censée résumer la doctrine
1'a cessé de faire couler de
ce débat fort complexe et il
:lécortiquant soigneusemem
,art choisi par N. MacCor-
existence of law is one thing;
que même le jusnaturaliste
éventuel droit de résistance
in justes, immorales, e' est-à-
:iste clone déjà - sous une
ne la critique fondée sur le
. N. MacCormick en déduit
ssi évident qu 'il doit y avo ir
ti soit assez indépendante de
on du fait qu 'elles sont justes,
lles sont injustes (Laws don 't
:rtue ofbeing unjust) » 424 • Or,
droit positif que se divisem
: « d'exister »? Si l' on se situe
'. à la fois des positivistes et,
stence d'une loi injuste est
érifier empiriquemem, que
'. la justice et la police l'om
t0uvemem de révolte popu-
emem d'un constat de faits
L soit proche, constitue, en
if qu'autorise une méthode
)ns des positivistes quam à
vont bien au-delà. Ainsi,
oi injuste existe, ou plutôt
ntinuera à exister (« Laws...
., p. 350 ss.
t., p. 184.
f"Law », op. cit., p. 61.
l
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 513
don 't stop existing » ). Ross en <lira de même : « The existence oflaw is one thing; its
merit or demerit another. For this means exactly that the law is a Jact; and that a fact
is and remains a fact wether you happen to like it or not. » 416 Or, à moins de pou-
voir lire dans les astres, il va de soi qu'on ne peut déduire de l'existence "actuelle"
ou plutôt réceme d'une loi positive, le « fait » qu' elle continuera à exister
demain, voire apres-demain. Toutes les hypotheses som en effet envisageables :
il se peut que les juges, ou un seul juge - celui auquel est soumis, par exemple,
le client qui avait demandé conseil à un avocat - n'applique pas la regle du tout,
ou l'édulcore en ayant recours à son pouvoir d'interprétation; il se peut égale-
mem que les juges continuem à appliquer la loi à la lettre; enfin, il n'est pas exclu
- l'expérience du Ili' Reich le prouve malheureusement - que les juges ou les
exécutants de la justice que sont les policiers, les gardiens de prison, etc. vont
bien au-delà dans l'inhumain et l'injuste de ce qu'exigeait la loi 427 •
En supposant que parce qu'une loi existe (existait) - ce qui est un fait - elle
continuera à exister - ce quine l' est plus -, les positivistes partem d'un a priori
jamais avoué à savoir que les individus qui constituem les organes de l'État conti-
nueront dans le futur à appliquer les lois positives, aussi injustes soient-elles, et
ne seront jamais tentés de les violer, que ce soit pour le meilleur ou pour le pire.
Se}on cette vision fortement teintée de déterminisme, ou l'intérêt égoi"ste de
l'Etat se confond avec le respect de ses propres lois, il est plus que probable que
"on", c'est-à-dire l'individu malheureux qui risque d'être pendu, selon !'exemple
d' Austin ' 2", devra faire face demain à J'existence de la loi injuste qui lui sera appli-
quée manu militari si nécessaire. A en croire les positivistes, la loi positive
injuste est (était) et continue à être un fait. De là, on pourrait déduire qu'il est
possible de concevoir le droit sans avoir recours à une obligation morale. Or,
c'est oublier que les individus qui sont investis de l'autorité publique, som dotés
d')ln libre arbitre et que le droit s' adresse à la fois aux individus et aux agents de
l'Etat. Il s'avere ainsi qu'on ne peut faire l'impasse sur une obligation morale,
in foro interno, d'obéir à la loj positive, faute de quoi il n'existerait pas de droit
à !'encontre des organes de l'Etat. .
525 De quoi s'agit-il en effet? Selon la lecture jusnaturaliste présentée ici, le droit
positif, qui, au sens étymologique, n'est autre que le droit posé par certaines
autorités humaines, ne constitue qu'un simple fait historique que seul le droit
naturel peut ériger en Sollen, c'est-à-dire en une norme (obligatoire) visam à régir
426. A. ROSS, op. cit., p. 52 (souligné par nous).
427. Il existe par conséquem des cas limites ou il est moralemem souhaitable - pour le salut de ]'in-
dividu pris dans les mailles du pouvoir -, que l'État respecte ses propres !ois injustes pour éviter
qu'un arbitraire absolu, délié de toute forme et limitation, vienne se substituer à une injustice légale
tant soit peu encadrée et prévisible. L'exemple le plus terrible est celui des ]ois de Nuremberg du
15 septembre 1935 imerdisam les rapports sexuels entre aryens et juifs. II se trouve que la loi ne pré-
voit de punition qu'à !'encontre de l'homme, que! que soit d'ailleurs son statut racial. La femme res-
terait clone indemne si ]'on appliquait la !oi à la lettre. Orla Gestapo se réservait la possibilité, non
prévue par la !oi, de corriger des décisions de justice. De même, la !oi ne prévoyait pas la peine de
mort, ce qui n'a pas empêché certains juges de l'appliquer. Cf I. MÜLLER, Furchtbare ]uristen,
op. cit., p. 105-123.
428. J. AUSTIN, op. cit., p. 185.
 514 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel

la conduite projetée des êtres humains. À cet effet, le droit naturel crée au béné-
fice du droit positif une obligation d'obéissance dans le chef des êtres humains,
T La querelle m

ne peut être
violence » rn e
obligation qui est par définition une obligation in foro interno et qui n'a rien à la même q1
à voir avec la force coercitive m_ Inversement, la formule !ex injusta non est la Grundnor
!ex signifie que le fait qu' est la loi positive ne mérite pas d'être élevé à l' état de Sollen, mais<
Sollen et de porter, par conséquent, le qualificatif de loi, de norme. Si une telle soit, à suppc
loi positive est toujours positive - c'est un fait historique indéniable - elle ne tive, aucun d
saurait se targuer d'être une loi' 3º, c'est-à-dire d'être obligatoire en conscience, liste - ne dir
d'avoir ce que saint Thomas d'Aquin appelle la« virtutem obligandi ,,rn_ 11
convient maintenant d'envisager les conséquences pratiques de l'analyse dégagée
ici. Une fois que l'on a décrit le fait historique d'une loi positive, que l'on juge
contraire au droit naturel et qui n'oblige donc pas en conscience, il reste
à savoir comment vont y réagir les divers acteurs. Soit personne, ni les individus 527 Le positivisn
ni les agents de l'État, n'a,Ppliquent la loi; soit, ce qui est le cas le plus problé- semblances a
matique, les agents de l'Etat continuent à l'appliquer alors que les individus unit. 11 s'aver
ne se sentem pas liés en conscience. Dans ce dernier cas, le fait qu'est la loi posi- que le conce1
tive risque de se perpétuer en tant que tel par le biais de la contrainte exercée par exclusivemen
le plus fort. Mais il n'en reste pas moins qu'il s'agit toujours d'un fait - « a fac- vistes se plai:
tual data » m - qu'il vaut mieux esquiver si on le peut, et non pas d'un Sollen, paradoxalem.
d'une loi. droit naturel.
526 À analyser cette situation de plus pres, on s'aperçoit en finde compte que la que- positives la F
relle entre le juspositivisme et le jusnaturalisme repose, en partie, sur un droit naturel
malentendu sémantique. L'un entend parle mot foi une obligation qu'il identi- de la doctrin,
fie à la contrainte : en ce sens précis, un juif est soumis sous le III' Reich aux qu'elle ouvre
fois nazies puisqu'il risque de s'exposer à des sanctions, à supposer que la loi en rei. La naturc
question en ait prévues et que celles-ci soient appliquées à la lettre par les ins- ainsi que l' ill
tances étatiquesm. En revanche, il est impossible au juspositiviste de clamer
la subordination de l'État nazi aux fois nazies des lors qu'il confond obligation
et contrainte. Quant au jusnaturaliste, il ne dira pas que le juif est soumis à
des fois nazies, puisque pour lui le mot foi est associé à l'idée d'obligation qui

429. Cf supra les développemems sur Hobbes, Blackstone, Rousseau, Constam. D'apres J.-J. Rous-
seau, Contrat social, Livr. I, chap. 3, aucune obligation, au sens strict du terme, ne peut naitre de la
force, de la comraime. Par définition, il n'y a d'obligation que d'obligation morale. Cf A. K.AUF-
MANN, op. cit., p. 176; S. CITTTA, op. cit., p. 282 ss; H. WELZEL, op. cit., p. 337: « La contrainte
ne fait q11e contraindre, elle n'oblige point. Se11le une ·vale11r peut obliger el celle-ci 11011s oblige d'zm poilll
de v11e moral. Les obligations j11ridiq11es, elles a11ssi, n'existent q11'en tant q11'obligations morales. » Voir
aussi K. OLIVECRONA, op. cit., p. 9 s (Grotius, Pufendorf). Les Allemands distinguem d'ailleurs
entre Sollen et Müssen. Contra l'usage sémamique des juristes anglais qui se servem du terme obliga-
tion à double titre : legal obligation = contrainte et moral obligation = obligation en conscience.
Cf la distinction de H.L.A. HART entre « being obliged » et « having ,m obligation » (.Concept,
p. 82 ss).
430. Ainsi la formule même de droit positif n'a de sens qu'à supposer l'existence d'un droit naturel 434. C. von R(
qui puisse justifier la présence du mot droit. p. 338.J. HABE
431. S1111m1a Theologiae, I-II, quest. 96, art. 6 e; cité par J. FINNIS, op. cit., p. 360. D'apres men mtr ais eine
St Thomas,« s11ch laws do not oblige in the fomm o/ conscience » (cité ibid., p. 360 note 6). baren Folgen mõ,;
432. R.A. DUFF, op. cit., p. 65. 435. Cf le fame
433. Voir aussi !'exemple du touriste américain cité par N. Hoerster (cf mpra note 106). Cf s11pra n" 345.
i,que de l'État: le droit naturel

le droit naturel crée au béné-

T
'
La querelle méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes

ne peut être que morale; à ses yeux, il s'agit d'un simplefait, « d'un rapport de
515

ns le chef des êtres humains,
1 foro interno et qui n'a rien
formule lex injusta non est
te pas d'être élevé à l' état de
le loi, de norme. Si une telle
torique indéniable - elle ne
~e obligatoire en conscience,
411
« virtutem obligandi »
violence » 431 qu'il serait évidemment imprudent d'ignorer. On aboutit d'ailleurs
à la même qualification dans le modele kelsénien si l'on refuse de présupposer
la Grundnorm : dans ce cas de figure, les lois positives ne constituem plus un
Sollen, mais de simples rapports de pouvoir au sens sociologique. Quoi qu'il en
soit, à supposer que le juif ait la possibilité de violer impunément la loi posi-
tive, aucun des deux juristes - à moins de faire l'apologie d'une éthique léga-
liste - ne dira qu'il est néanmoins tenu de la respecter 435 •
• II

>ratiques de l'analyse dégagée

ne loi positive, que l'on juge
pas en conscience, il reste
::iit personne, ni les individus
qui est le cas le plus problé-
quer alars que les individus
r cas, le fait qu' est la loi posi-
s de la contrainte exercée par
. toujours d'un fait - « a fac-
)eut, et non pas d'un Sollen,
: en finde compre que la que-
: repose, en partie, sur un
i une obligation qu'il identi-
::>umis sous le III• Reich aux
ons, à supposer que la loi en
iquées à la lettre par les ins-
au juspositiviste de clamer
ors qu'il confond obligation
pas que le juif est soumis à
,cié à l'idée d'obligation qui
527 Le positivisme a clone une certaine valeur heuristique et présente même des res-
semblances avec la théorie du droit naturel, en raison du lien de filiation qui les
unit. II s'avere néanmoins que le concept du droit, défini comme un Sollen, ainsi
que le concept juridique de l'État se soustraient en fin de compre à une analyse
exclusivement positiviste. La distinction entre être et devoir-être, que les positi-
vistes se plaisent à brandir à !'encontre de la doctrine du droit naturel, creuse
paradoxalement leur propre tombe. Car, à moins de présupposer un Sollen, un
droit naturel, on ne peut logiquement déduire de certains faits que som les lois
positives la présence d'un devoir-être, c'est-à-dire d'une norme. La théorie du
droit naturel reste, par conséquent, le point de départ et l'horizon indépassables
de la doctrine juridique. Cette conclusion n'est toutefois pas une panacée puis-
qu'elle ouvre un vaste champ d'interrogations sur la nature de ce droit dit natu-
rel. La nature humaine a en effet fait l'objet d'interprétations les plus diverses
ainsi que l'illustre le cas du droit naturel nazi.

sseau, Constam. D'apres J.-J. Rous-

strict du terme, ne peut naitre de la
d'obligation morale. Cf A. KAUF-
-':EL, op. cit., p. 337: « La corztrainte
•liger et celle-ci naus oblige d'rm point
1 tant qu'obligations morales. » Voir
.es Allemands distinguem d'ailleurs
glais qui se servem du terme obliga-
g,1tion = obligation en conscience_
« having ,m obligation » (Concept,

poser l'existence d'un drnit naturel
FINNIS, op. cit., p. 360. D'apres
:cité ibid., p. 360 note 6).
rster (cf supra note 106).
434. C. von ROTTECK, Lehrbuch des Vern11njirechts, op. cit., t. 1, p.; Cf H. WELZEL, op. cit.,
p. 338. J. HABERMAS, Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt, Suhrkamp, 1996, p. 295 (« die Nor-
men nur ais eine faktische Einschrãnkrmg ihres Handlungsspielra1m1S betrachten und mit den kalkulier-
baren Folgen mõglicher Regelverletzungen strategisch 11mgehen »).
435. Cf le fameux exemple du brigand cité par J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, Livr. I, chap. 3.
Cf mpra n" 345.

l
 T « L 'État de d1

l'époque ne 5
débridée 4 • O
nant la défin
529 À ce sujet, i
compte du II
régime légal
vante Carl S,
de 1933, est
l'époque 5• e
Chapitre 2 droit déclefü
lement aux,
. . \

/
mais auss1 a
« L'Etat de droit allemand d'Adolf Hitler» pectif, ela ir,
l'est beaucm
ou le rôle déconstructif du droit naturel régime hitlé1
On se trouv(
sous le Jlle Reich
politique a e
L'instauratic
528 L'étude historique du droit ou de ce que l'on appelait ainsi à l'époque du plaisir de Hi
III' Reich constitue un moment privilégié pour saisir, dans toute leur profon- de droit, en
deur, les idées des Lumieres sur le droit et l'État. L'acharnement des idéologues sens modern
nazis à vouloir éradiquer toute trace de la modernité, à « faire disparaztre l'an- L'objectif
née 1789 de l'histoire allemande », selon le mot de guerre lancé par Goebbels 1, a sur l'état d'a
servi et sert toujours de catalyseur à une prise de conscience des enjeux du libé- politique, l'J
ralisme. Des 1933, les débats de la doctrine allemande sur la valeur de concepts moments-cl,
traditionnels tels que le Rechtsstaat, la personnalité juridique de l'État, le prin- aux historiei
cipe de légalité, les droits subjectifs, etc. ont fait apparaitre en creux à quel point débat sur le
ces concepts étaient marqués du sceau de leur ascendance libérale 1• Si les uns les nazis des id,
récusent d'office, au nom de la révolution nazie, d'autres tentent deles récupé- théoriques,
rer, soit pour les exploiter à des fins de propagande soit, au contraire, pour sau-
ver ce qui peut l'être de leur sens libéral. Plus que tout autre cas pathologique,
4. Sur le « dro
l' Allemagne nationale-socialiste fait de nos jours figure de paradigme aux yeux
et les ]11ifs, Pari,
des défenseurs d'une philosophia negativa 3 en droit. Aucun autre régime de colloque de l'F
sémire de Vich.
612 p.; R.H. \\
York Universit
1. Cité par I. MÜLLER, Furchtbare Juristen. Die zmbewaltigte Vergangenheit zmserer ]11stiz, Mün- of Lawyers and
chen, Kindler, 1987, p. 78. 1995, p. 1121 s,
2. Voir, par ex., la démarche fanatique de Reinhard Hohn qui s'était fixé pour objectif <;i_e détecter de Vichy 1940-1
toutes les implications libérales de la notion de personnalité juridique de l'Etat. Cf R. HOHN, Der 5. II est vrai q,
individ11alistische Staatsbegriff 1md die j11ristische St,wtsperson, Berlin, C. Heymann, 1935; id., Rechts- berg et ª.':1 proc
gemeinsch,ift 11ml Volksgemeinschafi, Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935; id., « Führer oder 6. B. RUTHE
Staatsperson? Um eine neue staatsrechtliche Dogmatik », DJZ, 1935, cal. 65-72; id., « Staat und sozialismus (191
Rechtsgemeinschaft », ZgStW, vai. 95, 1935, pp. 656-690. Sur ce débat, cf M. STOLLEIS, Geschichte 7. Voir les trai
des õffentlichen Rechts in Deutschland, München, Beck, t. III (1914-1945), 1999, p. 325 ss et id., Recht shaw, etc. On
im Unrecht. Studien zttr Rechtsgescbicbtedes Nationalsozialism11S, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 94 ss. III" Reich n'est
3. Sur ce concept, cf A. KAUFMANN, Gmndprobleme der Recbtsphilosophie, op. cit., p. 137 et 162. un non-État. I
Sur l'intérêt du grotesque et du monstçueux pour le juriste, cf O. JOUANJAN, « Remarques sur aliam jusqu'à 1

les doctrines nationales-socialistes de l'Etat », Politix, 1995, p. 97 s. ment sur la pé,

'
 T «
529 À ce sujet, il faut se débarrasser tout d'abord de quelques idées reçues sur le
''Adolf Hitler»
iroit naturel
l
1ppelait ainsi à l'époque du
aisir, dans toute leur profon-
.' acharnement des idéologues
rrité, à « faire disparaítre l'an-
;uerre lancé par Goebbels ', a
onscience des enjeux du libé-
nde sur la valeur de concepts
é juridique de l'État, !e prin-
paraitre en creux à que! point
rrdance libérale 2• Si les uns les
l'autres tentem deles récupé-
e soit, au contraire, pour sau-
tout autre cas pathologique,
igure de paradigme aux yeux
·oit. Aucun autre régime de
e Vergangenheit 1mserer ]11stiz, Mün-
s' était fi.xé pour objectif c,l_e détecter
idique de l'Etat. Cf R. HOHN, Der
~rlin, C. Heymann, 1935; id., Rechts·
·rlagsanstalt, 1935; id., « Führer oder
Z, 1935, col. 65-72; id., « Staat und
~ débat, cf M. STOLLEIS, Geschichte
14-1945), 1999, p. 325 ss et id., Recht
Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 94 ss.
·chtsphilosophie, op. cit., p. 137 et 162.
: O. JOUANJAN, « Remarques sur
17 s.
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
l'époque ne semble avoir déployé une dynamique totalitaire ou despotique aussi
débridée'. Or que peut-on appre,ndre exactement de l'expérience nazie concer-
517
nam la définition juridique de l'Etat?
compte du III' Reich, et notamment de celle qui y voit l'illustration parfaite d'un
régime légaliste. Le fameux « sens allemand de l'ordre et de la discipline », que
vante Carl Schmitt pour souligner le caractere légal de la « révolution nationale »
de 1933, est un cliché qui induit davantage en erreur qu'il n'éclaire la réalité de
l'époque5. Comparé à d'autres dictatures, le processus de dégénérescence du
droit déclenché parles nazis a, en effet, pour particularité de s'attaquer non seu-
lement aux qualités substantielles du droit, c'est-à-dire les droits de l'homme,
mais aussi à son armature formelle, à savoir son caractere général, public, pros-
pectif, clair, cohérent et hiérarchisé. Si le premier aspect est connu, !e second
l'est beaucoup moins. Créant une situation à la fois d'injustice et de désordre, le
régime hitlérien a atteint un degré jusque-là inconnu de « nihilisme juridique » •.
On se trouve ainsi face à un cas, exceptionnel fort heureusement, ou un pouvoir
politique a corrompu et l'idéal matériel et l'idéal formei de l'État (de droit).
L'instauration d'un régime personnel ou despotique, entierement axé sur !e bon
plaisir de Hitler, entraine dans son sillage un phénomene de dissolution de l'idée
de droit, en tant que norme générale, abstraite et juste, et de l'idée de l'État, au
sens moderne d'une personne juridique .
L' objectif de ce chapitre n' est évidemment pas de faire une étude empirique
sur l'état d'avancement de ce déclin dans les différentes spheres du III' Reich- le
politique, l'administration, la justice, la police, l'économie, etc.-, aux différents
moments-clés de son histoire : 1933, 1938, 1940, 1942. Unte! travai! incombe
aux historiens et aux sociologues 7 • II s'agit ici de mettre en exergue, à travers le
débat sur !e Rechtsstaat, la négation radicale par certains idéologues et juristes
nazis des idées fondatrices du droit et de l'État. À la lumiere de ces éléments
théoriques, on comprend mieux alors comment on a pu en arriver là en pra-
4. Sur !e« droit monstrne11x » (D. Gros) de Vichy, cf M.R. MARRUS & R.O. PAXTON, Vich-y
etlesjuifi, Paris, Calmann-Lévy, coll. Livre de poche, 1981, chap. 4; «Juger sous Vichy». Actes du
colloque de l'ENM à Bordeaux !e 29.11.93, Le Genreh11main, n" 28, 1994, 160 p.; « Le droit anti-
sémite de Vichy», Actes du colloque à Dijon du 19-20 déc. 1994, Le Genre humain, nº 30-31, 1996,
612 p.; R.H. WEISBERG, Vichy Law and the Holoca11st in France, Gordon & Breach (UK) et New
York University Press, 1996; Symposium: « Nazis in the Court Room -Lessons from the Conduct
of Lawyers andJudges under the Law of the Third Reich and Vichy France », Brooklyn L.R., vol. 61,
1995, p. 1121 ss. Sur la nature plus autoritaire que totalitaire de Vichy, cf R.O. PAXTON, La France
de Vichy 1940-1944, Paris, Seuil, coll. poims, 1973, p. 220 ss.
5. II est vrai que la logique bureaucratique déployée dans la Shoah - on pense aux !ois de N urem-
berg et ª.1:1 proces d'Eichmann - a largemem comribué à la construction de ce lieu commun.
6. B. RUTHERS, Die zmbegrenzte Auslegzmg. Zmn Wandel der Privatrechtsordmmg ím National-
sozialísm11s (1968), 4' éd., Heidelberg, Müller, 1991, p. 108.
7. Voir les travaux cités infra de E. Fraenkel, E Neumann, O. Kirchheimer, M. Broszat, I. Ker-
shaw, etc. On peut, tres grossierem 7m, distinguer deux conclusions : si Fraenkel considere que !e
III' Reicq n'est plus qu'à moitié un Etat, au sens moderne, Neumann estime qu'il est imégralemem
un non-Etat. II faut toutefois garder à l'esprit que les travaux du premier se limitem à la période
aliam jusqu'à 1938, date à laquelle le régime se radicalise, alors que l'étude du second porte égale-
mem sur la période cruciale de la guerre.
 518 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit natttrel

tique'. La période du national-socialisme constitue donc un champ d'étude inté-

ressant pour tester, à l'aune de faits extrêmes, la validité de certaines théories
T « L 'État de drc

l' on a pu croi1
en majorité p1
juridiques et pour en tirer, à un certain degré de généralité, quelques leçons pour auteurs ont ai1
l'avenir". Encare faut-il savoir lire un passé qui ne manque pas de complexité, battait en retr;
comme l'illustrent les déboires de la these de Radbruch. des juges, et q1
guere la doctr
ex) Les erreurs et aléas empiriques de la these de Radbruch positiviste sor
Si certains sor
530 Une premiere leçon que l'on a cru pouvoir tirer de ces années est la condamna- des deux lois
tion sans équivoque du positivisme, identifié à la célebre formule « Gesetz ist W. Jellinek, et
Gesetz (la !oi est la !oi)» 10 • Enoncée des 1945 par Gustav Radbruch, la critique, ou de force at
qui a joué un rôle crucial dans la renaissance de la théorie du droit naturel en l'impulsion d,
Allemagne 11 et à l' étranger ", se cristallisait autour de deux points. On reprochait à une critique
tout d'abord au positivisme d'avoir été désarmé face à des partis totalitaires se tere libéral, in
servant du processus électoral pour accéder au pouvoir, et cela, à ce qu'il para1t, et Jellinek, qu
en toute légalité. L'exemple topique en est la fameuse loi des pleins pouvoirs du vituperent le 1
23 mars 1933 (Ermci"chtigungsgesetz) ", par laquelle le cabinet dirigé par Adolf reste ils profü
Hitler est investi du pouvoir législatif et, en partie, du pouvoir constituam. Non son indifféren
contem de l'avoir mis en selle, d'être son « Steigbüghalter », le positiviste se ferait particulier ".
également le complice objectif du totalitarisme dans l'exercice du pouvoir, en
légitimant des lois liberticides du simple fait de leur positivité.
531 Cette mise en cause féroce du positivisme a depuis lors subi le feu de la critique. 15. Sur la mise
Gesetzes-positiv i
On ena d'abord souligné une certaine faiblesse logique: sous le positivisme ainsi p. 98 s; E. FRM
visé se cache, en réalité, le légalisme qui est un jusnaturalisme latissimo sensu ". LEUTHNER, ,.
Puis, on a fait remarquer que la these de Radbruch repose sur certains présuppo- sozialismus », .,1
pp. 20-36; I. MA
sés empiriques qui s'averent en grande partie inexacts. Contrairement à ce que heft, n-' 18, 198J
« Rechtspositivi,
D11R, 1987, pp. :
8. Contra P. CALDWELL, « Nacional Socialism and Consciturional Law. C. Schmitt, O. Koell- im "Dritten R,
reutter, and che Debate over the Nature of the Nazi State (1933-37) », Cardozo Law Review, vol. 16, R. DREIER & \1
1994, p. 411 note 48 qui relativise fortement l'imérêt du débat en le rabaissant à une joute rhétorique. pp. 323-354; I. ~
Fondamemalement, cela n'aurait rien changé au mode de fonctionnemenE réel du systeme juridique. Rechcsnormen ,.
9. La derniere grande tentative en ce sens se trouve dans l'reuvre de B. RUTHERS, Entartetes Recht. « Wandlungen d,

Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2< éd., München, Beck, 1989, chap. 3: « Rechtsmystik (dir.), op. ci'.:• p.
oder Rationalitãt ?- Lehren a11s der Rechtsperuersion im NS », pp. 181-225. Plus sceptique: M. STOL- Unrecht". Uber
LEIS, « Lehren aus der Rechtsgeschichte? Zur Auseinandersetzung mit den Thesen von Bernd J. MARTE &I.
Rüthers (Emartetes Recht) », in Gegen Barbarei. Essays Robert M. W. Kempner 211 Ehren, Frankfurt, in Õsterreich 1111
Athenaum, 1989, pp. 385-395. H. DREIER, « I
10. Cf G. RADBRUCH, « Fünf Minuten Rechtsphilosophie » (1945), in id., Gesamtausgabe, éd. par rie rmd Praxis. fL
A. Kaufmann, Heidelberg, Müller, 1990, t. III, pp. 78-79; « Erneuerung des Rechts » (1946), ibid., op. cit., p. 187 ss
pp. 80-82; « Gesetzliches Unrecht und übergeseczliches Recht » (1946), ibid., pp. 83-93; « Die Gõttingen, 1985
Erneuerung des Rechts » (1947), ibid., p. 107 s. 16. RGBI., I, p.
11. E. BRUNNER, Gerechtigfeit. Eine Lehre ·von den Grundgesetzen der Gesellschaftsordn11ng, Z win- 17. RGBI., I, p.
gli, Zürich, 1943, p. 7 : « L 'Etat total n 'est rien d'atttre que la mise en application politique du posi- 18. Sur la politi
ti·visme j11ridiq11e »; H. SCHORN, Die Richter im Dritten Reich, Frankfurt, 1959; id., Die Gesetz- éminentes du m,
gebrmg ,1's Mittel der Machtpolitik, Frankfurt, 1963; H. WEINKAUFF, Die deutsche J11stiz rmd cf B. LIMPERC
der Nation,1lsozialism11s. Ein Überblick, Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt, 1968 et « Was heisst das : der Machtergrei
"Positivismus ais jurisitische Strategie"? », JZ, 1970, pp. 54-57. ten Reich, Heidc
12. Cf, par ex., M. VILLEY, Philosophiedu droit, Paris, Dalloz, 2< éd., 1979, t. II, p. 120. 19. C/J. l}~GE
13. Le titre officiel de la !oi est « Gesetz 211r Behebung der Not ·von Volk rmd Reich » (RGBl., I, p. 14 !). in E.-W. BOCK!
14. C/ supra n-· 494 ss. sionismus... >),
ique de l'État: le droit natztrel
clone un champ d'étude inté-
T «
validité de certaines théories
1éralité, quelques leçons pour
! manque pas de complexité,
,ruch.
Radbruch
e ces années est la condamna-
. célebre formule « Gesetz ist
;ustav Radbruch, la critique,
a théorie du droit naturel en
le deux points. On reprochait
ace à des partis totalitaires se
1voir, et cela, à ce qu'il para1t,
use loi des pleins pouvoirs du
e le cabinet dirigé par Adolf
du pouvoir constituant. Non
:halter », le positiviste se ferait
ans l'exercice du pouvoir, en
ir positivité.
lors subi le feu de la critique.
ique : sous le positivisme ainsi
snaturalisme latissimo sensu 14 •
repose sur certains présuppo-
:acts. Contrairement à ce que
tutional Law. C. Schmitt, O. Koell-
l-37) », Cardozo L,w Review, vol. 16,
n !e rabaissant à une jouce rhétorique.
ionnement réel du systeme juridique.
·e de B. RÜTHERS, Entartetes Recht.
1, Beck, 1989, chap. 3: « Rechtsmystik
,. 181-225. Plus sceptique: M. STOL-
;eczung mie den Thesen von Bernd
M. W. Kempner 211 Ehren, Frankfurt,
(1945), in id., Gesamta11sgabe, éd. par
rneuerung des Rechts » (1946), ibid.,
:ht » (1946), ibid., pp. 83-93; « Die
:etzen der Gesellschaftsordnung, Z win-
mise en application politique d11 posi-
ich, Frankfurt, 1959; id., Die Gesetz-
:INKAUFF, Die deutsche ]11stiz 11nd
:lagsanstalt, 1968 et « Was heisst das :
z, 2' éd., 1979, t. II, p. 120.
m Volk rmd Reich » (RGBI., !, p. 141).
l
L 'État de droit allemand d 'Adolf Hitler»
l'on a pu croire, les juristes allemands avant et, surtout, apres 1933 ne furem pas
en majorité positivistes, même au sens du légalisme ,;_ Analyses à l'appui, divers
519
auteurs ont ainsi démontré que déjà sous la République de Weimar le positivisme
battait en retraite, qu'il était même minoritaire au sein des professeurs de droit et
des juges, et que ce déclin allait croissant apres 1933. Le positivisme ne constituait
guere la doctrine juridique officielle du lli'Reich. Les grandes figures de l'école
positiviste sont, au contraire, mises à l'écart apres l'arrivée au pouvoir de Hitler.
Si certains sont exclus de la fonction publique pour des raisons raciales, en vertu
des deux lois du 7 avril 1933 "' et du 21 janvier 1935 17 - c'est le cas de Kelsen,
W Jellinek, etc.-, d'autres se retirem, tel Anschütz, ou sont marginalisés de gré
ou de force au sein de la discipline, à l'instar de Thoma et de Radbruch 18 • Sous
l'impulsion de Schmitt, Larenz, Lange, etc., la« nouvelle science juridique » se livre
à une critique en regle du positivisme juridique, stigmatisant, pêle-mêle, le carac-
tere libéral, individualiste et « enjuivé » d'une science juridique fondée par Laband
etJellinek, qui sont officiellement rayés de la mémoire. En même temps, les nazis
vituperent le positivisme pour son relativisme, sa lâcheté et sa docilité- dont du
reste ils profitent sans vergogne, si cela paralt utile à leur cause - ainsi que pour
son indifférence aux valeurs en général et à celles du Volk, du sang et de la race en
particulier 19 • Ce faisant, ils reprochent aux positivistes à tour de rôle de ne
15. Sur la m_i~e _en cause de la these de Radbruch, <J. A. BARATTA, « Rechtspositivismus und
Gesetzes-posmv1smus », ARSP, 1968, p. 327 s; B. RUTHERS, Die rmbegrenzte A11sleg1mg, op. cit.,
p. 98 s; E. FRANSSEN, « Positivismus ais juristische Strategie »,JZ, 1969, pp. 766-775; H. ROTT-
LE1:.J1:"HNER, « Substamieller Dezisionismus. Zur Funktion der Rechtsphilosophie im National-
soz1ahsmus », ARSP Bezheft, n" 18 (Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus), 1983,
pp. 20-36; 1. MAUS, « Juristische Meth_çidik und Justizfunktion im Nationalsozialismus », ARSP Bei-
heft, ff' 18, 1983, pp. 176-196; 1. MULLER, op. cit., 1987, p. 221 ss; H. ROTTLEUTHNER
« Rechtspositivismus und Nationalsozialismus. Bausteine einer Theorie der Rechcsencwicklung »:
J?uR_, 19_87, pp. 3?3-~94; M. WALTHER, « Hat der juristische Po~i'.ivismus die deutschen Juristen
1m Dntten Re1ch wehrlos. gemacht? Zur Analyse und Krmk der Radbruch-These », in
R. DREIER & W. SELLERT (d1r.), Recht undjustiz im « Dritten Reich », Frankfurt, Suhrkamp, 1989,
pp. 323-354; 1. MAUS,« "Gesetzesbindung" der Justiz und die Struktur der nationalsozialistischen
Rechtsnormen », in R. DREIER & W. SELLERT (dir.), op. cit., p. 80-103; H. HATTENHEUER
« Wandlungen des Richterleitbildes im 19. und 20. Jahrhundert », in R. DREIER & W. SELLERT
(dir.), op. ci?:, p. 9-33; G. LUF, « Zur Verancwortlichkeit des Rechtspositivismus für "gesetzliches
Unrecht". Uberlegungen zur "Radbruch These" », in U. DAVY, H. FUCHS, H. HOFMEIER,
J. N!ARTE & 1. REITER (dir.), Nationalsozialism11s und Recht. Rechtssetzrmg und Rechtswissemchaft
m Osterrezch rmter der Herrschaft des Nationalsozialismus, Wien, Orac Verlag, 1990, pp. 18-37;
H. DREIER, « Die Radbruch'sche Formei - Erkenntnis oder Bekenntnis? », in Staatsrecht in Theo·
rie 111!d Praxis. Festschrift R. \V,i/ter, Wien, Manz, 1991, pp. 117-135; W. OTT, Der Rechtspositivismus,
op. at., p. 187 ss; B. SCHUMACHER, Rezeption rmd Kritik der Radbruchschen Fonnel chese droit
Gõttingen, 1985. ' '
16. RGBl., I, p. 175.
17. RGBl., I, p. 23 ss.
~8. _Sur la politique d'épurati?n q~i,_ dans les ~acultés de droit, affecte également certaines figures
eminentes du mouvement annposmv1ste de Weimar, comme Heller, Kaufmann, Leibholz et Smend,
cf B. LIMPERG, « Personnelle Ver~nderunge~ in der Staatsrechcslehre und ihre neue Situation nach
der Machtergreifung », in E.-W. BOCKENFORDE (dir.), Staatsrecht und Staatsrechtslehre im Drit-
ten Reich, Heidelberg, Müller, 1985, pp. 44-67; M. STOLLEIS, Geschichte, op. cit., t. III, p. 254 ss.
19. Cf J. LEGE, « Neue methodische Posicionen in der Staatsrechtslehre und ihr Selbstverstandnis »
in E.-W. BÕCKENFÕRDE (dir.), op. cit., pp. 23-43; H. ROTTLEUTHNER, « Substantieller Dezi'.
sionismus... », op. cit., p. 21 note 3; 1. ENGLARD, « Nazi Criticism Against the Normativist
 .

520 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: !e droit natttrel

défendre aucune valeur et d'en défendre de mauvaises. La doctrine juridique

nationale-socialiste, quant à elle, esquisse un net retour aux « vraies » valeurs du
T « L 'État de drc

gine de la pen
"retour" au d1
droit et prône une méthodologie de type jusnaturaliste un peu particuliere'º. niste imprégn
Rarement, il fut en effet une époque ou l'on a tant invoqué la justice et la nature, roi de certain
au sens biologique, comme fondement du droit et de l'État. Même la devise personnes, de
d' Aristote (suum cuique tribuere) a servi pour couvrir les pires injustices". apres 1945 28 •
532 Des lors, la these de Radbruch para1t doublement paradoxale. D'une part, alars 533 II va sans dire
que le positivisme est récusé parles nazis en 1933, c'est lui qui, apres 1945 - au Bonn, du fait ,
moment ou s'ouvrent les premiers proces et ou il s'agit de définir les respon- crédit sur la r
sables sinon pénaux, du moins moraux"-, se voit tout à coup propulsé au pre- seurs ms1sten 1
mier rang des accusés. II n'est pas exagéré de dire qu'il a servi de bouc émissaire modeles de dr
aux juges et juristes qui ont ainsi pu se décharger sur le législateur, c'est-à-dire lérien, la théo
Hitler et ses adjoints 13 • Surtout, la responsabilité des juges, qui ont joué un rôle loureuse qui r
crucial dans le systeme juridique nazi grâce à leur travai! de relecture des fins peu élogi
anciennes lois à la lumiere de l'idéologie nazie, a pu être occultée ou du moins contre le jusn;
minimisée" jusqu'en 1968, date ou paralt l'étude fondamentale de Bernd le jusnaturalis
Rüthers 15. D'autre part, ce sont paifois Ies même juristes"· qui, en 1933, se livrem supériorité, fo
à des panégyriques du Führer au nom du droit naturel nazi et qui, apres 1945, au contraire, r
forts de la caution morale de Radbruch 27 , accusent le positivisme d'être à l'ori- et à l' étranger
la these de R,
effet, de différ
Theory of Hans Kelsen: lts Intellectual Basis and Post-modern Tendencies », !sr. L.R., vol. 32, 1998, arguments. Su
pp. 183-249; O. JOUANJAN, « La doctrine juridique allemande. "Rénovation du droit" et positi- légaliste ne fu 1
visme dans la doctrine du III· Reich », Le Genre h11main, n" 30-31,__ 1996, p. 464.
20. Ce point est amplement connu et décrit. Cf K. ANDERBRUGGE, Võlkisches Rechtsdenken -
Zur Rechtslehre in der Zeit des Nationalsozialism11s, Berlin, Duncker & Humblot, 1978; W. SCHILD,
« Die national-sozialistische Ideologie ais Prüfstein des Naturrechtsgedankens », in Das Nawrrechts- 28. Si le príncipe
denken he11te tmd morgen. Gedãchtnisschrifi fi,r René Mareie, Berlin, Duncker & Humblot, 1983, par une pensée ju
pp. 437-453; D. GRIMM, « Die "neue Rechtswissenschaft" - Über Funktion und Formation natio- tateurs, son appr,
nalsozialistischer Jurisprudenz », in id., Recht zmd Staat der btirgerlichen Gesellschafi, Frankfurt, Suhr- comme E. Franss
kamp, 1987, pp. 373-395; B. RÜTHERS, Entartetes Recht. Rechtslehren tmd Kronj11risten im Dritten la continuité da!7
Reich, München, Beck, 1989; M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, op. cit. et Geschichte, op. cit., t. III, exemple, l'obliga1
p. 246 ss. En français, cf O. JOUANJAN, « La domine juridique ... », op. cit., pp. 463-496; id., "Les de l'homosexuali
fossoyeurs de Hegel. "Rénovation allemande du droit" et néo-hégélianisme sous !e III" Reich », 29. Cf la réactio
Droits, 1997, pp. 121-133; L.J. WINTGENS, « Le concept du droit dans le national-socialisme », ploitation à des 1
RIE], 1991, n" 26, pp. 8?-110. humanistes prôn,
21. "fedem das Seine » (A chacun son dt'i): cette formule était inscrite dans la grille d'entrée du camp implicitemem, 1,
de concentration de Buchenwald, ce qui - aussi grotesque que cela puisse paraitre de nos jours -, W. SCHILD, op.
n'était que logique au regard d'une ontologie raciale pseudo-scientifique qui distinguait radicalement associer le natior
entre les race_~ supérieures et les sous-hommes (cf W. SCHILD, op. cit. p. 451). désormais classiq,
22. Cf I. MULLER, op. cit., p. 223 s. non pas sur le pb
23. Même Carl Schmitt fut tenté de s'abriter derriere le positivisme. Cf I. ENGLARD, op. cit., 30. Cf !'extrair e
p. 185 note 4. Beihefi, n" 18, 19H
24. H. ~):INKAUFF, Diedeutsche]11stiz, op. cit., p. 92 s. 31. L'option d'u,
25. B. RUTHERS, Die tmbegrenzte A11sleg1mg. Zmn Wtmdel der Privatrechtsordmmg im National- mands comme ln
sozi,ilism11s, 4° éd., Heidelberg, Müller, 1991. 32. Sur les rebon
26. Cf I. MÜLLER, op. cit., p. 223 s et 1. ENGLARD, op. cit., p. 185 qui se réferent à K. Larenz, sion entre H.L.A
H. Welzel, F. Wieacker; H. ROTTLEUTHNER, S11bstantielles Dezisionism11s, op. cit., p. 31 ss, cite les pays anglo-sax
l'engouement en 1933 pour le NS des trais grands représentants de la philosophie allemande du droit l'apartheid, cf le,
(E. Wolf, W. Sauer, C. A Emge) avant qu'ils ne prennent leurs distances avec le régime. op. cit., p. 23 no1
27. Sa caurion est double: d'une part, il s'agit d'un ancien positiviste (légaliste) qui effectue un mea 33. Cf G. LUF, ,
ett!pa et, d'autre part, il s'est toujours tenu à l'écart sous le IIIº Reich alars que d'autres philosophes 34. Cf l'analyse
avaient pris fait et cause pour Hitler en 1933. Destruktion eine

l
iique de l'État: le droit natttrel
T «
1
,vaises. La doctrine juridique
~tour aux « vraies » valeurs du
uraliste un peu particuliere'º.
invoqué la justice et la nature,
et de l'État. Même la devise
rir les pires injustices".
paradoxale. D'une part, alors
c'est lui qui, apres 1945 - au
il s'agit de définir les respon-
t tout à coup propulsé au pre-
:i_u'il a servi de bouc émissaire
· sur le législateur, c'est-à-dire
les juges, qui ont joué un rôle
leur travail de relecture des
pu être occultée ou du moins
ude fondamentale de Bernd
ristes"· qui, en 1933, se livrem
tturel nazi et qui, apres 1945,
t le positivisme d'être à l'ori-
1Tendencies », !sr. L.R., vol. 32, 1998,
r1de. "Rénovation du droit" et positi-
31,__1996, p. 464.
iRUGGE, Võlkisches Rechtsdenken -
:ker & Humblot, 1978; W. SCHILD,
echtsgedankens », in Das Nat11rrechts-
Berlin, Duncker & Humblot, 1983,
Jber Funktion und Formation natio-
erlichen Gesellschaft, Frankfurt, Suhr-
btslehren 1md Kronjuristen im Drillen
,1, op. cit. et Geschichte, op. cit., t. III,
1ue ... », op. cit., pp. 463-496; id., « Les
:o-hégélianisme sous le lll" Reich »,
1 droit dans le national-socialisme »,
1scrite dans la grille d'entrée du camp
e cela puisse paraitre de nos jours -,
entifique qui distinguait radicalement
, op. cit. p. 451).
itivisme. Cf I. ENGLARD, op. cit.,
ler Privatrechtsordmmg im National-
·., p. 185 qui se réferent à K. Larenz,
·s Dezisionism11s, op. cit., p. 31 ss, cite
; de la philosophie allemande du droit
distances avec le régime.
itiviste (légaliste) qui effectue un mea
Reich alors que d'autres philosophes
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler» 521
gine de la perversion du droit sous les nazis. Ils font ainsi valoir la nécessité d'un
"retour" au droit naturel, compris cette fois-ci comme un droir naturel huma-
niste imprégné de la doctrine néothomiste de l'Eglise catholique. D'ou le désar-
roi de certains juristes, notamment de gauche, devam une telle continuité des
personnes, des figures de pensée, voire des solutions de droit positif avant et
apres 1945".
533 Il va sans dire que la mise à jour de ce lien de continuiré entre Weimar, Berlin et
Bonn, du fait de l'analogie de leur mode de pensée juridique, jette un certain dis-
crédit sur la renaissance de la théorie du droit naturel apres 1945. Si ses défen-
seurs insistem, et ce à juste titre, sur la différence de contenu entre ces divers
modeles de droit naturel, le coup est néanmoins dur''. Associée au régime hit-
lérien, la théorie du droit naturel ne peut plus esquiver une introspection dou-
loureuse qui révele sa propre faiblesse à se laisser manipuler et exploiter à des
fins peu élogieuses. Le grief d'être la « putain (Hure) » du pouvoir se retourne
contre le jusnaturalisme ainsi que l'admet, pour certaines périodes de l'histoire,
le jusnaturaliste autrichien Ilmar Tammelo'º. La théorie du droit naturel perd sa
supériorité, facilement acquise apres 1945, et sa supposée virginité que semble,
au contraire, retrouver le positivisme à en croire ses défenseurs en Allemagne 31
et à l'étranger 32 • Encore faut-il apprécier à sa juste mesure la remise en cause de
la these de Radbruch et se garder de toute conclusion hâtive". Il importe, en
effet, de différencier soigneusement la nature empirique o.u logique" des divers
arguments. Sur le plan empirique, on notera que, s'il est vrai que le positivisme
légaliste ne fut guere la doctrine dominante apres 1933, la situation d'avant 1933
28. Si le principe d'une certaine continuité entre le III' Reich et la RFA - les deux étant marqués
par une pensée juridique de type jusnaturaliste - est de nos jours admis par la plupart des commen-
tateurs, son appréciation générale varie. La critique la plus virulente est formulée par des auteurs
comme E. Franssen, M. Walther, I. Maus et surtout I. Müller. D'apres ce dernier (op. cit., p. 226 ss),
la continuité dans la pensée juridique se révele notamment sur des sujets sensibles comme, par
exemple, l'obligation de loyauté du fonctionnaire, l'émancipation de la femme ou le statut juridique
de l'homosexualité.
29. Cf la réaction de G. LUF, op. cit., p. 37, qui, en tant que jusnaturaliste, s'insurge contre l'ex-
ploitation à des fins politiques de la juxtaposition du droit naturel nazi et de l'ordre des valeurs
humanistes prônées apres 1945. II n' en reste pas moins qu'il est obligé de reconnaitre, du moins
implicitement, les analogies entre les deux. Lire aussi les précautions rhétoriques prises par
W. SCHILD, op. cit., p. 437 pour désamorcer le caractere iconoclaste de sa démarche consistant à
associer le national-socialisme à l'idée du droit naturel. II énonce toutefois, selon une distinction
désormais classique, que la correspondance se situerait exclusivement au niveau de la « strnct11re » et
non pas sur le plan du «contem,» (p. 439).
30. Cf l'extrait cité par A. KAUFMANN, « Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus », ARSP
Beiheft, nº 18, 1983, p. 19.
31. L'option d'un retour au positivisme est ouvertement privilégiée de nos jours par des auteurs alle-
mands comme Ingeborg Maus, Horst Dreier et Norbert Hoerster.
32. Sur les rebondissements du débat allemand au niveau international, cf. outre la fameuse discus-
sion entre H.L.A. Hart et L. Fuller dans la Harvard Law Review de 1958 les réactions récentes dans
les pays anglo-saxons citées par I. ENGLARD, op. cit., p. 184 ss; pour l' Afrique du Sud du temps de
l'apartheid, cf les références citées par H. ROTTLEUTHNER, « Substantieller Dezisionismus »,
op. cit., p. 23 note 8; pour les pays francophones, cJ. les articles de O. Jouanjan et L.J. Wintgens.
33. Cf G. LUF, op. cit., p. 29.
34. Cf l'analyse rigoureuse de K. FÜSSER, « Rechtspositivismus und "gesetzliches Unrecht". Zur
Destruktion einer verbreiteten Legende », ARSP, 1992, p. 303 ss.
 522 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit natztrel

est beaucoup plus ambivalente. ll est ainsi faux d'affirmer que les positivistes
n'ont plus joué aucun rôle sous la République de Weimar. À ce titre, on ne sau-
T « L'État de d

~) L'intérêt

rait nier l'importance cruciale de la théorie du suicide légal de la démocratie, 535 À premiere 1
défendue par l'école positiviste. Dire, comme le fait encore en 1933 Anschütz lifieraient vc
- soutenu en cela par Thoma et Kelsen 35 - , qu'il n'existe dans une démocratie ment dénué
aucune limite matérielle au pouvoir de révision constitutionnelle, qu'il est Hermann G
loisible par conséquent à celui-ci de renverser tous les fondements de l'État, y l'humanité à
compris les droits de l'homme, c'est saborder la démocratie en la livrant à ses et de « l'État
pires ennemis 3". Le relativisme ainsi véhiculé, quine saurait fonder en lui-même pects grotesc
la démocratie puisqu'il met sur un strict pied d'égalité la démocratie et l'auto- 1934 sur le p
cratie, la philosophie des Lumieres et l'irrationalisme raciste d'un Hitler, vaut tible ou non
aux positivistes dits démocrates de Weimar une responsabilité au moins partielle historique, 11
dans le désastre de 1933 37 • Enfin, sur le plan logique, le mea culpa de Radbruch aspect surré,
garde toute sa pertinence en ce qui concerne le légalisme. termes tradit
534 La these de Radbruch n'est clone pas entierement défaite. Sa conclusion quant à dans un régi1
la nécessité d'un retour à l'idée du droit naturel reste valide, même si elle requiert lequel, ou s':
de nos jours un surplus de justification. Autant l'idée du droit naturel est une les concepts
nécessité logique pour concevoir le droit, autant elle constitue un défi moral en 536 De ce point
raison des abus dont elle a pu faire l'objet dans le passé. Aujourd'hui, en tout cas, ce que parce
il ne suffit plus de se référer vaguement, sans plus de précisions historiques, à la riques quelq1
période hitlérienne pour démontrer ipso facto les insuffisances du positivisme penser la no
juridique et, a contrario, les bienfaits du jusnaturalisme 3'. L'argument ad Hitle- Soren Kierk1
rum a perdu de sa superbe, de son évidence et devient au contraire un défi, la et elle-même.
« pierre de touche (Prüfstein) » '' pour toute théorie du droit naturel. D'ou la ques-
3
une véritable
tion terrible, inimaginable à l' époque, de W. Schild : « Comment est-il encore pos- que le général
sible de penser le droit naturel apres 1945? » '° Voilà une vaste interrogation à il existe des ex
laquelle il serait présomptueux de vouloir répondre en quelques lignes. ll s'agit davantage le
ici tout au plus d'illustrer, à travers le débat nazi sur le Rechtsstaat, la perversion aborde le cas
de la pensée jusnaturaliste, de mettre en exergue les failles par lesquelles s'est insi-
nuée et propagée cette "maladie" et d'établir un diagnostic qui constitue le préa-
lable nécessaire à toute guérison.
41. H. GÕRIJ\
pp. 1427-1432.
42. H. FRANK
portefeuille, Fra
35. Cf H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie zmd Demokratietheorie hei Hans Kelsen, 1~ éd., listes (BNSD]) a:
Baden-Baden, Nomos, 1986, p. 269. Voir mpra n" 117. tête du gouvernc
36. Cf infra titre li, chap. 1 et 2. à avoir une form
37. Cf les critiques de M. KRIELE, « Staatsphilosophische Lehren aus dem NS », ARSP Beihefi, nazis, à commen
n" 18, 1983, p. 213 s; W. MEYER-HESEMANN, « Legalitat und Revolution. Zur jurisrischen yeux, le droit se
Verklarung der national-sozialistischen Machtergreifung ais "legale Revolution" », in P. SALJE (dir.), 43. Cf infra n" ~
Recht zmd Unrecht im NS, Münster, Regensberg & Biermann, 1985, p. 130. 44. Si pendant 1,
38. C'est pourquoi !e chapitre consacré au national-socialisme est placé apres le chapitre consacré à par les arricles d,
la définition du droit. II s'agit de dépassionner le plus possible le débat. Comme l'a dit Leo va autremem der
STRAUSS, Droit nalllrel et histoire, Paris, Flammarion, 1986, p. 18: « L'indignation est m,111vaise rie des bürgerlicl
coi:seillere. Elle témoigne att mieux de nos bonnes intentions, mais elle ne prouve pas que naus ayons len und nationa
razson. >> S1aatsrechllehre ii
39. W. SCHILD, op. cit., p. 437. Recht im Unrechi
40. Ibid., p. 451. Cf aussi les leçons n" 5, 21 et 24 de B. RÜTHERS, Entartetes Rechl, p. 184, 213 301; E. SARCE'
et 219. 1993, pp. 205-22
dique de l'État: le droit naturel
d'affirmer que les positivistes
Weimar. À ce titre, on ne sau-
T «
;uicide légal de la démocratie,
fait encore en 1933 Anschütz
1n' existe dans une démocratie
n constitutionnelle, qu'il est
us les fondements de l'État, y
démocratie en la livrant à ses
ne saurait fonder en lui-même
fgalité la démocratie et l'auto-
lisme raciste d'un Hitler, vaut
sponsabilité au moins partielle
iue, le mea culpa de Radbruch
galisme.
défaite. Sa conclusion quant à
,te valide, même si elle requiert
l'idée du droit naturel est une
elle constitue un défi moral en
)assé. Aujourd'hui, en tout cas,
; de précisions historiques, à la
'.S insuffisances du positivisme
-alisme 3'. L'argument ad Hitle-
levient au contraire un défi, la
du droit naturel. D'ou la ques-
ld : « Comment est-il encare pos-
::iilà une vaste interrogation à
:lre en quelques lignes. li s'agit
mr le Rechtsstaat, la perversion
·s failles par lesquelles s' est insi-
iagnostic qui constitue le préa-
Jkratietheorie bei Hans Kelsen, 1~ éd.,
Lehren aus dem NS », ARSP Beiheft,
tat und Revolurion. Zur juristischen
legale Revolution" », in P. SALJE (dir.),
1985, p. 130.
1e est placé apres le chapitre consacré à
:issible le débat. Comme l'a dit Leo
6, p. 18 : « L'indign,1tion est m,111vaise
mais elle ne prouve pas q11e nous ayons
ITHERS, Entartetes Recht, p. 184, 213
l
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
~) L'intérêt scientifique du débat nazi sur le Rechtsstaat
523
535 À premiere vue, il peut sembler vain de s'intéresser à un débat que d'aucuns qua-
li:fieraient volontiers de propagandiste. Qu'un tel jugement ne soit pas entiere-
ment dénué de sens, nul n'en douterait à voir certains dignitaires nazis, comme
Hermann Gõring ou Hans Frank - reconnus coupables despires crimes contre
l'humani:é à Nuremberg- se faire les apôtres du principe de sécurité juridique•1
et de« l'Etat de droit allemand d'AdolfHitler »•1 • La querelle ne manque pas d'as-
pects grotesques et irréels à l'image de la mini-polémique qui agita la doctrine en
1934 sur le point de savoir si l'existence des camps de concentration était compa-
tible ou non avec l'idée du Rechtsstaat•3. Pourtant, au-delà de la simple curiosité
historique, le débat garde un intérêt théorique, peut-être même à cause de cet
aspect surréaliste qui dérange et interpelle. Quel peut être, en effet, le sens de
termes traditionnels tels que le Rechtsstaat, la sécurité juridique, la liberté, etc.
dans un régime dont on sait le caractere totalitaire? Ont-ils un sens réel, et si oui
lequel, ou s'agit-il simplement de mots creux sans autre importance? Les mots,
les concepts sont-ils entierement falsifiables ou résistent-ils?
536 De ce point de vue, le débat nazi sur le Rechtsstaat mérite le détour•<, ne serait-
ce que parce qu'il nous oblige à sortir des sentiers battus et des discours théo-
riques quelque peu assoupis sur le droit et l'État. Le cas extrême nous oblige à
penser la normalité différemment, ainsi que l'affirmait le philosophe danois
Sõren Kierkegaard : « L 'exception explique à la fois le cas général (Allgemeine)
et elle-même. Et si l'on veut étudier correctement le cas général, il suffit de chercher
une véritable exfeption. Elle jette sur toutes choses une lumiere beaucoup plus crue
que le général. A la longue, on finit par se lasser de l'éternel verbiage sur le général;
il existe des exceptions. On n'est pas en mesure deles expliquer? On n'expliquera pas
davantage le général. Habituellement, on ne remarque guere la difficulté, car on
aborde le cas général non seulement sans la moindre passion, mais encare avec une
41. H. GÕRING, « Die Rechtssicherheit ais Grundlage der Volksgemeinschaft », D], 1934,
pp. 1427-1432.
42. H. FRANK,« Der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers », DR, 1934, pp. 121-123. Ministre sans
portefeuille, Frank (1900-1946) se trouvait à la tête de l' Union des juristes allemands nationaux-socia-
listes (BNSDJ) ainsi que d'autres organismes juridiques, avant d'acquérir une triste réputation à la
tête du gouvernement général de Pologne. Ancien avocat du NSDAP, il est l'un des rares chefs nazis
à avoir une formation juridique et à montrer une certaine estime pour le droit. Les grands dignitaires
nazis, à commencer par Hitler, font preuve d'un mépris total à l'égard du droit et des juristes. À leurs
yeux, !e droit se résume en le droit du plus fort, ce qui signifie l'absence de tout droit.
43. Cf infra n" 556.
44. Si pendant longtemps le débat nazi sur le Rechtssta,ll suscitait peu d'intérêt (cf le silence gardé
parles articles de référence de E.-W. Bi:ickenforde et U. Scheuner sur l'histoire du Rechtsstaat), il en
va autrement depuis les années 1980. Cf I. MAUS, « Entwicklung und Funktionswandel der Theo-
rie des bürgerlichen Rechtsstaats », op. cit.,; U. SCHELLENBERG, « Vom liberalen zum nationa-
len und nationalsozialistischen Rechtsstaat », in E.-W. BÕCKENFÕRDE (dir.), Staatsrecht zmd
Staatsrechtlehre im Dritten Reich, op. cit., p. 71-88; M. STOLLEIS, Geschichte, t. III, pp. 330-338; id.,
Recht im Unrecht, p. 147 ss et p. 190 ss; P. CALDWELL, « Nacional Socialism ... ", op. cit., pp. 273-
301; E. SARCEVIC, « Missbrauch eines Begriffes - Rechtsstaat und Nationalsozialismus ", Rth.,
1993, pp. 205-223.
 524 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel

confortable superficialité. Au contraire, l'exception pense le général avec la passion de

l'énergie. » ' 5
T « L 'État de droz,

dénoncer certa1
vegarder non se
537 Le débat sur le Rechtsstaat nait et croit au rythme des actes de violence commis Dans cette den
soit en-dehors ou à la lisiere de la légalité parles nazis, soit en toute légalité. On Koellreutter (1
pense à la terreur semée parles SA sous l'reil complaisant de la police et de la jus- regnent l'ordre
tice, à l'instauration des premiers camps de concentration, à la nuit des longs noyau dur du e
couteaux, etc., sans oublier les lois liberticides telles que, par exemple, la Lex son contenu pc
Lubbe du 29 mars 1933 qui instaure de façon rétroactive la peine de mort pour lisme. La forrr
l'incendie du Reichstag. Tout cela ne peut qu'inquiéter l'opinion publique inter- régime ne pou
nationale et, surtout, les cercles bourgeois en Allemagne, qui ont cru pouvoir Koellreutter p1
domestiquer Hitler au sein de la coalition entre le NSDAP et les partis conser- l' égard du forn
vateurs "'. La doctrine juridique qui s'empare aussitôt du sujet et en discute jus- loppe au sein d
qu' en 1938" - date à laquelle la· dynamique totalitaire s' emballe et ou la futilité 539 La querelle sur
des débats théoriques devient flagrante -, se scinde en plusieurs camps. Il y a caracteres oppc
ceux qui rejettent le mot et le concept; ceux qui gardent le mot, mais pas le 1936, esprit br
concept et, enfin, ceux qui maintiennent les deux. rigide, mais aw
538 La premiere ligne, la plus radicale, est défendue par Carl Schmitt (1888-1985) jus-
de la doctrine j
est que l'on vo
qu'à son soi-disant revirement en 1934. Elle consiste à récuser tous les concepts
croissante entn
de la science juridique traditionnelle en raison de leur imprégnation par l'esprit
par Ernst Fraer
« libéraliste », synonyme selon lui d'un individualisme laxiste, dépravé, matéria-
liste et enjuivé. La fidélité à l'esprit révolutionnaire de 1933 implique, par consé-
quent, une césure totale avec le passé et la création d'une terminologie et d'un 49. H. HELFRIT
outillage conceptuel totalement nouveaux". À cela s'oppose une deuxieme atti- dénonce sur un tu
tude, plus ambigue car tiraillée dans deux sens diamétralement opposés, qui 5'inspirant de l'id
concepts traditioni
consiste à maintenir l'usage de l'ancienne tenninologie et, en l'espece, du mot 50. L' expression e
Rechtsstaat. Or, pour certains de ce groupe, dont Schmitt qui fait semblant de 51. 5itué politiquc
revenir sur sa position initiale, l'intérêt pour le terme de Rechtsstaat est stricte- alors qu'il accusait
d'abord à Halle, p
ment tactique. Conscient de la «force suggestive » de ce mot phare et, surtout, de
tratives et judiciair
l'opprobre jeté sur tout régime qui oserait le réfuter, Schmitt se fixe désormais dologique qui agir;
pour objectif de battre l'ennemi libéral avec ses propres armes. Pour y parvenir, ringe et membre e
il réduit le Rechtsstaat à une coquille vide, à un label ouvert à tout contenu. Le pouvoir des nazis.
de Munich. En 19
terme Rechtsstaat sert ainsi des fins de propagande, ce que n'ont pas tardé à d'office en raison,
52. 5ur les rivalité
1972). Sein Lebm, .,
53. M. 5TOLLEI'
54. E. FRAENKI
45. Cité par C. 5CHMITT, Théologie politiq11e, trad. J.-L. 5chlegel, Paris, Gallimard, 1988, p. 25 s. publié à New Yorl•
L'extrait tiré de l'ouvrage Wiederhol11ng de Kierkegaard est cité en allemand par H. HOFMANN, à laquelle il émigra
Legitimitãt gegen Legalitãt. Der Weg der politischm Philosophie Carl Schmitts, 3' éd., Berlin, Duncker e' est-à-dire « !e sy.,
& Humblot, 1995, p. 66-67. 5chmitt l'a placé à la fin du chapitre 1 desa Politische Theologie sans tou- a11ame garantiej11,
tefois en indiquer l'auteur. mmt qrú, eri v11e da
46. M. 5TOLLEI5, Geschichte, p. 331; 1. MÜLLER, op. cit., p. 44. dans !es !ois, les dé,
47. L'une des dernieres comributions à ce débat est l'article de W. BE5T, « Rechtsstaat? », DR, 1938, théorie a été critil
pp. 413-416. (1933-1944), 2' éd.
48. C'est ce que prône également, dans un style toutefois plus brutal, Reinhart Hohn (né en 1904), zum Verhãltrzis vo1
fervem nazi, membre de la 55 et promu professeur à Berlin à la suite des épurations (cf J. LEGE, Frankfurt, 5uhrka
op. cit., p. 36 s). II veut faire table rase du passé, sans toutefois indiquer précisément par quoi il entend Der Unrechts-StaCI
remplacer les anciens concepts. Ainsi, sa notion de« Volksgemeinschafi (comm1ma11téd11 Volk) », qui Nomos, 1983, PP
est supposée se substituer à la personnalité juridique de l'Etat, reste extrêmement vague et obscure. Kritisch-theoretis,

l
iique de l'État: le droit naturel
-nse le général avec la passion de
T «
des actes de violence commis
1zis, soit en toute légalité. On
laisant de la police et de la jus-
entration, à la nuit des longs
lles que, par exemple, la Lex
>active la peine de mort pour
éter l'opinion publique inter-
emagne, qui ont cru pouvoir
NSDAP et les partis conser-
tôt du sujet et en discute jus-
:aire s'emballe et ou la futilité
de en plusieurs camps. II y a
1
• gardent le mot, mais pas le
Carl Schmitt (1888-1985) jus-
;te à récuser tous les concepts
eur imprégnation par l'esprit
,me laxiste, dépravé, matéria-
. de 1933 implique, par consé-
ri d'une terminologie et d'un
l s' oppose une deuxieme atti-
liamétralement opposés, qui
>logie et, en l'espece, du mot
Schmitt qui fait semblant de
rme de Rechtsstaat est stricte-
e ce mot phare et, surtout, de
er, Schmitt se fixe désormais
>pres armes. Pour y parvenir,
>el ouvert à tout contenu. Le
:!e, ce que n'ont pas tardé à
egel, Paris, Gallimard, 1988, p. 25 s.
: en allemand par H. HOFMANN,
'ar/ Schmitts, 3° éd., Berlin, Duncker
! 1 desa Politische Theologie sans tou-
44.
XI. BEST, « Rechtsstaat? », DR, 1938,
>rutal, Reinhart Hõhn (né en 1904),
la suite des épurations (cf. J. LEGE,
iquer précisément par quoi il entend
nschaft (commrmartté d11 Volk) », qui
·este extrêmement vague et obscure.
l
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
dénoncer certains juristes, dont Hans Helfritz (1877-1958)", qui entendem sau-
vegarder non seulement le mot, mais aussi le concept, du moins ce qui peut l'être.
525
Dans cette derniere ligne s'inscrit également la position conservatrice de Otto
Koellreutter (1883-1972) qui se fait l'avocat d'un État autoritaire dans lequel
regnent l'ordre et la discipline. Ce dernier croit pouvoir différencier entre le
noyau dur du concept de Rechtsstaat, à savoir le nécessaire respect des formes, et
son contenu politique qui est contingent, et qui seul serait marqué parle libéra-
lisme. La forme juridique serait ainsi un élément neutre, éternel, dont nul
régime ne pourrait se passer. Or il s'agit là d'une vision erronée, erreur dont
Koellreutter prendra conscience au vu de la critique corrosive de Schmitt à
l'égard du formalisme juridique, et au vu de l'anarchie croissante qui se déve-
loppe au sein du III' Reich.
539 La querelle sur le Rechtsstaat est dominée par ces deux figures, aux idées et aux
caracteres opposés: d'un côté, Schmitt, « Kronjurist » 50 du ill" Reich de 1933 à
1936, esprit brillant, vif et souple; de l'autre, Koellreutter 5', personnage plus
rigide, mais aussi ambitieux que le premier qu'il tente en vain d'éclipser à la tête
de la doctrine juridique nazie 52 • Ce qui fait tout l'intérêt de ce débat théorique
est que l'on voit s'y refléter, comme l'a souligné Michael Stolleis 5', l'antinomie
croissante entre les deux modes de fonctionnement du régime hitlérien décrits
par Ernst Fraenkel dans sonfameux ouvrage The Dual State": une logique auto-
49. H. HELFRITZ, « Rechtsstaat und nationalsozialistischer Staat », DJZ, 1934 [l" avril], col. 427
dénonce sur un ton véhément l'irruption de la propagande politique dans le champ scientifique.
S'inspirant de l'idéal webérien de sciemificité, il s'oppose à ce que l'on change le comenu des
concepts traditionnels simplement pour plaire au régime politique en place.
50. L'expression est de Waldemar Gurian. Cf infra note 199.
51. Sicué politiquement à droite, Koellreutter se vamait de son passé d' ancien combattant à la guerre
alors qu'il accusait Schmitt de ne jamais avoir emendu siffler les bailes. Nommé professeur en 1920,
d'abord à Halle, puis, l'année d'apres, à Iéna, il a travaillé notammem sur les institutions adminis-
tratives et judiciaires britanniques. II ne joua toutefois qu'un rôle marginal dans la querelle métho-
dologique qui agita la doctrine sous Weimar. II fut également juge à la Cour administrative de Thu-
ringe et membre du comité d'édition de la revue A rchiv des õffentlichen Rechts. Apres l'arrivée au
pouvoir des nazis, il accéda à divers postes-clé dans l' édition juridique et fut nommé à l'université
de Munich. En 1949, il fut l'un des rares professeurs de droit, avec Schmitt, à être mis en retraite
d'office en raison de ses engagemems nazis.
52. Sur les rivalités et les intrigues qui ont opposé les deux, cf J. SCHMIDT, Otto Koellreutter (1883-
1972). Sein Leben, sein Werk, seine Zeit, Frankfurt, P. Lang, 1995, pp. 76-86.
53. M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, p. 149.
54. E. FRAENKEL, Der Doppelstaat, Frankfurt, Europaischer Verlag, 1974. L'ouvrage fut d'abord
publié à New York en 1940 sous le titre The Dual State. Dans son étude qui porte juJqu'en 1938, date
à laquelle il émigra de l' Allemagne, Fraenkel distingue entre le « Massnahmenstaat (Etat desmesures)»,
e' est-à-dire « le systeme de po11voir fondé sur l'ar~itraire absolu et la violence, q11i n 'est restreint par
auame garantie juridique » et le « Normenstaat (Etat des normes) » qui vise « le systeme de go11veme-
ment q11i, en vue de maintenir l'ordre juridique, est doté de compétences étendues telles qtt'elles s'expriment
d,ms les !ois, les décisions de jttstice et les actes administratifi de l'exérntif » (Doppelsta,ll, p. 21). Cette
théorie a été critiquée par E NEUMANN, Behemoth. Stmklllr ,md Praxis des Nationalsozialsim11s
(1933-1944), 2° éd. (1944), Frankfurt, Fischer, 1984; id., Die Herschafi des Gesetzes. Eine Unters11ch1mg
z11m Verhãltnis von politischer Theorie und Rechtssystem in der Konkurrenzgesellschafi, trad. de l'angl.,
Frankfurt, Suhrkamp, 1980, pp. 340-355 et O. KIRCHHEIMER, « Die Rechtsordnung des NS », in
Der Unrechts-Staat. Recht und justiz im NS, Sonderhefi der kritischen ]11stiz, 2° éd., Baden-Baden,
Nomos, 1983, pp. 9-23. Sur ce débat, cf W. LUTHARDT, « Unrechtsstaat oder Doppelstaat?
Kritisch-theoretische Reflektionen über die Struktur des Nationalsozialismus aus der Sicht demo-
 526 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel

ritaire et statique, défendue par Koellreutter, et une dynamiqu~ totalitaire dont

T
1
« L'Étatdt

théorie lil:
nul autre en droit n'a mieux théorisé les ressorts que Schmitt. A travers le débat « volkisch,
sur le Rechtsstaat, qui n'est que le sommet de l'iceberg - car la problématique mondiale,
sous-jacente rejaillit ailleurs, que ce soit dans les discussions sur la personnalité Hitler. M,;
juridique de l'État" ou, à mots couverts, sous forme de questions plus tech- ex1geant q
niques56-, se pose la question de l'identité et de l'autonomie du droit, à l'égard 1938, au n
d'un pouvoir politique qui n'a de cesse d'étendre son emprise et d'accr01tre sa port au ré
liberté d'action. Face à cela, l'impératif de l'ordre que prône Koellreutter agit, voire bien
dans une certaine mesure, comme un frein vis-à-vis des dérives despotiques du .r,ublic à pr
Fiihrer, alors que la théorie de Schmitt sape le fondement des limites formelles A l'instar
et crée ainsi les conditions propices à une action politique en perpétuel mouve- sentant''3, i
ment, de nature révolutionnaire et totalitaire. Tandis que le premier tente le nationa.
de concilier au maximum la forme et le contenu, la légalité et la légitimité nature lui
(Section I), le second les oppose radicalement. Schmitt déjoue, en effet, les 541 En témoig
contraintes imposées par la légalité en faisant appel constamment à la notion en plus da.
supérieure de légitimité, qu'il dissout à son tour en l'identifiant à la volonté de tation de l'
Hitler. Du coup, il annihile et la légalité et la légitimité (Section II). par le biai
Constituti,
plume pot
Section L « LÉGALITÉ ET LÉGITIMITÉ » ". optimiste t
LES VAINS EFFORTS DE KOELLREUTTER POUR PRÉSERVER par Smend
à s'engager
LE PRINCIPE FORMEL DU RECHTSSTAAT
ment en ga
vegarder se
540 Si la postérité reconnait volontiers à Koellreutter le mérite d'avoir essayé, cerres de l'incom
sans succes, de théoriser des limites d'ordre formei face aux dérives totalitaires
du III• Reich 5\ il faut toutefois se garder de toute vision manichéenne qui ferait
de lui le bon juriste face au méchant Carl Schmitt. Ce serait édulcorer la réalité
historique du personnage qui est loin d'être un libéral, au plein sens du terme, 59. Sur saco:
lismus. Eine .Si
bien qu'il défende par moment, sans en être toujours conscient, des résidus de la Campus, Frar
60. CfK.M
61. M.STOL
der Wissensc 1
62. Ainsi, en
kratischer Sozialisten ", ARSP Beiheft, n" 18, 1983, pp. 197-209. La distinction de Fraenkel entre les vote pour les
deux modes opératoires du III" Reich est toutefois retenue comme grille de lecture par la plupart raissent déjà J
des juristes travaillant sur cerre période. Cf par ex. M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, p. 10 s, 20, le parti comm
119, 142,160,191,218; I. MAUS, «Juristische Methodik ... ", p. 190. quem, suppn
55. Sur ce débat, cf M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, pp. 110-120 et Geschichte, t. III, pp. 325-330. Koellreutter r
On Y, retrouve d'ailleurs Koellreutter et Helfritz qui défendent la théorie de la personnalité morale Schmitt.
de l'Etat. Ce dernier concept leur permet à nouveau de fi;mder le príncipe de légalité, les droits sub- 63. M. STOI
jectifs et le contrôle juridictionnel de l'administration. A l'opposé, Hé:ihn prô_ne le concept totali- Weimar, cf l-
taire de la Volksgemeinschafi, dans laquelle toure différenciation entre l'individu et la toralité poli- 4, éd., Münch
tique est, par définition, exdue. 64. J. SCHM
56. Cf M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, p. 155 note 32, p. 191 s, p. 194 note 13. 65. O. KOEI
57. O. KOELLREUTTER, Grundriss der Allgemeinen Staatslehre, Tübingen, Mohr, 1933, p. 65 gen, Mohr, 1~
[ = Staatslehre]. L'ouvrage publif apres la prise de pouvoir de Hitler constirue, d'apres son aureur, la 66. R. SME!'
p~miere t~éorie générale de l'Etat fondée sur l'idéologie nationale-socialiste, avis que ne parragent Abhandlrmge,,
guere ses detracteurs. 67. H. HELL
58. Cf J. SCHMIDT, Otto Koellreutter(1883-1972). op. cit., p. 176 et 182. Mohr, 1992, r
ique de l'État: le droit natztrel
e dynamique totalitaire dont
1e Schmitt. À travers le débat
T «
berg - car la problématique
iscussions sur la personnalité
rme de questions plus tech-
mtonomie du droit, à l'égard
son emprise et d'accr01tre sa
que prône Koellreutter agit,
is des dérives despotiques du
:lement des limites formelles
)litigue en perpétuel mouve-
~andis que le premier tente
1, la légalité et la légitimité
chmitt déjoue, en effet, les
el constamment à la notion
1 l'identifiant à la volonté de
mité (Section II).
'JITIMITÉ » ".
~R POUR PRÉSERVER
:CHTSSTAAT
mérite d'avoir essayé, certes
face aux dérives totalitaires
ision manichéenne qui ferait
Ce serait édulcorer la réalité
fral, au plein sens du terme,
·s conscient, des résidus de la
La distinction de Fraenkel entre les
me grille de lecture par la plupan
EIS, Recht im Unrecht, p. 10 s, 20,
. 190.
20 et Geschichte, t. III, pp. 325-330.
a théorie de la personnalité morale
, principe de légalité, les droits sub-
Jsé, Hohn prône le concept totali-
emre l'individu et la totalité poli-
s, p. 194 note 13.
hre, Tübingen, Mohr, 1933, p. 65
ler constitue, d'apres son auteur, la
ale-socialiste, avis que ne panagent
6 et 182.
« L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
théorie libérale du droit. Esprit autoritaire" et adepte de ce nébuleux courant
volkisch » 'º qui s' est propagé en Allemagne depuis la fin de la Premiere Guerre
527
mondiale, il adhere entierement aux valeurs racistes et antisémites prônées par
Hitler. Mais, en même temps, il se fait le chantre de l'ordre et de la légalité en
exigeant que tout se passe dans !e strict respect des formes. Si sur le tard, vers
1938, au retour d'un séjour au Japon, Koellreutter marque ses distances par rap-
port au ré gim e hitlérien 61 , il n' en était pas moins un fervem adepte en 1933,
voire bien avant. Il se targue en effet d' avoir été le premier professeur de droit
Rublic à prendre cause et parti pour le NSDAP sous la République de Weimar 62 •
A !'instar des milieux conservateurs nationalistes dom il est un parfait repré-
sentant''3, il fait figure d'apprenti sorcier à force de croire à cette idée illusoire que
!e national-socialisme, dans leque! il a placé tous ses espoirs, et dom la vraie
nature lui échappe en réalité 1r1, se laisserait maitriser.
541 En témoigne son attitude en 1932, au moment ou l'Allemagne s'enfonce de plus
en plus dans la crise. Le parlement, miné de l'imérieur par l'extrême fragmen-
tation de l'échiquier politique, a cédé sa place à des gouvernements qui agissem
par !e biais d'ordonnances présidentielles prises en vertu de l'article 48 de la
Constitution. Dans cette « atmosphere de fin de siecle » ''', Koellreutter prend la
plume pour réitérer sa foi dans la pérennité de l'idée du Rechtsstaat. Son ton
optimiste tranche résolument avec les appels à la raison lancés à la même époque
par Smend 61' et Heller, qui exhortent les Allemands à être, enfin, des citoyens et
à s' engager pour la défense de la République de Weimar. Heller met spéciale-
ment en garde la bourge?isie de ne pas céder aux sirenes de la dictature pour sau-
vegarder ses privileges. A ses yeux, une telle politique serait suicidaire en raison
de l'incompatibilité fondamentale de l'idée du Rechtsstaat avec la dictature 67 •
59. Sur sa conception autoritaire de l'État, cf J. MEINCK, llíéimarer Staatslehre und N,1tionalsozia-
lism11s. Eine Studie zwn Problem der Kontin11itãt im staatsrechtlichen Denken in Deutschland (1928-36),
Campus, Frankfurt, 19~~, p. 103 ss.
60. Cf K. ANDERBRUGGE, op. cit., p. 68 ss et p. 132 ss.
61. M. STOLLEIS, « Koellreutter, Otto », in Neue deutsche Biographie, éd. par Bayerische Akademie
der Wissenschaften, Berlin, Duncker & Humblor, t. XII, 1980, p. 324 s.
62. Ainsi, en 1932, il est l'un des rares juristes à signer une pétitition d'universitaires appelam au
vote pour les nazis. Cf J. SCHMIDT, op. cit., p. 84. Ses affinités avec le national-socialisme appa-
raissem déjà dans son opuscule Reichstagswahlen und Staatsrechtslehre de 1930, ou il considere que, si
le parti com muniste KPD est amiconstitutionnel, le NSDAP ne l' est poim. Celui-ci peut, par consé-
quem, supprimer le parlememarisme à condition de le faire dans les formes légales. En revanche,
Koellreutter ne deviem membre du pani que le 1"' mai 1933, au même mamem d'ailleurs que Carl
Schmitt.
63. M. STOLLEIS, « Koellreutter, Otto », op. cit., p. 324 s. Sur la droite amidémocratique sous
Weimar, cf K. SONTHEIMER, Antidemokratisches Denken in der \líéimarer Rep11blik (1968),
4° éd., München, dtv, 1994.
64. J. SCHMIDT, op. cit., p. 176, 179, 182 note 832.
65. O. KOELLREUTTER, Der nationale Rechtsstaat. Zum Wandel der deutschen St,iatsidee, Tübin-
gen, Mohr, 1932, p. 3 [ = Nationale Rechtsstaat].
66. R. SMEND, « Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht » (1933), in Staatsrechtliche
Abhandltmgen, 3° éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p. 309-325.
67. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur? » (1930), in Gesammelte Schrifien, 2' éd., Tübingen,
Mohr, 1992, t. II, pp. 443-462, spéc. p. 460.
 528 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel

C'est précisément contre cette assertion que s'éleve Koellreutter"' en affirmant

T « L 'État de dro

s'agit de dépa,
que la nouvelle donne politique, sous-entendu la montée en puissance du parti resurgir les lier
d' Adolf Hitler depuis les élections de 1930, est loin d'être incompatible avec « la Or, lorsqu'il s
valeur étemelle (Ewigkeitswert) de l'État de droit ». « À moi également il m 'importe socialiste, Koe
de sauvegarder le Rechtsstaat, la valeur étemelle du Rechtsstaat. Or celui-ci n 'est pas à juste titre, ~
menacé par la crise politique, si l'on en saisit la natttre exacte, et si l'on n 'identifie pas conception du
l'idée du Rechtsstaat avec [la défense de] la situation juridique de tel ou tel individu. príncipe de la
Au contraire, il est menacé aujourd'hui lorsque les représentants de la théorie géné- laquelle l'indi,
rale de l'État se refusent à tenir compte de l'évolution des idées politiques, au risque
de s'aliéner de la réalité politique. » ''9 Pour Koellreutter, il s' agit de préserver le A. Les é]
noyau dur du Rechtsstaat, c'est-à-dire le principe de légalité, non pas en s'oppo-
sant aux nouvelles tendances politiques, mais en les épousant. 544 Dans les anné,
542 Le dualisme entre une forme dite éternelle, car supposée neutre, et un contenu dualiste hérité
politique, qui, quant à !ui, est contingent et évolutif, fait l'originalité du concept sous ce terme
du droit (§ 1) et de l'État de droit (§ 2) prôné par Koellreutter. En cela, il se laxiste 72 • Koell
démarque radicalement de certains ténors de la doctrine nazie qui méprisent individualismê
tout ce qui est formei. Or, c' est !à aussi que se situe !e talon d' Achille de sa doc- est un é~oi"ste e
trine. Sa conclusion, énoncée des 1932 70 , quant à la compatibilité du national- et de l'Etat en
socialisme avec l'idéal du Rechtsstaat est viciée par une double méprise : il se source de cetti
trompe à la fois sur les intentions réelles du Führer et sur la signification théo- d'apres !ui, un
rique de la forme juridique. Hitler tend en effet à détruire le systeme de légalité sont, en réalit,
précisément parce qu'il a compris que la forme n'était pas neutre, qu'elle véhi- propre pmssan
culait certaines valeurs - libérales - qui sont à l'opposé de l'idéologie nazie. mique contre 1
D'ou un hiatus croissant entre le discours cryptolibéral, car formaliste, de Koell- blique de Weir
reutter et la réalité du III• Reich qui ressemble davantage à un chaos qu'à un État de leurs traiter
autoritaire. cile du trésor
Koellreutter r
§ 1. UNE VISION DUALISTE DV DROIT
milieux aisés, 1
un matérialisn
ALLIANT LÉGALITÉ ET LÉGJTIMJTÉ
à un au-delà qt
et de !' action ''
543 La méthodologie juridique de Koellreutter s'inscrit dans la vaste critique du Le libéralis1
positivisme amorcée sous Weimar, et quis' est poursuivie sous le III• Reich. Selon social. Son abc
!e discours prôné parles officiels du régime et repris en chreur parles juristes, il to tale de toutes
version modé
conglomérat, L
68. Nationale Rechtsstaat, p. 5-6. P. CALDWELL, op. cit., p. 412 note 51, attire l'attemion sur le
fait que Koellreutter et Heller étaiem tous les deux étudiams de Richard Schmidt à l'université de
Leipzig. On se souviem que celui-ci fut l'un des rares consritutionnalistes au tournam du XIX' 71. Cf]. SCHMI
et du XX" siecle à utiliser le terme de Rechtsst,1at. 72. lbid., p. 17.
69. Jbid., p. 4: « Auch mir geht es 11m den Rechtsstaat, 11m den Ewigkeitswert des Rechtsstaates. Erwird 73. Nation,tle Reci
aber nicht bedroht durch die politische Krise, wenn man deren Wesen richtig erkennt tmd den Gedanken 74. Nation,ile Recl
des Rechtsst,1t1ts nicht mit der einzelnen individuellen Rechtsposition identifiziert. Sondem er wird heute 75. Nationale Reci
dann bedroht, wenn die Staatsrechtslehre den Wandel der politischen Jdeen nicht sehen will 1md sich 76. Ibid.
dadurch der politischen Wirklichkeit zu enifremden droht. » l.e premier à parler du « Ewigkeitswert » 77. lbid., p. 19
du Rechtssta,tt fut Heinrich Triepel (cf VVDStRL, n" 7, 1932, p. 197). 78. Voir P. MIL7
70. II la réitérera une fois Hitler au pouvoir. Cf le ton jubilatoire de son anicle « Der nationale ( « La revanche de 1
Rechtsstaat », DJZ, 1933 [IS avril], col. 517-524. 79. Staatslehre, p.

l
'ique de l'État: le droit natttrel
re Koellreutter" en affirmant
nontée en puissance du parti
1 «
. d'être incompatible avec « la
À moi également il m 'importe
'.echtsstaat. Or celui-ci n'est pas
i exacte, et si l'on n 'identifie pas
úridique de tel ou tel individu.
présentants de la théorie géné-
1 des idées politiques, au risque
1tter, il s'agit de préserver le
~ légalité, non pas en s'oppo-
s épousant.
Jposée neutre, et un contenu
f, fait l'originalité du concept
1r Koellreutter. En cela, il se
octrine nazie qui méprisent
: le talon d' Achille de sa doe-
la compatibilité du national-
r une double méprise : il se
r et sur la signification théo-
létruire le systeme de légalité
ftait pas neutre, qu'elle véhi-
'opposé de l'idéologie nazie.
,éral, car formaliste, de Koell-
1tage à un chaos qu'à un État
)U DROJT
'TIMITÉ
rir dans la vaste critique du
:uivie sous le Ifr Reich. Selon
s en chreur par les juristes, il
12 note 51, attire l'attention sur le
e Richard Schmidt à l'université de
rutionnalistes au rournant du XIXº
,igkeitswert des Rechtssta,ites. Er wird
m richtig erkennt rmd den Gedanken
n identifiziert. Sondem er wird heute
:hen !deen nicht sehen will rmd sich
·emier à parler du « Ewigkeitswert "
197).
oire de son arricle « Der nationale
l
L 'État de droit allemand d 'AdolfHitler»
s' agit de dépasser le carcan étroit, aride et sans âme des paragraphes pour faire
resurgir les liens du droit positif avec la politique, la moralité volkisch, bref la vie.
529
Or, lorsqu'il s'agit de définir plus précisément le sens de l'idéologie nationale-
socialiste, Koellreutter avance des idées dans lesquelles certains ne tardent pas, et
à juste titre, à détecter des vestiges d'un libéralisme officiellement honni. Sa
conception du droit (B), et notamment son refus de sacrifier completement le
principe de la sécurité juridique, reflete ainsi une vision de la société (A) dans
laquelle l'individu garde tout de même une certaine place.
A. Les éléments cryptolibéraux d'un modele social volkisch"
544 Dans les années 1920-30, l'air du temps est à la critique du libéralisme indivi-
dualiste héritée des Lumieres ou, du moins, de ce que l'on entend vaguement
sous ce terme péjoratif qui est devenu synonyme de tout ce qui est faible et
laxiste 72 • Koellreutter, quant à lui, tend plutôt à identifier le libéralisme avec un
individualisme exacerbé. À ses yeux, l'homme libéral ne pense qu'à lui-même, il
est un é~o·iste qui place son propre bien-être au-dessus du sort de la commun~uté
et de l'Etat en arguam du caractere pré-étatique de ses droits subjectifs 73 • A la
source de cette indifférence totale à l'égard d'autrui et de la nation se trouve,
d'apres lui, une méconnaissance de la vraie nature des droits individuels quine
sont, en réalité, que des espaces de liberté conférés par l'État en fonction de sa
propre puissance interne et externe". Koellreutter se lance ainsi dans une polé-
mique contre les theses de certains juristes libéraux selon lesquels, sous la Répu-
blique de Weimar, les droits acquis des fonctionnaires, spécialement le montam
de leurs traitements, seraient intangibles en dépit de la situation financiere diffi-
cile du trésor public 75 • « Fiat justitia, pereat mundus » : e' est en ces termes que
Koellreutter résume la doctrine libérale du début du XX' siecle 7''. Seuls les
milieux aisés, les beati possidentes, peuvent se satisfaire d'un libéralisme réduit à
un matérialisme borné alors que les jeunes générations aspirem à autre chose 77 ,
à un au-delà que l'on croit trouver, à l'époque, dans le culte de la vie, du groupe
et de l' action 78 •
Le libéralisme est, à en croire Koellreutter, incapable de construire du lien
social. Son aboutissement logique est l'anarchisme, c'est-à-dire la « destruction
to tale de totttes les valeurs éthiques de l'État et de la communauté » 1·,. Même dans sa
version modérée, le libéralisme ne conçoit la société que sous forme d'un
conglomérat, d'une masse, comme « une somme abstraite d'individus égaux, dont
71. Cf J. SCHMIDT, op. cit., p. 17 ss et p. 111 ss.
72. lbid., p. 17.
73. Nationale Rechtsst,tat, p. 12 s; Sta,its!ehre, p. 103.
74. Nationale Rechtsstaat, p. 7 ss; Staatslehre, p. 83. V. aussi J. SCHMIDT, op. cit., p. 54 et 57.
75. Nationale Rechtsstaat, p. 14.
76. lbid.
77. lbid., p. 19
78. Voir P. MILZA, Les fascismes, Paris, Imprimerie nationale, coll. Notre siecle, 1985, p. 13 ss
(« La revanche de l'irrationnel ")-
79. Staatslehre, p. 16.
 530 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel « L 'État de dro

on fait completement abstraction de leurs diflérences corporelles et spirituelles. d'un équilibre

D'apres cette conception, est tenu pour égal, surtout d'un point de vue politique, tout rité et liberté »
ce qui porte un visage humain {Gleich, vor allem politisch gleich ist nach dieser Auf 546 D'apres celui-,
fassung alles, was Menschenantlitz tragt). » 'º L'individu n'a aucun lien organique entre l'un et 1,
ni avec la société ni avec l'État : il est au contraire cosmopolite, « Weltbürger », - car il s' agit 1
s'installant à n'importe quel endroit du monde - « ubi bene, ibi patria » -, et fusion harmo1
rejetant tout sacrifice personnel pour sauver la patrie en danger". blématique de
545 À ce modele d'une liberté égocentrique et d'une égalité artificielle, Koellreutter au centre de s,
oppose une nouvelle Staatsidee qui est née dans les tranchées de la Premiere bleme n 'existe
Guerre mondiale ou les soldats ont vécu un esprit de camaraderie, de dévoue- Hohn est pen
ment pour la patrie et de solidarité avec autrui ". D'apres !ui, l'homme ne sau- libérale, vue e
rait être cet individu isolé de Rousseau, car seule la communauté est à même de Julius Stahl (1
!ui offrir !e cadre indispensable pour son épanouissement personnel. Ce n'est liberté » ". En
que dans sa « Gemeinschaftsstellung (statut communautaire) », dans sa « volkische matique : s'il
Gliedschaft (appartenance au Volk) » que l'homme « peut et doit »83 accéder à la et, en partie, e
liberté, comprise non pas comme une liberté contre l'État, mais dans l'État. « Ce conservateur,
concept politique de la liberté se/onde également sur une autre perception de l 'essence moms au sens
de l'homme. D'apres elle, l'homme a besoin des liens avec le peuple et l'État pour Au-delà de s,
s'épanouir conformément à son essence. »"' Cela signifie que l'être humain, en tant XX' siecle, qui
que Volksgenosse"\ est réinséré dans « l'ordre vital (Lebensordnrmg) » du Volk, a touiours recc
c'est-à-dire dans les liens organiques noués par le « sang et la terre (Blut und À raison de l' a
Boden) ». En replaçant I'individu dans la dimension soi-disant objective de son du XIX' siecle
appartenance raciale, Koellreutter légitime la politique nazie d'exclusion des une théorie i1
juifs et d'autres minorités jugées indésirables'". Toutefois, il se refuse à dissoudre grilfe » 97 _ qui
la personnalité de ceux qui ont la chance d'être des Allemands aryens dans un trop libérale J
magma social indifférencié, dans un état de fusion prôné par les théoriciens de dans !e nation
la logique totalitaire. Ainsi que !e note son biographe Jõrg Schmidt, il n'est nul-
lement question pour Koellreutter de souscrire à ce slogan hitlérien de triste
90. Staatslehre, p.
mémoire : « Ttt n 'es rien, ton peuple est tout (Du bist nichts, dein Volk ist alles). » ' 7 p11ise ses racines. »
II dira au contraire, et ce en 1941, qu'on « ne peut pas ~simultanément] bâtir un devoir rechercher 1
peuple et vouloirécraser !'ego de chaque Volksgenosse »'".Ases yeux, il ne s'agit pas l'a11tre selon !e deg
91. R. HÕHN,
de « dissoudre » la personnalité, mais de « l'insérer » dans l'entité collective".
lehre »,]W, 1934.
C'est pourquoi il ne cesse, jusqu'à la fin du régime nazi, de souligner Ia nécessité 92. Staatslehre, p.
dira encore que "
contre des atteintl':
dtt XX siecle "· e
80. lbid. VerwArch., vol. 4
81. lbid., p. 17. 93. R. HÔHN,,
82. Cf J. SCHMIDT, op. cit., p. 65 ss. Sur ce creuser de la révolurion conservarrice, cf K. SON- 94. Cf supra n-· 7
THEIMER, op. cit., p. 93 ss. (cf Staatslehre, p.
83. St,1acslehre, p. 63. pelle plus que « J,
84. St<1<1ts!ehre, p. 101. 95. Cf par ex. S1.
85. Litt. « mmarade d11 peuple » = aryens. 96. Cf St,!,11slehn
86. Cf par ex. O. KOELLREUTTER, « Die polirische und rechrliche Bedeurung des Rassebe- 97. R. HOHN,,
griffs », DR, 1934, pp. 77-78 er J. SCHMIDT, op. cit., p. 101 ss. 98. Les exemple,
87. J. SCHMIDT, op. cit., p. 113. nature pré-érariq1
88. O. KOELLREUTTER, « Führung und Herrschaft », RVerwB!., 1941, vol. 62, p. 447. liberté aux Volks.,
89. « Durch diese võlkische A11jfass1mg wird die Persõnlichkeit nicht a11sgelõscht, sondem n11r in die cas de circonstan
hõhere Ganzheit der sie wgehõrt, eingegliedert. » pouvoirs à l'excc

1
ique de l'État: le droit naturel
ces corporelles et spirituelles.
T «
'un point de vue politique, tout
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idu n'a aucun lien organique
cosmopolite, « Weltbürger »,
« ubi bene, ibi patria » - , et
·ie en danger• 1•
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les tranchées de la Premiere
t de camaraderie, de dévoue-
Yapres lui, l'homme ne sau-
communauté est à même de
ssement personnel. Ce n'est
iautaire} », dans sa « volkische
« peut et doit » 83 accéder à la
! l'État, mais dans l'État. « Ce
ne autre perception de l 'essence
s avec le peuple et l 'État pour
fie que l'être humain, en tant
l (Lebensordnung) » du Volk,
! « sang et la terre (Blut und
,n soi-disant objective de son
itique nazie d'exclusion des
.tefois, il se refuse à dissoudre
:s Allemands aryens dans un
prôné par les théoriciens de
he Jõrg Schmidt, il n'est nui-
ce slogan hitlérien de triste
· nichts, dein Volk ist alles}. » ' 7
pas ~simultanément] bâtir un
88
•> • A ses yeux, il ne s'agit pas
r » dans l'entité collective 8'.
nazi, de souligner la nécessité
valurian canservacrice, cf K. SON-
rechcliche Bedeucung des Rassebe-
wBI., 1941, vai. 62, p. 447.
1icht ausgelõscht, sondem n11r in die
l
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
d'un équilibre entre l'individu (aryen) et le Volk, d'un compromis entre « attto-
531
rité et liberté » 'º, ce qui lui vaut les critiques cinglantes de Hõhn ' 1•
546 D'apres celui-ci, il est inconcevable qu'il puisse y avoir le moindre antagonisme
entre l'un et le tout, entre l'individu et la communauté. Les deux sont supposés
- caril s'agit là d'une pure fiction aux effets redoutables - vivre dans un état de
fusion harmonique sous la direction suprême du Führer. Des lors, toute la pro-
blématique de la conciliation de l'autorité et de la liberté, que Koellreutter met
au centre de ses préoccupations'1, est dépassée et n'a plus lieu d'être : « Ce pro-
bleme n 'existe plus du tout. » .,, II s' agit en effet - et c' est en quoi la critique de
Hõhn est pertinente - d'une interrogation qui puise ses racines dans la pensée
libérale, vue et revue par le théoricien conservateur du Rechtsstaat, Friedrich
Julius Stahl (1802-1861), qui fut le premier à lancer le slogan de « autorité et
liberté » ". En ce sens la critique koellreutterienne du libéralisme n'est pas systé-
matique : s'il fustige ses exces'\ s'il récuse le príncipe fondamental de l'égalité
et, en partie, celui de la séparation des pouvoirs, il en reprend, via son héritage
conservateur, l'idée de la nécessaire garantie d'un certain espace de liberté, au
moins au sens d'une liberté aristocratique réservée en l'espece aux seuls aryens.
Au-delà de ses diatribes visam principalement le libéralisme du début du
XX' siecle, qui n'est plus qu'une pâle copie de son ancêtre de 1789, Koellreutter
a toujours reconnu aux libéraux le mérite d'avoir introduit l'idée de la liberté'".
À raison de l'appropriation des idées des Lumieres parles conservateurs au cours
du XIX' siecle, Koellreutter est libéral sans l'être officiellement. II en résulte
une théorie intermédiaire, faite de compromis - Hõhn parle de « Brückenbe-
griffe » ' 7 - quine satisfait personne : aux yeux d'un nazi fanatique, elle est encore
trop libérale alors que pour un authentique libéral elle est déjà trop empêtrée
dans le national-socialisme ".
90. Staatslehre, p. 63 : « C'est dans la connexion de l'a11torité et de la vraie liberté que l'idée de l'État
p11ise ses racines. ,, Vair aussi p. 235 : « To11te forme de gouvernement qui velll s'inscrire dans la durée va
devoir rechercher tm éq11ilibre {Ausgleich) entre la liberté et l'ordre, en insistant davantage sur l'11n 011 s11r
l'autre selon !e degré de cohésion interne et de séc11rité externe. ,,
91. R. HÕHN, « Buchbesprechung van Occo Kaellreuccer, Grundriss der Allgemeinen Scaats-
lehre »,]W, 1934, e. II, p. 1635-1636.
92. Staatslehre, p. 15-16, p. 63 et p. 100 ss (§ 22 cansacré aux « droitsfondamenta11x »). En 1942,.il
dira encare que « le statttt j11ridiq11e d11 Volksgenosse, pris individ11ellement, et sa protection légit~me
contre des atteintes to11chant à son existence constiwe l'1m des problemes constit11tionnels décisifs de l'Etat
du xx siecle ». Cf O. KOELLREUTTER, « Rechc und Richcer in England und Deutschland »,
VerwArch., vai. 47, 1942, p. 218 [ = Recht und Richter].
93. R. HÕHN, op. cit., p. 1636.
94. Cf sttpra n" 75. Alars que Koellreuccer vaie en Scahl l'un des plus grands penseurs du XIX' siecle
(Lf Staatslehre, p. 54), Schmicc se lance dans une polémique ancisémite ignoble contre celui qu'il n'ap-
pelle plus que «Joll]olson,, (cf Staat, Bewegzmg, Volk, 1933, p. 30).
95. Cf par ex. Sta,1tslehre, p. 105.
96. Cf Sttf_atslehre, p. 18 et J. SCHMIDT, op. cit., p. 18.
97. R. HOHN, op. cit., p. 1636 (!ice.« concepts de pont »).
98. Les exemples illuscrant la posicion à mi-chemin de sa, chéorie som nombreux. S'il récuse la
nacure pré-étacique de la libené, il estime paunant que l'Ecat doit concéder un cenain espace de
libené aux Volksgenossen, et qu'il doic respeccer les droits subjeccifs cansacrés par sa propre !oi, sauf
cas de circonstances excepciannelles (Notrecht). li rejette également la chéorie de la séparatian des
pauvoirs à l'excepcion coucefois du príncipe d'indépendance de la justice. II critique l'écendue de
 532 Les enjeux théoriqttes de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

B. Les deux pôles de son « concept politique du droit

la race et la sécurité juridique
» ;
1 « L 'État de dr,

548 En ce quico
droit, Koellre
tier de Weber,
547 La critique de Koellreutter à l'égard du positivisme juridique prend déjà corps une certaine r
sous la République de Weimar", avam de se déployer sous le régime nazi ou il est Toutes les cone
de bon ton de stigmatiser ses défauts. Situé à l'opposé de l'idéal de neutralité axio- mentales de rn
logique cher à Kelsen, le concept du droit défendu par Koellreutter se veut réso- porei de la lég
lument « politique » 100 , proche de la« vie » et de« l'âme du peuple » à !'instar desa chaque époqc
théorie générale de l'État quis' ouvre surdes imerrogations existentielles 'º'. De là, Si le libéralisr
cependant, Koellreutter ne va pas jusqu'à faire siennes les positions radicales de tan en ce déb1
certains de ses collegues qui vouent une hostilité et un dédain sans commune est « mort » '"
mesure à la« légalité noire sur blanc » ou encare aux « paragraphes », dom ils raillent mains du Füh
l'esprit étriqué, poussiéreux et formaliste, et dont ils voudraient bien se passer du Volk. Derr
pour de bon 1º2• Dans ses divers écrits, il ne cesse en effet, en insistam selon le réactionnaire
contexte tamôt sur l'un tantôt sur l'autre, de mettre en exergue la« double signifi- trouve clone, 1

cation » 101 du concept du droit qui est à la fois forme et matiere, qui prend sa source dis, l'apologic
à la fois dans « l'ordre juridique positif de l'État » et dans « l'idée du droit, laquelle ordre, patrie,
culmine dans l'exigence de justice»'°'. S'il reconna1t que le « droit précede la loi » ' 05, des juifs, que!
qu'il existe clone un droit en dehors des lois à !'instar du Notrecht (le droit de néces- faille à !'insta
sité) dom il défend la validité à l'aune de l'idée de justice 106, Koellreutter tente 549 Mais, comme
cependant de maintenir le lien le plus étroit possible entre les deux aspects, en tutif du droit
appelant de ses vceux un systeme qui soit à la fois légitime et légal : « Dans l'État positives. Km
de Führer allemand également, le droit n 'est pas seulement juste, ce qui va de sai, mais principe de sé
[en outre] il revient à l'ordre juridique positifdu Führerstaat de remplir sa fonction de libérales ou, s
maintien de l'ordre. »'º'li s' oppose par conséquent à quiconque voudrait définir le de légalité : p
droit et le Rechtsstaat de façon unilatérale ou exclusive 108 , en faisant abstraction soit l' arbitraire pu
de l'idée du droit - c'est ce qu'a fait Kelsen -, soit de la légalité, ce que prônem tifs que conci
nombre de juristes nazis tels que Roland Freisler et, surtout, Carl Schmitt.
109. Staatslehre f
compétence des juridictions administratives, mais s'oppose à leur suppression pure et simple qui 110. Nationale R
serait comraire à l'idée du Rechtsstaat. II va même jusqu'à réclamer la création du tribunal admi- 111. Ftihrerstaat.
nistratif fédéral (Reichsverwaltungsgericht) promis parles constituams de Weimar et établi de façon 112. O. KOELL
factice par Hitler en 1942. 113. Ibid., col. 5
99. M. STOLLEIS, « Koellreutter, Otto », op. cit., p. 324. Staatslehre (p. 12
100. Staatslehre, p. 71 ss. V. aussi O. KOELLREUTTER, Derdeutsche Ftihrerstaat, Tübingen, Mohr, idéal politiq11e ali
1934, p. 17, 20 [ = Fzihrerstaat]. 114. Ibid., col. 5.
101. Voir Nationale Rechtsstaat, p. 4, 6, 12, 21; Staatslehre, p. 9 ss, 57 ss; Fzihrerstaat, p. 7. 115. Ibid. cal. 51
102. Voir infra. du 24 mars 1933
103. O. KOELLREUTTER, Deutsches Verfasszmgsrecht - Ein Grnndriss, 3' éd., Berlin, Junker 31 mars 1933 (G/
& Dünnhaupt, 1938, p. 55 [ = Verfasszmgsrecht]. pas des Lãnder q,
104. Ibid. Comrairemem à ce qu'avance J. Schmidt (op. cit., p. 163), ce dualisme appara1t déjà dai- du pouvoir juri.:
remem avam l'avenemem au pouvoir de Hitler (Lire son Nationale Rechtsstaat, p. 24 ss qui date de juges ordinaires ,
1932). 116. L. FULU(I
105. Recht zmd Richter, p. 229. V. aussi Verfassungsrecht, p. 15. 117. Cf inji-,1. A
106. Nation,ile Rcchtsstaat, p. 34 s; O. KOELLREUTTER, « Der nationale Rechtsstaat », DJZ, 1933, 1935 (RGBI., 1, p
col. 518-9. Cf J. SCHMIDT, op. cit., p. 61 ss. sang allemand. !',
107. Ftihrerstaat, p. 21 : « A11ch im de11tschen Ftihrerstaat ist das Recht nicht nur selbstverstãndlich culin, quelle que
gerechtes Recht, sondem die positive Rechtsordmmg des de11tschen Ftihrerstaat hat ihre Ordmmgsaufgabe peine. Or, dans 1
w erfiil/en. » la justice, mais el
108. Nationale Rechtsstaat, p. 25 ss; Staatslehre, p. 75 s, 78 s. appellait à l'épo,
'ique de l'État: le droit naturel
)/itique du droit
dique
» :
1e juridique prend déjà corps
:r sous le régime nazi ou il est
;é de l'idéal de neutralité axio-
par Koellreutter se veut réso-
1me du peuple » à l'instar de sa
gations existentielles 'º'. De là,
mes les positions radicales de
et un dédain sans commune
paragraphes », dont ils raillent
ils voudraient bien se passer
:n effet, en insistam selon le
en exergue la « double signifi-
~t matiere, qui prend sa source
dans « l'idée du droit, laquelle
ue le « droit précede la !oi » 'º5,
du Notrecht (le droit de néces-
. justice ,e", Koellreutter tente
>le entre les deux aspects, en
gitime et légal: « Dans l'État
ent juste, ce qui va de sai, mais
rstaat de remplir sa fonction de
quiconque voudrait définir le
~ 10' , en faisant abstraction soit
de la légalité, ce que prônent
surtout, Carl Schmitt.
~ur suppression pure et simple qui
1mer la créarion du tribunal admi-
:uanrs de Weimar et érabli de façon
'ltsche Fiihrerstaat, Tübingen, Mohr,
s, 57 ss; Fiihrerstaat, p. 7.
1 Grrmdriss, 3· éd., Berlin, Junker
163), ce dualisme apparalt déjà clai-
·1ale Rechtsstaat, p. 24 ss qui date de
· narionale Rechrsstaat ", DJZ, 1933,
,s Recht nicht n11r selbstverstãndlich
,ihrerstaat hat ihre Ordmmgsaufgabe
T « L 'État de droit allemand d'AdolfHitler»
548 En ce qui concerne tout d'abord l'aspect matériel du droit, à savoir l'idée du
droit, Koellreutter se révele curieusement être un enfant du XIX' siecle un héri-
533
tier de Weber, voire ... de Marx. À ses yeux, tout idéal de justice est enra~iné dans
une certaine réalité historique et poli tique : « II n 'existe pas de justice absolue en sai.
Toutes les conceptions de la justice sont déterminées parles positions politiques fonda-
mentales de celui qui les énonce. » 1°' 11 n'y a pas de critere absolu, universel et atem-
porel de la légitimité. Son approche est par conséquent sociologique : il revient à
chaque époque de formuler sa propre vision de l'idéal politique, de la Staatsidee.
Si le libéralisme a dominé le XIX" siecle, il ne reste plus rien de sa grandeur d'an-
tan en ce début du XX" siecle. L'esprit du libéralisme créatif, né des idées de 1789,
est « mort » 11 º, à en croire Koellreutter qui place le salut de son époque entre les
mains du Führer Adolf Hitler, ce chef messianique incarnant l'idée rédemptrice
du Volk. Derriere cet idéal volkisch se cache chez Koellreutter un conservatisme
réactionnaire imprégné de l'idéologie raciste du « Blut und Boden » 111 • On y
trouve clone, pêle-mêle, sans que ces éléments ne soient véritablement approfon-
dis, l' apologie de « l'ancien héritage allemand conservateur » 112 (famille, propriété,
ordre, patrie, etc.), des éléments anti-féministes (la femme au foyer 113), l' exclusion
des juifs, quelques vagues références socialisantes 11 \ sans oublier l'adhésion sans
faille à l'instauration d'un pouvoir dictatorial au profit de Hitler 115 •
549 Mais, comme il a été vu plus haut, l'idée de justice n'est pas le seul élément consti-
tutif du droit. Encore faut-il que celle-ci soit transcrite dans un systeme de lois
positives. Koellreutter souligne ainsi à de multiples reprises le rôle crucial du
principe de sécurité juridique. Il insiste sur ce que l'on pourrait appeler les vertus
libérales ou, selon la formule de Lon Fuller, la « moralité interne » "" du príncipe
de légalité : pris en lui-même, celui-ci constitue déjà un certain rempart contre
l'arbitraire puisqu'il protege au moins les rares niches, les quelques droits subjec-
tifs que concede encore la loi positive aux individus 117 • À ce titre, Koellreutter
109. Staatslehre p. 75. V. aussi Ftihrerstaat, p. 17.
110. NatiomileRechtsslaat, p. 19.
111. Ftihrerstaat, p. 8 ss et p. 17. Voir aussi les références cirées mpra note 86.
112. O. KOELLREUTTER, « Der narionale Rechrssraar ", DJZ, 1933 [15 avril], col. 519.
113. Jbid., col. 520 ou il s'inrerroge sur l'inrérêt de mainrenir le droit de vote des femmes. Dans sa
StaaLS!ehre (p. 12), !e ton est déjà plus carégorique : « Ni l'amazone ni la suffragette ne constituent un
idéal politique allemand. »
114. Jbid., col. 523.
115. Jbid. col. 518-521 ou il légirime la prise de pouvoir des nazis, à savoir la !oi des pleins pouvoirs
du 24 mars 1933, la fin du régime parlemenraire et l'abolirion tocaie du fédéralisme par la !oi du
31 mars 1933 (Gleichschaltrmgsgesetz). Cerre derniere ne fair que valider rérroacrivement une mise au
pas des Lãnder qui s'est faite de façon rout à fait illégale. II est par ailleurs favorable à une limitation
du pouvoir juridicrionnel (prohibirion du contrôle de consrirurionnaliré des !ois conquis par les
juges ordinaires sous Weimar, resrricrion des pouvoirs des rribunaux administratifs).
116. L. FULL~R, The Morality o/ Law, 2"' edn., 1969, New Haven, Yale UP, 1969, spéc. chap. 2.
117. Cf infra. A rirre d'exemple exrrême, on peur cirer la loi, dite de Nuremberg, du 15 septembre
1935 (RGBI., I, p. 1146) dom l'article 2 inrerdit rour rapporr extraconjugal entre juifs et ciroyens de
sang allemand. Pourtant, l'anicle 5 ai. 2 ne prévoit de peine de prison qu'à l'égard du panenaire mas-
culin, quelle que sair d'ailleurs son origine raciale. En príncipe, la femme n'est soumise à aucune
peine. Or, dans la pratique du III• Reich, la femme, sunour si elle est juive, sera cerres acquittée par
la justice, mais elle sera aussitôt arrêrée par la SS ou la Gestapo à la sonie du tribunal. C'est ce qu'on
appellait à l'époque les « corrections de jugements ».
 534 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel

exige de la part du pouvoir nazi que la mise en <l!uvre de l'idée du Volk se fasse
T « L 'État de drc

au début, Ko,
par la voie de lois positives 11 ' , générales et abstraites, publiés dans le Reichsgesetz- que le princiF
blatt11", afin que les destinataires des normes puissent décider en connaissance défense de ce ,
de cause de leur conduite à l' avenir. L' option platonicienne d'un roi philosophe 12º
- en l'espece le Führer qui, fort desa connaissance de l'idée objective de justice,· A. Lt:
se verrait attribuer un pouvoir discrétionnaire absolu -, est implicitement reje-
tée par Koellreutter au profit du modele du regne des lois. Il appartient ainsi au 551 Koellreutter e:
Führer de créer et de maintenir un ordre juridique positif 121 • Car « ce n'est que et du concept
lorsque chacun a vis-à-vis du titulaire de la puissance étatique un droit (Anspruch) au mer la compa1
fonctionnement régulier du pouvoir, en bénéficiant ainsi de la sécurité juridique, que ou, plus exact
l'exercice du pouvoir est infom1é et détenniné parle droit. Alars seulement est établi qu'un élémen
le lien politique entre le pouvoir et le droit » w_ Un tel critere formel peut paraí'tre et atemporelle ,
anodin, minimaliste et sans réelle valeur au regard de fois liberticides. Pourtant, si se déroule sel(
on analyse l'histoire du ili' Reich, on s'aperçoit que la forme légale constitue le « conception p1
dernier bastion de l'autonomie du droit. Sa destruction fera naí'tre un néant juri- rapporte à l'id
dique total 12.1_ En l'absence de toute rationalité substantielle, il ne restait plus que
552 Le Rechtsstaat
la rationalité formelle héritée des Lumieres et c'est à sa sauvegarde que servait de
vernement de
plus en plus le concept de Rechtsstaat chez Koellreutter.
célebre définit
qui entendait
§ 2- UNE PENSÉE DE L 'ORDRE OU LA MORALITÉ INTERNE DE L 'ÉLÉMENT toute la vie quz
FORMEL DU R.ECHTSSTAAT lectivité dans s
qu'il soit pour,
se doit par co11
550 À l'image de son concept du droit, le Rechtsstaat de Koellreutter est également
certaine quali
dualiste, axé sur ces deux éléments que som la forme et la matiere (A). L'articula-
Volksgenossen.
tion hiérarchique de ces deux volets s'inverse cependant en cours de route : si,
écrits, aller de
produit d'une e
indissociable d(
118. Cf Verfasszmgsrecht, p. 15: « C'est pourq11oi dans l'Ét,lt de droit national-socúiliste toute m,mifes-
t,llion des hautes spheres dirigeantes (Fzihmng) n 'a pas ·valeur de /oi. Po11r déployer les effets d'zme /oi, la légalité s'impc
volonté d11 Fzihrer doit également re--uêtir la forme de la /oi. » Voir aussi ibid., p. 56: « Ainsi se tro11ve
exprimée l'idée que l'ordre juridique positif et les souces juridiques positives puisent leur sens (Sinn) exc/11-
sivement dans la commzmauté võlkisch. Mais, de l'azttre côté, l'idée du droit ,1 besoin de la concrétisation
et de la fonne de l'orqre juridique positifpo11r devenir e!Jicace »; Frilmmg rmd Herrschaft, p. 446 : tout 124. cf]. semi
en admettant que l'Etat légal du XIX" siecle est dépassé, il affirme néanmoins que « la création d',m 125. U. SCHELI
ordre juridique stable n'est pas moins importante dans /e Fzihrerstaat actttel »; Recht zmd Richter, p. 212 cf H. HELFRIT:
ou il loue le régime fasciste italien pour son reuvre législatrice illustrée notamment dans les Codici H. GERBER, Sta.
Mussol iniani. nationale Revolw
119. Sur la nécessaire publicité du droit, cf Staatslehre, p. 56; Verfasszmgsrecht, p. 57; Fzilmmg zmd E. TATARIN-TA
Herrschafi, p. 447; Recht rmd Richter, p. 229 ss. pp. 345-349; R.A.
120. Sur la théorie du roi-philosophe que Platon abandonnera vers la finde sa vie, en adhéram à l'idée ]W, 1933, p. 2945
du regne des lois, cf. J.-J. CHEVALLIER, Histoire de la pensée politiq11e, Paris, Payot, 1993, p. 42 ss. 126. Nationale Rc
121. En ce sens, il existe, toutes propon~ons gardées, des affinités structurelles entre la pensée de 127. Ibid., p. 21.
Koellreurrer et la théorie du droit et de l'Etat des Lumieres. Pour les deux, il n'y a de loi que de [oi 128. Ibid., p. 5. \',
légitime et, surtout, la légitimité se doit d'emprunter le canal de la légalité. Cf supra n· 209 (Locke}. 129. Précisons qu
On remarquera aussi les similitudes avec la pensée de Jellinek quant à l'obligation du souverain de cule à l'époque u
maimenir en vigueur un ordre juridique positif. Cf supra n· 99 et 520. nazis, cf. infra n" ~
122. Staatslehre, p. 56. 130. O. BAHR, l
123. C'est à la démonstration de cerre these qu'est consacré l'ouvrage de D. KIRSCHENMANN, 131. Nationale Rc
,, Gesetz » im Staatsrecht zmd in der Staatsrechtslehre des N,aionalsozialismus, Berlin, Duncker 132. Ibid., p. 20-2
& Humblot, 1970. sité d'une justice i
que de l'État: le droit natttrel
vre de l'idée du Volk se fasse
, publiés dans le Reichsgesetz-
ent décider en connaissance
cienne d'un roi philosophe 120
de l'idée objective de justice,
lu -, est implicitement reje-
les lois. 11 appartient ainsi au
positif 121 • Car « ce n'est que
'.atiqtte un droit (Anspruch) au
isi de la sécurité juridique, que
roit. Alars seulement est établi
1critere formel peut para'ltre
: lois liberticides. Pourtant, si
~ la forme légale constitue le
ion fera nattre un néant juri-
antielle, il ne restait plus que
L sa sauvegarde que servait de
:ter.
rÉ INTERNE DE L 'ÉLÉMENT
.AT
e Koellreutter est également
i et la matiere (A). L'articula-
1dant en cours de route : si,
roit national-soci,diste totlle m,mifes-
1. Po11r déployer les ejfets d'une /oi, la
aussi ibid., p. 56 : « Ainsi se trouve
ositives p11isent leur sens (Sinn} exclu-
d11 droit ,1 besoin de la concrétisation
ilmmg rmd Herrschafi, p. 446 : tout
e néanmoins que « la cré,ttion d'rm
,1 acwel "; Recht rmd Richter, p. 212
li ustrée notam ment dans les Codici
'erfimrmgsrecht, p. 57; Frilmmg rmd
-s la finde sa vie, en adhérant à l'idée
Jlitiq11e, Paris, Payot, 1993, p. 42 ss.
ités structurelles entre la pensée de
r les deux, il n'y a de loi que de loi
la légalicé. Cf supra n-· 209 (Locke).
uant à l'obligation du souverain de
!t 520.
uvrage de D. KIRSCHENMANN,
1onalsozialismus,
Berlin, Duncker
T « L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
au début, Koellreutter s'intéresse davantage au contenu politique, en estimant
que le principe de légalité va de soi, il est de plus en plus obligé de prendre la
535
défense de ce dernier au fur et à mesure que le li' Reich se radicalise (B).
A. Les deux volets, matériel et formei, du Rechtsstaat m
551 Koellreutter est l'un des auteurs les plus engagés en faveur du maintien du terme
et du concept de Rechtsstaat sous le li' Reich m. Des 1932, il se croit fondé à affir-
mer la compatibilité de l'idéologie nationale-socialiste avec l'idéal du Rechtsstaat
ou, plus exactement, avec le « Ewigkeitswert » du Rechtsstaat qui n'en constitue
qu'un élément. Koellreutter distingue, d'une part, la« conception philosophique
et atemporelle du Rechtsstaat » m, qui a trait à l'idéal formel d'un État dont la vie
se déroule selon des procédures régulieres et prévisibles 127 , et, d'autre part, une
« conception politique » 12' qui varie selon le contexte historique concret et qui se
rapporte à l'idéal substantiel du droit.
552 Le Rechtsstaat est clone tout d'abord un État légal 12·i, en d'autres termes un gou-
vernement de lois et non pas d'hommes. Koellreutter reprend à ce sujet la
célebre définition du Rechtsstaat formulée parle libéral Otto Bahr (1817-1895)
qui entendait par là « que l'État fosse du droit le fondement de son existence, que
toute la vie qui se déploie en son sein, que ce soit celle des individus ou celle de la col-
lectivité dans ses rapports avec ses membres, se meuve dans les vaies du droit sans
qu'il soit pour autant porté atteinte à la liberté qui /ui est indispensable » IJo_ L'État
se doit par conséquent de faire regner l'ordre en son sein, un ordre qui soit d'une
certaine qualité puisqu'il doit garantir une sécurité juridique maximale aux
Volksgenossen. Cet aspect formei semble à ses yeux, du moins dans ses premiers
écrits, aller de soi: il s'agit d'un príncipe éternel et atemporel, qui n'est « pas le
produit d'une évolution progressive », mais qui constitue au contraire un « élément
indissociable de l 'idée du droit » IJi. C' est un truisme que de dire que le princi pe de
légalité s'impose « de façon générale » à« toute nation cultivée » 131 • Helfritz dira
124. Cf]. SCHMIDT, op. cit., p. 53 ss et p. 118 ss.
125. U. SCHELLENBERG, op. cit., p. 80. Divers juristes vont d'ailleurs s'inspirer desa démarche:
cf H. HELFRITZ, op. cit.; B. DENNEWITZ, Das nationale De11tschland, ein Rechtsstaat, 1933;
H. GERBER, Staatsrechtliche Gnmdlinien des ne11en Reiches, 1933, p. 29 ss; U. SCHEUNER, « Die
nationale Revolution. Eine staatsrechtliche Untersuchung ", AõR, vol. 24, 1934, spéc. p. 343;
E. TATARIN-TARNHEYDEN, « Grundlagen des Verwalcungsrechc im neuen Staat », AõR, 1934,
pp. 345-349; R.A. REUSS, « Buchbesprechung von G.A. Walz, Das Ende der Zwischenverfassung »,
]W, 1933, p. 2945 s.
126. Nationale Rechtsstaat, p. 5.
127. Ibid., p. 21.
128. Ibid., p. 5. Voir aussi Staatslehre, p. 106. ,
129. Précisons que Koellreutter n'utilise jamais l'expression de« Gesetzesstaat (Etat légal)" qui véhi-
cule à l'époque une connotacion tres péjoracive. Sur la critique du formalisme juridique sous les
nazis, cf infra n" 575 ss.
130. O. BAHR, Der Rechtsstaat (1864), p. 2; cité in Nationdle Rechtsstaat, p. 20.
131. Nationale Rechtsstaat, p. 20.
132. Ibid., p. 20-21. Dans le même sens: H. HELFRITZ, op. cit., col. 431-2 ou il estime que la néces-
sité d'une justice indépendante est une « évidence » au-dessus de tout doure.
 536 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel « L 'État de droi1

même que l'idée du Rechtsstaat ainsi défini est connue et admise « depttis la nuit B.
des temps », que ce soit dans les écrits d' Aristote ou, plus loin encore, dans le
fameux code d'Hammurabi m_ De là il n'y a qu'un pas pour qualifier le príncipe
de légalité de« neutre » '", puisqu'il est ouvert à tout contenu politique et qu'il
n'est guere lié à la théorie libérale qui, du reste, lui est historiquement pos- 1º L 'évolution
térieure. Ayant ainsi extirpé le príncipe de sécurité juridique de « l'emprise du
libéralisme dégénéré de l'apres guerre » ns - c'est du moins ce qu'il croit -, 554 Paradoxal a pri1
Koellreutter en déduit que le national-socialisme ne s'oppose guere à l'idée plorer l'au-delà
éternelle du Rechtsstaat, à savoir l'idéal d'un État qui respecte sa propre parole. une défense du
553 Mais, à côté de ce premier aspect, il existe le volet politique du Rechtsstaat qui a de dépérisseme
trait à son contenu substantiel, c'est-à-dire à l'idéal de justice qui sous-tend le du droit est cél(
droit d'une époque donnée. Chaque période produit en effet ses propres valeurs du droit, celle-c
et par conséquent son propre Rechtsstaat 13". Si les libéraux du XIX' siecle ont mis statut hors du
« gothique » 144,
le príncipe des droits inaliénables et imprescriptibles de l'homme au sommet de
Hitler est l'inc~
leur hiérarchie des valeurs 137, le XX' siecle assiste à l' émergence d'une nouvelle
car lui seul sait ,
conception de l'État et du droit qui fait primer les intérêts du Volk et de la nation
des lors à ce qu
sur ceux des individus 138 • À l'État de droit libéral succede ainsi, selon Koellreut-
culant sur le co
ter, « l'État de droit national » ou, à partir de 1935, « l'État de droit national-socia-
tion, à toute c1
liste » n·,. Les formes d'antan deviennent ainsi le réceptacle d'un contenu poli-
n'est clone habi
tique nouveau 140 • D'ou la double définition du concept de nationalsozialistischer
atteinte à ce dn
Rechtsstaat qui est à la fois « un État juste (gerechter Staat) et rm État ordonné
Hitler n'a de
(Ordnungsstaat) » '". Koellreutter s'oppose ainsi à toute définition unilatérale
qui l' on interdi t
du Rechtsstaat qui se focalise exclusivement soit sur l'un soit sur l'autre aspect '".
du droit nature
Or, par la force des choses, Koellreutter est amené à insister de plus en plus sur
de pure façade 1
l'aspect formel du Rechtsstaat à tel point qu'il lui arrive parfois de commettre un
ordres d'en hau
glissement sémantique et d'identifier les deux.
nipotence de l'i

143. Cf par ex. St<1

133. H. HELFRITZ, op. cit., col. 433. 144. C'est en ces t,
134. U. SCHELLENBERG, op. cit., p. 81. aux mythes germar
135. Führerstaat, p. 20. V. aussi Verwaltungsrecht, col. 627 note 1. Sauer la figure de H
136. Koellreutter admet ainsi le concept « libéral » ou « bourgeois » du Rechtsstaat du XIX' siecle 145. Cf la priere p
comme ]'une des formes historiques de l'idée éternelle de celui-ci (Nationale Rechtsstaat, p. 5 et mein Fzihrer, von (
!'extrair cité par J. SCHMIDT, op. cit., p. 122). Sur ce point, il s'oppose à cenains juristes gazis qui gerettet aus tiefster i'
considerem au conrraire que les libéraux se St;raient conrenrés de faire l'apologie d'un « Etat légal nicht,/führer, meÍl1
(Gesetzesstaat) » et que le III· Reich est le seu! Etat à mériter le qualificatif de Rechtsstaat pour avoir Dieu m 'a donné,IA
restauré l'idée de justice. Cf H. LANGE, Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat, Tübingen, Mohr, 1934 la plus profonde/A1,
et la contribution de Otto von Schweinichen in G. KRAUSS & O. von SCHWEINICHEN, quitte pas,/Ftihrer, 1
Disputation tiber den Rechsstaat, intra. et postf. de C. Schmitt, Hamburg, Hanseatischer Verlag, figure de Hitler, cf
1935, p. 33 ss; R. FREISLER, « Der Rechtsstaat », D], 1937, p. 153. Gallimard, Paris, 1'
137. Nationale Rechtssta,11, p. 6, 22 s. 146. Cf D. KIRSC
138. f/,id., p. 33 et 35. V. aussi O. KOELLREUTTER, « Der nationale Rechtsstaat », DJZ, 1933, Duncker & Humb
col. 519, ou il affirme que d'un point de vue matériel le concept du nationale Rechtsst,,at est « anti- staat, p. 13 ss et 23
libéral ». 147. G. DAHM, J,;
139. O. KOELLREUTTER, « Der nationalsozialistische Rechtsstaat », in Die Verwaltttngsakade- über Scellung und ,
mie, t. I, contribucion n· 15, Berlin, 1935. 148. Selon la doccr
140. Verwaltzmgsrecht, col. 628. la volonté du peupl
141. Verfasszmgsrecht, p. 56. par le peuple « réel
142. N1tionale Rechtsstaat, p. 19 et 25 ss; Staatslehre, p. 106, 109. avis de Hohn, Hui
 .
.
ique de l'État: le droit naturel
nue et admise « depuis la nuit
ou, plus loin encare, dans le
1 «
pas pour qualifier le príncipe
ut contenu politique et qu'il
lui est historiquement pos-
é juridique de « l'emprise du
du moins ce qu'il croit -,
! ne s'oppose guere à l'idée
1ui respecte sa propre parole.
politique du Rechtsstaat qui a
11 de justice qui sous-tend le
it en effet ses propres valeurs
béraux du XIX' siecle ont mis
~s de l'homme au sommet de
l'émergence d'une nouvelle
1térêts du Volk et de la nation
1ccede ainsi, selon Koellreut-
l'État de droit national-socia-
iceptacle d'un contenu poli-
:ept de nationalsozialistischer
:er Staat) et un État ordonné
toute définition unilatérale
l'un soit sur l' autre aspect 142 •
à insister de plus en plus sur
·ive parfois de commettre un
1.
:eois » du Rechtsstaat du XIX" siecle
1i-ci (Nationale Rechtsstaat, p. 5 et
'oppose à certains juristes ryazis qui
fo faire l'apologie d'un « Etat légal
1ualificatif de Rechtsst,iat pour avoir
Rechtsstaat, Tübingen, Mohr, 1934
S & O. von SCHWEINICHEN,
, Hamburg, Hanseatischer Verlag,
53.
1ationale Rechrsstaat », DJZ, 1933,
: du nationale Rechtsstaat est « anti-
rsstaat », in Die Verwalt11ngsakade-
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
B. Le glissement vers une apologie du principe
de sécurité juridique
537
1º L 'évolution desa position théorique sur le Rechtsstaat
554 Paradoxal a priori, puisqu'il va à !'encontre de son projet initial qui était d'ex-
plorer l'au-delà du droit positif 141 , le repli progressif qu'opere Koellreutter vers
une défense du seul principe formel du Rechtsstaat illustre en creux le processus
de dépérissement du droit sous le III' Reich. Si le retour aux sources raciales
du droit est célébré par tous les juristes nazis comme un renouveau de la science
du droit, celle-ci bute néanmoins tres vite, sur l' obstacle infranchissable qu' est le
statut hors du commun du Führer. « Etre de lumiere (Lichtgestalt) », héros
« gothique » 144 , messager de la providence si ce n'est Dieu lui-même 1•5, Adolf
Hitler est l'incarnation vivante de l'âme du Volk; il en est même le seul oracle,
car lui seul sait ce qu'est et ce que veut le vrai Volk. L'unicité du Führer s'oppose
des lors à ce que d'autres s'interposent dans ce lien direct ou immédiat en spé-
culant sur le contenu d'une loi supérieure dont l'essence se soustrait, par défini-
tion, à toute connaissance rationnelle 14 ". Aucune instance, quelle qu'elle soit,
n'est donc habilitée à résistér aux ordres du Führer en arguant d'une éventuelle
atteinte à ce droit naturel võlkisch.
Hitler n'a de compte à rendre à personne, ni à un parlement, ni à des juges - à
qui l' on interdit tout contrôle des lois au regard de la constitution 147 et, a fortiori,
du droit naturel nazi -, ni même au corps électoral dont les consultations sont
de pure façade 148 • Relégués, voire abaissés à être la courroie de transmission des
ordres d'en haut, les juristes, quant à eux, doivent se contenter de justifier l'om-
nipotence de l'individu Adolf Hitler à l'aune de cette loi supérieure, immanente,
143. Cf par ex. Staats!ehre, p. 10.
144. C'est en ces termes panégyriques, emprumés à la fois au culte de Promérhée et d'Apollon et
aux mythes germaniques glorifiés par Wagner, que décrit, en 1933, le philosophe du droit Wilhelm
Sauer la figure de Hitler (cité par I. STAFF,]11stiz im Dritten Reich, Frankfurt, Fischer, 1964, p. 163).
145. Cf la priere pour enfants invemée parles nazis que cite W. SCHILD, op. cit., p. 446: « Ftihrer,
mein Ftihrer, von Gott mir gegeben,/Beschtitz'und erha!te noch lange mein leben!/Hast De11tschland
gerettet a11s tiefster Not.,/Dir danke ich he11te mein tãgliches Brot./Bleib noch lange hei mir, verlass mich
nicht.,/Ftihrer, mein Ftihrer, mein Gla11be, mein Licht!/Heil, mein Führer! » (« Ftihrer, mon Ftihrer, que
Die11 m 'a donné,/Protege et conserve encare longtemps ma vie !/Toi q11i a sa11vé l'Allemagne de la misere
la p/11s profonde/A11jo11rd'h11i je te dois mon pain q11otidien./Reste encare longtemps à mes côtés, ne me
q11itte pas,/F1ihrer, mon Ftihrer, ma foi et ma lumiere !/Hei!, mon Ftihrer ! ») Sur la mysrification de la
figure de Hitler, cJ. E. MICHAUD, Un art po11r l'éternité. L 'image et !e temps d11 national-socialisme,
Gallimard, Paris, 1996.
146. Cf D. KIRSCHENMANN, « Gesetz » im Staatsrecht 1md in der Staatsrechtslehredes NS, Berlin,
Duncker & Humblor, 1970, p. 53 ss et p. 72 ss. Pour Koellreutter, cf. Staatslehre, p. 163 ss; Ftihrer-
staat, p. 13 ss et 23 ss; Ftihrttng 1md Herrschaft, p. 445.
147. G. DAHM, K.A. ECKHARDT, R. HOHN, P. RITTERBUSCH & \Y/. SIEBERT, « Leitsatze
über Stellung und Aufgaben des Richrers », DRW, vol. 1, 1936, p. 124.
148. Selon la docrrine nazie, !e Ftihrer n'est nullement lié parles résulrats d'un référendum puisque
la volomé du peuple « objectif», que Hitler est seu! à connahre, ne se confond pas avec l'avis exprimé
parle peuple « réel ». Cf D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 61 note 36 et p. 104 note 32, citant les
avis de Héihn, Huber et Koellreutter.
 538 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel
l « L 'État de dra
1
dont ils sont pourtant incapables de dire !e contenu 149 • Ils participent à la divi- l' on puisse os
.nisation du Führer en excluant, ipso facto, l'hypothese d'un possible abus de pou- raison. Ils se o
voir desa part 150 • Le renvoi à l'esprit du Volk, à l'idée du droit, etc., qui trouve de la volonté
son expression immédiate dans la parole de Hitler, sert à stipuler l'identité abso- délicat sur leq
lue entre le pouvoir politique et le droit, entre ce que commandent Hitler et ses camps de con,
adjoints et ce qui est obligatoire. C'est ce que Koellreutter appelle « l'unité tout à Koellre1
conceptuelle entre le droit et l'État, entre !e droit et !e pouvoir (Sinneinheit von Recht nous semble-t
und Staat, von Recht und Macht} » 151 , etc' est ce qui autorise à qualifier !e III• Reich nulla poena sir
de Rechtsstaat au sens d'un État juste. Des lors, il ne reste plus aux Volksgenossen certains auteu
qu'à obéir aveuglément et à faire preuve de cet « état d'esprit militaire qui définit tion de légitin
l'essence du Führerstaat actuel », à savoir "l'autorité vient d'en haut (. ..), la confiance 11 faut savo
et la discipline d'en bas » ' 52. tionnement d
555 Une fois ce príncipe posé, Koellreutter se tourne vers la question de la légalité légal. Seule le t
qui le préoccupe de plus en plus. En 1932-33, lorsqu'il s'agissait à la fois de 1933, prise aL
combattre la doctrine positiviste et de légitimer la mise en place du régime, il d'exception p
estimait encare que le véritable défi posé parle concept du Rechtsstaat avait trait nombrede dn
à la définition des valeurs' 53 ; l'élément formei était censé aller de soi. Cette hié- la liberté in&
rarchie est inversée progressivement. Déjà dans sa Allgemeine Staatslehre de 1933, étant mises e
qui se veut tout entiere inspirée de l'idéologie du NSDAP, Koellreutter consacre forces de la SP
des développements substancieis à l'idéal de la sécurité juridique',.,, ce qui lui ments, la criei
vaudra les critiques virulentes de Hohn. blement, il ad
de la situatior
556 La premiere note discordante se fait entendre dans le Detttscher Führerstaat,
de la Reichta,1
publié en 1934, dont l'allure générale est pourtant tres conforme à l'air du temps.
bleme. Ce qu
Dans ce texte qui fait l'apologie de la race et du Führer, et qui se conclut même
pour de bon.
par un tonitruant « Hei! Hitler!», ce qui est assez inhabituel chez les juristes,
transitoire. C1
Koellreutter glisse cette remarque incidente selon laquelle il « serait absurde de
est, à ses yemi
dire que, par exemple, les camps de concentration sont une institution particuliere-
du Rechtsstaat
ment confonúe au Rechtsstaat » '"· II ajoute sur le champ que les camps sont
sible un term
« néanmoins indispensables pour garantir les nouveaux fondements du droit et de
minimales le
l'État aussi longtemps que les fondations de l'État volkisch sont encare exposées à
grande satisfa
des menaces » ' 5". Une fois que celles-ci seront stabilisées, le Führerstaat pourra
rieur, Frick, t
« aussitôt » poursuivre ses efforts en faveur du Rechtsstaat ' • À l' époque, ce bémol
57
porei pour co,
déclenche une mini-tempête dans le sérail des juristes nazis qui s'offusquent que
557 Au fur et à m
rendre à l'évi1
neutre qui fer
149. Cf l'analyse tres éclairante de D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 59. compris l' Ali,
150. Ibid., p. 54-55, 60.
151. St,iatslehre, p. 106; Führerstaat, p. 20; Ver-<ii<1lt1mgsrecht, col. 626.
152. Staatslehre, p. 168.
153. Nationale Rechtsstaat, p. 21. Dans le même esprit : « Der narionale Rechtssraar », DJZ, 1933, 158. Cf H. LAJ\
col. 517 ss. à l' épisode héro"i,
154. Staatslehre, p. 56 s, 73, 75 s, 78, 93, 109. il esr resré malhi:
155. Frihrerstaat, p. 21 : « Es wãre widersinnig, zu beha11pten, dass z. B. die Konzentracionslager eine 159. E. FORSTI
betont rechtsstaatliche lnstitution wãren, aber sie sind z11r Sicherrmg der ne11en Staats· und Rechtsgmnd- 160. cf J. sem
lagen rmentbehrlich, solange den neuen Grrmdlagen des võlkischen Staates noch Angriffe drohen. » 161. Verwaltrm1,:.:
156. Ibid. 162. Cf Verfassr,.
157. Ibid., p. 22. zmd Richter (194.
rique de l'État: le droit natttrel
rn 1" . lls participem à la divi-
T «
!se d'un possible abus de pou-
idée du droit, etc., qui trouve
sert à stipuler l'identité abso-
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utorise à qualifier le III' Reich
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vers la question de la légalité
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curité juridique is-i, ce qui !ui
ans !e Deutscher Führerstaat,
res conforme à l'air du temps.
1hrer, et qui se conclut même
l inhabituel chez les juristes,
laquelle il « serait absurde de
nt une instittttion particuliere-
e champ que les camps sont
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~otkisch sont encare exposées à
)i!isées, !e Führerstaat pourra
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tes nazis qui s'offusquent que
557 Au fur et à mesure que le III' Reich s'installe "'', Koellreutter doit néanmoins se
p. cit., p. 59.
)1. 626.
· narionale Rechrsstaat ", DJZ, 1933,
iass z. B. die Konzentrationslager eine
ng der neuen Staats- tmd Rechtsgnmd-
n Staates noch A ngriffe drohen. ,,
l
L 'État de droit allemand d'AdolfHitler»
l' on puisse oser critiquer l' action d'un Führer qui, par définition, a toujours
raison. lls se contentem par conséquent d'un bref rappel du dogme de l'identité
539
de la volonté de Hitler et de l'intérêt du Volk pour clore aussitôt un chapitre
délicat sur leque! il vallait mieux ne pas s'attarder 1" . Le débat juridique sur les
camps de concentration n'a clone pas eu lieu en 1934. La remarque vaudra sur-
tout à Koellreutter les vertes remontrances de Forsthoff qui l'accuse, à juste titre
nous semble-t-il, d'être un libéral caché pour avoir prôné un retour au principe
nulla poena sine lege 1'". Quel est en effet la signification exacte de son propos que
certains auteurs contemporains 1"º interpretem, au contraire, comme une opéra-
tion de légitimation des camps de concentration?
11 faut savoir qu'au moment ou Koellreutter écrit ces lignes, le mode de fonc-
tionnement des camps de concentration n'est soumis à aucun régime juridique
légal. Seule leur existence se fonde implicitement sur l'ordonnance du 28 février
1933, prise au lendemain de l'incendie du Reichstag. Celle-ci instaure un état
d'exception permanent en suspendam, pour une durée illimitée, un certain
nombre de droits fondamentaux garantis par la Constitution de Weimar comme
la liberté individuelle. Les lois de Weimar relatives aux conditions d'arrestation
étant mises entre parentheses jusqu'à nouvel ordre, la police et, surtout, les
forces de la SA disposent d'un pouvoir discrétionnaire illimité. Au vu de ces élé-
ments, la critique de Koellreutter parait, somme toute, tres relative. Incontesta-
blement, il admet la légitimité du statu quo au regard de la nature exceptionnelle
de la situation. Le Notrecht couvre tout. 11 ne s'attaque clone guere à la validité
de la Reichtagsbrandverordnung, qui est pourtant la véritable source du pro-
bleme. Ce qui !e gêne est le risque que cette situation ne perdure et s'installe
pour de bon. Pour !ui, le Notrecht ne doit être qu'une solution provisoire ou
transitoire. Cela ressort de ses propos sur l'idée de révolution permanente qui
est, à ses yeux, incompatible avec l'exigence de stabilité inscrite dans la notion
du Rechtsstaat. 11 demande dane à la Führung de mettre !e plus rapidement pos-
sible un terme à cette suspension de la légalité et d'encadrer par des garanties
minimales le pouvoir discrétionnaire absolu de la police. Cela fut fait, à sa
grande satisfaction 1• 1, peu de temps apres, par un arrêté du ministre de l'inté-
rieur, Frick, du 12 avril 1934, énonçant des conditions d'ordre formei et tem-
porel pour toute Schutzhaft.
rendre à l'évidence que le principe formei du Rechsstaat est loin d'être un idéal
neutre qui ferait l'objet d'une adhésion spontanée de la part de toute nation, y
compris l' Allemagne nazie. II doit admettre que le príncipe de légalité est en sai
158. Cf H. LANGE, op. cit., p. 30; G. KRAUSS & O. v. SCHWEINICHEN, op. cit., p. 30. Quant
à l'épisode héroi"que du procureur bavarois Josef Hartinger, qui lança des investigarions sur Dachau,
il est
resté malheureusement un épiphénomene.
159. E. FORSTHOFF, « Buchbesprechung von O. Koellreutter... », op. cit., p. 538.
160. Cf J. SCHMIDT, op. cit., p. 120 et I. STAFF, op. cit., p. 167.
161. Verwalttmgsrecht, col. 627.
162. Cf Veifass1mgsrecht (1938), p. 11 ss, 55 s; Ftihrung ,md Herrschafi (1941), p. 446 s et surtout Recht
tmd Richter (1942), p. 209-212, p. 217 s, 226, 229 ss
 540 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel « L 'État de dro

une « valeur politique » '"·' qui, en l'occurrence, pose probleme. Ses idées sur la riques "'' ont n
législation, le respect des droits subjectifs, l'indépendance de la justice ainsi que le caractere eh
le maintien d'un contrôle juridictionnel de l'administration, sont tout sauf solutions opp
neutres. Au contraire, elles heurtent de front la volonté de Hitler de s'arroger un artiste raté dai
pouvoir totalitaire qui ne soit restreint par aucune limite, ni même par ses velléité de son
propres lois. lnterpellé par Forsthoff sur l'origine philosophique de l'idée de de le figer et d,
légalité, Koelleutter se défend d'être un libéral en mettant en avant des sources constitution n
jugées plus sures, car politiquement plus correctes : il se réclame tantôt de figures juridique » ' 7ª h
éminentes de l'histoire allemande récupérées parles nazis, comme Frédéric II, de la Constiti
Stein et Bismarck'"', tantôt de certains dignitaires nazis, comme Gõring et pu1sque son g
Frank, tantôt de régimes étrangers supposés proches du nazisme, comme l'Italie intégral, à en e
et le Japon, sans oublier le recours à l'épouvantail du bolchevisme 165 • le refus du Fü!
À la fin, exaspéré par la tournure des événements et par les critiques inces- que proposen
santes qui lui font grief d'un «fom1alisme excessif » '"'', Koellreutter lance un der- vigueur le pro
nier appel en faveur de l'idéal de l'État de droit formel qu'il appelle encore le
« Ordnungsstaat » 167 : « On a essayé d'éliminer ce probleme en arguant que l'exigence
de sécurité juridique en faveur de tout un chacun était une revendication libérale, 169. Cf H. AREi
qui n'aurait plus lieu d'être dans l'État contemporain. Or !e príncipe de sécurité S. HAFFNER, A
Grrmdlegrmg rmd
juridique n 'a rien à voir avec le libéralisme, caril s'agit d'exigences élémentaires de compte rendu de :
la nature humaine qui valent dans tout État qui prétend être un État civilisé op. cit., pp. 177-lf
(Kultursstaat). Toute autre attitude aboutit, quoi qu 'on en dise, au bolchevisme, trmg im Zweiten
1989; id., « Innerc
à l'exploitation sans bornes de la force de travai! humaine et à l'abolition de la t. IV, Stuttgart, 1
dignité humaine, sur la reconnaissance de laquelle repose la culture européenne. » ,.. Gallimard, 1995.
Or, en s'accrochant à l'idée de la légalité, Koellreutter s'éloigne de plus en plus cf M. RUCK, « I
pp. 1-48. Sur la d,
de la réalité du régime national-socialiste. vrage précité de I:
170. E. FRAENJ;
171. Les divers gli
2° Le fossé croissant avec la réalité du II/' Reich : des faux-semblam
l'état d'exception permanent comraire à la Con
le droit de prend r
558 L'image pyramidale du III' Reich, dans lequel on est tenté de voir un pouvoir porter atteime à "
du Reich ». Les jur
monolithique, un super-État qui, sous des traits machiavéliques, aurait poussé freindre la Consr
jusqu'au bout la logique webérienne de la rationalité légale, releve davantage du constitutionnelles
mythe que de la réalité. Sur le theme de la polycratie, diverses études histo- en ignoram délibi
dans !e gouverner
également sabord,
sables au peuple,
163. Verfassrmgsrecht, 1938, p. 14 et Recht rmd Richter, 1942, p. 209 : « Le juge est !e gardien de la séett- rendum (Sic C. S<
rfté juridique dont on ne pera que trop souligner l'importance politique, et ce également dans les vastes de cet argument p
Etats de masses de nos jours. Si un peuple perd la confiance dans la protection et la sémrité que !ui confere par une !oi gouve
!e droit, à ce moment s'éo-oule l'rm des piliers les plus importants de l'existence de la commrmauté dtt Reichstag. II rédu i
Volk. » Cf déjà Staatslehre, p. 75 et p. 251. à 1945, !e Reichst,1
164. O. KOELLREUTTER, « Das Verwalcungsrecht im nationalsozialistischen Staat » [Verwal- des Lãnder, son i,
trmgsrecht], DJZ, 1934, col. 626 et Recht rmd Richter, p. 226. , vernementale. À 1
165. « L 'Etat bolchevique », qui est qualifié de « Nichtrechtsst,wt (non-Etat de droit) », sert constam- par le Reichstag et
menr de repoussoir pour mieux faire valoir les diverses revendications de Koellreutter quam à la pro- légalité en dispos:
tection de la famille, de la propriété, de l'indépendance de la justice, de la nécessité de l'ordre, etc. constitutionnelles
Cf Sta,lts!ehre, p. 9, 108, 110,255; Fzihrerstaat, p. 21; Recht rmd Richter, p. 209 et 230. primé par la !oi g,
166. Recht rmd Richter, p. 230. confondue avec e,
167. Verwaltrmgsrecht, col. 628 note 1,629; Verfassrmgsrecht, p. 12. prise apres consu 1
168. Recht rmd Richter, p. 218. 172. Voir les expl
iique de Litat: le droit natttrel
)Se probleme. Ses idées sur la
~ndance de la justice ainsi que
i «
lministration, sont tout sauf
onté de Hitler de s' arroger un
une limite, ni même par ses
1e philosophique de l'idée de
mettant en avant des sources
: il se réclame tantôt de figures
les nazis, comme Frédéric II,
res nazis, comme Gõring et
es du nazisme, comme l'Italie
du bolchevisme "".
!nts et par les critiques inces-
, "'", Koellreutter lance un der-
:ormel qu'il appelle encore le
'?leme en arguant que l'exigence
ait une revendication libérale,
ún. Or le principe de sécurité
igit d'exigences élémentaires de
prétend être un État civilisé
u'on en dise, au bolchevisme,
mmaine et à l 'abolition de la
pose la culture européenne. » 168
1tter s'éloigne de plus en plus
est tenté de voir un pouvoir
nachiavéliques, aurait poussé
té légale, releve davantage du
'cratie, diverses études histo-
209 : « Le juge est le gardien de la sécu-
/itique, et ce également dans les vastes
Orotection et la sécurité que !ui confere
s de l'existence de la commrmauté du
ionalsozialisrischen Staat » [ vérwal-
t (non-État de droic) », sert constam-
itions de Koellreutter quam à la pro-
mice, de la nécessité de l'ordre, etc.
Richter, p. 209 et 230.
12.
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
riques 1"' ont mis en avant l' absence d'un systeme de gouvernement cohérent et
le caractere chaotique du régime nazi, qui agit par voie d'improvisations et de
541
solutions opportunistes, sans aucune vision globale. Le Führer Adolf Hitler,
artiste raté dans son passé, a l'esprit boheme : il s'oppose obstinément à toute
velléité de son entourage de structurer ou de stabiliser le mouvement, par crainte
dele figer et de restreindre ainsi sa liberté totale. En témoigne l'absence de toute
constitution nationale-socialiste, au sens formel, qui viendrait combler le « vide
juridique » 170 laissé au niveau de la sphere politique par la destruction progressive
de la Constitution de 1919. Pourtant, Hitler avait tout loisir d'en faire une
puisque son gouvernement disposait d'un pouvoir constituant partiel, voire
intégral, à en croire les juristes nazis 171 • On en trouve une autre illustration dans
le refus du Führer de donner suite aux projets d'unification de l'administration
que proposent les défenseurs d'un État autoritaire nazi 172 ou de mettre en
vigueur le projet de code civil nazi élaboré dans le cadre de l' Académie de droit
169. Cf H. ARENDT, Elemente tmd Ursprtinge totaler Herrschaft, Frankfurt, 1955, spéc. p. 628 ss;
S. HAFFNER, Anmerkungen zu Hitler, München, 1978, p. 58 s; M. BROSZAT, Der Staat Hitlers.
Grrmdlegrmg rmd Entwicklung seiner inneren Erytwicklrmg (1969), 12' éd., München, dtv, 1989 ~t le
compre rendu de M. TROPER, « Y a-t-il eu un Etat nazi?» in id., Pourune théoriej11ridiq11ede l'Etat,
op. cit., pp. 177-182. Parmi les travaux plus récems, cf D. REBENTISCH, Ftíhrerstaat und vérwal-
trmg im Zweiten Weltkrieg. vérfammgsentwicklzmg und Verwaltungspolitik 1939-1945, Stuttgart,
1989; id., « Innere Verwaltung », in K.G.A. JESERICH et alii (dir.), Deutsche Verwaltzmgsgeschichte,
t. IV, Stuttgart, 1985, pp. 732-774; I. KERSHAW, Hitler. Essai sur le charisme en politique, Paris,
Gallimard, 1995. Pour un aperçu de l'état d'avancement des travaux de recherches historiques,
cf M. RUCK, « Die deutsche Verwaltung im toraliraren Führerstaat 1933-1945 », JEV, n· 1O, 1998,
pp. 1-48. Sur la destruction de la rarionalité formelle, c'est-à-dire la hiérarchie des normes, cf l'ou-
vrage précité de D. KIRSCHENMANN.
170. E. FRAENKEL, Der Doppelstaat, op. cit., p. 26.
171. Les divers glissements sur !e statut juridique du pouvoir constituam apres 1933 som révélateurs
des faux-semblams de la tactique de légaliré des nazis. La !oi du 24 mars 1933 (qui, en elle-même, est
comraire à la Constitution de Weimar cf infra note 178) accorde au go11vernement dirigé par Hitler
!e droit de prendre des !ois qui peuvem comredire la Constitution de 1919 sans toutefois pouvoir
porter atteime à « l'institution d11 Reichstag et du Reichsrat » ainsi qu'aux « prérogatives d11 président
du Reich "· Les jurisres nazis en déduisem que !e gouvernemem détiem non seulemem !e droit d' en-
freindre la Constitution par des !ois ordinaires, mais également celui de poser de nouvelles !ois
constitutionnelles rigides. Ils vont même jusqu'à conférer ce pouvoir normatif au Frihrer, et à !ui seu!,
en ignoram délibérément l' existence des ministres. (Au début, il n'y avait que trois ministres nazis
dans le gouvernement dominé numériquemem par les alliés conservateurs.) Les juristes nazis vont
également saborder les limites de ce pouvoir constituam, en arguam que celles-ci ne sont pas oppo-
sables au peuple, statuant conformément à la !oi (gouvernementale) du 14 juillet 1933 sur !e réfé-
rendum (Sic C. SCHMITT, Staat, Bewegtmg, Volk, 1933, p. 6). Mais Hitler neva même passe servir
de cet argument pour s'attaquer aux réserves imposées par la !oi des pleins pouvoirs. Déjà, il abolit
par une !oi gouvernementale du 14 juillet 1933 le multiparrisme qui est un élémem constitutif du
Reichstag. II réduit ainsi ce dernier à un organe d'acclamation sans aucun rôle législarif (de 1933
à 1945, !e Reichstag votera en tout 9 !ois). Quant au Reichsrat, composé en príncipe de représentants
des Lãnder, soq fondement qu' est le fédéralisme est supprimé à travers diverses !ois d' origine gou-
vernementale. A la fin, l'article 4 de la !oi de révision constitutionnelle du 30 janvier 1934 adoptée
parle Reichstag et le Reichsrat - tous les deux étam mis au pas entre-temps - donne un semblant de
légalité en disposant\ sans plus de précisions, que « le gouvernement peut poser de nouvelles normes
constit11tionnelles ». A partir de !à, le Reichsrat, réduit à une coquille vide, sera formellement sup-
primé par la !oi gouvernementale du 14 février 1934. Quant au président du Reich, sa fonction sera
confondue avec celle du chancelier et Ftihrer, en vertu de la !oi gouvernementale du l" aout 1934,
prise apres consultation populaire.
172. Voir les explications de M. RUCK, op. cit.
 542 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit natttrel « L 'État de droil

allemand. Si Hitler se sert bien du pouvoir législatif qui lui a été conféré indi- que trop insistt
rectement, par l'entremise du gouvernement ou du Reichstag qui lui sont soumis Constitution dt
- ce quine l'empêchera pas de s'en emparer directement, du reste de façon illé- méfier de ce liec
gale 173 - , il ne se contente pas de cet unique mode de pouvoir. Outre les divers l'acte constituti
textes adoptés et publiés dans le journal officiel du Reich - Ingo von Münch bien souvent l'ii
avance le chiffre de 8000 lois et ordonnances pour la période de 1933 à 1945 174 - , respect de la lég
Hitler se met à jouer sur d'autres tableaux, à utiliser diverses méthodes afin de légal en respect;
régner en maí'tre absolu à la tête d'un chaos institutionnel et juridique. encore. À ce ffi',
le respect de la Í
559 II n'est pas aisé de présenter de façon systématique un désordre qui, par défini-
tion, se soustrait à toute description rationnelle, si ce n'est par des négations qui kel oppose au c1
siege » et que « .i
indiquent ce qu'il n'est pas ou plus. D'ou les divers labels négatifs accolés
tection dtt peuple
au III' Reich qualifié à tour de rôle d'État dualiste, quine serait plus qu'à moitié
un État de nonnes, d'État de non-droit (Unrechtsstaat) ou encore de non-État 561 L'?rdonnance q
( Unstaat). Le désordre ne se laisse en effet saisir qu'à travers un certain concept l'Etat de la part,
(rationnel) de l'ordre qu'il implique en le niant et à partir duquel le désordre articles 114, 115,
devient compréhensible. Ainsi qu'on l'a dit, il n'est nullement question ici de sttspendus jusqu ',
livrer une analyse empirique complete, du reste fort difficile, du III' Reich. li énoncés dans ce
s'agit tout au plus d'insister sur quelques traits saillants du régime qui per- prévues jadis par
mettent de mieux saisir le processus de destruction du droit et de l'État de tée n'est pas tot
1933 à 1945. Deux aspects méritent à cet égard une attention particuliere : 1) la que dans les m:1
mise à l'écart du systeme de légalité par un pouvoir discrétionnaire absolu, dont mis entre parem
la portée est extensible à volonté en vertu de la proclamation d'un état d' excep- discrétionnaire
tion de facto permanent; 2) le sabotage de la hiérarchie des normes par le prín- bornes fixées à 1
cipe d'ubiquité ou d'omnipotence de Hitler 17 5.
560 L'importance du premier élément est facilement saisissable à l'aune du modele 177. Are. 48 ai. 2: .,
de Rechtsstaat défendu par Koellreutter. L'idée de l'État légal présuppose logi- menacés dans le Reic/.,
quement, selon les explications classiques de Jellinek et de Carré de Malberg, recours si besoin a11x /
lesdroits fondame,u;,
que le souverain est obligé de se doter et de maintenir un systeme de lois posi- 117 [secret des comr
tives. li lui est clone interdit de commettre un suicide légal de la légalité, autre- 123 [liberté de réuni,
ment dit de créer un néant juridique en abrogeant, par une ultime norme légale, président doit aussi t
178. Sur la constr
toute la légalité m,_ C'est pourtant ce à quoi se livre le régime hitlérien en exploi-
cf G. DANNEMA
tant jusqu'au bout la faille de ce modele qu'est le fameux Notrecht. On ne saurait Umbruch von 1933
op. cit., pp. 3-22; \\,
rung der national-s,
173. II y a un net décalage entre le discours nazi officiel, selon leque! !e Ftihrer détient la totalité du rmd Unrecht im N.'
pouvoir étatique entre ses mains, et !e droit positif qui a investi !e gouvernement du pouvoir consti- W. SAUER & G. S<
tuant et législatif. Pour s'arroger de facto un pouvoir législatif personnel, Hitler va détourner !e droit Verlag, 1962; D. WI
d'adopter des décrets (Erlass) ou des ordonnances (Verordnung) qu'il détient en sa qualité de chef du spéc. sur l'inconstir,
parti(§ 1 de la !oi gouvernementale du 1" décembre 1933), en l'étendant au-delà du domaine défini de procédure (sans ,
par la !oi qui ne visait que les affaires internes du NSDAP. Ainsi, c'est par un ordre personnel de pouvoir de révisio1
Hitler (Ftihrerbefehl), et non pas par une !oi du Reichstag comme ce fut le cas en 1937 et 1939, que pp. 170-176; sur l'in
fut prorogée en 1943 la !oi des plein pouvoirs dom la validité était limitée initialement à quatre ans. p. 26 ss et p. 33 ss.
Vers la fin du régime, même la procédure de la !oi gouvernememale, pourtant réduite à un mini- 179. E. FRAENKI·
mum, était encore trop lourde et fut presque entierement supplantée par les Frihrerbefehle. Sur ces 180. RGB!., 1, p. 8~
questions, cf D. KIRSC~NMANN, op. cit., p. 104-113. 181. Cf H. HELFB
174. Cf la préface de 1. MUNCH à U. BRODERSEN, Gesetzedes NS-Staates, 2' éd., Bad Homburg affirme que !e prin,
v. d. H., Gehlen, 1968, p. 13. autant. II s'agit là ,
175. Ce deuxieme axe sera étudié plus bas (Section II). que donne par exen
176. Cf supra n" 99 et 520. extraits cités par M.
'ique de l'État: le droit natttrel
tif qui lui a été conféré indi-
Reichstag qui lui sont soumis
1 «
ement, du reste de façon illé-
. de pouvoir. Outre les divers
u Reich - Ingo von Münch
1 période de 1933 à 1945 174 - ,
;er diverses méthodes afin de
1tionnel et juridique.
! un désordre qui, par défini-
ce n'est par des négations qui
ivers labels négatifs accolés
qui ne serait plus qu'à moitié
taat) ou encore de non-État
'à travers un certain concept
t à partir duquel le désordre
ist nullement question ici de
ort difficile, du III' Reich. ll
,aillants du régime qui per-
ion du droit et de l'État de
! attention particuliere : 1) la
discrétionnaire absolu, dont
damation d'un état d'excep-
·chie des normes par le prin-
lisissable à l'aune du modele
l'État légal présuppose logi-
1ek et de Carré de Malberg,
~nir un systeme de !ois posi-
ide légal de la légalité, autre-
par une ultime norme légale,
le régime hitlérien en exploi-
neux Notrecht. On ne saurait
equel !e Ftihrer détient la totalité du
le gouvernement du pouvoir consti-
rsonnel, Hitler va détourner !e droit
1u'il détient en sa qualité de chef du
étendant au-delà du domaine défini
1si, c'est par un ordre personnel de
1e ce fut le cas en 1937 et 1939, que
1it limitée initialemcnt à quatre ans.
~ncale, pourtant réduite à un mini-
lancée parles Ftihrerbefehle. Sur ces
des NS-Staates, 2' éd., Bad Homburg
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
que trop insister sur l'importance cruciale qu'a joué l'article 48, ai. 2, de la
Constitution de Weimar 177 dans la réalité du ill' Reich. li convient en effet de se
543
méfier de ce lieu commun qui voit dans la loi des pleins pouvoir du 24 mars 1933
l'acte constitutif et représentatif par excellence du régime hitlérien. De !à nart
bien souvent l'idée que la révolution nationale de 1933 s'est passée dans le strict
respect de la légalité, ce qui est faux 178 , et que les nazis entendaient ériger un État
légal en ~espectant à la lettre leurs propres lois, ce qui n'est qu'à moitié vrai, et
encore. A ce mythe, savamment entretenu parles nazis eux-mêmes, selon leque!
le respect de la loi est consubstantiel à leur mode de gouvernement, Ernst F raen-
kel oppose au contraire l'idée que « la Constitution du troisieme Reich est l'état de
siege » et que « sa charte fOnstitutionnelle est l'ordonnance d'exception pour la pro-
tection du peuple et de l'Etat du 28 février 1933 » in_
561 L' ?rdonnance qui vise d' apres son préambule à prévenir « des actes de sabotage de
l'Etat de la part des communistes », dispose dans son paragraphe premier que « les
articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 et 153 de la Constitution du Reich allemand sont
suspendus jusqu'à nouvel ordre » et quedes restrictions aux droits fondamentaux
énoncés dans ces articles « sont valables même si elle se situent en dehors des limites
prévues jadis parles fois»"º. II en découle une conséquence radicale, dont la por-
tée n'est pas toujours clairement perçue parles juristes de l'époque 181 , à savoir
que dans les matieres visées le príncipe de légalité est supprimé ou, du moins,
mis entre parentheses. La puissance étatique se trouve ainsi investie d'un pouvoir
discrétionnaire qui n'est pas encore absolu, c'est-à-dire sans limites. Or les
bornes fixées à ce pouvoir vont rapidement être détournées par les nazis.
177. Art. 48 ai. 2 : « Le président du Reich peut, si l'ordre et la sémrité publics sont gravement tro11blés 011
menacés daris le Reich allemand, pr~re les mesures (Massnahmen) nécessaires à le11r rétablissement, en ayant
reco11rs si besoin a11x forces am1ées. A cette fin, il peut s11spendre temporairement, de façon totale 011 partielle,
les droits fondamentaux cons,,crés dans les articles 114 [liberté individuelle], 115 [inviolabilité du domicile1
117 [secret des communications postales, téléphoniques et télégraphiques1 118 [liberté d'expression1
123 [liberté de réunion1124 [liberté d'association] et 153 [droit de propriéré]. » L'alinéa 3 prévoit que le
président doit aussitôt en informer le Reichsú1g et révoquer les mesures prises si celui-ci !e demande.
178. Sur la construction et la dénonciation du mythe de la légalité de la révolution nazie,
cf G. DANNEMANN, « Legale Revolution, Nationale Revolution. Die Staatsrechtslehre zum
U mbruch von 1933 », in E.-W. BÕCKENFÕRDE, Staatsrecht und Staatsrechtslehre im Dritten Reich,
op. cit., pp. 3-22; W. MEYER-HESEMANN, « Legalitat und Revolution. Zur juristischen Verkla-
rung der national-sozialistischen Machtergreifung ais "legale Revolution" », in P. SALJE (dir.), Recht
1md Unrecht im NS, Münster, Regensberg & Biermann, 1985, pp. 110-136; K.D. BRACHER,
W. SAUER & G. SCHULZ, Die national-sozialistische Machtergreifimg, 2' éd., Koln, Westdeutscher
Verlag, 1962; D. WILLOWEIT, Deutsche Verfammgsgeschichte, 2' éd., München, Beck, 1992, p. 312 s;
spéc. sur l'inconstitutionnalité de la loi des pleins pouvoirs pour non respect des regles de forme et
de procédure (sans qu'il soit besoin de recourir à la théorie concroversée des limites matérielles au
pouvoir de révision) : E. WADLE, « Das Ermachtigungsgesetz. Eine Erinnerung », ]11S, 1983,
pp. 170-176; sur l'inconstitutionnalité de l' ordonnance du 28 février 1933 : E. FRAENKEL, op. cit.,
p. 26 ss et p. 33 ss.
179. E. FRAENKEL, op. cit., p. 26.
180. RGBI., I, p. 83.
181. Cf H. HELFRITZ, op. cit., col. 433. Apres avoir cité l'ordonnance du 28 février 1933, l'auteur
affirme que !e príncipe de la subordination de l'administration à la !oi n'est pas supprimé pour
autant. II s'agit !à d'un vceu pieu comredit par les termes explicites du droit positif. Les ordres
que donne par exemple Goring à la police prussienne som sur ce point on ne peut plus clairs (cf les
extraits cités par M. BROSZAT, op. cit., p. 103).
 544 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

Les griefs que l'on peut formuler à !'encontre de la validité de cette ordon-
nance sont de quatre ordres. Premierement, il n'a jamais été prouvé, pas même
1 « L 'État de dro;

pour déjouer 1
l'état d'excepti
lors du proces de l'incendie du Reichstag' 8', que !e parti communiste avait jugements » eff1
fomenté un coup d'État. De ce point de vue, la base factuelle de l'ordonnance régime nazi : 1
est mince. On pourrait même dire, comme !e fait Fraenkel 183 , que ce sont les décision de jus
nazis qui ont eux-mêmes créé, par la terreur semée par les SA dans les rues, la à la sortie du t1
situation exceptionnelle qui leur servira de tremplin. Deuxiemement, les nazis son systeme dê
vont utiliser l'état d'exception non pas pour rétablir l'ordre républicain de Wei- !e veut et dans
mar, ce qui est son objectif - et c'est en quoi l'idée du Rechtsstaat et l'état d'ex- gence comme 1
ception se completem sans se contredire -, mais pour le détruire '". Troisieme- ce genre de dé,
ment, loin de rétablir aussitôt la légalité, comme l'y enjoint la formulation sans nahmen-staat q
ambigui"té de l'article 48 al. 2, leque! n'autorise la suspension des droits fonda- tionne la vie et
mentaux qu'à titre « provisoire », les nazis vont pérenniser l'état d'exception. despotique, au
L'ordonnance du 28 février 1933 restera en vigueur jusqu'à la fin du régime et simple mise en
ne sera annulée que par les Alliés " 5• Enfin, quatriemement, les nazis vont une critique d1
étendre '"', souvent avec la bénédiction de la justice, la portée de l'état d'excep- msmuer que«
tion. lls vont tout d'abord l'appliquer à des droits fondamentaux quine sont pas façon arbitrain:
inclus dans la liste exhaustive de l'article 48, à !'instar du príncipe d'égalité l'idée de justic,
(art. 109), de la liberté de conscience (art. 135), etc. Ensuite, ils vont poursuivre abusive qu'en f
des catégories d'opposants autres que les communistes, reis que, par exemple, les Pour saisir 1
anarchistes, les sociaux-démocrates'", les témoins de Jéhovah, les Eglises chré- nazie, il faut à
tiennes, les résistants du 20 juillet 1944 '" ou encare les opposants à la politique être, le mieux i
systématique de ... vaccination. Toute critique du régime, aussi minime soit-elle,
toute velléité de se démarquer de la ligne officielle est interprétée aussitôt
comme une atteinte à l'ordre public, comme une source de désagrégation de la Secti
sacro-sainte unité du Volk, et qualifiée ipso facto comme un sabotage communiste LA
« au sens le plus large » pour reprendre les termes du tribunal de Berlin '".

562 En créant ainsi un état d'exception à la fois « imaginaire » '"°, « souverain » "',
« pennanent » '"' et total, Hitler et ses adjoints se donnent un instrument capital
563 Carl Schmitt 1
controversé du
182. Seul l'ancien communiste néerlandais van Lubbe, pris en flagram délit, fut condamné à la peine
de more et exécuté. Les autres accusés communistes furem relâchés. De nos jours, les historiens
estimem qu'il s'agissait d'un acre individuei et aucunement d'une conspiration, qu'elle soit d'ailleurs
d'origine communiste ou nationale-socialiste. Cf M. BROSZAT, op. cit., p. 100. 193. E. FRAENK
183. E. FRAENKEL, op. cit., p. 33. trib1ma11x quí com
184. lbid. l'administration d,
185. I. MÜLLER, op. cit., p. 55; K.D. BRACHER, W SAUER & G. SCHULZ, op. cit., p. 84. keít) » (p. 69). La P'
186. Voir les larges développemems chez E. FRAENKEL, op. cit., p. 40-50. · censurer les organc
187. Cf M. BROSZAT, op. cit., p. 103. 194. Le refus des j,
188. Pour ces deux dernieres catégories, cf. K.D. BRACHER, W SAUER & G. SCHULZ, op. cit., blique de Weimar e
p. 85. arbitraire: est polir
189. Jugemem du Lmdgericht de Berlin du 1.11.1933 (D], 1934, p. 64); cité par E. FRAENKEL, dédare l'être. Cf F
op. cit., p. 45. 195. lbid., p. 88 ss.
190. E. FRAENKEL, op. cit., p. 35. 196. Décision du)
191. lbid., p. 27. Ainsi s'est opéré un glissemem d'une « dictature mandatée (kommissaásche Dikta- op. cit., p. 68. En I'
t11r) », instituée par l'article 48 en référence au modele du dictateur à Rome, vers une « dictalllre sieurs de ses confrc
s011veraine », déliée de toute limite, selon une distinction théorisée par Carl Schmitt dans son niere phrase suffisa
ouvrage Die Diktatllr de 1928. 197. H. HOFMAi
192. lbid., p. 34. Cf K.D. BRACHER, W. SAUER & G. SCHULZ, op. cit., p. 82 ss. 3' éd., Berlin, Dun,
'ique de l'État: le droit naturel
de la validité de cette ordon-
T «
jamais été prouvé, pas même
~ le parti communiste avait
ase factuelle de l'ordonnance
t Fraenkel "3, que ce sont les
\e par les SA dans les rues, la
lin. Deuxiemement, les nazis
ir l'ordre républicain de Wei-
e du Rechtsstaat et l'état d'ex-
iour le détruire 1" . Troisieme-
y enjoint la formulation sans
suspension des droits fonda-
)érenniser l' état d' exception.
1r jusqu'à la fin du régime et
ltriemement, les nazis vont
e, la portée de l' état d' excep-
ondamentaux quine sont pas
.'instar du príncipe d'égalité
. Ensuite, ils vont poursuivre
stes, tels que, par exemple, les
de Jéhovah, les Eglises chré-
·e les opposants à la politique
égime, aussi minime soit-elle,
telle est interprétée aussitôt
source de désagrégation de la
orne un sabotage communiste
u tribunal de Berlin 1" .
aginaire » 1'°, « souverain » 1"',
)nnent un instrument capital
563 Carl Schmitt (1888-1985), qui est sans doute le publiciste allemand le plus
lagrant délit, fut condamné à la peine
~lâchés. De nos jours, les historiens
1e conspiration, qu'elle soit d'ailleurs
T, op. cit., p. 100.
t & G. SCHULZ, op. cit., p. 84.
cit., p. 40-50.
W. SAUER & G. SCHULZ, op. cit.,
l4, p. 64); cité par E. FRAENKEL,
:ure mandatée (kommissarische Dikta·
:tateur à Rome, vers une « dictawre
1éorisée par Carl Schmitt dans son
ULZ, op. cic., p. 82 ss.
1
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
pour déjouer la légalité ordinaire, puisqu'ils peuvent à tout moment invoquer
545
l'état d'exception pour agir au mépris total des lois. Les fameuses « corrections de
jugements » effectuées par la Gestapo sont le signe le plus visible de la dualité du
ré gim e nazi : les forces de l' ordre se permettaient, en effet, de revenir sur une
décision de justice supposée injuste, car trop clémente, en arrêtant la personne
à la sortie du tribunal ou de la prison m_ Le systeme de la légalité ordinaire, avec
son systeme de tribunaux, n'est plus que toléré parle pouvoir qui s'en sert s'il
le veut et dans la mesure ou il le veut : il a en effet toute latitude de déclarer l'ur-
gence comme bon lui semble, étant donné que les juges se refusent à contrôler
ce genre de décision qualifiée de politique 19' . En d'autres termes, c'est le Mass-
nahmen-staat qui constitue le socle sur lequel repose le III' Reich et qui condi-
tionne la vie et la survie du Normenstaat 1"'. On touche là au ca:ur d'un systeme
despotique, au plein sens du terme, que les nazis ont soigneusement caché : la
simple mise en évidence de la dualité du systeme est tout de suite perçue comme
une critique du sr,steme et vaut à son auteur une peine de prison pour avoir osé
insinuer que « l'Etat agissait non pas conformément au droit et à la foi, mais de
façon arbitraire » 1 L'idée du Notrecht que Koellreutter avait légitimé au nom de
91,.
l'idée de justice volkisch, et dont il pouvait difficilement prévoir l'exploitation
abusive qu'en ferait Hitler, fait ainsi voler en éclats sa théorie du Rechtsstaat.
Pour saisir les autres failles par lesquelles s'engouffrera la logique totalitaire
nazie, il faut à présent se tourner vers la pensée de Schmitt. Celui-ci en a, peut-
être, le mieux saisi les enjeux et les mécanismes.
Section II. « LÉGITIMITÉ CONTRE LÉGALITÉ » 1
"'.
LA CRITIQUE DÉVASTATRICE DU RECHTSSTAAT
PAR CARL SCHMITT
controversé du XX' siecle, a joué sous les nazis un rôle capital dans la subversion
193. E. FRAENKEL, op. cit., p. 67 ss. II conclut en disant que « dans zm État de droit, ce sont les
tribuna11x q11i contrôlent l'administration d11 point de v11e de la légalité; dans le Troisieme Reich, c'est
l'administration de la police qui contrôle les tribzmaux d11 point de vue de l'utilité (Zweckmãssig·
keit) » (p. 69). La police es,t ainsi érigée en gardien infaillible du droit naturel nazi, ce qui l'autorise à
censurer les organes de l'Etat légal.
194. Le refus des juridictions de vérifier !e bien-fondé du recours au Notrecht date déjà de la Répu-
blique de Weimar et est confirmé apres 1933. Sous les nazis, la définicion du politique est totalement
arbitraire: est politique, et clone soustrait à tout contrôle juridictionnel, tout ce que !e pouvoir nazi
déclare l'être. Cf E. FRAENKEL, op. cit., p. 28, 42, 65-75.
195. Ibid., p. 88 ss.
196. Décision du Reichsgericht du 22 septembre 1938, JW, 1938, p. 2957; cité par E. FRAENKEL,
op. cit., p. 68. En l'espece, un prêtre avait, à la finde son homélie, émis une priere au sujet de plu-
sieurs de ses confreres « soumis à Sch11tzhaft, alars q11e l'instmction légale a été abandonnée ». Cette der-
niere phrase suffisait à provoquer !'ire des nazis.
197. H. HOFMANN, Legitimitãt gegen Legalitãt. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts,
3° éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1995.
546 Les enjeux théoriques de la fondation jttridique de l 'État : le droit natttrel

théorique du Rechtsstaat'". Promu « Kronjuristdu III' Reich » '"', avant de tomber

en disgrâce à la finde l'année 1936'cº, il met ses redoutables talents rhétoriques
1 lecture du
le mot et I
au service de la toute-puissance d' Adolf Hitler. Ses écrits des années 1933-35 sur (§ 2). Or,
le Rechtsstaat confirment une fois de plus sa martrise du verbe et ce, à tout point
de vue, qu'il s'agisse d'éclairer la nouvelle réalité à l'aide de formules saisissantes,
souvent à caractere antithétique, ou, au contraire, de brouiller !e jeu en cultivam
l'art du clair-obscur, en semant la confusion par des propos délibérément ambi-
gus, voire totalement contradictoires'°'. Tres sensible à l'air du temps, l'auteur de
la fameuse Verfassungslehre (1928), tout entiere focalisée sur l'État de droit libé- En 193.
ral, déploie maintenant sa « dialectique diabolique »'º' à !'encontre de ce même à laquelle
príncipe. Sa perspicacité en ce qui concerne à la fois la signification théorique de lectuel lég
liste» et «
cet idéal libéral et le fonctionnement réel du Ili' Reich - ce qui ressort notam-
ment de l' article tristement célebre« Der Führer schützt das Recht », publié au len- billons le j

demain de la nuit des longs couteaux - confere à sa critique du Rechtsstaat un

poids particulier. Elle s'avere doublement instructive sur ce qu'est, et ce que A.
n'est pas le régime de Hitler. La critique schmittienne du Rechtsstaat, qui s'arti-
cule en deux temps, au gré d'un revirement tactique, peut ainsi servir de clef de
564 La critiqu,
employée
198. Sur le rôle de Schmitt du temps des nazis: cf. B. RÜTHERS, Entartetes Recht, pp. 99-180; 1933, insis
H. HOFMANN, op. cit., pp. 177 ss; Kurt WILK, • La doctrine politique du national-socialisme l'on ne sal
- Carl Schmitt - Exposé et critique de ses idées »,APD, 1934, pp. 169-196; A. KOENEN, Der Fall
« Tout led1
Carl Schmitt. Sein Aufstieg zum « Kronjuristen des Dritten Reiches », Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1995. Sur sa critique du Rechtsstaat, voir {outre la biblio. citée supra note 44) savoir la lc
l'exposé tres sommaire de W. SCHULLER, « Der Rechtsstaat bei Carl Schmitt. Der Einbruch der visoire » '°'·.
Zeit indas Spiel », in Gedãchtnisschrifi R. Sclmur, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, pp. 117-133;
C. H. ULE, « Carl Schmitt, der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichtbarkeit ", Verw,dtrmgs idées maí'ti
Archiv, 1990, vol. 81, pp. 1-17; A. KOENEN, op. cit., pp. 461-497 et pp. 599-629; et surtout a été supri1
R. GROSS, Carl Schmitt rmd die juden. Eine deutsche Rechtslehre, Frankfurt, Suhrkamp, 2000, tagsbrandi•
p. 60 ss, qui en fait ressortir les ressorts antisémites. L'auteur déconstruit en outre le mythe selon
leque! l'antisémitisme de Schmitt, apres la prise de pouvoir de Hitler, serait puremem opportuniste.
du droit n,,
Or il en existe des traces dans ses écrits datam d'avam 1933. encare moz
199. L'expression est due à Waldemar Gurian, un juif converti au catholicisme, qui connaissait
Schmitt du temps de Weimar et qui fut comraint de s'exiler en Suisse au lendemain des assassinats
du 30 juin 1934. Choqué par l'attitude abjecte de Schmitt à l'égard des juifs et des émigrés allemands,
il publia en 1934 dans la revue Detttsche Briefe, éditée en Suisse par des résistants catholiques, une
série d'articles dom celui intitulé « Carl Schmitt. Der Kronjurist des III. Reiches ». II y mettait en 203. Voir en
exergue les multiples revirements de Schmitt qui, autrefois, avait été proche des milieux catholiques par Schmitt,
et du général Schleicher (assassiné par les SA le 30 juin 34) et plutôt distam à l'égard du national- comme le pr,
socialisme. Gu:.ian en profite pour se moquer du NSDAP d'avoir porté aux nues un te! opportu- • Das Judem,
niste (Cf B. RUTHERS, op. cit., p. 132 s). Schmitt bénéficia en effet, de 1933 à 1936, de la protec- gruppe Hoch
tion de Gõrin,g et de Frank qui !e propulserent à divers postes stratégiques. II devim ainsi membre theme est éga
du Conseil d'Etat prussien, chef de la section des professeurs dans !' Union des juristes nationaux-socia- de l'interprét
listes allemands (BNSDJ) et directeur d'édition de diverses revues juridiques aryanisées, dom la op. cit., p. 60·
Deutsche ]11risten-Zeit11ng. p.120(« "Le;
200. La déchéance de ses fonctions officielles fait sui,te au attaques de la SS qui !ui reprochait 204. C. SCH
son opportunisme et ses liens antérieurs avec des juifs. A partir de 1937, il se consacre davantage au 1934 »,DJZ,
droit internacional ou il légitime la politiqu_e impérialiste de !'espace vital menée par Hitler. 205. Sur !e dé
Cf H. HOFMANN, op. cit., p. 198 ss et B. RUTHERS, op. cit., p. 142 ss. p. 72 s. Ce chi
201. Sur la personnalité insaisissable, car brillame et cha~geame, de Schmitt, cf. les diverses appré- Wendungzun
ciations citées par H. HOFMANN, op. cit., p. 7 ss et B. RUTHERS, Entartetes Recht, op. ciL, p. 107, Versailles 192.
111,123. 206. C. SCH
202. K.A. BETTERMANN, « Rechtsstaat ohne unabhangige Richter? ", Nj\17, 1947-48, p. 217 Hanseatische
note 3. 207. lbid.
que de l'État: le droit natttrel
[!' Reich » ''",
avant de tomber
1 «
loutables talents rhétoriques
écrits des années 1933-35 sur
e du verbe et ce, à tout point
aide de formules saisissantes,
e brouiller le jeu en cultivam
s propos délibérément ambi-
e à l'air du temps, l'auteur de
Llisée sur l'État de droit libé-
,, ,o, à !'encontre de ce même
•la signification théorique de
~ich - ce qui ressort notam-
ttzt das Recht », publié au len-
sa critique du Rechtsstaat un
tive sur ce qu'est, et ce que
me du Rechtsstaat, qui s'arti-
e, peut ainsi servir de clef de
564 La critique de Schmitt s'inscrit en ses débuts dans la rhétorique révolutionnaire
IERS, Entartetes Recht, pp. 99-180;
ne politique du national-socialisme
Jp. 169-196; A. KOENEN, Der Fali
~es », Darmstadt, Wissenschaftliche
utre la biblio. citée supra note 44)
iei Carl Schmitt. Der Einbruch der
ker&Humblot, 1997,pp.117-133;
tungsgerichtbarkeit », Verw,tltungs
}61-497 et pp. 599-629; et surtout
lebre, Frankfurt, Suhrkamp, 2000,
léconstruit en outre le mythe selon
[itler, serait puremem opportuniste.
rti au catholicisme, qui connaissait
Suisse au lendemain des assassinats
rd des juifs et des émigrés allemands,
~ par des résistams catholiques, une
ist des III. Reiches ». II y mettait en
t été proche des milieux catholiques
ilutôt distam à l'égard du national-
•oir porté aux nues un tel opportu-
1 effet, de 1933 à 1936, de la protec-
stratégiques. II devim ainsi membre
s l' Union des j11ristes nationa11x-socia-
vues juridiques aryanisées, dom la
ttaques de la SS qui lui reprochait
de 1937, il se consacre davamage au
e !'espace vital menée par Hitler.
, p. 142 ss.
:e, de Schmitt, cf les diverses appré-
~RS, Entartetes Recht, op. cit., p. 107,
· Richter? », NJ\'(I, 1947-48, p. 217
l
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
lecture du processus de perversion du droit. Si, au début, il récuse radicalement
le mot et le concept de Rechtsstaat (§ 1), il semble changer d' avis à partir de 1934
547
(§ 2). Or, il ne s'agit là que d'une diversion d'ordre propagandiste.
§ 1. LE PREMIER TEMPS OU LA RÉCUSATION RADICALE
DV MOT ET DU CONCEPT
En 1933, une partie de la doctrine juridique, à savoir la frange la plus radicale
à laquelle appartient également Schmitt, veut faire table rase de l'héritage intel-
lectuel légué par le XIX' siecle, qui serait tout entier infesté par « l'esprit libéra-
liste » et « juif » 1º1 (A). La révolution hitlérienne emporte ainsi dans ses tour-
billons le Rechtsstaat (B).
A. Le rejet catégorique de l'héritage libéral du x1x• siecle,
une « époque vieille et malade » 1<H
employée parles nazis. Aussi, dans son opuscule Staat, Bewegung, Volk publié en
1933, insiste-t-il sur l'unicité et la spécificité du régime politique hitlérien que
l'on ne saurait juger à l'aune des valeurs et des concepts datant du XIX' siecle 2º5•
« Tout le droit public de l'État allemand actuel repose sur ses propres fondements », à
savoir la loi des pleins pouvoirs du 23 mars 1933 qualifiée de « Constitution pro-
visoire » 10<·. Des lors, il va de soi que la Constitution de Weimar, dont les deux
idées ma1tresses ont été annihilées, « ne vaut plus » 107 : la séparation des pouvoirs
a été suprimée par la loi susmentionnée et les droits fondamentaux par la Reichs-
tagsbrandverordnung du 28 février 1933. De façon générale, « le nouveau monde
du droit national-socialiste ne peut, en aucune façon, ne serait-ce qu'être compris et
encare moins être justifié ou fondé à l'aide des concepts et des formes du systeme de
203. Voir en ce sens l'imervemion de Theodor Maunz lors du fameux congres, orchestré en 1936
par Schmitt, sur « Le j11daisme dans la science juridiqtte ». Maunz préseme la théorie du Rechtsstaat
comme le produit d'administrativistes libéraux juifs, dom Stahl. Lire le compre rendu anonyme
« Das Judemum in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Bericht über die Tagung der Reichs-
gruppe Hochschullehrer des NSRB am 3. und 4. Oktober in Berlin », DJZ, 1936, col. 1230. Ce
theme est égalemem récurrem chez Schmitt qui associe le respect de la loi à l'esprit étriqué et bomé
de l'imerprétation dite judáique de la Bible et de la loi. Voir sur ce poim l'étude de R. GROSS,
op. cit., p. 60-90 (« La lutte contre !e Rechtsstaat com me "État légal juif 6tidischer Gesetzesstaatj» ») et
p. 120 {« "Le j11daisme dans la science j11ridiq11e" »).
204. C. SCHMITT, « Der Führer schützt das Recht. Zur Reichstagsrede Adolf Hitlers vom 13. Juli
1934 •, D]Z, 1934, col. 948 [=Der Ftihrer].
205. Sur le dépassemem historique de l'État libéral du XIX" siecle, cf U. SCHELLENBERG, op. cit.,
p. 72 s. Ce theme appara1t déjà clairemem dans l'ceuvre de Schmitt d'avam 1933. C/ son article « Die
Wendung zum totalen Staat » {1931), in ui., Positionen tmd Begrijfe im Kampf mit ~imar- Genf-
Versailles 1923-1939, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, pp. 146-157.
206. C. SCHMITT, Staat, Bewegtmg, Volk. Die Dreigliedertmg der politischen Einheit, Hamburg,
Hansearische Verlagsanstalt, 1933, p. 5 [ = Staat, Bewegtmg, Volk].
207. Ibid.
548 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel

Wéimar »'°'. De l'avis de Schmitt, Hõhn, Forsthoff, Krauss etc., la« révolzttion
nationale » de 1933 constitue une césure décisive dans l'histoire de l' Allemagne.
T « L 'Etat de dr,

Constitution,
staat, à une cr,
Cela suppose de la part du juriste, s'il veut être un national-socialiste authen- sée libérale à i
tique et non pas un libéral masqué - pire injure qui soit sous les nazis-, qu'il Quiconque n
se défasse totalement de ses modes de pensée hérités du XIX' siecle et imprégnés de la pensée li
d'un individualisme honni et dépassé. Car, selon le credo vitaliste et pseudo- en ce sens dan
darwiniste de Schmitt, « la vie ne pettt se fonder sur ce qui est mort et la force n'a conséquent b
pas à se légitimer par rapport à la faiblesse » 'º".
La détermination avec laquelle Schmitt et Hõhn s'attaquent à la méthodologie B. Le st
de la doctrine juridique en dit long sur le potentiel politique de celle-ci. Le succes
de la révolution nazie en droit dépend cerres, pour une partie"º, de la réforme
des lois positives, mais, à en croire Schmitt, on ne saurait s'en contenter. Encore 565 « Nousdevons
faut-il s'attaquer aux concepts utilisés parles juristes et à leurs réflexes imellec- mains et à que
tuels qui som loin d'être sans effet sur la réalité du droit' 11 • 11 s'agit là d'un enjeu terme de Rechi
crucial, car dans ce « combat des concepts et des convictions juridiques », qui n' est lyse méticule1
pas un « vain jeu de mots », « il y va de la victoire et de la défaite, de l'ami et de l'en- fois leur incc
nemi » '". Or, à ses yeux, le terme de Rechtsstaat est lié, « jusque dans ses derniers points de cett
recoins », à la pensée libérale"': appliquer ce concept au droit national-socialiste sont, plus qrn
revient des lors à en réintroduire subrepticement, par voie de « captation ou de de s' opérer.
substitution » '", des résidus et, ce faisant, à obstruer ou à freiner la logique natio-
nale-socialiste. « Chaque époque politique et spirituelle - écrit son disciple Ernst 1º La substit
Forsthoff - développe un langage confonne à sa pensée. La supériorité d'une pensée
politique se révele de la façon la plus súre dans le fait qu 'elle réussit à imposer sa ter- 566 Au cceur du e
minologie comme universellement valide et à la faire accepter comme allant de équivalentes ''
sai. » m Le libéralisme du XIX' siecle a ainsi marqué de son sceau les termes de liberté ne pet
nementd'un
pelé encore ai
208. lbid., p. 6. Cf ibid. p. 9, 11-12 er 41. Dans le même sens, C. SCHMITI, « Ein Jahr narional- façon explicit
sozialisrischer Verfassungssraar », DR, 1934, p. 30 [ = Ein Jahr]. cipe du Führe
209. S1aat, Bewegrmg, Volk, p. 8.
210. Selon la rhese développée par B. Rürhers dans Die unbegrenzle A11sleg1mg, la révolurion nazie Rex selon son
s'esr même faire en droir privé en l'absence de grandes révisions législarives, grâce au seu! pouvoir est tout entie1
d'imerprérarion des juges. · rismatique ad
211. Siaat, Bewegrmg, Volk, p. 43 ss. Schmin se réfere à ce rirre au pouvoir d'imerprérarion des juges,
car, d'apres !ui, on passe rres rapidemem de la quesrion « Q11id j11ris?,, à la quesrion « Q11is j11dica-
bit? ». D'ou l'imporrance cruciale desmesures d'aryanisarion de la foncrion judiciaire er de la !une
comre « l'esprit juif» dans la docrrine juridique. Cf Ein fahr, p. 27 ou il cite !'exemple des différemes
lectures possibles de la !oi des pleins pouvoirs dom l' arricle 2 garantir, entre aurres, « l'existence d11 216. lbid. Cene
Reichs1ag en lant que te!». Si l'on raisonne selon les concepts tradirionnels de Weimar, le Reichstag in G. KRAUSS ,
qu'om maimenu les nazis à titre d'organe d'acclamarion du Ftihrer, er dans leque! seu! le NSDAP est 217. NS zmd Recl
représemé, ne sacisfaic guere à ce critere. Ce n'est qu'en panam des príncipes du nacional-socialisme, 218. Pour un exr
comme !e prône Schmitt, que l'on peur esrimer que l'exigence légale a éré respecrée. Sur le rôle du 219. Ainsi, d'ap,
pouvoir d'imerprération du juge dans la rhéorie de Schmirr, cf infra. de l'Érar que pró
212. C. SCHMITT, « Narionalsozialismus und Rechrssraar », JW, 1934, p. 714 [ = NS zmd Rech1s- 220. H. HELLE
s1.1al]. Sur ce langage guerrier, cf aussi C. SCHMITT, « Was bedeutet der Srreir um den "Rechrs- doit p/11s obéir q11
sraat"? », ZgSt W, vol. 95, 1935, p. 189 [ = Sireit] er G. KRAUSS & O. v. SCHWEINICHEN, op. cit., sondern n11r noch
p. 29. 221. Sur ce pri1
213. Staal, Beweg11ng, Volk, p. 22 ss er p. 36 ss; Einjahr, p. 27. J. MEINCK (dir.
214. NS mui Rechtssta,lt, p. 716 (« Erschleichrmgen rmd Unterschiebtmgen »). Cf ibid., p. 715 sentscheidungen i·

215. E. FORSTHOFF, « Buchbesprechung von O. Koellreutter, Der deursche Führersraar », JW, 222. II s' agir !à d
1934, p. 538. note 23) que cite
:que de l'État: le droit natttrel
f, Krauss etc., la « révolution
ms l'histoire de l' Allemagne.
n national-socialiste authen-
1i soit sous les nazis-, qu'il
:s du XIX' siecle et imprégnés
le credo vitaliste et pseudo-
. ce qui est mort et la force n 'a
;'attaquent à la méthodologie
>olitique de celle-ci. Le succes
r une partie 21 º, de la réforme
aurait s'en contenter. Encore
es et à leurs réflexes intellec-
droit 1". 11 s'agit là d'un enjeu
1ictions juridiques », qui n'est
[e la défaite, de l'ami et de l'en-
: lié, « jusque dans ses derniers
pt au droit national-socialiste
par voie de « captation ou de
ou à freiner la logique natio-
lle - écrit son disciple Ernst
;ée. La supériorité d'une pensée
qu'elle réussit à imposer sa ter-
ire accepter comme allant de
é de son sceau les termes de
C. SCHMITT, « Ein Jahr nacional-
·enzte Amleg11ng, la révolution nazie
1s législatives, grke au seu! pouvoir
u pouvoir d'interprétation des juges,
1j11ris? » à la question « Quis judica-
le la fonction judiciaire et de la lutte
17 ou il cite !'exemple des différentes
;arantit, entre autres, « l'existence d11
raditionnels de Weimar, !e Reichstag
rer, et dans leque! seu] le NSDAP est
des príncipes du national-socialisme,
légale a été respectée. Sur le rôle du
infnz.
}W, 1934, p. 714 [ = NS 1md Rechts-
iedeutet der Streit um den "Rechts-
& O. v. SCHWEINICHEN, op. cit.,
,iebungen »). Cf ibid., p. 715
:er, Der deutsche Führerstaat »,
1 « L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
Constitution, représentation, etc. et « s'est livré carrément, avec le mot Rechts-
staat, à une création sémantique de toutes pieces, qui, étant un pur produit de la pen-
549
sée libérale à laquelle elle est conforme, ne saurait être détachée du libéralisme » 21 •.
Quiconque reprend ce mot clé risque de véhiculer, parfois à son insu, des bribes
de la pensée libérale ou, du moins, de provoquer des associations et des émotions
en ce sens dans l'esprit du public. La révolution nationale-socialiste implique par
conséquent la récusation intégrale et du mot et du concept de Rechtsstaat.
B. Le substrat intrinsequement libéral du mot et du concept
de Rechtsstaat
565 « Naus devons savoir - ne cesse de répéter Schmitt - ce que naus prenons dans les
mains et à quel genre de logique naus naus soumettons lorsque naus naus servons du
terme de Rechtsstaat. » 217 C'est dans cet esprit de méfiance qu'il se livre à une ana-
lyse méticuleuse des idées fondant le Rechtsstaat, en mettant en exergue à chaque
fois leur incompatibilité avec l'idéal prôné par et incarné dans Hitler. Deux
points de cette critique 1" méritent à cet égard une attention particuliere car ils
sont, plus que tout autre, révélateurs de la régression historique qui est en train
de s' opérer.
1º La substitution du Führerstaat à l'idéal du gouvernement des fois
566 Au cceur du concept du Rechtsstaat et aussi du Staat - car les deux notions sont
équivalentes 119 - se situe l'idée com mune à tous les libéraux, selon laquelle la
liberté ne peut s'épanouir que sous le regne des lois et non pas sous le gouver-
nement d'un homme, aussi sage et éclairé soit-il. C'est ce príncipe classique, rap-
pelé encore au début de ce XX' siecle par Anschütz et Heller 22 º, que récusent de
façon explicite Carl Schmitt et ses disciples en se fondant sur le nouveau prín-
cipe du Führern'. L'idée si fondamentale que c'est la Lex qui regne, et non pas le
Rex selon son bon plaisirm, devient en effet problématique dans un régime qui
est tout entier fixé sur le caractere hors du commun d' Adolf Hitler, ce chef cha-
rismatique adulé comme un Dieu vivant. Ce type de personnalisation du pou-
216. lbid. Cette position est également défendue par un autre éleve de Schmitt, Günther K.rauss,
in G. KRAUSS & O. von SCHWEINICHEN, Disp11tation über den Rechtsstaat, op. cit., p. 9-32.
217. NS rmd Rechtsstaat, p. 715.
218. Pour un exposé complet de cette critique, cf U. SCHELLENBERG, op. cit., pp. 72-79.
219. ,Ainsi, d'apres Schmitt (Streit, p. 201), la récusation du concept de la personnalité juridique
de l'Etat que prône Hi:ihn entraine logiquement celle du Rechtsstaat.
220. H. HELLER, « Rechtsstaat oder Diktatur? », op. cit., p. 448: « L'homme est libre lorsq11'il ne
doit p!us obéir q11 'à des !ois et non pas à des hommes (Frei ist der Mensch, wenn er nicht mehr Menschen,
sondern nttr noch Gesetzen gehorschen mim). »
221. Sur ce príncipe, voir les textes et documents réunis par M. HIRSCH, D. MAJER &
J. MEINCK {dir.), Recht, Verwaltung rmd]ttstiz im NS. A11Sgewãh!te Schriften, Gesetze ttnd Gericht-
sentscheidungen von 1933 bis 1945, Ki:iln, Bund Verlag, 1984, p. 141 ss.
JW, 222. II s'agit ]à des criteres de définition du Rechtsstaal par G. Anschütz ( = extrair cité s11pra n" 70
note 23) que cite et récuse C. Schmitt dans NS und Rechtsstaat, p. 715.
l
 .

550 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel

voir, plus précisément l'imbrication indissociable et immédiate entre un être

humain, morte!, et une idée, en l'espece "l'idée" du Volk 223, s'oppose radicale-
T « L 'État de dru

tion défini par

sur « l'identiti:
ment à l'image d'un pouvoir abstrair, anonyme et invisible que véhicule le loyauté et d'ol
concept du Rechtsstaat et du Staat. Comme le reconnalt Schmitt, « le Rechtsstaat voir, autour d1
en tant qu'État légal est ici l'antithese spécifique de toute sorte de Führerstaat »m. apparalt ainsi 1
C' est justement « l'absence de Führer (Führerlosigkeit) » et de tout régi,me person- de « Führerstaa
nel qu'il reproche au libéralisme 225 • A cet idéal fonctionnel d'un « Etat de droit propriation jui
bureaucratique » 226 , cher aux libéraux et surtout à Max Weber, théoricien par mortelle, en l'
excellence d'un régime rationnel-légal qui assurerait tout au plus la sécurité juri- une contradicti
dique, il manque, de l'avis de Forsthoff, un espace pour le déploiement «dela une régression
vraie passion, de la sagesse et des talents géniaux de l'homme d'État » 227 • À travers les
quelques renvois discrets au modele platonicien du roi-philosophe et au chef cha- 2º Le mythe 11
rismatique de Weber, se lit chez les juristes nazis ce désir d'un chef, d'un guide, contre l'esJ
theme récurrent s'il en est dans l'idéologie antidémocratique depuis Weimar 228 •
567 À !'encontre de« l'institutionalisation de la plus grande envergure ,,m mis en reuvre 568 Schmitt s'attac
par les libéraux au cours du XIX' siecle, les nazis préferent lier le sort de l'État à politique libér;
celui d'un seul homme. En témoigne de façon symbolique la loi du 20 aout que Montesqu
1934 230 qui oblige tous les fonctionnaires et soldats à prêter serment non plus à la a du pouvoir es
Constitution comme autrefois, mais à la personne d' Adolf Hitler, lequel devient pouvoirs 23'. 01
Führer et chancelier à vie 211 • On remarquera également que Hêihn, grand pour- entre le droit et
fendeur de la personnalité juridique de l'État, se refuse à réduire Hitler à un voir, l 'esprit et 1
simple organe d'État'3'. De même, le rapport entre le Führer et ses sujets (sa on pourrait em
troupe ousa« Gefolgschaft ») se définit non pas comme un rapport de subordina- Schmitt. Au m
ralisme voire L
serait plus exac
223. Lire l'exposé particulieremenr éclairant de H. KRÜGER, Ftihrer 1md F1ilmmg, Breslau, 1934, Volk et le droi
pp. 23 ss [reprod. in M. HIRSCH, D. MAJER & ]. MEINCK (dir.), op. cit., p. 149 ss]. tient - selon
224. NS 1md Rechtsstaat, p. 715. Cf G.A. WALZ, « Autorirarer Staat, nationaler Rechtsstaat oder
vêilkischer Führerstaat? », DJZ, 1933, cal. 1334-1340. exceptionnel de
225. St,iat, Beweg11ng, Volk, p. 36. politique de la J
226. E. FORSTHOFF, Der totale Staat, Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, l 933, p. 11. quement le pr
227. Ibid., p. 12.
228. K. SONTHEIMER, op. cit., chap. 9, pp. 214 ss.
dires de Otto ,
229. E. FORSTHOFF, op. cit., p. li.
2~0. RGBI., I, p. 785. Sur l'importance théorique de ce changemenr de serment, cf. C. SCHMITT,
Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2' éd., Berlin, Duncker & Humblot,
1993, p. 42-43 [ = Drei Arten]. 233. MONTESQI
231. L'article l de la !oi du l'' aout 1934 (f?.GBl., I, p. 747), qui, au lendemain du déces d'Hinden- 234. Staat, Bewegli
burg, réunit les deux fonctions de chef d'Etat et de chancelier dans la personne de Hitler, prévoit d'ailleurs sous la pi
cerres la possibiliré pour celui-ci de désigner son « lieutenant », mais ne prévoit aucune regle abstrai te Auslegung, op. cit.,
qui pourrait s'appliquer notammenr en cas de silence de la part de Hitler. Ce manque d'institution- 235. Ibid., p. 22. 1
nalisation sera d'ailleurs critiqué par une pareie de la doctrine et spécialement par Koellreutter [ = NS Rechts-denki
(cf. « Führung und Herrschafr », op. cit., p. 446). 236. R. FREISLEI
232. Sur la doctrine de Hêihn, cf. les références citées mpra note 2. L'argument est repris par Recht », DJZ, 193
Schmitt. Cf Drei Arten, p. 18 s. Lire aussi J. HECKEL, « Die Führerrede und das sog. Ermachti- G. KRAUSS & O.
gunggesetz vom 30. Januar 1937 », De11tsche Verw,dt11ngsblãtter, 1937, p. 61 ss [reproduit in 237. Staat, Bewegli
M. HIRSCH, D. MAJER &]. MEINCK, (dir.), op. cit., p. 144 s] qui estime que le pouvoir de Hitler 238. H. LANCE.
n'est pas une compétence puisqu'il réunit en son sein roures les compétences. On notera, au 239. o. V. SCHW
comraire, l'apologie de la nécessaire institutionnalis~tion de l'Etat chez Forsthoff qui contredit ainsi de la confiance ab,
ses propres critiques du Rechtsstaat. D'apres !ui, l'Etat ne saurait se fondre ni dans la personne de dans la doctrine ju,
Hitler, gui n'est qu'un individu morrei alars« l'État ne doit pas s'éteindre », ni dans !e mouvement REUTTER qui, d'
car « l'Etat est a11 contruire lié à la tradition, à la /oi et à l'ordre » (op. cit., p. 31). et d11 droit) ,, (Ftih,
'ique de l'État: le droit naturel
: et immédiate entre un être
T «
du Volk 223 , s' oppose radicale-
et invisible que véhicule le
11na1t Schmitt, « le Rechtsstaat
toute sorte de Führerstaat » "'.
't) » et de tout régime person-
1ctionnel d'un « État de droit
L Max Weber, théoricien par
t tout au plus la sécurité juri-
: pour le déploiement « de la
'Jmme d'État »"'.À travers les
roi-philosophe et au chef cha-
~ désir d'un chef, d'un guide,
nocratique depuis Weimarm.
deenvergure» 119 mis en ceuvre
éferent lier le sort de l'État à
rmbolique la loi du 20 aout
L prêter serment non plus à la
i' Adolf Hitler, lequel devient
nent que Hohn, grand pour-
refuse à réduire Hitler à un
:re le Führer et ses sujets (sa
tme un rapport de subordina-
Fzihrer 111ul Fühmng, Breslau, 1934,
dir.), op. cit., p. 149 ss].
·r Sraat, narionaler Rechtsstaat oder
1e Verlagsanstalr, 1933, p. 11.
mem de sermem, cf. C. SCHMITT,
(' éd., Berlin, Duncker & Humblor,
i, au lendemain du déces d'Hinden-
dans la personne de Hitler, prévoit
iais ne prévoit aucune regle abstraite
de Hitler. Ce manque d'instirurion-
1e et spécialemem par Koellreutter
note 2. L'argumem est repris par
Führerrede und das sog. Ermachri-
itter, 1937, p. 61 ss [reproduit in
1qui estime que le pouvoir de Hitler
~s les compétences. On norera, au
ar chez Forsrhoff qui comredit ainsi
lÍt se fondre ni dans la personne de
; s'éteindre ", ni dans le mouvemem
:op. cit., p. 31).
l
L 'État de droit allemand d'AdolfHitler»
tion défini par les termes de la loi, mais comme une relation personnelle, fondée
551
sur « l'identité raciale (A rtgleichkeit) » et marquée par un esprit de fidélité, de
loyauté et d'obéissance aveugle. A l'aune du principe de désincarnation du pou-
voir, autour duquel se sont cristallisés le concept d'État et celui d'État de droit,
appara'lt ainsi le caractere grotesque, pour ne pas dire monstrueux, de la formule
de« Führerstaat » et plus encare de« l'É!jat de droit allemand d'AdolfHitler ». L'ap-
propriation jusque dans les mots de l'Etat (de droit) par une personne physique
mortelle, en l'espece Hitler, marque non seulement d'un point de vue logique
une contradictio in se - ces formules constituent des oxymorons -, mais aussi
une régression dans la façon de concevoir le pouvoir.
2° Le mythe de l'unité du Führer et du Volk
contre l'esprit libéral de méfiance
568 Schmitt s'attaque en deuxieme lieu à un autre ressort fondamental de la théorie
politique libérale qui est la méfiance vis-à-vis du pouvoir, quel qu'il soit. On sait
que Montesquieu s' est inspiré de cette « expérience étemelle que tout homme qui
a du pouvoir est porté à en abttser », pour élaborer sa théorie de la séparation des
pouvoirs 233 • Or c'est contre ces « liber,ale Zerreissungen ,,m, contre « le dualisme
entre le droit et le,Pou·voir, le droit et l'Etat, le droit et {a politique, l'esprit et le pou-
voir, l'esprit et l'Etat, l'individu et la communauté, l'Etat et la société » 235 - à quoi
on pourrait encare ajouter le dualisIIJ-e entre le droit et la morale - que s'insurge
Schmitt. Au modele libéral d'un « Etat de droit de méfiance » 23 " ou regne le plu-
ralisme voire la zizanie, il substitue l'image idyllique de l'unité organique - il
serait plus exact de parler de fusion au bénéfice de Hitler - entre le Führer, le
Volk et le droitm. « Que la volonté du Führer et le droit aient le même contenu,
tient - selon Lange qui ne fait qu'exprimer un lieu commun - au caractere
exceptionnel de la personnalité du Führer. » 23 ' De cette « identité entre la volonté
politique de la Führung et la volonté générale politique du Volk » découle tout logi-
quement le principe d'une « confiance sans bornes envers le Führer », selon les
dires de Otto von Schweinichen m_ li n'y a plus aucune différence entre ce qui
233. MONTESQUIEU, De l'Esprit des !ois, op. cit., Liv. XI, chap. 4, p. 395.
234. Staat, Bewegzmg, Volk, p. 12, 16, 35, 38 (litt. : « les déchiremems libéraux ..). La formule revienr
d'ailleurs sous la plume de divers auteurs 1;f les références citées par B. RÜTHERS, Die zmbegrenzte
Auslegung, op. cit., p. 120 note 30 et I. MULLER, op. cit., p. 80 s.
235. lbid., p. 22. Cf C. SCHMITT, « Nationalsozialistisches Rechtsdenken », DR, 1934, p. 225
[ = NS Rechts-denken].
236. R. FREISLER, « Der Rechrsstaar », op. cit., p. 153. Cf C. SCHMITT, « Der Führer schützt das
Recht », DJZ, 1934, col. 948; H. LANGE, Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat, op. cit., p. 32-35;
G. KRAUSS & O. v. SCHWEINICHEN, op. cit., p. 82.
237. Staat, Bewegzmg, Volk, p. 16.
238. H. LANGE, op. cit., p. 37.
239. O. v. SCHWEINICHEN in G. KRAUSS & O. v. SCHEINICHEN, op. cit., p. 64. Le theme
de la confiance absolue dans la Fzihrzmg - fondant un devoir d'obéissance absolu - est récurrent
dans la docrrine juridique nazie. On notera routefois la position à nouveau médiane de O. KOELL-
REUTTER qui, d'un côté, admer la« Sinneinheit von Staat zmd Recht (l'zmité concept11elle de l'État
et du droit) » (Fzihrerstaat, p. 21) en ce qui concerne les hautes spheres de la Fzihrung (Hitler, ses
 .

552 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel

est, le Sein, la réalité du pouvoir de Hitler et ce qui doit être, le Sollen, le droit.
Tout est parfait dans ce monde parfait.
1 « L 'État de di

la fonction i(
totale de l'in1
569 Des lors, l'individu n'a plus aucune raison de se plaindre du pouvoir politique. du Führer, n
À vrai dire, l'hypothese d'un éventuel différend entre le Volksgenosse et la garantir la 1c
Fiihrung ne se pose même plus dans la Volksgemeinschaft. Celle-ci consacre, par continue de
définition, l'unité indissoluble entre l'un et le tout. C'est ce qu'illustre de façon raciale, le ju 1
radicale la théorie de Hohn qui récuse les « déchirements de la vie ». II en ressort den »""- po
un modele de société totalitaire que l'on pourrait comparer à un bloc monoli- Ce discot
thique ou à une colonne de soldats marcham au pas sous l'égide du Führer, et III" Reich ser
prêts à se sacrifier à tout moment pour lui "º. Quiconque ose contester une déci- du Führer qt
sion du Führer se place lui-même en dehors de la Volksgemeinschaft et devient, moment, sur
ipso facto, un ennemi qui, en tant que tel, ne mérite aucune protection juridique appara1t auss
ou juridictionnelle'". Du coup, la question du contrôle du pouvoir se résout juristes nazis
d'elle-même, puisque le vrai Volksgenosse, l'ami selon le schéma manichéen de les repenser,
Schmitt, n'en a pas besoin, et que celui qui le réclame est, par définition, un
ennemi. Aussi le príncipe de la séparation des pouvoirs n'est-il plus de mise, qu'il
s'agisse de la distinction déjà supprimée entre le législatif et l'exécutif ou encore
de l'indépendance du pouvoir judiciaire, quisera progressivement abolie 242 • De
même, il n'est plus question sous le III• Reich de reconna1tre à l'individu des
droits naturels, ni même de simples droits subjectifs au sens positiviste'43 • S'il est 570 À ce franc pa
vrai que d'aucuns s'enorgueillissent de la nouvelle « liberté » (sic) du Volksgenos- plus policé, a
sen dans son « statut organique (Gliedstellung) »"', il ne faut guere se tromper sur dissimule ma
pagande poli
III• Reich réc
collaborateurs, etc.), mais, de l'autre côté, lorsqu'il s'agit des strates inférieures du régime, maintienr ment gratuitt
le principe de différenciation du droit et du pouvoir (Stddts!ehre, p. 56 et p. 73 s). Cet antagonisme Suite aux voe
potenciei !ui sen de fondement au principe de légalité et au pouvoir de contrôle du juge administra- Frick, Freisle
tif. Sur ce dernier point, il essuie aussitôt des critiques de la pan de Forsthoff et Hõhn qui contestem
!e principe de ce__dualisme, même paniel. staat, Schmitt
240. Cf R. HOHN, « Buchbesprechung von O. Koellreutter, Grundriss der Allgemeinen sémantique, 1
Staatslehre », op. cit., p. 1636. Le theme du sacrifice suprême qui va jusqu'à l'acceptation de la mon • • I
contmmte su
est un élément essentiel de la définition de la Volksgemeinschafi (cf !'extrair de Hõhn cité par
M. STOLL_\:[S, Recht im Unrecht, op. cit., p. 121). d'entâcher la
241. H. GORING, op. cit., p. 1428; P. SCHNEIDER, A11snahmez11stand rmd Norm. Eine S1ttdie z11r dans la logiq 1
Rechts!ehre von Carl Schmitt, Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt, 1957, p. 212 et sunout p. 214.
Cf aussi M. STOLLEIS, « Gemeinschaft und Volksgemeinschaft. Zur juristischen Terminologie im
NS », in Recht im Unrecht, op. cit., pp. 94-125. L'aureur insiste sur !e caractere vague, souple et fictif
du concept de Volksgmeinschafi qui a pour fonction idéologique d'évacuer ou de dissimuler les ten- Einzelnen - Vo
sions réellement existantes entre la Fülmmg et ses sujets (cf spéc. p. 101 ss et p. 155, 191). FÕRDE (dir.), .\
242. Cf E.R. HUBER, « Die Einheit der Staatsgewalt », D]Z, 1934, col. 950-960; A. SCHÃFER, 245. Cf S. DAI\
« Führergewalt statt Gewaltemeilung », in E-W. BÕCKENFÕRDE (dir.), Staatsrecht rmd Staats· 246. Litt. : « !e,,
rechts!ehre im Dritten Reich, op. cit., p. 106-121. Sur la suppression de l'indépendance de la justice, 247. Voir les diY
cf infra note 310. de Nuremberg,,
2+3. Parmi les ténors de la critique du droit subjectif, cf R. HÕHN, « Das subjektive õffenr- dettes, attriburin
liche Recht und der neue Staat », DRW, 1936, p. +9 ss et T. MAUNZ, « Das Ende des subjektiven tion, etc.) cités F
õffenrlichen Rechts », ZgStW, vol. 96, 1936, pp. 71-111. Sur ce débat, cf D. GRIMM, « Gemein- op. cit., p. 123-12
schaftsvorrang und subjektives Recht », in U. DAVY, H. FUCHS, H. HOFMEIER, J. MARTE & libéral hérité du
1. REITER (dir.), op. cit., pp. 38-54; M. LA TORRE, « Der Kampf wider das subjektive Recht. solurions jurispr
Karl Larenz und die NS Rechtslehre », Rth., 1992, pp. 355-395. 248. Cf M. STC
244. Cf S. DANNBECK, « Freiheit der Persõnlichkeit im nationalsozialistischen Gemeinschafts- 249. Cf C. SCH
staat », in H. FRANK (dir.), Nationalsozialistisches Handb11ch fiir f!.echt tmd Gesetzgebzmg, 2" éd., fiir Recht tmd Ge,
München, Zenrralverlag der NSDAP, 1935, pp. 427-443 et H. SCHAFER, « Die Rechtsstellung des 250. De façon cl
que de l'État: le droit naturel
doit être, le Sollen, le droit.
1 «
1indre du pouvoir politique.
entre le Volksgenosse et la
schaft. Celle-ci consacre, par
C'est ce qu'illustre de façon
nents de la vie ». 11 en ressort
:omparer à un bloc monoli-
as sous l'égide du Führer, et
nque ose contester une déci-
volksgemeinschaft et devient,
aucune protection juridique
ntrôle du pouvoir se résout
on le schéma manichéen de
lame est, par définition, un
,irs n'est-il plus de mise, qu'il
islatif et l'exécutif ou encore
rogressivement abolie 142 • De
reconna'ltre à l'individu des
570 À ce franc parler initial, qui n'est pas sans quelque brutalité, succede un discours
au sens positiviste 2". S'il est
, liberté » (sic) du Volksgenos-
ne faut guere se tromper sur
tes inférieures du régime, maintient
, p. 56 et p. 73 s). Cet amagonisme
10ir de contrôle du juge administra-
le Forsthoff et Hê:ihn qui contestem
tter, Grundriss der Allgemeinen
va jusqu'à l'acceptation de la mon
,afi (cf !'extrair de Hê:ihn cité par
ez11stand rmd Norm. Eine St11die zrtr
!t, 1957, p. 212 et sunout p. 214.
:. Zur juristischen Terminologie im
1r !e caractere vague, sou pie et fictif
d'évacuer ou de dissimuler les ten-
•· p. 101 ss et p. 155, 191). ..
1934, col. 950-960; A. SCHAFER,
)RDE (dir.), Staatsrecht rmd Staats-
on de l'indépendance de la justice,
HÔHN, « Das subjektive ê:iffent-
~UNZ, « Das Ende des subjektiven
, débat, cf D. GRIMM, « Gemein-
IS, H. HOFMEIER, J. MARTE &
Campf wider das subjektive Recht.
ionalsozialistischen Gemeinschafts-
{,ir Recht rmd Gesetzgebrmg, 2' éd.,
:HÃFER, « Die Rechtsstellung des
J
L 'État de droit allemand d 'Ado!fHitler »
la fonction idéologique de ce discours flou et obscur qui cache une mise au pas
totale de l'individu. Celui-ci ne peut ni invoquer des droits naturels à l'encontre
553
du Führer, ni faire valoir l~ protection, aussi minime soit-elle, que pourrait lui
garantir la loi positive 245 • A l'encontre des droits subjectifs que la loi positive
continue de garantir aux juifs, à défaut de toute disposition de discrimination
raciale, le juge se réclamera du droit naturel nazi - le « gesunde Volksempfin-
den » w,_ pour supprimer ceux-ci m_
Ce discours sur la soi-disant « liberté » des personnes humaines sous le
III' Reich sert tout juste de camouflage hypocrite à un pouvoir discrétionnaire
du Führer qui peut empiéter de n'importe quelle façon, t;t à n'importe quel
moment, sur les rares espaces d'autonomie de l'individu 248 • A travers ce discours
appara'lt aussi un changement radical dans la politique de communication des
juristes nazis: il ne s'agit plus de récuser tels quels les concepts libéraux, mais de
les repenser, de les retourner, de les détourner...
§ 2. UNE RECONNAISSANCE DV BOVT DES LEVRES
DV CONCEPT FORMEL DE RECHTSSTAAT
plus policé, aux intonations plus conventionnelles, dont l'apparence rassurante
dissimule mal un raisonnement sinueux, tout entier rivé à des objectifs de pro-
pagande politique. 11 n'est plus question de clamer à la face du monde que le
ili' Reich récuse le quali:6.catif de Rechtsstaat en s' exposant ainsi, de façon pure-
ment gratuite, à l'opprobre de l'opinion publique internationale et nationale.
Suite aux voeux exprimés par certains hauts dignitaires nazis''", tels que Frank,
Frick, Freisler, Lammers, qui veulent récupérer le terme symbolique de Rechts-
staat, Schmitt esquisse un revirement à premiere vue radical, du moins sur le plan
sémantique, qui en fait, si l'on analyse de pressa pensée, recouvre une grande
continuité sur le fond. Car, quoi qu'il arrive, il est strictement exclu à ses yeux
d'entâcher la pureté de l'idéologie nationale-socialiste et de se laisser enfermer
dans la logique adverse' 50 • Du coup, il se livre à un jeu tres habile sur les mots,
Ei_i:izelnen - Von den Grundrechten zur vê:ilksgenê:issischen Gliedsrellung », in E.-W. BÕCKEN-
FORDE (dir.), Staatsrecht ... , op. cit., pp. 106-121.
245. Cf S. DANNBECK, op. cit., p. 432 et 434 s.
246. Litt. : « !e sentiment sain d11 Volk ».
247. Voir les divers exemples (refus de célébrer un mariage "mixte" avant même l'adoption des !ois
de Nuremberg, annulation d'un te! mariage, rupture de contrats de travai!, non remboursement de
dettes, attribution de la g'.1rde d'enfam au parem aryen, résiliation sans préavis de contrats de loca-
tion, etc.) cités par B. RUTHERS, Die rmbegrenzte A11slegrmg, op. cit., p. 148-174 et I. MÜLLER,
op. cit., p. 123-127. Ainsi, le législateur nazi n'a même plus à imervenir pour modifier !e droit privé
libéral hérité du XIX' siecle et de Weimar. S'il l'a fait, il a pu souvent se contenter de reprendre les
solutions jurisprudemielles.
248. Cf M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, p. 157 s.
249. Cf C. SCHMITT, « Der Rechtsstaat », in H. FRANK (dir.), Nationalsozialistisches Handbuch
fiir Recht rmd Gesetzgebrmg, 1• éd., München, Zemralverlag der NSDAP, 1935, p. 9-10 [ = Rechtsstaat].
250. De façon claire et nette: NS und Rechtsstaat, p. 715, 717-8.
 554 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel

tirant profit de leur polysémie et accentuant au besoin leur antagonisme. Cette

tactique a pour seul but de confondre l'ennemi qu'est le libéralisme, en le bat-
T « L 'État de droi;

existant du Red
nal-socialisme. ,
tant avec ses propres armes 251 • Apres avo ir fait semblant d' accepter, à titre pro- on ne peut s' en
visoire, le concept forme! de Rechtsstaat, Schmitt se livre à une critique véhé- d'un tel projet.
mente de l'idée de légalité qu'il réduit à une forme sans contenu, et clone sans droit, et clone t
valeur, pour lui opposer aussitôt le concept matériel de « l'État juste » ou « idéo- liste se résume
logique » ( Gerechtigkeitsstaat ou Weltanschauungsstaat) (A). II court-circuite ainsi se réclament d'
la légalité en se fondant sur la légitimité, sur un droit naturel qu'il appelle la Nietzsche, selo
« pensée des ordres et des créations concretes (konkretes Ordnungs- rmd Gestaltungs- leurs propres in
denken} », et qui n'est, en réalité, qu'un carcan vide dans lequel vient se nicher avec le soi-disa1
le pouvoir discrétionnaire illimité de Hitler (B). En fin de compre, il ne reste du seau 25 ', à une e<
Rechtsstaat que la coquille vide, que le label qui est, lui aussi, voué à disparaí'tre. 573 Contrairement
n' existe pas un
A. L'acceptation factice du Rechtsstaat au sens formei d'États de droii
corporatiste, bo
Pour saisir la portée toute relative de ce revirement tactique (2"), il importe Jasciste, etc. » 25 ',
d'abord d'en préciser les deux causes (1"). La nationalité
droit /rançais, a
1º Les deux causes de ce revirement tactique époque de défi
adjectif qualific
571 S'apercevant de sa propre contre-performance rhétorique, Schmitt se devait en Schmitt exager
. . .
tant que « Kronjurist » du file Reich de modifier sa position, ce qui fut fait lors ams1 croire qu
de son discours sur Nationalsozialismus und Rechtstaat, prononcé le 12 février Rechtsstaat, qui
1934 à Cologne devant un parterre de membres de l'U nion des juristes allemands mot polysémiq
nationaux-socialistes. Dans cette guerre idéologique sans répit que se livrem les se passe dans le
apologistes et les détracteurs du régime hitlérien, le terme de Rechtsstaat est 1mverbrüchlich
devenu un en jeu crucial en raison de sa « force suggestive » sur les esprits à l' étran- formei, neutre
ger et en Allemagnem. Ainsi que l'écrit Schmitt, « l'histoire du monde ne se réduit son idéal politi
pas seulement à un combat d'armes militaires ou à un affrontement des puissances dépendance de
économiques; elle est aussi un combat des concepts et des convictions juridiques. Un staat ainsi défo
tel combat n 'est pas un vain jeu de mots. Il y va de la victoire et de la défaite, de l'ami moult précaut
et de l'ennemi » "'. II s'agit ni plus ni moins de briser le monopole intellectuel convaincu de L
détenu par la philosophie libérale depuis le xixc siecle en ce qui concerne la défi-
nition de termes clés tels que l'État, le droit, la liberté, la constitution, etc. 25'
L'objectif n'est plus deles récuser intégralement, mais au contraire deles récu-
256. NS rmd Rech1
pérer, de les « repenser » selon le nouveau leitmotiv de Schmitt : « Wir denken die 257. Sur les cone,
Rechtsbegriffe um. » "' grenzte A11sleg1mg,
258. Cf Contrais,
572 Dans le cas d'espece, cette nouvelle approche débouche sur le constar suivant: 259. NS 11nd Rech
« Naus ne déterminons dane pas le national-socialisme à partir d'un concept pré- Berlin, Dunckcr &
260. C. SCHMIT
conceptions de dro1,
251. Streit, p. 197. BECK, op. cit., p. ·
252. _['IS rmd Recbtsstaat, p. 714. Sur ce contexte, cf. M. STOLLEIS, Geschicbte, t. III, p. 331 et 261. NS rmd Rech1
I. MULLER, op. cit., p. 44. 262. Jbid., p. 716.
253. lbid. 263. Rechtsstaat, p
254. lbid., p. 713. 264. C'est du resc,
255. NS Recbtsdenken, p. 229 (« Naus repensons les concepts j11ridiq11es »). marché de dupes :
'ique de l'État: !e droit naturel
:soin leur antagonisme. Cette
ll'est le libéralisme, en le bat-
11blant d'accepter, à titre pro-
se livre à une critique véhé-
1e sans contenu, et clone sans
tel de « l'État juste » ou « idéo-
wt) (A). 11 court-circuite ainsi
droit naturel qu'il appelle la
es Ordnzmgs- und Gestaltungs-
:le dans lequel vient se nicher
n fin de compte, il ne reste du
t, lui aussi, voué à disparaitre.
aat au sens formel
ment tactique (2"), il importe
ftorique, Schmitt se devait en
,a position, ce qui fut fait lors
,tstaat, prononcé le 12 février
l'U nion des juristes allemands
ue sans répit que se livrent les
n, le terme de Rechtsstaat est
estive» sur les esprits à l' étran-
l'histoire du monde ne se réduit
un alfrontement des puissances
t des convictions juridiques. Un
victoire et de la défaite, de l'ami
riser le monopole intellectuel
ecle en ce qui concerne la défi-
liberté, la constitution, etc. 25'
, mais au contraire de les récu-
" de Schmitt : « Wir denken die
)otiche sur le constat suivant :
'isme à partir d'un concept pré-
-oLLEIS, Geschichte, t. III, p. 331 et
,idiq11es »).
« L 'État de droit allemand d'Ado/f Hitler» 555
existant du Rechtsstaat, mais à l'inverse !e concept de Rechtsstaat à partir du natio-
nal-socialisme. » 15'' Or, même à supposer que la démarche de Schmitt fut sincere,
on ne peut s'empêcher, avec le recul du temps, de constater l'absurdité ab initio
d'un tel projet. C?mment concevoir, en effet, une quelconque autonomie du
droit, et clone un Etat de droit, lorsque l'on sait que l'idéologie nationale-socia-
liste se résume en une idolâtrie du pouvoir? Les nazis, à commencer par Hitler,
se réclament d'une vision vitaliste du droit, vaguement inspirée de Darwin et de
Nietzsche, selon laquelle le droit est un simple intrument qui ne doit servir que
leurs propres intérêts et qui n'oblige que les autres 257 • Le droit se confond des lors
avec le soi-disant droit du plus fort, ce qui aboutit, ainsi que l'a montré Rous-
seau 258 , à une confusion du droit avec la force, du normatif avec le factuel.
573 Contrairement à ce qu'il disait antérieurement, Schmitt estime désormais qu'il
n'e,xiste pas un seul concept, libéral, du ~echtsstaat, mais qu'il y a« des douzaines
d'Etats de droit, selon qu'il s'agit d'un Etat de droit féodal, corporatiste, féodal-
corporatiste, bourgeois à l'état pur, libéral-démocratique, social, national-libéral,
fasciste, etc. » 159 , de même qu'il existe une multitude de définitions de la liberté 2• 0 •
La nationalité est également un critere important puisqu'il existe « un État de
droit /rançais, américain, anglais, etc. ». 11 revient ainsi à chaque pays et à chaque
époque de définir sa propre conception du Rechtsstaat. Seul l'adjonction d'un
adjectif qualificatif permet tant soit peu de donner un sens clair à un terme dont
Schmitt exagere délibéremment le caractere imprécis et ambigu 2• 1• On pourrait
ainsi croire qu'il ne reconnait aucune signification consubstantielle au terme
Rechtsstaat, quine serait qu'un simple label. Par la suite, il concede toutefois à ce
mot polysémique un sens minimal puisqu'il vise par là un « État dans leque! tout
se passe dans !e strict respect de la !oi et de l'ordre (ein Staat in dem es streng tmd
tmverbrüchlich nach Gesetz und Ordnung zugeht) » 261 , autrement dit, un procédé
formei, neutre sur le fond 2"3, qui oblige "simplement" le pouvoir à médiatiser
son idéal politique à travers des lois positives et à reconna1tre les principes d'in-
dépendance de la justice et de légalité de l'administration. Le concept de Rechts-
staat ainsi défini pourrait des lors s'appliquer à la réalité du Ill' Reich. Apres
moult précautions et mises en garde - comme s'il n'était pas tout à fait
convaincu de la neutralité ou de l'innocuité de ce concept formei 2(,4-, Schmitt
256. NS zmd Rechtsstaat, p. 716.
257. Sur les conceptions ami-juridiques des hauts dignitaires nazis, cf. B. RÜTHERS, Die 11nbe-
grenzteA11sleg1mg, pp. 104-111 et H. WEINKAUFF, Diedeutsche]11stiz zmd der NS, op. cit., pp. 40-56.
258. Cf Contrai social, Liv. I, chap. 3 et supra n" 345.
259. NS 11nd Rechtsstaat, p. 715. Cf déjà C. SCHMITT, Legalítãt zmd Legitimitãt (1932), Y éd.,
Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 18.
260. C. SCHMITT, Nationalsozi<1lism11s zmd Võlkerrecht, Berlin, 1934, p. 7: « II existe atttant de
conceptions de droits fondamenta11x q11'il y a de conceptions de la société h11111aine » (cité par S. DANN-
BECK, op. cit., p. 432 note 10).
261. NS zmd Rechtsstaat, p. 715.
262. Ibid., p. 716.
263. Rechtsstaat, p. 6; Streit, p. 190, 193 s.
264. C'est du reste ce que pense profondémem Schmitt, comme nous le verrons plus tard. D'ou le
marché de dupes : il accepte le mot et le concept formei de Rechtssta<1t à condition que ce concept
 1··.··
556 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État: le droit naturel
l « L'Étatde e

se fait à l'idée de ce qu'il appelle soigneusement « l'État de droit allemand natio- 2º Un revi
nal-socialiste » 265 ou encore, en s'inspirant de Frank 2"", « l'État de droit allemand et le Ge1
d'Adolf Hitler » 267 • II ne cesse, en effet, d'insister sur la nécessité d'éviter toute
équivoque et d'empêcher, à tout prix, que d'aucuns ne fassent de ce terme leur 575 Si l'on s'an
cheval de Troie pour réintroduire des idées cryptolibérales. comme l'a 1
574 L'acceptation tactique, car « provisoire » 1''',
du Rechtsstaat au sens formei se fonde cette dispute
également sur une deuxieme série de considérations. En effet, ce concept pour- preuve d'av,
rait s'avérer d'une grande utilité pour Hitler afin d'asseoir son autorité à l'égard camps, sach
d'un corps de fonctionnaires éduqués dans une culture de légalité 11·". « Quoi de ses critiquei
plus confortable - écrit avec cynisme Schmitt - que de commander à un État légal Schmitt pn
et de respecter le principe de légalité de la justice et de l'administration, lorsqu'on auquel il dé
• A

manie soi-même la machine législative et que l'on peut même, comme c'est le cas du saura1t etre ,
gouvernement actuel, faire des !ois au sens fonnel du tenne, voire des !ois révisant la constituer u
Constitution, par simple décret? » 170 II va de soi que« celui qui fixe les horaires, a moins mille
intérêt à ce que tout se passe selon les horaires » 271 • Vue sous cet angle, la question mot et !eco
du Rechtsstaat vise simplement « une proposition d'ordre pratique et technique de nition de l'l
mise au pas (G/eichschaltung} » de l'administration 111 • Tant que !e systeme bureau- son remplaL
cratique de l'Etat est encore régi par ce mode de fonctionnement, il peut para1tre schauungsst,
« adéquat de maintenir les méthodes et fomies du Rechtsstaat et de s'en servir- sans
Rechtsstaat,
se laisser subjuguer en son for intérieur - tant que de nouvelles méthodes, de nou- lument con
veaux concepts et une nouvelle fonnation des fonctionnaires n'ont pas été introduits affirme d' al
et essayés » 173 • En ce sens, il ne s'agit que d'un « probleme de transition pratique et communau
technique » m_ La conciliation entre l'idéologie nationale-socialiste et l'idée du « l'État de d;
Rechtsstaat ne dure que !e temps de la guerre de propagande : une fois que Hitler de droit, soi
s'est imposé, et que l'on a mis en place cet autre mode de fonctionnement admi- pour appliq1
nistratif, que Fraenkel décrira à travers !e concept du « Massnahmenstaat », il n'est logiquemen
plus besoin de faire des compromis. Car, sur !e fond, Schmitt n'a pas changé veau et si di
d'avis. 576 Schmitt vist
voué à dispa
calement le
nique de« l'
qu'est « l'Ét
formei soit absolument neutre, c'esc-à-dire dépourvu de coute connotacion libérale. Or, par la suite, keitsstaat} »,
il découvre "couc à coup" que la neucralité politique de la forme n'est qu'illusoire. li se rétracte
aussitôt de son acceptation antérieure, ce qui fait qu'il admet certes, à titre transitoire, le mot, mais
qu'il en récuse le concenu.
265. NS und Rechtsstaat, p. 716. 275. H. HELI:
266. H. FRANK,« Der deutsche Rechtsstaat Adolf Hiclers », DR, 1934, pp. 121-123. li s'agic à ]'ori- 276. À commc
gine d'un discours retransmis le 20 mars 1934 sur les ondes du Deutschlandsender. revient long~e1
267. Rechtsstaat, p. 10; Streit, p. 199. De ce poinc de vue formei, le III- Reich serait même « zm État quer son revire
de droit exemplaire, peut-être même p!us q11e la plupart des arares pays d11 monde » (NS rmd Rechtsstaat, 277. Streit, p. é
p. 716). 278. Streit, p. 1
268. Streit, p. 199 et 197. 279. Ibid., p. 21
269. Au début, les nazis doivent encore prendre des précautions pour s'assurer la coopération des 280. NS ,md R,
élites conservacrices dans l'administration et la justice. Cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. III, p. 332. 281. Streit, p.,
270. Streit, p. 196. 282. II s' agit 1:i
271. Ibid. : « Wer den Fahrpl,m macht, hat doch Interesse daran, d,1ss es fahrplanmãssig z11geht. » ]W, 1933, p. E
272. Ibid., p. 197. p. 713 s; Recht,
273. Jbid. gegen Legalitãt.
274. Ibid. propre à ]'<l!uv1
iique de l'Êtat: le droit naturel
l'État de droit allemand natio-
k21·",« l'État de droit allemand
sur la nécessité d'éviter toute
ns ne fassent de ce terme leur
,libérales.
,tsstaat au sens formel se fonde
ns. En effet, ce concept pour-
l' asseoir son autorité à l'égard
Jlture de légalité"·". « Quoi de
e de commander à un État légal
de l'administration, lorsqu'on
·ut même, comme c'est le cas du
terme, voire des fois révisant la
.e « celui qui fixe les horaires, a
rue sous cet angle, la question
{'ordre pratique et technique de
' • Tant que le systeme bureau-
2
nctionnement, il peut parartre
chtsstaat et de s'en servir - sans
de nouvelles méthodes, de nou-
•nnaires n'ont pas été introduits
,bleme de transition pratique et
ationale-socialiste et l' idée du
)pagande : une fois que Hitler
iode de fonctionnement admi-
lu «Massnahmenstaat», il n'est
fond, Schmitt n'a pas changé
connotation libérale. Or, par la suite,
Jrme n'esc qu'illusoire. li se récracce
cerces, à cicre cransicoire, le moe, mais
DR, 1934, pp. 121-123. II s'agic à l'ori-
Deutschlandsender. , revienc longuemenc dans son discours de Cologne (NS 1md Rechtsstaat) qui esc pourtant censé mar-
el, le III- Reich serait même « 1m Etat
, pays d11 monde » (NS 1md Rechtsstaat,
ons pour s'assurer la coopéracion des
STOLLEIS, Geschichte, t. III, p. 332.
d,us es fahrpl,mmãssig zttgeht. »
J
« L 'État de droit allemand d'AdolfHitler» 557
2° Un revirement relati/ ou l'antinomie entre le Rechtsstaat
et le Gerechtigkeitsstaat
575 Si l'on s'arrêtait à ces propos de Schmitt, on pourrait être tenté de conclure,
comme l'a fait Helfritz avec une certaine na·iveté, que « ce qui était en jeu dans
cette dispute, ce n'était pas la chose mais son nom » 275 • En réalité, ce serait faire
preuve d'aveuglement que de croire à l'émergence d'un consensus entre les deux
camps, sacham que Schmitt continue à ne pas faire mystere de ses réserves et de
ses critiques 276 • Certains índices sont assez révélateurs de ce double jeu. Ainsi,
Schmitt prend soin de préciser que l'acceptation du concept de Rechtsstaat,
auquel il dénie toute prétention à l'éternité contrairement à Koellreutter 277 , ne
saurait être que« provisoire »ou« transitoire » 278 • Le Rechtsstaat est clone loin de
constituer un élément essentiel d'un ill• Reich destiné, quant à lui, à durer au
moins mille ans ... De l'avis de Schmitt, on ne tardera pas à s'apercevoir que le
mot et le concept de Rechtsstaat sont « superflus », comme l'est d'ailleurs la défi-
nition de l'État en tant que personne juridique. Plus rien ne s'opposera alors à
son remplacement par la notion plus appropriée « d'État idéologique (Weltan-
schauungsstaat) » 279 • Si Schmitt fait clone semblant d'accepter le príncipe du
Rechtsstaat, il ne s'agit là que d'un compromis bancal entre deux éléments abso-
lument contradictoires. Le double langage de Schmitt transparart lorsqu'il
affirme d'abord, sur un ton péremptoire, qu'il n'existe aucun dénominateur
commun aux divers usages du terme de Rechtsstaat, ce qui expliquerait pourguoi
« l'État de droit allemand national-socialiste » n' a rien à voir avec les autres États
de droit, soit du passé soit de l'étranger 2'º. Or, en même temps, il est d'accord
pour appliquer le concept formel de Rechtsstaat au III• Reich, ce qui impliquerait
logiquement que le soi-disant « État de droit national-socialiste » n' est pas si nou-
veau et si différent que cela.
576 Schmitt vise simplement à s'approprier le mot - et encore, car celui-ci est aussi
voué à disparartre 281 - sans se sentir lié par la chose. Pour ce faire, il oppose radi-
calement le Rechtsstaat, identifié au concept purement formel, neutre et tech-
nique de« l'État légal (Gesetzesstaat) », et l'idéal supposé plus proche du nazisme
qu'est « l'État juste », « l'État idéologique » ou encore « l'État éthique (Sittlich-
keitsstaat) », fondé sur une « justice immédiate »282 à l'instar du modele platoni-
275. l;I- HELFRITZ, op. cit., col. 433.
276. A commencer par sa critique fondamencale de l'idée du gouvernemenc des lois, sur laquelle il
quer son reviremenc en faveur du Rechtsstaat.
277. Streit, p. 200 s.
278. Streit, p. 197 ec 199.
279. lbid., p. 201.
280. NS 1md Rechtsstaat, p. 717.
281. Streit, p. 201.
282. II s'agic !à d'un che,me récurrenc. Cf C. SCHM\TT, « Neue Leicsacze für die Rechcspraxis »,
]W, 1933, p. 2794 (« L'Etat national-socialiste est un Etat j11Ste ») [ = Leitsãtze]; NS und Rechtsstaat,
p. 713 s; Rechtsstaat, p. 6; Streit, p. 190 ec 194; Drei Arten, p. 29. Selon H. HOFMANN, Legitimitãt
gegen Legalitãt, op. cit., p. 17, l'opposicion radicale entre les concepts de légalicé ec de Iégitimicé esc
propre à l' reuvre incégrale de Schmitt.
 558 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel « L 'État de droi,

cien du roi-philosophe. Selon lui, « c'est justement le Rechtsstaat qui est l'antithese de la dynamiqt
contre 283 un État immédiatement juste; il est un État qui intercale des "normes fixes" tionniste au dé1
entre lui-même et la justice immédiate du cas d'espece » "'. À partir de là, Schmitt Sur ce prem
déploie une double critique a priori paradoxale, car comradictoire, à l'égard de forme n'est pas
l'idée de légalité en s'inspirant de certains lieux communs de la doctrine nazie lité, en ce qu'il
qui n'a que du mépris pour ce qu'elle appelle, avec dédain, les « paragraphes ». est tout emier
Face à l'esprit étriqué, poussiéreux et desséché des « paragraphes », de ce « droit politique » com
formei», les idéologues du régime se livrem à des hymnes élogieux au « droit de mel que la tech;
la vie » en se référant explicitement au droit du plus fort, au droit du sur- d'une tendance
homme 285 • On déclare la « guerre au formalisme », à ce mode de pensée qui « plie l'exercice in cc
la vie à la nonne et non pas la norme à la vie » w,. N ul n' a mieux symhétisé cette Gerichtsbarkeit
haine vis-à-vis des lois positives que Walther Sommer (1893-1946), cet ancien sens formel esr
fonctionnaire du NSDAP qui, comble du paradoxe, fut nommé président lisme individu:
du tout nouveau tribunal administratif du Reich, crée en 1942 par décret de précise, prospe
Hitler 187. D'apres le plus haut juge administratif du Reich, « moins il y a de droit voir politique
administratif, plus il y aura de la place pour l'art de l'administration » 1", carde d'écran protect
toute façon une« administration saine n'a rien à voir avec des paragraphes » 1". totale, mais qu
577 Schmitt reprend et amplifie les deux arguments contradictoires, enchevêtrés moins les droi
dans ce discours. Tout d'abord, il insiste sur la « neutralité » politique de la soient-ils, et pt
forme 1'º. Ouverte à tout comenu politique, la forme légale n'a pas de valeur de la loi. Ains
propre. En tam qu' ou til fonctionnel, elle est, en elle-même, « sans contenu » 1" et laws, however /
known rufe » ,,.,
dane sans valeur aux yeux d'une doctrine qui est emierement focalisée sur ce qui
fait la substance du droit, à savoir les valeurs de la vie, du Volk, de la race, etc. La ment différem
forme légale n'a pas de valeur intrinseque puisque, d'elle-même, elle n'ajoute
rien sur le fond: elle n'est qu'une simple formalité dom on ne voit pas, ou dont
on ne veut pas voir, l'imérêt. Superflues car superficielles, les formalités
292. E. FORSTH
risquem, au contraire, de retarder inutilement l'action du pouvoir politique, 293. lbid., p. 348.
lequel aurait pris la même décision, et de surcr01t plus rapidement, s'il avait pu 294. Streit, p. 197
s'en passer. Aussi l'idée de légalité est-elle l'objet d'un mépris grandissam au sein n 'importe leq11el. ·1
l'État de droit fon.
d'une partie des juristes nazis, ceux justemem qui font l'apologie de la Bewegrmg, Allerdings kann er
len Rechtsstaatlich!
ou !e theme du « ,
283. L'usage du mot contre est ici délibéré. Peu élégante, cette traduction littérale - Schmitt parle 295. Rechtsstaat, f
de« Gegenbegriffgegen ... » au lieu de« Gegenbegrijfvon ... », comme !e voudrait la formule d'usage dique garantie pai
- a !e mérite de souligner à que! point Schmitt se plait à créer et à cultiver des rapports antinomiques (Gerechtigkeit). Pa
tranchés entre les concepts. lité induisam une
284. Streit, p. 190 : « ln Wirklichkeit ist gerade der Rechtsstaat der Gegenbegriffgegen einen rmmittel- 296. F.W. MA!Tl
bar gerechten Staat; es ist ein Staat, der "feste Nonnierzmgen" zwischen sich rmd die rmmittelbare Philosophy from 1
Gerechtigkeit des Einze/falles einfiigt. » ed. by H.A.L. Fisl
285. Cf. les discours de H. FRANK et A. ROSENBERG, publiés sous le titre « Lebensrecht, nicht L. FULLER, The
Formalrecht (Vers un droit de la vie et non pas un droit formei)», DR, 1934, pp. 231-234; le discours auteur des princi1
de H. FRANK, « Aufgabe des Rechtslebens : nicht die Sicherung der Paragraphenanwendung, son- sence de contradi,
dem vor aliem Sicherung des Volkslebens (La fonction de la vie juridique: garantir non pas l'appli- tyran d'agir selon
cation des P.aragraphes, mais surtout la vie du Volk) », DR, 1934, pp. 425-427. « The Rule of La,·
286. R. HOHN, « Form und Formalismus im Rechtsleben », DR, 1934, p. 346. Fuller, est néanm•
287. Sur !e Reichsverwaltrmgsgericht, voir M. STOLLEIS, Recht im Unrecht, op. cit., pp. 190-220. not cause good exec
288. Cité ibid., p. 165. négative » de la rn
289. Cité ibid., p. 155. jeu de la question.
290. Rechtsstaat, p. 6; Streit, p. 193. oflaw qu'il comp
291. Streit, p. 193. raux. En ce sens,
/ique de l'État: le droit natttrel
!e Rechtsstaat qui est l'antithese
qui intercale des "normes fixes"
·e»"'. À partir de là, Schmitt
ar contradictoire, à l' égard de
:lmmuns de la doctrine nazie
:c dédain, les « paragraphes ».
; « paragraphes », de ce « droit
:1ymnes élogieux au « droit de
1 plus fort, au droit du sur-
1 ce mode de pensée qui « plie
fui n'a mieux synthétisé cette
:1mer (1893-1946), cet ancien
doxe, fut nommé président
, crée en 1942 par décret de
1 Reich, « moins il y a de droit
'e l 'administration » 2"', car de
voir avec des paragraphes » 2'".
contradictoires, enchevêtrés
" neutralité » politique de la
1rme légale n'a pas de valeur
le-même, « sans contenu »"' et
1tierement focalisée sur ce qui
rie, du Volk, de la race, etc. La
1e, d'elle-même, elle n'ajoute
dom on ne voit pas, ou dom
;u perficielles, les formalités
action du pouvoir politique,
plus rapidement, s'il avait pu
un mépris grandissant au sein
)nt l'apologie de la Bewegung,
traducrion littérale - Schmitt parle
Dmme !e voudrait la formule d'usage
à culriver des rapporrs aminomiques
'er Gegenbegriff gegen einen rmmitte!-
zwischen sich rmd die rmmittelbare
liés sous !e rirre « Lebensrecht, nicht
», DR, 1934, pp. 231-234; !e discours
ng der Paragraphenanwendung, son-
~ juridique : garantir non pas !' appli-
i, pp. 425-427.
DR, 1934, p. 346.
ht im Unrecht, op. cit., pp. 190-220.
1
« L 'État de droit allemand d'AdolfHitler» 559
de la dynamique aux dépens de toute statique, de la "justice" concrete ou situa-
tionniste au détriment de toute regle générale et abstraite.
Sur ce premier discours vient se greffer un second argument, selon lequel la
forme n'est pas politiquement neutre. Selon ce point de vue, le principe de léga-
lité, en ce qu'il renvoie à l'idée de compétence et à l'indépendance de la justice,
est tout entier marqué par le libéralisme. La forme est alars un réel « probleme
politique » comme l' affirme Forsthoff : « Le formalisme est aussi peu purement for-
mel que la technique est purement technique »m; il est, au contraire, « au service
d'une tendance politique ,,m_ Selon Schmitt, le « nomiativisme »"' s'oppose à
l' exercice in concreto de la justice, au double sens du terme (Gerechtigkeit et
Gerichtsbarkeit), parle Führer. La sécurité juridique garantie parle Rechtsstaat au
sens formei est en soi une valeur, qui plus est, une valeur prônée par le libéra-
lisme individualiste"" : l' obligation d' inscrire son action dans une regle générale,
précise, prospective et publique constitue une véritable contrainte pour le pou-
voir politique, même à supposer qu'il maí'trise l'organe législatif. Elle sert
d'écran protecteur à l'égard de l'individu avec une efficacité qui n'est cerres pas
totale, mais qui n'est pas non plus nulle. Le respect du à la forme garantir au
moins les droits subjectifs reconnus par la loi positive, aussi réduits et rares
soient-ils, et permet à l'individu de prévoir et de se prémunir contre l'arbitraire
de la loi. Ainsi que le disait Frederick Maitland (1850-1906), « known general
laws, however bad, interfere less with freedom than decisions based on no previously
known rufe » ,w.. Schmitt reprend cette idée, quoique dans une optique radicale-
ment différente, lorsqu'il écrit que « ce type d'État de droit redevient malgré tout,
292. E. FORSTHOFF, « Der Formalismus im õffemlichen Rechr », DR, 1934, p. 347.
293. Ibid., p. 348.
294. Streit, p. 197 et p. 194: « Ce concept 'Jonnel" n'a certes p!us de contenu [propre1 mais il en admet
11 •~mporte leque!. Tome/ois, il ne !e fait q11 'à condition q11e ce contenu se so11mette a11 nonnativisme de
l'Etat de droit fonnel (Dieser "fonnale" Begriff hat eben keinen Inha!t mehr, lãsst aber jeden Inhalt zu.
Allerdings kann er das nttr unter der Bedingrmg, dass dieser Inha!t sich dem Normativismtts der fonna-
len Rechtsstaatlichkeit rmterwirft.) » Voir aussi Staat, Bewegung, Volk, p. 39 s et, surrour, Drei A rten
ou !e rheme du « nonnativisme » est largement trairé (p. 10 ss, p. 24 ss).
295. Rechtsstaat, p. 6; Streit, p. 192. Dans ce dernier texte, Schmitt reconnait que la sécurité juri-
dique garamie par la légaliré est en elle-même une concrétisation de l'idée substantielle de justice
( Gerechtigkeit). Par conséquem, la légaliré et la légirimité ne som pas des spheres hermétiques, la léga-
liré induisam une forme de légirimiré minimale.
296. EW. MAITLAND, « A Historical Sketch ofLiberry and Equality as Ideais ofEnglish Polirical
Philosophy from the Time of Hobbes to the Time of Cooleridge » (1875), in id., TheCol!ected Papers,
ed. by H.A.L Fisher, Cambridge, Cambridge UP, t. I, 1911, p. 81. C'est ce qu'a démomré également
L FULLER, The Morality o/Law, 2'' edn., 1969, New Haven, Yale UP, 1969, chap. 2. D'apres cet
aureur des príncipes formeis reis que la généraliré, la publicité, la non-rétroacriviré, la clarré, l'ab-
sence de comradicrions, la constance et la cohérence de la !oi limitem sérieusemem la capaciré d'un
ryran d'agir selon son bon plaisir et assurent ainsi une cerraine moraliré interne du droit. J. RAZ,
« The Rule of Law and lts Virrue », LQR, vai. 93, 1977, p. 205 ss, tout en s'opposant à la rhéorie de
Fuller, est néanmoins d'accord pour dire que la« confonnity to it [ = mie o/law au sens formei] does
not cause good except through avoiding evil » (p. 206). II naus semble que cerre définition de la« va!ettr
négative »dela mie o/law, qui est censée minimiser les dangers potencieis de la !oi, résume bien l'en-
jeu de la quesrion. Par la suite, l'auteur adapte pourram une vision puremem foncrionnelle de la mie
o/law qu'il compare à un coureau aiguisé, leque! peut servir à la fois des objecrifs moraux et immo-
raux. En ce sens, la forme serait neurre.
 560 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : !e droit naturel

en dépit de son apparente neutralité et instrumentalisation, un moyen typique de

l'individualisme libéral » 297 • À titre d'illustration, il cite !'exemple du príncipe
i « L 'État de dro

a) Le pouvoir

580 Tres tôt, desse

libéral nulla poena sine lege, leque! est inconciliable avec l'idée "juste", selon la
tique juridiqueJ
conception nazie, du « nullum crimen sine poena » 2' 8 •
klauseln) tels e
578 Selon ce double discours, la forme légale est soit superflue, car sans valeur autant « de nid!
propre, soit dangereuse, car porteuse de valeurs libérales. En pratique, cette cri- c'est-à-dire dei
tique s'avere d'une efficacité redoutable. D'un côté, elle permet au pouvoir nazi Schmitt, il va d
de profiter de la légalité tant que celle-ci sert ses propres intérêts : quoi de plus pas à un « droi1
utile, en effet, que de disposer d'un code pénal, d'un code fiscal ou de toute autre cipes éternels e
législation pour diriger et exploiter les individus? De l'autre côté, elle autorise socialiste qui,
les nazis à tout instam de se débarrasser du carcan légal si besoin en est, s'il s'agit, revient régulie1
par exemple, d'assassiner des opposants politiques ou d'autres éléments indési- mais être lue er
rables. Bref, il y a cerres des lois, mais elles ne valem que pour les autres. C'est à rer un pouvoir
la légitimation de cette tactique hypocrite que contribue l'antinomie schmit- s'agit d'un pm
tienne entre le Rechtsstaat et le Gerechtigkeitsstaat, entre la légalité positive et le cuns voient da
droit naturel nazi. « gouvememen
non seulement
B. Les ressorts théoriques de la subversion du Rechtsstaat : Lareconnai
le « konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken » devient du cm1
fondement mt
579 En prônant l'existence d'un droit (naturel) au-dessus et en dehors des lois posi- l'aune de l'idé,
tives, Schmitt se fait l'un des ténors de la récusation du positivisme sous le que la simple «
ill" Reich. À ce sujet, deux aspects méritent une attention particuliere : premie- tion du pouvoi
rement, les points d'incursion de cet élément métajuridique dans le systeme tique du droit, 1
légal et, deuxiemement, la définition de son contenu. C' est la conjonction de ces tenu de ses répe
deux éléments - un droit naturel vide qui peut bouleverser à tout moment le quelle mesure, 1.
systeme de légalité - qui assure à Hitler un pouvoir discrétionnaire absolu dans lement prévisib
le modele de Schmitt. n 'est pas sans
Schmitt const~
1º Les trais leviers permettant de faire sauter l'obstacle de la légalité diques 3°6 • Lede
ill usoire et « Ít
Outre ce premier moyen qu'est le Notrecht 2" , sur leque! il n'est plus besoin gner de plus en
de revenir, les écrits de Schmitt de la période 1933-1936 mettent en évidence foi qtti est pow
deux autres mécanismes qui ont joué un rôle de premier ordre dans le déclin du coup, « la ques1
droit: il s'agit du pouvoir d'interprétation des juges (a) et du príncipe d'omni-
potence du Führer (~)-
300. Leitsãtze, p. 3
301. Jbid., p. 351.
Drei Arten, p. 48 s
302. Staat, Bewegz,
297. Rechtsstaat, p. 6. 303. Cf l'interver
298. NS zmd Rechtsstaat, p. 714; Rechtsstaat, p. 9; Streit, p. 196. SCHLING (dir.).
299. Voir C. SCHMITT, « Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich », DJZ, 1933, p. 164 s. ..
col. 455-458 et !e compte rendu d'une conf~_rence de Schmitt à Weimar sur « Das Staatsnotrecht im 304. Cf B. RUTl
modernen Verfassungsleben » par BRODFUHRER, Deutsche Richterzeitzmg, vai. 25, 1933, pp. 254- 174 (contra legem '
255. Si ce theme dispar:ut par la suite de l'reuvre de Schmitt (cf H. HOFMANNN, op. cit., p. 180), 305. Staat, Beweg11
il ne faut pas oublier le rôle capital qu'a joué Schmitt du temps de Weimar dans la théorisation des 306. Ibid., p. 44.
pouvoirs d'exception. Cf par ex. Théologie politique, op. cit., chap. l. 307. Ibid.
que de L'État: Le droit naturel
isation, un moyen typique de
1 cite l'exemple du príncipe
580 Tres tôt, des ses Neue Leitsatze für die Rechtspraxis (Nouvelles directives pour la pra-
~ avec l'idée "juste", selon la
,X
t superflue, car sans valeur
érales. En pratique, cette cri-
, elle permet au pouvoir nazi
·opres intérêts : quoi de plus
t code fiscal ou de toute autre
De l'autre côté, elle autorise
gal si besoin en est, s'il s'agit,
ou d'autres éléments indési-
t que pour les autres. C' est à
ntribue l'antinomie schmit-
~ntre la légalité positive et !e
,ion du Rechtsstaat :
rltungsdenken » devient du coup factice, du moins en partie, a toutefois un cout, car elle sape le
us et en dehors des !ois posi-
tion du positivisme sous le
:ention particuliere : premie-
itajuridique dans le systeme
J. C' est la conjonction de ces
ouleverser à tottt moment !e
r discrétionnaire absolu dans
'lstacle de la légalité
ur leque! il n'est plus besoin
i3-1936 mettent en évidence
~mier ordre dans !e déclin du
~s (a) et du príncipe d'omni-
von Volk und Reich », D}Z, 1933,
Weimar sur « Das Staatsnotrecht im
ichterzeitung, vol. 25, 1933, pp. 254-
H. HOFMANNN, op. cit., p. 180),
de Weimar dans la théorisation des
lp. 1.
j
« L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler» 561
a) Le pouvoir d'interprétation des juges
tique juridique) de 1933, Schmitt insiste sur l'importance des standards (General-
klauseln) tels que la bonne foi, l'ordre public, les bonnes mceurs, etc. Ce sont
autant « de nids de coucou (Kuckuckseie1) », pour reprendre la formule de H. Lange,
c'est-à-dire des portes d'entrée pour les valeurs nazies dans le droit. D'apres
Schmitt, il va de soi que, pour combler ces lacunes, les juges doivent se référer non
pas à un « droit supra-étatique » 300, inserir dans les nu ages - sous-entendu les prin-
cipes éternels et universels des droits de l'homme -, mais à l'idéologie nationale-
socialiste qui, seule, reflete la nouvelle réalité de l' Allemagne 301 . Par la suite, il
revient régulierement sur ce sujet en affirmant que toute la législation doit désor-
mais être lue et interprétée à la lumiere de l'idéal nazi 302 • Le juge se voit ainsi confé-
rer un pouvoir normatif dom la portée est considérable : selon Bernd Rüthers, il
s'agit d'un pouvoir d'interprétation « illimité (unbegrenzte Auslegung) » et d'au-
cuns voient dans le cas du ill' Reich une illustration paradigmatique de l'idée du
« gouvernement des juges » JOJ. Les juges se sont en effet servis de cette prérogative
non seulement pour interpréter praeter legem, mais également contra legem 10'.
La reconnaissance de ce pouvoir normatif du juge, dont la soumission à la !oi
fondement même de l'indépendance de la justice : celle-ci ne se justifie qu'à
l'aune de l'idée que le juge ne dispose d'aucun pouvoir politique et qu'il n'est
que la simple « bouche de la foi», selon la formule de Montesquieu. Aussi la réac-
tion du pouvoir politique ne se fera-t-elle pas attendre. « Dans la théorie et la pra-
tique du droit, nous sommes déjà arrivés au point ou se pose de façon sérieuse, compte
tenu de ses répercussions pratiques, la question épistémologique de savoir si, et dans
quelle mesure, un tenne ou un concept utilisé parle législateur peut lier de façon réel-
lement prévisible les personnes chargées de l'application des fois. » 305 Sur un ton qui
n'est pas sans rappeler les doctrines prônées par l'école réaliste américaine,
Schmitt constate l'incertitude et l'ambigu"ité qui frappent tous les concepts juri-
diques306. Le dogme de la complétude de l'ordre juridique n'est plus qu'un mythe
illusoire et « !e chemin de l'avant semble se diriger vers l'infini (Uferlose) et s'éloi-
gner de plus en plus des terres fennes de la sécurité juridique et de la soumission à la
foi qui est pourtant en même temps la base de l'indépendance judiciaire » 307 . Du
coup, « la question "quis judicabit?" n'a jamais eu unte! poids décisif, à tout égard,
300. Leitsãtze, p. 350, directive n" 1.
301. Ibid., p. 351, directives n" 3 et 4. Cf Staat, Bewegung, Volk, p. 43; NS zmd Rechtsstaat, p. 717;
Drei Arten, p. 48 s.
302. Staat, Bewegung, Volk, p. 43 ss; NS und Rechtsslaat, p. 717.
303. Cf l'intervention de Massimo La Torre in S. BRONDEL, N. FOULQUIER & L. HEU-
SCHLING (dir.), Gouvernement des juges et démocratie, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001,
p. 164 s.
304. Cf B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, op. c_/t., pp. 175-270 (praeter legem) et pp. 136-
174 (contra legem = exemples cités supra note 247); I. MULLER, op. cit., pp. 90-92 et 97-127.
305. Staat, Bewegung, Volk, p. 43.
306. Ibid., p. 44.
307. Ibid.
 562 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel « L 'État de droi

que de nos jours » 30'. L'affirmation de la subjectivité du juge autorise et justifie des avancé par Hit!
lors l' épuration de la magistrature de tous les étrangers à la race aryenne, qui, lequel le Fiihre
ontologiquement, sont incapables de penser correctementw', ainsi que d'autres D'apres le Kro,
mesures telles que la réorganisation de la justice, l'abolition de l'inamovibilité, lorsque, à l'inst«
la fameuse pratique des Richterbriefe - lettres secretes rédigées par le ministere suprême, de façc
de la Justice afin de guider l'action des magistrats -, sans oublier les intimida- 582 Dans ce discou1
tions de la part du parti et les corrections de jugements auxquels se livrent à la dissocier pour
fois Hitler en personne et les forces de la SS et de la Gestapo 3 'º. caractere extraj1
lité de Fiihrer, 1
13) Le príncipe du Führer ou la destruction de la hiérarchie des normes jours aussi ;uge.
Pour justifier l'i
581 À ces deux failles, somme toute classiques, vient s'en ajouter une troisieme qui celles du Moyer
est propre au national-socialisme, et qui bouleversera completement le systeme titiae, et ou les
de légalité. II s'agit du principe du Fiihrer que Schmitt a développé dans son sait en son sein
article sulfureux Der Fiihrer schiitzt das Recht, publié le 1" aoíh 1934, peu apres Pour désarmer
la nuit des longs couteaux "'. À l' époque, la doctrine se trouve face à une situa- Schmitt fait jm
tion sans précédent : dans la nuit du 30 juin et dans les jours suivants, les SS ont du Volk. Cela 1
procédé, sur ordre personnel de Hitler et en dehors de tout fondement légal, l'égard de Hitle
puisque le code pénal est toujours en vigueur, à l'assassinat de plus de 85 per- à réclamer la st
sonnes. Insensible à cette dérive terroriste du régime, dans laquelle certains de Ces derniers
ses proches ont d'ailleurs laissé leur vie, Schmitt prend la plume pour justifier au au sein de cette
contraire ces meurtres orchestrés par les titulaires même de la puissance ser les deux - p 1

publique. Pour ce faire, il ne se fonde pas, bien qu'il les cite, sur l'idée du Staats- soit l'instmmen
notrecht, selon laquelle nécessité fait loi, ou sur ce semblant de légalité qu'a justice. » 3' 7 Celt
conféré la loi gouvernementale du 3 juillet 1934 validant rétroactivement les faits table pour faire
commis durant ces trais jours 3 ' 2• II développe au contraire l'argument, déjà voit aussitôt r.i
Schmitt, de mê
comme on a pi
308. Ibid.: « Niemals hat die Frage "quis j11dicabit?" eine derart alies entscheidende Bedeutzmg gehabt n'est pas non pi
wie heute » (mis en gras par l'aureur).
309. Ibid., p. 45 : « Qu'un étranger racial fosse preuve d'zm esprit des plttS critiques, 011 qu'il s'ejforce de
tissant la hiéran
l'aiguiser en lisant et en écrivant des livres, rien n'y fait: il pense et comprend dijféremment, parce qu'il est suspendu au
appartient à une autre espece et que, dans chaque étape décisive de son raisonnement, il reste prisonnier D' ou la conclw
des conditions existentielles desa propre espece. (Ein Artfremder m,tg sich noch so kritisch gebãren zmd tion attthentiqw
noch so scharfiinnig bemtihen, mag Bzicher lesen zmd Bzicher schreiben, er denkt zmd versteht anders, weil
er anders geartet ist, zmd bleibt in jedem entscheidenden Gedankengang in den existentiellen Bedingzm- de justice suprên
gen seinereigenenArt.}» Par là som évidemment visés les juges et les juristes d'origine juive.1.e terme
« A rt (espece) » est synonyme de race chez les nazis.
310. Sur la sippression de l'indépendance de la justice, cf H. WEINKAUFF, Die deutschejustiz und
der NS. Ein Uberblick, op. cit.; A. WAGNER, Die Umgestaltzmg der Gerichtsverfasszmg und des Ver- 313. Verhandlzmge,
fahrens- zmd Richterrechts im NS Staat, 1968, Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt, spéc. p. 205-222; H. WEINKAUF, L
L. GRUCHMANN, ]ustiz im Dritten Reich 1933-1940. Anpasszmg zmd Unter-werfimg in der Ara 314. Der Fzihrer, co
Gürtner, München, R. Oldenbourg, 1987; H. ROTTLEUTHNER, « Substamieller Dezisio- Augenblick der Gej:,
nismus ... », op. cit., p. 24 s; id., « Rechtsposirivismus ... », op. cit., p. 383 ss. 315. Ibid., col. 9-½6-
311. C. SCHMITT, « Der Führer schützt das Recht. Zur Reichstagsred~ Adolf Hitlers vom 13 Juli 316. Ibid., col. 948,
1934 », DJZ, 1934, col. 945-950 [ = Der Ftihrer]. Lire l'analyse de B. RUTHERS, En/drtetes Recht, n'y ait plus de com
op. cit., pp. 120-125. 317. Ibid., col. 947.
312. Gesetz tiber Massnahmen zur Staatsnotwehr du 3.7.1934 (RGB!., I, p. 529); Der Fzihrer, col. 948. 318. lbid. L'expres,
C' est sur ce texte que se fonde, en revanche, Koellreutter pour admettre la légalité des assassinats von Liszt.
( Verfasszmgsrecht, 1938, p. 13). Pourcant, auparavant, il avait affirmé l'impossibilité pour quiconque, 319. Ibid.: « ln W:,
même pour le législareur (sic Staatslehre de 1933, p. 256), de soustraire un accusé au juge ordinaire. sondem war selber h
ique de l'itat: le droit naturel
du juge autorise et justifie des
mgers à la race aryenne, qui,
ctement 10'', ainsi que d'autres
'abolition de l'inamovibilité,
etes rédigées par !e ministere
-, sans oublier les intimida-
nents auxquels se livrent à la
a Gestapo"º.
hiérarchie des normes
'en ajouter une troisieme qui
era completement le systeme
:hmitt a développé dans son
lié le 1" aout 1934, peu apres
ne se trouve face à une situa-
s les jours suivants, les SS ont
ors de tout fondement légal,
'assassinat de plus de 85 per-
me, dans laquelle certains de
end la plume pour justifier au
1ires même de la puissance
il les cite, sur l'idée du Staats-
ce semblant de légalité qu'a
idant rétroactivement les faits
u contraire l'argument, déjà
: ,11/es elllscheidende Bedeutzmg gehabt
t des p/115 critiques, 011 q11 'il s'efforce de
et comprend dijféremment, parce qu'i/
~ son raisonnement, il reste prisonnier
mag sich noch so kritisch gebãren zmd
ben, er denkt 1md versteht anders, weil
:ngang in den existentiellen Bedingzm-
t les juristes d'origine juive. Le terme
7EINKAUFF, Die de11tsche J11stiz und
1g der Gerichtsverfasszmg und des Ver-
che Verlagsanstalt, spéc. p. 205-2~2;
1ss1mg zmd Unterwerfimg in der Ara
THNER, « Substantieller Dezisio-
it., p. 383 ss.
hstagsrede Adolf Hitlers vom 13 Juli
de B. RÜTHERS, Ent,metes Recht,
GB/., 1, p. 529); Der Ftihrer, col. 948.
1r admettre la légalité des assassinacs
irmé l'impossibilité pour quiconque,
iuscraire un accusé au juge ordinaire.
J
« L 'État de droit allemand d 'Ado/fHitler» 563
avancé par Hitler dans son discours d'autojustification du 13 juillet 1934 31 3, selon
lequel le Führer est la source directe ou immédiate du droit et de la justice.
D' apres le Kronjurist du III' Reich, « le Führer protege le droit contre les pires abus
lorsque, à l'instant du danger, il crée, en vertu desa qualité de Führer et à titre de juge
suprême, de façon immédiate du droit » 314 •
582 Dans ce discours viennent s'imbriquer deux arguments distincts qu'il importe de
dissocier pour la clarté de l' exposé. Selon le premier argument, qui a trait au
caractere extrajudiciaire de ces exécutions, Hitler se voit reconna1tre, en sa qua-
lité de Führer, une compétence juridictionnelle suprême. « Le vrai Führer est tou-
jours aussi juge. De la qualité de Führer découle celle de juge », écrit ainsi Schmitt 315 •
Pour justifier l'injustifiable, ce dernier en vient à invoquer les idées d'un autre âge,
celles du Moyen Âge et de l' Absolutisme, ou le roi était considéré être la fons jus-
titiae, et ou les sujets étaient censés se fier à l'entiere sagesse d'un roi qui réunis-
sait en son sein tous les pouvoirs, ce à quoi s'opposera justement Montesquieu.
Pour désarmer les critiques s'inspirant du principe de la séparation des pouvoirs,
Schmitt fait jouer aussitôt le mythe de l'unité organique du Führer, de l'État et
du Vc>lk. Cela lui permet, de façon habile, d'exclure a priori toute méfiance à
l'égard de Hitler et de faire taire définitivement la voix de ceux qui s'obstineraient
à réclamer la séparation du pouvoir politique (le Führertum) et de la justice 3"'.
Ces derniers sont aussitôt accusés de faire le lit de la zizanie et de l' anarchie
au sein de cette belle unité du li' Reich. « Celui qui voudrait séparer voire oppo-
ser les deux - prévient Schmitt - fait du juge soit un Führer opposé (Gegenführer)
soit l'instrument d'un Gegenführer et cherche ainsi à renverser l'État à l'aide de la
justice. » 317 Celui qui oserait arguer de la nécessité d'un proces régulier et équi-
table pour faire juger ceux qui sont, officiellement, accusés de haute trahison, se
voit aussitôt rangé dans le camp des complices des « ennemis ». Car, selon
Schmitt, de même que le code pénal n'est plus la« Magna Carta du criminel »
comme on a pu le dire jadis, du temps du libéralisme, le droit constitutionnel
n'est pas non plus la Magna Carta des « traítres » 318 • Le principe de légalité, garan-
tissant la hiérarchie des compétences et notamment l'indépendance de la justice,
est suspendu aussitôt que le Führer a identifié un « ennemi », au sens schmittien.
D'ou la conclusion : « En vérité, l'action du Führer constituait un acte de juridic-
tion authentique. Elle n'est pas soumise à la justice puisqu'elle est elle-même ceuvre
de justice suprême. » 11 '' Puisqu'il est juge, et même juge suprême, Hitler peut à
313. Verh<1ndlzmgen des Reichstags, IX. Wahlperiode 1933, vol. 458, p. 30 s. Voir les extraits cités par
H. WEINKAUF, Die deutsche Justiz 1md der NS, op. cit., p. 43 s.
314. Der Ftihrer, col. 946: « Der Ftihrerschtitzt das Rechtvordem schlimmsten Missbrauch, wenn er im
Augenblick der Gefahr krafi seines Ftihrertums ais oberster Gerichtsherr zmmiuelbar Recht schafft. »
315. lbid., col. 946-7.
316. lbid., col. 948 ou il affirme que dans le Ftihrerstaat touce méfiance a dispam, ce qui justifie qu'il
n'y ait plus de contrôle réciproque entre les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.
317. lbid., col. 947.
318. Jbid. L'expression de« Magna Charta des Verbrechers » est due au célebre pénaliste du XIX' siecle,
von Liszt.
319. lbid.: « ln Wahrheit war die Tat des Führers echte Gerichtsbarkeit. Sie zmtersteht nicht der Justiz,
sondem war selber hõchste ]11stiz »
 564 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel « L'État de,

tout moment, et de quelque façon que ce soit, intervenir dans le cours de la Jérence de n
justice. À l'instar d'un électron libre, il s'accorde ainsi le droit de se déplacer ci est posé. A:
et d'agir en toute liberté, selon son bon plaisir, au sein de l'organigramme deproductú
étatique-12º. ultérieurem
Ainsi se trouve désamorcée la critique relative au caractere extrajudiciaire de "constitutio
ces exécutions. Toutefois, Schmitt ne s'arrête pas là. Car une fois que l'on a Le princ
reconnu à Hitler le droit de se substituer aux tribunaux ordinaires, il reste à savoir ill' Reich. 1
si, sur le fond de l'affaire - en l'espece une accusation de haute trahison 111 - , il et ordonna
est lié parles articles du code pénal à l'instar du juge ordinaire. Or, d'emblée, Hitler est t1
Schmitt affirme que Hitler est le juge suprême « en vertu desa qualité de Führer » mis à mal f
et qu'à cette occasion il « crée defaçon immédiate du droit » 321 • Ce propos, qui n'a qui se trou
pas manqué d'attirer l'attention de certains observateurs 311 , implique que Hitler, toutes les 1c
en se substituant au juge de droit commun, n'est pas tenu d'appliquer les articles stituer à un
de la loi : étant lui-même la source directe du droit, il peut, dans chaque cas contredit le
d'espece, imposer une solution "juste" au mépris de ce que prévoient les « para- L'ubiquité
graphes » 11•. Bref, « le Führer détermine lui-même le contenu ainsi que la portée de limitée par
son action » 315 • le biais de
583 L'idée ainsi esquissée sera mise en reuvre à de multiples reprises par Hitler. liberté tota
Celui-ci n'est pas lié par le príncipe de la hiérarchie des normes ainsi que le que ce so1t
reconnaít ouvertement la fameuse résolution du Reichstag du 26 avril 1942 qui arbitraire, L
dispose « qu'il est hors de doute que, en ces temps de guerre, ou il en va de l'existence 584 Qualifier u
ou de l'inexistence du peuple allemand, le Führer doit disposer du droit revendiqué lence aux r
par lui de pouvoir faire tout ce qui sert ou contribue à la conquête de la victoire » 11".
En tant que chef de la nation, de l'État, de l'armée, etc., il se voit ainsi confirmer
le droit de donner des ordres à qui que ce soit, « sans être lié parles regles juridiques 329. W. BES"l
existantes » 117 • Il lui est clone loisible de révoquer tout responsable, qu'il s'agisse stverwirklich11
in welcher For
d'un officier, d'un fonctionnaire ou d'un juge, sans devoir emprunter les procé- keiten tmd For
dures disciplinaires prévues à cet effet, et sans devoir respecter les droits acquis F,ihrzmg erlas.<
conférés par la loi 12•. Cette résolution, qui ne fait qu'avaliser une situation exis- stãrkeres Rech1
cations de D.
tant delongue date, est !'ultime preuve d'une récusation totale du príncipe d'au- 330. Cf D. K!
tolimitation, que Werner Best avait déjà formulée en 1939. D'apres !ui,« tozttes nalsozialistiscl
les regles sont d'égale importance pour l'épanouissement du Volk; il n 'y a pas de dif- 149. Hitler ér:
défense du Rc
mie; 3. Le res1
de l'air; 5. Le -
320. Cf J. HECKEL, op. cit., p. 144 s. D'apres l'auteur, « !e pouvoir officiel {Ams1gewalt) d11 Ftihrer lateurs om un
n 'est pas 11ne compéience », puisque cel ui-ci dispose de tomes les compétences dont il a besoin. Par peut qu'accroi
conséquent, il se trouve « a11-desst1s de to11tes les compé1ences » qu'il peut s'arroger libremem. Toutefois, 331. Cf B. Rl
selon Heckel, cette prérogative serait limitée à des cas de circonstances exceptionnelles, le F,ihrer 332. Cf H.K!
étant supposé s'autolimiter en temps normal. Or, c'est au Ftihrer lui-même qu'il reviem de qualifier risée par Mon
la simation de normale ou d'anormale. Sa liberté est des lors totale. traire sans foi
321. Sans emrer dans ce débat, il est permis de douter de la pertinence des accusations. dique et q11e so
322. Der Ftihrer, col. 946. rm quelconq11c
323. H. LANGE, op. ci1., p. 38. Ordnzmg men,
324. q: G. KRAUSS & O. v. SCHWEINICHEN, op. cit., p. 57 s et p. 64. lité juridique, ,
325. Der Ftihrer, col. 948. p. 335: « Ceq,
326. RGBI., 1, p. 247. Le texte est reproduit in U. BRODERSEN, op. cit., p. 41. quer to11te déc1
327. Jbid. pendre 011 de 11
328. lbid. Sur le comexte de cette résolution née de la résistance d'un officier à ]'encontre d'une mesure vant. Un te! é1
disciplinaire déshonorante, prise au mépris des formes, cf D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 86 s. côtés positifs. L
idique de l'État: le droit natttrel
intervenir dans le cours de la
de ainsi !e droit de se déplacer
ir, au sein de l'organigramme
e au caractere extrajudiciaire de
>as là. Car une fois que l'on a
maux ordinaires, il reste à savoir
sation de haute trahison 31 ' - , il
u juge ordinaire. Or, d'emblée,
en vertu de sa qualité de Führer »
du droit » 122 • Ce propos, qui n' a
:-vateursm, implique que Hitler,
pas tenu d'appliquer les articles
droit, il peut, dans chaque cas
s de ce que prévoient les « para-
le contenu ainsi que la portée de
multiples reprises par Hitler.
archie des normes ainsi que !e
1 Reichstag du 26 avril 1942 qui
e guerre, ou il en va de l'existence
ioit disposer du droit revendiqué
e à la conquête de la victoire » m.
:e, etc., il se voit ainsi confirmer
ms être lié parles regles juridiques
- tout responsable, qu'il s'agisse
ms devoir emprunter les procé-
evoir respecter les droits acquis
tt qu'avaliser une situation exis-
:usation totale du príncipe d'au-
fe en 1939. D'apres lui, « toutes
ment du Volk; il n 'y a pas de dif
~ po11voir o/jiciel (Amstge-w,ilt) d11 F11brer
s les compétences <lont il a besoin. Par
1u'il peut s'arroger librement. Toutefois,
:irconstances exceptionnelles, le F,ibrer
ihrer lui-même qu'il revient de qualifier
s totale.
peninence des accusations.
p. 57 s et p. 64.
tSEN, op. cit., p. 41.
:e d'un officier à !'encontre d'une mesure
>. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 86 s.
« L 'État de droit allemand d'AdolfHitler'-' 565
férence de rang au sein du droit concret, quelle que soit la forme dans laquelle celtti-
ci est posé. Même les dispositions juridiques réglementant les compétences et les formes
de production du droit, se trouvent modifiées par toute disposition juridique adoptée
ultérieurement avec la légitimation de la Führung suprême; elles ne forment pas une
"constitution" au sens d'une regle fondamentale et d'un droit supérieur » m_
Le príncipe de la hiérarchie des normes est de plus en plus moribond sous le
ill' Reich. Déjà la distinction entre loi et constitution a disparu; celle entre loi
et ordonnance, décret, arrêté, n'est plus que nominale - et encore, car là aussi
Hitler est tres boheme. Même !e príncipe sacro-saint de l'unité du Führerstaat est
mis à mal par l'éclatement effectif du pouvoir législatif entre plusieurs organes,
qui se trouvent sur un pie1 d'égalité avec Hitler puisqu'ils peuvent contredire
toutes les !ois existantes 31 º. A cette anarchie s'ajoute le fait que Hitler peut se sub-
stituer à un juge, ou à un fonctionnaire, en prenant une décision sur !e fond qui
contredit les regles générales établies par les lois, les ordonnances ou les décrets.
L'ubiquité du Führer, qui est source d'une omnipotence absolue, n'est même pas
limitée parle temps puisque Hitler peut, à tout moment, revenir sur !e passé par
le biais de lois et/ ou de mesures individuelles rétroactives. C' est dans cette
liberté totale de Hitler, qui refuse de se laisser enserrer par quelque contrainte
que ce soit, même "simplement" formellen', que git la racine de son pouvoir
arbitraire, despotique ou totalitaire.
584 Qualifier un tel régime d'ordre juridique, comme !'a fait Kelsen m, est faire vio-
lence aux mots puisque plus rien ne distingue l'ordre du désordre, !e droit du
329. W. BEST, « Rechtsbegriff und Verfassung ", DR, 1939, p. 1202 : « fede Regei ist fiir die Selb-
stverwirklicbzmg des Volkes gleich wicbtig; es gibt keine Rang11nterschiede des konkreten Recbtes, gleich
in welcher Fonn es gesetzt worden sein mag. A11ch die Rechtsbestimmzmgen, d11rch die die Z11stãndig-
keiten 1md Fonnen der Rechtsetzzmg geregelt sind, werden d11rcb jede mit der Legitimation der obersten
F11bmng erlassene spãtere Rechtsbestimmzmg geãndert; sie sind nicbt "Verfasszmg" ais Gmndregel 11nd
stãrkeres Recbt. ,, II récuse par conséquent le concept d'aucolimication (p. 1203). Voir aussi les expli-
cations de D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 22-28.
330. Cf D. KIRSCHENMANN, op. cit., pp. 113-121 ec A. RAPSCH, « Gesetzgebung unter natio-
nalsozialistischer Gewaltherrschaft », in P. SALJE (dir.), Recbt 1md Unrecbt im NS, op. cit., pp. 138-
149. Hitler établit cinq autres législateurs à côté de !ui, à savoir : 1. Le conseil des ministres pour la
défense du Reich; 2. Les plénipotentiaires généraux pour l'administration du Reich et de l'écono-
mie; 3. Le responsable des plans quadriennaux; 4. Le ministre du Reich pour l'aviation et l'armée
de l'air; 5. Le • collegedes trais» (écabli en venu d'un décret secret de Hitler). Si cenains de ces légis-
lateurs ont un domaine d'action précis, d'autres se trouvent en situation de concurrence, ce quine
peut qu'accro~~re la confusion au sein du régime.
331. Cf B. RUTHERS, Die 11nbegrenzteA115/eg1mg, op. cit., p. 104 et 108.
332. Cf H. KELSEN, Allgemeipe Staatslebre, op. cit., l 925, p. 334 ss ou il récuse la distinction, théo-
risée par Montesquieu, entre l'Etat, qui un ordre juridique, et le despotisme qui est un régime arbi-
traire sans foi ni !oi. D'apres Kelsen, « l'a/jinnation q11e dans !e despotisme il n,'y a point d'ordre j11ri-
diq11e et q11e seu! l'arbitraire regne (. ..) est completement abs11rde p11isq11e même l'Etat despotique insta11re
1m q11elconq11e ordre dans les cond11ües h11maines (stel!t docb a11cb der despotisch regierte Staat irgendeine
Ordnung menschlichen Verba/tens dar). (..J Cet ordre est j11stement l'ordre j11ridiq11e. L11i ref11ser la q11a-
lité j11ridiq11e, c'est faire pre11ve de naiveté 011 d'arrogance propres au j11snat11ralisme,, (p. 334). Voir aussi
p. 335 : « Ce q11i est interprété comme de l'arbitraire n 'est que la possibilité j11ridiq11e de l'atttocrate d'évo-
q11er to11te décision, de détenniner inconditionnellement les actions des organes mbordonnés et de s11s-
pendre 011 de modifier à to11t moment, que ce soit à titre général 011 partimlier, les nonnes posées a11para-
vant. Un te! état est 11n état j11ridiq11e, même s'il est ressenti,négativement. Mais apres to11t il a a11ssi des
côtés positift. L 'appel à la dictatllre q11i n'est pas si rare dans l'Etat dedroit moderne !e montre clairement. ,,
 566 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l 'État : le droit naturel « L 'État de dri

non-droit. On se trouve, en effet, dans un régime proprement despotique ou il limite rempla

n'existe qu'une seule et unique regle générale: est droit ce que veut Hitler selon la personne d
son bon plaisir. Celui-ci peut faire toutes les lois qu'il veut, même les plus Fithrer, sans h
ignobles, même celles qui contredisent l'idéologie nazie puisqu'il en est l'oracle nition, toute ,
exclusif, et, en même temps, les contredire dans un cas précis, ce qui lui permet Hitler - sujei
également, en multipliant à l'infini ces cas particuliers, de mettre en ceuvre une mots couverti
persécution généralisée d'éléments sociaux jugés indésirables en l'absence de la morale à tr;
toute loi 133 • C'est en se réclamant à chaque fois du droit naturel nazi pour faire plutôt, on ne
sauter tout obstacle, sans que ce droit naturel nazi puisse à son tour constituer naturel nazi, 1
un frein à son action, que Hitler regne au sein d'un chaos. Cette fonction des- rieux, auquel
tructrice du droit naturel nazi ressort particulierement de la définition qu 'en dans sa foncti
donne Schmitt. 586 La définition
théorie de la
2° Un droit naturel « concret » et malléable selon la volonté du Führer ter son décisi,
autre raisonn,
585 Sous le li' Reich, tous les juristes qui entendem s'adapter à la nouvelle donne se dépassement
trouvent confrontés à un dilemme fondamental m_ Si, d'un côté, ils sont tenus de qu'apparent e
souscrire au dogme défendu par Hitler lui-même de l'unité indissoluble du droit cule Über dic
et de la morale võlkisch, ils se doivent en même temps d'honorer la toute-puis- quelques aut
sance de ce dernier que rien, ni même un droit naturel d' obédience nazie, ne doit méthodologi,
restreindre. Ainsi que le dit de façon particulierement explicite Herbert Krüger, socialiste du
le devoir de fidélité à l'égard du Führer est lié à sa personne et à elle seule, et non E.R. Huber,
pas au respect d'un programme idéologique, serait-ce celui du NSDAP"5. Loin résume ni en
d'être soumis à un programme rigide dont il serait un simple exécutant, à la la doctrine pc
partir d'un Ill
autrefois sow
tude « d'ordn
333. La méthode expérimemée d'abord lors des assassinats commis entre le 30 juin et le 2 juillet 1934
sera transposée à d'autres cas. Si, en 1934, Hitler croit encore nécessaire de faire valider rétroactive- tallisées auto1
ment ses actes par une loi go11·vemememale (cf loi du 3 juillet 1934, RGBI., I, p. 529), il s'en passera crite, en part
par la suite en invoquam simplement sa qualité de juge suprême et de Fzihrer. Sur ce fondement, il l'ordre; elle a,
ordonnera, par exemple, l'exécution de personnes à l'égard desquelles les tribunaux auraiem fait
preuve d'une trop grande clémence. Ce genre d'imervemion écait le plus souvent déclenché par un taine fonction
coup de tête : il suffisait que Hitler lise un commemaire critique d'une décision de justice dans un du contexte, a
journal nazi. En général, il ne prenait même pas la peine de !ire le texte du jugement ou de consul-
ter le dossier. Sur ce fondemem, il déclencha également la politique dite d' euthanasie des mal ades
memaux, qui violait ouvertement les articles 211 et 212 du code pénal allemand et pour laquelle il
rechignait à adopter une !oi, en raison des critiques exprimées par la population allemande et notam- 336. lbid., p. 15
ment parles Eglises. Pour arriver à ses fins, il ordonna l'action par un ordre secret et amidaté. Aux 337. Cf D. KIR
exécutants, il garantissait une impunité cotale en les soustrayant, en sa qualité de juge suprême, à 338. Ibid., p. 55.
coutes les poursuites de la justice (cf W. OTT, « Der Euthanasie-Befehl Hitlers vom 1 September 339. Pour un ex1
1939 im Lichte der rechtspositivistischen Theorien », in Staatsrecht in Theorie und Praxis. Festschrift SCHENMANN
R. Wálter, Wien, Manz, 1991, pp. 519-533; D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 26 s). De même, si zmbegrenzte Ausl
les premieres mesures de persécution des juifs furem prises, en partie, sous forme de lois publiées 340. C. SCHMI
dans le journal officiel, la solution finale résulte elle aussi d'un ordre secret de Hitler. Des lors, apres Duncker & Hui
1945, de multiples mesures nazies ont pu être condamnées par les tribunaux de la RFA pour simple pensée juridique.
illégalité, sans qu'il soit besoin de recourir à la théorie plus comroversée de la comrariété de ces actes 341. Cf C. SC!-
avcc les droits naturels de l'homme {these de Radbruch). Sur les actions d'euthanasie, cf., par ex., Rechtsdenken].
la décision du Oberlandesgericht Frankfurt du 12.8.1947, note de G. Radbruch, Szidde11tschej11risten- 342. DreiArten.
Zeit1mg, vai. 2, 1947,pp. 621-635. 343. lbid., p. 11
334. K. ANJ?ERBRUGGE, op. cit., p. 104 s; H. HOFMANN, op. cit., p. 185. zmd im Rahmen ,
335. H. KRUGER, Fzihrer zmd Fzihrzmg, op. cit., p. 150 s. Ma/3 in sich selbs1
dique de l ;État: le droit natttrel
e proprement despotique ou il
T «
droit ce que veut Hitler selon
)is qu'il veut, même les plus
! nazie puisqu'il en est l'oracle
.n cas précis, ce qui lui permet
rliers, de mettre en ceuvre une
, indésirables en l'absence de
u droit naturel nazi pour faire
~i puisse à son tour constituer
'un chaos. Cette fonction des-
rement de la définition qu'en
586 La définition que Carl Schmitt donne de ce droit naturel, à travers sa nouvelle
!on la volonté du Führer
adapter à la nouvelle donne se
Si, d'un côté, ils sont tenus de
ie l'unité indissoluble du droit
:emps d'honorer la toute-puis-
urel d'obédience nazie, ne doit
1ent explicite Herbert Krüger,
personne et à elle seule, et non
it-ce celui du NSDAP 335 • Loin
rait un simple exécutant, à la
nmis entre le 30 juin et le 2 juillet 1934
nécessaire de faire valider rétroactive-
1934, RGBI., I, p. 529), il s'en passera
me et de F,ihrer. Sur ce fondement, il
desquelles les tribunaux auraient fait
ftait le plus souvent déclenché par un
que d'une décision de justice dans un
ire le texte du jugement ou de consul-
llitique dite d' euthanasie des malades
)de pénal allemand et pour laquelle il
par la population allemande et notam-
n par un ordre secret et antidaté. Aux
•ant, en sa qualité de juge suprême, à
tasie-Befehl Hitlers vom 1 September
srecht in Theorie 1md Praxis. Festschrift
1ANN, op. cit., p. 26 s). De même, si
~n pareie, sous forme de !ois publiées
ordre secret de Hitler. Des lors, apres
r les tribunaux de la RFA pour sim pie
1troverséc de la contrariété de ces actes
- les actions d' euthanasie, cf., par ex.,
de G. Radbruch, S11dde11tsche]ttristen-
N, op. cit., p. 185.
l
L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»
limite remplaçable, le « Führer est le programme »"'.De par son immanence dans
567
la personne de Hitler, l'idée du Volk a pour seule finde légitimer le pouvoir du
Führer, sans le limiter. D'ou un droit naturel "à sens unique" qui exclut, par défi-
nition, toute critique. Pour exorciser le spectre d'un éventuel abus de la part de
Hitler - sujet tabou, s'il en est, que les juristes nazis évoquent à peine ou alors à
mots couverts m - , ils se contentent de postuler telle quelle l'unité du droit et de
la morale à travers la personne de Hitler. Celui-ci ne pourrait clone mal faire ou,
plutôt, on ne saurait dire qu'il fait mal, faute de connaissances suf:fisantes. Le droit
naturel nazi, inserir dans le sang et la terre, est en effet un savoir occulte, mysté-
rieux, auquel on ne saurait accéder par les lumieres de la raison '". Seul Hitler,
dans sa fonction d'interprete, sinon exclusif du moins ultime, en détient les clés.
théorie de la « pensée des ordres et créations concretes » qui est supposée supplan-
ter son décisionisme de jadis, est intéressante en ce qu'elle a encore recours à un
autre raisonnement pour travestir le pouvoir discrétionnaire total de Hitler. Le
dépassement de l'arbitraire inserir dans la théorie décisionniste n'est, en effet,
qu'apparent comme le notent les divers commentateurs 319 • C'est dans son opus-
cule Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens"º de 1934, et dans
quelques autres écrits, que Schmitt esquisse les grands traits d'une nouvelle
méthodologie juridique qui se veut représentative de la conception nationale-
socialiste du droit rn. Elle a été reprise par divers juristes nazis en vue comme
E.R. Huber, T. Maunz, etc. À en croire Schmitt, le droit sous le ilI' Reich se
résume ni en un ensemble de « normes », comme ce fut le cas, par exemple, dans
la doctrine positiviste du XIX' siecle, ni en une « décision » fondamentale qui, à
partir d'un néant, jette les bases de l'unité politique, comme lui-même le prônait
autrefois sous Weimar. Le droit nazi est constitué, au contraire, par une multi-
tude « d'ordres concrets ». Le droit est essentiellement formé d'institutions cris-
tallisées autour d'une « substance juridique » qui leur est propre et qui est trans-
crite, en partie, dans des regles formelles" 2• « La norme ou la regle ne crée pas
l'ordre; elle a seulement, sur le fondement et dans le cadre d'un ordre donné, une cer-
taine fonction régulatrice; en cela elle jouit d'une validité autonome, indépendante
du contexte, assez réduite. » m L' on serait ainsi tenté de situer les idées de Schmitt
336. Ibid., p. 151.
337. Cf D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 54 ss.
338. Jbid., p. 55, 74.
339. Pour un exposé et une critique desa théorie, cJ. -~- HOFMANN, op. cit., pp. 17~~187; D. KIR-
SCHENMANN, op. cit., pp. 29-36; K. ANDERBRUGGE, op. cit., pp. 98-120; B. RUTHERS,Die
1mbegrenzte A11sleg11ngt op. cit., pp. 277-302; id., Entartetes Recht, op. cit., pp. 59-76.
340. C. SCHMITT, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens {1934), 2· éd., Berlin,
Duncker & Humblot, 1993, 55 p. [Drei Arten]. Voir la trad. fr. : C. SCHMITT, Les trais types de
pensée j11ridiq11e, trad. M. Kéiller & D. Séglard, présentation de D. Séglard, Paris, PUF, 1995.
341. Cf C. SCHMITT, « Nationalsozialistisches Rechtsdenken », DR, 1934, pp. 225-229 [ = NS
Rechtsdenken ].
342. DreiArten, p. 17.
343. Jbid., p. 11: « Die Nonn oder Regei schaffi nicht die Ordn11ng; sie hat vielmehrn11ra11fdem Boden
11nd im Rahmen einer gegebenen Ordn11ng eine gewisse reg11lierende Funktion mit einem relativ kleinen
Ma/3 in sich selbstãndiger, von der Lage der Sache 11nabhãngigen Geltens. »
568 Les enjeux théoriques de la fondation juridique de l'État: le droit natttrel « L 'État de dro;

dans le droit fil de la pensée institutionnelle d'auteurs aussi variés que Aristote, à la légitimité,
saint Thomas d'Aquin, Luther, Hegel, Hauriou, qu'il cite du reste à l'appui de Bref, on en rev
sa démonstration. Le pouvoir politique, en l'espece Hitler, se trouverait par « Hir gilt : "Dc1
conséquent limité par « l'essence » ou l'être des institutions « données » "', qu'il 587 À la fin, lorsq 1
ne saurait méconnartre. balayés, qu'il s
Or Schmitt prend soin de se démarquer de cette lignée en faisant remarquer plus qu'à se ta
qu'il ne s'agit pas pour !ui de faire l'apologie d'une restauration ou de tout autre par son franc f
projet conservateur. Cela l'amene d'ailleurs à récuser !e terme d'institution au de vue théoriq
profit de l'expression plus ambivalente de « konkrete Ordnung und Gestaltung II n'y aquele 1
(un ordre et une création concrets) » 345 • La formule est loin d'être anodine; elle tra- seu! un vacarrr
duit parfaitement la spécificité et l'ambigu"ité de la démarche de Schmitt. II faut se taire soi-mê:
tout d'abord saisir l'importance cruciale de la dimension « concrete » de ces occuper l' espa
ordres. Depuis que Schmitt a fait sienne la these de la« banqueroute des idées géné- tissement de e,
rales »"'', il n' est à ses yeux de concepts juridiques que les concepts concrets, il seurs : « Das D,
n' est de droit que la substance concrete des ordres concrets w. Or, à force de zuhalten, das h1
détruire la dimension abstraite et générale du droit, qui fait que celui-ci puisse
s' élever au-dessus du cas individuei et prétendre à la qualité de regle, Schmitt
contribue à la confusion du fait et du droit. De par sa définition situation-
niste du droit - chaque ordre concret empane en lui-même sa propre norme
concrete -, il autorise Hitler, qui seul peut définir ce qu'est la substance de tel 588 L'image comn
ou tel ordre, à agir en toute liberté, au gré des cironstancesm. Car, contrairement cipliné et légal
à ce qu'il affirme quant au caractere « donné » de ces ordres, il revient à Hitler de tables défis po;
« créer » ces « nouveaux » m ordres conformes à l'idéologie nazie que sont le pay- est instructive
san vertueux, le soldar courageux, le fonctionnaire loyal, la famille pure d'un s1ne, en creux,
point de vue racial, etc., qui n'ont pas encare d'existence. La soi-disant réalité de lités libérales e
ces ordres concrets n'est qu'imaginaire et n'existe qu'à titre de chimere dans l'es- Fuller, du prin
prit de Hitler qui, d'en haut, en impose la création par vaie de lois 1;º. Schmitt a cun secours fac
ainsi réussi son pari : apres avoir détruit la légalité grâce à un recours incessant dérives tentacl
absolu en se l:
processus de p,
344. Ibid. II dira encore que ces ordres concrets sont « l'expression vivante de la réa!ité actuelle », le contredire les ,
fruir d'une croissance naturelle du Volk allemand (NS Rechtsdenken, p. 228). Tout semble indiquer
qu'il s'agit d'une conception réaliste, au sens classique, du droit, leque! puiserait ses racines dans un
Sein, dans un êrre donné.
345. Drei Arten, p. 48. 351. C. SCHMIT
346. NS Rechtsdenken, p. 225: « Panni les expériences et renconlres marquantes qzti m'ont poussé, en (« lei s'appliq'.!e la_/
tqnt que j11riste, vers le national-socialisme figure zm entretien avec zm juriste mondialement célebre des 352. H. KRUGEI
Etats-Unis, ·vieux de plus de 70 ans, qui, en 1932, a11 terme de ses m11ltiples voyages et fort de son expé- et de la Ftilmmg ,,
rience d11 monde contemporain, me résuma son di,,gnostic de la situation actuelle dans la phrase suivante: Führzmg et deles fi:
"Nous vivons aclllellement la banqueroute des idées générales. » » (L' expression « idées générales » appa- empêchées. (. ..) Ce
ra1t en français dans le texte original.) tionnelle d11 Fzihrc
347. Cf la critique cinglame du tout concret par O. KOELLREUTTER, Recht zmd Richter, p. 211 des Fzihrers zmd de
et note 10. Ftihrzmg z11 scha/J;
348. En ce sens déjà: W. KÃGI, « Rechtsstaat und Demokratie », in Festschrifi Z. Giacometti, ºP,· cit., sondem gerade ,,l!t-
p.119 note 39. Cf aussi, par analogie, la célebre critique de l'existemialisme en droit par J. RIVERO, Selbsthemmzmg de,
« Apologie pour les faiseurs de systemes », Dalloz, 1951, chron. n·· XXII!, pp. 99-102. Wesen zmd seine E,
349. Cf:. NS Rechtsdenken, p. 228 et les extraits de Schmitt cités par H. HOFMANN, op. cit., p. 196 353. Ibid., p. 152.
et B. RUTHERS, Entartetes Recht, p. 66. 354. Ibid. : « lei/.
350. En ce sens: H. HOFMANN, op. cit., p. 182 ss, 196 s; K. ANDERBRÜGGE, op. cit., p. 117 s; 355. Sur cette « ,w
D. KIRSCHENMANN, op. cit., p. 33 ss; B. RÜTHERS, Entartetes Recht, p. 70-75. et Recht im Unrecl
1
dique de l'État : le droit naturel
teurs aussi variés que Aristote,
qu'il cite du reste à l'appui de
pece Hitler, se trouverait par
1stitutions « données » 3H, qu'il
:te lignée en faisant remarquer
e restauration ou de tout autre
:user le terme d'institution au
érete Ordnung und Gestaltung
st loin d'être anodine; elle tra-
a démarche de Schmitt. li faut
limension « concrete » de ces
i la « banqueroute des idées géné-
s que les concepts concrets, il
res concrets 347 • Or, à force de
>it, qui fait que celui-ci puisse
à la qualité de regle, Schmitt
e par sa définition situation-
:n lui-même sa propre norme
ir ce qu'est la substance de tel
tstances 348 • Car, contrairement
!S ordres, il revient à Hitler de
léologie nazie que sont le pay-
re loyal, la famille pure d'un
stence. La soi-disant réalité de
1u'à titre de chimere dans l'es-
1 par voie de lois 350 • Schmitt a
f grâce à un recours incessant
,ion vivante de la réalité actuelle », !e
mken, p. 228). Tom semble indiquer
t, leque! puiserait ses racines dans un
1tres marq11antes q11i m 'ont po11ssé, en
ic tm j11riste mondialement célebre des
m11ltiples voyages et fort de son expé-
ration act11elle dans la phrase s11ivante:
L' expression « idées générales » appa-
EUTTER, Recht rmd Richter, p. 211
», in Festschrifi Z. Giacometti, op_. cit.,
;cemialisme en droit par J. RIVÉRO,
Il' XXIII, pp. 99-102.
par H. HOFMANN, op. cit., p. 196
1.NDERBRÜGGE, op. cit., p. 117 s;
'tetes Recht, p. 70-75.
« L 'État de droit allemand d 'Adolf Hitler» 569
à la légitimité, il dissout celle-ci en l'identifiant à la volonté arbitraire de Hitler.
Bref, on en revient à la formule tapageuse lancée par le même Schmitt en 1932 :
« Hir gilt : "Das Reste in der Welt ist ein Befehl. " » 351
587 À la fin, lorsque tous les obstacles potentiels à la toute-puissance de Hitler sont
balayés, qu'il s'agisse des lois positives ou du droit naturel nazi, le juriste nazi n'a
plus qu'à se taire. À suivre Herbert Krüger 35', qui se distingue une fois de plus
par son franc parler, il est vain, il est même imerdit de vouloir saisir d'un point
de vue théorique le pouvoir du Führer. Le conceptualiser, c'est encore le limiter.
Il n'y aquele silence de l'esprit qui rend honneur au génie de Hitler, silence que
seul un vacarme ambiant peut instaurer. En bon juriste nazi, il ne suffit pas de
se taire soi-même; encore faut-il empêcher les autres de réfléchir 353 • Il faut donc
occuper !'espace de la doctrine pour parler sans rien dire, afin d'éviter l'inves-
tissement de ce lieu de pensée par ceux auxquels il est destiné, à savoir les pen-
seurs : « Das Denken hat hier die A ufgabe, das Denken von diesem Gegenstand fem-
zuhalten, das heisst sich selbst zu beschrãnken » 354 • Le juriste a cessé d'être juriste 355 •
588 L'image communément véhiculée du III' Reich comme un régime ordonné, dis-
cipliné et légaliste reste en deçà de la réalité. Elle l'embellit, en occultant les véri-
tables défis posés par cet exemple extrême. La dérive chaotique du régime nazi
est instructive à plus d'un titre sur la théorie juridique de l'Etat, dont elle des-
sine, en creux, les grandes lignes. Ainsi, la théorie de Koellreutter illustre les qua-
lités libérales du principe de sécurité juridique. Les vertus morales, au sens de
Fuller, du príncipe de légalité som, certes, relatives, puisque celui-ci n'est d'au-
cun secours face à des lois liberticides; mais il permet au moins de s' opposer aux
dérives tentaculaires d'un pouvoir despotique, qui entendrait régner en maítre
absolu en se laissant guider par les inspirations spontanées de son "génie". Le
processus de personnalisation du pouvoir, qui se déploie sous le nazisme, vient
contredire les efforts séculaires en vue de l'instauration d'un pouvoir abstrair et
351. C. SCHMITT, Legalitãt 1md Legitimitãt (1932), 5· éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 13
(« lei s'appliqi!e la fonn11le: «un ordre est ce qu'il y a de mieux dans /e monde."»).
352. H. KRUGER, Frihrer tmd Frihrrmg, op. cit., p. 151 s: « La réjlexion sur les questions d11 Frihrer
et de la Ftihrnng n'a plus comme autrefois comme fonction d'élaborer des concepts d11 Frihrer et de la
Ftihmng et deles jixer ainsi (. ..); a11 contra ire, to11tes ces conséq11ences de la pensée doivent justement être
empêchées. (. ..) Ce n 'est que par une telle a11tocenst1re de la pensée que la personnalité 1mique et excep-
tionnelle d11 Führer, qui fait son essence et son originalité, est préservée. (Das Durchdenken der Fragen
des Ftihrers tmd der Frihrrmg hat nãmlich nicht mehr wie frriher den Zweck, Begriffe ·von Ftihrer tmd
Frihnmg zu schajfen 1md d11rch eine solche Begriffsbestimmrmg Frilmmg rmd Ftihrer festwlegen (. ..),
sondem gerade alie diese Folgen des Denkens sollen verhindert werden. (. ..) Nur d11rch eine solche bewusste
Selbsthem1111mg des Denkens wird der Ftihrer ais die einmalige und einzigartige Person erhalten, die sein
Wesen rmd seine Eigenart ausmacht.) ,,
353. Ibid., p. 152.
354. Jbid. : « lei la pensée a po11r mission d'écarter la pensée de cet objet, c'est-à-dire de s'a11tolimiter. »
355. Sur cette « ,wtodestmction,, de la science juridique, cf M. STOLLEIS, Geschichte, t. III, p. 318 ss
et Recht im Unrecht, p. 138 et 143.
570 Les enjeux théonques de la fondation juridique de l'État: le droit naturel

anonyme, qui n'agit qu'en vertu des lois, et qui n'est autre que l'Étac. Le
III< Reich marque ainsi un net déclin de l'idée moderne de l'État.
Parmi les facteurs qui om joué un rôle décisif dans le dépérissement de l'ordre
juridique étatique sous les nazis, on retiendra surtout le recours à l'état d'excep-
tion ainsi que l'usage du droit naturel volkisch. Les deux moyens permettent, en
effet, de faire suspendre la légalité selon les v~ux du pouvoir en place. La dua-
lité du systeme, décrite par Fraenkel, illustre l'hypocrisie de Hitler et de ses col-
laborateurs qui entendem conserver un pouvoir discrétionnaire absolu, tout en
maintenant, du moins en partie, un systeme de légalité. Le rôle néfaste joué par
le droit naturel nazi doit égalemem être souligné : en rendam spongieux les der-
nieres barrieres érigées par la légalité, il a servi de porte d'emrée à l'arbitraire du
pouvoir. Au vu de l'expérience de l'Allemagne nazie apparaí't le dilemme que
peut ressentir un juriste à l'égard de l'idée du droit naturel : celle-ci est à la fois LES
une nécessité logique, puisqu'elle est la clé de voute de la construction juridique
de l'État, et, en même temps, un défi majeur, n'étant poim immunisée contre
des abus.

589 Apres avoir é

de droit du p<
rifier ses enje
du pouvoir d
Le phénome1
de l'Étatded1
de la rufe ofl.
la controvers
niere notion,
il importe de
trop souvent

Chapitre 1.
Chapitre 2.
Une analyse

* Cf S. BROT'
démocratie, Pari
lique de l'Êtat: le droit naturel

ui n' est autre que l'État. Le

derne de l'État .
.ns le dépérissement de l'ordre
)Ut le recours à l'état d'excep-
; deux moyens permettent, en
du pouvoir en place. La dua-
,ocrisie de Hitler et de ses col-
iscrétionnaire absolu, tout en
;alité. Le rôle néfaste joué par
en rendam spongieux les der-
)Orte d'entrée à l'arbitraire du Titre 2
azie apparait le dilemme que ,
:C naturel : celle-ci est à la fois LES LIENS ENTRE LA DEMOCRATIE,
e de la construction juridique
tant point immunisée contre LE DROIT ET LA JUSTICE
CONSTITUTIONNELLE

589 Apres avoir étudié les questions fonda~entales que souleve le discours de l' État
de droit du point de vue de la théorie et de la philosophie du droit, il reste à cla-
rifier ses enjeux institutionnels. Au c~ur du débat se situe l'ascension fulgurante
du pouvoir des juges en général et de la justice constitutionnelle en particulier.
Le phénomene n'a pas tardé de susciter en réplique la dénonciation d'une dérive
de l' État de droit vers le gouvemement des juges, du Rechtsstaat vers le Richterstaat,
de la rule oflaw vers la rule ofjudges';. En France, cette critique a rebondi lors de
la controverse sur la supraconstitutionnalité. Mais, avant de préciser cette der-
niere notion, en s'inspirant notamment de l'expérience allemande en la matiere,
il importe de tirer au clair certains postulats théoriques sous-jacents qui restent
trop souvent occultés.

Chapitre 1. De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique

Chapitre 2. Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle.
Une analyse dogmatique comparative

•· Cf S. BRONDEL, N. FOULQUIER & L HEUSCHLING (<lir.), Gouvemement des juges et

démocratie, Paris, Publicacions de la Sorbonne, 2001.

l
 Le rappon
de droit, pou1
damentales de

a) Un bref ªI

590 L'idée de la dé
antique, elle i

1. Sur !e concept
J. RITTER (dir.).
gesellschaft, 1972
t. I, 1985, col. 1
Staatslexikon, 3° é
P.RAYNAUD&
P. BOURETZ, «
1" éd., Paris, Put
coll. points, 1997
2. La littérature s
Berlin, Duncker
ihrem gegenseitigc
nomie und Syntl
scher Verlag, 195.
Zürich, Orell Fü
Verlag, 1954; F.A
sierung des Rech 1
(dir.), Menschenrc
kratie. Die polan
176; P. HÃBERL
SEE & P. KIRCI-1
pp. 845-849; A.C
(dir.), Rufe o/ La,
rechtliche und d,
 Chapitre 1
,
De la démocratie et de l'Etat de droit
Une étude théorique

Le rapport au sein de ce binôme classique formé par la démocratie' et l'État

de droit, pour reprendre la formule d'usage, constitue l'une des questions fon-
damentales de la philosophie politique et de la science constitutionnelle'.

a) Un bref aperçu historique

590 L'idée de la démocratie n'a pas suscité quedes éloges. Déjà du temps de la Grece
antique, elle inspirait un vif mépris à Platon qui stigmatisait la versatilité et l'in-

1. Sur le concept de démocratie, voir à titre indicatif: G. BIEN & H. MAIER, « Demokratie », in
J. RITTER (dir.), Historisches Wõrtf!!b11ch der Philosophie, t. II, Darmstadt, Wissenschaftliche Buch-
gesellschaft, 1972, col. 50-55; M. HA TTICH & E. BENDA, « Demokratie », in Staatslexikon, 7' éd.,
t. I, 1985, col. 1182-1201; R. BÃUMLIN, « Demokratie », in R. HEI\ZOG (dir.), Evangelisches
Staatslexikon, 3' éd., t. I, Stuttgan, Kreuz, 1987, col. 458-469; J.-E KERVEGAN, « Démocratie », in
P. RAYNAUD & S. RIALS (dir.), Dictionnaire dephilosophi~politique, Paris, Puf, 1996, pp. 127-133;
P. BOURETZ, « Démocratie », in O. DUHAMEL & Y. MENY (dir.), Dictionnaire constit11tionnel,
1" éd., Paris, Puf, 1992, pp. 283-288; P. BRAUD, Science politique. 1. La démocratie, Paris, Seuil,
coll. poims, 1997.
2. La littérature sur ce sujet est abondante. Cf, par ex., C. SCH\yUTT, Verfassungslehre (1928), 8' éd.,
Berlin, Duncker & Humblot, 1993, §§ 16-17, p. 200 ss; J.. THUR, Demokratie und Liberalism11s in
ihrem gegenseitigen Verhãltnis, these, Zürich, 1944; W. KAGI, « Rechtsstaat und Demokratie (Ami-
nomie und Symhese) », in Demokratie 1md Rechtsstaat. Festgabe Z. Giacometti, Zürich, Polygraphi-
scher Verlag, 1953, pp. 107-142; ?,. GIACOMETTI, Die Demokratie ais Hiiterin der Menschenrechte,
Zürich, O reli Füssli, 1954; R. BAUMLIN, Die rechtsstaat!iche Demokratie, Zürich, Polygraphischer
Verlag, 1954; EA. HAYEK, Die Verfasszmg der Freiheit, op. cit., chap. VII; D. GRIMM, « R~_formali-
sierung des Rechtsstaats ais Demokratiepostulat? »,fuS, 1980, pp. 704-709; J. SCHWARTLANDER
(dir.), Menschenrechte 1md Demokratie, Kehl, Engel, 1981; J. ISENSEE, « Grundrechte und Demo-
kratie. Die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen », Staat, vol. 20, 1981, pp. 161-
176; P. HÃBERLE, « Die Menschenwürde ais Grundlage der staatlichen Gemeinschaft », in J. ISEN-
SEE & P. KIRCHHOF (dir.), Handbuch des Staatsrechts der BRD, Heidelberg, Müller, t. I, 1987, spéc.
pp. 845-849; A.C. HUTCHINSON & P. MONAHAN, « Democracy and the Rule of Law », in eid.
(dir.), Rufe of Law: Ideal or Jdeology?, Carswell, Toronto, 1987, pp. 97-123; C. STARCK, « Grund-
rechtliche und demokratische Freiheitsidee », in J. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.), op. cit., t. II,
574 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle

culture de la foule. De !à nalt l'opposition classique entre le regne du nombre et

!e regne de la raison '. Les fondateurs de la Cité d' Athenes qui, de 507 jusqu'à 322
i
1
De la démoc;

agite les spé,

sur l'absenc
av. J.-C., s'enorgueillit d'être une démocratie, n'étaient pas dupes des risques autres' argll(
d'une dérive démagogique. À titre préventif, ils instituerent deux mécanismes extrair tiré d
- les nomothetai et la graphe paranomôn - dans lesquels on a tendance de nos « le principe 1
jours à voir une premiere ébauche, mutatis mutandis, du constitutionnalisme deux signific
moderne'. Les nomothetes étaient des citoyens élus par l'assemblée populaire, et gowuernan
la ecclesia, qui avaient le droit de récuser les lois adoptées par celle-ci. Quant à la 591 Quoi qu'il e
graphe paranomôn, il s'agit d'une action pénale intentée devam le tribunal du fiées avec l'é1
peuple contre l'auteur d'une proposition de loi ou d'une loi déjà adoptée, jugée sur plusieurs
contraire à certaines lois fondamentales;. liberté indiv
La comparaison de la démocratie contemporaine avec la démocratie antique un simple an
reste toutefois sujette à caution tant la nature de celle-ci prête à discussion. N'est- s'ajoute l'in1
ce pas Constam qui en 1819, dans son célebre discours à l'Athénée royal de de facto impc
Paris", avait lancé l'idée selon laquelle les Grecs connaissaient cerres la liberté présence d'u
politique, mais ignoraient la notion, chere aux Lumieres, de la liberté indivi- au monde de
duelle? Depuis, le débat sur le caractere a-libéral de la démocratie athénienne veau cadre C<
Celui-ci est e
de démocrati
gique intime
1987, pp. 4-27; J. ELSTER & R. SLAGSTAD (dir.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge,
Cambridge UP, 1988; M. TROPER, « Justice conscicutionnelle et démocracie », RFDC, 1990,
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E.-W. BÔCKENFÕRDE, « Demokracie ais Verfassungsprinzip », in id., Staat, Verfassung, Demo·
phique et, en
kratie, Studien z11r Verfass1111gstheorie zmd 211m Verfassungsrecht, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992, 592 Bien qu'il n
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1993, pp. 18-51; W. MAIFOFER, « Prinzipien freiheitlicher Demokratie », in E. BENDA, W. MAI-
d'abord l'idé1
HOFER & H.-J. VOGEL (dir.), Handb11ch des Verfassrmgsrechts, 2' éd., Berlin, De Gruyter, 1994, logie du cons
pp. 427-536; I. MAUS, 2111· A11jklãnmg der Demokr,1tietheorie. Rechts- rmd demokratietheore- d'instrnment,
tische Úberlegungen im Ansch/11ss an Kant, Frankfurt, Suhrkamp, 1994; K. HESSE, Gmndzrige des
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dans la sociétédémocratiq11e, Bruxelles, Publications des facultés universitaires de Saint-Louis, 1995;
N. BOBBIO, Libéralisme et démocratie, trad. de l'ital., Paris, Cerf, 1996; J. HABERMAS, Faktizitãt 7. Cette these, ,
zmd Geltzmg. Beitrãge zur Diskttrstheorie des Rechts rmd des demokratischen Rechtsstaats, 5' éd., Frank- XIX' siecle par 1
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einer pl11ralistischen Ve,fassrmgstheorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1997; S. GOSEPATH & G. LOH- P. Graf KIELM.
MANN (dir.), Philosophie der Menschenrechte, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1999 (biblio.); veranitac », in]. i
H. BRUNKHORST, W.R. KÕHLER & M. LUTZ-BACHMANN (dir.), Recht arifMe11schenrechte. in id. (dir.), Cm,
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N. FOULQUIER & L. HEUSCHLING (dir.), Gottvernement des juges et démocratie, Paris, Publi- (1317a, 40).
cations de la Sorbonne, 2001, pp. 211-241. Voir aussi infra note 169 les références sur le débat démo- 10. Ibid., p. 417-
cratie - justice conscitutionnelle. 11. Cf].-F. KEI
3. Cf pour le XIX' siecle P. ROSANVALLAN, Le moment G11izot, Paris, Gallimard, 1985, p. 75 ss. 12. Cf P. BRAL
4. M. CAPPELETTI, Le pouvoir des juges, Paris, Economica, 1990, p. 183 s; J. ELSTER & R. SLAG- Jellinek appelait
STAD (dir.), op. cit., p. 2. Plus critique: P. BRAUD, op. cit., p. 25. 13. W. SCH!Ll
5. Pour plus de précisions, cf. M.H. HANSEN, La démocratie athénienne à l'époque de Démosthene. heic », in J. SCH
Stmcture, príncipes et idéologie, Paris, Les Belles lettres, 1993, p. 195 ss et p. 241 ss. 14. N. BOBBIC
6. B. CONSTANT, « De Ja liberté des anciens comparée à celle des modernes » (1819), in id., De la 15. Cf H. HEI
liberté chez les Modernes. Ecrits politiqttes, éd. par M. Gauchet, Paris, Livre de poche, coll. pluriel, Voir aussi A. Ml
1980, p. 491 ss. (3. bis 6. Septemh
t et la jusúce constitutionnelle
entre le regne du nombre et
henes qui, de 507 jusqu'à 322
taient pas dupes des risques
1stituerent deux mécanismes
:squels on a tendance de nos
idis, du constitutionnalisme
1s par l'assemblée populaire,
,ptées par celle-ci. Quant à la
tentée devam le tribunal du
d'une loi déjà adoptée, jugée
e avec la démocratie antique
e-ci prête à discussion. N'est-
scours à l' Athénée royal de
)nnaissaient cerres la liberté
1mieres, de la liberté indivi-
ie la démocratie athénienne
nalism and Democracy, Cambridge,
:lle et démocratie », RFDC, 1990,
·d Kingdom and the United States of
~fiques, t. 1, 6' éd., Paris, Puf, 1991,
. Le débat, 1991, n·· 64, pp. 158-162;
J », in id., Staat, Verfassung, Demo-
2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1992,
1stirutional Rights », OJLS, vol. 13,
nokratie », in E. BENDA, W. MAI-
s, 2' éd., Berlin, De Gruyter, 1994,
rie. Rechts- 1md demokratietheore-
J, 1994; K. HESS E, Gmndz1ige des
118 ss ; J. LAWS, « Law and Demo-
Réflexions sur la légitimité du droit
universitaires de Saint-Louis, 1995;
f, 1996; J. HABERMAS,Faktizitãt
!ratischen Rechtsstaats, 5' éd., Frank-
/ deliberative Demokratie. Elemente
997; S. GOSEPATH & G. LOH-
durt, Suhrkamp, 1999 (biblio.);
\l"N (dir.), Recht aufMepscherzrechte.
rt, Suhrkamp, 1999; E. PICARD,
e européen », in S. BRONDEL,
des juges et démocratie, Paris, Publi-
69 les références sur le débat démo-
:ot, Paris, Gallimard, 1985, p. 75 ss.
O, p. 183 s; J. ELSTER & R. SLAG-
'.5.
thénienne à l'époque de Démosthene.
195 ss et p. 241 ss.
des modernes » (1819), in id., De la
Paris, Livre de poche, coll. pluriel,
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 575
agite les spécialistes de l'histoire et de la théorie politique. Si les uns 7 insistent
sur l'absence d'une théorie des droits naturels, à caractere pré-étatique, les
autres' arguent d'un faisceau d'indices contraires, à commencer par un célebre
extrait tiré du Livre VI de La politique d' Aristote. En effet, d' apres le Stagirite,
« le príncipe de base de la constitution démocratique, c'est la liberté » • prise dans ses
deux significations. « L 'une des formes de la liberté c'est d'être tour à tour gouverné
et gouvemant. (. ..) Un autre signe [de la liberté] c'est de vivre comme on veut. » 10
591 Quoi qu'il en soit, les données de la question se trouvent profondément modi-
fiées avec l'émergence de la modernité à partir du XVI' siecle 11 • La césure se situe
sur plusieurs plans. Elle a trait, tout d'abord, au rôle désormais primordial de la
liberté individuelle. Celle-ci devient la fin d'une société politique définie comme
un simple artefact et non plus comme un ordre naturel au sens d' Aristote. À cela
s'ajoute l'introduction de mécanismes représentatifs, sans lesquels il devient
de facto impossible d'envisager une quelconque démocratie, sans oublier enfin la
présence d'un appareil bureaucratique étatique qui, en tant que tel, est étranger
au monde des cités grecques 12 • La démocratie se conçoit également dans un nou-
veau cadre conceptuel qui est celui de la figure métaphorique du contrat social.
Celui-ci est d'ailleurs, ce qui mérite d'être noté, la matrice à la fois du concept
de démocratie et de celui de Rechtsstaat '3, ce qui laisse entrevoir un lien généalo-
gique intime entre ces deux «freres ennemis » ". L'idée de liberté, sous son double
aspect politique et individue!, se reflete en effet dans la structure même du
contrat social. On peut distinguer trois dimensions dans le contrat social : une
dimension formelle ou juridique (au sens technique), matérielle ou philoso-
phique et, enfin, interindividuelle ou sociologique 15 •
592 Bien qu'il ne soit qu'une simple métaphore, le contrat social évoque tout
d'abord l'idée d'un écrit, d'un texte juridique positif, et débouche ainsi sur l'apo-
logie du constitutionnalisme écrit. De ce point de vue, le contrat social fait figure
d'instrmnentum, de contenant dans lequel est couché l'accord desmembres de
la société sur certains points jugés fondamentaux. 11 fixe des lors un certain cadre
7. Cette these, que l'on trouve déjà sous la plume de Hobbes (Léviathan, chap. XXI), fut reprise au
XIX' siecle par N.-D. FUSTEL DE COULANGES, La Cité antique, Paris, 1864. De nos jours,
cf M.I. FINLEY, Démocratie antique et démocratie moderne, trad. de l'angl., 2' éd., Paris, Payot, 1990;
P. Graf KIELMANSEGG, « Demokratiebegründung zwischen Menschenrechten und Volkssou-
veranitat », in J. SCHWARTLÃ.NDER (dir.), op. cit., p. 99 ss; H. DREIER, « Art. 20 (Demokratie) »,
in id. (dir.), Gmndgesetz Kommentar, t. II, Tübingen, Mohr, 1998, p. 22 ss.
8. M.-H. HANSEN, op. cit., pp. 100-114; F.A. HAYEK, op. cit., chap. XI, p. 199 ss.
9. ARISTOTE, Les Politiques, trad. P. Pellegrin, Paris, GF-Flammarion, Livre VI, chap. 2, p. 417
(1317a, 40).
10. lbid., p. 417-41?.
11. Cf ].-F. KERVEGAN, op. cit., p. 129.
12. Cf P. BRAUD, op. cit.,,p. 30 ainsi que la critique fondamentale de O. Brunner comre ce que
Jellinek appelait encare « l'Etat » des anciens Grecs.
13. W. SCHILD, « Freih_~it - Gleiheit - "Selbstandigkeit" (Kant) : Strukturmomente der Frei-
heit », in]. SCHWARTLANDER (dir.), op. cit., p. 143; C. STARCK, op. cit., Rn. 12, p. 8 s.
14. N. BOBEIO, op. cit., p. 116.
15. Cf H. HELLER, « Die Krisis der Staatslehre », in Gesammelte Schrifien, t. II, op. cit., p. 6 s.
Voir aussi A. MENZEL, « Narurrecht und Soziologie », in Festschrifi zum 31. Deutschen ]11ristentag
(3. bis 6. September, Wien 1912), Wien, C. Fromme, 1912, pp. 5-60.
 576 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocrai

spatio-temporel à la politique. Quoiqu'étam un acte daté, !e texte constitution- Cette visior

nel jouit d'une certaine rigidité et prétend vouloir régir l'action des générations qu'est la doctr
à venir. Ce faisant, il imprime à la société politique une vision dédoublée du courants idéol,
temps en distinguam, d'une part, le temps plus lem et plus stable des príncipes leux selon les 1
fondamentaux et, d'autre part, celui plus rapide et plus éphémere de la politique Encore faut-il
quotidienne 11•• Le deuxieme élémem du comrat social est constitué par son objet rapport entre e
- à savoir l'existence, les fonctions ainsi que les modalités de fonctionnemem ment exclusif
de l'État -, sur leque! tous les participants tombem d'accord. Du moins, en tant saxonne 20 • En
qu'agems raisonnables, ils som susceptibles d'être d'accord avec le príncipe des tôt consensuel
droits de l'homme et de la séparation des pouvoirs. Par là on aborde directemem individuelle et
le troisieme élément, sociologique ou interindividuel, du contrat social qui na1t, taxation witho1
comme on l'a dit, de l'accord unanime des futurs membres de la société poli- tension progre
tique. Le contrat social préfigure ainsi de façon exemplaire l'idée de la participa- II s'agit d'une
tion démocratique. Les deux príncipes de la liberté politique et de la liberté indi- !' école utilitari
viduelle se trouvent ainsi étroitement imbriqués dans !e concept du contrat tergiversations
social, à l'instar d'ailleurs du concept kantien de la Republik qui désigne et la rité" -, Bemh
démocratie et le Rechtsstaat". individuelle et
593 Certains sont néanmoins temés de faire éclater cette unité 18 en associam à au contraire un
chaque aspect du comrat social un seu! et unique príncipe : à l'aspect objectif En France, la
correspondrait ainsi l'État de droit, à l'aspect interindividuel ou sociologique la effets parfois i:
démocratie. D'aucuns vom même jusqu'à relier à chaque príncipe une vision lorsque le suffr
spécifique du temps : à l'État de droit la durée et la continuité, à la démocratie césaro-populist
l'éphémere et le quotidien. II en découle une vision manichéenne des deux peine à s'allier
concepts. D'un côté, on fait de l'État de droit le réceptacle de valeurs inserires l' administra tio
quelque part dans les cieux et se détachant totalemem des réalités de la société sement du can-
humaine. À tout prendre, la participation des citoyens à l'élaboration des du prolétariat'
normes n'est plus indispensable puisque !e droit préexiste déjà à l'état parfait et 594 Si l'on survole 1

fini. II n'est qu'à !e recueillir te! que!, ce que peut faire n'importe qui, que ce soit on peut identií
un roi éclairé ou encore un juge 19 • De l'autre côté, on aurait une démocratie qui rapports entre
se trouverait ballottée au gré de ce que les Allemands appellem l'opinion majo- précisément la
ritaire du jour, la« Tagesmeinung ». Le concept se trouverait ainsi happé par une seau 2'. Face à d,
vision exclusivemem empirique ou sociologique. conséquent urn
ner la voie de L
d'anarchie dans
sions nah de l'i
16. Cf B. ACKERMAN, « La démocrarie dualiste », in M. TROPER & L. JAUME (dir.), 1789
et l'invention de la constit11tion, Paris, Buxelles, LGDJ, 1994, p. 191 ss.
17. Cf supra n" 46 en ce qui concerne l'identification de la Rep11blik au Rechtsst,tat. Quant au lien
entre Rep11blik er démocrarie, cf W. SCHILD, op. cit., p. 136; J. SCHWARTLÃNDER, « Demokra- 20. P. ROSANVA
tie und Menschenrechte » in id. (dir.), Menschenrechte mui Demokmtie, op. cit., p. 210; 21. CIJ .-S. MILL.
18. Voir le rableau in/rú n" 600. 22. Sur l'engagem,
19. C'cst cerre vision objectivisre radicale qui explique l'acceprarion par cerrains libéraux en France spéc. N. BOBEIO
et surrour en Allemagne (cf s11pn1 ff' 54 ss) du desporisme éclairé et de l'idée des constirurions 23. D. GRIMM, L
ocrroyées par le roí. Le droit se détache des acteurs sociaux et de !' él~ment interindivuel du contrat 24. L'on connait
social; le consentement des destinaraires du droit devient superRu. A la limite, il n'est même plus Cf B. CONSTAI'
besoin de réviser ou d'adapter la constiturion qui devrait êrre intangible, comme l'ont d'ailleurs sou- M. Gauchet, Paris.
tenu cenains révolurionnaires français en 1791. Cf D. GRIMM, « Der Verfassungsbegriff in hisro- 25. C' est ce qui re,
rischer Entwicklung », in id., Die Z11k1mfi der Verfassrmg, p. 118 s. 26. Cf C. SCHMI
it et la justice constitutionnelle
:te daté, !e texte constitution-
régir l'action des générations
1ue une vision dédoublée du
1t et plus stable des príncipes
plus éphémere de la politique
:ia! est constitué par son objet
nodalités de fonctionnement
t d' accord. Du moins, en tant
d'accord avec !e príncipe des
Par !à on aborde directement
lei, du contrat social qui na1t,
; membres de la société poli-
:mplaire l'idée de la participa-
politique et de la liberté indi-
; dans !e concept du contrat
la Republik qui désigne et la
cette unité 18 en associam à
príncipe : à l'aspect objectif
·individuei ou sociologique la
l chaque principe une vision
la continuité, à la démocratie
ision manichéenne des deux
:éceptacle de valeurs inscrites
nent des réalités de la société
citoyens à l'élaboration des
réexiste déjà à l'état parfait et
iire n'importe qui, que ce soit
on aurait une démocratie qui
1ds appellent l'opinion majo-
:rouverait ainsi happé par une
fROPER & L. JAUME (dir.), 1789
191 ss.
?p11blik au Rechtsst,iat. Quant au lien
. SCHWARTLÃNDER, « Demokra-
okmtie, op. cit., p. 210;
ation par certains libéraux en France
:clairé et de l'idée des constitutions
ie !' élément imerindivuel du contrat
!rflu. À la limite, il n'est même plus
1tangible, comme l'ont d'ailleurs sou-
vl, « Der Verfassungsbegriff in histo-
8 s.
l
De la démocratie et de l'État de droit. Une étttde théorique 577
Cette vision réductrice explique comment, à partir de cette source commune
qu'est la doctrine du contrat social, ont pu se dégager duram le XIX' siecle deux
courants idéologiques, deux partis entretenant des rapports plus ou moins hou-
leux selon les pays : les uns étant qualifiés de démocrates, les autres de libéraux.
Encare faut-il noter des différences appréciables selon les pays : si la question du
rapport entre démocratie et libéralisme s'est posée en des termes parfois violem-
ment exclusifs sur !e continent, il en va autrement dans la pensée anglo-
saxonne2º. En Angleterre se noue, sur la base du socle de 1688, un rapport plu-
tôt consensuel entre les deux. Des le début, les Anglais font le lien entre la liberté
individuelle et la représentation politique ainsi que l'illustre le fameux adage no
taxation without representation. La pérennité de cet équilibre est assurée par l' ex-
tension progressive du droit de vote lors des réformes de 1832, 1867 et 1884-85.
II s'agit d'une ouverture opérée sur la base du programme radical lancé par
l'école utilitariste. Même si leur reuvre n'est pas toujours dépourvue de certaines
tergiversations - ils sont conscients de la menace d'une tyrannie de la majo-
rité 21 -, Bentham, Mill et Dicey s' engagent résolument en faveur de la liberté
individuelle et de la participation du plus grand nombre 22 . Sur le continent, c'est
au contraire une certaine violence qui marque les rapports entre les deux courants.
En France, la démocratisation se réalise de façon abrupte et radicale, avec des
effets parfois pervers comme ce fut le cas en 1793, avec la Terreur, et en 1851,
lorsque le suffrage universel se retourne contre la République au profit du régime
césaro-populiste de Napoléon III. Quant à l' Allemagne, le mouvement libéral
peine à s'allier avec les démocrates pour conquérir le pouvoir détenu parle roi,
l'administration et l'armée. L'échec de la révolution de 1848 marque l'affaiblis-
sement du camp libéral qui préfere s'arranger avec le Obrigkeitsstaat par crainte
du prolétariat 23 .
594 Si l'on survole l'histoire du libéralisme et de la démocratisation dans ces trois pays,
on peut identifier au moins quatre facteurs qui ont successivement envenimé les
rapports entre les deux camps. Le premier concerne la Révolution française, plus
précisément la Terreur de 1793 dom les libéraux imputem aussitôt la faute à Rous-
seau 2•. Face à des libéraux qui s'accrochent au dogme de l'ordre et privilégient par
conséquent une politique de réforme 2', les démocrates radicaux continuem à prô-
ner la vaie de la révolution. La démocratie devient alars synonyme de troubles et
d'anarchie dans l'optique, par exemple, d'un Guizot 26 . Un deuxieme foyer de ten-
sions na1t de l'instauration du suffrage universel abhorré par beaucoup de libéraux
20. P. ROSANVALLON, Le moment Guizot, p. 14.
21. Cf J.-S. MILL, On Liberty(1859), ed. by S. Collini, Cambridge, Cambridge UP, 1989, chap. 2, p. 20.
22. Sur l' engagement démocratique de Bemham, 1jill et Dicey, cf mpra n" 241 et 265. Sur Mill, voir
spéc. N. BOBEIO, op. cit., chap. 13, p. 81 ss; P. GERARD, op. cit., p. 138 ss.
23. D. GRIMM, Deutsche Verfasszmgsgeschichte 1776-1866, op. cit., p. 110.
24. L'on connait à cet sujet les diatribes de Constam à !'encontre de la s9uveraineté du peuple.
Cf B. CONSTANT, Príncipes de politique, in De la liberté des modemes. Ecrits politiques, éd. par
M. Gauchet, Paris, Livre de poche, coll. pluriel, 1980, p. 269 ss.
25. C' est ce qui ressort particulieremem chez les libéraux allemands (cf supra n' 58).
26. Cf C. SCHMITT, Verfassunglehre, p. 201. Adde P. ROSANVALLON, op. cit., p. 83 ss.
 578 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle De la démocrat

de l'époque 27 • À cela s'ajoute ensuite la montée en puissance des partis socialistes, les opposent r
ce qui n'arrange guere les choses 2'. Ceux-ci entendem se laisser porter par la vague qui est !'extra
du suffrage universel pour faire triompher l' égalité réelle au détriment de la liberté aborde par là 1
formelle défendue par la plupart des libéraux, quoique pas par tous 2". Au XX' siecle concepts, une 1
la tension entre démocrates et libéraux est entrée dans une nouvelle phase qui pendants l'un
nous occupera plus particulierement ici. L'ascension spectaculaire de la justice t-il, au contrai
constitutionnelle au lendemain de régimes totalitaires qui, pour certains, ont pu peut en effet d
voir le jour grâce à un suicide légal de la démocratie - on pense à Weimar et à Norberto Bob
Vichy -, a ranimé le débat sur le sens et les limites de la démocratie. Si les libé- 1. La these
raux sont supposés favoriser ce phénomene de juridictionnalisation de l'État de férents ot
droit - jugement qui mérite à vrai dire d'être relativisé, car on peut être libéral démocra1
Sfns être un admirateur des juges -, les démocrates quant à eux criem au scandale. met d'en
Ales entendre, la souveraineté du peuple serait soumise à un processus d'érosion tique et t
qui aboutirait inéluctablement à l'émergence d'un gouvernement des juges. 2. La these,
libéralisn
~) Les termes de la problématique variantes
mutuelle
595 À la lumiere de ces faits historiques, on comprend mieux les polémiques qui ont soit pour
accompagné un débat théorique passablement complexe. Temer d'y répondre diverses 1
suppose, en premier lieu, que l'on définisse les deux teimes clés de ce binôme. II cal soit-il
n'est guere besoin d'insister sur la polysémie de ces deux mots, polysémie qui défenseu1
est pourtant souvent occultée par le consensus unanimiste qui s' est cristallisé restem in
autour de ces deux références axiologiques. Victimes de leur propre succes, ces de limite
deux notions phares voient leur sens se diluer pour se fondre dans une sorte de 3. La these
magma indifférencié qu'est la démocratie libérale ou I'État de droit démocra- conflits e
tique'º. Une telle confusion suscite aussitôt une réaction virulente chez ceux qui saire entr
ontologi<
raient oci

27. L'atticude de Roben Mohl {1799-1875) !'une des grandes figures du libéralisme allemand est à cet
égard tres révélatrice. Non contem de récuser in abstracto le príncipe du suffrage universel, il va 31. Lire les mises e
m&me jusqu'à critiquer les !ois électorales existantes qui instaurem pounant un suffrage censitaire. radicaux et les plu
Cf supra n·· 63 note 215. C'est à la m&me époque, c'est-à-dire au début du XIX" siecle, que les libéraux Cf la présentation
français autour de Guizot élaborent la théorie du vote capacitaire (cf. supra n" 371). L'arrivé au pou- Verfasszmgslehre de
voir du peuple, présenté sous les traits d'une masse inculte, est vécue par cenains comme un atten- 32. N. BOBBIO,
tat à la civilisation et à l'idée d'un « gouvemement scientifique » (H. Maine) {cf. infra note 54). 33. Ibid.
28. Cette craime trouva un écho dans des pages célebres de la Démocratie en Amériq11e d' Alexis de 34. Ibid.
Tocqueville (cf. tome II, 2" panie, chap. 6). Cf aussi N. BOBBIO, op. cit., chap. 15, p. 94 ss et 35. Les motivatio1
M. LOUGHLIN, P11blic Liw and Political Theory, op. cit., p. 162 ss au sujet du spectre du « new est parfois évoqué,
despotism », évoqué en 1929 par Lord Hewan face à l'expansion des idées socialistes que Dicey rents au gouverne1
combattait déjà en son temps. cratie. U n te! pari
29. Un contre-exemple significatif est, à cet égard, !e mouvement anglais du « new liberalism » nazisme. II faut do
incarné au tournant du XIX' et du XX' siecle par des auteurs comme T.H. Green et L.T. Hobhouse. som en théorie in,
Cf M. LOUGHLIN, op. cit., p. 119 ss. travai! d' exégese d
30. Voir par ex. G. VEDEL, « Le régime présidentiel? La moutarde apr~s d1ner », Le Monde, pouvoir con~~1tua1
31.10.1997, p. 15 : « Enfin le caractere démocratiq11e du systeme est asmré par l'Etat de droit, et particu- 36. Cf P. HABER
lierement parle contrôle j11ridictio1111el, par la garamie des libertés publiques et parle statut de l'opposi- trative, Paris, LGL
tion »; I. MAUS,« Entwicklung und Funktionswand,el der Theorie des bürgerlichen Rechtsstaats », cipe de libené, l'au
op. cit., p. 15. D'apres elle, « la théorieallemandede l'Etat de droit se constitue [au début du XIX' siecle] de « l'antagonismc
comme une théorie de la démocratie ». Voir aussi l'anide précité de \Y/. MAIHOFER ou les deux 37. Nous emprun
concepts som indistinctement mélangés. quant à !ui parle d
>it et la justice constitutionnelle
puissance des partis socialistes,
nt se laisser porter par la vague
·éelle au détriment de la liberté
1ue pas par tous". Au xxc siecle
dans une nouvelle phase qui
(on sp~ctaculaire de la justice
Ires qm, pour certains, ont pu
tie - on pense à Weimar et à
is de la démocratie. Si les libé-
idictionnalisation de l'État de
tivisé, car on peut être libéral
quant à eux criem au scandale.
mise à un processus d' érosion
5ouvernement des juges.
mieux les polémiques qui ont
mplexe. Temer d'y répondre
x termes clés de ce binôme. Il
:es deux mots, polysémie qui
nanimiste qui s' est cristallisé
1es de leur propre succes, ces
.r se fondre dans une sorte de
i ou l'État de droit démocra-
ction virulente chez ceux qui
ures du libéralisme allemand est à cet
príncipe du suffrage universel, il va
rent pourtant un suffrage censitaire.
début du XIX" siecle, que les libéraux
re (cf mpra n" 371). L'arrivé au pou-
vécue par certains comme un atten-
(H. Maine) (cf infra note 54).
Démocratie en Amériq11e d' Alexis de
IBIO, op. cit., chap. 15, p. 94 ss et
162 ss au sujet du spectre du « new
;ion des idées socialistes que Dicey
ment anglais du « new liberalism ,,
nme T.H. Green et L.T. Hobhouse.
noutarde apres d,ner », Le Monde,
l asmré par l'État de droit, et particu-
' publiques et par !e statut de l'opposi-
orie des bürgerlichen Rechtsstaats »,
t se constitue [au début du XIX' siecle]
té de W. MAIHOFER ou les deux
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 579
les opposent radicalement 3'. Ceux-ci tombem néanmoins dans l'exces inverse
qui est l'extrapolation abusive des différences entre les deux principes. On
aborde par là le second probleme qui a trair à la nature du lien entre ces deux
concepts, une fois qu'on lesa définis séparément. S'agit-il de deux concepts indé-
pendants l'un par rapport à l'autre, voire de deux concepts hostiles, ou existe-
t-il, au contraire, un lien intime, intrinseque, consubstantiel entre eux? On
peut en effet distinguer trois hypotheses d'école selon la typologie élaborée par
Norberto Bobbio 12 :
1. La these de la « compatibilité » 33 selon laquelle les deux idéaux som indif
férents ou neutres l'un par rapport à l'autre. S'il est possible de combiner
démocratie et libéralisme, rien ne s'oppose à ce qu'on les sépare, ce qui per-
met d'envisager tout à la fois un régime libéral quine serait pas démocra-
tique et un régime démocratique qui ne serait pas libéral.
2. La these de « l'antinomie » 34 qui affirme que les idées de la démocratie et du
libéralisme sont contradictoires. Ce modele d'explication conna1t deux
variantes. Selon la premiere, la plus radicale, les deux príncipes s'excluent
mutuellement ce qui signifie qu'il faudrait logiquement opter soit pour l'un
soit pour l'autre. Selon la deuxieme variante, plus modérée, il importe pour
diverses raisons 35 de concilier les deux, d'opérer un compromis, aussi ban-
cal soit-il, entre les exigences contradictoires de l'un et de l'autre. Parmi les
défenseurs de cette derniere vision, on trouve tres souvent des auteurs qui
restem imprégnés de la these radicale de l'antinomie dom ils se contentem
de limiter les effets pervers 3".
3. La these de la « consubstantialité »" qui postule qu'en dépit de tous les
conflits entre libéraux et démocrates, il n'existe pas moins un lien néces-
saire entre les deux príncipes dom l'un appelle l'autre. Il s'agirait d'un lien
ontologique que les rivalités qui ont pu exister à un moment donné ne sau-
raient occulter.
31. Lire les mises en garde de C. SCHMITT, op. cit., p. 225-6. Schmitt est l'un des défenseurs les plus
radicaux et les plus conséquents de la these de l'antagonjsme entre la démocratie et /e libéralisme.
Cf la présentation (tres sommaire) de P. PASQUINO, « Etat de droit et démocratie. A propos de la
Verfasstmgslehre de Carl Schmitt », CPP], n" 24, 1993, pp. 95-108.
32. N. BOBBIO, op. cit., p. 64.
33. lbid.
34. Ibid.
35. Les motivations de ces auteurs som des plus diverses. L'idée hégélienne d'un rapport dialectique
est parfois évoquée. Plus souvent, il s'agit de libéraux qui, tout en écant conscients des risques inhé-
rents au gouvernement populaire, n'osent routefois pas aller jusqu'à prôner l'abandon de la démo-
cratie. Un te! parti pris serait difficilement défendable même apres l'expérience douloureuse du
nazisme. II faut clone s'arranger avec la démocratie, faute de mieux, en conciliam ainsi deux idées qui
som en théorie inconciliables. II peut s'agir plus banalement de juristes qui som amenés, dans leur
travai! d'exégese des dispositions constitutionnelles, à concilier deux príncipes amagonistes que !e
pouvoir constituam a voulu faire cohabicer dans un même texte.
36. Cf P. HÃBERLE, op. cit., p. 845. Voir, par analogie, É. PlCARD, La notion de police adminis-
trative, Paris, LGDJ, 1984, t. II, p. 539. Traíram du rapport entre la notion d'ordre public et !e prín-
cipe de liberté, l'auteur insiste également sur les affinités entre la these de la« conciliation,, et la these
de « l'antagonisme "·
37. Naus empruntons le terme de « conmbstantialité,, à É. PICARD, op. cit., p. 540 ss. N. Bobbio
quant à !ui parle d'un rapport de« nécessité » (op. cit., p. 64).
 580 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocrai

596 C'est à la démonstration de cette derniere hypothese - on suppose que leurs Sec
rapports puissent se laisser résumer par une seule these _;s - que sera consacré ce
I
chapitre théorique. 11 ne faut toutefois pas croire qu'il s'agit là d'une réflexion
philosophique sans aucun lien avec la réalité du droit positif. De notre point de
vue méthodologique, il para1t, en effet, vain de croire que le juriste puisse éluder 598 Selon une thé,
des questions aussi cruciales que le rôle et la légitimité de la justice constitu- concept de la
tionnelle. D'ailleurs, l'existence d'une littérature juridique extrêmement riche et concept forme
proliférante à ce sujet prouve l'intérêt croissant des juristes et plus spécialement s'inscrivent d'
des constitutionnalistes. Ainsi, lorsqu'il s'agit de trancher une question relarive dictoires - 011
à la compétence du juge, que le droit positif n'a pas clairement résolue, le juriste crates, et des
se fait nécessairement, quoique parfois à son insu, l'instrument d'une certaine peuple s'oppo
vision de la démocratie, du droit et du juge. Cette incursion des valeurs dans le On peut d'ail
droit positif est, comme on l'a dit, inévitable'". Par honnêteté intellectuelle, le démocratie pr
juriste se doit des lors d'afficher clairement ses choix et préférences, ce à quoi positifs et nor
répond justement ce chapitre. souhaite, s' en
cuns appellen
597 Au seuil de cette étude, il est toutefois nécessaire de s'arrêter un instam sur
de l' avis des p
quelques aspects sémantiques qui risquem d'être à l'origine de confusions
peut ainsi sup
conceptuelles. 11 s'agit en l'espece, on l'aura compris, de l'utilisation du syn-
par le biais d' t
tagme État de droit. 11 importe d'en faire un usage prudent, non pas tant à cause
les mains d'ur
de sa polysémie qui est l'apanage de tous les concepts ayant une portée aussi
démocratie es
large, qu'en raison des fausses idées qu'il véhicule, en particulier en ce qui
barriere absol
concerne le rapport entre le droit et le juge. Ainsi qu'on l'a vu, le discours de
de l'homme s
l'État de droit assimile tres souvent les deux'º. On risque des lors de mélanger
vide qu'est le
deux questions qui sont strictement distinctes d'un point de vue logique, à
simple instrui
savoir le rapport entre la démocratie et les droits de l'homme et le rapport entre
(§ 1) que s'oF
la démocratie et la justice constitutionnelle. On escamote en effet une pareie de
la problématique en reprenant à son compre cette démonstration assez courante,
selon laquelle la suprématie du droit sur la démocratie entraine aussitôt dans son 41. Sans être exh
sillage la suprématie du juge sur la démocratie. Or on oublie qu'il est tout à fait see, I. Berlin, F.1'
42. Cf B. CONS
concevable d'affirmer la consubstantialité entre la démocratie et les droits de SEGG, op. cit., p.
l'homme, sans pour autant être obligé de faire l'apologie du juge. Apres tout, il p. 91: «lln'yaj.,
existe aussi des mécanismes politiques de garantie des droits de l'homme. C'est 43. Cf H. KELS
1988, p. 22. La d,
dane dans une double optique, celle du droit (Section I) et celle du juge République de \1
(Section II) que l'on doit analyser la nature de la démocratie. que Kelsen incor
tie. Ainsi il dira ,
(vol. LXVI, 1955
(p. 27). Voir inf,.
Demokratietheon
C.M.HERRER,
lacunaire sur ce f
44. L' expression
tota!itaire (1952)
38. Contra J. THÜR, op. cit., p. 91 qui estime que les rappom entre libéralisme er démocratie som NEL, D11 pouvu
marqués en partie par un amagonisme, en partie par une imerdépendance. Voir aussi les hésirarions chap. XIV, p. 41:
de N. BOBBIO qui parle à la fois de liens « possibles » (p. 56), « complémentaires » (p. 96), « naturels » 45. Comme !e di
et « nécessaires » (p. 44, 50 s), « dia!ectiques » (p. 116) et « conjlictuels » (p. 94, 102, 115 s). Cet opportunisn
39. Cf s11pra n" 499 ss. HAN, op. cit., p.
40. Cf la critique détaillée s11pra n" 423 ss. Si nous avons repris le terme dans l'imirulé du chapitre, ouverte à un aba
c'est uniquement par commodité. s' avere plus effic
,it et la justice constitutionnelle
hese - on suppose que leurs
these_;s_ que sera consacré ce
qu'il s'agit là d'une réflexion
:oit positif. De notre point de
,ire que le juriste puisse éluder
itimité de la justice constitu-
1ridique extrêmement riche et
s juristes et plus spécialement
:rancher une question relative
s clairement résolue, le juriste
1, l'instrument d'une certaine
: incursion des valeurs dans le
ar honnêteté intellectuelle, le
1oix et préférences, ce à quoi
·e de s'arrêter un instam sur
re à l'origine de confusions
1pris, de l'utilisation du syn-
prudent, non pas tant à cause
1cepts ayant une portée aussi
ule, en particulier en ce qui
;i qu' on l' a vu, le discours de
11 risque des lors de mélanger
l'un point de vue logique, à
e l'homme et le rapport entre
;camote en effet une partie de
iémonstration assez courante,
atie entrafoe aussitôt dans son
· on oublie qu'il est tout à fait
.a démocratie et les droits de
JOlogie du juge. Apres tout, il
des droits de l'homme. C'est
(Section I) et celle du juge
lémocratie.
; entre libéralisme et démocratie som
iépendance. Voir aussi les hésitations
complémentaires,, (p. 96), « naturels,,
~tuels,, (p. 94, 102, 115 s).
s le terme dans l'imiculé du chapitre,
l
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 581
Section L L'INSCRIPTION DE LA DÉMOCRATIE
DANS LE CONCEPT HUMANISTE DU DROIT
598 Selon une théorie tres répandue, il existe une antinomie fondamentale entre le
concept de la démocratie et le príncipe de la dignité humaine. L'un est un
concept formel alors que l'autre est un concept matériel. D'apres ces auteurs, qui
s'inscrivent d'ailleurs dans des courants philosophiques fort divers, voire contra-
dictoires - on y trouve à la fois des positivistes, qui se disent par ailleurs démo-
crates, et des jusnaturalistes libéraux 41 - , l'idée de la souveraineté absolue du
peuple s'oppose radicalement au concept jusnaturaliste des droits de l'homme 42 •
On peut d'ailleurs lire cette contradiction dans les deux sens. Selon les uns, la
démocratie précede les droits de l'homme qui ne sont que des droits subjectifs
positifs et non point des droits naturels. 11 s'ensuit que le souverain peut, s'il le
souhaite, s'en débarrasser à tout moment" au risque de faire naitre ce que d'au-
cuns appellent apres 1945 la « démocratie totalitaire » «. 11 lui est même loisible,
de l'avis des positivistes à l'époque de Weimar, de se suicider par voie légale. Il
peut ainsi supprimer le príncipe du suffrage universel, du parlementarisme, etc.
parle biais d'une révision constitutionnelle qui transfere tous les pouvoirs entre
les mains d'un dictateur. À l'inverse, dans l'esprit des jusnaturalistes libéraux, la
démocratie est précédée par les droits naturels de l'homme qui constituem une
barriere absolue à la souveraineté, quel qu'en soit d'ailleurs le titulaire. Les droits
de l'homme servem en quelque sorte de contenu prédéterminé à cette coquille
vide qu'est le príncipe majoritaire qui se trouve du coup rabaissé au rang de
simple instrument, interchangeable à la limite"· C' est à cette vision antagoniste
(§ 1) que s'oppose radicalement la these de la consubstantialité (§ 2). D'apres
41. Sans être exhaustif, on peut citer par exemple C. Schmitt, H. Kelsen, E.-W. Bõckenfõrde,J. Isen-
see, I. Berlin, F.A. Hayek, P. Gérard, A.C. Hutchinson & P. Monahan, G. Sartori, J. Gicquel, etc.
42. Cf B. CONSTANT, Príncipes de politique, in úl., op. cit., chap. 1, p. 269 ss; P. Graf KIELMANN-
SEGG, op. cit., p. 105; G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnalité ", Pouvoirs, n" 67, 1993,
p. 91 : « II n'y a jamais eu de souverain si l'on admet qu'il existe une transcendance de certaines nonnes. »
43. Cf H. KELSEN, La démocratie. Sa nature, sa valeur, trad. de la 2'" éd. {1929), Paris, Economica,
1988, p. 22. La doctrine de Kelsen a néanmoins connu une évolution qui s'est amorcée à la finde la
République de Weimar. C'est surtout apres 1945, afin de se démarquer des démocraties populaires,
que Kelsen incorpore des éléments libéraux dans sa définition jusque-là procédurale de la démocra-
tie. Ainsi il dira dans son long article « Foundations of Democracy », publié dans le journal Ethics
(vai. LXVI, 1955, pp. 1-101) que « modem democracy cannot be separated from political liberalism ,,
(p. 27). Voir infra note 98 et l'étude tres complete de H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie 1md
Demokratietheorie bei Hans Kelsen, l" éd., Baden-Baden, Nomos, 1986, p. 262-271. L'ouvrage de
C.M. HERRERA, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997, p. 118 ss reste
lacunaire sur ce poim.
44. L'expression fut rendue célebre par l'ouvrage de J.L. TALMON, Les origines de la démocratie
totalitaire {1952), trad. de l'angl., Paris, Calmann-Lévy, 1966. Voir déjà auparavant B. DE JOUVE-
NEL, Du pouvoir. Histoire naturelle desa croissance (1945), Paris, Hachette, coll. pluriel, 1972,
chap. XIV, p. 415 ss.
45. Com me !e dit F.A. HAYEK, op. cit., p. 127, « la démocratieest un moyen et non pas un but [en sai]».
Cet opportunisme est vivement reproché aux libéraux. Cf A.C. HUTCHINSON & P. MONA-
HAN, op. cit., p. 100. Cette vision, qui n'est pas partagée par tous les libéraux, laisse en effet la porte
ouverte à un abandon, provisoire ou définitif, de la démocratie p9urvu qu'un autre régime politique
s'avere plus efficace pour garantir les droits de l'homme. Cf P. GERARD, op. cit., p. 153 s.
 582 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocra

celle-ci, les deux principes de la démocratie et du libéralisme sont liés par des
Iiens intimes qui vont bien au-delà d'une simple cohabitation forcée ou fortuite.

§ 1. LA THESE DE L ANTAGONISME ENTRE LA SOUVERAINETÉ

POPULAIRE ET LES DROITS DE L 'HOMME Mécanismes
institutionnels
599 Les disciples de cette these se font fort de mettre en exergue les différences qui,
de leur avis, opposent les deux principes de la démocratie et du libéralisme. Pour
avoir une vision d' ensemble de leur these, on essaiera de synthétiser sous forme
d'un idéal-type les multiples éléments éparpillés dans les écrits d'auteurs prove-
nant d'horizons tres divers. À voir la liste de criteres ainsi établie (A), l'on est
tenté de souscrire à cette démarche. Or cette liste, aussi impressionnante soit- Attributs psych(
elle, doit être lue avec prudence en raison de certaines erreurs d'analyse qui sont soc1aux
dues à un esprit par trop manichéen (B).

600 A. Les différences censées opposer le libéralisme et la démocratie Vision du temp.

Démocratie Libéralisme (État de droit)

Origine Grece antique Modernicé"·
Rousseau Mon_tesquieu
54. Cf]. THÜR.
Idée d'reuvre souveraineté du peuple droits de l'homme 55. Cf sur ce the1
príncipe formei" príncipe substantiel Staates zu bestimm
forme de gouvernement fonction de l'État 56. D'apres C. SC
príncipe constitutif de l'État príncipe limitatif de l'État" cipe d' égalité des
d'égalité entre les
publicité secret" 57. Cf par ex. la d
Sujet peuple individu op. cit.; A.C. Hl
« An. 20 Abs. 1-J
(fondement cicoyen (condition de nacionalité) homme (y inclus l'étranger)
positivistes, selon
anthropologique) régime autocratiqt
Soubassement relativisme des valeurs"' jusnacuralisme 1920, p. 84 et A. S
58. C. SCHMIT1
philosophique iusposmv1sme dans une démocra
empirisme ;, rationalisme abstrair de trancher un pn
!oi = volzmtas !oi= ratio" 59. R. DE LACI-
égalicé;' libené • Comment la vai,
que celle-ci a été in,
60. H. KELSEN, ··
d'une majorité qua
46. Sur ce débat, cf mpra les références citées dans les notes 5, 6 et 7. .. 61. Selon ce raisor
47. Cf .~unout H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, op. cit., p. 320 ss et p. 368 ss et E.-W. BOC- puisqu'il est exch
KENFORDE, op. cit., p. 297 ss. Voir aussi l'exposé d'une cenaine vulgate démocratique chez CfF.A. HAYEK,,
W. KÃGI, op. cit., p. 108 ss. Rousseau, on dédu
48. Cf infra ff" 604 s. 62. C. SCHMITT
49. D'apres C. SCHMITT, op. cit., p. 243 ss, !e secret constitue un élémem libéral en ce qu'il sen à 63. Cf E. SCHMI
garantir le caractere individuei du vote. II serait des lors fondamemalemem étranger à l'esprit démo- op. cit., t. I, p. lOC
cratique dom la manifestation par excellence serait l'acclamation publique et collective. viscérale exprimée
50. Cf mpra n" 112 ss (Kelsen, Radbruch); H. DREIER, Rechts!ehre ... , p. 260 ss; A. SQUELLA, La démocratie ma1
« The Legal Positivism and Democracy in the 20'" Cemury », A~SP Beihefi, ff' 40, 1991, pp. 141-149 64. J. ELSTJ;:R, «
dom la conclusion est néanmoins plus nuancée. Voir aussi P. GERARD, op. cit., p. 114 qui affirme 65. E.-W. BOCIU
• l'indétennination radica/e" des criteres de légitimité dans une démocratie. Jefferson et Cond
51. 1. MAUS, op. cit., p. 9. vivams aux mons.
52. Cf C. SCHMITT, op. cit., p. 138 s et p. 258. pratique du pouvoi,
53. Sur cette opposition théorisée par Tocqueville, cf C. SCHMITT, op. cit., p. 224; P. BRAUD, PUF, 1994, p. 403
op. cit., p. 97 ss. 66. K. HESSE, op.
it la justicé constitutionnelle
béralisme sont liés par des
bitation forcée ou fortuite.
LA SOUVERAJNETÉ
HOMME
~xergue les différences qui,
atie et du libéralisme. Pour
1de synthétiser sous forme
; les écrits d'auteurs prove-
s ainsi établie (A), l'on est
1ussi impressionnante soit-
; erreurs d'analyse qui sont
sme et la démocratie
éralisme (État de droit)
dernité"·
ntesquieu
its de l'homme
1cipe substantiel
ction de l'État
1cipe limitatif de l'État"
·et'''
ividu
nme (y inclus l'étranger)
1aturalisme
onalisme abstrair
= ratio; 2
rté
e 7.
20 ss et p. 368 ss et E.-W. BÕC-
aine vulgate démocratique chez
1 élément libéral en ce qu'il serc à
alemenc étranger à !' esprit démo-
,ublique et collective.
?!1re ... , p. 260 ss; A. SQUELLA,
P Beihefi, ff' 40, 1991, pp. 141-149
lARD, op. cit., p. 114 qui affirme
mocraue.
lTT, op. cit., p. 224; P. BRAUD,
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 583
nivellement vers le bas richesse de la diversité ;;
regne de la médiocrité" regne de l'excellence
liberté politique liberté individuelle
égalité démocratique égalité humaniste;'
Mécanismes parlement justice (constitutionnelle)
institutionnels référendum autocratie, technocratie 57
concentration des pouvoirs 58 séparation des pouvoirs
équivalence de la volonté hiérarchie des normes
populaire dans le temps'·, constitutionnalisme
majorité simple majorité qualifiée
unanimité
Attributs psycho- optimisme'" méfiance
soczaux identité entre gouvernants distance'·'
et gouvernés'· 2
pass10n raison"'
Vision du temps réflexion à court terme ,.; réflexion sur plusieurs
générations
fluidité, dynamique rigidité, statique "·
54. Cf J. THÜR, op. cit., p. 96 s; M. LOUGHLIN, Public Law and Political Theory, op. cit., p. 142 s.
55. Cf sur ce theme W. von HUMBOLDT, Ideen 211 einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des
Staates zu bestimmen, Breslau, E. Trewendt, 1851.
56. D'apres C. SCHMITT, op. cit., p. 226 ss et E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit., p. 331 ss, le prin-
cipe d'égalité des cicoyens, sous-jacenc à la démocratie, serait essentiellement différenc du principe
d'égalité entre les hommes que postule le libéralisme.
57. Cf par ex. la dénonciation d'une dérive oligarchique de la justice CO!).Sticurionnelle par I. MAUS,
op. cit.; A.C. HUTCHINSON & P. MONAHAN, op. cit.; R. BAUMLIN & H. RIDDER,
« Are. 20 Abs. 1-3 III: Rechrsstaat », op. cit. On peur y ajourer les critiques formulées par cercains
positivistes, selon lesquels la théorie du droit nacurel débouche presque obligaroirement sur un
régime aucocratique. Cf H. KELSEN, « Vom Wesen und Were der Demokratie », Arch.f Sozialwiss.,
1920, p. 84 et A. SQUELLA, op. cit. p. 147 s.
58. C. SCHMITT, op. cit., p. 258 s et p. 275. D'apres !ui, !e peuple peut faire rour et n'imporce quoi
dans une démocratie « absolue », qu'il s_'_agisse d'édicrer une !oi, de prendre un acte administratif ou
de trancher un proces. Vo(r aussi W. KAGI, op. cit., p. 117 et 128.
59. R. DE LACHARRIERE, « Opinion dissidente», Pouvoirs, n" 13, rééd. de 1991, p. 142 :
« Comment la volonté nationale peut-elle être liée par une de ses manifestations antérieures, a11 prétexte
que celle-ci a été inscrite dans un document spécial, dénommé Constitution? »
60. H. KELSEN, « Vom Wesen und Werc ... », op. cit., 1920, p. 56 s et note 8 ou il estime que l'exigence
d'une majorité qualifiée pour une révision de la constitution esr contraire à l'esprit démocratique.
61. Selon ce raisonnement, il n'y pas lieu de se méfier d'un pouvoir détenu parle peuple lui-même
puisqu'il est exclu qu'un individu, qu'un peuple puisse vouloir être injuste envers lui-même.
Cf F.A. HAYEK, op. cit., p. 130 et spéc. note 7. De l'infaillibilité de la voloncé générale affirmée par
Rousseau, on déduit l'infaillibilité de la !oi adoptée par la majorité.
62. C. SCHMITT, op. cit., p. 223.
63. Cf E. SCHMIDT-ASSMANN, « Der Rechtssraat », jn J. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.),
op. cit., e. I, p. 1001. Cette distance caractéristique de l'Ecat de droit traduit à 13; fois la méfiance
viscérale exprimée par Montesquieu à !' égard du pouvoir et le dualisme entre l'Etat et la société.
La démocratie marquerait, au concraire, la conquête de l'Etat par la société.
64. J. ELST);:R, « Incr~?uction », in J. ELSTER & R. SLAGSTAD (dir.), op. cit., p. 6 et 8.
65. E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., p. 337. On peut y ajouter les fameuses critiques énoncées par
Jefferson et Condorcet à !' égard du constitutionnalisme qui aboutirait à une subordination des
vivancs aux mores, de la génération accuelle aux générations ancérieures. Cf C. KLEIN, ,Théorie et
pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996, chap. VII; O. BEAUD, La p11issance de l'Etat, Paris,
PUF, 1994, p. 403 ss.
66. K. HESSE, op. cit., p. 119.
 584 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démoci;

B. Une mise en perspective critique l" Quantà

601 Aussi louable que soit l'objectif cognitif des disciples de cette these, leur analyse 602 Le premier e
- à supposer que l'on puisse parler d'une seule analyse 67
peche par mani-
- question de l
chéisme. À force de vouloir délimiter de façon aussi tranchée la sphere de chacun f érence entre
des deux principes, en rattachant chaque institution soit à l'un soit à l'autre"', ils lument sépar
en arrivent à des résultats parfois grotesques"''. Ils sont souvent tentés d'extrapo- et la richesse
ler ce qui n'est qu'un détail ou un élément partiel. Conjugué à un usage abusif ment formei
du raisonnement a contrario, cela aboutit à une logique binaire, à premiere vue démocratie é
parfaite, ou tout est soit blanc soit noir. De façon générale, toute différence est - selon laqu,
aussitôt identifiée à un antagonisme. Or, de ce que deux choses sont différentes, tacher, de fa~
on ne peut pas en déduire aussitôt qu'elles s'opposent puisqu'elles pourraient être signification
complémentaires, à l'instar des deux faces d'une médaille qui sont à la fois diffé- ments. Tour
rentes et unies. Ce sont toutes ces raisons qui empêchent les défenseurs de la these taines condir
de l'antinomie de voir les points d'enchevêtrements entre ces deux principes ou mum, les tr
alors, s'ils les identifient, d'en saisir la véritable nature 70 • Ainsi, si l'on peut faire d' association
abstraction de certains arguments fallacieux, souvent inspirés d'une lecture précise qui e:
réductrice des écrits de Rousseau 71 , d'autres moyens soulevés méritent d'être ana- fi.n, comme:
. \

lysés de plus pres. Il y en a trois spécialement qu'il importe d'approfondir ici. vise a assurer
pation de to,
d' élaboratior
67. Cet idéal-type recouvre, en effet, certaines incohérences. Car de deux choses l'une : soit le La légalité in
concept de démocratie est fondé sur une neurralité axiologique et alors il s'oppose au libéralisme en
ce que le premier est relati viste alors que !e second est cognitiviste; soit le concept de démocratie qui autorise i
incarne !ui aussi des valeurs axiologiques (liberté politique, égalité, etc.) et alors la différence entre quelaloiadc
les deux se situe seulement au niveau du contenu des valeurs. Contra H. DREIER, op. cit., p. 253 qui
semble n'y voir aucune contradiction.
68. Cf J. ISENSEE, op. cit., p. 168.
69. Pour preuve, le raisonnement de J. ISENSEE, ibid., selon leguei la légitimité des P,artis poliriques plus identifié la,
se fonde exclusivement sur la liberté d'association, autrement dit sur le príncipe de l'Etat de droit, ce rité qualifiée, y
qui signifie a contrario qu'elles n'ont « intrinseq11ement" rien à voir avec !e príncipe de la démocratie. Enfin, il n' est gt
70. En général, ces auteurs (cf par ex. E.-W. Bõckenforde, Kelsen) n'ignorent guere qu'il est impos- lue du peuple. S
sible de concevoir la démocratie au sens stricrement formei sans incorporer au préalable cercains 72. Cf O. GER
príncipes substantiels telles que les libertés d' expression, d' association et de réunion. Mais, ils ne 73. Sur les asp,
réussissent pas à en expliquer le statut de sorte que ces trois libertés restem suspendues dans !e vide, ouvrages des po
à mi-chemin entre un príncipe démocratique qu'elles conditionnent et un príncipe libéral auquel 74. Voir nos d~
elles se rattachem et qui risque pourtant à rout momem d'être supprimé par !e souverain démocra- démocratie prés
rique. Voir nos développements infra n" 613. démocratique ir
71. Le citoyen de Geneve n'a pourfendu ni !e príncipe du constitutionnalisme qu'il a clairement choix et clone d
admis dans ses écrits sur la Corse et la Pologne, ni !e príncipe de la séparation des pouvoirs. II est, au cipes a priori. Ir
contraire, l'un des rhéoriciens qui a !e plus insisté sur la nécessité de distinguer nettement les pou- de !' autocratie. '.
voirs législarif et exécutif, seu! le premier revenam de droit au peuple. Ce que vise sa fameuse raille- chie, l'aristocrat
rie sur les charlatans japonais (Contrai social, Liv. II, chap. 2), ce n'est ni la distinction des deux fonc- de droit naturel
rions législative et exécurive, ni leur attriburion à deux organes distincts, mais !e rapport entre ces 75. De là décm
deux organes. En référence à l'idéal démocratique, Rousseau place le législatif, composé uniquement (simple) de cons
de ciroyens ou de représentants élus par le peuple, au-dessus de !' exécutif. II y a un rapport hiérar- cratique, n' est f
chique ou vertical alars que Montesquieu situe le législatif eF l'exécutif sur un même plan afin qu'ils tici pation de to
puissent s'arrêter muruellement. Le roi, qui est le chef de l'Erat et de l'administration, fait ainsi par- souffre d'excepi
eie du législatif à côté de la chambre haute et de la chambre basse. La rhéorie de la séparation des kritischer Mass,
pouvoirs chez Montesquieu n'est qu'en pareie démocratique puisqu'elle va de pair avec l'apologie kratie, op. cit., p
d'un régime mixte (sur tous ces points, cf H. NEF, « Jean Jacques Rousseau und die Idee des Rechts- moins se tromp
sraates », Schweizer Beitrãge zur a!lgemeinen Geschichte, t. 5, 1947, pp. 167-185). C'est également déna- de moyens. 4) (
turer l'reuvre de Rousseau que d'y voir l'apologie d'un regne débridé de la volonté, du caprice et de plus dénier tout
la passion, lui qui n'a cessé d'insisrer sur les verrus rationnels de la volomé générale. II n'a pas non Quoi qu'on en,
Jit et la justice constitutionnelle
e critique
,les de cette these, leur analyse
analyse •7 - peche par mani-
,i tranchée la sphere de chacun
m soit à l'un soit à l'autre"', ils
som souvent tentés d'extrapo-
1. Conjugué à un usage abusif
>gique binaire, à premiere vue
t générale, toute différence est
~ deux choses sont différentes,
:nt puisqu'elles pourraient être
1édaille qui sont à la fois diffé-
:hent les défenseurs de la these
ts entre ces deux principes ou
ture 70 • Ainsi, si l' on peut faire
,uvent inspirés d'une lecture
s soulevés méritent d'être ana-
.'il importe d'approfondir ici.
. Car de deux choses !'une : soit le
! et alors il s' oppose au libéralisme en
iviste; soit le concept de démocratie
,alité, etc.) et alors la différence entre
'ontra H. DREIER, op. cit., p. 253 qui
que! la légitimité des P,artis politiques
it sur le príncipe de l'Etat de droit, ce
voir avec le príncipe de la démocratie.
,en) n'ignorent guere qu'il est impos-
;ans incorporer au préalable certains
sociation et de réunion. Mais, ils ne
ertés restem suspendues dans le vide,
onnent et un príncipe libéral auqud
, supprimé parle souverain démocra-
mstitutionnalisme qu'il a clairement
e la séparation des pouvoirs. II est, au
sité de discinguer nettement les pou-
peuple. Ce que vise sa fameuse raille-
! n'est ni la distinction des deux fonc-
~s discincts, mais le rapport entre ces
ace le législatif, composé uniquement
e l'exécutif. II y a un rapport hiérar-
!xécutif sur un même plan afin qu'ils
e et de l'administration, fait ainsi par-
>asse. La théorie de la séparation des
Juisqu' elle va de pair avec l' apologie
1es Rousseau und die Idee des Rechts-
7, pp. 167-185). C'cst également déna-
ébridé de la volonté, du caprice et de
:!e la volonté générale. II n'a pas non
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 585
1º Quant à la distinction entre la forme et la substance
602 Le premier critere qui vient instantanément à l'esprit lorsque l'on évoque la
question de l'articulation entre la démocratie et le libéralisme est celui de la dif-
férence entre la forme et le contenu. Or déjà il est douteux que l'on puisse abso-
lument séparer la forme et la matiere 72 • De plus, c'est sous-estimer la complexité
et la richesse de ces deux concepts que de voir dans l'un un principe exclusive-
ment formel et dans l'autre un principe exclusivement matériel. Le terme de
démocratie évoque, certes, en premier lieu une certaine forme de gouvernement
- selon laquelle toute manifestation de la puissance étatique doit pouvoir se rat-
tacher, de façon médiate ou immédiate, à la volonté du peuple souverain"-, sa
signification ne s'arrête cependant pas là. À ce titre on peut avancer deux argu-
ments. Tout d'abord, le processus démocratique présuppose tout d'abord cer-
taines conditions de fonctionnement parmi lesquelles il faut compter, au mini-
mum, les trois libertés démocratiques que som les libertés d'expression,
d'association et de réunion". Ensuite, le gouvernement du peuple a une finalité
précise qui est le gouvernement pour le peuple. La forme renvoie à une certaine
fin, comme l'a d'ailleurs toujours répété Rousseau. D'apres lui, la démocratie
vise à assurer le regne de la liberté individuelle et de l'égalité à travers la partici-
pation de tous les citoyens à un processus délibératif rationnel. C' est le mode
d' élaboration de la loi qui est censé garantir sa conformité à la volonté générale .
La légalité induit, du fait de son origine démocratique, une certaine légitimité ce
qui autorise à présumer - jusqu'à preuve du contraire car nul n'est infaillible -
que la loi adoptée par tàus et s'appliquant à tous est juste 75 • Aussi la tension entre
plus identifié la démocratie au regne de la majorité simple, puisqu'il prévoit plusieurs types de majo-
rité qualifiée, y inclus l'exigence d'unanimicé pour le contrat social (Contrai social, Liv. IV, chap. 2).
Enfin, il n'est guere un positiviste puisqu'il admet des limites de droic naturel à la souveraineté abso-
lue du peuple. Sur tous ces détails, cf. supra n' 357 ss.
72. Cf O. GERSTENBERG, op. cit., p. 43.
73. Sur les aspects formeis de la démocratie, cf E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit. ainsi que les
ouvrages des positivistes tels que Kelsen ou Thoma (cf mpra n" 114 s).
74. Voir nos développements infra. En ce sens, la these de Kelsen et Radbruch selon lesquels la
démocratie présuppose le relativisme des valeurs ou le positivisme est erronée. Certes, le processus
démocratique implique une dose de relativisme ou un cenain pluralisme sans leque! il n'y a plus de
choix et clone de liberté. En même temps, la démocratie ne peut se passer d'un minimum de prin-
cipes a priori. Inversement, il est tout aussi faux d'assimiler te! que! le jusnaturalisme à une apologie
de l'autocracie. S'il est incontestable que certains défenseurs du droit naturel ont légitimé la monar-
chie, l'aristocratie ou un régime mixte, d'autres et notamment les grandes figures de l'école moderne
de droit naturel ont, au comraire, ceuvré pour un régime démocratique.
75. De !à découle également l'idée, défendue par certains constitutionnalistes, d'une présomption
(simple) de constitutionnalicé des !ois adopcées parle parlement. Cela dit, le législateur, même démo-
cratique, n'est pas à !'abri d'erreurs. La prémisse rousseauiste de l'autonomie, selon laquelle la par-
ticipation de tous garantir la justice de la !oi - __puisque personne n'est injusce envers lui-même -,
so~~fre d'exceptions comme !'a moncré O. HOFFE, « p_ie Menschenrechte ais Legitimation und
krmscher Massstab der Demokratie », in J. SCHWARTLANDER (dir.), Menschenrechte 1md Demo·
kratie, op. cit., p. 258 ss: 1) On peut vouloirdu mal à soi-même. 2) On peut vouloir le bien ec néan-
moins se tromper. 3) En pratique, tous ne participem pas à l'élaboracion de la !oi faute de temps et
de moyens. 4) On peut vouloir le bien pour soi-même sur le dos d'autrui. Mais on ne saurait non
plus dénier toute légitimité à la !oi démocratique sous peine de verser dans une vision manichéenne.
Quoi qu'on en dise, tous les élus ne som pas d'affreux égoi"stes et tous les juges ne som pas des sages.
u,Res
bCULDAOE OE OIREfT&
IIBLIOTECA
 586 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocratic

les deux príncipes de la démocratie et du libéralisme ne doit-elle pas être assimi- suppose: « Les p
lée à un choc frontal entre, d'un côté, une légalité formelle vide, car dépourvue pérer un État, r.
de toute valeur intrinseque, et, de l'autre, une légitimité matérielle. Si confl.it il Comme l'a dit )
y a, il s'agit en réalité d'un confl.it entre deux modes de légitimation, l'un opé- vision qui rédui
rant plutôt par l'instauration de procédures, l'autre plutôt par l'objectivation de ment anti-étatiqz
príncipes substantiels 76 • 605 Trois argumenti
603 Si le principe démocratique n'est clone pas exclusivement formel, il serait tout d'un exposé ine}
aussí faux de réduire le líbéralisme à un principe exclusivement matériel. Ainsi qu'elle serait inc
qu'il ressort de l'article 16 de la Déclaration de 1789, les libéraux défendent à la vise, au contrair
fois l'idée substantielle des droits de l'homme et le principe formel de la sépara- effet, elle substi1
tion des pouvoirs. Au sein du concept libéral du Rechtsstaat du début du soit à la fois fort
XIX' siecle, qualifié à juste titre d'« intégral » par Ernst-Wolfgang Bõckenforde, infonne Ie pouv,
l'idée des droits de l'homme appelle le principe de la séparation des pouvoirs qui tort d'opposer e
en est la garantie institutionnelle. Celui-ci introduit le germe de la démocratie liberté individli(
puisqu'il suppose l'existence d'un organe législatif distinct du roi, le parlement, lement qu'il s'a(
lequel est composé en partie au moins par des représentants élus parle peuple. nouir. C'est à l'
Pour toutes ces raisons, l'opposition entre un príncipe formei de démocratie et l'ordre public, v
un principe matériel du libéralisme est réductrice puisqu'elle occulte Ies nom- surer des missio
breux points de chevauchement 77 • rielles minimale
l'interventionni:
2º Quant à la distinction entre le concept positifet le concept négatif sont pas moins
de la liberté qu'État-gendarn
exclusivement n
604 Un autre critere de différenciation, souvent évoqué parles auteurs allemands, sions propremer
vise la distinction entre le caractere « constitutif » de la démocratie et le caractere par nature antit
« limitatif» du libéralisme. Carl Schmitt s'en est fait le théoricien par excellence. s'agrandit au fu
Dans sa fameuse Verfassungslehre de 1928, il conçoit le príncipe du Rechtsstaat serait clone max
comme un élément apolitique, si ce n'est antipolitique, par opposition au prín- autrement dit l'
cipe dit « politique » de Ia démocratie 7". Si la démocratie permet de fonder l' exis- faut sortir, selon
tence et l'unité du souverain et, par conséquent, de l'État, !e Rechtsstaat aurait puisse s'épanoui
pour seu! objectif de restreindre et d'amputer la puissance d'un État qu'il pré- différenciation é

76. Cf 1. MAUS, • Volkssouveranitat versus Konstitutionalismus. Zum Begriff einer demokrati- 79. C. SCHMITT,,
schen Verfassung », in G. FRANKENBERG (dir.), Azif der Suche nach der gerechten Gesellschafi, du XIXº siecle : trop
Frankfurt, Fischer, 1994, p. 76; Cf 1. MAUS,« Emwicklung und Funktionswandel der Theorie libéraux se comente
des bürgerlichen Rechtsstaats », in M. TOHIDIPUR (dir.), Der btirgerliche Rechtsstaat, Frankfurt, par.ut encore dans
Suhrkamp, 1978, t. 1, p. 15, 47, 58; D. GRIMM, op. cit., p. 705. Rechte, entre statlls"
77. Cf K. HESSE, op. cit., p. 120 s (Rn. 276). D'apres Iui, chacun des concepts majeurs de Ia science timation und kritisc
constitutionnelle se rattache aux deux príncipes respectifs, qu'il s'agisse de la notion des droits de et 256; N. BOBBIC
l'homme, de la séparation des pouvoirs, de la Ioi, de la garamie juridictionnelle de la constitu- le « distribuer » ; F. ~
tion, etc. C' est ce qui rcssort également de la place du príncipe de la séparation de pouvoirs dans les of Comradictions i,
divers manuels et ouvrages sciemifiques ailemands. Si certains développent Ie príncipe de la sépara- op. cit., p. 131 qui se
tion des pouvoirs dans le chapitre consacré au Rechtsstaat, d'autres l'incluent, au contraire, dans le of liberty » et le « pu
príncipe de la démocratie - Rousseau oblige ! -, sans parler d'une troisieme catégorie d'auteurs qui 80. Cf K. HESSE, r
le rangc,_m à part, à côté des deux príncipes. Cf Ies renvois bibliographiques chez E.-W. BÕC- sion citée est de F. h
KENFORDE, op. cit., p. 369 note 369. 81. Cf K. HESSE, 1
78. Cf la partie II(« Der rechtsstaatliche Bestandteil der modernen Verfasscmg ») et III(« Der politische 82. Cf par ex. H. K
Bestandteil der modemen Verfasszmg »)desa Verfasscmgslehre. l'absence de toute obl
oit et la justice constitutionnelle
me ne doit-elle pas être assimi-
; formelle vide, car dépourvue
;itimité matérielle. Si conflit il
ides de légitimation, l'un opé-
'.e plutôt par l'objectivation de
605 Trois arguments peuvent être avancés à son encontre. Premierement, il s'agit
sivement formei, il serait tout
exclusivement matériel. Ainsi
'89, les libéraux défendent à la
e principe formei de la sépara-
du Rechtsstaat du début du
Ernst-Wolfgang Bi:ickenforde,
la séparation des pouvoirs qui
luit le germe de la démocratie
f distinct du roi, le parlement,
Jrésentants élus par le peuple.
ncipe formei de démocratie et
e puisqu'elle occulte les nom-
i/ et le concept négatif
1ué par les auteurs allemands,
:le la démocratie et le caractere
Lit le théoricien par excellence.
;oit le principe du Rechtsstaat
tique, par opposition au prin-
,cratie permet de fonder l'exis-
de l'État, le Rechtsstaat aurait
puissance d'un État qu'il pré-
smus. Zum Begriff einer demokraci-
S11che nach der gerechten Gesellschafi,
g und Funkcionswandel der Theorie
)er bürgerliche Rechtsstaat, Frankfurt,
5.
:un des concepts majeurs de la science
1'il s'agisse de la nocion des droics de
antie juridiccionnelle de la conscicu-
! de la séparacion de pouvoirs dans les
développent le principe de la sépara-
tucres l'incluent, au contraire, dans le
'une croisieme cacégorie d'auceurs__qui
, bibliographiques chez E.-W. BOC-
,en Ve,fassrmg ») et III(« Derpolitische
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 587
suppose : « Les príncipes de la liberté individuelle peuvent, certes, modifier ou tem-
pérer un État, mais ils ne sauraient d'eux-mêmes fonder une forme politique.
Comme l'a dit pertinemment Mazzini : "La liberté ne constitue rien." »" Cette
vision qui réduit la pensée libérale du Rechtsstaat à une conception « essentielle-
ment anti-étatique » a été vivement critiquée"º.
d'un exposé inexact de la théorie libérale. Loin de se contenter de limiter un État
qu'elle serait incapable à elle toute seule de fonder, la théorie du contrat social
vise, au contraire, à jeter les bases rationnelles de la puissance publique. À cet
effet, elle substitue à un état de nature potentiellement anarchique un État qui
soit à la fois fort et limité. Ces deux aspects sont inséparables en ce que le droit
informe le pouvoir: il le constitue et le limite tout à la fois" et l'on aurait clone
tort d'opposer catégoriquement la liberté et l'État. Deuxiemement, si l'idée de
liberté individuelle postule que l'État s'abstienne de certains actes, elle exige éga-
lement qu'il s' ac)l_uitte de son rôle actif, positif, sans lequel elle ne saurait s' épa-
nouir. C'est à l'Etat qu'il revient, au nom de la liberté, de maintenir la paix et
l'ordre public, voire, selon les néo-libéraux anglais du début du XX' siecle, d'as-
surer des missions de service public afin de fournir à tous les conditions maté-
rielles minimales pour jouir de la liberté. Même les plus farouches opposants à
l'interventionnisme des pouvoirs publics en matiere économique et sociale n' en
sont pas moins obligés de reconna1tre le rôle positif, actif, de l'État en tant
qu'État-gendarme. Troisiemement, si l'on applique jusqu'au bout la conception
exclusivement négative de la liberté et du libéralisme, on aboutit à des conclu-
sions proprement absurdes. À suppos,er en effet que la liberté de l'individu soit
par nature antithétique à l'idée de l'Etat 81 , il faudrait en déduire que la liberté
s'agrandit au for et à mesure que la puissance publique se rétrécit. La liberté
serait clone maximale, totale, lorsque l'État a disparu, lorsque regne l'anarchie,
autrement dit l'état de nature! Or c'est précisément de cet état de nature qu'il
faut sortir, selon les théoriciens du contrat social, pour que la liberté individuelle
puisse s'épanouir pleinement. C'est dire qu'on ne peut que rejeter ce critere de
différenciation entre démocratie et libéralisme.
79. C. SCHMITT, op. cit., p. 200. On reconnaiJ là le contexte hiscorique parciculier de l'Allemagne
du XIX' siecle : crop faibles pour conquérir un Ecac bureaucracique royal héricé de l'absolucisme, les
libéraux se contentent d' en limicer la capacicé de nuisance grâce au principe de légalicé. L'idée trans-
paraic encare dans la discinction esquissée par G. JELL~_K, System der subjektiven õ/fent!ichen
Rechte, entre status activ11s et status negativus. Cf aussi O. HOFFE, « J:?.ie Menschenrechte ais Legi-
cimacion und kritischer Massstab der Demokratie », in J. SCHWARTLANDER (dir.), op. cit., p. 254
et 256; N. BOBBIO, op. cit., p. 12 qui distingue entre l'exigence de« limiter » le pouvoir ec celle de
le « distrib11er »; F. SEJERSTED, • Democracy and the Rule of Law: Some Hiscorical Experiences
of Contradiccions in the Striving for Good Government », in J. ELSER & R. SLAGSTAD (dir.),
op. cit., p. 131 qui se réfere à la distinccion développée par Sir Isaiah Berlin entre le « negative concept
of liberty » et le « positive concept », nomenclacure qui est proche de celle de Jellinek.
80. Cf K. HESSE, op. cit., p. 84 (Rn. 186) et p. 120 (Rn. 274). Lire aussi p. 5 s (Rn. 6 ec 8). L'expres-
sion citée est de F. KLEIN, « Bonner Grundgesetz und Rechcsscaat », ZgSt W, vai. 106, 1950, p. 407.
81. Cf K. HESSE, op. cit., p. 5 ss.
82. Cf par ex. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, p. 150: « En ce sens, la liberté signifie simplement
l'absence de to11te obligation juridiq11e » et H. DREIER, Rechtslehre ... , p. 252 note 18.
 588 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocra,

3° Quant à la distinction entre le peuple et l'individu, phique, il im1

entre le citoyen et l'homme sens fort du it,
à l'unanimité 1
606 II est un autre critere de poids que l'on invoque souvent dans ce débat et qu'il origine. Au ni
faut pourtant relativiser. II s'agit de la question du fondement anthropologique qui font la loi
de chacun des deux principes. Selon un premier argument, les deux príncipes démocratie dé
s'opposent puisque l'un se fonde sur une entité collective, le peuple, alars que notera égalern
l'autre se fonde sur l'individu. Or, là aussi il n'y a pas d'antithese, mais plutôt de vote à cer
une imbrication étroite. N'en déplaise à certains théoriciens organicistes, déci- citoyenneté et
sionistes ou racistes, le peuple n'a pas d'existence propre, autonome, à côté ou deux figures d
A
au-dessus des êtres humains pris ut singuli". Le peuple n'est en effet qu'un « arte- sur un meme
factdu droit », qu'un « Kunstgeschopf», comme l'a ditJoseph Isensee". II n'existe Au vu de t<
qu'à travers les membres qui le composent, c'est-à-dire les individus libres et deux concept
égaux'5, dotés de dignité humaine, ce qui fait, d'apres Peter Haberle"', que l'idée explorer les li,
des droits de l'homrne est inscrite au creur même de l'idée de la souveraineté du
peuple. À cela rétorquent toutefois les disciples de la these de l'antinomie que le § 2.
peuple est, certes, un ensemble créé parle droit, mais que celui-ci est constitué
non pas d'« individus », mais de« citoyens » à l'exclusion de tous les étrangers".
II est vrai que la différence entre les droits des citoyens et les droits de l'homme,
pour reprendre la formule de la Déclaration de 1789, est représentative du droit 607 Pour cerner lc
positif de la plupart, mais pas de tous les pays occidentaux. Sur le plan philoso- il ne faut ni le
ser radicalemc
rnement entré
83. Contra la théorie de C. Schmitt qui conçoit le peuple comme un être homogene qui existe deux príncipe
indépendamment de toute regle juridique. Cf l'exposé des idées schmittiennes par H. EHMKE, nité -, ce qu
Grenzen der Verfasszmgsãnderzmg, op. cit., p. 41 ss. Sur la « fiction de la présence immédiate du peuple
politique à soi-même », rhéorie qui, en récusanr coute forme, tout écan, et donc coute différence, s' est reconnaítre u1
fourvoyée dans le totalitarisme et qui appelle a contrario une réflexion sur le caractere informé, abs- rnomentou n
Cf:\it et donc représentatif de la démocrarie, même directe, !_ire l'érude stimulanre d'O. JOUANJAN, II n'en reste p
« Etat de droit, forme de gouvernement et représentarion. A panir d'un passage d'un Kant», Annales
de la Faculté de droit de Strasbourg, n" 2, 1998, spéc. p. 283 ss. une sorte de ,
84. Cf J. ISENSEE, op. cit., p. 162. Voir aussi H.-P. SCHNEIDER, « Die verfassunggebende vers la matric1
Gewalt », in J. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.), op. cit., t. VII, 1992, p. 13: « Le peupe en tant que dans l'épreuvi
masseam,orphe n'a pas de volonté ». La fameuse diatribe de Sieyes dans le chapitre V du Qu'est-ce que
!e Tim Etat? (éd. R. Zapperi, Geneve, Droz, p. 183: « De que/que maniere qu'11ne n,1tion veuille, il à l' époque de:
sufjit qu 'elle veuille; toll/es les formes sont bonnes et sa volonté est tottjours la !oi s11prême. (. ..) Une nation l'on doit !'ex
est indépendante de toute forme») ne doit pas induire en erreur à ce sujet. Son propos se dirige tout rnême oppro
enrier conrre les formes que l'on voudrait imposer à la narion au nom du droit positif, à savoir sa
subdivision en rrois états. II n' en reste pas moins que, pour Sieyes, le peuple a besoin de principes
formeis pour se constiruer et exister. Seulement ces príncipes résidenr dans les príncipes de droit
naturel que som les principes d'égalité et de libené. C'esr pourquoi il affirme que« la nationsefonne
par !e seu/ droit nawrel » (ibid., p. 181). 88. Cet élargiss~
85. Dans sa fameuse décision sur la norion de « peuple corse », le Conseil consritutionnel a mis en par E.-W. B00
exergue le fait que le peuple (français) s' est construir dans le respect des droirs de l'homme. Cf déci- ciroyens et desci,
sion 91-220 du 9 mai 1991 (statut de la Corse), considérant 12 et 13. lui-même situe à
86. P. HABERLE, op. cit., p. 847: « La souveraineté du peuple repose en "dernier" et en premier (!) lieu 89. CfJ. WAU:
mr la dignité humaine. Le pe11ple n 'est pas 11ne entité mystique, mais /,1 réunion d'zme Joule d'hommes dis- ralisme et la dém
pos,mt chacun desa propredignité: il s'agit de l'associt1tion d'une "multituded'hommes" sousdes fois juri- l'individualisme.
diques (au sens kantien), association qui est située géographiquement, qui se constmit et se développe au fil 90. H. RYFFEL
du temps, et qui est vécue en public et de façon responsable; autrement dit, il s'agit du peuple constilllé p. 83. Ce ~ernie1
démocratiquement et lié, en sa conscience, au príncipe de !t1 dignité humaine. » 91. W. KAGI, Oj
87. Cf C. SCHMITT, op. cit., p. 226 s et p. 253; E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit., p. 311 ss et 332; 92. Cf J. GICQ
C. STARCK, op. cit., p. 25 s. 1993, p. 195 noc,
·oit et la jústice constitutionnelle
1dividu,
souvent dans ce débat et qu'il
u fondement anthropologique
argument, les deux príncipes
:ollective, le peuple, alors que
a pas d'antithese, mais plutôt
théoriciens organicistes, déci-
'. propre, autonome, à côté ou
L1ple n'est en effet qu'un « arte-
dit Joseph Isensee ". II n' existe
t-à-dire les individus libres et
>res Peter Haberle'", que l'idée
de l'idée de la souveraineté du
· la these de l'antinomie que le
mais que celui-ci est constitué
clusion de tous les étrangers".
yens et les droits de l'homme,
89, est représentative du droit
identaux. Sur le plan philoso-
omme un être homogene qui existe
lées schmittiennes par H. EHMKE,
011 de la présence immédiate d11 pe11ple
1t écarc, et clone coute différence, s' est
rnexion sur le caractere informé abs-
étude stimulame d'O. JOUANÍAN,
1:ird'un passage d'un Kant »,Annales
\/EIDER, « Die verfassunggebende
[!, 1992, p. 13 : « Le peupe en tant q11e
~s dans le chapitre V du Qu'est-ce que
lq11e maniere qtt 'zme n,,tion ve11ille, il
011jo11rs la foi suprême. (. ..) Une nation
à ce sujet. Son propos se dirige tout
1 au nom du droit positif, à savoir sa
~yes, le peuple a besoin de príncipes
résident dans les príncipes de droit
uoi il affirme que« la nation se forme
le Conseil constitutionnel a mis en
pect des droits de l'homme. Cf déci-
t 13.
:pose en "dernier" et en premier (!) liett
s /,, rézmion d'zme Joule d'hommes dis-
ntt!titude·d'hommes" sous des fois juri-
,1, q11i se constrnit el se développe au fil
ment dit, il s'agit du peuple constit11é
f htanaine. »
:NFÔRDE, op. cit., p. 311 ss et 332;
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 589
phique, il importe toutefois de noter l'absence de ce critere de nationalité (au
sens fort du ius sanguinis) dans la théorie du contrat social, lequel est approuvé
à l'unanimité par tous les individus présents sur un territoire, quelle que soit leur
origine. Au niveau du contrat social, il existe une adéquation parfaite entre ceux
qui font la loi et ceux à qui elle doit s'appliquer. Aussi n'est-il pas rare de voir la
démocratie définie par rapport à la catégorie des destinataires des normes 88 • On
notera également qu'en 1793 les Révolutionnaires français ont accordé le droit
de vote à certains étrangers, illustrant par là même que dans leur esprit la
citoyenneté et la nationalité ne se confondaient point. Fondamentalement, les
deux figures du citoyen et de l'individu se rejoignent en ce qu'elles sont fondées
sur un même idéal, qui est celui d'un être humain autonome et raisonnable ".
Au vu de tous ces éléments, il conviem de dépasser la vision antagoniste des
deux concepts de la démocratie et du libéralisme. II s'agit, au contraire, d'en
explorer les liens intimes, ce à quoi tend la these de la consubstantialité.
§ 2. LA THESE DE LA CONSUBSTANTIALITÉ ENTRE LIBERTÉ
INDIVIDUELLE ET LIBERTÉ POLITIQUE
607 Pour cerner les rapports entre démocratie et libéralisme, la voie est clone étroite :
il ne faut ni les confondre comme s'il s'agissait de deux synonymes, ni les oppo-
ser radicalement comme le fait la these de l'antinomie. Les deux sont plutôt inti-
mement entrelacés, ce qui ressort déjà d'un bref aperçu de leur généalogie. Les
deux príncipes se déploient ainsi dans un même temps historique - la moder-
nité -, ce qui n'est pas un hasard comme le note H. Ryffel'º, même s'il faut
reconnaltre un certain décalage, plus ou moins importam selon les pays, entre le
moment ou nalt la liberté individuelle et la reconnaissance du suffrage universel.
II n'en reste pas moins que les deux príncipes se trouvent liés l'un à l'autre dans
une sorte de « communauté de destin » (W. Kagi "1) : unis dans leur origine à tra-
vers la macrice commune qu'est la théorie du contrat social, ils le sont également
dans l'épreuve de l'adversité lorsqu'ils se retrouvent sur le mêine bane d'accusés
à l'époque des régimes totalitaires du XX' siecle. C'est d'ailleurs à Mussolini que
l'on doit l'expression de « démo-libéralisme » qui est censée réunir dans une
même opprobre tous les príncipes des Lumieres 92 • Car, abstraction faite de
88. Cet élargissement ~e la base anthropologique de la démocratie est d' ailleurs vivement critiquée
par E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., Rn. 27, p. 312. II s'oppose à cette confusion récurrente entre
citoyens et destinataires des normes puisque cette derniere catégorie inclut les étrangers. Pourtant,
lui-même situe à !'origine de la démocratie l'idée d'aut<?.nomie « individ11elle » (cf. Rn. 35 s, p. 321 s).
89. Cf J. WALDRON, op. cit., p. 38 et surcout J. THUR, op. cit., p. 85-90. D'apres celui-ci, le libé-
ralisme et la démocratie parcagent une même image de l'homme qui se caractérise par trois éléments:
l'individualisme, le rationalisme et l'optimisme.
90. H. RYFFEL, « Menschenrechte und Demokratie », in J. SCHWARTLÃNDER (dir.), op. cit.,
p. 83. Ce ~ernier ouvrage est tout emier axé sur la these de la consubstantialité.
91. W. KAGI, op. cit., p. 107.
92. Cf J. GICQUEL, Droit constiwtionnel et instit11tions politiq11es, 12° éd., Paris, Montchrestien,
1993, p. 195 note 8.
 590 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Deladémoo

quelques consultations populaires de façade, effectuées à des fins propagandistes, forcée, voire
les régimes totalitaires fasciste, nazi, stalinien, etc. ne tolerem ni la liberté indi- seau ";. D'aill
viduelle ni la liberté politique puisqu'ils en récusent l' élément central, à savoir regne de la rr
l'idée de choix 93 • tant sur le f;
L'histoire met ainsi à jour des affinités philosophiques plus profondes entre !' existence d
ces deux príncipes dont l'un appelle l'autre: d'un côté, la démocratie ne peut se concrets de <
concevoir sans le libéralisme qui en est une condition de fonctionnement (A); rité à deveni1
de l'autre, le príncipe de l'autonomie individuelle débouche logiquement sur la n'a pas le drc
liberté politique qui en est non seulement la meilleure garantie, mais aussi le par- la porte», po
achevement logique (B). tifie notamrr
ment la mirn
A. Les droits de l'homme, conditio sine qua non de la démocratie Onpeut a
l'homme co1
608 On pourrait se placer immédiatement sur un plan éthique pour affirmer que n'est pas vén
l'idée des droits de l'homme est si essentielle à l'humanité que nul régime, ni de Weimar,e
même la démocratie, ne pourrait y porter atteinte; elle s'impose d'elle-même. la tres riche
Une telle démonstration risque néanmoins de ne pas convaincre les adeptes souscrivent ~
d'une définition strictement formelle de la démocratie quine tarderont pas d'ar- tinomie 10'. S
guer de la relativité des valeurs. Le débat risque par conséquent de tourner court,
chacun restam campé sur ses positions. II faut par conséquent choisir un autre
95. Cf ].-]. R1
angle d'attaque, plus subversif, qui consiste à accepter, par hypothese, la défini- C. SCHMITT,
tion adverse pour mieux en démontrer les failles de l'intérieur. II s'avere en effet tendre la démo,
que, si l'on part de la définition procédurale de la démocratie, sur laquelle tout démocratique d
cratie au sens k
le monde est à peu pres d'accord, on ne peut logiquement faire l'économie de pression, de rél
certains príncipes a priori qui sont de nature à la fois formels et matériels. On ne constitutionnal i
saurait clone s'arrêter à une définition qui identifie la démocratie au regne sans ral (garantie de,
96. H. KELSE'.
limites de la majorité élue. 97. H. KELSE:
98. Cf supra n
de la minorité, ,
1º Les conditions de fonctionnement de la démocratie au sens forme! Dans sa Allgenu
ment la « possih,
609 On peut aborder sous différents angles ce travai!, proprement kantien, de mise à (p. 324). Dans Li
même que la dé 1
jour des conditions de possibilité théoriques de la démocratie. On peut tout cratie. Sa nallln,
d'abord s'interroger sur la faisabilité d'une démocratie identifiée au regne de la {Tübingen, Mal
majorité. II reste alors à élucider pourquoi la minorité serait obligée de suivre liberté de ]'espri
tolérance et de 1
l'avis de la majorité. Si l'on estime, en effet, que l'on ne peut être lié que par sa poim d'orgue L'
propre volonté, le príncipe majoritaire doit nécessairement être fondé sur une Ethics (1955, vol
regle antérieure par laquelle tous acceptent d'être soumis, par la suite, à la cratie et libéral i
témoigne cette 1
l volonté de la majorité". Cela prouve par conséquent que la démocratie ne peut po11voird11 peup,
i faire completement abstraction de certains príncipes adoptés à une majorité ren- tion de la Reine
i affirme que « /e
taire » (p. 389}.
l 99. A. SQUELI
j' 93. Sur le caractere factice des trois référendums organisés par Hitler, cf. supra n· 554 note 148.
Quant aux élections organisées parles nazis pour un Reichstag qui n'avait plus aucun rôle législatif,
100. C. SCHM
p. 31. Lire ..spéc.
l
elles ne furem guere,!ibres puisqu'il n'y eut qu'un seu! parti. 101. R. BAUM
94. Cf I. KANT,« Uber den Gemeinspruch : Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht 102. Cf par ex.
für die Praxis », op. cit., p. 152 s. K. HESSE, op. ,
oit et la justice constitutionnelle
:uées à des fins propagandistes,
. ne tolerem ni la liberté indi-
:em l'élémem central, à savoir
>phiques plus profondes entre
côté, la démocratie ne peut se
ition de fonctionnement (A);
débouche logiquement sur la
:ure garantie, mais aussi le par-
'Ua non de la démocratie
an éthique pour affirmer que
'humanité que nul régime, ni
:e; elle s'impose d'elle-même.
1e pas convaincre les adeptes
ratie quine tarderont pas d'ar-
. conséquem de tourner court,
r conséquem choisir un autre
pter, par hypothese, la défini-
e l'intérieur. 11 s'avere en effet
démocratie, sur laquelle tout
iquement faire l'économie de
,is formels et matériels. On ne
e la démocratie au regne sans
Jcratie au sens formei
,roprement kantien, de mise à
la démocratie. On peut tout
:ratie identifiée au regne de la
10rité serait obligée de suivre
on ne peut être lié que par sa
:sairement être fondé sur une
re soumis, par la suite, à la
!m que la démocratie ne peut
es adoptés à une majorité ren-
ar Hitler, cf mpra n" 554 note 148.
qui n'avait plus aucun rôle législatif,
fheorie richtig sein, taugt aber nicht
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 591
forcée, voire à l'unanimité, comme c'est le cas pour le comrat social chez Rous-
seau 95 • D'ailleurs, Kelsen a pris soin de ne pas confondre la démocratie avec le
regne de la majorité 96 - pourtam qualifiée de « roidela démocratie » 97 - en insis-
tant sur le fait que l'idée même de majorité, qui n'est pas la totalité, postule
l'existence d'une minorité. Si le ma'ltre de Vienne a tergiversé sur les effets
concrets de ce principe"S, d'autres insistem en revanche sur le droit de la mino-
rité à devenir à son tour la majorité"". Cela signifie au minimum que la majorité
n' a pas le droit d' interrompre le processus démocratique « en fennant derriere elle
la porte», pour reprendre la fameuse métaphore de Carl Schmitt 100 • Ainsi se jus-
tifie notammem l'imerdiction du suicide légal de la démocratie qui prive juste-
ment la minorité et les générations futures de leur droit à la démocratie.
On peut aller plus loin dans ce raisonnement en arguam que tous les droits de
l'homme constituem une « condition fonctionnelle » 'º' de la démocratie. L'idée
n'est pas véritablement nouvelle: si elle appara1t d'abord timidemem à l'époque
de Weimar, elle se trouve au creur des réflexions d'apres-guerre, notamment dans
la tres riche doctrine suisse, et constitue depuis lors un lieu commun auquel
souscrivent également, du moins en pareie, certains disciples de la these de l'an-
tinomie 10'. Sa portée théorique, à vrai dire cruciale, reste toutefois à creuser.
95. Cf J.-J. ROUSSEAU, Le conlrat social, Livr. IV, chap. 2; J. THÜR, op. cit., p. 100;
C. SCHMITT, op. cit., p. 252 q_ui va m&IT!~ jusqu'à dire que l'unanimité est l'idéal vers leque! doit
tendre la démocratie; E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., Rn. 53, p. 338 s qui admet la légitimité
démocratique des majorités qualifiées pour garantir justement les éléments essentiels de la démo-
cratie au sens formei, à savoir les droits fondamentaux démocratiques (droit de vote, libertés d'ex-
pression, de réunion et d'association) ainsi que le principe d'égalité. II existe donc à ses yeux un
constitutionnalisme proprement démocratique qui doit &tre distingué du constitutionnalisme libé-
ral (garamie des droits de l'homme).
96. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 324.
97. H. KELSEN, « Vom Wesen und Wert der Demokratie ", 1" éd., 1920, op. cit., p.59.
98. Cf mpra n" 115. Dans son arricle précité de 1920, Kelsen évoque deux mécanismes de protection
de la minorité, à savoir les droits de l'homme et la représentation proportionnelle (ibid., p. 59 et 83}.
Dans sa Allgemeine Staatslehre de 1925, sa réponse est beaucoup plus ambigue: il y évoque simple-
ment la « possibilité,, et non pas une « nécessité,, logique de protéger la minorité contre la majorité
(p. 324). Dans la seconde édition, remodelée, de son article sur la démocratie, qui date de 1929, il dira
m&me que la démocratie peut logiquement supprimer la liberté individuelle sans se renier (La Démo-
cralie. Sa natltre, sa valeur, op. cit., p. 22). En 1933, dans son opuscule Slaatsform und Weltanschauung
(Tübingen, Mohr, 1933, 30 p.), il dira au contraire qu'il n'y a pas de démocratie sans le respect de la
liberté de l'esprit, de la liberté d'expression, de la liberté de religion et de conscience, du príncipe de
tolérance et de la liberté de la science. Cette matérialisation du concept de démocratie connait son
point d'orgue en 1955, avec son long article « Foundations of Democracy ,, publié dans la revue
Ethics (1955, vol. LXVI, pp. 1-101, spéc. p. 27). II y affirme nettement le lien indissoluble entre démo-
cratie et libéralisme. Or m&me dans ce texte, il !ui arrive encare d'évoquer la these adverse. En
témoigne cette remarque succincte ou il énonce que « confonnémenl au príncipe de la démocratie, le
po11voir du peuple est illimité,, (p. 3). Dans son texte Das Problem der Gerechtigkeit annexé à la 2"' édi-
tion de la Reine Rechlslehre (Wien, Deuticke, 1960), il semble revenir à sa position initiale puisqu'il
affirme que« le príncipe d'autonomie politiq11e ne s'oppose pas à l'instauration d'tme démocratie tolali-
taire ,, (p. 389).
99. A. SQUELLA, op. cit., p. 146; D. GRIMM, op. cit., p. 708; C. STARCK, op. cil., p. 20.
100. C. SCHMITT, Legalitãt zmd Legi~_imitãt (19?.2), 5, éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1993,
p. 31. Lire_:5péc. p. 28-37. Adde E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., Rn. 54, p. 340.
101. R. BAUMLIN, Die rechtsstaatliche Demokratie, op. cit., p. 94.
102. Cf par ex. E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cil., p. 323-327; C. STARCK, op. cit., p. 5 et 22 s;
K. HESSE, op. cit., p. 72 et 134; H. DREIER, « Are. 20 (Demokratie) ", in H. DREIER (dir.), Grnnd-
 592 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocra

Si l'on prend en effet au sérieux l'idée du débat démocratique et du processus en ceuvre revi
électoral dont est censé jaillir la volonté populaire, on doit convenir qu'il ne peut là le principe 1
y avoir de démocratie au sens formel sans respect préalable des droits de l'indi- dans son sens
vidu. Il n'y a d'élection démocratique, au vrai sens du terme, que s'il y a un choix pas en déduin
possible entre plusieurs options, si ce choix peut se faire en toute liberté, à inter- veraineté préc
. . .
valles réguliers et en connaissance de cause, et si tous les citoyens ont le même pnnc1pes 1mn
droit d'y participer. Il n'y a de démocratie que si le pluralisme est respecté, ainsi tuent et limitt
que l' ont dit le Conseil constitutionnel français 103, la Cour constitutionnelle riorité logiqw
fédérale allemande 101 et la Cour européenne des droits de l'homme 1º'. La liberté peut être écrit
d'expression, d'information, de presse, d'association et de réunion formem ainsi l' on estime rn
les piliers indispensables de tout processus qui se veut démocratique. Ils font par- Le pouvoir
tie de ce que E.-W. Bockenfõrde appelle les « droits fondamentaux démocra- ceuvre de ces
tiques » 100 • On peut même dire qu'il n'y a de débat démocratique possible que si, L'école d'Hal
au préalable, tous les citoyens se sont reconnus mutuellement la qualité d'agents et l'État de dr
libres et égaux 107 • L'autonomie du tout n'est que la résultante de l'autonomie de montre ainsi
chacun de ses membres pris individuellement 1º'. nelle du proc
610 Il ressort de ce qui vient d'être dit que le pouvoir du souverain démocratique
résultat puisq
- peu importe ici de savoir si le titulaire de la souveraineté est le peuple ou la les lois qui e1
nation - est en son essence limité, car infomié par plusieurs principes a priori. la formule su
sans droit légi1
L'idée de démocratie, au sens formel, fournit ainsi la justification d'un ensemble
de libertés et de droits dont le principe au moins est « soustrait aux aléas de la déci- cipes a prion
sion politique » 1º', même si la définition des modalités particulieres de leur mise
finale qui rés1
tingue entre
juspositiviste
qui sont de
geset";. Kommentar, t. II, p. 53 ss; O. HÕFFE, op. cit., p. 257; O. GERSTENBERG, op. cit., p. 15 ss; 1" le suffrage
P. GERARD, op. cit., p. 129; M. CAPPELLETTI, le pouvoir des j11ges, Paris, Aix-en-Provence, Eco- façon général
nomica, PUAM, 1990, p. 274; O. BEAUD, op. cit., p. 301 ss; A. SQUELLA, op. cit., p. 146; la démocratie
R. DWORKIN,A Bill ofRightsfor Britain, op. cit., p. 33; Z. GIACOMETTI, op. cit., p. 5 s; id.,Das
Staatsrecht der scbweizerischen Kantone, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1941, p. 167; W. KÃGI,
op. cit., p. 137 s; J. ISENSEE, op. cit., p. 173 s; Voir aussi supra n-· 115 (Kelsen et surtout Thoma) er
n" 289 (débat actuel en Angleterre).
103. Décision 89-271 DC du 11 janvier 1990, R. p. 21 : « L 'exigence d11 pl11ralisme des courants d'idées
et d'opions constiwe le fondement de la démocratie. " Cf D. ROUSSEAU, Droit d11 contentiettx consti- 110. Cf K. HES
wtionnel, 5° éd., Paris, Montchrestien, 1999, p. 308 ss. op. cit., p. 208 s.
104. D'apres la Cour, la liberté d'expression esr un élément « to11t bonnement constit11tif" de la 111. O. GERST
démocratie (BVerfGE, 7, 189 [208]). Par la suite, elle a étendue ce qualificatif à la liberté de la presse, Vorbedingung u1,
de la radio et du cinéma (BVerfGE, 20, 56 (97)), à la liberté d'information (BVerfGE, 27, 71 [81]) ainsi comme co11ditio11
qu'à la !)berté de réunion (BVerfGE, 69,315 [345]). Cf C. STARCK, op. cit., p. 22 s et E.-W. BÕC- 112. Ibid.
KENFORDE, op. cit., p. 323. 113. Cf la distin
105. Voir par ex. sa célebre décision Handyside du 7.12.1976, série A, n" 24, § 49. Pour un exposé de l'homme" (an
compler cf S. MARKS, « The European Convemion on Human Rights and its "Democratic 114. Cf J. LA\\•
Society"", BYIL, vol. 66, 1995, p. 212 s. l'homme. Dans
106. E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit., Rn. 37, p. 323. II y inclut également le droit de vote et le 115. Ainsi, le p,
droit d'acces aux fonctions publiques. constiruant déri •
107. Ce point esr bien mis en évidence par O. GERSTENBERG, op. cit., p. 44. universel nonob
108. C. STARCK, op. cit., p. 23 (« La démocratie, c'est-à-dire l'a11todétemúnation du peuple dépend de Grenzen der Ver/
la liberté et de l'a11todétenninatio11 de ses membres individueis»); Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht ... , 116. Cf G.RAI
op. cit., p. 165 (« Sans liberté i11divid11elle il n'y a point de liberté po/itiq11e »); R. ALEXY, « Die Insti- t. III, 1990, PP·
tutionalisierung der Menschenrechte im demokrarischen Verfassungsstaat », i11 S. GOSEPATH Kelsen, p. 270. L
& G. LOI;IMANN (dir.), op. cit., p. 261 (« L'a11tonomie ne se laisse p,ts diviser »). nable de la liber
109. P. GERARD, op. cit., p. 130. acruelle à accéde
Jit et la justice constitutionnelle
démocratique et du processus
on doit convenir qu'il ne peut
préalable des droits de l'indi-
du terme, que s'il y a un choix
e faire en toute liberté, à inter-
tous les citoyens ont le même
e pluralisme est respecté, ainsi
11
º , la Cour constitutionnelle
·oits de l'homme 10'. La liberté
>n et de réunion formem ainsi
:ut démocratique. IIs font par-
1roits fondamentaux démocra-
démocratique possible que si,
tuellement la qualité d'agents
l résultante de l'autonomie de
r du souverain démocratique
uveraineté est !e peuple ou la
r plusieurs principes a priori.
la justification d'un ensemble
t « soustrait aux a/éas de la déci-
ités particulieres de leur mise
. GERSTENBERG, op. cit., p. 15 ss;
es j11ges, Paris, Aix-en-Provence, Eco-
ss; A. SQUELLA, op. cit., p. 146;
ACOMETTI, op. cit., p. 5 s; id., Das
er Verlag, 1941, p. 167; W. KÃ.GI,
n" 115 (Kelsen et surtout Thoma) et
mce d11 pl11ralisme des co11rants d'idées
ISSEAU, Droit d11 contentie11x consti-
« tout bonnement constit11tif » de la
e qualificarif à la liberté de la presse,
>rmation (BVerfGE, 27, 71 [81]) ainsi
RCK, op. cit., p. 22 s et E.-W BÔC-
;érie A, n" 24, § 49. Pour un exposé
uman Rights and its "Democratic
:lut égalemem le droit de vote et le
G, op. cit., p. 44.
,todétermination d11 peuple dépend de
.. GIACOMETTI, Das Staatsrecht ... ,
,o!itiq11e »); R. ALEXY, « Die Insti-
fassungsstaat », in S. GOSEPATH
·sse p,,s diviser ,, ).
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 593
en ceuvre revient de droit à la majorité élue. L'État de droit, si l' on entend par
là le principe du droit et des droits de l'homme, précede ainsi la démocratie prise
dans son sens formei. La formule peut néanmoins prêter à confusion. II ne faut
pas en déduire que ces principes viendraient se greffer de l'extérieur sur une sou-
veraineté préexistante, monolithique et sans bornes 11 º. II s'agit, au contraire, de
principes immanents qui se situem à la source d'une souveraineté qu'ils consti-
tuem et limitem tout à la fois. Du point de vue de la technique juridique, la supé-
riorité logique de ces principes se traduit par l'émergence d'une constitution qui
peut être écrite ou coutumiere, souple ou rigide, selon le degré de protection que
l'on estime nécessaire dans une société politique donnée.
Le pouvoir politique dispose clone d'une marge de manceuvre dans la mise en
ceuvre de ces príncipes dom le contenu reste sujet à certaines imprécisions.
L'école d'Habermas parle à cet égard d'un lien « circulaire » entre la démocratie
et l'État de droit, quine serait pourtant pas tautologique 111 • Oliver Gerstenberg
montre ainsi que, si les droits de l'homme constituem une condition fonction-
nelle du processus délibératif démocratique, elles en som en même temps le
résultat puisqu'il revient à la majorité démocratique de poser la constitution et
les !ois qui en définissent le statut juridique précis. C'est ce qu'il résume par
la formule suivante : « Pas de droit légitime sans démocratie, pas de démocratie
sans droit légitime. » 111 II faui: clone distinguer entre le noyau objectif de ces prín-
cipes a priori qui précedent la décision démocratique et leur concrétisation
finale qui résulte de la loi positive votée par la majorité, de même que l'on dis-
tingue entre la notion jusnaturaliste des droits de l'homme et la catégorie
juspositiviste des droits subjectifs 113 • Les príncipes essentiels de la démocratie,
qui som de nature à la fois formelle et matérielle 11 \ som de trais ordres :
1" !e suffrage universel 11 ' ; 2" les « droits fondamentaux démocratiques » et, de
façon générale, les droits de l'homme; 3" l'interdiction d'un suicide légal de
la démocratie 116 •
110. Cf K. HESSE, op. cit., Rn. 292, p. 133; P. HÃBERLE, op. cit., p. 845 ss. Contra O. BEAUD,
op. cit., p. 208 s.
111. O. GERSTENBERG, op. cit., p. 19 ss: • Nicht-ta11tologische Zirkularitãt: Die Verfassung ais
Vorbedingung tmd Resultat demokratischer Politik (Une cirrnlarité non-tatitologique: la Constitution
comme condition et résultat de la politique démocratiq11e). »
112. Ibid.
113. Cf la distinction faite dans l'article 1 de la Loi fondamemale allemande de 1949 entre les « droits
de l'homme » (art. 1 ai. 2) et les « droits fondamentaux » (art. 1 ai. 3).
114. Cf J. LAWS, op. cit., p. 85, 92 qui cite deux limites : le suffrage universel et les droits de
l'homme. Dans le même sens : H.-P. SCHNEIDER, op. cit., p. 18 ss.
115. Ainsi, le positiviste Walter Jellinek, par ailleurs démocrate convaincu, estimait que le pouvoir
constituant dérivé sous la République de Weimar ne pouvait porter atteinte au príncipe du suffrage
universel nonobstant le silence gardé par l'article 76 de la constiturion de 1919. Cf H. EHMKE,
Grenzen der Verfassungsãnderzmg, op. cit., p. 34 note 60.
116. Cf G. RADBRUCH, « Der Relativismus in der Rechtsphilosophie » (1934), in Gesamtausgabe,
t. III, 1990, pp. 17-22; H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie 1md Demokratietheorie hei Hans
Kelsen, p. 270. L'imerdiction se justifie par diverses raisons qui om trair à la fois au caractere inalié-
nable de la liberté et, par conséquem, de la liberté polirique (cf. Rousseau), au droir de la minorité
actuelle à accéder à la majorité dans l'avenir et au droit des générations futures à la démocratie.
 594 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Deladém1

2º Les critiques fonnulées à !'encontre d'une telle these laquelle l'i

déplacer l,
611 11 va sans dire qu'une telle conclusion heurte de front certaines idées les mieux sorte de 1v
ancrées. Trois types de résistances méritent à cet égard d'être relevés. Tout au droit 121 .
d'abord, certains défenseurs de la these de l'antinomie, s'ils reconnaissent le rôle qui décidé
crucial du triptyque : liberté d'expression, liberté d'association, liberté de de souver;i
réunion, se refusent néanmoins à étendre la protection qui en découle à toutes désigne qL
les libertés 117 • Loin d'être contredit, l'antagonisme serait simplement relativisé 11 '. faire et dé!
Or une telle scission - qui pourrait d'ailleurs aller jusqu'à distinguer au sein sont les lo
même de ces trois libertés un usage à des fins publiques, qui serait protégé (ex. la lois consti
création d'un parti politique), d'un usage à des fins strictement privées, qui ne qui par d
le serait plus (ex. la création d'une association de collectionneurs de timbres) - contrairei
para1t pour le moins artificielle. Car, au-delà de ses diverses facettes, la liberté est éthiques, l
une en son essence. Du reste, il serait absurde de qualifier de démocratique un diques au:
régime qui organiserait, certes, des élections multipartistes, mais qui ne garanti- 613 Le troisien
rait pas la liberté de circulation des candidats et électeurs ou qui ferait peser sur écrits des j
ses opposants la menace perpétuelle d'une arrestation arbitraire ou d'une expro- défenseurs
priation sans dédommagement, etc. "" Anschütz.
612 Le deuxieme argument que l'on cite volontiers a trait au caractere « absolu » et quelles col
« sans bomes » de la souveraineté. Pour preuve, on se réfere à un célebre extrait en faveur <
de Rousseau, selon lequel « il est de l'essence de la puissance souveraine de ne pou- en dépit d
voir être limitée: elle peut tout, ou elle n 'est rien » 120• Ce propos n' a cessé de semer Alors que
la confusion. À croire que le juriste libéral n'a le choix qu'entre trois options de postulat d,
plus en plus radicales : soit restreindre l'impact d'une souveraineté populaire à démocrati,
faveur d'u1

117. En ce sens: E.-W. BÕCKENFÕRDE, op. cit.; adde M. TROPER, « Justice constitutionnelle 121. C'est l',
et démocrarie ", RFDC, 1990, p. 33. 122. II s'agir
118. Aussi la plupart des défenseurs comemporains de la conception formelle de la démocratie fom- XIX" siecle (cf
ils la distinction entre un constitutionnalisme d'essence démocratique et un constitutionnalisme 123. Le juris1
imrinsequemem libéral. Si le premier est légirime puisqu'il garantir les élémems consrirurifs formeis SERRA, «S,
de la démocratie (le suffrage uni versei, le príncipe d' égaliré des ciroyens, les droits fondamemaux 124. L'un de
démocratiques, les procédures de participation et de prise de décision), le second, qui protege rous docrrinaires :
les autres droits de l'homme, ne l'est guere. Celui-ci aboutit à leurs yeux à une emprise excessive sur lntrod11ction ,
la majorité élue en raison notammem du poids pris par la justice constitutionnelle. Pour certains, la avocats. Cf p
source du pouvoir créareur des juges réside principalemem dans ces príncipes substancieis qui som de la suprac,
particulieremen,t vagues. De là résulte la proposition de ce que l'on appelé en Allemagne la « for- 125. Cf l'an
malisation de l'Etat de droit ", autremem dit la restriction du comrôle de constitutionnalité aux seuls 126. Cf sttpi:
cri teres formeis de la loi. C'est l'américain J.H. ELY, Democracy and Distmst. A Theory of]11dicial 127. Sur la e
Review, Cambridge, Harvard UP, 1980 qui lança le premier cette idée. Toujours sur ce même fonde- note 211.
mem, certains aureurs vom jusqu'à admettre la légitimité démocratique des limites matérielles au 128. Voir po
pouvoir de révision constitutionnelle pour aurant que celles-ci ne visem que les aspects procéduraux existe néanm
de la dému~ratie. D'a'cl_cuns y incluem aussi une prohibition du suicide légal de la démocratie. postular de I:
Cf E.-W. BOCKENFORDE, op. cit., Rn. 39 s, 53 s, p. 326 s, 338 ss; A.C. HUTCHINSON & mauré de la<
P. MONAHAN, op. cit., p. 122. ment l'idée d
119. Cf C. STARCK, op. cit., p. 5; D. GRIMM, op. cit., p. 708; Z. GIACOMETTI, Die Demokra- cun ne peur
tie... , op. cit., p. 6. Voir aussi KELSEN (mpra note 98) qui integre également la liberté de conscience, (cf. H. DREII
de la science, le príncipe de rolérance, etc. tivisme des ,·
120. II s'agit d'un extrair tiré des Leures de la Montagne (Lettre VII), cf. les explications supra n" 359 s. axiologique.
,it et la justice constitutionnelle
!e these
rom certaines idées les mieux
et égard d'être relevés. Tout
mie, s'ils reconnaissem le rôle
irté d'association, liberté de
:ction qui en découle à toutes
serait simplemem relativisé 118 •
ler jusqu'à distinguer au sein
ques, qui serait protégé (ex. la
1s strictement privées, qui ne
:ollectionneurs de timbres) -
diverses facettes, la liberté est
qualifier de démocratique un
partistes, mais qui ne garanti-
ecteurs ou qui ferait peser sur
ion arbitraire ou d'une expro-
trait au caractere « absolu » et
l se réfere à un célebre extrait
missance souveraine de ne pou-
Ce propos n' a cessé de semer
l-ioix qu'entre trois options de
'une souveraineté populaire à
íROPER, « Justice consrirurionnelle
:prion formelle de la démocrarie fom-
.ocratique et un constitutionnalisme
mrit les élémems consrirurifs formeis
es ciroyens, les droirs fondamemaux
iécision), le second, qui protege rous
eurs yeux à une emprise excessive sur
:e consrirurionnelle. Pour certains, la
ns ces príncipes substancieis qui sont
1e ]' on appelé en Allemagne la « for·
ntrôle de consrirurionnaliré aux seuls
acy and Distmst. A Theory of]11dicial
te idée. Toujours sur ce même fonde-
nocratique des limites marérielles au
ne visem que les aspects procéduraux
~ du suicide légal de la démocratie.
s, 338 ss; A.C. HUTCHINSON &
8; Z. GIACOMETTI, Die Demokra·
re également la liberté de conscience,
VII), cf les explications supra n" 359 s.
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 595
laquelle l'idée de la dignité de l'homme serait intrinsequement étrangere 121 ; soit
déplacer le siege de la souveraineté dans une sphere plus éthérée - dans une
sorte de Mont Olympe juridique - en l'attribuam tantôt à la raison 122 , tantôt
au droit m, tantôt à la constitution 12•; soit abandonner pour de bon une notion
qui décidément fait peur 125 • Or, si l' on retrace l' évolution historique du concept
de souveraineté, on s'aperçoit que le caractere « absolu » de la souveraineté ne
désigne que sa supériorité par rapport aux lois positives, que le souverain peut
faire et défaire, et qu'il n'exclut nullement sa soumission à certaines bornes que
som les lois naturelles, voire pour certains - mais ce point est comestable - les
lois constitutionnelles 12". On a clone tort de croire que l'idée de la souveraineté,
qui par définition est absolue (au sens étymologique de ab-solutus) 127 , est
contraire à l'idée des droits naturels de l'homme. li s'agit en effet de príncipes
éthiques, de droit naturel ou a priori, selon Kant, et non point de limites juri-
diques au sens étroit du droit positif.
613 Le troisieme genre de résistances, ou plutôt d'incohérences, se rencomre dans les
écrits des juspositivistes, plus précisément chez ceux qui se veulent, par ailleurs,
défenseurs de l'idéal démocratique. On peut citer à titre d'exemple Thoma,
Anschütz, Kelsen, W Jellinek, etc. Les deux spheres de leurs ceuvres, dans les-
quelles cohabite une théorie positiviste du droit avec un engagement personnel
en faveur de la démocratie, som séparées par un fossé qui reste infranchissable,
en dépit des efforts de leurs exégetes de mettre au jour un lien entre les deux.
Alors que si le juspositivisme leur interdit tout jugement de valeur en raison du
postulat de la neutralité axiologique de la science, leur théorie politique de la
démocratie traduit au comraire leur préférence individuelle, donc subjective, en
faveur d'un régime politique précis 128 •
121. C'est l'oprion retenue par B. Constam (cf mpra n'' 366).
122. II s'agit de la célebre rhéorie de la souveraineté de la raison défendue par Guizot au début du
XIX' siecle (cf supra n" 368).
123. Le juriste néerlandais Krabbe s'en fie le chantre pendam l'entre-deux-guerres. Cf A. TRUYOL
SERRA,« Souveraineté », APD, r. 35, 1990, p. 321 s.
124. L'un des premiers à défendre cerre opinion fut Royer-Collard, ]'une des figures de proue des
docrrinaires au début du XIX' siecle. Cf C. SCHMITT, Verfassungslehre, p. 8; J. BARTHÉLEMY,
lntroduction d11 régime parlementaire en France, 1904, p. 20 ss. De nos jours, on en rrouve encore des
avocats. Cf par ex. J. LAWS, op. cit., p. 92; A. BALDASSARRE, « Aspects théoriques et hisroriques
de la supraconstitutionnalité », Journées de la société de législation comparée, vol. IS, 1993, p. 332.
125. Cf l'attirude de Duguit.
126. Cf mpra n" 359 s et n'' 366 ss.
127. Sur la confusion induite par les différents sens possibles de l'adjecrif abso/11, cf s11pra n" 366,
note 211.
128. Voir pour l'ceuvre de Kelsen, H. DREIER, Rechtslehre ... , op. cit., p. 249 s. D'apres l'aureur, il
existe néanmoins un lien lacem qui est le relativisme des valeurs : celui-ci fonderait non seulement le
postular de la neurraliré axiologique de la science du droit, ce qui semble logique, mais aussi la pri-
mauté de la démocratie, ce qui est beaucoup plus comesrable. Si l'on applique, en effet, rigoureuse-
mem l'idée du relarivisme dans la rhéorie politique, rous les régimes politiques se valem puisqu'au-
cun ne peut arguer d'être objectivemem !e meilleur. C'est du reste ce qu'a admis Kelsen en 1953
(cf H. DREIER, Rechtslehre... , p. 260). Aussi est-il impossible de fonder, à partir du príncipe du rela-
rivisme des valeurs, la prééminence de la démocratie sans imroduire subrepticement un jugement
axiologique.
 596 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocra;

Cette incohérence fondamentale transpara1t dans la façon dont ces auteurs élitiste plutôt
articulent les deux príncipes de la démocratie et du libéralisme. Du point de vue à cet égard élo
de la théorie politique, ils admettent peu à peu l'idée que la souveraineté popu- tée à ce qui n'
laire implique logiquement certaines limites garantissant au minimum le príncipe historique qui
du suffrage universel et les trais libertés démocratiques. Or, les prémisses métho- raineté du peu
dologiques du positivisme juridique ne leur permettent pas de concevoir une postular libfo
quelconque norme qui serait supérieure à la souveraineté, sous peine de tomber cette vision ar
dans les ornieres du droit naturel. La souveraineté est en effet la source premiere pas tardé de dei
et exclusive du droit. Des lors, le triptyque des trais libertés démocratiques jouit raux qui, parfc
d'un statut qu'il est malaisé de définir, et qui fait figure de bizarrerie conceptuelle. aboutir à la d~
Elles sont en quelque sorte suspendues dans l'air, à mi-chemin entre un príncipe
démocratique qu'elles conditionnent et un príncipe libéral auquel elles se rat- 1º Le potenti,
tachent et qui risque pourtant d'être supprimé à tout moment parle souverain.
Du point de vue de la science du droit, ces trais libertés ne sont que de simples 615 Ce potentiel s
droits subjectifs positifs quine sauraient jouir d'aucune protection particuliere à le principe de
l'égard du souverain démocratique. On ne s'étonnera donc guere que la concilia- Leur impact e
tion entre la théorie politique et la théorie juridique de Kelsen soit quelque peu début du XIX'
problématique 12". Et l'on comprendra mieux pourquoi le relativisme des valeurs admet l'idée q
tel que défini par Radbruch en 1934 n'est ni un véritable relativisme - puisqu'il sonnable de s;
débouche curieusement sur l'affirmation d'une préférence pour les idées de la d'exercer son
démocratie et de la tolérance au détriment de toute dictature totalitaire -, ni une selon Jeremy ·
authentique théorie jusnaturaliste "º. optimiste et e
miste et méfia
B. La démocratie, gardienne et ahoutissement logique leitmotiv des l
des droits de l'homme célebre texte (
(puisqu'ils sor
614 Si un nombre croissant d'auteurs admettent de nos jours qu'il n'y a de démo- tique, de leur
cratie que la démocratie libérale, ils sont beaucoup plus réticents à admettre
l'existence d'une affinité particuliere de la théorie libérale à l'égard du príncipe
démocratique. Selon une opinion assez répandue, il est possible de concevoir un 133 .... sans mêff
État de droit quine soit pas démocratique alors que l'inverse serait conceptuel- notamment en A
134. Ainsi, l'acc,
lement exclu "'. De là il n'y a qu'un pas pour dire que le libéralisme se trouve n" 57 s). Le caracr
dans une position de force par rapport à l'idée démocratique à l'égard de laquelle deutsche Typ der
il ferait preuve, au pire d'une attitude d'hostilité, au mieux d'une réelle indiffé- op. cit., pp. 273-3
135. Sur le fond
rence m_ D'un strict point de vue historique, ce jugement sévere n'est pas entie- le rationalisme et
rement faux. Apres tout, la liberté individuelle s'est d'abord développée dans 136. J. WALDR,
des régimes représentatifs, à caractere mixte, caractérisé par un parlementarisme 137. Pourtant e11
Lexikon, 3' éd., t.
138. On se rapp,
nmg ist der A11sg,
129. C.M. HERRERA, Théorie j11ridiq11e et politique chez Hans Kelsen, p. 136 et surtout H. DREIER, Unvennõgen, sicl
Rechtslehre... , p. 268 ou il admet la difficulté à concilier la matérialisation du concept de la démo- dich deines eigen,
cratie chez Kelsen avec ses postulats relativistes. II en conclut que sa théorie n'est que« partiellement définissent com111
rel,,tiviste (n11r bedingt relativistisch) ». fa/1/e. La minorit,
130. Cf G. RADBRUCH, « Der Relativismus in der Rechtsphilosophie » (1934), in Gesamtausgabe, aude! Aie !e coztr,
t. Ili, 1990, pp. 17-22 ( = « Le relativisme dans la philosophie du droit », APD, 1934, pp. 105-110). « Beantwortung,
131. Cf par ex. C. STARCK, op. cit., p. 5. H. Wismann in
132. A.C. HUTCHINSON & P. MONAHAN, op. cit., p. 100. p. 209]).
t et la justice constitutionnelle
1s la façon dom ces auteurs
libéralisme. Du point de vue
ée que la souveraineté popu-
sant au minimum le principe
1es. Or, les prémisses métho-
ettent pas de concevoir une
aineté, sous peine de tomber
st en effet la source premiere
; libertés démocratiques jouit
rede bizarrerie conceptuelle.
mi-chemin entre un principe
Je libéral auquel elles se rat-
,ut moment par le souverain.
,ertés ne sont que de simples
une protection particuliere à
ra clone guere que la concilia-
.e de Kelsen soit quelque peu
1uoi le relativisme des valeurs
itable relativisme - puisqu'il
éférence pour les idées de la
dictature totalitaire -, ni une
tissement logique
1e
>S jours qu'il n'y a de démo-
1p plus réticents à admettre
libérale à l'égard du principe
1est possible de concevoir un
1e l'inverse serait conceptuel-
~ que le libéralisme se trouve
::icratique à l'égard de laquelle
1u mieux d'une réelle indiffé-
;ement sévere n'est pas entie-
est d'abord développée dans
érisé par un parlementarisme
'(e/se11, p. 136 et surtout H. DREIER,
cérialisarion du concept de la démo-
1e sa théorie n'est que« p,irtiellement
ilosophie » (1934), i11 Gesamtausgabe,
du droit », APD, 1934, pp. 105-110).
)_
j
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 597
élitiste plutôt que démocratique rn_ L'exemple de l' Angleterre du XVII' siecle est
à cet égard éloquent. On aurait néanmoins tort d'attacher une trop grande por-
tée à ce qui n'est qu'un phénomene transitoire, cerres long, dans une évolution
historique qui va inéluctablement dans le sens de la reconnaissance de la souve-
raineté du peuple rn. L'idéal démocratique est, en réalité, déjà en germe dans le
postulat libéral d'un sujet autonome, raisonnable et doté de droits égaux 135 • Si
cette vision anthropologique s'est d'abord appliquée à la sphere privée, elle n'a
pas tardé de déployer ses effets sur la sphere publique. En ce sens, ce sont les libé-
raux qui, parfois à leur insu, ont déclenché une logique qui ne pouvait pas ne pas
aboutir à la démocratie.
1º Le potentiel démocratique de la philosophie libérale
615 Ce potentiel se révele à la lumiere des deux príncipes libéraux majeurs que sont
le príncipe de l'autonomie individuelle et celui de la séparation des pouvoirs.
Leur impact conjugué a fait évoluer le régime libéral mixte tel qu'il appara1t au
début du XIX' siecle vers un régime libéral démocratique. Une fois que l'on
admet l'idée que l'être humain est un agem autonome qui sait faire un usage rai-
sonnable de sa liberté dans sa sphere privée, il est difficile de lui refuser le droit
d'exercer son autonomie au niveau de la sphere politique. L'inverse reviendrait,
selon Jeremy Waldron 13", à adopter une vision anthropologique contradictoire :
optimiste et confiante lorsqu'il s'agit de l'individu, du homo economicus, pessi-
miste et méfiante lorsqu'il s'agit au contraire du citoyen, du homo politicus 137 • Le
leitmotiv des Lumieres consiste en effet, comme l' a si bien résumé Kant dans son
célebre texte Qu'est-ce que les Lumieres ?, à inciter les hommes, tous les hommes
(puisqu'ils som nés libres et égaux en droits) à se servir de leur propre esprit cri-
tique, de leur propre raison 138 - chose qui est la mieux partagée à en croire Des-
133 .... sans même évoquer le cas du despotisme éclairé qui a séduit un cenain nombre de libéraux,
notamment en Allemagne. .
134. Ainsi, l'acceptation du despotisme édairé n'est que provisoire dans l'.~sprit de ~ant (cf supra
n" 57 s). Le caractere rransitoire a été également mis en exergue par E.-W. BOCKENFÓRDE (« Der
deutsche Typ der konstitutionnellen Monarchie im 19. Jahrhunderts », in id., Recht, Staat, Freiheit,
op. cit., pp. 273-305) pour ce qui concerne la monarchie constitutionnelle allemande du XIX' siecle.
135. Sur le fondement anthropologiqu<;_ commun aux deux príncipes, à savoir l'individualisme,
le rationalisme et l'optimisme, cf. J. THUR, op. cit., p. 85 ss.
136. J. WALDRON, op. cit., p. 27 s.
137. Pourtant en ce sens : K. BIEDERMANN, « Demokratie, Demokratisches Princip », Staats-
Lexikon, 3' éd., t. IV, 1860, p. 359. ·
138. On se rappelle la célebre réponse de Kant à la question Qu 'est-ce que les Lumieres?: « Aujklà"-
mng ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Ummindigkeit. Unmtindigkeit ist das
Unvennõgen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen. (. ..) Sapere aude ! Habe Mut,
dich deines eigenen Verstandes 211 bedienen ! ist also der \Vahlspmch der Aujklà"nmg [Les Lumieres se
définissent comme la sortie de l'homme hors de l'état de minorité, 011 il se maintient par sa propre
faute. La minorité est l'incapacité de se servir de son entendement sans être dirigé par un amre. (. ..) Sapere
aude ! Aie le courage de te servir de ton propre entendement ! Voilà la devise des lumieres.] » (I. KANT,
« Beantwortung der Frage: Was ist Aufklarung? "(1784), in Werke, éd. Wieschedel, t. IX, p. 53 [trad.
H. Wismann in E. KANT, CEuvres philosophiques, sous dir. de F. Alquié, Paris, Pléiade, t. 2, 1985,
p. 209]).
 598 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocrat

cartes. Or, des lors que les individus som invités à se libérer de coutes les chaínes ration des pou
qui les maintiendraient dans un état de tutelle, il devient malaisé de justifier dom l'une des
pourquoi seuls quelques privilégiés auraient le droit de gouverner m_ nomie, à savoi
Le seul régime qui soit absolument conforme à cet idéal libéral, sous son est admise, qu
double aspect de la liberté et de l' égalité, est par conséquent la démocratie. Aussi le modele mix
n'est-il que logique que la Déclaration de 1789 reconnaisse à la fois les droits de composante p;
l'homme et les droits du citoyen. Son article 3 proclame le príncipe de la souve- liament. De st
raineté nationale dont la portée radicale n'a pu être bridée qu'à travers la dis- tive puisqu'ell
tinction de Sieyes entre citoyen actif et citoyen passif, reprise non sans quelque erice dans l'id.!
gêne par Kant. Car l'idée de la démocratie est inscrite dans la métaphore même de la séparatiu
du contrat social qui est l'acte démocratique par excellence puisque tous les indi- le principe d'a
vidus y participem à titre égal 140 • De l'avis de Hobbes'", Spinoza 142 et Rotteck, sauter les verr
sans oublier évidemment Rousseau et Kant"-', la démocratie constitue ainsi la trois pays, et
«forme de gouvernement origina/e»'" de l'hi.Jmanité. Toute autre solution revien- tique ou mon;
drait en effet à traiter les individus de « moutons » "\ ce à quoi tous les libéraux tique qui se 1
se refusent, du moins lorsqu'il s'agit de personnes éduquées, aisées et de sexe n'échappe gu~
masculin ... régime libéral
616 La dynamique démocratique se nourrit également du principe de la séparation
des pouvoirs. S'il est clair que Montesquieu est loin d'être un fervem démocrate, 2º La recomz
puisqu'il fait au contraire l'apologie du régime mixte, son célebre ouvrage de
1741 n' en constitue pas moins une étape cruciale sur la voie de la démocratisa- 617 La these ici so
tion. Pour s'en convaincre, il suffit de se rappeler le contexte dans lequel il l'a raux se font l';
écrit. L'adversaire auquel s'oppose le Baron de La Brede est l'absolutisme royal garantir le mi,
tel qu'il apparaít sous sa version séduisante du despotisme éclairé. Cette option exemplaire Bé
est écartée d'un revers de main par Montesquieu au nom du príncipe de la sépa- répete, voilà L
liberté politiq1
cratie n'est qt
tout cas, le m
139. Voir les efforts rhétoriques que doit déployer le kantien C. ROTTECK, Lehrb11ch des Vermmji- viduelle "º. El
rechts 11nd der Staatswissenschajien, Stuttgart, Franck, 1830, t. 2 (Allgemeine Staatslehre), p. 188 pour logiq_uement •
légitimer le maintien de la monarchie dans un régime constitutionnel. II estime ainsi que, si l'aris-
tocratie est absolument contraire au príncipe d' égalité qui constitue « das Grundprinzip der Gesell-
schaji ,md die ewige Rechtsfordenmg des Seiner Selbst bew11ssten Bzirgers (/e fondement de la société et le
droit éternel de toztt citoyen conscient desa propre valeur) », la monarchie le serait beaucoup moins, ce
qui justifierait par conséquent son maintien. Or il est évident qu'il ne s'agit là que d'un pis aller, car
si la monarchie est moins attentatoire au príncipe d'égalité que l'aristocratie, elle l'est plus que la
démocratie. 146. MONTES!
140. Cf W. SCHILD, op. cit., p. 143. II démontre le caractere fondamental du príncipe d'autonomie libre, totlt hom111
politique dans la fameuse trilogie kantienne Liberté - égalité - autonomie (Selbstãndigkeit), en ren- pe11ple en corps e,i
voyant à l'idée origigale du contrat social qui en est la premiere illustration. à bea11coup d'incr
141. Cf J.-E KERVEGAN, op. cit., p. 130 qui renvoie à l'ouvrage De Cive (VII, 5) de Hobbes. peut faire par /111·
141. Cf H. DREIER, « An. 20 (Demokratie) », op. cit., p.17. 147. Ce process,
143. Sur la teneur démocratique de la doctrine kantienne du droit public, cf I. MAUS, op. cit. 148. Cf K. BIEI
144. C. ROTTECK, op. cit., p. 192 (par référence à l'idée du contrat social qui na1t du consentement 149. B. CONS'I
de tous). 150. Cf par ex.
145. R. MOHL, St,1atsrecht, Võlkerrecht zmd Politik, t. 1, Tübingen, laupp, 1860, p. 381. Dans la etwa darin, das,
même veine, C. ROTTECK, op. cit., p. 191 se lance dans de violentes diatribes contre l'idée du gou- nicht geringere J
vernement aristocratique qui maintiendrait « la majorité d11 peuple dans zm état d'immaturité intellec- dern darin, das,
111elle et d'asservissement (Geisteszmmtindigkeit zmd Knechtschaji} ». Cela n'empêchera pas ces mêmes zmd die politiSCJ
auteurs, une fois le príncipe d'autonomie posé, d'en limiter les conséquences en excluam le suffrage duelle Freiheit z1
universel et en prônant un régime mixte. op. cit., p. 105.
et la justice constitutionnelle
libérer de toutes les chaines
:levient malaisé de justifier
1 De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique
de gouverner ''".
cet idéal libéral, sous son
équent la démocratie. Aussi
maisse à la fois les droits de
1me le príncipe de la souve-
~ bridée qu'à travers la dis-
lf, reprise non sans quelque
ce dans la métaphore même
llence puisque tous les indi-
es "', Spinoza " 2 et Rotteck,
:mocratie constitue ainsi la
Toute autre solution revien-
' ce à quoi tous les libéraux
éduquées, aisées et de sexe
lu príncipe de la séparation
l'être un fervent démocrate,
{te, son célebre ouvrage de
1r la voie de la démocratisa-
~ contexte dans lequel il l'a
rede est l'absolutisme royal
)tÍsme éclairé. Cette option
nom du príncipe de la sépa-
ZOTTECK, Lehrb11ch des Vermmfi-
lllgemeine Staatslehre), p. 188 pour
onnel. II estime ainsi que, si l' aris-
itue « das Grundprinzip der Gesell-
rgers (/e fondement de /,1 société et /e
archie le serait beaucoup moins, ce
il ne s'agit là que d'un pis aller, car
l'aristocratie, elle l'est plus que la
<lamentai du principe d'autonomie
mtonomie (Selbstãndigkeit), en ren-
llustration.
;e De Cive (Vil, 5) de Hobbes.
,ir public, cf 1. MAUS, op. cit.
rat social qui nait du consentement
1gen, Laupp, 1860, p. 381. Dans la
mes diatribes contre l'idée du gou-
e dans zm état d'immaturité intellec-
. Cela n'empêchera pas ces mêmes
)nséquences en excluam le suffrage
ration des pouvoirs. Celui-ci postule l'existence, à côté du roí, d'un parlement
dom l'une des chambres au moins est élue. Ainsi, l'idée fondamentale de l'auto-
599
nomie, à savoir que les individus doivent consentir à la loi qu'on leur applique,
est admise, quoique avec certaines restrictions qui som de deux ordres ,.._ Dans
le modele mixte de Montesquieu, l'élément démocratique n'est en effet qu'une
composante parmi trois, conformément à l'exemple brítannique du King in Par-
liament. De surcroit, la chambre populaire n'est pas véritablement représenta-
tive puisqu'elle est issue d'un suffrage censitaire. Mais, la logique égalítaire ins-
críte dans l'ídée d'autonomíe va peu à peu transfigurer, de l'íntérieur, le príncipe
de la séparation des pouvoirs. Une fois admis au seín de ce cadre institutionnel,
le príncipe d'autonomie politique va se déployer, prendre de l'ampleur en faisant
sauter les verrous du suffrage restreint, aboli plus ou moins rapidement par les
troís pays, et en l'emportant sur les organes représentatifs d'origine aristocra-
tique ou monarchique "'· De par la force irrésistible de l'idée d'autonomie poli-
tique qui se nourrit de l'idée d'autonomie individuelle - phénomene qui
n' échappe guere à l' aúl vigilant de certains contem porains du XIX' siecle "8 - , le
régime libéral mixte et censitaire va se muer en une démocratie libérale.
2° La reconnaissance du droit à la démocratie
617 La these ici soutenue va au-delà du raisonnement fonctionnel dom certains libé-
raux se font l'avocat. À leurs yeux, le choix de la démocratie s'ímpose puisqu'elle
garantit le mieux la liberté indivíduelle. C'est cette opinion que résume de façon
exemplaire Benjamin Constant lorsqu'íl s' exclame : « La liberté individuelle, je le
répete, voilà la véritable liberté modeme. La liberté politique en est la garantie; la
liberté politique est par conséquent indispensable. » ,.,, En d' autres termes, la démo-
cratie n'est qu'un « moyen », qu'un instrument - certes le plus efficace ou, en
tout cas, le moins mauvais - pour atteindre la fin ultime qu'est la liberté indí-
viduelle ,;o_ Elle n'est clone pas une fin en soi, c'est-à-dire un « droit » découlant
logiquement de la digníté humaine ainsi que le pensem de nos jours nombre de
146. MONTESQUIEU, De l'Esprit des fois, op. cit., Livr. XI, chap. 6, p. 399: « Comme, dans zm État
libre, tout homme qui est censé avoir une âme libre doit être gouverné par lui-même, il faudroit que /e
peuple e11 corps eíit la puissance législative. Mais comme cela est impossible dans les graneis États et est sujet
à beaucoup d'inconvénients dans les petits, il fartt que /e peuple fasse par ses représentants tout ce qu 'il ne
peut faire par lui-même. ,,
147. Ce processus a été tres bien décrit pour l'Angleterre par Dicey (cf. supra n·' 265).
148. C/ K. BIEDERMAN, op. cit., p. 358 s.
149. B. CONSTANT,__ « La libené des modernes comparée... », op. cit., p. 509.
150. Cf par ex. O. BAHR, Der Rechtsstaat, op. cit., p. 169 : « Die wahre Volksfreiheit besteht nicht
etwa darin, dass ein relativ grosser Theil des Volkes an der Herrschafi Theil nehme - wobei eine
nicht geringere Thyrannei getibt werden kann, wie hei der absoluten Hemchaji eines Einzelnen, - son-
dem darin, dass dem Individuum zur Entwicklung seiner Individualitãt der nõthige Raum verbleibt;
und die politischen Rechte des Volkes haben nur Werth, insofern sie ais Mittel dienen, die indivi-
duei/e Freiheit zu erhalten rmd zu sichern. ,, Voir aussi A.C. HUTCHINSON & P. MONAHAN,
op. cit., p. 105.
600 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocrat

philosophes du droit 151 , de constitutionnalistes 151 et d'internationalistesm. À ce inhérent à l'Ét.:i

sujet, il importe de noter que la quasi-totalité des documents internationaux ne serait pas d
garantissant les droits de l'homme reconnaissent également le droit de participer « príncipes de /,
aux affaires publiques, c'est-à-dire le principe de la souveraineté populaire. Outre personne humti
l'art. 21 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 15-1, l'art. 25 Au premier ra
du Pacte international relatif aux droits civils et poli tiques de 1966 155 et l' art. 3 des élections 1
du premier protocole additionnel de 1952 à la Convention européenne des droits affirmé comm1
de l'homme 156, on citera surtout ces deux textes récents, à forte valeur symbo- humain dom i
lique, que sont la Déclaration de Copenhague du 29 juin 1990 et la Charte de signataires s' er
Paris du 21 janvier 1990 adoptées dans le cadre de la Conférence sur la sécurité systeme de gou·,
et le coopération en Europe (CSCE) peu apres la chute du bloc de l'Est. Le pre- 618 La participatic
mier document déclare ainsi dans son article 3 que « la démocratie est un élément de l'homme, e
dural, accordé
tuellement sot
a besoin de l'É
151. Ce point de vue, que certains historiens des idées qualifient de« rép11blicain » par opposition le couronnem
au libéralisme strícto sens11, est défendue notamm,ent par O. HÕFFE, op. cit., et J. WALDRON, fait qu'il n'y a
op. cit., pp. 18-51. Voir les explications de P. GERARD, op. cit., 136 ss sur la distinction entre
le modele d'une « démocratie de protection » et le modele d'une « démocratie de dé-veloppement »
point de vue s
ou « d'épano11issement ». Pour ce dernier modele, l'auteur renvoie notammem aux théories de litaire » est un
J.-J. Rousseau et ~e J.S. Mill_._ Voir aussi R. ALEXY, op. cit., p. 261. Pour une critique de ce poim de cratie se sabon
vue, cf E.-W. BOCKENFORDE, « Ist Demokratie eine notwendige Forderung der Menschen-
rechte? », in S. GOSEPATH & G. LOHMANN (dir.), op. cit., pp. 233-243.
vu sous le Ili'
152. Déjà en ce sens: Z. GIACOMETTI, Die Demokratie... , op. cit., p. 4 (« les libertés constit11ent !e de l'Est. Ce pc
fondement spirituel de la démocratie dans !,, me511re 011 la fonne de go11vemement démocratique est tice constituti
l'aboutissement 11/time de l'idée de la liberté individ11elle; la démocratie résolll, en effet, !e probleme de
l'artimlation entre l'individu et la collectivité a11 projit d~ l'individ11, en cherchant à établir l'a11todéter·
mination la pl11s [arge possible de l'individ11 a11 feÍn de l'Etat. Appliq11ée de façon conséq11ente, la liberté
à /'encontre de l'Etat cond11it à la liberté dans l'Etat (Die Freiheit vom Staate fiihrt, konseq11enterweise 211
Ende gedacht rmd verwirklicht, z11r Freiheit im Staat). ») et p. 5 (« La liberté et la dignité h11maines
ne sont pleinement ass11rés q11'à l'instant 01, l'individ11 est, a11-delà de ses droits et libertés, non se11lement C<
l'objet de l'ordre étatiq11e, mais aussi son sujet. »). Voir aussi id., Das Staatsrecht ... , op. cit., p. 166. On
retrouve là la distinction classique faite par la doctrine française entre l'électorat-droit et l'électorat-
fonction.
153. À la suite de la chute du mur de Berlin, ce som surtout des auteurs anglo-saxons qui ont 619 La justice con
défendu l'idée que le droit internacional consacre désormais un droit (de l'homme) à la démocratie. vers le monde
Cf H. DREIER, « Art. 20 (Demokratie) », op. cit., p. 33 s; M. REISMAN, « Sovereigmy and Human et ce particuli1
Rights in Contemporary Internacional Law », AJJL, vol. 84, 1990, pp. 866-876; T. FRANCK, « The
Emerging Right to Democratic Governance », A]IL, vol. 84, 1992, pp. 46-91; J. CRAWFORD,
« Democracy and Internacional Law », BYIL, vol. 64, 1993, pp. 113-133 (voir la biblio. note 40);
S. MARKS, op. cit., pp. 209-238; H. STEINER, « Political Participation as a Human Right »,
H<1rvard H111nan Rights Year Book, vol. 1, 1988, p. 77 ss. 157. Reproduit
154. « Tome personne a ledroit de prendre part à la direction des affaires publiq11es de son pays, soit direc- d'Helsinki (1973·
tement, soit par l'intennédiaire de représentants librement choisis. (. ..) La volonté d11 pe11ple est !e fonde- qui affirme que
ment de l'a11torité des po11·voirs p11blics; cette volonté doit s'exprimer par des élections honnêtes qui doi- périodiq11es et ho1
vent avoir lie11 périodiq11ement, a11 sujfrage zmiversel égal et au vote secret 011 s11ivant 11ne procéd11re 158. Jbid., p. 23(
éq11ivalente asszmmt la liberté du vote. » 159. Jbid. L'arti,
155. « To11t citoyen ,, le droit et la possibilité, sans a11c1me des discriminations visées par l'art. 2 et sans scrutin secret ou ~
restrictions déraisonnables: ,1) de prendre pari à la direction des affaires p11bliq11es, soit directement, soit outre la respons:
par !'intermédia ire de représent,mts librement choisis; b) de voter et d'être é/11, a11 cours d'élections pério- constitution et e
diq11es, honnêtes, au s11/Jmge zmiversel et égal et a11 scrutin secret, asS11rant l'expression libre de la volonté (an. 5-7) et du p,
des électe11rs; e) d'accéder, dans des condilions génér,iles d'égalité, a11xfonctions p11bliq11es de son pays. » 160. Sur ce lien
156. « les Ha11tes Pareies contract,mtes s'engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections op. cit., p. 27 ser
libres a11 scmtin secret, dans les conditions qui ass11rent la libre expression de l'opinion d11 pe11ple s11r !e 161. Reproduit ,
choix d11 corps législatif » 162. On penses
rJit et la justice constitutionnelle
et d'internationalistes m_ À ce
les documents internationaux
galement le droit de participer
souveraineté populaire. Outre
e l'homme de 1948 154 , l'art. 25
politiques de 1966'" et l'art. 3
tvention européenne des droits
récents, à forte valeur symbo-
1 29 juin 1990 et la Charte de
~ la Conférence sur la sécurité
chute du bloc de l'Est. Le pre-
e « la démocratie est un élément
ien~. de « rép11blic,,i11 » par opposition
HOFFE, op. cit., et J. WALDRON,
). cit., 136 ss sur la distinction entre
'une « démocratie de développement »
renvoie notamment aux théories de
261. Pour une critique de ce point de
)twendige Forderung der Menschen-
., pp. 233-243.
op. cit., p. 4 (« Les libertés constit11ent le
me de gouvernement démocratiq11e est
nocratie résout, e11 e/fet, le probleme de
vid11, en chercha11t à étdblir l'ú11todéter-
~pliq11ée de façon conséquente, la liberté
vom Staate führt, ko11seq11enterweise ztt
5 (« L1 liberté et l,1 dignité h11111aines
'à de ses droits el libertés, 11011 seule111e11t
, Das S1a,1tsrecht ... , op. cit., p. 166. On
ise entre l'électorat-droit et l'électorat-
)Ut des auteurs anglo-saxons qui ont
m droit (de l'homme) à la démocratie.
:lEISMAN, « Sovereignty and Human
990, pp. 866-876; T. FRANCK, « The
4, 1992, pp. 46-91; J. CRAWFORD,
pp. 113-133 (voir la biblio. note 40);
1 Participation as a Human Right »,
a/faires p11bliq11es de son pays, soit direc-
is. (. ..) L1 volonté d11 pe11ple est le fonde-
imer par des élections honnêtes qui doi-
11 vote secret 011 s11ivant 11ne procéd11re
'iscriminations visées par l'art. 2 et sans
ajfaires p11bliq11es, soit directeme11t, soit
r et d'être él11, a11 co11rs d'élections pério-
ass11rant l'expression libre de la volonté
\ a11x fonctions p11bliques de son pays. »
ies interval!es raisonnables, des élections
expression de l'opinion d11 pe11ple s11r le
l
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 601
inhérent à l'État de droit »'",~e qui exclut par conséquent tout État de droit qui
ne serait pas démocratique. A cela s'ajoute l'article 5 qui énonce une liste de
« príncipes de la justice essentiels à l'expression complete de la dignité inhérente à la
personne humaine et des droits égaux et inaliénables de tous les êtres humains » 158 •
Au premier rang de ces principes figure l'obligation pour tout État d'organiser
des élections libres (art. 5-1) "". Le droit à la démocratie est ainsi clairement
affi.rmé comme un droit découlant directement du principe de la dignité de l'être
humain dont il est une illustration essentielle "'º. Quant à la Charte de Paris, ses
signataires s'engagent « à édifier, consolider et raffermir la démocratie comme seu!
systeme de gouvernement de [leurs] nations » '"'.
618 La participation à la chose publique - la res publica - est clone en soi un droit
de l'homme, ou plus exactemem un droit (naturel et positif) à contenu procé-
dural, accordé aux citoyens, à côté des droits substamiels que l'on désigne habi-
tuellemem sous le vocable droits de l'homme. On voit clone, que si la démocratie
a besoin de l'État de droit, i.e. les droits de l'homme, elle en est en même temps
le couronnement logique et naturel. II y a clone un lien d'interdépendance qui
fait qu'il n'y a de démocratie que la démocratie libérale - ce qui est, d'un strict
poim de vue sémantique, un pléonasme - et que la soi-disant « démocratie tota-
litaire » est un non-sens. En se débarrassam desa composame libérale, la démo-
cratie se saborde elle-même et ne survit qu'à titre de farce électorale comme on l'a
vu sous le III' Reich et dans les anciennes « démocraties populaires » de l'Europe
de l'Est. Ce point clarifi.é, il reste maintenant à défi.nir le rôle et la place de la jus-
tice constitutionnelle au sein de ce schéma.
Section II. LA LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE
CONSTITUTIONNELLE DANS LA DÉMOCRATIE
619 La justice constitutionnelle a connu duram le XX' siecle un succes fulguram à tra-
vers le monde, succes qui n'est pas sans susciter quelques inquiétudes et critiques,
et ce particulieremem dans les pays riches d'une longue tradition parlementaire 162
157. Reproduit in E. DECAUX, Sérnrité et coopération en E11rope. Textes officiels d11 processus
d'Helsinki {1973-1992), Paris, Documentation française, 1992, p. 230. Voir aussi article 6 (ibid., p. 231)
qui affirme que « la volonté du pe11ple, exprimée librement et équitablement dans le cadre d'élections
périodiques et honnêtes, est le fondement de l'autorité et de la légitimité de tout gouvernement ».
158. Ibid., p. 230.
159. Ibid. L'article 5-1 prévoit « des élections libres q11i seront organisées à interval!es raisonnables, a11
scrutin secret 011 suivant une procédure équivalente assumnt la liberté du vote( ... ) ». La liste prévoit en
outre la responsabilité de l'exécutif devam soit le peuple soit le parlement (art. 5-2), le respect de la
constitution et des lois (art. 5-3), le principe de légalité (art. 5-5), le respect des droits de l'homme
(art. 5-7) et du principe d'égalité (art. 5-9), l'indépendance de la justice (art. 5-12), etc.
160. Sur ce lien entre la dignité humaine et les droits de participation politique, cf. J. WALDRON,
op. cit., p. 27 s et surtout p. 37 s.
161. Reproduit in E. DECAUX, op. cit., p. 285.
162. On pense surtout à l'Angleterre et à la France ou le rôle du juge à l'égard du parlement élu reste
 602 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle De la démocrat

(§ 1). La clé de ce débat fort complexe réside, à notre sens, dans une théorie du tection des drc
bilan, autrement dit dans une évaluation prudente des arguments pro et contra cratique stricta
d'une garantie juridictionnelle du droit en lieu et place des mécanismes politiques exercê par la C
traditionnels de protection des droits de l'homme (§ 2). En tout cas, on ne saurait 621 La dynamique
déduire tel quel, de la nécessaire inscription de la démocratie dans le droit, la rit, comme il
nécessaire suprématie du juge sur les organes politiques élus. chez la plupar
juge et !e droit
§ 1. LE PHÉNOMENE CONTEMPORAIN DE LA ]URIDICTJONNALISATION !e pouvoir pe
DE L 'ESPACE POLITIQUE
appelle nécess
cet égard, le d;
un rôle cruci:
620 La supériorité logique des príncipes formeis et matériels sans lesquels il ne sau- double discou
rait y avoir de démocratie au vrai sens du terme, se traduit de diverses façons sur velle mécaniq1
le plan de la technique juridique. Se pose alars la question de leur formulation d'un raisonne
écrite ainsi que de leur garantie juridictionnelle. Quant au premier aspect, l'on contrôle jurid
sait qu'il y a deux modeles: celui des pays continentaux qui s'engagent dans un même du rôle
processus d'« objectivation » 11'' de ces príncipes, que l' on recueille dans un texte solution mut,1
solennel, daté voir figé afin d'en assurer la sécurité et la précision juridiques 1M; ler d'abord !e
celui de !' Angleterre qui, en gardant sa constitution coutumiere, a fait le pari de naire? 167 On i
faire confiance aux traditions et à la culture démocratiques à la fois des élites jusqu'à en arr
sociales - issues dans leur grande majorité d'Oxbridge - et des citoyens, autre- 622 Ce phénomer
ment dit de construire la stabilité du régime sur des normes immanentes aux en ce qm con
usages sociaux. À l'aube du XXI" siecle, on peut dire que la tendance historique, débat, la justi
du moins sur le continent - bien que l'Angleterre s'en rapproche quelque peu tice européen
depuis l' adoption du Human Rights Act de 1998 -, va dans le sens d'une rigidité un juge étrar
croissante des textes constitutionnels 1<,5 : à partir de la fin du XVIII' siecle, le dépend évidc
constitutionnalisme moderne se substitue aux anciennes !ois fondamentales cou-
tumieres; l'option d'une constitution souple, telle les deux Chartes françaises de
1814 et 1830, est abandonnée au profit d'un écrit rigide, dont les conditions de 166. Pour !'Alie
révision sont d'abord faciles - on pense à la III" République française et au n" 253 ss); pour 1
167. Cf C. KLE
1" Em pire allemand - puis de plus en plus restrictives; enfin, à partir des lisation du contrr
années 1920-30, on voit émerger le príncipe de la justice constitutionnelle dont écho a11 niveau s1,
les compétences de contrôle ne cessent de s'étendre et de s'approfondir jusqu'à 168. Sur l'impa,
en droit européc
y inclure les lois de révisions de la constitution. De nos jours, le niveau de pro- 169. La littératu
tice constitutior
des juges, op. ci r
d'ailleurs en-deçà de la panoplie de compétences que détient la Cour constitutionnelle fédérale Paris, Bruxelles.
d' Allemagne. RIDC, 1994, PP·
163. H. HELLER, Staatslehre, in Gesammelte Schrifien, t. III, p. 374: « Dad11rch dases dem menschli- G.DRAGO,Co
chen Bl!"&11sstsein gelingt, a11s dem Fl11ss der Ausfiihmngsaktion eines sinnhafien Handelns dessen objekti- B.FRANCOIS
ven, den Akt tr,mszendierenden Sinn hera11sz11heben, ilm von seinem s11bjektiven Erlebnisprozess abw- Paris, Economi,
lõsen, 211 vergegenstãndlichen zmd ihn gegebenenfalls - was keineswegs notwendig ist - sogar in einem Mélanges Chake,
kõrperlichen Gebilde (z. B. in der Schrifi) 211 objektivieren, durch diese Wend11ng zmsres Bewusstsein haben ex. C. STARCK
wir einen Bedeutzmgsgehalt der gesellschafilichen Wirklichkeil 211 einem Sinngebilde verselbstãndigt, das Veifassungsstaat.
n11mnehr von ne11en 11nd fremden seelischen Akten au/genommen und wiedererlebt werden kann. » desverfammgsge,
164. Selon J. WALDRON, op. cit., p. 27, ]e pani pris du constitutionnalisme écrit implique une cer- cf notamment ~
taine pene de souplesse, une confiance exagérée dans le r8le du constituam, qui n'est pas infaillible, rences citées sup
ainsi qu'une cenaine Jéfiance vis-à-vis des générations suivantes. 170. Ce point e
165. Cf L. FAVOREU, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoir, n" 67, 1993, pp. 73-74. raison de l'abse1
et la justice constitutionnelle
·e sens, dans une théorie du
:les arguments pro et contra
1 De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique
e des mécanismes politiques
2). En tout cas, on ne saurait
iémocratie dans le droit, la
1es élus.
URIDICTIONNALISATION
friels sans lesquels il ne sau-
raduit de diverses façons sur
Liestion de leur formulation
1ant au premier aspect, l'on
taux qui s'engagent dans un
l'on recueille dans un texte
et la précision juridiques 1M;
coutumiere, a fait le pari de
cratiques à la fois des élites
ige - et des citoyens, autre-
es normes immanentes aux
que la tendance historique,
s'en rapproche quelque peu
,a dans le sens d'une rigidité
de la fin du XVIII' siecle, le
mes !ois fondamentales cou-
:s deux Chartes françaises de
gide, dont les conditions de
République française et au
·ictives; enfin, à partir des
,stice constitutionnelle dont
: et de s'approfondir jusqu'à
nos jours, le niveau de pro-
la Cour constitutionnelle fédérale
l74: « Dad11rch dases dem mensch!i-
s sinnhaften Handelns dessL'n objekti-
em s11bjektiven Erlebnisprozess abzu-
wegs notwendig ist - sogar in einem
,e Wendrmg rmsres Bew11sstsein haben
nem Sinngebilde verselbstà'ndigt, das
nd wiedererlebt werden kann. »
,tionnalisme écrit implique une cer-
:onstituant, qui n'est pas infaillible,
é», Pouvoir, n" 67, 1993, pp. 73-74.
tection des droits de l'homme et, dans une certaine mesure, du príncipe démo-
cratique stricto sensu, a atteint un niveau encore plus élevé à travers le contrôle
603
exercé par la Cour européenne des droits de l'homme.
621 La dynamique du phénomene de juridictionnalisation de l'État de droit se nour-
rit, comme il a été vu, de deux raisonnements distincts, quoique enchevêtrés
chez la plupart des auteurs. Il s'agit, d'une part, de l'assimilation opérée entre le
juge et le droit, et, d'autre part, de l'idée chere à Montesquieu, selon laquelle seul
le pouvoir peut arrêter le pouvoir, ce qui signifie encore que chaque pouvoir
appelle nécessairement un contre-pouvoir si l'on veut faire respecter le droit. À
cet égard, le débat sur les juridictions administratives à la fin du XIX' siecle a joué
un rôle crucial, puisqu'il a servi de premier champ d'expérimentation de ce
double discours "'". Une fois le lien tres fort entre le droit et le juge établi, la nou-
velle mécanique peut déployer ses effets et s'appliquer à d'autres spheres au gré
d'un raisonnement par analogie. Puisque l'on a pu constater les bienfaits d'un
contrôle juridictionnel à l'égard de l'administration - contrôle qui s'inspire lui-
même du rôle joué parle juge en droit privé -, pourquoi ne pas transposer cette
solution mutatis mutandis au droit constitutionnel, ce qui permettrait de contrô-
ler d'abord le pouvoir législatif, puis le pouvoir constituam dérivé, voire origi-
naire? 167 On saute ainsi d'un niveau à l'autre au sein de la hiérarchie des normes
jusqu'à en arriver au droit international 168 •
622 Ce phénomene suscite néanmoins des interrogations de plus en plus pressantes
en ce qui concerne sa compatibilité avec le príncipe démocratique 169 • Dans ce
débat, la justice constitutionnelle fait figure d'accusé principal à côté de la jus-
tice européenne qui, en tant qu'organe supranational, constitue en quelque sorte
un juge étranger par rapport au concept national de la démocratie 170 • Tout
dépend évidemment de la définition que l'on retient de la démocratie, car,
166. Pour l'Allemagne, cf. les idées de Bahr (mpra n" 76 ss);,pour l'Angleterre, cf. Dicey (mpra
n" 253 ss); pour la France, cf. M.J. REDOR, De l'Etat légal à l'Etat dedroit, op. cit.
167. Cf. C. KLEIN, 7héorie et pratiqued11 pouvoir constituam, Paris, PUF, 1996, p. 188: «!.Abana-
lisation d11 contrôle de constitutionnalité de la foi(...) n'a pas manqué, tres rapidement, de provoquer un
écho a11 niveau mpérieur, c'est-à-dire à celui du contrôle éventuel du pouvoir de révision. »
168. Sur l'impact croissant de cette logique juridictionnelle en droit imernational, et spécialement
en droit européen, cf. supra n" 306 ss.
169. La littérature sur la sujet est des plus vastes. Sur le débat français, cf. par ex. M. TROPER, « Jus-
tice constiturionnelle et démocratie », RFDC, 1990, pp. 31-48; M. CAPPELLETTI, Le pouvoir
des juges, op. cit., pp. 215-279; D. ROUSSEAU (dir.), La démocratie continue, préf. G. Vedei,
Paris, Bruxelles, LGDJ, Bruylant, 1995; L. FAVO~U, « La légitimité du juge constitutionnel »,
RIDC, 1994, pp. 557-581; id., «Dela démocratie à l'Etat de droit », Ledébat, 1991, n" 64, p. 158 ss;
G. DRAGO, Contentie11xconstitutionnel, Paris, PUF, 1998, p. 68 ss et p. 87 ss (biblio.); G. DRAGO,
B. FRANCO IS & N. MOLFESSIS (dir.), La légitimité de la jurisprudence du Cansei! constitutionnel,
Paris, Economica, 1998; B. CHANTEBOUT, « Comrôle de constitutionnalité et démocratie »,
Mélanges Chaker, n" spécial de la revue tunisienne de droit, p. 171 ss; Sur le débat allemand, cf. par
ex. C. STARCK, « Vorrang der Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit » in id., Derdemokratische
Verfassrmgsstaat, Tübingen, Mohr, 1995, pp. 33-57 et les références chez K. SCHLAICH, Das Brm-
desverfassungsgericht, 2' éd., München, Beck, 1991, p. 264 ss. Sur le débat anglais comemporain,
cf. notamment M. ZANDER,A Bill ofRights?, 4,h edn., London, Sweet & Maxwell, 1997 et les réfé-
rences citées supra n" 289 ss.
170. Ce poim est parriculieremem bien mis en évidence dans le débat anglais sur la démocratie en
raison de l'absence de toute justice constitutionnelle nationale. Cf. M. ZANDER, op. cit., p. 63 s.
 604 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle De la démoc1;

comme le note M. Troper, « si l'on définit la démocratie comme la fonne de gou- posé, on déni
vernement dans laquelle les fois sont faites par le peuple ou ses élus, la réponse [à la des législateu
question de la compatibilité entre la démocratie et le constitutionnalisme] ne l'ere de la jus
saurait être que négative » 111 • À supposer que l' on puisse définir l' essence de l'un 624 On convienJ
et de l'autre, ce à quoi ne croit guere M. Troper pour des raisons épistémolo- taine prudern
giques - ce qui le concluir à évoquer les hypothese suivantes sans les discuter -, en effet que lE
on pourrait, en effet, envisager trois cas d'école : « 1} La démocratie est détruite les droits de l'
s'il existe un contrôle de constitutionnalité; 2) la démocratie implique l'existence être soit polir
d'un contrôle de constitutionnalité; 3} le contrôle de constitittionnalité n'est pas la forme d'un
indispensable à la démocratie, mais nela détrnit pas. » ' 71 C'est justement à la le plus 175 - , v;
démonstration de cette troisieme proposition que nous nous attacherons ici propre à chaq
compre tenu de la définition intrinsequement libérale de la démocratie qui a été poserait avec
développée précédemment. texte constitu
sur une comp
§ 2. POUR UNE THÉORIE DU BILAN EN CE QUI CONCERNE l'avait déjà rer
LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE il n'y a aucur
autorisation d
623 Dans ce débat, il importe d'éviter toute vision manichéenne qui serait néces- dans les ornie
sairement réductrice de la complexité des concepts en jeu. Ainsi, la démocratie probation; il
ne se limite pas au regne absolu et sans bornes de la majorité. II s'ensuit que pour et contr,
l'instauration d'une justice constitutionnelle n'aboutit pas ipso facto à la chances d'un
négation de la démocratie comme le suggere la premiere proposition. Inverse- opte plutôt pc
ment, la deuxieme proposition est tout aussi erronée puisqu'elle nie !'exemple quera que le f
de certains pays comme la Grande-Bretagne, les Pays-Bas, la Suisse qui, quoique l'on se penchi
dépourvus d'une justice constitutionnelle, n'en sont pas moins des démocraties
libérales. À cela s'ajoute que cette deuxieme hypothese s'inspire de la these de
l'assimilation du droit et du juge. Selon nombre d'auteurs libéraux, il ne peut,
en effet, y avoir de démocratie sans droits de l'homme, ce qui revient à dire qu'il 175. Cf le dilem
ne peut y avoir de démocratie sans justice constitutionnelle, puisque le droit srecht? », in Ge;.
m&me, dans le d(
appelle nécessairement le juge. De là il n'y a qu'un pas vers la divinisation des que K.D. Ewing.
juges 173, érigés en augures infaillibles de la sagesse, de la raison et de la justice, qui mentarisme (cf s,
ne peuvent jamais se tromper sur le « one right answer » (R. Dworkin) 174 • À l'op- 176. M. CAPPEI
177. Cf supra n
178. Cf supra n
179. Nous nous
d'État français d.1
171. M. TROPER, « Démocratie continue et justice constitutionnelle », in D. ROUSSEAU (dir.), c/Fédération de d.
L:, démocratie continue, op. cit., p. 125. Est », concl. G. Bi
172. Jbid., p. 127. La démarche de M. Troper se veut strictement sémantique : à supposer que l'on pour annuler une
veuille concilier démocratie et comrôle de constitutionnalité, que! est le sens que l'on doit donner sur ces avantages.
au mot démocratie? Pour !ui, en tant que positiviste, il ne s'agit pas de justifier l'existence de la jus- 180. Selon le co,
tice constitutionnelle. Ainsi, à la fin du
173. Cf en ce sens R. MARCIC, Vom Gesetzesstaat zmn Richterstaat. Recht 1md Mass der Macht. voir commis d'ab
Gedanken tiber den demokratischen Rechts- und Sozialst<1at, Wien, Springer, 1957 ( voir s11pra n" 155); En F rance, les réY
H. de PAGE, A propos du gouvcmement des j11ges. L 'éq11ité en fiice dtt droit, Bruxelles-Paris, Bruylam- pas de percevoir 1,
Sirey, 1931, spéc. p. 181 s. Sur ce juriste belge, !ire les critiques de J. BONNECASE, L, penséejuri- des monarchiens ,
diq11e Ji-ançaise de 1804 à !'he11re présente. Ses variations et ses traits essentiels, Bordeaux, Delmas, t. II, 1919 a connu un,
1933, p. 238 ss (« L:, théorie du "gouvemement des juges" et !e romantisme j11diciaire » ). constitutionnelle
174. R. DWORKIN, Taking Rights serio11sly, 7,h impression, London, Duckworth, 1994, chap. 13. l'illustrent les cas,
Sur le débat déclenché par la these de Dworkin, cf les références citées par G. DRAGO, op. cit., p. 95. ou encore en Eun
et la justice constitzttionnelle
·atie comme la fonne de gou-
le ou ses élus, la réponse [à la
: le constitutionnalisme] ne
isse définir l'essence de l'un
our des raisons épistémolo-
uivantes sans les discuter -,
1} La démocratie est détrnite
nocratie implique l'existence
1 constittttionnalité n'est pas
·s. » 172 C'est justement à la
naus naus attacherons ici
le de la démocratie qui a été
:E. QUJ CONCERNE
-IELLE
michéenne qui serait néces-
en jeu. Ainsi, la démocratie
la majorité. 11 s'ensuit que
1boutit pas ipso facto à la
imiere proposition. Inverse-
ée puisqu'elle nie !'exemple
s-Bas, la Suisse qui, quoique
t pas moins des démocraties
hese s'inspire de la these de
auteurs libéraux, il ne peut,
11e, ce qui revient à dire qu'il
utionnelle, puisque le droit
. pas vers la divinisation des
· la raison et de la justice, qui
er » (R. Dworkin) 174 • À l'op-
mnelle », in D. ROUSSEAU (dir.),
e sémancique: à supposer que l'on
1el esc le sens que l'on doic donner
pas de juscifier l' exiscence de la jus-
rerstaat. Recht 1md Mass der M.icht.
, Springer, 1957 (voir s11pr.i n" 155);
d11 droit, Bruxelles-Paris, Bruylant·
le J. BONNECASE, La pensée juri-
' essentiels, Bordeaux, Delmas, e. II,
antisme j11diciaire » ).
ndon, Duckworch, 1994, chap. 13.
icées par G. DRAGO, op. cit., p. 95.
De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 605
posé, on dénie toute rationalité à l'action des élus politiques. Apres la déchéance
des législateurs et le mythe pseudo-rousseauiste de la loi sacrée s'ouvrirait ainsi
l'ere de la justice constitutionnelle, au double sens du terme.
624 On conviendra que l'image est trop belle pour être vraie ce qui justifi.e une cer-
taine prudence en la matiere. li faut se garder de tout automatisme. À supposer
en effet que le concept de démocratie présuppose certains principes a priori, dont
les droits de l'homme, il reste à en déterminer la garantie institutionnelle qui peut
être soit politique soit juridictionnelle. La réponse à ce choix, qui prend parfois
la forme d'un dilemme - lorsqu'on ne sait plus à qui se fier ou de qui se méfier
le plus 175 - , varie en fonction du contexte politique, culturel, social et historique
propre à chaque pays. Il n'y a en la matiere aucune solution universelle qui s'im-
poserait avec la force de la logique m,_ Cela veut dire encare que tout silence d'un
texte constitutionnel sur le principe même du contrôle de constitutionnalité ou
sur une compétence particuliere du juge équivaut à une véritable lacune, comme
l'avait déjà remarqué Thoma en 1920 177 • Contrairement à ce qu'affirme Kelsen 178,
il n'y a aucune raison logique qui obligerait le juriste à voir dans ce silence une
autorisation du contrôle donnée parle pouvoir constituam, à moins de retomber
dans les ornieres de la théorie de Bahr. Le silence ne vaut ni approbation ni désap-
probation; il laisse la place à un véritable choix, à une balance des arguments
pour et contre, bref à une théorie du bilan 179 • li s'agit dane d'évaluer à la fois les
chances d'un meilleur respect du droit ainsi que les risques d'erreurs selon qu'on
opte plutôt pour un contrôle politique ou un contrôle juridictionnel. On remar-
quera que le poids de l'histoire est ici décisif 18º et qu'en général, au moment ou
l'on se penche sur la question, la faillite de l'organe politique est patente - sans
175. Cf le dilemme sous la République de Weimar de G. RADBRUCH, « Richcerliches Prüfung·
srechc? », in Gesamta11sg.ibe, Heidelberg, Müller, e. XIII, 1993, pp. 123-127 (cf mpra n" 129). De
même, dans le débac accuel en Anglecerre, les adversaires d'un concrôle juridiccionnel des !ois, cels
que K.D. Ewing, J. Waldron, etc., som couc à faic consciencs des failles ec des faiblesses du parle-
mencarisme (cf supra n" 299 ss).
176. M. CAPPELLETTI, op. cit., p. 216.
177. Cf mpra n· 127.
178. Cf srtpra n" 132.
17?. Naus naus référons évidemmenc ici à la fameuse chéorie du bilan géveloppée parle Cansei!
d'Ecac français dans son arrêc de príncipe du 28 mai 1971 Ministre de l'Equipement et d11 logement
c/Fédération de défense des personnes concemées par le projet actuellement dénommé « Ville nouvelle
Est », cone!. G. Braibanc, Remei! Lebon, p. 409. Selon cecce jurisprudence, le juge s'escime compécenc
pour annuler une déclaracion d'ucilicé publique au casou les inconvéniencs du projec l'emporceraienc
sur ces avancages.
180. Selon le concexce hiscorique, la méfiance des cicoyens se focalise sur des pouvoirs différencs.
Ainsi, à la fin du XVIII' siecle, les Américains se méfienc du parlemenc en souvenir des tbus de pou-
voir commis d'abord parle Parlemenc de \11/estminster, puis parles législaceurs dans les Ecacs fédérés.
En France, les révolucionnaires se méfienc surcouc de l'exécucif ec du judiciaire, ce quine les empêche
pas de percevoir les risques d'un despocisme de la pare du législaceur (voir à ce sujec les mises en garde
des monarchiens des 1790). En Allemagne, la confiance placée dans les inscances démocraciques apres
1919 a connu un nec échec, ce qui explique en grande pareie l'écendue de la compécence de la Cour
conscicucionnelle fédérale. L'expérience d'un régime dictatorial s'avere souvenc décisive ainsi que
l'illustrenc les cas des nouvelles démocraries, que ce soit en Europe du sud (Portugal, Grece, Espagne)
ou encare en Europe cencrale et oriencale.
 606 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle De la démocrai

quoi il n'y aurait pas débat - et que !e spectre de l' erreur judiciaire n'existe qu'à au juge de trai
I'état virtuel 181 • pouvoir d'int,
625 S'il n'est possible ici de rentrer dans tous les détails de cette vaste discussion, on peuple ne réso
peut néanmoins insister sur quelques arguments des plus importams à l'heure un représema1
actuelle. Un premier argumem au bénéfice du juge a trait à la définition usuelle rendre à persa
de la fonction juridictionnelle selon laquelle il incombe au juge de faire respec- participation 2
ter le droit, tout le droit, dans un cas d' espece. A fortiori, on en a déduit une pré- mal"'.
disposition particuliere du juge pour la défense des droits de l'homme, ce que Reste un de
d'aucuns ont néanmoins comesté 181 • À cela viem s'ajouter de nos jours un dis- peu de crédit q
cours de plus en plus répandu, inspiré à la fois des idées de R. Dworkin et de rique de la lég
J. Habermas, selon leque! le prétoire du juge constitue un véritable forum démo- en pratique !e
cratique qui permet au citoyen de faire valoir ses droits à l'égard d'une sphere les institutiorn
politique jugée hermétique aux griefs d'une seule personne. Ainsi s'ouvrirait un les derniers de
nouvel espace à l'individu qui disposerait désormais d'un nouveau droit de par- tique des droit
ticipation 183 • Le droit au juge se légitimerait ainsi, non pas seulement comme une poser un mod,
garamie de ses droits individueis, mais comme une nouvelle forme de liberté que ce que 1'01
politique, ce que d'aucuns exprimem par des formules iconoclastes comme la comme la moi
« démocratie parle juge » 1"'. 626 Quant aux inc
L'argument est à la fois vrai et faux : vrai en ce que le droit au juge permet en de deux ordre
effet à une seule personne d'agir au niveau étatique, en forçam les instances éta- que d'aucuns
tiques à se pencher sur son cas individuei, alars que les mécanismes traditionnels concerne le pc
de la démocratie représentative som ou bien collectifs (élection), ou bien discussion : sei
dépourvus de force contraignante {droit de pétition). II n'en reste pas moins que que les juges 1
Ia légitimation par rapport à la notion d'autonomie politique est quelque peu celle retenue p
fallacieuse, en ce sens que le rôle actif du justiciable se limite dans un proces à politique qu'o
saisir le juge et à !ui soumettre une argumemation. II ne lui revient nullemem de l'on se situe j1
décider - ce qui est pourtant le propre de l'autonomie -, puisqu'il appartiem C' est dans ce <
tion de la non
de pouvoir de
181. On peut toutefois cirer deux contre--exemples célebres pour le cas de la France. II s'agir, tout
« paternalisme
d'abord, des parlements de l'ancien régime: le souvenir de leur attirude réacrionnaire face aux ten- tionnel qui se
tatives de réforme lancées par le roí est encore à l'esprit de tous les révo,Jurionnaires. Le second telles que les 1
exemple a trair à la jurisprudence amisoci:ile de la Cour suprême des Etats-Unis au début du
XX" siecle. Diffusée parle fameux ouvrage d'Edouard Lambert, l'information a jeté un froid dans !e
débat sur l'introduction d'un contrôle juridictionnel de la constirurionnaliré des !ois sous la
III' République. Cf A. STONE, The Birth ofj11dici,t! Politics in France. The Constitrttional Cormcil in 185. Cf les cririq1
Comparative Perspective, New York, Oxford U niversiry Press, 1992, p. 39 s. 186. C'esr ce qt
182. Cf D. LOCHAK, « Le Conseil consrirurionnel, protecteur des liberrés? », Po11voirs, n" 13, Menschenrechre i
3' rééd., 1991, pp. 41-54; Y. POIRMEUR, « Le Conseil consrirurionnel protege-r-il véritablemem les 187. C'esr le case
droirs de l'homme? », in G. DRAGO, B. FRANCOIS & N. MOLFESSIS (dir.), op. cit., pp. 295- 188. Cf, par ex.,
343; K.D. EWING, « The Bill of Rights Debate : Democracy or Jurisrocracy in Brirain? », in 189. J. WALDRl
K.D. EWING, C.A. GEARTY & B.A. HEPPLE (dir.), H111nan Rights ,md úbo11r Law. Essays in nécessairement êt
Honour for Paul O'Higgins, London,,Mansell, 1994, spéc. p. 167 ss ou il se réfere à !'exemple de la limites.
jurisprudence de la Cour suprême. A divers moments de son hisroire, celle-ci a momrée tres peu 190. H.L.A. HAI
d'ardeur à défendre les droits de minorités reis que les esclaves, les classes sociales défavorisées, les 191. R. ALEXY.
citoyens américains d'origine japonaise (lors de la seconde Guerre mondiale), les communistes (lors 192. C. STARCK
de la chasse aux sorcieres lancée par McCarrhy), les homosexuels, etc. 193. CfJ.H. EL'I
183. Voir, par exemple, les ouvrages de D. ROUSSEAU et de M. ZANDER. sation du Rechtsst.
184. II s'agir de l'intirulé de !'une des séances du séminaire sur la démocratie européenne, organisé ]uS, 1980, pp. 70-l
en 1999-2000 par Valérie Guidat et Guillaume Lemiere à Paris I. des Rechrssraar ai
't la justicé constittttionnelle
·eur judiciaire n'existe qu'à
l De la dérnocratie et de l'État de droit. Une étude théorique
e cette vaste discussion, on
plus importants à l'heure
trait à la définition usuelle
1be au juge de faire respec-
Jri, on en a déduit une pré-
droits de l'homme, ce que
jouter de nos jours un dis-
1dées de R. Dworkin et de
! un véritable forum démo-
oits à l'égard d'une sphere
sonne. Ainsi s'ouvrirait un
d'un nouveau droit de par-
pas seulement comme une
nouvelle forme de liberté
1les iconoclastes comme la
626 Quant aux inconvénients de la justice constitutionnelle, ils sont essentiellement
! !e droit au juge permet en
!n forçant les instances éta-
s mécanismes traditionnels
lectifs (élection), ou bien
Il n'en reste pas moins que
: politique est quelque peu
se limite dans un proces à
ne !ui revient nullement de
nie -, puisqu'il appartient
!e cas de la F rance. II s' agir, couc
ccicude réaccionnaire face aux cen-
s les révolucionnaires. Le second
fme des Écacs-Unis au débuc du
nformacion a jecé un froid dans le
inscitucionnalité des !ois sous la
nce. The Consti111tional Cormcil in
12, p. 39 s.
r des libertés? », Pouvoirs, ff' 13,
,nnel protege-t-il véritablement les
OLFESSIS (dir.), op. cit., pp. 295-
or Juriscocracy in Bricain? », in
Rights ,md Labo11r Law. Essays in
ss ou il se réfere à !'exemple de la
scoire, celle-ci a montrée tres peu
es classes sociales défavorisées, les
: mondiale), les communistes (lors
, etc.
ZANDER.
démocratie européenne, organisé
au juge de trancher le litige et d' exercer ce pouvoir normatif crucial qu' est !e
pouvoir d'interprétation. Dire que le juge agit en tant que représentant du
607
peuple ne résout pas entierement le probleme puisque cela revient à substituer à
un représentant élu, mais révocable, un représentant-juge qui n'a de comptes à
rendre à personne. Au point de vue de la démocratie stricto sensu, au sens de la
participation à la chose publique, le remede ainsi prôné risque d'être pire que le
mal 18 '.
Reste un dernier argument qui est, peut-être, le plus performant: il s'agit du
peu de crédit qu'inspirent de nos jours les organes élus. Si la démonstration théo-
rique de la légitimité démocratique du juge bute sur d'innombrables obstacles,
en pratique le décalage entre l'idéal du débat démocratique clone se réclament
les institutions parlementaires et la réalité politicienne de ces dernieres emporte
les derniers doutes 186 • Même les défenseurs les plus fervents d'une garantie poli-
tique des droits de l'homme n'ont pas d'illusion à cet égard, et ils peinent à pro-
poser un modele de rechange qui soit à la fois plus démocratique et plus libéral
que ce que l'on a connu jusqu'alors'"'. Le juge s'imposerait ainsi faute de mieux,
comme la moins mauvaise des solutions.
de deux ordres. Le premier contre-argument que l'on cite en général - encore
que d' aucuns y voient au contraire un avantage en termes de souplesse 188 -
concerne le pouvoir d'interprétation dont l'étendue exacte est toujours objet à
discussion : selon les uns et les autres, il est soit total, soit nul, soit partiel. Le fait
que les juges puissent imposer leur lecture de la constitution au détriment de
celle retenue parle parlement constitue indéniablement une perte d'autonomie
politique qu'on ne saurait justifier par rapport aux droits de l'homme, puisque
l'on se situe justement dans un cas ou ceux-ci autorisent plusieurs lectures 189 •
C'est dans ce que Hart appelle la zone de« penumbra» 190, les casou la significa-
tion de la norme n'est plus claire et évidente, que s'opere un véritable transfere
de pouvoir de l'un vers l'autre. De l'avis de certains, la solution à ce risque de
« paternalisrne » 191 judiciaire réside dans une précision accrue du texte constitu-
tionnel qui serait obtenue par l'élimination de normes réputées plus vagues
telles que les droits socio-économiques '"2, voire tous les droits de l'homme m_
185. Cf les critiques de J. WALDRON, op. cit., et K. EWING, op. cit.,
186. C'est ce qui ressort tres clairement chez R. ALEXY, « Die Institutionalisierung der
Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat », op. cit., p. 263 s.
187. C'est le cas de K.D. Ewing ec J. Waldron.
188. Cf, par ex., L. FAVOREU, «Dela démocratie à l'État de droit », op. cit., p. 161.
189. J. WALDRON, op. cit., p. 32 ss, insiste sur le fait que la théorie des droits de l'homme doit
nécessairement être complétée par une théorie de l'aurorité pour savoir qui doit trancher ces cas
limites.
190. H.L.A. HART, The Concept ofLaw, op. cit., p. 12.
191. R. ALEXY, op. cit., p. 264.
192. C. STARCK, « Vorrang der Verfassung ... », op. cit., p. 52 ss.
193. Cf J.H. ELY, Democracy and Distrnst, op. cit. Voir aussi le débat en Allemagne sur la formali-
sation du Rechtsstaat: D. GRIMM, « Reformalisierung des Rechtsstaats ais Demokratiepostulat? »,
]uS, !980, pp. 704-709; F. HASE, K.-H. LADEUR & H. RIDDER, « Nochmals: Reformalisierung
des Rechrsstaat ais Demokratieposrulat? »,]uS, 1981, pp. 794-798. Déjà Kelsen voulait exlure les
 608 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle

Mais, il ne s'agit là pour l'instant que de projets théoriques quine correspondent

à aucune réalité de droit positif.
Enfin, il reste à savoir comment se protéger des erreurs éventuelles des juges
eux-mêmes quine sont que des hommes et non pas des dieux. Quis custodiet ipsos
custodes? Là aussi les solutions avancées, qui se réferent à la fois au droit du der-
nier mot du pouvoir constituam dérivé et à des garanties éthiques (conscience
professionnelle des juges, esprit de corps, self restraint, rôle de la doctrine et de
l'opinion publique, etc.) ne sont pas toujours de nature à entrainer la conviction.
Ainsi, la théorie du dernier mot, invoquée à de multiples reprises en France, s'ef-
fondre des lors que le juge a le pouvoir de contrôler les révisions constitution-
nelles, comme c'est le cas en Allemagne. Quant aux garanties éthiques, elles
montrent une fois de plus que le droit ne saurait être entierement détaché de cer-
taines conditions morales, d'une certaine vertu civique que Montesquieu se pro- I
posait, au contraire, d'éliminer dans sa vision mécanique de l'État ou un pouvoir
arrête nécessairement un autre. Or, ce faisant, il a oublié qu'il doit logiquement
exister une instance qui ale dernier mot, sous peine d'aboutir à une régression
vers l'infini. Toute la question est alars de savoir s'il vaut mieux conférer ceder-
nier mot à un juge, à un organe élu ou aux citoyens eux-mêmes au regard à la
fois de la liberté individuelle et de la liberté politique. Au cours d,
627 On voit clone que la démocratie constitutionnelle n'est pas tout à fait la même configuration
chose que la démocratie libérale représentative du XIX' siecle, mais qu'elle n'est doctrinale. D'
pas non plus totalement autre chose. Si le concept des droits de l'homme atou- nalité » qui s' e
jours été au creur de l'idée de démocratie, celle-ci connait cependant de nos jours
une profonde mutation d'un point de vue institutionnel : la place prééminente a) Les termes
de gardien de la constitution et de l'État de droit ne revient plus au parlement
élu, mais à un juge constitutionnel. Désormais, c'est la justice constitutionnelle 628 Derriere cette
qui protege, avec plus ou moins de volonté et de succes, la démocratie contre ses mand de« ¼1
propres démons, à commencer parle spectre de l'autosabordage '"'. questions. Dar
tion tantôt de
l' articulation L
rarchisation in
ment à la défir
C'est à la lumiere de ces conclusions théoriques sur les liens entre la démo- voir constitua1
cratie, le droit et le juge qu'il importe d'aborder le vif débat qui a éclaté récem- les deux visés,
ment en France au sujet de la mystérieuse « supraconstitutionnalité ». seul le dernier
soit celui de p
seule chose qt
pouvoir légish
sion, et que l' e

1. Litt. : normes ,
droirs de l'homme des normes de référence du comrôle de consrirurionnalité des !ois Cf id., « La Veifassungswidrig,
garamie juridicrionnelle de Ia Consrirution. La justice constirurionnelle », RDP, 1928, p. 241. plupan des auteUI
194. M. CAPPELLLETTI, op. cit., p. 274. On peut penser à la tragédie de la II· République fran- 12, 45 {50); 89, 15
çaise, reniée par ses propres ciroyens au profit d'un régime césaro-monarchisre, et au cas bien connu 2. Sur les divers ,
de Ia République de Weimar. nels »,foumées de
it et la justice constitutionnelle
oriques qui ne correspondem
•erreurs éventuelles des juges
des dieux. Quis custodiet ipsos
:rent à la fois au droit du der-
aranties éthiques (conscience
iint, rôle de la doctrine et de
cure à entrainer la conviction.
itiples reprises en France, s'ef-
ler les révisions constitution-
aux garanties éthiques, elles
·e entierement détaché de cer-
1que que Montesquieu se pro-
aique de l'État ou un pouvoir
)ublié qu'il doit logiquement
ae d'aboutir à une régression
tl vaut mieux conférer ce der-
:ns eux-mêmes au regard à la
tue.
n'est pas tout à fait la même
XIX' siecle, mais qu'elle n'est
des droits de l'homme a tou-
mnait cependant de nos jours
ionnel : la place prééminente
ne revient plus au parlement
ist la justice constitutionnelle
cces, la démocratie contre ses
mtosabordage '"'.
is sur les liens entre la démo-
: vif débat qui a éclaté récem-
onstitutionnalité ».
nstirutionnalité des !ois Cf id., « La
tionnelle », RDP, 1928, p. 241.
la tragédie de la II' République fran-
ro-monarchiste, et au cas bien connu
l
Chapitre 2
Les limites matérielles au pouvoir
de révision constitutionnelle
Une analyse dogmatique comparative
Au cours de la procédure de ratification du traité de Maastricht en France, la
configuration de la hiérarchie des normes a fait l'objet d'une vive controverse
doctrinale. D'aucuns ont alors argué de l'existence d'une « supraconstitution-
nalité » qui s'opposerait à la révision de la Constitution de 1958.
a) Les termes de la problématique
628 Derriere cette formule assez ambigue, qui équivaut à peu pres au concept alle-
mand de« Verfassungswidrige Verfassungsnormen »',se dissimulem une foule de
questions. Dans ce débat à géométrie variable, d'une rare complexité 2, il est ques-
tion tantôt de la vieille querelle entre le droit naturel et le droit positif, tantôt de
l'articulation du droit internacional avec le droit interne, tantôt encore d'une hié-
rarchisation interne au droit constitutionnel positif. Le désaccord touche égale-
ment à la définition du destinataire de ces normes : alors que pour les uns, le pou-
voir constituam (originaire) et le pouvoir de révision constitutionnelle sont tous
les deux visés, soit de façon identique, soit de façon différenciée, pour d'autres
seul le dernier est en jeu. De plus, personne n'est d'accord sur les moes, que ce
soit celui de pouvoir constituam ou encore celui de supraconstitutionnalité. La
seule chose qui soit à peu pres claire est que l'on essaie d'explorer l'au-delà du
pouvoir législatif, c'est-à-dire au minimum le statut juridique du pouvoir de révi-
sion, et que l'on se rapproche de plus en plus de ces régions hautement discutées
1. Litt.: normes constirutionnelles inconstirutionnelles. L'expression fut lancée par O. BACHOF,
Verfassungswidrige Verfassungsnomzen?, Tübingen, Mohr, 1951 et est reprise de nos jours par la
plupart des auteurs. La Cour constirutionnelle fédérale s'en est également servi (cf. par. ex. BVe,fGE,
12, 45 (50); 89, 155 (168)).
2. Sur les divers enjeux, cf. l'analyse de M. TROPER, « La notion de príncipes supraconstitution-
nels », ]ournées de la société de législation comparée, vol. 15, 1993, p. 337 ss.
 610 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle

que sont les confins du droit. Le probleme évoqué, à tort ou à raison, parle terme
de supraconstitutionnalité a clone trair à la définition de la normativité ainsi qµ'à
1 Les limites md

Voici clone le:

dessus du ni'J
l'étendue desa sanction juridictionnelle, s'il y ena une - là aussi il y a débat -, constitutionn
dans ce qui constitue l'étage supérieur, supralégal, de l'ordre juridique national, rant d'auteur
sachant clone que la structuration même de cette strate en un seul ensemble '
rev1s1on, entr
homogene ou en deux, voire en trois sous-strates est vivement discutée. constitutionr
629 Dans ce débat, le choix des mots est loin d'être anodin car chacun d'eux véhi-
crée dans la
cule, parfois à l'insu de celui qui s'en sert, un certain nombre de prémisses théo- constituant (<
riques. Ainsi, il est d'usage en France de ranger dans une même catégorie - le aurait des lar
pouvoir constituant - l'instance qui établit la constitution et celle qui en révise 630 Ces premien:
les dispositions. Ce n'est qu'à partir de 1942 3 que les juristes français prennent ment notre cl
l'habitude de différencier les deux en qualifiant l'un de pouvoir constituant « ori- en France et ,
ginaire » et l'autre de pouvoir constituant « dérivé »ou« institué ». II n'en reste à titre incide
pas moins qu'en désignant l'instance de révision de pouvoir constituant, certes écartera de fa
dérivé, on maintient un lien d'identité tres fort entre les deux. Dans cette asso- un autre déb:
ciation sémantique, le substantif l'emporte sur l'adjectif. Le choix même de l'ad- voir de révisi
jectif dérivé ou institué au lieu de constitué, ce qui aurait été logique puisqu'il veut pas dire
s'agit d'un pouvoir conditionné par la constitution, n'est point anodin. Dire, en les limitatio;
effet, de l'instance de révision qu' elle est un pouvoir constitttant constitué revien- contraire, d\
drait à révéler au grand jour l'absurdité d'une telle assimilation •. De l'avis d'un voir de révisi
nombre croissant d'auteurs en France, il faut réserver le terme de pouvoir consti- 631 II faut en efü
tuant aux seuls auteurs de la constitution. Quant au soi-disant pouvoir consti- limites proci:
tuant dérivé, il n'est qu'un pouvoir « constitué », qu'une « compétence ,,; enca- ristique, il e,
drée par la constitution, qu'il convient d'appeler parle terme de « pouvoir de point de vue
révision constitutionnelle »". C'est du reste l'usage qui s'est établi en Allemagne 7 • au meme' '
res
exige des con
révision puis
3. O. BEAUD, La p11issance de l'État, Paris, PUF, 1994, p.314, fait remanter cette distinction à l'ou- de 1787, que
vrage de Roger BONNARD, Les acles constitutionnels de 1940 qui date de 1942. lité qu'une e
4. O. JOUANJAN, « La forme républicaine de gouvernement, norme supraconstitutionnelle? »,
in B. MATHIEU & M. VERPEAUX (dir.), La Rép11bliq11e en droil /rançais, Paris, Economica, (fédéré) ne p,
1996, p. 281. qui revient
5. C. SCHMITT, Verfasstmgslehre, p. 102. Selon Schmitt, il n'y a de compétence que de compétence chambre du'
limitée et encadrée par des normes juridiques, par des normes de droit positif. II suffit d'ailleurs de
se référer à la définition courante du terme, selon laquelle la compétence constitue une « aptilltde damentale al
légale à accomplir 1111 acte » (Lexiq11e de tennes juridiques, 8' éd., Paris, Dalloz, p. 110). Une compé- projet, il étai
tence absolue, sans borne, est clone un non-sens, bref une contradictio in adjecto. Des lors, la défini- cune révisio
tion du pouvoir constituam par O. DUHAMEL, « Pouvoir constituam » in Dictionnaire constiltt·
tionnel, 1"' éd., Paris, PUF, 1992, p. 777, selon leque! il s'agit de« l'organe bénéficianl de la compétence Bundesrat. C
constiwtionnelle, c'est-à-dire doté d11 po11voir d'adopter 11ne conslitution 01111ne modification de la consti-
tution en vigueur », est lourde de sous-entendus. Le rerme « organe » suppose lui aussi l'existence
d'une habilitation juridique, ce qui impliquerait par conséquent que le pouvoir constituant dérivé
et originaire soit soumis au droit (positif). Voir aussi s11pn1 n-· 514 note 362. auteurs qui s'in:
6. O. BEAUD, op. cil., p. 310 et 315 s; id., « Maastricht et la rhéorie constitutionnelle. La nécessaire (litt. le législaté
et inévitable distinction entre le pouvoir constituam et le pouvoir de révision constitutionnelle », jàsstmgsgeber » (
LPA, n" 39 du 31 mars 1993, pp. 1-1-17 {1" pareie) et n" 40 du 2 avril 1992, pp. 7-10 {2' pareie). Nous 8. Sur la quest
suivrons par la suite cet usage terminologique qui est encore minoritaire. Si nous ajoutons parfois, (le droir imerr
entre parentheses, l'adjectif orginaire pour qualifier le pouvoir constilltarit - ce qui est parfaitement cf M.-F. RIGAI
pléonastique -, c'est uniquement pour éviter tout malemendu. Larcier, 1985, F
7. Les auteurs allemands opposent en général la « verfass11ngsãndernde Gewah » à la « verfasszmgge· tar, Zweirbearl·
bende Gewalt » que l'on désigne encore par l'expression française « potwoir constituant ». Cereains 9. Cf pour rou
roit et la jústice constittttionnelle
:, à tort ou à raison, par le terme
ion de la normativité ainsi qu'à
a une - !à aussi il y a débat -,
1, de l'ordre juridique national,
tte strate en un seu! ensemble
est vivement discutée.
anodin car chacun d'eux véhi-
tain nombre de prémisses théo-
dans une même catégorie - !e
mstitution et celle qui en révise
1e les juristes français prennent
un de pouvoir constituam « ori-
r,;é »ou« institué ». li n'en reste
1 de pouvoir constituant, certes
entre les deux. Dans cette asso-
1djectif. Le choix même de l'ad-
:iui aurait été logique puisqu'il
:m, n'est point anodin. Dire, en
;oir constitttant constitué revien-
lle assimilation'. De l'avis d'un
rver !e terme de pouvoir consti-
1t au soi-disant pouvoir consti-
•>, qu'une « compétence » 5 enca-
~r par !e terme de « pouvoir de
: qui s' est établi en Allemagne 7 •
4, faic remomer cette discinccion à l'ou-
'O qui date de 1942.
1em, norme supraconscicucionnelle? »,
,e en droit /rançais, Paris, Economica,
t'y a de compétence que de compétence
es de droic positif. II suffü d' ailleurs de
a compétence constitue une « apti111de
;d., Paris, Dalloz, p. 110). Une compé-
ntradictio in ,1djecto. Des lors, la défini-
. constituam » in Dictionnaire constitu-
:le « l'organe bénéficiant de la compétence
;titution 01111ne modification de la consti-
" organe » suppose !ui aussi l' existence
uem que le pouvoir constituam dérivé
· 514 note 362.
chéorie constitutionnelle. La nécessaire
,ouvoir de révision constitucionnelle »,
1 2 avril 1992, pp. 7-10 {2' pareie). Nous
e minoritaire. Si nous ajoucons parfois,
ir constit11ant - ce qui est parfaitement
1du.
~sãndemde Gewa!t » à la « verfasszmgge·
nçaise « po11voir constit11<1nt ». Certains
J
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 611
Voici clone les trois hypotheses de structuration de la hiérarchie des normes au-
dessus du niveau des lois ordinaires : selon une premiere doctrine, les normes
constitutionnelles se trouvent toutes à un même niveau; selon !e deuxieme cou-
rant d'auteurs, il faut distinguer entre le pouvoir constituant et le pouvoir de
révision, entre les normes constitutionnelles dites fondamentales et les normes
constitutionnelles simples; selon une troisieme option, que l' on trouve consa-
crée dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, le pouvoir
constituam (originaire) est à son tour soumis à des normes de droit naturel. II y
aurait des lors trois niveaux de normes constitutionnelles.
630 Ces premieres clarifications étant faites, on peut clone délimiter plus précisé-
ment notre champ d'étude: il s'agit principalement de définir le statut juridique
en France et en Allemagne du pouvoir de révision, ce qui permettra également,
à titre incidem, d'esquisser le statut du pouvoir constituam (originaire). L'on
écartera de façon générale l' optique de droit international qui nous menerait vers
un autre débat". Enfin, parmi les limites de droit constitutionnel interne au pou-
voir de révision, on se concentrera surtout sur les limites matérielles, ce qui ne
veut pas dire que l'on perdra de vue les deux autres catégories de limites que sont
les limitations procédurales et temporelles. Leur juxtaposition s'avérera, au
contraire, d'un grand intérêt pour saisir la nature et le régime juridique du pou-
voir de révision.
631 II faut en effet se garder de trop isoler les unes des autres. Si la distinction entre
limites procédurales, circonstancielles et matérielles a une certaine valeur heu-
ristique, il existe toutefois des cas ou la distinction est à peine perceptible du
point de vue de l'effet engendré. Les limites procédurales peuvent ainsi aboutir
au même résultat qu'une limite matérielle. Pour cela, il suffit que le constituam
exige des conditions procédurales si draconiennes qu'il est exclu d'avance qu'une
révision puisse jamais réussir. Ainsi, l'article V de la Constitution des États-Unis
de 1787, que l'on cite à titre d'exemple d'une limite matérielle, n'instaure en réa-
lité qu'une condition procédurale supplémentaire. Selon cet article, aucun État
(fédéré) ne peut être privé desa représentation égale au Sénat sans son accord, ce
qui revient à exiger l'unanimité pour modifier la structure de la seconde
chambre du Congres. L'histoire de l'élaboration de l'article 79 ai. 3 de la Loi fon-
damentale allemande est encore plus instructive à cet égard 9 • Dans un premier
projet, il était prévu que le principe du fédéralisme ne pouvait faire l'objet d'au-
cune révision constitutionnelle sans l'accord unanime des Là"nder au sein du
Bundesrat. Ce n'est que par la suite que les rédacteurs du Grundgesetz changent
auteurs qui s'inspirent de la terminologie schmittienne distinguem entre !e« Veifass1mgsgese1zgeber »
(licc. !e législateur constitutionnel, c'est-à-dire celui qui modifie les !ois constitutionnelles) au « Ver-
fassungsgeber » (celui qui adopte la constitution).
8. Sur la question des limites au pouvoir constituam découlant d'un ordre juridiqge supérieur
(!e droit internacional et européen; le droit fédéral à !' égard du constituam d'un Etat fédéré),
cJ M.-F. RIGAUX, La théorie des limites maiérielles à l'exercice de la fonction constituante, Bruxelles,
Larcier, 1985, p. 139-195; H.-U. EVERS, « Are. 79 Abs. 3 » (version de 1982), in Bonner Kommen-
tar, Zweicbearbeicung, Hamburg, Heicmann, Rn. 46-64.
9. Cf pour tous les décails H.-U. EVERS, op. cit., p. 3.
 612 Les liens entre la démocratie, !e droit et la justice constitutionnelle Les limites mat

de stratégie pour inclure le principe du fédéralisme dans la liste des principes l'idée sous-ten
constitutionnels immuables énoncés à l'arricle 79 al. 3. La doctrine s'en félicite vegarder les dr
en général, ce qui est quelque peu surprenant. On peut, en effet, estimer que le criptibles et d
droit de veto est le meilleur moyen pour un Land de protéger ses droits et inté- constitué, ni r
rêts, et ce d'autant plus que la Cour constitutionnelle fédérale est particuliere- éminence de e
ment réticente à censurer une loi constitutionnelle. L'un des preff
Quant à la distinction entre les limites ratione materiae et ratione temporis, constitution e
elle doit également être nuancée, car si les premieres aboutissent à l'immutabi- ci, qu'à l'enr
lité continue de certains principes constitutionnels, les secondes entra1nent l'in- jusque-là - ce
altérabiliré partielle ou totale de la constitution pendam un certain laps de fut, outre Jam
temps, qui peut d'ailleurs être plus ou moins long 10 • Enfin, la lourdeur même des célebre discip
conditions procédurales peut être telle que sous les dehors d'une limite procé- Wissenschaftsl,
durale se cache en fait une limite temporelle 11 • On voit clone que les frontieres La premier
entre ces trais catégorief de limites ne sont pas aussi tranchées qu'on pourrait le du Delaware
croire à premiere vue. A ce sujet, plusieurs auteurs ont d'ailleurs critiqué verte- absolue de to
ment l'inconséquence de la doctrine traditionnelle française qui, d'un côté, stricto sensu e1
admet la validité des limites procédurales" mais, de l'autre, nie la juridicité des et libéral. À e
limites matérielles n. Pourtant, « une limite constitutionnelle est une limite comme « regles /onda.,
une autre que! que soit son objet » ". principe de l'
deux chambr,
~) Les origines modernes des « clauses d'éternité (Ewigkeitsklauseln} » la séparation
de clause d'ir
632 Les origines des clauses intangibles remontem, au moins, jusqu'à la fin du 12 avril 1798
XVIII' siecle. C'est à cerre époque charniere que les fondations de la démocratie tive» 18 • Mais
libérale sont jetées et qu'apparait également le concept des limites matérielles au de Norvege e
pouvoir de révision. Bien qu'elle ne soit guere évoquée de façon explicite dans !'exemple de
les écrits des grandes figures qui ont marqué de leur empreinte cette époque, norvégienne
de telles limi
et 1830 : si ct
10. Exemple: !'are. V de la Constiturion américaine de 1787 qui prévoyait que jusqu'en 1808 aucun Constant et ·
amendemem ne pouvait porter sur le príncipe constitutionnel de la licéiré de l'esclavage.
11. Exemple: le mode de révision de la Constitution française de 1791 qui exigeait l'adoption d'un
vreu uniforme de révision par trois législatures consécutives avant que la quatrieme législature ne
puisse l'adopter définitivemem. La procédure s'étendait ainsi au minimum sur dix ans. 15. Sur la prése
12. Certains positivistes refusem d'ailleurs de parler,de limites à leur sujet. Cf H.L.A. HART, The LIN, «James H,
Concept of Law, 2"J edn., op. cit., chap. IV.3., p. 68. Evoquam le rapport entre le souverain, Rex, et spéc. p. 148.
les regles formelles définissam « the manner and fonn » de la législarion, Hart affirme : « Though we 16. Cf D. GRJ:
may well rank them as legal mies, we need not cozmt them as "limits" on his legisla tive power, since if he Verfasszmg, 2' é,
does follow the required fonn there is no mbject on which he canrzot legislate so as to give ejfect to his 17. « Azmm ar11
wishes. The ªarea" if not the 'Jonn" of bis legisla tive power is zmlimited by law. » Ces regles formelles sente conventio1
som qualifiées de « specifications of the identity of the legisla tive body (. ..) rather than legal limitations s11ffrage}, ni les ,·
on the scope of its legi~lative power,. (p. 71). violés, so11s q11eh
13. Voir J. BARTHELEMEY & P. DUEZ, Traité de droit constiwtionnel, réimpr. de l'éd. de 1933, ou di,ninuée, s,z;
Paris, Economica, 1985, p. 231 et 233. S'ils acceptem la validité juridique et polirique des limites pro- d11 cansei! législ.,
cédurales du pouvoir de révision, dans la mesure ou elles n'abourissem qu'à une immurabilité rela- constiwtions, d
tive de la constitution, ils récusem au contraire les limites matérielles et les limites temporelles en ce Béchet, 1823, r
qu'elles instaurem une immutabilité absolue de celle-ci. Alors que dans le premier cas, le souverain 18. Art. 2 ai. 2
est toujours présem au sein de son reuvre, bien qu'il soit emravé parles limites procédurales, il adis- jo11rs une démo,
paru dans le second cas, ce qui est à Jeurs yeux inadmissible et absurde. 19. Pour rous 1
14. O. BEAUD, La p11iss,mce de l'Etat, op. cit., p. 336. Cf O. JOUANJAN, « La forme républi- tung der Unan
caine ... ", op. cit., p. 281. H. NEF, « Mat,
oit et la justice constitutionnelle
me dans la liste des príncipes
'al. 3. La doctrine s'en félicite
1 peut, en effet, estimer que le
/ de protéger ses droits et inté-
melle fédérale est particuliere-
le.
~ materiae et ratione temporis,
~res aboutissent à l'immutabi-
ls, les secondes entra1nent l'in-
1 pendant un certain laps de
º. Enfin, la lourdeur même des
les dehors d'une limite procé-
n voit dane que les frontieres
ssi tranchées qu'on pourrait le
·s ont d'ailleurs critiqué verte-
elle française qui, d'un côté,
de l'autre, nie la juridicité des
itionnelle est une limite comme
€(Ewigkeitsklauseln} » la séparation de l'Église et de l'État. Par la suite, on retrouve un autre exemple
au moins, jusqu'à la fin du
·s fondations de la démocratie
cept des limites matérielles au
oquée de façon explicite dans
leur empreinte cette époque,
ui prévoyait que jusqu' en 1808 aucun
de la licéité de l'esclavage.
! de 1791 qui exigeait l'adoption d'un
avam que la quatrieme législature ne
tu minimum sur dix ans.
s à leur sujet. Cf H.LA. HART, The
le rappon entre le souverain, Rex, et
:gislation, Harr affirme : « Though we
úts" on bis legisla tive power, since ifhe
rmot legis!ate so as to give effect to his
limited by law. » Ces regles formelles
· body (. ..) rather than legal limitations
rtiwtionnel, réimpr. de l'éd. de 1933,
juridique et politique des limites pro-
ourissem qu'à une immurabilité rela-
rielles et les limites temporelles en ce
que dans !e premier cas, le souverain
é parles limites procédurales, il adis-
absurde.
. JOUANJAN, « La forme républi-
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 613
l'idée sous-tend la logique du constitutionnalisme moderne. Celui-ci vise à sau-
vegarder les droits de l'homme que l'on déclare être des droits naturels, impres-
criptibles et dane inaltérables, ce qui signifie logiquement qu'aucun pouvoir
constitué, ni même le pouvoir de révision, ne saurait y porter atteinte. La pré-
éminence de ces droits vaut même à l'égard du pouvoir constituant (originaire).
L'un des premiers penseurs à énoncer l'idée que le droit du peuple de réviser sa
constitution est intrinsequement limité et ne saurait servir qu'à améliorer celle-
ci, qu'à l'enrichir des nouvelles Lumieres sans toucher au trésor accumulé
jusque-là - ce que l'on appelle de nos jours plus prosa"iquement l'effet cliquet -,
fut, outre James Harrington (1611-1677) ", Johann Gottlieb Fichte (1762-1814),
célebre disciple de Kant, dans son System der Sittenlehre nach den Principien der
Wissenschaftslehre de 1798 16 •
La premiere clause d'éternité appara1t aux États-Unis, dans la Constitution
du Delaware du 10 septembre 1776. San article 30 17 proclame l'intangibilité
absolue de toute la déclaration des droits qui précede le texte constitutionnel
stricto sensu et dans laquelle sont énoncés les axiomes d'un ordre démocratique
et libéral. À ce premier noyau dur, qui releve de l'universel, s'ajoutent certaines
« reglesfondamentales de cet état » qui sont spécifiques au Delaware: il s'agit du
príncipe de l'existence de l'État du Delaware, la subdivision du parlement en
deux chambres dotées de pouvoirs égaux, l'interdiction de l'esclavage et, enfin,
de clause d'intangibilité dans la Constitution de la République helvétique du
12 avril 1798 qui interdit de toucher au príncipe de la « démocratie représenta-
tive » 18 • Mais il faut surtout mentionner le célebre article 112 de la Constitution
de Norvege de 1814 qui a servi de modele à la théorie de Carl Schmitt, outre
l'exemple de la loi de révision française de 1884. Ledit article de la Constitution
norvégienne protege« l'esprit de la Constitution » contre toute révision ". L'idée
de telles limites est également évoquée à propos des Chartes françaises de 1814
et 1830 : si certains représentants de la doctrine libérale tels que Royer-Collard,
Constant et Toqueville déduisent de l'absence d'une clause de révision l'immu-
15. Sur la présence de ce concept chez l'auteur du A Commonwea!th of Oceana {1656), cf A. RIK-
LIN, « James Harringron - Prophet der geschriebenen Verfassung »,]õR, vol. 48, 2000, pp. 139-148,
spéc. p. 148.
16. Cf D. GRIMM, « Der Verfassungsbegriff in historischer Enrwicklung », in id., Die Zukunfi der
Verfasszmg, 2' éd., Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 117.
17. « Aumn article de la déclaration des droits et des regles fondamentales de cet état, arrêtés par la pré-
sente convention, ni les premiers, second, cinquieme (à l'exception de la partie qui concerne !e droit de
suffrage), ni les vingt-sixieme et vingt-neuvieme articles de la présente constiwtion ne doivent jamais être
via/és, sous que/que prétexte que ce soit. Auctme autre pareie de ses parties ne pourra être a!térée, changée
011 dimin11ée, sans !e consentement des cinq septiemes de la chambre d'assemblée, et de sept des membres
du cansei! législatif »; cité d'apres P.-A. DUFAU, J.-B. DUVERGIER & J. GUADET, Collection des
constit11tions, chartes et /ois fondamentales des peuples de l'E11rope et des deux Amériques, t. V, Paris,
Béchet, 1823, p. 428.
18. Are. 2 ai. 2 : « La fonne de gouvernement, q11elq11es modifications qu'elle puisst; éprouver, sera to11-
jours une démocratie représentative »; cité d'apres O. BEAUD, La puissance de l'Etat, op. cit., p. 337.
19. Pour rous les exemples suivanrs, cf H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 23 ss; K. STERN,• Die Bedeu-
tung der Unantastbarkeitsgaramie des Are. 79 III GG für die Grundrechte »,]11S, 1985 p. 329 s;
H. NEF, « Materielle Schranken der Verfassungsrevision », ZSR, vol. 61, 1942, p. 118 ss.
 614 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma

tabilité absolue de toute la Charte'°, d'autres auteurs, tels que de la Bourdonnaie, jugée suffisan
font une distinction entre les « dispositions fondamentales » de la Charte qui même à l'ég,
seraient soustraites à toute modification et ses « dispositions réglementaires » qui instable, il s' a,
se raiem au contraire révisables ". Au cours du xixc siecle, on trouve de telles boussole pou1
clauses d'éternité dans les constitutions de divers pays tels que la Suisse, l'Équa- de la Constitu.
teur, la Grece, le Brésil" et surtout en France avec la fameuse loi constitution- ses finalités. S
nelle du 14 aout 1884 qui interdit de toucher à la « forme républicaine du gou- se réaliserait l
ve,rnement ». Au début du xxc siecle, on peut citer les exemples du Portugal, de inspire cette t
l'Egypte, de la Chine et de la Turquie '-', mais e' est surtout apres 1945 que s' ouvre innovation es
l'âge d'or des clauses intangibles''. L'expérience douloureuse des régimes totali- discussions su
taires, souvent mis en place par la voie d'une révolution dite légale, joue comme lité a joué un
un puissant catalyseur. À l'heure actuelle, l'extension du phénomene est telle cice délicat q
qu'il n'est plus possible de traiter la supraconstitutionnalité comme une chose démocratique
incongrue ou une quantité négligeable' 5• la souverainet
concept rédw
633 L'apparition des clauses d'éternité dans le droit positif ou dans le débat doctri-
ne som légiti
nal n'est évidemment pas anodine. Elle révele en creux l'existence d'une menace
toute démocr
latente à l'égard de certains príncipes essentiels à l'État et à la société, menace
ce qu'exprim
cien Land de
20. L'i<lée que le silence de la canstiturian vaut imerdicrian de toute révisian sera reprise par sables d'zme n
C. Schmitt dans sa fameuse Verfasszmgslehre de 1928 {p. 18) et par P. KIRCHHOF, « Die Identitat par une /oi de
der Verfassung in ihren unabanderlichen Inhalten "• in J. ISENSEE & P. KIRCHHOF (dir.), Hand- volonté tutéL
b11ch des Staatsrech1s der BRD, t. I, Heidelberg, Müller, 1987, p. 788 {Rn. 31). D'apres ce dernier, la
cantinuiré de la canstitutian, autrement dir san imangibiliré, est le príncipe alars que « sa mutabi-
lité est l'exception ». On abautir à la canclusian inverse si l'on part d'une aurre prémisse métajuri-
dique, à savair de l'idée avancée parles Révolutiannaires français que« la nation ale droit imprescip-
tible de changer sa constit11tion » {art. 1" du rirre VII de la constitution de 1791; cf. aussi l'arr. 28 de 26. C. SCHMJ'i
la Déclararian des droits de l'homme et du cirayen de 1793 : « Un peuple a toujours /e droit de rl?lloir, 27. Cf P. KIRCI
de réformer et de changer sa constitution. Une génération ne pettt asmjettir à ses !ois les génératiollS posirif ou défen,
suivantes »). II s'avere ainsi que sur ce sujer le juriste ne peut faire !'impasse de certains élémems p. 213 ss.
jusnaturalistes, que! qu'en sair le contenu. 28. L'idée en est
21. En pratique, c'est rourefois la these de la murabilité rorale de la constitution parle pouvoir légis- révision de la cu
latif qui l'a emporreré. Sur taus ces éléments, cf. A. BLONDEL, Lecontrôle juridictionnel de la consti- proposé de procl
ttttionnalité des !ois, rhese, Aix, 1928, p. 197 ss; H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 23; O. BEAUD, op. cit., tuant en France
p. 338. droit, Caen, 190
22. Voir art. 2 ai. 2 de la Const. de la Suisse de 1848 (l'immurabilité du príncipe de la démacratie droir imprescrir
représemarive); art. 132 de la Const. d'Equateur de 1861 {l'esprit de la constitutian); art. 107 de la confortée par l':
Consr. de la Grece de 1864 (disposjrions fondamemales); arr. 90 de la Consr. du Brésil de 1891 Déclarer l'immL
(forme républicaine et fédérale de l'Etat). deux points cf. h
23,- Vair art. 82 ai. 3 de la Canst. du Portugal de 1911 (république); arr. 156 ai. 2 de la Const. de p. 309 et 353.
l'Egypre de 1923 (forme représemarive er parlememaire du régime, succession royale, principes 29. Ciré par P. I-
d'égaliré et de liberré); an. 1 et 138 de la Consr. de la Chine de 1923 {république); art. 102 de la Verfasszmg kõm
Consr. de la Turquie de 1924 (république); arr. 125 ai. 1" de la Consr. de la Grece de 1927 (dispasi- werden »). Voir
rians fondamemales). démocmtique de
24. Sur le droir camparé actuel, cf. M.-E RIGAUX, op. cit.; P. HÃBERLE, « Verfassungsrechrliche 30. Lire à cet éh
Ewigkeirsklauseln ais verfassungsstaarliche I<lemirarsgarantien », in Võlkerrecht im Die11Ste des Men- inT. MAUNZ.
schen. Festschrift fiir Hans Haug, Bem, Haupt, 1986, pp. 81-108; C. KLEIN, Théorie et pratique d11 Beck, sans date.
po11voir constituam, op. cit.; le tome X de AIJC, 1994 (révision de la constiturion er justice consriru- peur-êrre allée ,.
rionnelle). tout à fait louab
25. Selon, M.-E RIGAUX, op. cit., p. '!4, plus de 38 canstiturians dans le monde, sur un rotai de le fédéralisme. ·
142, prévoiem des normes imangibles. A l'orée du xxi< siecle, ce chiffre, qui se fonde sur une étude de façan resrric
srarisrique de 1978, doit êrre revu à la hausse compre tenu de la nouvelle vage de consriturions H. EHMKE, C
en Europe cemraje et oriemale, sans oublier d'autres pays comme l'Afrique du sud. O. BEAUD, B.-0. BRYDE.
L1 puissance de l'Etat, op. cit., p. 380 va jusqu'à y voire le « droit positifdominant ». München, Beck
ú et la jusúce constitutionnelle
rs, tels que de la Bourdonnaie,
imentales » de la Charte qui
spositions réglementaires » qui
X" siecle, on trouve de telles
>ays tels que la Suisse, l'Équa-
: la fameuse !oi constitution-
1 « forme républicaine du gou-
les exemples du Portugal, de
urtout apres 1945 que s'ouvre
>Uloureuse des régimes totali-
1tion dite légale, joue comme
sion du phénomene est telle
tionnalité comme une chose
>sitif ou dans le débat doctri-
eux l'existence d'une menace
l'État et à la société, menace
de roure révision sera reprise par
par P. KIRCHHOF, « Die Identitat
iEE & P. KIRCHHOF (dir.), Hand-
788 (Rn. 31). D'apres ce dernier, la
'St le príncipe alars que « sa mutabi-
part d'une aurre prémisse métajuri-
s que « l,1 nation a le droit imprescip-
irurion de 1791; cf aussi l'arr. 28 de
ln pe11ple a to11jo11rs le droit de re-voir,
«l ass11jeuir à ses fois les générations
faire ['impasse de cerrains éléments
la constiturion parle pouvoir légis-
Le conlrôle juridictionnel de la consti-
,p. cit., Rn. 23; O. BEAUD, op. cit.,
tbilité du príncipe de la démocratie
·ir de la constitution); art. 107 de la
90 de la Const. du Brésil de 1891
que); art. 156 ai. 2 de la Const. de
fgime, succession royale, principes
le 1923 (république); art. 102 de la
:::onst. de la Grece de 1927 (disposi-
-IÃBERLE, « Verfassungsrechtliche
, in Võlkerrecht im Dienste des Men-
; C. KLEIN, Théorie e1 pmtiq11e d11
e la consrirurion et justice constitu-
Jns dans le monde, sur un rotai de
! chiffre, qui se fonde sur une érude
' la nouvelle vage de constitutions
me l'Afrique du sud. O. BEAUD,
~ositifdominant "·
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 615
jugée suffisamment sérieuse pour que l'on estime nécessaire de les protéger
même à l'égard du pouvoir de révision. Dans un contexte mouvementé,
instable, il s'agit de définir un point d'ancrage, un point fixe qui puisse servir de
boussole pour les temps à venir. Ce désir de protéger « l'identité et la continuité
de la Constitution » 26 n'échappe cependant pas à une certaine ambiguºité quant à
ses finalités. Si l'idée chere aux Lumieres d'un progres continu vers la liberté, qui
se réaliserait par conquêtes successives sur lesquelles il est interdit de revenir 27,
inspire cette théorie, le risque d'un repli frileux sur le passé et d'un rejet de coute
innovation est néanmoins sérieux. On a pu en voir les effets potencieis lors des
discussions sur le traité de Maastricht ou l'argument de la supraconstitutionna-
lité a joué un rôle central des deux côtés du Rhin. li s'agit, en effet, d'un exer-
cice délicat qui n' est pas sans susciter quelques craintes dans l' esprit d' auteurs
démocratiques. Sans devoir souscrire à la these radicale, selon laquelle l'idée de
la souveraineté populaire ne tolere aucune norme intangible 28 - ce qui reflete un
concept réducteur de la démocratie -, on peut toutefois estimer que ces limites
ne sont légitimes que dans le cas ou elles consacrent des éléments essentiels à
coute démocratie, à !'instar du suffrage universel et des droits de l'homme. C'est
ce qu'exprimait de façon exemplaire l'article 92 ai. 3 de la Constitution de l'an-
cien Land de Bade de 1947, qui disposait que « les éléments constitutifs indispen-
sables d'une constitution démocratique ne peuvent être ni violés ni supprimés, même
par une loi de révision constitutionnelle » ". Toute autre emprise manifesterait une
volonté tutélaire d'une génération sur une autre 30 •
26. C. SCHMITT, Verfassungslehre, p. 103.
27. Cf P. KIRCHHOF, op. cit., Rn. 5; G. VEDEL, « Le Cansei! constitutionnel, gardien du droit
positif ou défenseur de la transcendance des droirs de l'homme ", Pouvoirs, nº 13, 3" éd. de 1991,
p. 213 ss.
28. L'idée en est défendue par nombre d'auteurs français afin de légitimer l'existence d'un mode de
révision de la constitution. II est vrai que sous la Révolurion française, cerrains consrituants avaient
proposé de proclamer l'immutabilité totale de leur ceuvre (cf G. FONTENEAU, D11 po11voirconsti-
tuant en France et de la révision constit11tionnelle dans les constitutions françaises depuis 1789, rhese
droit, Caen, 1900, p. 11). Pour s'opposer à de relles visées, on déclare en 1791 et, surrour, en 1793 le
droit imprescriptible de la nation de modifier sa consritution. Cette conception est également
confortée par l'approche sociologique et hisrorique du droit qui en affirme l'irréductible relarivité.
Déclarer l'immutabilité d'une norme juridique serait des lors sinon absurde, du moins naiJ. Sur ce
deux poinrs cf les renvois àJulien-Laferriere et àJ. Barrhélémy & P. Duez chez O. BEAUD, op. cit.,
p. 309 et 353.
29. Cité par P. HÃBERLE, op. cit., p. 85 (« Die unerlãsslichen Gmndbesiandteile einer demokratischen
Verfassung kõnnen auch durch ein verfassrmgsãnderndes Gesetz nicht verletzt und nicht beseitigt
werden »). Voir aussi l'art. 75 ai. 1"' de la Const. bavaroise de 1946 qui protege « l'idée de base
démocratique de la constitution "·
30. Lire à cet égard les _1;éserves de T. MAUNZ & G. DÜRIG, « Art. 79 Abs. III,, (version de 1960),
in T. MAUNZ, G. DURIG, R. HERZOG & R. SCHOLZ, Grrmdgesetz Kommentar, München,
Beck, sans date, t. III, Rn. 29. D'apres eux, la clause d'imangibilité contenue dans l'art. 79 ai. 3 est
peut-&tre allée « 1rop loin ,, en incluam non seulement les droirs de l'homme, ce qui à leur yeux est
tout à fait louable et conséquem au regard de l'art. 1, mais aussi des príncipes institutionnels te! que
le fédéralisme. D' apres eux, il faut inrerpréter cer article, qui déroge au príncipe démocratique,
de façon restrictive pour évirer de « cimenter l'ordre normatif » (Rn. 31). Dans le m&me sens :
H. EHMKE, Grenzen der Verfassungsãnderrmg, Berlin, Duncker & Humblot, 1953, p. 100 s et
B.-0. BRYDE, « Art. 79 » in I. MUNCH & P. KUNIG (dir.), Gmndgesetz Kommentar, 3" éd.,
München, Beck, t. III, 1996, Rn. 25.
 616 Les fiens entre la démocratie, !e droit et la justice constitutionnelle Les limites mat

y) L'évolution du débat en Allemagne et en France résume parfait

débat f rançais,
634 L'un des parametres essentiels pour comprendre le phénomene des clauses À cette lim
d' éternité est l'histoire : si la présence d'une culture poli tique démocratique for- autre limite, i1
temem enracinée dans les mreurs est de nature à fonder dans l'esprit des consti- riou et Léon I
tuants un certain optimisme quant à l'avenir 31 , l'inquiétude née d'un passé dou- supérieurs aux
loureux, qui illustrerait - à tort ou à raison - la faillibilité du peuple et/ou de sur ce sujet. D
ses élus, est au contraire un facteur souvent décisif dans le choix en faveur d'une tend à détermi
protection constitutionnelle accrue des bases de la démocratie. L'exemple de príncipes supéri
l' Allemagne est à cet égard éloquent. Si la question des limites matérielles au teur ordinaire.
pouvoir de révisions commence à être débattue sous la République de Weimar, elle les constate
elle connaí't son heure de gloire apres les horreurs du III' Reich. Le sinistre pré- lence, celle qui
cédent de la loi des pleins pouvoirs du 23 mars 1933 sert de repoussoir aux rédac- naires, qui ne s,
teurs des constitutions des différents Lãnder 31 et du Grzmdgesetz de 1949. Les dis- mesure ou elles
positions adoptées alors visem surtout à protéger le fondement humaniste du mération de ces
droit et de la démocratie 33 • En France, le débat s'est cristallisé autour du concept de 1789, il y a ;
emblématique de la République. Sous la III' République, la loi de révision du !ois constitutio1
14 aout 1884 vient insérer dans l'article 8, al. 3, de la loi constitutionnelle matérielles s'é1
du 25 février 1875 une disposition selon laquelle « la fomze républicaine du gou- 635 Sous la IV' Ré
vernement ne peitt faire l'objet d'une proposition de révision ». Elle entend ainsi n'a débouché <
mettre un terme définitif à la querelle, ouverte depuis 1870 et qui s'est poursuivie dérapage est ir
même apres 1875, entre républicains et monarchistes. La doctrine est toutefois d'Hitler. Selon
divisée sur la portée de cette révision. De l'avis des uns, la République serait príncipe de l'i1
désormais intangible sauf cas de révolution 3'. D'autres auteurs nient au contraire d'occupation di
la juridicité de cette limite établie par le pouvoir de révision lui-même : « Ce aucune procéd1,
qu'un Congres a fait en 1884, un autre Congres peut le défaire. »" Ce propos limites caracté.
aux alinéas 4 e
31. Cf P. HÃBERLE, op. cit., p. 93 ss, p. 104 ss. II évoque le cas de la Suisse qui n'a jamais cru néces- si elle s' enflam
saire d'insérer une clause d'éternité dans sa constitution. La nouvelle Constitution suisse du 18 avril une moindre 1
1999 est tout aussi silencieuse sur ce sujet; elle affirme néanmoins la subordination du pouvoir de
cieuse sur la si
révision au droit international (cf. les art. 192-194; pour le texte de la constitution voir R. SCHWEI-
ZER, « Die erneuerte schweizerische Bundesverfassung vom 18. April 1999 »,]õR, vol. 48, 2000, l' article 89 de •
pp. 281-309). Une pareie de la doctrine suisse admet toutefois l'existence de limites implicites. est un non-sui,
32. Le signal est donné parles constitutions des Lãnder. Cf par ex. l'art. 75 de la Const. de la Baviere tion du traité
de 1946; art. 26 de la Const. de la Hesse de 1946; art. 77 de la Const. de la Rhénanie-Palatinat de
1947 qui a servi de modele à l'art. 79 ai. 3 de la LF; art. 103 ai. 2 de la Const. de la Sarre de 1947, etc. cipe de la souv
Lire H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 26 ss. À l'heure actuelle, sur les seize Lãnder onze connaissent des 636 II ressort de cc
clauses d'éternité. Cf le recuei! Verfassungen der deutschen Btmdeslãnder, préf. de C. Pestalozza,
5' éd., München, Beck, 1995, 768 p. ment différent
33. L'élément fédéral, s'il est à !'origine d'un premierdébat timide sous l'empire wilhelmien, n'a joué
qu'un rôle secondaire sous Weimar et en 1949. Sur l'historique du débat allemand depuis le XIX' siecle,
cf. H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 1 ss; H. EHMKE, op. cit., p. 19 ss; C. KLEIN, op. cit., chap. V et VIII.
34. M. HAURIOU, Précis de,droit constiwtionnel, réimpr. de la 2' éd. (1929), Paris, CNRS, 1965, 36. Sur ces deux
p. 240 et 335 s; A. ESMEIN, Elémems de droit constitutionnel frança is et comparé, Paris, Sirey, 4' éd., V' République ,., 1
1906, p. 907 s; G. FONTENEAU, op. cit., p. 168 ss; G. ARNOULT, Dela révision desconstittttions, APD, t. 31, 1986,
these droit, Nancy, 1895, pp. 379-410, spéc. p. 401 s. 37. L DUGUIT.
35. C. ROY, Dtt pouvoir constituam dans les diflérentes constillltions de la France et dans les principales 38. Cf les dévelo1
législations étrangeres, these droit, Poitiers, 1893,, p. 155. En ce sens aussi L DUGUIT, Traité de droit 39. Cf M.-F. RIG,
constitutionnel, 3' éd., t. IV, p. 540; J. BARTHELEMY & P. DUEZ, op. cit., p. 227-239, spéc.p.231 B. GENEVOIS, «
et 233; G. BURDEAU, Essai d'une théorie de la révision des /ois constiwtionnelles en droit positif p. 916. On retrou'
fiunçais, these droit, Paris, 1930. Sur ce débat, cf. M.-F. RIGAUX, op. cit., p. 61 ss. fois une prédomin
1it et la justice constitutionnelle
mce
·e le phénomene des clauses
:e politique démocratique for-
:mder dans l'esprit des consti-
1quiétude née d'un passé dou-
faillibilité du peuple et/ou de
dans le choix en faveur d'une
la démocratie. L'exemple de
.on des limites matérielles au
ms la République de Weimar,
du III' Reich. Le sinistre pré-
3 sert de repoussoir aux rédac-
L Grundgesetz de 1949. Les dis-
. le fondement humaniste du
t cristallisé autour du concept
ublique, la loi de révision du
>, de la loi constitutionnelle
, la fomze républicaine du gou-
i révision ». Elle entend ainsi
iis 1870 et qui s'est poursuivie
stes. La doctrine est toutefois
des uns, la République serait
tres auteurs nient au contraire
de révision lui-même : « Ce
,eut le défaire. » ,; Ce propos
: de la Suisse qui n'a jamais cru néces-
Jvelle Consrirmion suisse du 18 avril
oins la subordinarion du pouvoir de
de la constitution voir R. SCHWEI-
18. April 1999 »,]õR, vol. 48, 2000,
'exisrence de limites implicires.
ex. !'are. 75 de la Consr. de la Baviere
1 Consr. de la Rhénanie-Palarinat de
! de la Const. de la Sarre de 1947, etc.
~s seize Lãnder onze connaissenr des
mdeslãnder, préf. de C. Pestalozza,
de sous l' em pire wilhelmien, n'a joué
u débar allemand depuis le XIX' siecle,
; C. KLEIN, op. cit., chap. V et VIII.
la 2' éd. (1929), Paris, CNRS, 1965,
,mç<IÍs et comparé, Paris, Sirey, 4' éd.,
1ULT, De la révision des constitmions,
ions de la France et dans les principales
~ns aussi L. DUGUIT, Traitédedroit
JEZ, op. cit., p. 227-239, spéc. p. 231
/ois constit11tiom1elles en droit positif
X, op. cit., p. 61 ss.
Les limites matéríelles au pouvoir de révision constitutionnelle 617
résume parfaitement la these de la double révision qui marquera durablement le
débat français, et ce jusqu'à nos jours.
À cette limite expresse, textuelle, vient s'ajouter sous la Ili' République une
autre limite, implicite, théorisée par les deux grands publicistes Maurice Hau-
riou et Léon Duguit 36 • D'apres eux, les droits de l'homme déclarés en 1789 sont
supérieurs aux trois lois constitutionnelles de 1875 qui sont pourtant muettes
sur ce sujet. D'apres le doyen de Bordeaux, « le 5)Steme des déclarations des droits
tend à déterminer les limites qui s'imposent à l'Etat, et pour cela, on formule des
príncipes supéríeurs que doivent respecter le législateur constituant comme le législa-
teur ordinaire. Ces príncipes supéríeurs, la déclaration des droits ne les crée point :
elle les constate et les proclame solennellement. (. ..) Par conséquent, la loi par excel-
lence, celle qui est plus forte que toutes les autres, !ois constitutionnelles ou !ois ordi-
naires, quine sont qu 'une émanation d'elle, quine valent quelque chose que dans la
mesure ou elles se conforment aux príncipes qu'elle édicte, c'est la foi contenant l'énu-
mération de ces droits individueis, c'est la déclaration des droits. (...) Dans le systeme
de 1789, il y a trais catégoríes de !ois se hiérarchisant, les Déclarations des droits, les
!ois constitutionnelles et les lois ordinaires » 37 • Le débat ainsi esquissé sur les limites
matérielles s' éteint néanmoins peu à peu.
635 Sous la IV' République, le souvenir de la loi constitutionnelle du 10 juin 1940
n'a débouché que sur une limite ratione temporís au pouvoir de révision, dom le
dérapage est imputé exclusivement à l'occupation de la France par les troupes
d'Hitler. Selon l'article 94 de la Constitution de 1946, qui reprend par ailleurs le
príncipe de l'intangibilité de la forme républicaine dans son article 95, « au cas
d'occupation de tout ou partie du terrítoire métropolitain par des forces étrangeres,
aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie ». Ce sont ces deux
limites caractéristiques de la tradition républicaine française que l'on retrouvera
aux alinéas 4 et 5 de l'article 89 de la Constitution de 1958. Quant à la doctrine,
si elle s' enflamme sur la question de la validité de la loi du 10 juillet 1940 et, dans
une moindre mesure, sur celle de la loi du 3 juin 1958 3', elle reste assez silen-
cieuse sur la signification des articles 94 et 95 de la Constitution de 1946 et de
l'article 89 de la Constitution de la V' République ". La supraconstitutionnalité
est un non-sujet quine resurgit qu'en 1992, à l'occasion du débat sur la ratifica-
tion du traité de Maastricht. D'aucuns affirment alors l'immutabilité du prin-
cipe de la souveraineté nationale.
636 Il ressort de ce bref survol historique que l'optique des deux pays est sensible-
ment différente. Alors que la question de la supraconstitutionnalité constitue
36. Sur ces deux auteurs cf S. RIALS, « Les incenitudes de la norion de Consrirurion sous la
V' République », RDP, 1984, p. 587 ss et sunout « Supraconsritutionnalité er systématiciré du droir »,
APD, t. 31, 1986, pp. 57 ss.
37. L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 3' éd., Paris, Fonremoing, t. III, 1930, p. 603-604.
38. Cf les développemenrs chez C. KLEIN, op. cit., chap. IV er VIII.
39. Cf M.-E RIGAUX, op. cit., p. 66s; O.JOUANJAN, « La forme républicaine ... », op. cit., p. 268 s;
B. GENEVOIS, « Les limites d'ordre juridique à l'intervenrion du pouvoir constiruant », RFDA, 1998,
p. 916. On retrouve les deux theses opposées que l'on a déjà vues sous la III' République avec toute-
fois une prédominance pour la these de la validité d'une double révision (Laferriere, Vedei, etc.).
 618 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle Les limites mau.

l'un des enjeux cruciaux de la science constitutionnelle allemande apres 1949, la titre de sa souv
tradition intellectuelle de la Ili' République qui était tres axée sur les droits de pouvoir de révi
l'homme, ainsi qu'on l'a vu chez Duguit et Hauriou, s'est peu à peu perdue. constitué qui d
II reste certes un droit positif qui prévoit explicitement une limite matérielle, citement. En t;
mais jusqu'à une date récente celle-ci était soit délaissée soit niée par la doctrine légalité, sans êt
française. La comparaison entre les deux pays met ainsi au jour un net décalage. fai t ainsi figure
L'Allemagne fait figure de véritable « terre d'élection de la supraconstitutionna- teme juridique
lité »'ºà voir le degré de sophistication de la théorie des « nonnes constitutionnelles au-dessus de se
inconstitutionnelles » (Section I). Elle est certainement l'un des pays qui a poussé moment, y fair
le plus loin le processus « d'élévation » 41 des garanties des droits de l'homme et de tionnaires ". Er
la démocratie. Comparée à ce sommet de l'abstraction qu'est la théorie alle- est totalement
mande, la doctrine française qui s'est développée vers 1992, à l'occasion de la déci- Sieyes en des t1
sion du Cansei! constitutionnel du 2 septembre 1992, fait figure de parent pauvre. ne peut rien chci
Le débat hexagonal reste à un stade embryonnaire" (Section II). Paradoxalement, Sur ce mode
les deux casse rejoignent néanmoins si l'on s'attache davantage à leur portée pra- de pair avec un
tique, c'est-à-dire juridictionnelle, qui est assez réduite dans les deux cas. théorie du droi
mentales (les d
s'impose à tout
Section l. LA THÉORIE ET LA PRATIQUE ALLEMANDES ne saurait d'ail
sous peine de Y
DES « VERFASSUNGSWIDRIGE VERFASSUNGSNORMEN »
rie, on doit do
entre celles qui
637 Dans le débat allemand sur les normes constitutionnelles inconstitutionnelles celles qui sont ,
s' entremêlent deux modeles théoriques distincts : d'une part, la théorie déci- 638 Le droit positif
sionniste de Carl Schmitt et, d'autre part, la pensée jusnaturaliste ou matérielle pire de la doctr
de la constitution qui a connu un net succes apres la guerre''. L'on sait que, dans dépasse en mêr
sa Verfassungslehre de 1928, Schmitt fait une nette distinction entre ce qu'il la Cour constit
appelle la « Constitution », qui est la décision globale du pouvoir constituant, tionnelles. Ce i:
c'est-à-dire du peuple, quant au genre et à la forme de son unité politiqueH, et les mais égalemen 1
« !ois constittttionnelles » qui n'en sont que la concrétisation et la transcription a été adoptée 1
dans un texte de droit positif•5. C'est au pouvoir constituant qu'il revient, au Grundgesetz fu
On abordera d
doctrine au suj1
40. É. ZOLLER, Droit constit11tionnel, 2' éd., Paris, PUF, p. 85. à bien des égan
41. L. FAVOREU, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n" 67, 1993, p. 73 s.
42 .... sans même parler du cas de la Grande-Bretagne qui ignore la problématique faute d'une consti-
tution écrite (voir toutefois s11pra n" 277 note 62). Dans !e modele actuel, issu du Human Rights Act
de 1998, la garamie de la démocratie (Iibérale) repose coujours sur !e parlemem. Celui-ci voit néan- 46. Ibid., p. 22: « 1
moins sa marge de manreuvre se restreindre du fait de la conjugaison des conditions procédurale- existe en tam que g,
simposées par le H11man Rights Act avec le comrôle exercé par la Cour européenne des droits de 47. E.-W. BÕCKI;
l'homme. Si l'on fait abstraction de cette dimension européenne, le Human RightsAct n'imerdit nul- Verfassungsrechts ,
Iemem à la majorité parlememaire à Westminster de vorer une !oi Iibenicide, voire de saborder la 48. C. SCHMITT
démocratie, à condition qu'elle le fasse explicitement. À elle de trouver !e courage d'affronter l'opi- le peuple a une dt:
nion publique qui est la seule limite, extralégale, du souverain britannique à côté des conventions, quemem limité, ai,
autremem dit les regles de Ia morale politique. (cf s11pra fl'' 265 note 284 et n" 324 ss). bon plaisir. II va d,
43. Par !à on vise des auteurs comme O. Bachof, H. Ehmke, T. Maunz, G. Dürig, etc. De nos jours, les d 7ux. ,
l'optique matérielle de la constitution est encore tres préseme chez K. Hesse et P. Haberle. 49. E. SIEYES, Q1
44. C. SCHMITT, Verfass,mgslehre, p. 21. 50. En ce sens : 1
45. Ibid., p. 22 et p. 76. La RFA », Al]C, t.
it et la justice constitutionnelle
1elle aliem ande apres 1949, la
ait tres axée sur les droits de
riou, s'est peu à peu perdue.
ement une limite matérielle,
.issée soit niée par la doctrine
ainsi au jour un net décalage.
ion de la supraconstitutionna-
des « normes constitutionnelles
~nt l'un des pays qui a poussé
'.S des droits de l'homme et de
action qu'est la théorie alle-
·s 1992, à]' occasion de la déci-
2, fait figure de parent pauvre.
(Section II). Paradoxalement,
e davantage à leur portée pra-
1ite dans les deux cas.
IQUE ALLEMANDES
4SSUNGSNORMEN »
)Ilnelles inconstitutionnelles
d'une part, la théorie déci-
~ jusnaturaliste ou matérielle
1 guerre 43 • L'on sait que, dans
te distinction entre ce qu'il
)ale du pouvoir constituant,
le son unité poli tique", et les
rétisation et la transcription
constituant qu 'il revient, au
Pouvoirs, n" 67, 1993, p. 73 s.
la problématique faute d'une consti-
·le actuel, issu du Human Rights Act
ur le parlemem. Celui-ci voit néan-
1gaison des conditions procédurale-
. la Cour européenne des droits de
le Hmnan Rights Act n'imerdit nul-
loi liberticide, voire de saborder la
trouver le courage d'affromer l'opi-
>ritannique à côté des convemions,
iate 284 et n" 324 ss).
viaunz, G. Dürig, etc. De nos jours,
hez K. Hesse et P. Haberle.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 619
titre de sa souveraineté, de prendre les décisions fondamentales sur lesquelles !e
pouvoir de révision ne saurait revenir en aucun cas. Celui-ci n'est qu'un pouvoir
constitué qui doit respecter ce noyau dur désigné soit explicitement soit impli-
citement. En tant qu'instance suprême qui définit ce qu'est la légitimité et la
légalité, sans être elle-même soumise à aucune norme"', !e pouvoir constituant
fait ainsi figure de « concept limite », à connotation théologique, qui clôt !e sys-
teme juridique". En tant que créateur, !e pouvoir constituant reste en dehors et
au-dessus de son reuvre sans toutefois dispara1tre entierement; il peut, à tout
moment, y faire des incursions par des actes que l'on qualifiera alors de révolu-
tionnaires ". En revanche, !e pouvoir de révision, en tant que pouvoir constitué,
est totalement soumis à la volonté du constituant. Ainsi que l'avait dit l'abbé
Sieyes en des termes particulierement fermes, « aucune sorte de pouvoir délégué
ne peut rien changer aux conditions desa délégation » ".
Sur ce modele, caractérisé par une liberté totale du pouvoir constituant qui va
de pair avec une subordination totale du pouvoir de révision, vient se greffer la
théorie du droit naturel. Celle-ci postule l'existence de certaines normes fonda-
mentales (les droits de l'homme et !e principe démocratique stricto sensu) qui
s'impose à tout pouvoir, y compris !e pouvoir constituant (originaire). Celui-ci
ne saurait d'ailleurs imposer n'importe quelle norme au pouvoir de révision
sous peine de violer le droit à la liberté politique de chague génération. En théo-
rie, on doit clone distinguer au sein des normes constitutionnelles intangibles
entre celles qui sont simplement déclaratives d'une norme de droit naturel et
celles qui sont constitutives, car nées de la volonté du pouvoir constituant.
638 Le droit positif allemand est !e fruit de ces deux sources intellectuelles: s'il s'ins-
pire de la doctrine schmittienne qui est recueillie à travers l'article 79 ai. 3, il la
dépasse en même temps 50 • C'est ce qui ressort nettement de la jurisprudence de
la Cour constitutionnelle fédérale sur les normes constitutionnelles inconstitu-
tionnelles. Ce dernier concept ne s'applique pas seulement aux !ois de révisions,
mais également aux dispositions de la Loi fondamentale elle-même telle qu'elle
a été adoptée en 1949. À peine entrées en vigueur, certaines dispositions du
Grundgesetz furent à ce titre soumises à un contrôle juridictionnel a posteriori.
On abordera clone, dans un premier temps, !e travai! d'exégese effectué par la
doctrine au sujet de l'article 79 ai. 3 (§ 1) avant de présenter l'attitude paradoxale
à bien des égards de la Cour de Karlsruhe (§ 2).
46. Ibid., p. 22 : « Was ais politische Grõsse existiert, ist, juristisch betrachtet, wert dass es existiert (Ce qui
existe en tant_gue grand~:lr politique, est, d'rm point de vue juridique, digne d'exister). ,, Cf aussi p. 76.
47. E.-W. BOCKENFORDE, « Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des
Verfassungsrechts ", in id., Staat, Verfassung, Demokratie, 2' éd., ºP.: cit., p. 95_:
48. C. SCHMITT, op. cit., p. 77 et 91. Comme le note E.-,W. BOCKENFORDE, op. cit., p. 104,
le peuple a une double casquette : en tam qu'organe de l'Etat il est un pouvoir constitué, juridi-
quement limité, alars qu'en tant que pouvoir constituam souverain, il est libre de décider selon son
bon plaisir. II va de sai que dans la réalité de la vie politique, il n' est pas toujours aisé de distinguer
les deux.
49. É. SIEYES, Qu'est ce que !e Tiers état ?, éd. R. Zapperi, op. cit., chap. V, p. 181.
50. En ce sens : O. JOUANJAN, « Révision de la constitution et justice constitutionnelle.
La RFA », Al]C, t. X, 1994, p. 229-244.
 620 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m<i

§ 1. L '.ANALYSE DOCTRINALE DE L 'ARTICLE 79 Al. 3 LF A

639 Selon les termes de l'article 79 al. 3, « est inadmissible toute modification de la pré-
sente Loi fondamentale qui toucherait à l'organisation de la Fédération en Lãnder, 1º « L'organ
au principe du concours des Lãnder à la législation ou aux principes énoncés aux
articles 1 et 20 ». 640 La double prc
L'article 1 dispose : « 1. La dignité de l'être humain est intangible. Tous les pou- de la mentior
voirs publics ont l'obligation de la respecter et de la protéger. - 2. En conséquence, le et du renvoi
peuple allemand reconnaít à l'être humain des droits inviolables et inaliénables même décent
comme fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le frontieres act
monde. - 3. Les droits fondamentaux énoncés ci-apres lient les pouvoirs législatif, comme le pr
exécutifet judiciaire à titre de droits directement applicables. » tale". II fau t
L'article 20 dispose quant à lui : « 1. La République fédérale d'Allemagne est zm y en ait au ff
État fédéral démocratique et social. - 2. Tout pouvoir d'État émane du peuple. Le d' eux dispost
peuple !'exerce au moyen d'élections et de votations et par des organes spéciaux inves- ils doivent t
tis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. - 3. Le pouvoir législatif est lié par et bénéficier ,
l'ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutifet judiciaire sont liés par la foi et le droit. la Fédératior
- 4. TottS les Allemands ont le droit de résister à quiconque entreprendrait de ren- impossible d,
verser cet ordre, s'il n 'y a pas d'autre remede possible. » compétences
L'article 79 al. 3 consacre ainsi l'intangibilité des éléments essentiels de l'ordre financement
démocratique et libéral instauré parle Grundgesetz. Or, il n'est pas toujours aisé
de faire la part entre ce noyau dur et la périphérie en raison de l'effet d'irradia-
2º « Leprinc
tion de l'article 79 vers les autres dispositions de la Loi fondamentale (LF) 5'. Ce
phénomene s'explique par la généralité même des príncipes figés dont chacun
641 Le droit de J
renvoie à son tour à des sous-príncipes selon un systeme complexe de ramifica- mais moins e
tions. On passe ainsi, parfois sans s'en apercevoir, de !'explicite à l'implicite, de cisément aw
príncipes dont l'intangibilité est expressément mentionnée à l'article 79 al. 3 à nelles et cell
des cas plus discutés dont l'intangibilité découlerait de façon logique. À ce sujet,
la doctrine allemande s' est livrée à travai! exégétiq ue extraordinaire 52 qu 'il
importe de retracer ici. C' est dans les questions de détail que l' on s' aperçoit plei-
nement des difficultés théoriques soulevées. L'expérience ainsi accumulée par 53. Reste à sav,
les juristes allemands met surtout en lumiere les problemes délicats d'interpré- G. DÜRIG, op.
tation surdes sujets hautement sensibles. nés à l'article 7'
sans en épuiser
54. C'est ce qu
(État du sud-ou
55. Selon le ser
op. cit. Rn. 34
(H. DREIER, ,
certains, une
51. Cf P. HA.BERLE, op. cit., p. 101 qui insiste sur la dimension créatrice du travai! d'interpré- H. DREIER, 0 1
tation. 56. Sur la néce
52. Voir T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 21 ss; H. DREIER, « Art. 79 III», in H. DREIER Rn. 33. L'argu1
(dir.), Gmndgesetz Kommentar, 1" éd., München, Beck, t. II, 1998, Rn. 16 ss; B.-0. BRYDE, op. cit., vereinheit!icb111,
Rn. 30 ss; P. KIRCHHOF, op. cit., Rn. 47 ss; H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 149 ss; K. HESSE, op. cit., 57. B.-0. BRY
p. 292 ss; K. STERN, « Die Bedeutung der U nantastbarkeitsgaramie des Art. 79 III GG für die 58. Le pouvoir
Grundrechte », op. cit.; id., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2" éd., München, Beck, Quant à la pai
t. I, 1984, pp. 153-176; J. LÜCKE, « Art. 79 », in M. SACHS (dir.), Gmndgesetz Kommentar, 1"' éd., prévue par l'ari
München, Beck, 1996, Rn. 20 ss. 59. H. DREif
it et la justice constittttionnelle
TICLE 79 AL. 3 LF
le toute modification de la pré-
,n de la Fédération en Lander,
ou aux principes énoncés aux
640 La double protection de la structure fédérale de l' Allemagne, qui découle à la fois
in est intangible. Tous les pou-
otéger. - 2. En conséquence, !e
its inviolables et inaliénables
? la paix et de la justice dans !e
·es lient les pouvoirs législatif,
icables. »
r.e Jé~érale d'Allemagne est un
ir d'Etat émane du peuple. Le
'Jar des organes spéciaux inves-
"_,e pouvoir législatif est lié par
re sont liés par la !oi et le droit.
wnque entreprendrait de ren-
»
fléments essentiels de l'ordre
Or, il n'est pas toujours aisé
en raison de l'effet d'irradia-
Loi fondamentale (LF) 51 • Ce
príncipes figés dont chacun
641 Le droit de participation des Lander, qui est plus qu'une simple consultation
;teme complexe de ramifica-
.e !'explicite à l'implicite, de
ttionnée à l'article 79 al. 3 à
de façon logique. À ce sujet,
tique extraordinaire" qu 'il
étail que l'on s'aperçoit plei-
frience ainsi accumulée par
oblemes délicats d'interpré-
ion créatrice du travai! d'imerpré-
ER, « Arr. 79 III », in H. DREIER
i, Rn. 16 ss; B.-0. BRYDE, op. cit.,
,it., Rn. 149 ss; K. HESSE, op. cit.,
tramie des Arr. 79 IIl GG für die
~utschland, 2" éd., München, Beck,
.), Gmndgesetz Kommentar, l"' éd.,
Les limites matérie!les au pouvoir de révision constitutionnelle 621
A. Les deux éléments constitutifs du fédéralisme
mentionnés dans l'article 79 ai. 3
1º « L 'organisation de la Fédération en Lãnder »
de la mention explicite de deux de ses éléments constitutifs par l'article 79 al. 3
et du renvoi opéré à l'article 20", interdit l'instauration d'un État unitaire,
même décentralisé. La clause d'éternité ne rigidifie toutefois ni le nombre ni les
frontieres actuelles des seize Lander qui peuvent faire l'objet d'une modification
comme le précisent d'ailleurs les articles 29, 118 et 118 a de la Loi fondamen-
tale ". Il faut et il suffit qu'il existe plusieurs Llinder - pluriel qui suppose qu'il
y en ait au moins deux ou trais, voire plus, selon les auteurs 55 - et que chacun
d' eux dispose d'une certaine autonomie en tant qu' « État » 51' fédéré. À ce titre,
ils doivent disposer d'un pouvoir législatif, exécutif et judiciaire propre 57
et bénéficier d'une part substantielle de l'ensemble des recettes fiscales levées par
la Fédération. Cela dit, l'idée d'une autonomie minimale sans laquelle il est
impossible de concevoir un Land ne fige ni le systeme de répartition actuel des
compétences entre la Fédération et les Lander (art. 73 à 75 LF), ni leur mode de
financement (titre X de la LF).
2º « Le príncipe du concours des Uinder à la législation »
mais moins qu'un droit de veto, s'applique à la législation fédérale" et plus pré-
cisément aux !ois au sens formel. Cela inclut les !ois ordinaires, constitution-
nelles et celles ratifiant un traité, mais exclut tous les actes réglementaires 59 • Si
53. Reste à savoir si ce renvoi à l'arricle 20 n'est pas surabondam comme le pensent T. MAUNZ &
G. DÜRIG, op. cit., Rn. 40. Selon H. DREIER, op. cit., Rn. 16 note 56, les deux aspects memion-
nés à l'article 79 ai. 3 ne font qu'illustrer le principe général du fédéralisme, consacré à l'arricle 20,
sans en épuiser le contenu.
5f. C'est ce qu'a reconnu la Cour constitutionnelle fédérale dans sa décision du 23 octobre 1951
(Etat du sud-ouest), BVerfGE, l, 14 {47 s).
55. Selon le sens commun il y a pluralité des lors qu'il y a deux objets (T. MAUNZ & G. DÜRIG,
op. cít. Rn. 34); à moins qu'on ne dise avec les juristes romains que tres facirmt collegium
(H. DREIER, op. cít., Rn. 16). J:ncore que le bon fonctionnement d'une fédération suppose, selon
certains, une multiplicité d'Etats fédérés, c'est-à-dire plus de trois (cf les références chez
H. DREIER, op. cit., Rn. 16 note 59; B.-0. BRYDE, op. cít., Rn. 30). ..
56. Sur la nécessaire « étatícité (Sta,1tsq11alitãt) » des Lãnder, cf T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit.,
Rn. 33. L'argument est repris par la Cour de Karlsruhe dans sa décision du 26. 7. 1972 (Besoldrmgs-
vereinheitlichrmg), BVerfGE, 34, 9 (19). Lire les critiques de B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 31.
57. B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 31.
58. Le pouvoir législatif propre au Land est déjà garanti par le principe d'autonomie des Lãnder.
Quant à la parricipation des Lãnder à la production normative de l'Union européenne, elle est
prévue par l'article 23 LF quine bénéficie pas de l'écran protecteur de l'arr. 79 ai. 3.
59. H. DREIER, op. cit., Rn. 18 s.
 622 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m

« en général » "º les Lander concourent à la législation, l' article 79 al. 3 n' exclut classique de :
pas qu'il puisse y avoir des exceptions à cette regle. De façon générale, il auto- raliste des «
rise une modification fondamentale du systeme actuel. De l'avis de la doctrine, al. 2. Mais il
le pouvoir de révision pourrait ainsi abolir la catégorie des lois fédérales pour les- trine se focal
quelles l'accord du Bundesrat est indispensable, supprimer la commission de Jondamenta1,
conciliation entre les deux chambres et même substituer à l'actuel Bzmdesrat un détaillée, en
organe représentatif constitué selon le modele du Sénat américain "'. Enfin, on 644 II n'est pas
notera que le concours des Lander n'est protégé qu'en ce qui concerne la légis- humaine. G
lation alors que l'on sait qu'à l'heure actuelle l'essentiel de leurs pouvoirs se situe selon laquell
au niveau de l'exécution des lois fédérales (art. 83 LF). Des lors, l'article 79 al. 3 moyen de l\1
reste en deçà de la réalité, à moins qu'on ne considere que le systeme du «fédé- été reprise p
ralisme exécutif » soit protégé parle biais du renvoi à l'article 20'' 2 • de 1970 69, s't
soit, la doct
B. « Les principes énoncés aux articles 1 et 20 » ticle 79 al. 3
mulée par '-:
642 Il est à noter que seuls les « príncipes » énoncés aux articles 1 et 20 sont immu- droits fonda
nisés contre tout empiétement de la part du pouvoir de révision. Des lors que le normes inta
contenu essentiel de ces articles est préservé, rien ne s'oppose à ce que l'on modi- qu'opere l'a1
fie leur rédaction 6' ou que l'on fasse évoluer les concrétisations historiques des effet à l' arti,
principes ainsi visés 64 • Il faut clone essayer de définir ce qu'il y a de fondamental vantes. Cett
dans ces articles en évacuant tous les aspects contingents ou mineurs, exercice majorité de 1
qui n'est pas toujours aisé. lait non pas
Selon urn
1° Les príncipes énoncés à l'article 1 taux particiJ
qu'un reflet
643 Le príncipe de la dignité humaine qui, selon les termes de l'article 1 al. l"est inhérent à e
« intangible » et dont le respect s'impose « à tout pouvoir étatique », ce qui inclut que l'article
le pouvoir de révision, participe pleinement•; à la protection garantie par l'ar- lors protégé
ticle 79 al. 3. Sa mention n'est que logique au regard du caractere suprapositif de une large pai
cette norme que les constituants se sont contentés de reconna1tre sans la fonder. cés par la l
Sur ce point, l'article 79 ai. 3 a simple valeur déclarative selon l'interprétation humaine". :
droits fonda
n'est que da
60. Le texte allemand parle en effet de la « gmndsãtzliche Mitwirkrmg der Liinder », nuance que ne
également ai
rend guere la traduction habituelle en français («/e príncipe de la participation des Lãnder... »).
61. H. DREIER, op. cit., Rn. 19. Cet avis n'est cependant pas unanimement panagé en ce qui
concerne la possibilité de toucher au mode de composition tres particulier du Bundesrat dans leque!
siegent, comme on le sait, non pas d~s représentants élus, mais des mandataires des gouvernements 66. T.MAUN
des Lãnder. Cf T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit., p. 16 note 1 qui insiste sur le fait que, d'un strict 67. H. DREIE
point de vue sémantique, l'article 79 ai. 3 exige Ia participation des Lãnder et non pas de la popula- 68. G. DÜRI<
tion des Lãnder. Adde les références citées par B.·Ü. BRYDE, op. cit., Rn. 32. Pladoyer) », in
62. H. DREIER, op. cit., Rn. 20 et 39. cf K. STERN.
63. Voir par ex. la loi de révision du 19 mars 1956 (BGBI. I, p. 111) qui a modifié l'article 1 ai. 3 en 69. Décision d
remplaçant le terme « administration » par celui de« pouvoir exécutif ». 70. Sur cette «
64. H. DREIER, op. cit., Rn. 21. Bonner Komm,
65. H. DREIER, op. cit., Rn. 22. Par Ià il faut entendre que tout le contenu de l'alinéa 1 a valeur de 71. T.MAUN
príncipe. L'auteur précise toutefois que les diverses interprétations circonstancielles qu'en a faites la 72. II en concl
Cour constitutionnelle, en recourant notamment à des lectures croisées avec d'autres dispositions, 73. Cf B.-O. B
ne tombem pas dans le champ de l'article 79 ai. 3. en 1991.
it et la justice constitutionnelle
ion, l'article 79 al. 3 n'exclut
e. De façon générale, il auto-
tuel. De l'avis de la doctrine,
>rie des lois fédérales pour les-
;u pprimer la commission de
,tituer à l'actuel Bzmdesrat un
Sénat américain "'. Enfin, on
u'en ce qui concerne la légis-
1tiel de leurs pouvoirs se situe
"F). Des lors, l'article 79 al. 3
:lere que le systeme du « fédé-
. à l' article 20 "2•
ticles 1 et 20 » ticle 79 al. 3 par rapport aux droits fondamentaux. Selon une premiere these for-
x: articles 1 et 20 som immu-
ir de révision. Des lors que le
i s'oppose à ce que l'on modi-
mcrétisations historiques des
r ce qu'il y a de fondamemal
mgems ou mineurs, exercice
ermes de l' article 1 al. 1" est
uvoir étatique », ce qui inclut
protection garantie par l'ar-
:1 du caractere suprapositif de
:le reconna1tre sans la fonder.
1rative selon l'imerprétation
irkzmg der Liinder », nuance que ne
participation des Liinder... »).
1s unanimemem panagé en ce qui
particulier du Bundesrat dans leque!
les mandataires des gouvernemems
lui insiste sur le fait que, d'un strict
des Liinder et non pas de la popula-
'· cit., Rn. 32.
11) qui a modifié l'arcicle 1 ai. 3 en
~cutif >,.
le contenu de l'alinéa 1 a valeur de
ns circonstancielles qu' en a faites la
croisées avec d' autres dispositions,
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 623
classique de Maunz et Dürig''''. Cela vaudra également pour la catégorie jusnatu-
raliste des « droits de l'homme intangibles et inaliénables » qu'évoque l'article 1
al. 2. Mais il faut dire que l'alinéa 2 est assez peu mobilisé dans ce débat 67 • La doe-
trine se focalise davantage sur la dignité de l'être humain et la notion des « droits
fondamentaux », donde príncipe est énoncé à l'article 1 al. 3 et dom la liste est
détaillée, en grande partie, dans les articles 2 à 19.
644 II n'est pas aisé de définir exactement le comenu et la portée de la dignité
humaine. Gümer Dürig en a proposé une définition, d'inspiration kantienne,
selon laquelle l'être humain ne doit jamais être traité comme un objet ou un
moyen de l' action étatique, mais tou jours comme une fin 68 • Elle n' a toutefois pas
été reprise par la Cour constitutionnelle fédérale qui, dans l'affaire des écoutes
de 1970", s'est bornée à une approche pragmatique et casuistique. Quoi qu'il en
soit, la doctrine s'est surtout interrogée sur la portée de la protection de l'ar-
mulée par Wernicke - la these des dominas (« Kettenreaktion » 70 ) - tous les
droits fondamemaux énoncés aux articles 2 à 19 sont inclus dans la sphere des
normes intangibles. À l'appui desa these, Wernicke insiste sur le double renvoi
qu'opere l'article 79 al. 3 en liaison avec l'article 1 al. 3. Le premier renvoie en
effet à l'article 1 qui, à son tour, renvoie en son alinéa 3 aux dispositions sui-
vames. Cette these a néanmoins essuyé un refus catégorique de la part de la
majorité de la doctrine qui a insisté sur le fait que le texte de l'article 79 al. 3 par-
lait non pas des príncipes énoncés aux articles 1 à 20, mais 1 et 20.
Selon une deuxieme these, défendue par Dürig 7 ', tous les droits fondamen-
taux participem en leur essence à la dignité humaine dont ils ne constituent
qu'un reflet partiel. Le « substrat de dignité humaine (Menschenwürdegehalt) »
inhérent à chaque droit fondamental - qui équivaut d'ailleurs à peu pres à ce
que l'article 19 al. 2 appelle « l'essence » des droits fondamemaux - se trouve des
lors protégé par la ela use d' éternité 71 • Cette théorie a également été critiquée par
une large partie de la doctrine qui estime que tous les droits fondamemaux énon-
cés par la Loi fondamentale ne som pas nécessairement liés à la dignité
humaine 73 • Selon une derniere these d'irradiation, seule la substance de certains
droits fondamemaux bénéficie de l'intangibilité garantie par l'article 79 al. 3. Ce
n'est que dans la mesure ou une révision relative à un droit fondamental porte
également atteinte à la dignité humaine qu'elle est formellemem prohibée. Si la
66. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 41.
67. H. DREIER, op. cit., Rn. 25.
68. G. DÜRIG, « Zur Bedeutung und Tragweite des Art. 79 Abs. III des Grundgesetzes (Ein
Pladoyer) », in Festgabe fiir Theodor Maunz, München, Beck, 1971, pp. 41-53. Sur tout ce débat,
cf K. STERN, op. cit.
69. Décision du 15.12.1970, BVergGE, 30, 1.
70. Sur cette « these de la réaction en chaine » développée par Werni~_ke dans la premiere version du
Bonner Kommentar (Are ..!, III, Erl. II 5 b), cf T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit., Rn. 39.
71. T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit., Rn. 42.
72. II en conclut d'ailleurs que l'article 19 ai. 2 est lui-m&me imangible.
73. Cf B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 36. C'est d'ailleurs la these qu'a retenue la Cour constitutionnelle
en 1991.
 624 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma

doctrine semble de nos jours d'accord sur ce point, elle est néanmoins divisée mandat sans 1
quant à la liste des droits fondamentaux intouchables 74 • républicaine e
645 Reste à clarifier un dernier point qui a trait à la suprématie des droits fonda- à l'intérêt gér
mentaux qui lient, selon l'article 1 al. 3, les pouvoirs législatif, exécutif et judi- n'est pas nié,
ciaire. Selon Horst Dreier, cette disposition interdit de réduire les droits fonda- de la démocr
mentaux à de simples directives politiques, ce qui pose du coup la question de redondances ''
leur sanction effective 75 • À ce titre, la doctrine est divisée: si les uns jugent l'exis-
tence d'une justice constitutionnelle indispensable en estimant qu'il n'y a du ~) La démoc
droit que s'il y a un juge 7", d'autres n'excluent pas de prime abord l'hypothese
d'organes non juridictionnels pour autant qu'ils offrent un degré de protection 648 Le principe d
équivalent 77 • En tout cas, l'existence, la composition et le champ de compétences tue selon cert
actuel de la Cour de Karlsruhe ne seraient pas garantis ad vitam aetemam. complexité d
'
une exegese \
s,
ticle 79 al. 3
2° Les príncipes énoncés à l'article 20
conclut à l'in
I
trouve neanrr
646 L'article 20, du moins dans sa version de 1949", consacre cinq principes fonda-
majorité, ain:
mentaux que sont la République, la démocratie, l'État providence (Sozialstaat),
l'immutabilit
le fédéralisme et le Rechtsstaat, encare que ce dernier point soit contesté par cer-
caractere uni\
tains. De là, une large partie de la doctrine a également déduit la consécration du
démocratiqUt
principe de l' étaticité de la République fédérale d' Allemagne.
serait pas asst
pression, etc.
a) La République
et direct du i
régime parler
647 La consécration de la forme républicaine du gouvernement dans l'alinéa 1 de
l'article 20 prohibe tout projet de restauration monarchique, peu importe qu'il 649 Des dissensio
s'agisse d'une monarchie absolue, constitutionnelle ou parlementaire. Cette que l'on touc
norme s'oppose également à tout mode de désignation du chef de l'État pour un douloureux »
non pas une
culier de dén
74. Cf par ex. les catalogues établies par B.-0. BRYDE, op. cil., Rn. 36 (art. 2 ai. 2, 3, 4, 10, 13, l'an-
tale de 1949'
cien an. 16 al.2, 103, 104 LF); K. HESSE, op. cit., Rn. 704 (an. 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 LF);
H. DREIER, op. cit., Rn. 26 (an. 2, 3, 5, 8, 9, 38, 103, 104 LF). La Cour quant à elle a consacré l'in-
tangibilité de l'essence du príncipe d'égalité et du droit de propriété (an. 3 et 14; BVerfGE, 84, 90).
En revanche, elle ena exclu le droit d'asile (ancien an. 16 ai. 2; BVerfGE, 94, 49). 79. P. KIRCHI
75. H. DREIER, op. cit., Rn. 27-28. R. KOSELECK
76. Cf surtout P. HÂBERLE, « Die Abhorentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 80. H. DREIEB
15.12.1970 »,]Z, 1971, p. 152 ou il pose l'équation: « Rechtsslaat!ichkeit » = « Richterstaadichkeit ». Rn. 38.
77. H. DREIER, op. cit., Rn. 28 et B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 37 qui estimem que la décision du 81. T. MAUNí'
BVerfGE 30, 1 (25) est fondée dans ses prémisses théoriques mais erronée dans ses conclusions. Déjà 82. Le « etc. » r
en 1960, Maunz et Dürig estimaient que « la garantie d11 droil ne doit pas nécessairement être asmrée ment en y inclu
pardes j11ridictio11s (Rechtsschutz m11ss nichl ,mbedingl Gerichtssch11tz sein) » (p. 17 note 1 in fine; voir Cela dit, la doct
aussi Rn. 48 point dd). 83. T. MAUN1
78. La doctrine est presque unanime pour exclure du champ d'application de l'article 79 ai. 3 l'ali- est assez surprer
néa 4 de l'artide 20 quine fut inséré qu'à la suite de la !oi CO!}Stitutionnelle du 24 juin 1968 (BGBI., 84. T.MAUNí'
1, p. 709). Cf H. DREIER, op. cit., Rn. 45. Contra : P. HABERLE, « Verfassungsrechtliche ... », voix contraires.
op. cit., p. 99 s qui dénonce cette approche historiciste. La doctrine dominante s'inscrit ainsi dans 85. R. SMENL
une optique schmittienne, selon laquelle le pouvoir de révision ne peut ni élargir ni restreindre sa in Staalsrechtlid
propre compétence. Une lecture jusnaturaliste laisse au contraire la porte ouverte à un enrichisse- 86. La fonction
ment continu des normes intangibles selon le príncipe de l'effer cliquet. Cf H.-U. EVERS, op. cit., qu'il y ~ d'uni
Rn. 146 ss. Cf P.HABERL
1it et la justice constittttionnelle
nt, elle est néanmoins divisée
bles'".
suprématie des droits fonda-
oirs législatif, exécutif et judi-
:fit de réduire les droits fonda-
i pose du coup la question de
1ivisée: si les uns jugent l'exis-
le en estimam qu'il n'y a du
IS de prime abord l'hypothese
)ffrent un degré de protection
m et le champ de compétences
antis ad vitam aetemam.
:~nsacre cinq príncipes fonda-
'Etat providence (Sozialstaat),
1er point soit contesté par cer-
11ent déduit la consécration du
Allemagne.
vernement dans l'alinéa 1 de
marchique, peu importe qu'il
elle ou parlementaire. Cette
tion du chef de l'État pour un
, Rn. 36 (arr. 2 ai. 2, 3, 4, 10, 13, l'an-
1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, li, 12, 13, 14LF);
La Cour quant à elle a consacré l'in-
priété (arr. 3 et 14; BVerfGE, 84, 90).
; BVerfGE, 94, 49).
les Bundesverfassungsgerichts vom
·atlichkeit » - « Richterstaatlichkeit ».
L.37 qui estimem que la décision du
is erronée dans ses conclusions. Déjà
ne doit pas nécessairement être ass11rée
h11tz sein) » (p. 17 note 1 in fine; voir
l'application de l'article 79 ai. 3 l'ali-
titutionnelle du 24 juin 1968 (BGBI.,
3ERLE, « Verfassungsrechtliche ... »,
:trine dominante s'inscrit ainsi dans
n ne peut ni élargir ni restreindre sa
1ire la porte ouverte à un enrichisse-
!t cliquet. Cf H.-U. EVERS, op. cit.,
l
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 625
mandat sans limitation de durée. II s'agit là d'une lecture minimaliste de l'idée
républicaine qui renvoie également, comme on le sait, à la notion de res publica,
à l'intérêt général, aux droits de l'homme et même à la démocratie". Si ce lien
n'est pas nié, la doctrine réserve néanmoins ces développements aux príncipes
de la démocratie, du Rechtsstaat et des droits fondamentaux a:6.n d'éviter des
redondances 80 •
13) La démocratie
648 Le príncipe démocratique est particulierement riche en significations et consti-
tue selon certains la norme intangible la plus importante 81 • Compte tenu de la
complexité d'un concept aux multiples ramifications, la doctrine a procédé à
une exégese scrupuleuse pour en dé:finir la portée exacte du point de vue de l'ar-
ticle 79 ai. 3. Partant du príncipe de la souveraineté populaire, la doctrine
conclut à l'intangibilité de la regle du vote majoritaire. Le regne de la majorité
trouve néanmoins ses limites dans le droit de la minorité à devenir à son tour la
majorité, ainsi que dans le príncipe de la périodicité des élections. II en résulte
l'immutabilité des principes fondamentaux relatifs au droit de vote, à savoir le
caractere universel, libre et égal du suffrage (art. 38 ai. 1 LF), ainsi quedes droits
démocratiques fondamentaux sans lesquels la liberté du processus électoral ne
serait pas assurée (pluralisme des partis, liberté de réunion, d'association, d'ex-
pression, etc."'). En revanche, l'article 79 ai. 3 ne garantit ni le caractere secret'3
et direct du suffrage, ni le principe de la représentation proportionnelle, ni le
régime parlementaire contre d'éventuelles réformes".
649 Des dissensions apparaissent en revanche au sein de la doctrine au fur et à mesure
que l'on touche à des aspect plus délicats de la démocratie en Allemagne, « sujet
douloureux » à en croire Rudolf Smend 85 • De l'avis des uns, l'article 79 rigidi:fie
non pas un concept abstrair et universel de la démocratie, mais le modele parti-
culier de démocratie qu'ont voulu instaurer les fondateurs de la Loi fondamen-
tale de 1949"·. Sa spéci:ficité réside notamment dans le concept de« démocratie
79. P. KIRCHHOF, op. cit.; W. MAGER, « Republik », in O. BRUNNER, W. CONZE &
R. KOSELECK (dir.), Geschichtliche Grnndbegriffe, t._?, Stuttgart, Klett-Cotta, 1984, pp. 549-651.
80. H. DREIER, op. cit., Rn. 29; T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit., Rn. 45; B.-0. BRYDE, op. cit.,
Rn. 38.
81. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 47; H. DREIER, op. cit., Rn. 30.
82. Le « etc. » n' est évidemment pas forruit car, logiquement, on pourrait poursuivre !e raisonne-
ment en y incluam tous les droits fondamentaux selon le raisonnement développé supra n-· 608 ss.
Cela dit, la doctrine s'arrête en général aux droit fondamentaux démocratiques.
83. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 47; H. DREIER, op. cit., Rn. 32. Cette exclusion, qui
est assez surprename, est néanmoins contestée par quelques auteurs.
84. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 48; H. DREIER, op. cit., Rn. 35 qui cite aussi quelques
voix contraires.
85. R. SMEND, « Deutsche Staatsrechtswissenschaft vor hundert Jahren - und heute » (1969),
in Staatsrechtliche Abhandlzmgen, op. cit., p. 618.
86. La fonction des clauses d' éternité prête en effet à discussion puisqu' elles peuvent figer soit ce
qu'il y '.! d'universel dans une constitution donnée, soit au comraire ce qui !ui est propre.
Cf P. HABERLE, « Verfassungsrechtliche ... », op. cit., p. 96 ss.
 626 Les liens entre la démocratie, !e droit et la justice constitutionnelle Les limites mal

combative (wehrhafte Demokratie) », selon lequel les partis extrémistes som sous le concep
exclus du processus démocratique (art. 9 al. 2, 18, 21 al. 2 LF)", ainsi que dans qui bénéficie ;
une nette méfiance à l'égard de la démocratie directe. On en a déduit des res- régime juridiq
trictions en ce qui concerne l'introduction, par vaie de révision, d'un systeme est ainsi possit
de votations populaires"". Certains auteurs de la génération actuelle tendem au si l'indépenda
contraire à gommer cette spécificité nationale - due à un passé encombrant Rechtsstaat ver
dont le spectre s'éloigne - en s'inspiram du modele des démocraties étrangeres Cour constitu
pour définir la portée juridique de l'article 79". Cette attitude plus décomplexée quelques-uns ·,·
se traduit à la fois par le rejet du concept de démocratie combative de la sphere al. 3 suppose s
de l'article 79 et par une attitude plus ouverte à l'égard d'éventuelles réformes d'un noyau d,
constitutionnelles visam à élargir le champ d'application du référendum. lls d'une loi des p
ne vom toutefois pas jusqu'à dire qu'il serait imerdit au pouvoir de révision de également dai:
supprimer l'option de la démocratie directe qui se trouve brievement évoquée à pouvoir légisL
l'article 20 al. 2"º. Enfin, la derniere pomme de discorde a trair justemem au de la Loi fond
caractere national de la démocratie, plus précisémem à la limitation du droit de tration et de L
vote aux citoyens de nationalité allemande. Si les uns estimem que la démocra- vise non seule
tie se réfere au peuple allemand, ce qui interdirait par conséquent toute révision la réserve de L
constitutionnelle attribuant un droit de vote aux étrangers "', les autres niem un À partir de
tel lien en citam notamment les exemples de démocraties étrangeres (Grande- en effet que, ·
Bretagne, pays scandinaves) qui accordem un tel droit à des immigrés 92 • consacre un p1
Rechtsstaat n')
y) Le Rechtsstaat? vivement criti
il faut définir 1
650 La question de la protection d'un principe général du Rechtsstaat par l'article 79 nition qu' on e
al. 3 a suscité une large comroverse au sein de la doctrine. On sait que l'article 20 l'existence d'u
consacre expressis verbis certaines institutions que l'on range traditionnellement un comrôle (
valente'". Deu

87. Cj R. HERZOG, « Art. 20 II» Rn. 32 et les renvois cités par H. DREIER, op. cit., Rn. 37.
88. R. HERZOG, ~- Artikel 20 II : Die Verfassungsemscheidung für die Demokratie », in 93. T.MAUNZ
T. MAUNZ & G. DURIG, Grrmdgesetz Kommentar, e. 2, Rn. 42, p. 48. 94. R. HERZO
89. C'est ce qui ressort tres clairemem chez H. DREIER, op. cit., Rn. 15 in fine et 37. On retrouve T.MAUNZ&C
ce même esprit chez Brun-Occo Bryde. Celui-ci critique vivem,em le peu de place qu'om accordée 95. C'est ce que
le~ auteurs de la Loi fondamemale à la démocratie semi-directe. A ses yeux, la souveraineté du peuple sion pourrait ins1
fa1t figure de concept hypostasié dom les constitutionnalistes se servem pour figer le sla/11 q110. à l'image du ... C
Cf B.-O. BRYDE, « Veijassunggebende Gewalc des Volkes und Verfassungsanderung im deutschen qu'il serait possil
Staatsrecht: Zwischen Uberforderung und Umerforderung der Volkssouveranitat », in R. BIEBER de revenir à la sit
& P. WIDMER (dir.), L 'espace constitutionnel ettropéen, Zürich, Schulch~~s, 1995, pp. 329-343. des aucres restem
90. H. DREIER, op. cit., Rn. 33. En ce sens déjà: T. MAUNZ & G. DURIG, op. cit., Rn. 47. justice consticuti,
91. P. KIRCHHOF, op. cit., Rn. 75. 96. Voir B.-O. B
92. B.-O. BRYDE, « Are. 79 », op. cit., Rn. 40 s; id., « Verfassunggebende ... », op. cit., p. 334 ss ou il parcielle de !'arei,
critique vertemem « l'etlmicisation » du concept de peuple par les juristes allemands qui se livrem, à révision. L'intan
ses yeux, à une argumemation crypcopolitique. Adde H. DREIER, op. cit., Rn. 36. Dans sa décision une certaine libe
du 31 occobre 1990, la Cour constitucionnelle fédérale a censuré une !oi ordinaire du Land de Schles- cerces pas alléger
wig-Holstein, qui avait accordé le droit de vote aux élections municipales à cous les étrangers. Dans il pourrait les a~
un obiterdict11m, elle a néanmoins statué que l'article 79 ai. 3 ne s'opposait pas à l'imroduction, par sachant que l'exi
voie de révision, du droit de voce des cicoyens européens dom on débaccait déjà à l'époque (BVerfGE de démocratie.
83, 37 [59]). Depuis, l' article 28 ai. 1 LF a accordé le droit de vote municipal aux ressortissants de 97. H. DREIER
l'Union européenne et la Cour ena admis la validité dans sa décision Maastricht (BVerfGE, 89, 155 98. Cf supra n· 1
[179]). La question d'une évemuelle participation des ressonissams européens, voire de cous les 99. C'est ce qui
étrangers, aux élections législatives régionales ou nationales reste coutefois posée. proces se targue
it et la jusúce constitutionnelle
:1 les partis extrémistes som
21 ai. 2 LF)s;, ainsi que dans
ecte. On en a déduit des res-
JÍe de révision, d'un systeme
énération actuelle tendem au
due à un passé encombram
:!e des démocraties étrangeres
tte attitude plus décomplexée
cratie combative de la sphere
'égard d'éventuelles réformes
plication du référendum. Ils
iit au pouvoir de révision de
trouve brievement évoquée à
iiscorde a trait justement au
:m à la limitation du droit de
ms estimem que la démocra-
>ar conséquent toute révision
trangers 9 1, les autres nient un
10craties étrangeres (Grande-
:oit à des immigrés"2 •
du Rechtsstaat par l'article 79
:trine. On sait que l'article 20
'on range traditionnellement
>ar H. DREIER, op. cit., Rn. 37.
1eidung für die Demokratie ", in
42, p. 48.
;l., Rn. 15 in fine et 37. On retrouve
~m le peu de place qu'om accordée
\. ses yeux, la souveraineté du peuple
se servem pour figer le statu quo.
Verfassungsanderung im deutschen
Volkssouveranitat », in R. BIEBER
Schulth<;~s, 1995, pp. 329-343.
& G. DURIG, op. cit., Rn. 47.
ggebende ... », op. cit., p. 334 ss ou il
!S juristes allemands qui se livrem, à
iR, op. cit., Rn. 36. Dans sa décision
une !oi ordinaire du Land de Schles-
unicipales à rous les érrangers. Dans
s'opposair pas à ]'imroducrion, par
1 débattait déjà à l'époque (BVerfGE
ute municipal aux ressonissams de
:ision Maastricht (BVerfGE, 89, 155
ssams européens, voire de rous les
~ toutefois posée.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 627
sous !e concept du Rechtsstaat. II s'agit tout d'abord de la séparation des pouvoirs
qui bénéficie ainsi du statut de norme imangible. Encore faut-il préciser que !e
régime juridique actuel de ce príncipe ne se trouve pas figé dans son ensemble. II
est ainsi possible de modifier ou de supprimer le régime parlememaire. De même,
si l'indépendance de la justice est protégée contre toute atteinte, l'évolution du
Rechtsstaat vers le Richtersstaat ne l' est pas 93. On pourrait retoucher le statut de la
Cour constitutionnelle fédérale, voire la supprimer selon l' avis, contesté '", de
quelques-uns"5• Le príncipe de la séparation des pouvoirs garanti par l'article 79
ai. 3 suppose simplement l'existence de trois pouvoirs distincts, chacun jouissant
d'un noyau dur de compétences. Sa signification se réduit alors à l'interdiction
d'une loi des pleins pouvoirs, à !'instar de celle votée en 1933. L'article 20 prévoit
également dans son alinéa 3 le príncipe de la suprématie de la constitution sur le
pouvoir législatif, ce qui exclut par conséquent toute atteinte au caractere rigide
de la Loi fondamemale')(,, ainsi que !e príncipe de la subordination de l'adminis-
tration et de la justice« à la foi et au droit ». D'apres H. Dreier, ce dernier alinéa
vise non seulement le príncipe de la primauté de la !oi mais encore ]e príncipe de
la r~serve de la !oi, bien qu'il ne soit pas explicitement mentionné"'.
A partir de là les choses se compliquem. Une large partie de la doctrine estime
en effet que, au-delà de ces différentes composantes du Rechtsstaat, l'article 20
consacre un príncipe général du Rechtsstaat, et ce en dépit du fait que !e terme de
Rechtsstaat n'y figure nulle pare. La these d'une consécration implicite, qui a été
vivement critiquée par Philip Kunig"', pose plusieurs problemes. Premierement,
il faut définir le contenu exact du terme polysémique de Rechtsstaat. Selon la défi-
nition qu' on en retiendra, on dira soit que le Rechtsstaat implique obligatoirement
l'existence d'un contrôle juridictionnel pour tout acte étatique, soit qu'il autorise
un contrôle d'une autre nature pourvu que celui-ci soit d'une efficacité équi-
valente "'. Deuxiemement, une fois ce comenu défini, il reste à savoir si, parmi
93. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 48.
94. R. HERZOG, ".. Artikel 20 VII : Artikel 20 und die Frage der Rechrssraatlichkeir ", in
T. MAUNZ & G. DURIG, Gmndgesetz Kommentar, t. 2, p. 273, Rn. 41.
95. C'est ce que semble vouloir dire B.-O. BRYDE, op. cit., Rn. 45. D'apres !ui, !e pouvoir de révi-
sion pourrait instaurer un comrôle juridictionnel diffus à l'américaine ou un comrôle « politique »
à l'image du ... Cansei! constitutionnel français. Néanmoins, B.-O. Bryde ne dit pas expressément
qu'il serait possible de supprimer tout comrôle juridictionnel de la constitutionnalité des !ois et
de revenir à la situation du XIX" siecle. De façon générale, on notera que les déclarations des uns et
des autres restem assez imprécises en ce qui concerne la ponée exacte de ]' article 79 à ]' égard de la
justice constitutionnelle.
96. Voir B.-O. BRYDE, op. cit., Rn. 44; H. EHMKE, op. ciL, p. 127. II s'ensuit une immutabilité
partielle de l'article 79 ai. 2 qui exige une majorité des deux tiers dans les deux chambres pour route
révision. L'imangibilité qui en résulte n' est cependant que relative : le pouvoir de révision garde
une certaine liberté en ce qui concerne le chiffre des deux tiers. Selon B.-O. Bryde, il ne pourrait
cerres pas alléger les contraintes procédurales, puisque ]'ai. 2 constitue déjà le srrict minimum, mais
il pourrait les aggraver. D'apres Ehmke, il faut également se poser la question d'une limite haute
sachant que l'exigence de l'unanimité pour toute révision serait difficilemem conciliable avec l'idée
de démocratie.
97. H. DREIER, op. cit., Rn. 43.
98. Cf supra n" 148.
99. C'est ce qui arriva dans l'affaire des écoures téléphoniques, ou chacune des deux parties au
processe targue de l'aurorité du Rechtsstaat pour faire avancer sa cause. Cf BVerfGE, 30, 1 (9, 15).
 628 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m,,

les éléments du Rechtsstaat autres que ceux déjà mentionnés expressis ·verbis à ainsi, de façc
l'article 20, il y ades« príncipes» au sens de l'article 79 al. 3 'ºº. On voit que, selon d' Allemagne,
les diverses hypotheses, on arrive à une multiplicité de solutions théoriques qui isolée, cette e
peuvent parfois aboutir au même résultat pratique'º'. Dans cet imbroglio, la Cour traité de Maa
constitutionnelle fédérale, quant à elle, a estimé, dans sa décision de principe de tale'ºº. À par
1970 sur les écoutes téléphoniques, que, d'une part, l'article 20 ne consacrait pas affirme unani
un príncipe général du Rechtsstaat- ce qui lui a permis d'esquiver ces redoutables ne peut se fai
problemes de définition - et que, d'autre part, le príncipe de la suprématie du la dissolution
droit n'impliquait pas nécessairement un contrôle juridictionnel 101 • exigerait l'int

Ó) Le fédéralisme et le Sozialstaat

651 Reste à évoquer les deux derniers príncipes énoncés par l'article 20, à savoir le
fédéralisme et l'Etat-providence. En ce qui concerne le premier, les auteurs qui 653 On a vu tout
insistem sur la nécessaire distinction entre le príncipe général du fédéralisme, qui plicite est tre
serait intangible par le biais de l'article 20, et ses deux sous-príncipes consacrés facilement de
directement par l'article 79, aboutissent à peu pres aux mêmes conclusions que honni, certai1
les auteurs qui estiment que le renvoi à l'article 20 est superflu 103 • Quant au prin- du texte de l',
cipe du Sozialstaat, son importance dans le contentieux de la constitutionnalité conception 1
des !ois ordinaires est déjà des plus réduites; cela vaut a fortiori pour le contrôle « immanenteJ
des !ois de révision constitutionnelle. De l'avis général, sa signification se limite du droit posi
à l'interdiction d'un « retour pur et simple à l'État gendarme» du XIX' siecle, autre- lité des droiti
ment dit la suppression totale de la sécurité sociale ,0-1 _ interna tio na!
certams pnn,
E) L'étaticité de Ia République fédérale d'Allemagne?

652 Le premier à mentionner, des 1987, cette nouvelle norme intangible fut Paul 106. Cf D. MU
Kirchhof, par ailleurs juge à la Cour de Karlsruhe 'º'. D'apres !ui, l'État précede sunggebenden G
la constitution, ce qui signifie qu'avant d'être un Rechtsstaat, un Sozialstaat et un FABIO, • Der n,
Verfassungsneus,
Bundestaat, l 'Allemagne est d' abord un É tat, un Staat. L' article 20 consacrerait op. cit., Rn. 49 a.
107. D'apres !ui
l'article 20, mais
dans les termes d
100. H. DREIER, op. cit., Rn. 44, estime ainsi que le príncipe du Rechtssta,1t est consacré par l'ar- de nacure. Selon
ticle 20 et que le príncipe de proportionnalité, dégagé par la Cour constitutionnelle à partir de celui- du reste souhaitt
ci, est intangible. On notera qu'en général les droits fondamentaux qui sont pourtant considérés bleme au regard
comme un élément essentiel du Rechtsstaat ne sont pas évoqués à cet endroit par la doctrine, et ce ne porterait null
pour des raison probablement pratiques {éviter des redites par rapport aux développements consa- 108. Ces flotten-
crés à l'article 1). Rien n'exclut cependant un te! raisonnement (cj par ex. H. MAURER, « Die incenicudes du e
Eigentumsregelung im Einigungsvertrag »,JZ, 1992, p. 186). de la RFA, qui
101. En ce sens: H. DREIER, op. cit., p. 1522 note 101 in fine; B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 42. d'auues y voien
102. Car, même si la Cour a réussi à se débarrasser du terme encombrant de Rechtsstaat, la problé- mais seulement
matique du juge reste posée. En effet, les principes de la suprématie des droits fondamentaux {art. 1), négligeable au rq
de la séparation des pouvoirs, de la suprématie de la Constitution et de la légalité (art. 20), qui fom par l'article 20 ,
indéniablemem pareie des principes intangibles au sens de l'article 79 ai. 3, posent chacun à sa façon consticutionnell,
la question du contrôle juridiccionncl. Cf BVerJGE, 30, 1 {27 s, 40 s). accuelle qu'une,
103. Cf. H. DREIER, op. cit., Rn. 39. 109. Cf H. EH;
104. T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit., Rn. 49.AddeH. DREIER, op. cit., Rn. 38; B.-0. BRYDE; 110. Ibid., p. 10:
op. cit., Rn. 49. 111. !bid., p. 92.
105. P. KIRCHHOF, op. cit., Rn. 18, 51, 71. 112. !bid., p. W
t et la justice constitutionnelle
nentionnés expressis verbis à
79 al. 3 100 • On voit que, selon
f de solutions théoriques qui
. Dans cet imbroglio, la Cour
ns sa décision de principe de
, l'article 20 ne consacrait pas
nis d'esquiver ces redoutables
príncipe de la suprématie du
uridictionnel 102 •
fs par l'article 20, à savoir le
1e le premier, les auteurs qui
>e général du fédéralisme, qui
eux sous-príncipes consacrés
aux mêmes conclusions que
st superflu 103 • Quam au prin-
ieux de la constitutionnalité
ut a fortiori pour le contrôle
éral, sa signification se limite
1danne » du XIX" siecle, autre-
'º'
1gne?
e norme intangible fut Paul
,;_ D'apres lui, l'État précede
chtsstaat, un Sozialstaat et un
aat. L'article 20 consacrerait
du Rechtsstaat est consacré par l'ar-
r constitutionnelle à partir de celui-
1taux qui sont pourtant considérés
; à cet endroit par la doctrine, et ce
·apport aux développements consa-
1t (cf par ex. H. MAURER, « Die
B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 42.
1combrant de Rechtsstaat, la problé-
tie des droits fondamentaux (art. 1),
m ct de la légalité (art. 20), qui fone
le 79 ai. 3, posem chacun à sa façon
40 s).
ER, op. cit., Rn. 38; B.-0. BRYDE;
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 629
ainsi, de façon implicite, le principe de l'étaticité de la République fédérale
d'Allemagne, lequel serait par conséquent protégé par l'article 79 al. 3. D'abord
isolée, cette opinion connut un large écho lors du débat sur la ratification du
traité de Maastricht qui supposait de profondes révisions de la Loi fondamen-
tale 10•. À part quelques voix critiques dom Brun-Otto Bryde 'º7, la doctrine
affirme unanimement que l'adhésion de l'Allemagne à un État fédéral européen
ne peut se faire par la voie d'une simple révision. Un tel acte, aboutissant soit à
la dissolution de l'État allemand, soit à une métamorphose desa qualité d'État 'º8 ,
exigerait l'intervemion du pouvoir constituam lui-même à travers l'article 146.
C. La question des limites implicites :
l'intangibilité de l'article 79, ai. 1, 2 et 3
653 On a vu tout au long de cette analyse que la fromiere entre !'explicite et l'im-
plicite est tres ténue. À partir d'une base textuelle parfois tres mince, on passe
facilement de l'un à l'autre. Apres la guerre, à une époque ou le positivisme fut
honni, certains auteurs som même allés plus loin en s'affranchissant totalement
du texte de l'article 79 al. 3. C'est ainsi que Horst Ehmke a dégagé, à partir d'une
conception matérielle de la constitution, des limites « transcendantes » et
« immanentes » au pouvoir de révision en plus des restrictions existam en vertu
du droit positif'º'. Il lui est des lors beaucoup plus facile de justifier l'intangibi-
lité des droits fondamentaux "º et d'envisager d'autres limites telles que le droit
international 111 , le principe du contrôle parlementaire de l'exécutif 112 ou encore
certains principes du droit budgétaire qui sauvegardent les droits des futures
106. Cf D. MURSWIEK, « Maastricht und der pouvoir constituam. Zur Bedeutung der verfas-
sunggebenden Gewalt im Prozess der europaischen Integration », Der Staat, 1993, p. 162 ss; U. DI
FABIO, « Der neue Art. 23 des Grundgesetzes. Positivierung vollzogenen Verfassungswandels oder
Verfassungsneuschõpfung? », Der Staat, 1993, p. 200 s; H. DREIER, op. cit., Rn. 46; B.-0. BRYDE,
op. cit., Rn. 49 a.
107. D'apres lui (op. cit., Rn. 49 a), le principe de l'étaticité de l'Allemagne est cerres consacré par
l'article 20, mais sa signification se résume en une interdictjon de tout état anarchique. Pour le dire
dans les termes de la théorie du contrat social, le concept d'Etat s'opppse seulemem au retour à l'état
de nature. Selon B.-0. Bryde, l'intégration de l'Allemagne dans un Etat fédéral européen, qui était
du reste souhaitée par les peres fondateurs de la Loi fondamentale, ne, poserait des lors <)UCun pro-
bleme au regard des articles 20 et 79. La transformation de la RFA d'Etat souverain en Etat fédéré
ne porterait nullemem atteime à la nature étatique ainsi définie.
108. Ces flottemems séma,ntiques que l'on constate chez les protagonistes de cette these révelem les
incenitudes du conçept d'Etat. Si les uns vaiem dans le processus europ~en un changemem de nature
de la RFA, qui d'Etat (sous-emendu souverain) deviendrait un non-Etat (faute de souverainrté),
d'autres y vaiem un,changemem de degré majeur puisque la RFA serait, cerres, toujours un Etat,
mais seulement un Etat fédéré. Pour B.-0. Bryde, il s'agit au co11traire d'une différence de degré
négligeable au regard de l'article 79. Reste à savoir que! concept d'Etat a été implicitement consacré
par l'article 20 de la Loi fondamentale. Dans sa décision relative au traité de Maastricht, la Cour
constitutionnelle fédérale a esquiyé le débat en considftrant que l'Union européenne n'était à l'heure
actuelle qu'une confédération d'Etats et non pas un Etat fédéral.
109. Cf H. EHMKE, op. cit., p. 89 ss.
110. Ibid., p. 103 ss.
111. Ibid., p. 92. L'un des premiers à évoquer cette limite dans le débat allemand fut Richard Thoma.
112. Ibid., p. 118.
 630 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites mat,

générations '". Aujourd'hui, cette approche semble abandonnée "'. Pourtant, la lument soumis
doctrine amenée à se poser la question de limites non expressément mention- compétence. I
nées au sujet de l'intangibilité de l'article 79 lui-même. À l'opposé des constitu- constitution se
tions de certains Lander dom la clause d'éternité a proclamé sa propre immuta- quée au cas d1
bilité "5, la Loi fondamentale est muette sur ce point crucial. Divers auteurs ont absolue non se
d'ailleurs considéré que l'on pouvait réviser la clause de révision pour esquiver et 2 t10_ En reva
ainsi l' obstacle des limites matérielles "". C' est ce qui s' est passé en Sarre en 1955- conception ma
56. Face à une clause d'éternité qui reflétait davantage les vceux de l'ancien occu- voir de révisio
pant militaire français que du peuple sarrois, le parlement de la Sarre s'est éléments décla
appuyé sur l'autorité d'un référendum pour réviser la clause d'éternité 111 • dent 121 - , l' alir
654 Le statut juridique de la clause d'éternité '" ainsi quedes dispositions prévoyant du pouvoir de
les modalités formelles et procédurales de la révision 119 est rarement défini par le basse qui tradu
droit positif. De surcroit, même si on y trouve des éléments de réponse, on ne suprématie de
peut faire completement abstraction de certaines données métajuridiques. À cet 655 Sur ces divers ]
égard, il faut distinguer entre les deux modeles théoriques esquissés au début. voire fluctuant
Selon la théorie décisionniste de Carl Schmitt, le pouvoir de révision est abso- nos jours l'inal
sité logique, a
seule interprér
dépourvu de ~
113. Ibid._, p. 128 ss. sans influence
114. J. LUCKE, op. cit., Rn. 21. On notera toutefois que cette approche matérielle est encore cres néa 2, qui exit
présente chez K. HESSE, op. cit., p. 292 ss.
115. Cf art. 150 ai. 3 de la Constit. de la Hesse de 1946; art. 129 ai. 3 de la Constit. de Rhénanie-
Palatinat de 1947; an. 20 ai. 3 de la Const. Brême de 1947.
116. Cf la biblio. chez H.-U. EVERS, op. cit. Rn. 134. Sur toute la question, voir ibid., Rn. 133-148.
117. Selon l'art. 103 ai. 2 de la Const. sarroise de 1947, dans sa version originale, touce révision
comredisant « l'idée de base (Grundgedanke) de la constiwtion » était interdite. Selon l'interprétation 120. C. SCHMI'l
des autorités officielles, qui n'était cependant pas unanimemem reconnue, les deux principes de l'in- Schmitt excluc ai,
dépendance de la Sarre à l'égard de la RFA et de sa subordination économique et politique à la stituer à la majori
France, qui avaiem été inscrits dans la Constitution sarroise sous l'influence des autorités militaires 121. Il s'agit en e
françaises, étaient ainsi intangibles. Or, lors du référendum du 23.10.1955, le peuple sarrois a rejeté ment essentiel du
massivement le projet de statut internacional de la Sarre que !ui proposait le traité franco-allemand listes regrettent er
du 23.10.1954. Ce vote négatif fut interprété a contrario comme un vote favorable à l'adhésion à la déduisent pas poL
RFA. La commission constitucionnelle du parlement de la Sarre, qui était chargée de faire respecter limite constitutiY,
la suprématie de la Constitution en l'absence d'une véritable justice constitutionnelle (influence de demment en tern
la IV' République oblige... ), y a vu la manifestation du pouvoir constituam souverain qui aurait d'abolir le fédéral
rendu obsoletes toutes les disposirions de la Constitution de 1947. C'est pounam sur !e fondement de l'homme).
de la constitution telle que « revue » par le référendum que le parlement a adopté, en respectant les 122. H. EHMKF
regles pe forme prévues à cet effet, la loi constitutionnelle du 20.12.1956 qui a abrogé l'anicle 103 noch beliebig ãndL"
ai. 2. A cette occasion, le parlement a également substitué à la majorité qualifiée des trois quans, 123. Cf les renv,
requise pour toute révision, la regle de la majorité des deux tiers. Enfin, il a établi une nouvelle clause Rn. 47. Le seu! au
d'intangibilité dans !e nouvel anicle 103 ai. 1 qui garantir depuis lors le principe de« l'État de droit ruhe a également
démocratique el social». Cf W. THIEME, « Die Emwicklung des Verfassungsrechts im Saarland von décision du 23.4.1
1945 bis 1958 »,JõR, p. 434,446,452 s, 456. concerne plus par
118. Rares som les exemples de constitutions à avoir mentionné explicitement l'intangibilité de l'ar- que même une lo
ricle énoncant les limites matérielles (cf. supra note 115). Or, même en présence d'une telle interdic- ai. 3. Cf sa décisi,
tion, on doit se poser la question de savoir sur quoi repose, à son tour, l'interdiction de réviser la 124. H. EHMKl'
clause d'éternité. Autrement dit, serait-il possible de contourner l'obstacle par une tripie révision: Rn. 50. L'hypoth
d'abord une révision de l'imerdiction de réviser la clause d'éternité, suivie de la révision de la clause en obligeant la r
d'éternité et, enfin, la révision proprement dite? Tout dépend de la Gmndnonn que l'on présuppose. B.-0. BRYDE, O/
119. L'unique constitution en Allemagne à avoir explicitement proclamé l'inaltérabilité des condi- schmittienne.
tions formelles et procédurales de la révision est l'anicle 85 ai. 5 de la Constitution de l'ancien Lmd 125. Il existe dar
de Wunemberg-Bade de 1946 (cf. le texte chez P. HÃBERLE, op. cit., p. 85 s). Curieusemem, les revue Der Staat ,
constituants ont néanmoins omis de proclamer l'intangibilité de la clause d'éternité. H. DREIER, op.
et la justice constitutionnelle
abandonnée 11 ' . Pourtant, la
10n expressémem memion-
ne. À l'opposé des constitu-
,roclamé sa propre immuta-
t crucial. Divers auteurs om
;e de révision pour esquiver
s'est passé en Sarre en 1955-
;e les vceux de l'ancien occu-
nrlemem de la Sarre s' est
la clause d'éternité 11 ' .
!des dispositions prévoyant
L est rarement défini par le
1
"
éléments de réponse, on ne
nnées métajuridiques. À cet
·oriques esquissés au début.
ouvoir de révision est abso-
,pproche macérielle est encare tres
9 ai. 3 de la Constit. de Rhénanie-
a quescion, voir ibid., Rn. 133-148.
a version originale, tome révision
ait interdite. Selon l'interprétation
~connue, les Jeux principes de l'in-
:ion économique et politique à la
l'influence Jes autoricés milicaires
3.10.1955, le peuple sarrois a rejeté
proposait le traité franco-allemand
un vote favorable à l'adhésion à la
qui était chargée de faire respecter
:ice constitucionnelle (influence de
r constituam souverain qui aurait
'. C'est pounant sur le fondement
rlement a adopté, en respectant les
1.12.1956 qui a abrogé l'anicle 103
majorité qualifiée des trois quarts,
infin, il a écabli une nouvelle ela use
lors le príncipe Je « l'État de droit
Verfassungsrechts im Saarland von
·xplicitemenr l'inrangibilité de l'ar-
íle en présence d'une telle inrerdic-
,n tour, l'inrerdiction de réviser la
l'obstacle par une tripie révision:
té, suivie Je la révision de la clause
1 Grnndnon11 que l'on présuppose.
Jroclamé l'inaltérabilité des condi-
le la Constitution de l'ancien Lmd
p. cit., p. 85 s). Curieusement, les
la ela use d' éternité.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 631
lumem soumis à la volomé du pouvoir constituam, des mains duquel il tiem sa
compétence. Des lors, il ne saurait toucher aux diverses limites prévues par la
constitution sous peine de saborder le fondemem de sa propre autorité. Appli-
quée au cas du Grundgesetz, la these schmittienne entra1nerait l'imangibilité
absolue non seulement de l'alinéa 3 de l'article 79 mais également des alinéas 1
et 2 12º. En revanche, les théoriciens jusnaturalistes ainsi que les défenseurs d'une
conception matérielle de la constitution concedem une certaine liberté au pou-
voir de révision. Si l'alinéa 3 est imangible dans son intégralité, à la fois dans ses
élémems déclaratifs - ce qui va de soi - et constitutifs - ce qui est moins évi-
dem 111 - , l'alinéa 2 n' est ni absolument imangible, ni totalement à la disposition
du pouvoir de révision 122 • Celui-ci est encadré par une limite haute et une limite
basse qui traduisent l'attachement à l'idée de la rigidité et, par conséquent, de la
suprématie de la constitution dans une démocratie.
655 Sur ces divers poims, la doctrine contemporaine adapte des positions nuancées,
voire fluctuantes. À quelques rares exceptions pres, plus personne ne conteste de
nos jours l'inaltérabilité de l'alinéa 3 "'· Pour les uns, il s'agit à la fois d'une néces-
sité logique, au regard de la reconnaissance de normes suprapositives, et de la
seule interprétation utile possible sans laquelle l'alinéa 3 serait tout bonnement
dépourvu de sens 1" . À cela s'ajoute enfin l'argument schmittien qui n'est pas
sans influence dans la doctrine juridique d'outre-Rhin 115 • Pour ce qui est de l' ali-
néa 2, qui exige un vote à la majorité des deux tiers au sein du Bundestag et du
120. C. SCHMITT, Verfasstmgslehre, p. 103. Évoquant !'exemple de la Constitution de Weimar,
Schmitt exclut ainsi que l'on puisse utiliser l'arricle 76 pour modifier ce même article afin de sub-
stituer à la majorité qualifiée reguise pour tome révision une majorité simple.
121. II s'agit en effet d'un empiétement sur la libené des générations futures, qui constitue un élé-
ment essentiel du principe jusnaturaliste de la démocratie. On notera que si les auteurs jusnatura-
listes regrettent en général l'inclusion du fédéralisme dans l'arricle 79 ai. 3 (cf supra note 30), ils n'en
déduisent pas pour autant qu'on puisse réviser l'anicle 79 ai. 3 sur ce point. La validité d'une telle
limite constirutive se fonde alars sur l' élément légaliste de leur doctrine. La question se pose évi-
demment en termes différents à l'égard du pouvoir constituam (originaire) : ce dernier est libre
d'abolir !e fédéralisme, alars qu'il est lié par des considérarions élémentaires de justice (ex. les droits
de l'homme).
122. H. EHMKE, op. cit., p. 127 : « Die Bestimmzmgen des Art. 79 Abs. II sind weder unabãnderbar
noch beliebig ãnderbar. »
123. Cf les renvois bibliographiques chez B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 27 et H. DREIER, op. cit.,
Rn. 47. Le seu! auteur contemporain à contester cet avis est Christian Tomuschat. La Cour de Karls-
ruhe a égalemenr retenu la these de l'inrangibilité de l'al. 3 sans toutefois en indiquer la raison. Cf sa
décision du 23.4.1991 (expropriations d'avant 1949 dans !'ex-RDA), BVerfGE, 84, 90 (120). En ce qui
concerne plus paniculieremenr l'hypothese d'un référendum (cf !'exemple de la Sarre), elle a estimé
que même une !oi de révision adoptée directement parle peuple ne saurait faire écran à l'anicle 79
ai. 3. Cf sa décision Ju 12.10.1993 (Maastricht), BVerfGE, 89, 155 (180).
124. H. EHMKE, op. cit., p. 101; K. HESSE, op. cit., Rn. 707; T. MAUNZ & G. DÜRIG, op. cit.,
Rn. 50. L'hypothese que l'anicle 79 ai. 3 aurait pour seu! objeccif d'alourdir la procédure de révision
en obligeant la majorité politique à effecruer une double révision est envisagée un instam par
B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 27 avant d'être rejetée au profit d'un raisonnement proche de la théorie
schmittienne.
125. II existe dans !a doctrine juridique allemande un courant schmittien tres importam, dom la
revue Der Staat est la tribune. San représentant le plus en vue est E.-W. Bockenfõrde. Cf aussi
H. DREIER, op. cit., Rn. 47 qui reprend implicitement l'approche schmittienne.
r,
;

632 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m,

1 Bundesrat, les opinions som plus nuancées. De façon générale, tous som d'ac-
cord pour dire que l'alinéa 2 ne fait pas partie tel quel des normes intangibles.
A. Unjug

On pourrait clone le réviser, mais, de l'avis de certains, le pouvoir discrétion-

naire du pouvoir de révision n'est pas_ total 12". On sait en effet que celui-ci doit 657 Les nouvelle
respecter les principes mentionnés à l'article 79 al. 3 dom le príncipe de la peine édictéc
suprématie de la Constitution et celui du concours des Lander à la législation. II l' époque, l' e:
s'ensuit que le pouvoir de révision n'a pas le droit de substituer à la majorité ren- d'intriguer lc
forcée une majorité simple 127 ni d' exclure les Lá'nder, présems à travers le Bun- sion constitu
desrat, de la procédure de révision 128 • Une fois de plus appara1t clone l'effet d'ir- non respect e
radiation de l'article 79 al. 3 qui s'applique ici aux éléments essentiels de concevmr u1
l'article 79 al. 2. Reste la question délicate de l'alinéa 1 qui, il est vrai, a déjà fait constituam (
l'objet d'une révision en 1954. Certains voiem ainsi dans la loi constitutionnelle normes mco
du 26 mars 1954 (BGBl., I, p. 45), qui a ajouté la seconde phrase de l'actuel ali- ra1sonnemen
néa 1, la confirmation de son caractere révisable 129 • D'autres estiment au du souverain
comraire qu'il s'agit là d'une révision inconstitutionnelle en raison de l'imangi- de l' Cl!uvre d
bilité de l'alinéa 1 dans sa version originale de 1949 "º. existe au seir
C'est dire que la définition exacte de la portée de l'intangibilité de l'ordre príncipes for
constitutionnel fondé par le Grundgesetz ne va pas sans quelques délicats pro- être conforrn
blemes d'interprétation, ce qui explique en grande partie les réticences du juge le droit de se
constitutionnel. radicale - il
régime juste
autocrauque
§ 2. LES PARADOXES DE LA JURJSPRUDENCE
plus ou moir
DE LA CouR CONSTITUTIONNELLE FÉDÉRALE
658 La notion n'
l' a du reste e!
656 La jurisprudence de la Cour de Karlsruhe sur les normes constitutionnelles fit Cl!uvre de
inconstitutionnelles para1t assez paradoxale. S'agissam de la question de leur fon- dée sur le dn
demem théorique, elle a développé une théorie de droit naturel tres ambitieuse, Constitutior
à tel poim qu'elle s'est estimée et s'estime toujours compéteme pour en sanc- pothese qu'm:
tionner le respect par le pouvoir constituant (A). À l'inverse, à l'égard de la déjà exclue d'
norme de droit positif qu'est l'article 79 al. 3, elle a fait preuve d'une grande réti- de la Constit,
cence en adoptam une lecture minimaliste (B). Au demeuram, dans les deux cas élémentaires ,
de figure, la Cour n'a jamais procédé à une invalidation. Elle a toutefois usé de tion qu'ils li
sa faculté d'énoncer des directives d'interprétation pour éviter une telle censure, d'autres dispc
tant il est vrai que les enjeux som considérables 131 • nulles si elleí
membre, Ai:
usurpé le po
126. Pour une libercé apparemment totale : T. MAUNZ, " Are. 79 I, II », in T. MAUNZ,
G. DÜRIG, R. HERZOG & R. SCHOLZ, op. cit., t. III, Rn. 18.
127. En ce sens: B.-0. BRYN, op. cit., Rn. 44 et K. HESSE, op. cit., Rn. 707 qui s'inspirent tous les
deux de la position de Ehmke; H. DREIER, op. cit., Rn. 19. 132. Cf O. BA
128. En ce sens: H. DREIER, op. cit., Rn. 19 (en se référant au príncipe du concours des Lãnder pas moins de m
à la législation ). bavaroise de 19;
129. T. MAUNZ, « Art. 79 1, II», in T. MAUNZ, G. DÜRIG, R. HERZOG & R. SCHOLZ, mentale. Cf am
op. cit., t. III, Rn. 5 et 18; H. DREIER, op. cit., Rn. 26. 133. Cf H.-J. I'
130: K. HESSE, op. cit., Rn. 699 et 707. D'apres !ui, affirmer le contra ire revient à vider de sens !'ai. 1 lichen Rechtspr
et à nier la suprématie de la Constitution. Cf aussi la biblio. citée par H. DREIER, op. cit., Rn. 26. 134. Bay. VerfC
131. Cf B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 29. H.-J. FALLER.
it et la justice constitutionnelle
1çon générale, tous som d' ac-
quel des normes intangibles.
rtains, le pouvoir discrétion-
sait en effet que celui-ci doit
al. 3 dom le principe de la
; des Liinder à la législation. II
le substituer à la majorité ren-
ier, présents à travers le Bun-
>lus appara1t clone l'effet d'ir-
aux élémems essemiels de
éa 1 qui, il est vrai, a déjà fait
i dans la !oi constitutionnelle
econde phrase de l'actuel ali-
)!e 12'. D'autres estiment au
>nnelle en raison de l'imangi-
~ 13□•
i de l'imangibilité de l'ordre
1s sans quelques délicats pro-
: partie les réticences du juge
lSPRUDENCE
'--E FÉDÉRALE
s normes constitutionnelles
mt de la question de leur fon-
:lroit naturel tres ambitieuse,
:s ,compéteme pour en sane-
A l'inverse, à l'égard de la
fait preuve d'une grande réti-
demeurant, dans les deux cas
ation. Elle a toutefois usé de
)Our éviter une telle censure,
, Art. 79 I, II », in T. MAUNZ,
8.
cit., Rn. 707 qui s'inspirenr rous les
u príncipe du concours des Lá"nder
G, R. HERZOG & R. SCHOLZ,
rntraire revienr à vider de sens ]'ai. 1
ie par H. DREIER, op. cit., Rn. 26.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 633
A. Un juge qui s'arroge le droit de contrôler le pouvoir constituant
(originaire)
657 Les nouvelles constitutions des Liinder et de la République fédérale étaiem à
peine édictées que déjà des voix s'élevaient pour en contester la validité 132 • À
l'époque, l'expression de Veifassungswidrige Veifassungsnormen n'a pas manqué
d'intriguer les commentateurs. Si l'on peut, à la limite, concevoir qu'une révi-
sion constitutionnelle soit déclarée a posteriori contraire à la constitution pour
non respect des conditions inscrites dans celle-ci, il est beaucoup plus difficile de
concevoir une inconstitutionnalité lorsqu'il s'agit de la volonté du pouvoir
constituam (originaire) lui-même. Commem le constituam pourrait-il poser des
normes inconstitutionnelles alars qu'il est l'auteur de la constitution? Un tel
raisonnement est inconciliable avec !e postulat positiviste de l'unité de la volomé
du souverain. Si l' on tiem à conférer un sens à cette expression pour ce qui est
de l'ceuvre du constituam lui-même, il faudrait supposer à tout le moins qu'il
existe au sein des normes posées par celui-ci une distinction entre, d'un côté, les
principes fondamemaux et, de l'autre, les normes d'application, celles-ci devam
être conformes à ceux-là. Cela présupposerait également que le souverain n'a pas
le droit de se comredire. À cet égard, il importe peu qu'il se contredise de façon
radicale - il énonce dans l'article 1 de la constitution sa volomé d'instaurer un
régime juste et démocratique alars que les articles suivants instaurem un régime
autocratique et oppressif -, ou à titre exceptionnel - il prévoit une dérogation,
plus ou moins importante, à un príncipe proclamé par ailleurs.
658 La notion n'a de sens, à vrai dire, qu'à l'aune de la théorie jusnaturaliste comme
l'a du reste clairemem admis la Cour constitutionnelle bavaroise qui, apres 1945,
fit ceuvre de pionnier dans l'élaboration d'une jurisprudence systématique fon-
dée sur le droit naturel m_ Saisie de la question de la validité de l'article 184 de la
Constitution bavaroise, elle affirme dans sa décision du 10 juin 1950 que « l'hy-
pothese qu'zme disposition constitutionnelle soit elle-même nulle (nichtig} n'est pas
déjà exclue d'un point de vue conceptuel du simple fait qu'elle fait partie intégrante
de la Constitution. Jl existe des príncipes constitutionnels fondamentaux qzú sont si
élémentaires et qui rejletent à un te! point un droit préexistant même à la Constitu-
tion qu'ils lient également le pouvoir constituant originaire. Par conséquent,
d'autres dispositions constitutionnelles, qui ne jouissent pas de ce rang, peuvent être
nulles si elles y portent atteinte. » '-" Face aux critiques acerbes de l'un de ses
membre, Apelt, la Cour se défend dans sa décision du 14 mars 1951 d'avoir
usurpé le pouvoir constituam souverain : « Même le pouvoir constituant - dira-
132. Cf O. BACHOF, Verfass1mgswidrige Verfassungsrzonnen ?, op. cit., p. 7 ss qui, en 1951, ne cite
pas moins de trois dispositions dom la validité a été mise en doute : l'article 184 de la Constitution
bavaroise de 1946, l'article 41 de la Constitution de la Hesse de 1946 et l'article 131 de la Loi fonda-
menrale. Cf aussi O. JOUANJAN, « Révision ... », op. cit., p. 239 s.
133. Cf H.-J. FALLER, « Wiederkehr des Naturrechts? Die Naturrechtsidee in der hochstrichter-
lichen Rechtsprechung von 1945-1993 »,jõR, vol. 43, 1995, p. 3 ss.
134. Bay. VerfGH, 3, 28 (aussi DÔV, 1950, p. 407) (cité d'apres O. BACHOF, op. cit., p. 15 et
H.-J. FALLER, op. cit., p. 4).
 634 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma

t-elle - est lié parle droit dont la fonction essentielle est de servir les valeurs éthiques voir de révisi
de la dignité de l'être humain, de la justice et par conséquent de la liberté. Tout pou- constitution 1
voir étatique, y compris le pouvoir constituant originaire, est intrinsequement « est de l'essenc

limité par l'idée du droit. » m Toute critique de cette position équivaudrait à principes fanei
un retour à un « positivisme extrême » 136 selon leque! le constituam est l'unique la norme spéc;
créateur du droit dont il définit librement le contenu. Un telle position est jugée Or, de l'av
intenable au lendemain des horreurs nazies. La Cour réitere d'ailleurs sa posi- ne saurait vale
tion en 1958, ou elle estime qu'il « est excltt que le pouvoir constituant originaire ginaire peut t1
puisse revendiquer le droit d'édicter des normes selon son bon plaisir, de poser comme mentalité d'u,
"droit" un ordre de contrainte que! qu'en soit le contenu, sans tenir compte dans la scienc1
des valeurs suprêmes de la justice telles qu'elles ressortent notamment du principe aurait suffisa1
de la dignité humaine et du principe d'égalité au sens d'une prohibition de tout (Unrecht) » 14''.
arbitraire » 137 • pirent ici de 1
cipe de la séc
659 La Cour constitutionnelle fédérale s'appuie sur cette jurisprudence pour s'arro-
voir des limi 1
ger à son tour le droit de vérifier le respect parle constituam de 1949 de ces prín-
les articles 1
cipes supérieurs. Ainsi, dans l'une de ses premieres décisions, celle du 23 octobre
« limites ulti1
1951, elle reprend à son compte le considérant central de la décision du 10 juin
le constituan
1950 de la Cour bavaroise 138 • Selon la Cour de Karlsruhe, l'assemblée consti-
juges admett.
tuante « n 'est liée que parles principes fondamentaux du droit qui sont sttpérieurs et
a peu de chJ
antérieurs à tout droit écrit » m_ Pour le reste, le constituam est libre et indépen-
démocratiqm
dant et n'est soumis qu'aux normes qu'il s'est donné à lui-même "º. L'arrêt de
théorie qu'il e
príncipe en la matiere constitue sa décision du 18 décembre 1953 sur l' égalité des
constittttiomi
sexes ou était mis en cause, pour la premiere fois, un article de la Loi fonda-
mentale, à savoir l' article 117 al. l 1". Dans cette affaire, la Cour de Karlsruhe 660 Reste la ques1
affirme à la fois l'existence de normes de droit naturel supérieures au pouvoir par la doctri1
constituam et sa propre compétence pour en assurer le respect. Sur le premier la théorie d'
point, la Cour commence par écarter l'article 79 al. 3 qui, s'appliquant au pou-

142. L'inapplic
par la doctrine.
135. Bay. VerfGH, 4, 51 (cité d'apres H.-J. FALLER, op. cit., p. 4). 143. BVerfGE,
136. Ibid. On notera en passam que par le terme de « positivisme extrême » la Cour vise ce que nous 144. Ibid., p. 2:
avons appelé le légalisme. 145. Ibid.
137. Bay. VerfGH, 11, 127 !135) (cité d'apres H.-J. FALLER, op. cit., p. 5). 146. Ibid.
138. BVerfGE, 1, 14 {32) [Etat du sud-ouest]. 147. Ibid., p. 2
139. Ibid., p. 61. fondamentales,
140. Ibid. En l'espece, il s'agissait du pouvoir constituam d'un Land. Aussi la Cour ajoute-t-elle une l'article 20 LF},,
autre limite qu'est le droit fédéral, et plus précisémem l'article 28 de la Loi fondamemale. caractere spécifi(
141. L'article 117 ai. 1 dispose que mut le droit qui est comraire au príncipe d'égalité entre les sexes, tion de savoir "
consacré par l'article 3 ai. 2, reste en vigueur jusqu'au 31 mars 1953. Cette dérogation temporaire au dispose libreme1.
príncipe d'égalité et au príncipe de l'effet direct des droits fondamemaux (art. 1 ai. 3) était censée Einzelausgestalr
laisser le temps nécessaire au parlemem pour réformer le droit civil. Passé le délai, et face à !'inercie sie also zur freie
du législateur, certains juges om directemem appliqué l'article 3 ai. 2 LF en comblam le vide légis- keit selbst nich1
latif par des constructions prétoriennes. En revanche, d'autres juges, qui considéraiem en l'espece 148. Ibid., p. 2
que la solution d'invalider le droit civil existam revenait à une solution inique (paradoxalemem pour 149. Ibid., p. 2
les femmes), estimaiem que l'article 117 était inconstitutionnel dans la mesure ou son application 150. Cj le com
aboutissait à partir du 1" avril 1953 à reconna1tre au juge un pouvoir normatif qui devait revenir, cours constitui
selon le príncipe de la séparation des pouvoir, au législatif. II risquait, en outre, de provoquer un Voir la critiqué
chaos juridique en raison des divergences de jurisprudence. En d'autres termes, le constituant de das richterlich,
1949 n'aurait pas eu le droit de prévoir une telle date bumir précise à cause des príncipes de la sépa- richterlichen l'
« Erstreckt sid
ration des pouvoirs et de la sécurité juridique qui om mus deux valeur de droit naturel.
it et la justice constitutionnelle
~st de servir les valeurs éthiques
,équent de la liberté. Tout pou-
iginaire, est intrinsequement
ette position équivaudrait à
el le constituam est l'unique
m. Un telle position est jugée
our réitere d'ailleurs sa posi-
)ouvoir constituant originaire
on bon plaisir, de poser comme
contenu, sans tenir compte
rtent notamment du príncipe
ms d'une prohibition de tout
te jurisprudence pour s'arro-
nstituant de 1949 de ces prin-
:lécisions, celle du 23 octobre
tral de la décision du 10 juin
arlsruhe, l'assemblée consti-
du droit qui sont sttpérieurs et
,.stituam est libre et indépen-
tné à lui-même "º. L'arrêt de
:cembre 1953 sur l' égalité des
, un article de la Loi fonda-
ffaire, la Cour de Karlsruhe
turel supérieures au pouvoir
·er le respect. Sur le premier
. 3 qui, s'appliquam au pou-
4).
~ extrême » la Cour vise ce que naus
cit., p. 5).
and. Aussi la Cour ajouce-t-elle une
'.8 de la Loi fondamencale.
au príncipe d'égalité entre les sexes,
153. Cecce dérogation temporaire au
lamencaux (are. 1 ai. 3) était censée
ivil. Passé le délai, et face à ]'inercie
, ai. 2 LF en comblanc le vide légis-
juges, qui considéraienc en ]' espece
ution inique (paradoxalemenc pour
dans la mesure ou son application
ouvoir normatif qui devait revenir,
isquait, en outre, de provoquer un
d'autres termes, le consriruanc de
:ise à cause des principes de la sépa-
valeur de droir naturel.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 635
voir de révision, ne saurait livrer la clé pour le cas d' espece '". Selon elle, la
constitution doit a priori être considérée comme une unité " 3• li s'ensuit qu'il
« est de l 'essence du pouvoir constituant de pouvoir édicter des exceptions à ses propres
príncipes fondamentaux, lesquelles sont à observer suivant la regle de la primauté de
la norme spéciale sur la norme générale » '".
Or, de l'avis de la Cour, cette solution connait nécessairement des limites et
ne saurait valoir de façon absolue. Accepter l'idée que le « pouvoir constituant ori-
ginaire peut tout régler selon sa volonté, équivaudrait en effet à une rechute dans la
mentalité d'un positivisme axiologiquement neutre qui·est dépassé depuis longtemps
dans la science et la pratique juridiques » ' 45 _ Suit une référence au régime nazi qui
aurait suffisamment démomré que « même le législateur peut poser du non-droit
(Unrecht) »'"'.li y a clone des cas exceptionnels ou il faut, selon les juges qui s'ins-
pirem ici de la doctrine de Radbruch, faire prévaloir l'idée de justice sur le prin-
cipe de la sécurité juridique. Si le pouvoir constituam peut par conséquem pré-
voir des limites aux principes métajuridiques qu'il a recueillis, notamment dans
les articles 1 et 20, il ne saurait le faire qu'à condition de ne pas dépasser les
« limites ultimes de la justice» 147 • En théorie, rien n'exclut en effet de penser que
le constituam originaire puisse lui aussi violer ces exigences minimales "'. Les
juges admettent toutefois le caractere tres exceptionnel d'une telle hypothese qui
a peu de chance de se réaliser en pratique : « La probabilité qu 'un constituant
démocratique et libéral dépasse que/que part ces limites est néanmoins si réduite en
théorie qu'il est quasiment impossible en pratique d'envisager l'hypothese de "normes
constitutionnelles inconstitutionnelles" originaires. » '"
660 Reste la question de la compétence juridictionnelle. Sur ce point âprement discuté
par la doctrine"º, la Cour invoque toute une série d'arguments qui s'inspirent de
la théorie d'Otto Bachof. Tout d'abord, elle se réfere au texte de l'article 100
142. L'inapplicabilité de l'arcicle 79 ai. 3 au pouvoir constituam est un príncipe unanirnemenc admis
par la domine. Cf B.-O. BRYDE, op. cit., Rn. 3; H. DREIER, op. cit., Rn. 11.
143. BVerfGE, 3,225 (231) [égalicé des sexes].
144. lbid., p. 232.
145. Jbid.
146. lbid.
147. lbid., p. 233 : « Ce n'est pas parce que l'atltettr de la LJJi fondamentale a repris dans ses décisions
fondamentales, et dane positivé dans la LJJi fondamentale (par exemple dans l'article 1, mais aussi dans
l'article 20 LF), des nonnes que l'on considere sottvent être de nature sttpralégale, que celles-ci perdent leur
caractere spécifiq11e. Pour ce qui est de leur mise en ceuvre, et particulierement en ce qui concerne la ques-
tion de savoir dans quelle mesure des exceptions sont admissibles, !e pottvoir constitttant originaire ne
dispose librement d'elles que dans la memre 011 il n 'empiete pas sur ces limites ultimes de la justice (ln ihrer
Einzela11sgesta!t1mg, namentlich in der Frage, inwieweit Attsnahmen von ihnen zuzulassen sind, stehen
sie also zttr freien Disposition des Verfassrmgsgebers nur insoweit, ais jene letzten Grenzen der Gerechtig-
keit selbst nicht riberschritten werden}. »
148. lbid., p. 232.
149. lbid., p. 233.
150. Cf le compte rendu du débat judiciaire et docrrinal par O. BACHOF, op. cit., p. 11 ss. Cercaines
cours constitutionnelles dans les Lãnder refusenc d'ailleurs d'exercer unte! concrôle (ex. en Hesse).
Voir la critique de la théorie de Bachof, favorable à un te! concrôle, par W. APELT, « Erstreckt sich
das richterliche Prüfungsrecht auf Verfassungsnormen? », N]W, 1952, pp. 1-3; O. BACHOF, « Zum
richterlichen Prüfungsrecht gegenüber Verfassungsnormen », N]W, 1952, pp. 242-244; W. APELT,
« Erstreckt sich das richrerliche Prüfungsrecht auf Verfassungsnormen? », N]W, 1952, p. 733.
636 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle Les limites mai

al. 1, qui prévoit la possibilité d'un renvoi préjudiciel par une juridiction ordi- assimilée à un
naire pour toute question touchant à la constitutionnalité d'une « foi ». Non- classique de la
obstant le fait qu'il n'était jamais venu à l'esprit des constituants de 1949 que Le souverain ,
ledit article puisse servir de fondement à un contrôle de leur propre ceuvre, la contrôle exter
Cour estime que le terme loi est suffisamment vaste pour inclure également précise du drc
la Loi fondamentale 151 • La Cour reprend également l'argument selon leque! sus du pouvo
l'existence de normes supérieures entrarne logiquement la compétence du moins, arrogé
juge 152 • Face à ceux qui lui rétorquent que la Cour est elle-même le produit de la contrôle exter
constitution et qu'elle ne saurait par conséquent se hisser au-dessus de son créa- lorsqu'il s'agit
teur, elle répond que « l'autorité du pouvoir juridictionnel (...) est, de par son indispensable
essence,fondée dans une certaine mesure sur l'idée même du droit » "'. Elle se défend de l'homme, <
également d'usurper le pouvoir constituam en estimam qu' elle n' exerce qu'une Rechtsstaat et
fonction négative qui se distingue fondamentalement de la fonction législative nque son em1
du constituam 15'. Pour rassurer enfin ceux quine seraient toujours pas convain- veraineté du r
cus de la légitimité d'un tel contrôle, elle invoque deux arguments assez surpre- traite, que la
nants, car paradoxaux. D'une part, elle allume un contre-feu en brandissant l'apparente ti1
la menace d'un chaos juridique au cas ou elle-même s'abstiendrait d'un tel babilité d'um
contrôle. Les juridictions pourraient alors être tentées de se lancer dans un
contrôle diffus, ce qui ferait peser une menace encore plus grande sur l'ceuvre du B.
constituam 155. Or, à supposer que la Loi fondamentale interdise à la Cour consti-
tutionnelle fédérale d'exercer un tel contrôle, cette prohibition vaudrait égale-
ment, et à plus forte raison, pour les juridictions inférieures à l'égard desquelles 661 L'attitude de
il revient d'ailleurs à la Cour de Karlsruhe d'assurer la suprématie de la consti- n'est pas de n
tution. D'autre part, la Cour admet que de toute façon il n'y a rien à craindre nité. Brun-0
puisqu'il est peu probable que le constituam viole ces exigences suprêmes de la que l'article 7
justice. D'ailleurs, en l'espece, comme dans tous les cas suivants, la Cour n'a rien entre « le Scy,
trouvé à redire aux dispositions qui lui ont été déférées 156 • l'inejfectivité
Or, le dernier argument se laisse aisément retourner contre le juge. Si la pro-
babilité d'une erreur de la part du constituam est aussi infime, voire inexistante,
comme la Cour l'a estimé, on ne voit guere l'intérêt pratique d'un contrôle juri-
158. C'est poun
dictionnel. Au contraire, le risque d'erreur du juge, notamment lorsqu'il est la possibilité d'u
amené à interpréter les normes du droit naturel, plaide plutôt pour la solution Prüfungsrecht at
inverse. Compte tenu de l'enjeu, on ne peut que souscrire aux critiques d'Apelt comester la com
Voir aussi la crit i
selon leque! il revient aux citoyens et non pas aux juges de vérifier le respect de p. 717.
ces príncipes suprêmes 157 • Une telle solution institutionnelle, quine doit pas être 159. Cf sa décis
(121) : « Tout co
post11lats Jondam
160. Voir la dé
151. BVerfGE, 3, 225 {230). On retrouvera le m&me argumem dans le débat français. Mais, contrai- 20.12.1960, BVe,
remem à son homologue allemand, le Conseil constirutionnel a refusé sa compétence. décision du 26. ·
152. Ibid., p. 235. 23.4.1991 (expro
153. Ibid. 6.10.1992 (finan,
154. !bid., p. 236. tricht), BVerfGI
155. fhid., p. 231 et 235. BVerfGE, 94, 12
156. q: O. JOUANJAN, « Révision ... », op. cit., p. 240 qui cite la liste suivante: BVerfGE, 3,288 8.10.1996 (restit1
{350) [art. 131 LF]; BVerfGE, 4, 294 {296) [art. 132 LF]; BVerfGE, 5, 85 {137 ss) [art. 21 ai. 2]; 161. B.-0. BRY
BVerfGE, 15, 126 {143 ss) [art. 134 ai. 4 LF]. fois des conditio
157. Cf W. APELT, « Erstreckt sich das richterliche Prüfungsrecht auf Verfassungsnormen? », NJW, exigeames. Selo1
1952, pp. 1-3 et BVerfGE, 3,225 {234). tionnels plus dé·
't et la justice constittttionnelle
ciel par une juridiction ordi-
onnalité d'une « !oi ». Non-
les constituants de 1949 que
ôle de leur propre reuvre, la
aste pour inclure également
~nt l'argument selon lequel
iuement la compétence du
·st elle-même le produit de la
hisser au-dessus de son créa-
iictionnel (. ..) est, de par son
ie du droit » "'. Elle se défend
nant qu'elle n'exerce qu'une
:nt de la fonction législative
:ra1ent toujours pas convain-
leux arguments assez surpre-
n contre-feu en brandissant
ême s'abstiendrait d'un tel
intées de se lancer dans un
·e plus grande sur l'reuvre du
tle interdise à la Cour consti-
'. prohibition vaudrait égale-
férieures à l'égard desquelles
r la suprématie de la consti-
açon il n'y a rien à craindre
:es exigences suprêmes de la
:as suivants, la Cour n'a rien
rées 156 •
ner contre le juge. Si la pro-
ssi infime, voire inexistante,
pratique d'un contrôle juri-
;e, notamment lorsqu'il est
aide plutôt pour la solution
1scrire aux critiques d' Apelt
1ges de vérifier le respect de
lonnelle, quine doit pas être
ms le, débat fra~çais. Mais, comrai-
refuse sa competence.
la liste suivame : BVe,jGE, 3, 288
rcE, 5, 85 (137 ss) [art. 21 ai. 2];
1t auf Verfassungsnormen? », NJW,
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 637
assimilée à une négation du droit naturel 15', est du reste conforme à la définition
classique de la souveraineté - terme que la Cour se garde bien de mentionner.
Le souverain est certes soumis au droit naturel, mais il n'est pas soumis à un
contrôle externe. C'est à lui justement que revient, en dernier lieu, la définition
précise du droit naturel et sa transposition en droit positif. En se hissant au-des-
sus du pouvoir constituam (originaire), la Cour de Karlsruhe s'est, ni plus ni
moins, arrogé ce droit du dernier mot puisqu'elle-même n'est soumise à aucun
contrôle externe. En assimilam ainsi le droit et sa propre compétence, y compris
lorsqu'il s'agit du droit naturel, la Coura fait preuve d'une audace qui n'était ni
indispensable en pratique, ni justifiée au regard de la théorie moderne des droits
de l'homme, de la souveraineté et du rôle du juge. À travers !'amalgame entre le
Rechtsstaat et le Richterstaat, la Cour a en revanche consolidé sur le plan théo-
rique son emprise sur la sphere politique, en niant ce qui fait l'essence de la sou-
veraineté du peuple. Cette position jurisprudentielle tres osée, quoique tres abs-
traite, que la Cour a d'ailleurs confirmée en 1991 1'", tranche nettement avec
l'apparente timidité du juge lorsqu'il s'agit d'appliquer l'article 79 al. 3 ou la pro-
babilité d'une norme constitutionnelle inconstitutionnelle est déjà plus élevée.
B. Un juge qui reste en retrait en ce qui concerne
l'application de l'article 79 ai. 3
661 L'attitude de la Cour constitutionnelle fédérale à l'égard de l'article 79 al. 3 1"º
n'est pas de nature à désarmer les doutes quant à l'effectivité des clauses d'éter-
nité. Brun-Otto Bryde, l'un des commentateurs les plus critiques, estime ainsi
que l'article 79 al. 3, à force d'être trop exigeant, n'a pas su trouver son chemin
entre « le Scylla de l'arrogance judiaaire à l'égard du parlement et le Charybde de
l'ineffectivité » 161 • La critique vise surtout la premiere décision de príncipe de
158. C'est pourtam l'argumem qu'avance W. APELT dans son deuxieme article ou il nie carrémem
la possibilité d'une définition objective d'un te! droit métapositif (« Erstreckt sich das richterliche
Prüfungsrecht aufVerfassungsnormen? », NJW, 1952, p. 733). Dans le premier, il s'était comemé de
comester la compétence du juge sans nier l'existence de la norme (cf. op. cit., p. 1 et p. 3 note 19).
Voir aussi la critique du positiviste H. NAWIASKY, « Positives und überpositives Recht »,JZ, 1954,
p. 717.
159. Cf sa décision du 23 avril 1991 (expropriations d'avam 1949 dans !'ex-RDA), BVerfGE, 84, 90
(121) : « Tout comme !e pouvoir constituant originaire, !e pouvoir de révision ne sattrait négliger les
postulats fondamentaux de la justice. » ,
160. Voir la décision du 12.10.1951 (Etat du sud-ouest), BVerfGE, 1, 14 (47 s); décision du
20.12.1960, BVerfGE, 12, 45 (50); décision du 15.12.1970 (écoutes téléphoniques), BVerfGE, 30, 1;
décision du 26. 7. 1972 (unification du régime des traitemems), BVerfGE, 34, 9 (19 s); décision du
23.4.1991 (expropriations d'avam 1949 dans !'ex-RDA), BVerfGE, 84, 90 (120 s, 125 ss); décision du
6.10.1992 (financemem de la radiodiffusion), BVerfGE, 87, 181 (196); décision du 12.10.1993 (Maas-
tricht), BVerfGE, 89, 155 (172, 179 s, 208); décision du 18.4.1996 (exclusion de tome restitution),
BVerfGE, 94, 12 (33 s); décision du 14.5.1996 (droit d'asile), BVerfGE, 94, 49 (85, 102 ss); décision du
8.10.1996 (restitution), BVerfGE, 95, 18 (60 ss); décision du 31.3.1998, BVerfGE, 97,350 (368).
161. B.-O. BRYDE, op. cit., Rn. 53. A ses yeux l'article 79 cumule les handicaps en prévoyam à la
fois des conditions procédurales qui som trop faciles à remplir et des limites matérielles qui som trop
exigeames. Selon !ui, la meilleure garamie de la Constitution réside dans des mécanismes institu-
tionnels plus démocratiques, à savoir !' exigence d'un référendum pour chaque révision.
 638 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma1

1970 sur les écoutes téléphoniques, ou la Cour s'est livrée à une« lecture mini- par un pouvoi
maliste » 1(,2, mais également ses décisions plus récentes ou elle a pourtant adopté principes inta1
. une apprache théorique plus large. Or, l'écart entre l'audace des prémisses fondations de
abstraires et la timidité du contrôle effectif a fait dire à un observateur français dissidents, il i1
que« la montagne avait accouché d'une souris » 103 • La Cour re
662 Au tout début, lorsque la Cour a été amenée à vérifier à titre incidem la consti- ticle 79 al. 3 q
tutionnalité d'une révision sur laquelle repose une loi attaquée, elle a hésité sur se refuse à tou
l'attitude à adopter. Tantôt, elle a l'ceil rivé sur le texte de l'article 79 al. 3 1"', tan- par cas 171 • En:
tôt elle ne le cite même pas 105 • Dans le dernier cas, elle s' est ainsi lancée dans une draits fondam
définition matérielle du noyau dur de la constitution en y incluant des príncipes elle estime qu
non prévus dans l'article 79 tels que le príncipe de praportionnalité ou l'idéal de príncipe géné
la réunification 166. Lorsqu' en 1970, la Cour est pour la premiere fois saisie direc- par l'article 7\
tement de la question de la validité d'une loi de révision 167, elle adapte un prafil évaluer la rév
extrêmement bas suscitant ainsi de vives critiques de la part de la doctrine et des au juge, l'un <
trais juges dissidents 1º'. Selon l'avis majoritaire de la Cour, l'article 79 al. 3 a estiment que
pour seule fonction d'empêcher le suicide légal de la démocratie 1º". Les juges sont pas la signific.
D' apres la Cc
néanmoins conscients du peu d'efficacité d'une telle limite. L'article 79, ainsi
cipes énoncés
compris, est en effet incapable de s' opposer de facto à l' émergence d'un mouve-
que l'on déro:
ment totalitaire au sein de la société et, a fortiori, à une prise de pouvoir par la
des « raisons e
force. Sa seule fonction - à vrai dire plus symbolique que "réelle" - consiste
à empêcher qu'un parti extrémiste n'accede aux commandes de l'État avec la 663 En 1991, dan
bénédiction de la légalité. En aucun cas, un tyran ne doit pouvoir bénéficier en ex-RDA,
de la moindre légitimité à l' égard des fonctionnaires et des citoyens en arguant de ainsi que les L
l'origine légale de son pouvoir. 11 s'agit clone de lui refuser ce droit à l'obéissance pouvoir de n
de ses sujets que l'on reconnaí't a priori à un pouvoir élu démocratiquement. En d'un ordre qu
revanche, la Cour se refuse à élargir la fonction de l'article 79 al. 3 à un second sur le plan th
objectif avancé à la fois par la doctrine et les trais juges minoritaires. Selon ces cipe d' égalité
derniers, cet article vise non seulement à interdire une révolution dite légale, toutefois qu' e
à l'instar de la fameuse loi des pleins pouvoirs de 1933, mais aussi et surtout à
empêcher en amont, ab initio, un pracessus d'érasion des draits fondamentaux
170. BVerfGE, 3
p. 331; B.-0. B
Rn. 114 s.
162. B.-0. BRYDE, Verfassungsentwicklrmg. Stabilitãt rmd Dynamik im Verfassungsrecht der BRD, 171. BVerfGE, 3
1982, p. 239. Cf aussi K. STERN, op. cit., p. 329 qui, en 1985, déplore le traitemenc « marâtre » que qui s'opposent 11
la Cour réserve à l' article 79 ai. 3. sans être extensi
163. M. FROMONT, « RFA. La jurisprudence constitutionnelle en 1990 et 1991 », RDP, 1993, 172. Jbid, p. 25.
p. 1554 concernam la deuxieme décision de príncipe de la Cour du 23 avril 1991 (BVerfGE, 84, 90). 173. lbid., p. 24
164. BVerfGE, 1, 14 (47 s). sion sur les expr
165. BVerfGE, 12, 45 (50 ss). du pouvoir de r,
166. Ce dernier principe réapparaitra d'ailleurs dans l'affaires des expropriations en ex-RDA et de l'État social.
Cf infra. des Rechts- und
167. II s'agit de la loi de révision du 24.6.1968 (BGBI., I, p. 709) qui ajoute une deuxieme phrase à achten) ». Orce
l'anicle 10 ai. 2, selon laquelle une personne peut ne pas être avenie a posteriori des mesures de sur- se trou vem exp 1
veillancc dom elle a fait l'objet. II est par ailleurs instauré un organe parlemencaire de concrôle de en effet, aux « ,:,
ces mesures à l'exclusion de tout recours juridictionnel. (singulierl). Voi
168. Cf les références doctrinales chez K. STERN, op. cit., p. 330 note 4. C'est d'ailleurs la premiere 174. Cf par ex.
fois dans l'histoire de la Cour quedes juges fone usage de leurdroit de publier une opinion dissidente. " to11cher » inter
169. BVerfGE, 30, 1 (24). II s'agit là de l'intencion historique des rédacteurs de la Loi fondamencale. 175. BVerfGE, -
Cf H.-U. EVERS, op. cit., p. 4. 176. BVerfGE, i
it et la justice constitutionnelle
st livrée à une « lecture mini-
Ltes ou elle a pourtant adopté
intre l'audace des prémisses
lire à un observateur français
Lfier à titre incidem la consti-
loi attaquée, elle a hésité sur
xte de l'article 79 al. 3 1... , tan-
:lle s' est ainsi lancée dans une
,n en y incluam des principes
>roportionnalité ou l'idéal de
r la premiere fois saisie direc-
'ision 167, elle adapte un profil
le la part de la doctrine et des
: la Cour, l'article 79 al. 3 a
L démocratie
169
• Les juges som
lle limite. L'article 79, ainsi
'.J à l'émergence d'un mouve-
l une prise de pouvoir par la
ique que "réelle" - consiste
:ommandes de l'État avec la
1 ne doit pouvoir bénéficier
et des citoyens en arguam de
:efuser ce droit à l'obéissance
.r élu démocratiquement. En
l'article 79 al. 3 à un second
juges minoritaires. Selon ces
! une révolution dite légale,
1933, mais aussi et surtout à
.on des droits fondamentaux
wnik im Verfassungsrecht der BRD,
fplore le traitement " mdrâtre » que
!lle en 1990 et 1991 », RDP, 1993,
du 23 avril 1991 (BVerfGE, 84, 90).
es des expropriations en ex-RDA
) qui ajoute une deuxieme phrase à
!rtie d posteriori des mesures de sur-
rgane parlementaire de contr8le de
J note 4. C'est d'ailleurs la premiere
t de publier une opinion dissidente.
rédacteurs de la Loi fondamemale.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 639
par un pouvoir de révision mal guidé. À force de démultiplier les exceptions aux
principes imangibles, le pouvoir politique risque, en effet, de saper peu à peu les
fondations de l'ordre libéral et démocratique. C'est pourquoi, selon les trais juges
dissidems, il importe de s' opposer à toute dérive « des le début » 17º.
La Cour retiem également une interprétation restrictive du contenu de l'ar-
ticle 79 al. 3 qu' elle qualifie d' ailleurs de « disposition d'exception » 171 • Ainsi, elle
se refuse à toute définition abstraite de la dignité humaine, préférant agir au cas
par cas 172 • Ensuite, elle nie tout effet d'irradiation des articles 1 et 20 vers les
droits fondamentaux consacrés notammem dans les dispositions 2 à 19. De plus,
elle estime que, si l'article 20 consacre certains sous-principes du Rechtsstaat, le
príncipe général du Rechtsstaat n'y est pas mentionné et n'est clone pas protégé
par l'article 79 al. 3 173 • Cette lecture restrictive permet à la Cour de ne pas devoir
évaluer la révision constitutionnelle à l'aune de l'article 19 qui garantit le droit
au juge, l'un des éléments essentiels du Rechtsstaat. Enfin, les juges majoritaires
estimem que le terme « toucher (berühren) » qui se trouve à l'article 79 al. 3 n'a
pas la signification tres forte et absolue que souhaite lui conférer la doctrine "'.
D'apres la Cour, ce terme n'exclut que la suppression pure et simple des prín-
cipes énoncés - c'est l'hypothese d'une révolution -, mais ne s'oppose pas à ce
que l'on déroge «pourune situationspéciale » au principe donné, si on le fait pour
des « raisons objectives évidentes » m_ La menace d'une érosion est des lors réelle.
663 En 1991, dans sa deuxieme décision de principe portam sur les expropriations
en ex-RDA, la Cour revient en partie sur sa position précédente. Elle admet
ainsi que les droits fondamentaux soient soustraits à toute atteinte de la part du
pouvoir de révision « dans la mesure ou ils sont indispensables pour le maintien
d'un ordre qui soit conforme à l'article 1, ai. 1 et 2, de la Loi fondamentale » m_ Si,
sur le plan théorique, la Cour inclut l'essence du droit de propriété et du prín-
cipe d'égalité dans la sphere des normes protégées par l'article 79 al. 3, elle estime
toutefois qu'en l'espece le contexte particulier des négociations avec la RDA et
170. BVerfGE, 30, 1 (47). Lire aussi p. 38 s. En ce qui concerne la doctrine, cf. K. STERN, op. cit.,
p. 331; B.-O. BRYDE, op. cit., Rn. 28; H. DREIER, op. cit., Rn. 12 s; H.-U. EVERS, op. cit.,
Rn. 114 s.
171. BVerfGE, 30, 1 (25). Cette qualification n'est pas comestée parles trais juges minoritaires (p. 38)
qui s'opposent néanmoins à toute interprétation laxiste. Celle-ci doit être « stricte et intransigednte »
sans être extensive (p. 47).
172. Ibid, p. 25.
173. Ibid., p. 24 s. La Cour n'est pas revenue sur ce point dans ses décisions ultérieures. Dans sa déci-
sion sur les expropriations en ex-RDA (BVe,fGE, 84, 90 [121]), elle a considéré que parmi les limites
du pouyoir de révision figuraiem également les « éléments fondamenldux du príncipe de l'État de droit
et de l'Etat social, qui se trouvent consacrés dans l'article 20 ai. I et 3 (Ebenso sind gnmdlegende Elemente
des Rechts- und Sozialstaatsprinzips, die in Art. 20 Abs. I und 3 GG zum Ausdruck kommen, zu
dchten) ».Orce disant, elle énonce seulement J'immutabilité des sous-principes de l'État de droit qui
se trouvent expressémem consacrés à l'article 20. La subordonnée (« qui se trouvent ... ») ~e rattache,
en effet, aux « éléments fondamentaux » et non pas au « príncipe de l'Etat de droit et de l'Etat socidl »
(singulier!). Voir aussi BVerfGE, 94, 49 (104).
174. Cf par ex. K. STERN, op. cit., p. 331; H. DREIER, op. cit., Rn. 15. D'apres eux, le terme
« toucher » interdit toute dérogation, même exceptionnelle, au principe ainsi figé.
175. BVerfGE, 30, 1 (24). Ce poim est confirmé par BVerfGE, 84, 90 (121).
176. BVerfGE, 84, 90 (121).
 640 Les liens entre la démocratie, !e droit et la justice constitutionnelle Les limites ma1

!'URSS ainsi que l'objectif à valeur constitutionnelle de la réunification - qui que les limites
pourtant ne fait pas partie des principes énoncés à l'article 79 ai. 3 177 - justifient rappel de sa tb
que !e gouvernement de la RFA n'ait pas insisté pour obtenir de ses interlo- roger sur la na
cuteurs internationaux l'invalidation des confiscations effectuées en RDA avant la LF. S'il s'agi
1949, alars qu'il !'a obtenue pour celles ayant eu lieu apres cette date. Sur ce comme l' a afli
point, la Cour fait preuve d'un grand réalisme alars même qu'elle consacre sur Or, en l'espec
un plan abstrair l'immutabilité du droit de propriété et du principe d'égalité. Ce entre le droit <
dernier est même élevé au rang de principe de droit naturel s'imposant au pou- « à la dispositi1

voir constituam (originaire) 178 • primer en tant

664 Le même pragmatisme transpara1t aussi dans la décision concernam !e traité de à l'égard du p1
Maastricht. Elle reconna1t ainsi la validité du nouvel article 23 LF énonçant les 665 11 s' avere ains
bases constitutionnelles de la participation de l'Allemagne à l'Union euro- ailleurs que d
péenne. Selon les juges, !e principe de démocratie consacré par l'article 20 et clause d'éterr
garanti par l'article 79 ai. 3 ne s'oppose pas à l'adhésion de la RFA à une struc- reflete, renfon
ture supranationale, contrairement à ce qu'affirmaient les requérants qui défen- vie, ce n' est p;
daient une vision strictement nationale de la démocratie '". Encare faut-il que être la volont
cette institution internationale soit à son tour légitimée démocratiquement. Or, raison de l'ar·
de l'avis de la Cour, dans l'état actuel des choses, il n'y a pas d'atteinte au prin- consensus est
cipe démocratique nonobstant le discours récurrent sur !e déficit démocratique tion par le jug
des instances européennes. Cela risque toutefois de se produire dans l'avenir si s' engager dan:
jamais !e processus d'intégration neva pas de pair avec une démocratisation plus péril sa propn
poussée, grâce au renforcement du rôle soit des parlements nationaux, soit du hard cases - o
parlement européen 180 • La décision des juges de Karlsruhe, qui évacuent égale- intangible "º. 1
ment l'argument de l'atteinte à !' étaticité de la République fédérale d' Alle- tous les comn
magne "', vaut dane sim pie avertissement, cerres tres ferme, pour le futur. Mais, plus, valeur sy
les réticences de la Cour à affronter directement le pouvoir de révision appa- dra de toute
raissent surtout dans sa décision sur !e droit d'asile 181 • Celui-ci fut restreint par !e détient la fon
nouvel article 16 a de la LF, introduit par la révision du 28 juin 1993. D'apres la pour arrêter 1
Cour, !e pouvoir de révision dispose « d'zme large marge de mana:uvre » même d'une révolut
lorsqu'il s'agit d'une révision relative à un droit fondamental "3. Selon une for- d'éternité cor
mule qui n'est pas sans rappeler la décision du Conseil constitutionnel du 2 sep-
tembre 1992, !e pouvoir de révision « est libre d'un point de vue juridique pourvu
184. Ibid.
185. Jbid., p. 10.1
186. Ibid., p. 10:
Anschütz. En l lJ
177. Cf la critique de O. PFERSMANN, « La révision constitutionnelle en Autriche et en Alle- d'affirmer que tu
magne fédérale. Théorie, pratique, limites», La révision de la Constittttion,]oumée d11 20 mars 1992 187. Ibid., p. 101
organisée par l'Association française des comtit11tion11alistes, Paris, Aix-en-Provence, Economica, 188. Cf la concl
PUAM, 1993, p. 55. jurisprudences d,
178. BVerfGE, 84, 90 {121). 189. K. STERN
179. BVerfGE, 89, 15~ {184). D'apres les requérams, la souveraineté doit être exercée dans son inté- des clauses d'éte1
gralité au niveau de l'Etat nation, par des organes légitimés parles seuls citoyens nationaux et dans 190. Cf B.-0. B
le cadre d'un débat politique qui a lieu uniquement dans la langue ... nationale. 191. Cf B.-0. B
180. BVerfGE, 89, 155 (172, 181 ss). juge de donner 1,
181. De l'avis de la Cour, l'Union européenne ne constitue qu'une simple confédération d'États tution (« W.,rn· r
souverains et non pas un Etat fédéral. L'argument est clone inopérant. 192. L'exemple
182. Cf M. BRENNER, « Mêiglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsande- instructif. Si, au
rungen dargestellt anhand der Neuregelung des Asylrechts », Der Staat, 1993, pp. 493-526. de l'armée qui, a
183. BVerfGE, 94, 49 (85). Cf supra n" 86.
it et la justice constitutionnelle
~lle de la réunification - qui
l'article 79 al. 3 177 - justifient
pour obtenir de ses interlo-
.ons effectuées en RDA avant
lieu apres cette date. Sur ce
rs même qu'elle consacre sur
:é et du principe d'égalité. Ce
it naturel s'imposant au pou-
:ision concernam le traité de
,e} article 23 LF énonçant les
Allemagne à l'U nion euro-
! consacré par l'article 20 et
ésion de la RFA à une struc-
ient les requérants qui défen-
ocratie 1" . Encare faut-il que
mée démocratiquement. Or,
n'y a pas d'atteinte au prin-
t sur le déficit démocratique
~ se produire dans l'avenir si
,ec une démocratisation plus
.rlements nationaux, soit du
1rlsruhe, qui évacuent égale-
:Zépublique fédérale d' Alle-
:s ferme, pour le futur. Mais,
e pouvoir de révision appa-
1. Celui-ci fut restreint parle
1 du 28 juin 1993. D'apres la
narge de manceuvre » même
ndamental 18'. Selon une for-
;eil constitutionnel du 2 sep-
10int de vue juridique pourvu
urionnelle en Autriche et en Alle-
nscit11tion, Jo11mée d11 20 mars 1992
ris, Aix-en-Provence, Economica,
eté doit être exercée dans son imé-
es seuls citoyens nationaux et dans
,e ... nationale.
'une simple confédération d'États
!ranr.
lrechtsbezogener Verfassungsande-
-Staat, 1993, pp. 493-526.
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 641
que les limites fixées par l'article 79 al. 3 ne soient pas enfreintes » 1" . Suit alars un
rappel desa these d'irradiation développée en 1991 qui amene la Cour à s'inter-
roger sur la nature précise du droit d'asile garanti par l'ancien article 16 al. 2 de
la LF. S'il s'agit d'un droit fondamental participam à la dignité de l'être humain,
comme l'a affirmé jadis la Cour 185 , la révision risque d'être inconstitutionnelle.
Or, en l'espece, la Cour se rétracte de ses affirmations antérieures quant au lien
entre le droit d'asile et l'article 1 et affirme que le droit fondamental d'asile est à
« à la disposition du pouvoir de révision » • Celui-ci pourrait carrément le « sup-
186
primer en tant que te!» " . C'est dire que la protection des droits fondamentaux
1
à l'égard du pouvoir de révision connalt pour le moins des failles.
665 II s'avere ainsi que la véritable garantie de l'article 79 al. 3 doit être cherchée
ailleurs que dans une protection juridictionnelle quelque peu aléatoire 188 • La
clause d'éternité puise en réalité ses forces dans un consensus social qu'elle
reflete, renforce et rappelle si besoin 18". Si la démocratie libérale se maintient en
vie, ce n' est pas tant grâce à l' attitude du juge - lequel n' aniles moyens ni peut-
être la volonté de s'opposer à un éventuel suicide de la démocratie -, qu'en
raison de l'attachement des citoyens et des élus aux institutions. Lorsque ce
consensus est rompu, soit sur un sujet précis soit dans son intégralité, sa protec-
tion par !e juge s'avere délicate. Dans !e premier cas de figure, la Cour hésitera à
s'engager dans un bras de fer avec le pouvoir majoritaire par peur de mettre en
péril sa propre légitimité, et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit de cas litigieux - les
hard cases - ou la solution dépendra entierement de l'interprétation de la norme
intangible 1'°. Quant à l'hypothese d'une révolution paralégale ou pseudolégale,
tous les commentateurs sont d'accord pour dire que le veto du juge aura, tout au
plus, valeur symbolique ou morale m. L' exécution effective desa décision dépen-
dra de coute maniere des acteurs politiques, à commencer par l'exécutif qui
détient la force publique. L'intervention du juge risque d'être déjà trop tardive
pour arrêter la !ame de fond. Jusqu'à ce jour, l'histoire ne conna1t pas d'exemple
d'une révolution arrêtée par une simple décision de justice 191 • Ainsi les clauses
d'éternité contenues dans les constitutions d'apres-guerre des Lander de la zone
184. lbid.
185. Ibid., p. 103 ou la Cour cite elle-même sa jurisprudence amérieure.
186. lbid., p. 103. L'expression n'est pas anodine et rappelle la formule utilisée jadis par Gerhard
Anschütz. En 1933 encore, le célebre commemateur de la Constitution de Weimar ne craignait pas
d' affirmer que toute la constitution était « à la disposition » du pouvoir de révision.
187. Ibid., p. 104. ,
188. Cf la conclusion similaire de E. ZOLLER, Droit constitutionnel, op. cit., p. 88 et 92 au vu des
jurisprudences de la Cour suprême américaine et de la Cour constitutionnelle allemande.
189. K. STERN, op. cit., p. 3}0. Cf H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 70. Sur la fone valeur symbolique
des clauses d'éternité, cf P. HABERLE, « Verfassungsrechtliche ... », op. cit., p. 103.
190. Cf B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 52 et la biblio. citée par H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 71.
191. Cf B.-0. BRYDE, op. cit., Rn. 28. Selon H. DREIER, op. cit., Rn. 12 il reviem simplemem au
juge de donner le signal d'alarme pour avertir les autres acteurs des menaces qui pesem sur la consti-
tution (« W.,rn- und Signa/fu,nktion »).
192. L'exemple du coup d'Etat fomemé parle prince-électeur de Hesse en 1850 est, !à encore, tres
instructif. Si, au début, la Cour d'appel de Kassel a pu s'y opposer avec succes, c'est grâce au soutien
de l'armée qui, arguam de son sermem sur la constitution, refusait de suivre les ordres du monarque.
Cf supra n" 86.
 642 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m

soviétique n'ont guere empêché l'instauration d'un régime communiste totali- ni même ler
taire "3. L'inscription d'une clause du type de l'article 79 al. 3 dans une consti- cation du tra
tution n'est toutefois pas dénuée de toute utilité pratique: elle sert à rappeler les lable, serait j
conditions a priori de toute démocratie, qui seules d'ailleurs devraient en faire ce noyau du1
partie. Mais ses véritables destinataires sont les citoyens et les élus. C'est en gar- nalité » - qt
dant à l'esprit ces leçons tirées de l'expérience allemande qu'il convient mainte- !e principe e
nant d'aborder le cas de la France. parfois confl
1992 (Maast1

Section II.
L'ÉBAUCHE D'UNE THÉORIE A. l
DE LA SUPRACONSTITUTIONNALITÉ EN FRANCE
667 Si une parti<:
nalité sans ét
On verra tout d'abord les conditions dans lesquelles le débat doctrinal sur la la doctrine jl
supraconstitutionnalité est né (§ 1) avant de procéder à l'analyse de la réponse tutionnalité
assez ambigue que le Conseil constitutionnel y a apportée (§ 2). « Cette prétt
Vedel, que ,,
§ 1. ORIGINE ET RESS0RTS D'UNE POLÉMIQUE dique » 1º'. C
natttrel sa co
d'une « peri,
666 À ]'instar de ce qui s'est passé en Allemagne, le débat sur le traité de Maastricht attentatoire ,
a fait resurgir, de façon abrupte, le theme de la supraconstitutionnalité en
-hypothesé
France. Si outre-Rhin, le processus d'intégration européenne a réactivé un
vide dans le
concept largement marqué par le passé nazi en lui insufflant un nouveau
s' agit tout at
contenu - le fameux principe de l'étaticité de la RFA -, du côté français, il a
dissiper 20'. I:
contribué à l'exhumation d'un sujet jusque-là ignoré par la majorité de la doc-
trine. La question n'est pas neuve : débattu sous la ill' République'", le theme 668 Le sujet tou
de la supraconstitutionnalité est repris en 1984 par Stéphane Rials 195 • Recon- vieilles quer
naissant lui-même qu'il ne s'agit là que « d'un avatar, partiel et tardifdans sa pro- terme à cet
blématique, du droit naturel » '"", ce dernier prêche cependant dans le désert face non néglige;
à une doctrine qui se veut majoritairement positiviste. Tout change avec le débat ment la supr
sur !e traité de Maastricht. L'idée de limites matérielles au pouvoir de révision d'aucuns cn
se trouve alors propulsé sur le devant de la scene juridique et politique, et ce frontieres pt
notamment à l'instigation de Léo Hamon 197 • Selon lui, il y aurait au sein du bloc viste. Si le e
de constitutionnalité des principes si fondamentaux que nul pouvoir politique,

198. Sur ]' évoc

193. P. HÃBERLE, op. cit., p. 103. tionnelle en vu
194. Cf supra n" 634. « La pratique i,

195. S. RIALS, « Les incenitudes de la notion de constitution sous la V" République », RDP, 1984, 199. O. BEAL;
pp. 587-606 et sunout « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », APD, t.31, 1986, pp. 57- nique de jurisp1
76. Dans un texte ultérieur, l'auteur a néanmoins révisé ses positions en ce qui concerne plus 200. C/D.G. l
spécialement le rôle du juge. Cf S. RIALS, « Entre anificialisme et idôlatrie », l.e déb,1t, 1991, n" 64 201. G. VEDF
(Le droit contre la poli tique?), p. 163-181. 202. G. VEDF
196. S. RIALS, « Supraconstitutionnalité ... », op. cit., p. 59. 203. G. VEDF
197. Cf son intervention lors du colloque La constittttion et l'Europe. ]011rnée d'étude au Sénat du 204. Cf B. M.
25 mars 1992, Paris, Montchrestien, 1992, p. 222 ainsi que la critique du doyen Vedei pp. 23-31. Voir quelques réalit,
aussi L. HAMON, « La souveraineté nationale, la Constitution et les négociations européennes en 205. G. VEDF
cours », Da/foz, 1991, chron. LV, p. 301 ss. 206. Cf supra 1
it et la justice constitutionnelle
n régime communiste totali-
icle 79 al. 3 dans une consti-
atique : elle sert à rappeler les
; d'ailleurs devraient en faire
,yens et les élus. C'est en gar-
nande qu'il conviem mainte-
.J"E THÉORIE
ITÉ EN FRANCE
~lles le débat doctrinal sur la
:ler à l'analyse de la réponse
Jportée (§ 2).
:; POLÉMIQUE
at sur le traité de Maastricht
supraconstitutionnalité en
européenne a réactivé un
lui insufflant un nouveau
~A -, du côté français, il a
ré par la majorité de la doc-
ill" République"', le theme
1r Stéphane Rials 1•,;_ Recon-
r, partiel et tardif dans sa pro-
ependant dans le désert face
:e. Tout change avec le débat
elles au pouvoir de révision
iuridique et politique, et ce
ui, il y aurait au sein du bloc
: que nul pouvoir politique,
us la V' République », RDP, 1984,
lu droit », APD, t. 31, 1986, pp. 57-
iositions en ce qui concerne plus
et idôlatrie », Ledéb,a, 1991, n" 64
'11rope. ]011rnée d'ét11de ,111 Sén,1t d11
1ue du doyen Vedei pp. 23-31. Voir
!t les négociations européennes en
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 643
ni même le pouvoir constituam dérivé, ne pourrait y toucher. Des lors, la ratifi-
cation du traité de Maastricht, qui nécessite une révision constitutionnelle préa-
lable, serait juridiquement impossible dans la mesure ou celle-ci empiéterait sur
ce noyau dur de príncipes constitutionnels intangibles - la « supraconstittttion-
nalité » - qui inclut non seulement les droits de l'homme, mais aussi et surtout
le príncipe de la souveraineté nationale. De là nart une polémique violente et
parfois confuse à laquelle la décision du Conseil constitutionnel du 2 septembre
1992 (Maastricht II) n'a pas véritablement mis un terme .
A. Le theme provocateur de la supraconstitutionnalité
667 Si une partie de l'échiquier politique a utilisé le theme de la supraconstitution-
nalité sans états d'âme pour lutter contre le traité de Maastricht 198 , la majorité de
la doctrine juridique a été plutôt « agacée » 1"9, voire scandalisée 2ºº. La supraconsti-
tutionnalité dérange et suscite des réactions virulentes. Les mots se décharnent.
« Cette prétendue supraconstitutionnalité » ne serait, selon les dires du doyen
Vedel, que « l'un des avatars, mais l'avatar supérieur (proche du Nirvana) du juri-
dique » 201 • Cette « mystérieuse "supra-constitutionnalité" qui empnmte au droit
naturel sa commode plasticité et au droit positif sa vertu de contrainte » releverait
d'une « perversion latente de la logique juridique » qui serait en fin de compre
attentatoire à l'idéal démocratique 2º2• Elle laisserait le choix entre la foi en Dieu
- hypothese peu probable dans une société agnostique - et la sacralisation d'un
vide dans lequel viendrait s'incruster le gouvernement des juges 103. Bref, il ne
s'agit tout au plus que d'un « mythe »que« quelques réalités » ne tarderont pas de
dissiper 2 D'aucuns ne se privem d'ailleurs pas d'ironiser sur ce « super-droit » 20;.
1).\.
668 Le sujet touche à deux cardes sensibles. 11 risque, d'une part, de réveiller les
vieilles querelles d'écoles entre jusnaturalistes et juspositivistes, en mettant un
terme à cet indifférentisme méthodologique sur lequel repose, pour une part
non négligeable, le succes du constitutionnalisme contemporain 20,,_ Non seule-
ment la supraconstitutionnalité pose à nouveau la question du droit naturel que
d'aucuns croyaient déjà définitivement réglée, mais en outre elle brouille les
frontieres puisqu'elle fait apparaí'tre des fissures au sein même du camp positi-
viste. Si le courant d'auteurs emmenés par Georges Vedel s'oppose, au nom de
198. Sur l'évocation du sujet dans les débats parlementaires, cf C. GREWE, « La révision constitu-
tionnelle en vue de la ratification du traité de Maastricht», RFDC, 1992, p. 421 et 426; D. MAUS,
« La pratique institutionnelle françajse », RFDC, 1992, p. 501 ss.
199. O. BEAUD, La p11issance de l'Etat, Paris, PUF, 1994, p. 329. Voir aussi L. FAVOREU, « Chro-
nique de jurisprudence du Conseil constitutionnel », RFDC, 1992, p. 735.
200. Cf D.G. LAVROFF, Le droit constit11tionnel de/,, V' Républiq11e, 2' éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 124.
201. G. VEDEL in La Constitution et l'E11rope, op. cit., p. 24.
202. G. VEDEL, « Schengen et Maastricht», RFDA, 1992, p. 179.
203. G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 1993, n" 67, p. 94 s.
204. Cf B. MATHIEU, « La supra-constitutionnalité existe-t-elle? Réflexions sur un mythe et
quelques réalités », LPA, n" 29 du 8 mars 1995, pp. 12-17.
205. G. VEDEL in La Constit11tion et l'Europe, op. cit., p. 24.
206. Cf supra n" 420.
 644 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma

leur idéal juspositiviste et démocratique, à l'idée des limites matérielles à la révi- deux des troi
sion, l'école d'Aix en admet, au contraire, la validité en s'inscrivant dans le 1949, George:
sillage des idées de Kelsen 2º7 • D'autre part, l'acceptation de la supraconstitution- ce qm concer
nalité ébranlerait la position du Conseil constitutionnel au sein du paysage ins- tionnelles de
titutionnel français. Nonobstant l'évolution des mentalités depuis 1971, la légi- G. Vedel est a
timité de la justice constitutionnelle en France reste fragile ainsi que le prouve le dant pas l'inv
discours récurrent sur le spectre du gouvernement des juges. Selon le discours ci qualifie la
dominant chez les constitutionnalistes français, qui est d'ailleurs spécifique à publics, y co1
l'hexagone'º', la légitimité du juge tient à ce qu'il n'a pas le dernier mot face au Constitution
pouvoir politique. « Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce que, à tout moment, et derniere ac
le souverain, à la condition de paraítre en majesté comme constituant peut, dans une droit constitt
sorte de lit de justice, briser leurs arrêts. » 'º'' Dans la mesure ou le pouvoir de révi- interna tio na!
sion est libre de toute contrainte, il peut s'opposer à toute dérive du juge dont le 670 Même si l'on
pouvoir est ainsi jugulé. Or, en s'arrogeant le droit de contrôler les lois consti- vers un autre
tutionnelles, les neufs sages de la rue Montpensier scieraient la branche sur reste des plus
laquelle ils sont assis. On serait alors face à un gouvernement des juges, au sens 1. Ceux e
historique du terme"º. qu'un t
le doye
B. Quelques réflexions liminaires sur les mots et les "choses" toute l
constir·
669 Il n'est pas toujours aisé de cerner le débat français en raison de l'enchevêtrement 2. Le cas i
des questions et de l'ambigui"té des mots. Le désaccord au sein de la doctrine sur publici
l'usage du terme pouvoir constituant, et à plus forte raison de celui de supracons- d'Aqui
titutionnalité, semble total. Objet de toutes les railleries, ce dernier prête le flanc racmes
aux polémiques. Le préfixe supra indique un au-delà, un « amont de la constitu- ment l
tion »'", qui, de l'avis des auteurs positivistes, ne saurait résider que dans les limites
brumes d'un droit naturel honni, à moins de viser par là la supériorité du droit tent pc
internacional sur le droit constitutionnel. La supraconstitutionnalité ne serait 3. Ceux e
alors qu'une application du principe de la primauté du droit international au tutiorn
domaine spécifique des normes à valeur constitutionnelle 212 • On retrouve ainsi

teres de la supr.a
207. Sur la docrrine de Kelsen qui admettait la validité des limitations matérielles explicitement constitutionnel
contenues dans le droit positif, cf. C. KLEIN, op. cit., p. 11_2 ss et H. EHMKE, op. cit., p. 27 ss. Pour 213. G. VEDE
l'école d'Aix, cf. l'ouvrage collectif L. FAVOREU, P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, p. 11~- C'est
A. ROUX, O. PFERSMANN & G'. SCOFFONI, Droit constitutionnel, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1998. D. METAXA'
208. L'argument n'est guere évoqué dans la doctrine allemande ou il n'aurait d'ailleurs pas de sens 1970, 119 p., sr
au vu du droit positif. Cf H.-U. EVERS, op. cit., Rn. 99. 214. M. OUVI
209. G. VEpEL, « Schengen et Maastricht», op. cit., p. 180. constittttionnel
2)0. Selon Edouard LAMBERT (Le gouvemement des jttges et la lutte contre la législation sacia/e aux lemem employ
Etats-Unis. L 'expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitmionnalité des fois, Paris, Giard, 215. R. CHAI
1921) qui a inventé le terme français, le contrôle juridictionnel des révisions constitutionnelles Les cours de d
constitue le critere par excellence du gouvernemem des juges. Cf M.H. DAVIS,« A Governmem of interne au pou
Judges: An Historical Re-View », American }011rnal ofCompara tive Law, vol. 35, 1987, pp. 559-580. originaire, il le
211. S. RIALS, « Supraconstitutionnalité ... », op. cit., p. 59. Voir aussi A. BALDASSARRE, 216. C. K.LEF
« Aspects théoriques et historiques de la supraconstitutionnalité »,}SLC, vol. 15, 1993, pp. 325-336; 217. Voir aussi
G. ZAGREBELSKY, « La supraconstitutionnalité en tant que présupposition historico-culturelle de des droits fone
la constitution »,JSLC, vol. 15, 1993, pp. 451-459. souffre toutefo
212. Sur l'optique internationale de la supraconstitutionnalité, cf. les divers articles de L. FAVOREU; 218. Comme'
les contributions sur le droit européen in]SLC, vol. 15, 1993, pp. 359-44 I; G. GONDOUJN, « Des mys- ficialisme et id
t et la jmtice constitutionnelle
s limites matérielles à la révi-
idité en s'inscrivam dans le
tion de la supraconstitution-
mnel au sein du paysage ins-
emalités depuis 1971, la légi-
: fragile ainsi que le prouve le
des juges. Selon le discours
ui est d'ailleurs spécifique à
'a pas le dernier mot face au
'est parce que, à tout moment,
me constitttant peut, dans une
1esure ou le pouvoir de révi-
L toute dérive du juge dont le
de comrôler les lois consti-
er scieraient la branche sur
,ernemem des juges, au sens
, mots et les "choses"
1 raison de l'enchevêtrement
,rd au sein de la doctrine sur
raison de celui de supracons-
ries, ce dernier prête le flanc
à, un « amont de la constitu-
saurait résider que dans les
nr là la supériorité du droit
1constitutionnalité ne serait
:é du droit imernational au
mnelle 212 • On retrouve ainsi
1itations matérielles explicitement
H. EHMKE, op. cit., p. 27 ss. Pour
GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE,
tionnel, 1"' éd., Paris, Dalloz, 1998.
ou il n' aurait d' ailleurs pas de sens
lutte contre la législation sacia/e a11x
,tittttionnalité des /ois, Paris, Giard,
,1 des révisions constitutionnelles
M.H. DAVIS,« A Government of
•ve Law, vol. 35, 1987, pp. 559-580.
Voir aussi A. BALDASSARRE,
»,}SLC, vol. 15, 1993, pp. 325-336;
:supposition historico-culturelle de
les divers articles de L. FAVOREU;
'-441; G. GONDOUIN, « Des mys-
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 645
deux des trais acceptions historiques du terme de supraconstitutionnalité. En
1949, Georges Vedel désigne par ce terme les idées de Duguit et de Hauriou en
ce qui concerne la supériorité des droits de l'homme sur les trais lois constitu-
tionnelles de 1875, théorie que lui-même récuse au nom du juspositivismem. Si
G. Vedel est ainsi l'un des premiers à employer ce néologisme, il n'en est cepen-
dam pas l'inventeur. Des 1946, on trouve le mot chez Maurice Duverger: celui-
ci qualifie la loi du 2 novembre 1945, qui regle l'organisation des pouvoirs
publics, y compris de l'Assemblée constituante, jusqu'à l'adoption de la future
Constitution de la IV' République, de « supraconstitutionnelle » 2". Une troisieme
et derniere acception se trouve ensuite chez René Chapus qui, dans son cours de
droit constitutionnel de 1968-69, évoque sous ce terme la suprématie du droit
international sur la constitution 215 •
670 Même si l'on fait abstraction de cette derniere dimension qui naus emmenerait
vers un autre sujet, l'usage du terme de supraconstitutionnalité dans le débat actuel
reste des plus complexes. À ce sujet, on peut identifier quatre catégories d'auteurs:
1. Ceux qui récusent l'existence d'une supraconstitutionnalité qui n'est
qu'un énieme avatar du droit naturel; leur porte-parole emblématique est
le doyen Georges Vedel qui, au nom d'un « positivisme bon teint » 216 , nie
toute limite juridique et juridictionnelle de droit interne au pouvoir
constituam originaire et dérivé, les deux étant assimilés.
2. Le cas isolé 217 de Stéphane Rials qui, en s' appuyant à la fois sur la doctrine
publiciste classique de la Ill' République et sur les écrits de saint Thomas
d' Aquin, affirme l' existence de normes supraconstitutionnelles dont .les
racines puisent dans le droit naturel. 11 en déduit le caractere intrinseque-
mem limité du pouvoir constituam (originaire) ainsi que la validité des
limites matérielles au pouvoir de révision. Le juge serait du reste compé-
tem pour en imposer le respect aux acteurs politiques 118 •
3. Ceux qui, à l'instar de Louis Favoreu, se servem du terme de supraconsti-
tutionnalité pour désigner les limites matérielles, inscrites notammem
teres de la supra-constitutionnalité à la logique fédéraliste. Réflexions sur la jurisprudence du Cansei!
constitutionnel », Mélanges G. Peiser, Grenoble, Presses universitaires de Grenoble, 1995, p. 305 ss.
213. G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitlltionnel, Paris, Sirey, 1949, p. 120 s. Voir aussi
p. li~. C'est dans ce sens que le terme est utilisé, avec approbation, par Anastase-Jean
D. METAXAS, Constit11tion et légitimité existentielle, Aix-en-Provence, Librairie de l'université,
1970, 119 p., spéc. p. 20 note 1, p. 76, p. 78, et plus récemmem par S. Riais.
214. M. DUVERGER, Cottrs de droit constittttionnel, 3' éd., Paris, Sirey, 1946, p. 240; id., Droit
constit11tionnel et institutions politiques, 1"' éd., Paris, PUF, 195~, p. 452. Par la suite, le terme est éga-
lement employée au sujet de la !oi du 3 juin 1958. Cf A.-J. METAXAS, op. cit., p. 64.
215. R. CHAPUS, Cozm de droit constit11tionnel et d'instit11tions politiq11es (Licence), 1968-69, Paris,
Les cours de droit, pp. 248-260. L'auteur évoque aussi la question d'éventuelles limites de droit
interne au pouvoir constituam: s'il récuse avec fermeté de telles limites pour le pouvoir constituam
originaire, il le fait avec beaucoup moins de conviction pour ce qui est du pouvoir constituam dérivé.
216. C. KLEIN, op. cit.,,p. 167.
217. Voir aussi S. ARNE, « Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles? Contribution à l'étude
des droits fondamentaux et de la constitutionnalité », RDP, 1993, pp. 459-512 dom la démarche
souffre toutefois d'un certain éclectisme.
218. Comme on l'a dit, S. Riais est revenu sur ce dernier point dans un article ultérieur (« Entre arti-
ficialisme et idolâtrie », op. cit. ).
 646 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites m~

dans le texte de la constitution, que le pouvoir constituam dérivé ne sau- de révision, ii

rait transgresser sous peine d'être sanctionné parle juge 21 ". aux périodes a
4. Ceux qui récusent le terme de supraconstitutionnalité en raison de sa gée ou poursu
connotation jusnaturaliste 22 º. Sur ce point sémantique, ils se séparent du tionnel et, d',
doyen Favoreu avec qui ils som néanmoins d' accord pour dire que le pou- ticle 89 en 'V,
voir de révision est limité par la Constitution de 1958 et est susceptible révision •: !e J
d'être censuré par le Conseil constitutionnel. Ces auteurs se fondent en modifier ou d,
général soit sur la théorie de Schmitt (ex. Olivier Beaud) soit sur la théo- qu'il estime aJ
rie de Kelsen (ex. Otto Pfersmann). Sur le plan sémantique, cela se traduit 672 Face à l'ambii
par une multitude de formules de substitution 221 • doute et hésit
On voit dane que divers courams théoriques s'emremêlem dans ce débat, minologie en
chacun véhiculant ses propres termes et concepts. Quant au Conseil constitu- cise. Ainsi il
tionnel, il a rendu une décision sibylline dont les ambigui"tés n'ont fait que s' agit en l' esp
rebondir la querelle doctrinale. dérivé21'. La lc
soit le pouvo
§ 2. LES « MYSTERES »m DE LA JURISPRUDENCE MAASTRICHT II alars il ne sau
le ma1tre; soi
DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
susmentionrn
à la fois, sauf (
671 Le Conseil constitutionnel a été confromé à la question des limites du pouvoir tion de l' épid
de révision dans sa décision du 2 septembre 1992 (Maastricht II). À l'époque, le sion qui reste
Congres venait de réviser la Constitution par la loi constitutionnelle du 25 juin Est-ce dire qt
1992 afin d'éliminer tous les obstacles à la ratification du traité de Maastricht, supposer qu'i
que le Conseil constitutionnel avait idemifiés dans sa décision Maastricht I du s'appliquent 1
9 avril 1992 223 • C'est dane au lendemain de cette révision que plus de soixante de l'article li
sénateurs saisissent le Conseil en vertu du nouvel article 54. Ils estiment que ledit limites et qm
traité reste incompatible avec la Constitution de 1958 puisque le pouvoir consti- que n'évoque
tuam dérivé ne pouvait, en aucune façon, toucher au principe à valeur supra- tent pour en
constitutionnelle de la souveraineté nationale. Dans leur décision du 2 sep- confirmé ni i1
tembre 1992, les neufs sages du Palais Royal estimem au contraire qu'en l'espece La décisior
il ne subsiste aucune incompatibilité. En ce qui concerne l'étendue du pouvoir Le Conseil pi
succinctes; il
auditoire 22 '. S
219. Cf L. FAVOREU, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Po11voirs, 1993, nº 67 (La sou-
veraineté), pp. 71-77; id, « Révision de la constitution ct justice constitutionnelle. La France », AJJC,
t. X, 1994, pp. 105-118. Cf aussi G. DRAGO, Contentiettx constiwtionnel /rançais, op. cit., 1998,
p. 270 ss et 358 s. 224. e.e. 92-31.
220. En ce sens: O. Pfersmagn in L. FAVOREU et alii, Droit constiwtionnel, p. 112 et 137; 225. Si certains
O. BEAUD, La puissance de l'Etat, op. cit., p. 348 s et 491; O. JOUANJAN, « La forme républi- DOUIN, op. cit.
caine ... », op. cit., p. 271 ss. Le terme est également récusé par C. KLEIN, op. cit., p. 162- constitutionnali r
163 et D. ROUSSEAU, Droit d11 contentie11x constit11tionnel, 5° éd., Paris, Momchrestien, 1999, parée, vol. 15, 19'
p. 208 ss. vérifier la consrn
221. O. Pfersmann parle d'une « constitutiomialité supérie11re » (in L. FAVOREU et alii, Droit consti- nel, op. cit., 1998
t11tionnel, p. 112) ou encare de la distinction hiérarchique au sein même de la constitution entre le 226. D. ROUSS
« droit consti1111iunnel simple » et le « druil constitutionnel jimdamental » (p. 137). O. Beaud oppose
227. D. ROUSL
surtout « l'acte constiwant »à« l'acte de ré-vision » (cf. par ex. op. cit., p. 474). II lui arrive toutefois de constittttionnel, 1
distinguer la« constittttion » et les « fois constiwtionnelles » (p. 351) ou les « dispositions constiwtion- (2' pareie), op. cú
nelles intangibles » par opposition aux « dispositions constitutionnelles ré-visables » (p. 349). 228. Pour une a1
222. G. GONDOUIN, op. cit. droit positif, cf. '
223. C.C. 92-308 DC, R., p. 55. 229. D. ROUSS
>it et la justice constitutionnelle
oir constituam dérivé ne sau-
: parle juge 2".
itutionnalité en raison de sa
émantique, ils se séparent du
l'accord pour dire que le pou-
.on de 1958 et est susceptible
el. Ces auteurs se fondem en
1
livier Beaud) soit sur la théo-
an sémantique, cela se traduit
)Il 221.
s'emremêlem dans ce débat,
:. Quant au Conseil constitu-
es ambigu:ités n'om fait que
DENCE MAASTRICHT II
ONNEL
estion des limites du pouvoir
Maastricht II). À l'époque, le
,i constitutionnelle du 25 juin
ttion du traité de Maastricht,
1s sa décision Maastricht I du
révision que plus de soixame
·ticle 54. Ils estimem que ledit
158 puisque le pouvoir consti-
ir au principe à valeur supra-
)ans leur décision du 2 sep-
nt au contraire qu'en l'espece
mcerne l'étendue du pouvoir
lité », Po11voirs, 1993, n" 67 (La sou-
constitutionnelle. La France », AJJC,
mstit11tionnel /rançais, op. cit., 1998,
>roit constitutionnel, p. 112 et 137;
. JOUANJAN, « La forme républi-
:é par C. KLEIN, op. cit., p. 162-
5' éd., Paris, Montchrestien, 1999,
:in L. FAVOREU et alii, Droit consti·
:in même de la constitution entre le
,mental,, (p. 137). O. Beaud oppose
cit., p. 474). II !ui arrive toutefois de
151) ou les « dispositions constit11tion·
melles révisables ,, (p. 349).
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 647
de révision, ils considerem « que sous réserve, d'une part, des limitations touchant
aux périodes au cours desquelles une révision de la constitution ne peut pas être enga-
gée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitu-
tionnel et, d'autre part, du respect des prescriptions du cinquieme alinéa de l'ar-
ticle 89 en vertu desquelles "la forme républicaine ne peut faire l'objet d'une
révision': le pouvoir constituant est souverain; qu'il !ui est loisible d'abroger, de
modifier ou de compléter les dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme
qu 'il estime appropriée » 1".
672 Face à l'ambigu"ité de ce propos, certains membres de la doctrine furem pris d'un
doute et hésiterent sur la portée exacte de ce considérant 225 • II faut dire que la ter-
minologie employée par le Conseil constitutionnel est particulieremem impré-
cise. Ainsi il parle du « pouvoir constituant », sans autre qualificatif, alars qu'il
s' agit en l' espece sinon du pouvoir de révision, au moins du pouvoir constituam
dérivé 21". La logique n'est pas non plus au rendez-vous, carde deux choses l'une:
soit le pouvoir en question (quelle que soit sa dénomination) est souverain et
alars il ne saurait être lié par des limites de droit positif dom il est par définition
le maí'tre; soit il est limité par celles-ci, mais alars il n' est pas souverain au sens
susmentionné 227 • Le soi-disant « pouvoir constituant » ne peut être les deux tout
à la fois, sauf à penser que le Copseil constitutionnel a retenu ici une autre accep-
tion de l' épithete souverain 228 • A ces ambigu"ités s' ajoutent les lacunes d'une déci-
sion qui reste emierement muette sur la procédure à suivre pour une révision.
Est-ce dire que l'usage de l'article 11 pour réviser la Constitution est licite? À
supposer qu'il le soit, faut-il conclure que les limites évoquées par le Conseil
s'appliquent non seulement à la procédure de l'article 89, mais également à celle
de l'article 11? Enfin, à supposer que les limites évoquées soient de véritables
limites et que l'on sache sur quel fondement théorique elles reposem - point
que n'évoque guere le Cansei!-, il reste à savoir si ce dernier s'estime compé-
tem pour en vérifier le respect. Dans sa décision Maastricht II, le Conseil n'a ni
confirmé ni infirmé sa compétence juridictionnelle.
La décision du Conseil constitutionnel peche ainsi par une certaine obscurité.
Le Conseil procede par vóie d'autorité en se limitam à une motivation des plus
succinctes; il n' essaie ni d' expliquer ni de justifier sa démarche à l' égard de son
auditoire 22•. S'il ne s'est pas contenté de retranscrire tel que! le texte de la Consti-
224. C.C. 92-312 DC, 2 septembre 1992 (Maastricht II), R., p. 76 (considérant 19).
225. Si certains s'abstiennent de choisir entre les deux lectures possibles (cf. par ex. G. GON-
DOUIN, op. cit., p. 297), d'autres changent d'avis. Cf par ex. G. DRAGO qui en 1993 (« La supra-
constitutionnalité. Présentation et problématique générales »,]ottmées de la société de législation com·
parée, vol. 15, 1993, p. 318) estimait que le Conseil constitutionnel s'était déclaré incompétent pour
vérifier la constitutionnalité des !ois constitutionnelles. Dans son manuel (Contentie11x constit11tion·
nel, op. cit., 1998, p. 270 s et 359), il opte plurôt pour la these de la compétence du Conseil.
226. D. ROUSSEAU, op cit., p. 209.
227. D. ROUSEAU, op. cit., p. 210; L. FAVOREU & L. PHILIP, Les grandes décisions d11 Cansei!
constitutionnel, 10' éd., Paris, Dalloz, 1999, p. 841 et 84+; O. BEAUD, « Maastricht et la théorie ... »
(2' pareie), op. cit., p. 9; C. KLEIN, op. cit., p. 165.
228. Pour une autre signification du terme souverain qui serait compatible avec l'idée de limites de
droit positif, cJ. mpra n" 367.
229. D. ROUSSEAU, op cit., p. 209.
 648 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites 171'1

tution 230 , puisqu'il y ajoute ou en retranche des éléments, sa contribution au en 1958 23\ et,
débat reste assez maigre. Face à l' ambigu"ité de la décision Maastricht II, chaque cratie. li s'agi
camp de la doctrine a cru pouvoir y déceler la con:firmation desa propre these: ment le rôle e
les uns retiennent surtout la fin du considérant alars que les autres insistem, au et les droits ,
contraire, sur le début de la phrase. Or, il s'avere que la lecture proposée par s' autodétruiré
G. Vede! doit être rejetée en raison de ses apories (A). II faut clone retenir la lec- tance. Car da
ture minoritaire, défendue par L. Favoreu, O. Beaud et d'autres, qui semble la ceuvre qu'est 1
seule solution valable en l'espece (B). populaire : d
volonté, ce qt
A. Les apories de la lecture vedélienne portée de ma:
et du pouvoir
1º Le refus d'une limitation de la souveraineté de la génération actuelle G. Vede! défe
l'article 28 d,
673 De l'avis de la majorité de la doctrine qui se range à la these du doyen Vedel, leur défendue par
cause a été entendue par la Conseil puisque celui-ci a déclaré que « le pouvoir place à sa cré
constituant est souverain » 23 '. La présence de l'adjectif souverain, qui ne se trouve dessus de ce r
point dans le texte de l'article 89 de la Constitution - pas plus que celui de pou- de cet ordre d,
voir constituant -, semble devoir emporter la conviction : en se ralliant ainsi à puisque le s01
la sémantique de G. Vedel, le Conseil constitutionnel en aurait également repris intervenir qu,
les présupposés théoriques 232 • En effet, selon le doyen, « le pouvoir constituant l'optique de (
dérivé n'est pas un pouvoir d'une autre nature que le pouvoir constituant initial: la légalité, sans 1
Constitution !ui donne sa procédure (qtti, d'ailleurs, peut faire l'objet elle-même doit être visil:
d'une révision comme le prouve la foi constittttionnelle du 3 juin 1958) elle ne bome étatique pour
point son étendue (car même la prohibition concemant la forme républicaine du celui-ci était e
Gouvernement portée à l'article 89, demier alinéa, serait tenue en échec par une
révision de ce même demier alinéa) » m.
Cette these de l'assimilation de ces deux pouvoirs, que l'on qualifie faussement
235. II s'agit toul
de positiviste 234 , s'inspire, d'une part, de l'histoire constitutionnelle française, qui Congres abandor
a connu à deux reprises la révision de la clause de révision, d'abord en 1940 puis sion du 3 juin 19'
constituant au gi:
p. 153-158; B. GI
é/émentaire de dn
230. Contra G. GONDOUIN, op. cit., p. 301. 1940, alors que e,
231. Cf G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., p. 86 s, 90; J. GICQUEL, blissement de la i
Droit constitutionnel et institrttions politiq11es, 12' éd., Paris, Momchrestien, 1993, p. 180 et p. 519; 236. Cf R. BAD
M. TROPER, op. cit.; B. MATHIEU, op. cit., p. 12 ss; B. GENEVOIS, « Les limites d'ordre juri- placer la Rép11blú1
dique à l'imervemion du pouvoir constituam», RFDA, 1998, pp. 909-921; R. BADINTER, « Le ment, tottt est pen
Conseil constitutionnel et le pouvoir constituam », in Libertés. Mélanges]. Robert, Paris, Mom- La pttissance de l'l
chrestien, 1998, pp. 217-225; G. GONDOUIN, op. cit., p. 301; D.G. LAVROFF, Le droit constit11- 237. Cf G. VED
tionnel de la V Rép11bliq11e, 2' éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 124 ss. Plus ambigu : G. BURDEAU, fois à la théorie s,
E HAMON & M. TROPER, Droit constit11tionnel, 25' éd., Paris, LGDJ, 1997, p. 52 s et p. 454 s. de souverain une
232. On pourrait y ajouter le fait que dans un article ultérieur à la décision Maastricht II, Robert 238. Comme ie ,
Badimcr, qui présidait le Conseil constitutionnel en 1992, a confirmé - à titre personnel bien jours présent. Q11.
emendu - l'interprétation de G. Vedei. parole d11 cré,lleto
233. G. VEDEL, « Schengen et Maastricht», op. cit., p. 179. repose po11r laisser
234. Cf la critique de O. PFERSMANN, « La révision constitutionnelle en Autriche et en Alle- (cité d'apres G. J\
magne fédérale ... », op. cit., p. 52: « On imp11te ici à 11ne approche positiviste d'introduire 11ne hypothese que le débat sous
additionnelle d'interprétation, selon laqttelle 10111 ce qui n 'est pas défendtt est permis. Or 11ne telle 239. On verra pi
démarche n'est pas positiviste, mais idéaliste, p11isq11 'elle projette ainsi dans 11n ordre j11ridiq11e donné 11ne d'accéder, à pani
regie qtti fui est de prcmier abord exté1-ie11re, c,,r il se po11rrait j11stement q11e le droit positif en dispose légalité.
a11trenzent. » 240. G. VEDEI.
et la justiée constitutionnelle
émems, sa contribution au
:ision Maastricht II, chaque
:mation de sa propre these :
; que les autres insistem, au
1ue la lecture proposée par
). Il faut clone retenir la lec-
d et d'autres, qui semble la
:délienne
la génération actuelle
a these du doyen Vedel, leur
i a déclaré que « le pouvoir
f souverain, qui ne se trouve
- pas plus que celui de pou-
lction : en se ralliam ainsi à
:1 en aurait égalemem repris
ren, « le pouvoir constituant
Juvoir constituant initial: la
peut faire l'objet elle-même
'du 3 juin 1958} elle ne bome
nt la forme républicaine du
erait tenue en échec par une
que l'on qualifie faussement
1stitutionnelle française, qui
,ision, d' abord en 1940 puis
op. cit., p. 86 s, 90; J. GICQUEL,
1tchrestien, 1993, p. 180 et p. 519;
EVOIS, « Les limites d'ordre juri-
,p. 909-921; R. BADINTER, « Le
,. Mélanges}. Robert, Paris, Mom-
D.G. LAVROFF, Le droit constilll·
:s. Plus ambigu : G. BURDEAU,
is, LGDJ, 1997, p. 52 s et p. 454 s.
\ la décision Maastricht II, Robert
onfirmé - à titre personnel bien
utionnelle en Autriche et en Alle-
1ositiviste d'imroduire tme hypothese
,s défendu est permis. Or une telle
i dans rm ordre jttridique donné une
went que le droit positif en dispose
Les limites matérielles au pouvoir de révision constittttionnelle 649
en 1958 21 5, et, d'autre part, d'une conception dynamique et fluide de la démo-
cratie. li s'agit d'une théorie formaliste de la démocratie qui n'integre aucune-
mem le rôle constitutif de certains principes a priori comme le suffrage universel
et les droits de l'homme. Le souverain démocratique peut tout faire, même
s'autodétruire 23 6, et ce à tout moment. Ce dernier point n'est pas sans impor-
tance. Car dans le modele vedélien le souverain subsiste au sein même de son
reuvre qu'est la constitution. Ainsi serait garamie la continuité de la souveraineté
populaire : chaque génération doit pouvoir imposer, à tout moment, sa propre
volomé, ce qui n'est possible que si le pouvoir souverain est immédiatement à sa
portée de mainm. D'ou la these de l'identité du pouvoir constituant originaire
et du pouvoir constituam dérivé - un seul et même pouvoir souverain - que
G. Vedel défend au nom d'un idéal démocratique qui doit beaucoup à l'esprit de
l'article 28 de la Déclaration des droits de 1793. Il écarte ainsi l'hypothese,
défendue par certains auteurs 2", selon laquelle le pouvoir constituam cede la
place à sa création, une fois celle-ci établie, et ne subsiste qu'en dehors ou au-
dessus de ce réseau de pouvoirs constitués. Le souverain est alors absent au sein
de cet ordre de compétences réglées parle droit positif- ce qui n'est que logique
puisque le souverain est au-dessus du droit positif - et dans lequel il ne peut
imervenir que de l'extérieur, par la voie d'une révolution. En revanche, dans
l'optique de G. Vedel, le peuple doit pouvoir exercer sa souveraineté en toute
légalité, sans être obligé de commettre un acte révolutionnaire 219 • Le souverain
doit être visible. Il doit être présent à tout moment au sein de l'organigramme
étatique pour qu'il puisse notamment censurer le juge constitutionnel si jamais
celui-ci était entraí'né dans une dérive vers un gouvernemem des juges''°.
235. II s'agit tour d'abord de la loi de révision du 10 juillet 1940 par laquelle le parlement réuni en
Congres abandonne le pouvoir constituam au Maréchal Pérain. Le deuxieme cas vise la loi de révi-
sion du 3 juin 1958 qui, par dérogation à l'article 90 de la Consritution de 1946, attribue le pouvoir
constituant au gouvernement du Général de Gaulle. Cf l'exposé de C. KLEIN, op. cit., p. 72-83 et
p. 153-158; B. GENEVOIS, op. cit., p. 913 ss. Apres la guerre, G. VEDEL confirme dans son Manuel
élémentaire de droit constillltionnel de 1949 (p. 277), la validité de la loi constitutionnelle du 1O juillet
1940, alors que cet acre a éré jugé nul et non avenu par l'ordonnance du 9 aoíit 1944 relarive au réta-
blissement de la légalité républicaine.
236. Cf R. BADINTER, op. cit., p. 223 : « Si !e pettple est souverain, rien ne pettt !ui interdire derem-
placer la République par tm autre régime, même odie11x »; J. GICQUEL, op. cit., p. 519: « Politiq11e·
ment, tout est pem;is au pouvoir constituam. » Lire aussi le propos de G. Vedei cité par O. BEAUD,
La puissance de l'Etat, op. cit., p. 333.
237. Cf G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstiturionnaliré », op. cit., p. 91 sou il s'oppose à la
fois à la rhéorie selon laquelle il n'y a jamais eu de souverain et à la rhéorie selon laquelle il n'y a plus
de souverain une fois la constitution érablie.
238. Comme le disait d'aman PORTALIS : « On parle du pouvoir constituam comme s'il était tott·
jours présent. Quand la constitt<tion d',m peuple est établie, le pouvoir constit11ant disparaít; c'est la
parole du cré,llettr qui com mande une fois pour go11vemer to11jo11rs; c'est sa main toute puissame qui se
repose pour laisser agir les causes secondes, apres avoir donné le mouvement et la vie à tora ce q11i existe»
(ciré d'apres G. BURDEAU, Essai ... , op. cit., p. XIII). Cf aussi les idées de Sieyes et de Schmitt ainsi
que le débat sous la Charte de 1830 (C. ROY, op. cic., p. 104).
239. On verra plus rard que cette these pose quelques problemes logiques, car il est impossible
d'accéder, à partir de la légalité, à un pouvoir souverain qui, par définirion, se situe au-dessus de la
légaliré.
240. G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnaliré », op. cit., p. 92 ss.
 650 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle Les limites mt1

674 Or, la these de la souveraineté du pouvoir de révision se trauve contredite à pre- À ce premi
miere vue parle drait positif, à savoir la Constitution de 1958 qui prévoit trais métajuridiqm
catégories de limites à l'égard de celui-ci : 1) des limites pracédurales qui !ui existem certc
donnent sa forme et sa structure (art. 89, voire l'article 11); 2) des limites ratione condition de
temporis qui sont au nombre de trais (art. 7, 16"', 89 ai. 4); 3) une limite maté- pouvoir limit
rielle qui garantit le caractere républicain du gouvernement. I1 semble des lors pouvmr souv1
impossible de faire émerger de cette compétence strictement encadrée et limitée se tirant par !1
- par des limites de drait positif - un pouvoir souverain qui, par définition, ne légale, tous 1(
saurait être lié par des limitations de drait positif. À cela la doctrine dominante inséré. À l'ap
rétorque que ces soi-disant limites n' en sont pas véritablement; du moins, elles la clause de r
ne sont pas des limites« intangibles » 242 • Deux arguments radicalement différents blique. La do
s'imbriquent dans cette réponse. Selon un premier discours ouvertement prôné diverses limir
par G. Vedel, mais récusé par une partie des auteurs de ce premier groupe, ces général négli
limites sont inexistantes puisqu'elles sont dénuées de tout fondement. Selon le démontre dai
doyen, il n'existe ni une hétéralimitation du souverain - est visé par là !e drait de la lecture r
naturel -, ni même une autolimitation 241 • Or, à tout prendre, cet argument pra-
prement nihiliste interdit de concevoir aucune limite juridique, même simple- 2° Critique
ment formelle. I1 n'y a plus de drait. À partir de cette prémisse, il est parfaite-
ment vain de vouloir construire une norme juridique, puisqu'à tout moment le 675 La validité de
souverain - dont on suppose qu'il n'a pas besoin du dróit pour exister""- peut, défaire, à toui
selon son bon plaisir, faire primer sa volonté sur le drait. En tout cas, il n'est s'ériger lui-mi
guere besoin de recourir à une double révision pour supprimer la limite maté- le pouvoir de
rielle car, comme l'a dit Olivier Jouanjan, « nu! n'a à contoumer un obstacle de la souverai
inexistant » 245 • tant, par hyp
révision. On
constiwé, su p
mêmetempo
voyant la pm
241. La limite temporelle de l'anicle 16 est le résultat d'une imerprétation prétorienne du Cansei! pourrait égale
qui n'allait pas de sai. La doctrine n'était pas unanime sur ce point. Cf D. ROUSSEAU, op. cit., introduit qu' t
p. 206-207; L. FAVOREU, « Chronique de jurisprudence du Cansei! constitutionnel », RFDC, 1992,
dement de l' a
p. 737.
242. B. GENEVOIS, op. cit., p. 913. , conditions d,
243. G. VEDEL, Man11el..., op. cit., p. 117 (« Le po11voir constilllant étant /e po11voir mprêmede l'Etat auteurs vont
ne pertt être lié, même par /11i-même »); id., « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., p. 90;
«Schengen ... », op. cit., p. 178 ou il récuse la regle patere legem quam ipse fecisti. Dans le même sens:
P. AVRIL & J. GICQUEL, Droit pariementa ire, Paris, Momchrestien, 1988, p. 192-193; J. GIC-
QUEL, Droit constit11tiom1el el instit11tions politiques, 11< éd., p. 198. Se situam à équidistance à la
fois des définitions postivisites du droit que des théories du droit naturel, G. Vede! doit des lors
avouer son incapacité de définir ce qu'est !e droit. Cf G. VEDEL, « Indéfinissable mais présent », 246. Cf par ex.
Droits, n" 11, 1990, pp. 67-71. ipse fecisti; R. Bi
244. On pense évidemment à un roí qui existe, physiquemem, avant et en dehors du droit. Encare dérivée d'une rh·1
faudrait-il relativiser ce propos car sa qualité de souverain découle en príncipe de la !oi de succession l'ordre constit11ti1.
royale. Quoi qu'il en soit, une telle vision devient absurde lorsqu'il s'agit d'un souverain démocra- son exercice, et q11
tique (parlement, peuple). Celui-ci est nécessairement un organe complexe et abstrair qui a besoin de voir constituam
normes pour exister "réellement". Cf s11pr<1 n" 276 ss (Latham) et Il" 606. ruralistes de la t
245. O. JOUANJAN, « La forme républicaine ... », op. cit., p. 275. De même J. BARTHÉLEMY droit, cf. s11pra n
& P. DUEZ, op. cit., p. 231, apres avoir nié la validité juridique des limitations marérielles quine 247. C'est d'aill,
som que« de simplesvceux, sansforce juridiq11e obligatoire », affirmaiem qu~ « tortt dli p/11s » on devrait la révision du 1O
effectuer une double révision « po11r respecter les fonnes et la procédure ». A travers ce bour de phrase pris la peine de '
« tottl a11 p/11s » se joue le sonde la these de l'autolimitation. sion de 1884, de
it et la justice constitutionnelle
on se trouve contredite à pre-
ion de 1958 qui prévoit trais
limites procédurales qui lui
ide 11); 2) des limites ratione
89 al. 4); 3) une limite maté-
ernement. Il semble des lors
rictement encadrée et limitée
;'erain qui, par définition, ne
'\ cela la doctrine dominante
ritablement; du moins, elles
nents radicalement différents
discours ouvertement prôné
rs de ce premier groupe, ces
de tout fondement. Selon le
rain - est visé par là le droit
1t prendre, cet argument pro-
1ite juridique, même simple-
ette prémisse, il est parfaite-
ue, puisqu'à tout moment le
1droit pour exister 2H - peut,
le droit. En tout cas, il n'est
1r supprimer la limite maté-
n 'a à contoumer un obstacle
erprétation prérorienne du Conseil
JOim. Cf D. ROUSSEAU, op. cit.,
1seil constitutionnel », RFDC, 1992,
mt étant !e po11voir s11prême de l'État
1eonstitutionnalité », op. cit., p. 90;
1am ipse fecisti. Dans le même sens :
1restien, 1988, p. 192-193; J. GIC-
198. Se situam à équidistance à la
uit naturel, G. Vedei doit des lors
:L, « lndéfinissable mais présem ",
1vam et en dchors du droit. Encore
e en príncipe de la !oi de succession
:u'il s'agit d'un souverain démocra-
:omplexe et abstrait qui a besoin de
t n'' 606.
275. De même J. BARTHÉLEMY
i des limitations matérielles qui ne
1aiem que « tortt ,m plus ,, on devrait
;dure ». À travers ce bout de phrase
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 651
À ce premier argument s'ajoute un second qui admet, au contraire, le postular
métajuridique d'une autolimitation formelle"''. Des lors, les limites matérielles
existent certes, mais elles sont amovibles. Le pouvoir de révision pourrait, à
condition de respecter les formes prévues, s'en débarrasser à tout instant. De
pouvoir limité, le pouvoir constituam dérivé se hisserait lui-même au rang de
pouvoir souverain, à l'instar du Baron Münchhausen qui s'extrait d'un marais en
se tirant parles cheveux ... Il suffit au pouvoir de révision d'éliminer, par la voie
légale, tous les obstacles légaux pour se libérer de ce carcan dans lequel il est
inséré. À l'appui desa these, G. Vedel cite la tradition française des révisions de
la clause de révision dont les origines remontent à la doctrine de la III' Répu-
blique. La double révision permettrait ainsi de changer, voire de supprimer les
diverses limites formelles et matérielles. Le cas des limites temporelles est en
général négligé. Or, e' est justement cette derniere catégorie de limites qui
démontre clairement les apories de la these vedélienne et qui confirme la justesse
de la lecture minoritaire de la décision Maastricht II.
2° Critique
675 La validité de la these vedélienne tient à ce que le pouvoir de révision puisse se
défaire, à tout moment, de toutes les limites prévues par la constitution, a:6.n de
s'ériger lui-même en souverain. Il suffit clone qu'il existe une seule hypothese ou
le pouvoir de révision s'avere incapable de contourner la barriere qui le sépare
de la souveraineté pour que la théorie s'effondre d'elle-même. Admettons un ins-
tant, par hypothese, le príncipe de la validité de coute révision de la clause de
révision. On doit alors admettre que le pouvoir de révision pourrait, une fois
constiwé, supprimer selon son bon plaisir les limites procédurales, matérielles et
même temporelles. Il pourrait ainsi contredire le Conseil constitutionnel en pré-
voyant la possibilité d'une révision en période d'application de l'article 16. Il
pourrait également abroger le dernier alinéa de l'article 7 qui, d'ailleurs, n'a été
introduit qu'en 1962 parle fameux référendum décidé par de Gaulle sur le fon-
dement de l'article 11. Mais, tant que le pouvoir de révision n'a pas modi:6.é les
conditions de la révision, celles-ci s'imposent intégralement à lui 247 • Certains
auteurs vont même jusqu'à dire que dans ce cas de :figure spéci:6.que le Conseil
246. Cf par ex. B. GENEVOIS, op. cit., p. 909 qui admet la validité de la regle patere legem quam
ipsefecisti; R. BADINTER, op. cit., p. 219 : « Le pouvoir constitu,mt, lorsqu'il s'exerce sous la fom1e
dérivée d'une révision, est souverain. Mais il n 'est pas pour a11tant discrétionnaire. S'il pettt tottt faire dans
l'ordre constitutiormel, il est ten11 de !e faire en respectant les dispositions mêmes qq'il s'est assignées pour
son exercice, et que, sa11f révision préalable, il s'est obligé à respecter. » Dans un « Et,tt de droit », le pou-
voir constituam « petlt torlt faire, mais pas n 'importe comment " (p. 220). Sur les présupposés jusna-
turalistes de la these d'aurolimitation, dissimulés en l'occurrence derriere la référence à l'Etat de
droit, cf supra n" 517 ss.
247. C'est d'ailleurs ce qui a permis à G. Berlia et J. Laferriere de justifier l'inconstitutionnalité de
la révision du 10 juillet 1940. Avant d'accorder les pleins pouvoirs à Pétain, le Congres n'avait pas
pris la peine de supprimer préalablemem l'anicle 8 de la !oi de 1875 qui imerdisait, depuis la révi-
sion de 1884, de roucher à la forme républicaine du gouvememem.
 652 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle
1 Les limites n;

constitutionnel serait compétent pour censurer une révision effectuée en dehors mot clé ne ~
des formes prévues 248 • le dit avec
Or, supposons maintenam que le pouvoir de révision ait laissé en vigueur ces réserve" - lc
limites temporelles et que, tout à coup, l'un des cas qu'elles prévoyaiem se réa- et précise, en
lise. On pourrait ainsi imaginer que, du jour au lendemain, le territoire français ter. » m Si le '
soit envahi par des forces étrangeres, que le présidem de la République applique de révision)
l'article 16, ou encare que le chef de l'Etat décede ouvram ainsi une période d'in- fait, que celt
térim de la présidence. Dans chacune de ces trois situations, le pouvoir de révi- voir discrét
sion est incapable de naí'tre en raison des limites ratione temporis. A fortiori, il ne manreuvre 1
saurait non plus se libérer des contraintes que lui im pose la Constitution de 1958. diques et jur
Le pouvoir souverain ne pourrait alors émerger que par un acte révolutionnaire, consacre le
au mépris des regles légales. C' est justemem cette hypothese pré cise - que l' on le respect de
a évité par pur hasard en 1958 m - qui démomre de façon non équivoque que le deux aspect
pouvoir de révision est limité par le droit positif. S'il s'arroge la souveraineté, nécessairem
il transgresse la barriere qui sépare logiquement une compétence du pouvoir chant au fo1
souverain, les pouvoirs constitués du pouvoir constituam. 11 commet un coup
d'État ou une révolution. ll est donc impossible, sous peine de commettre une 1° Lefondl
« fattte de logique » 'ª, de ranger dans une même catégorie deux instances d'une
2

nature aussi différente que le pouvoir constituam, qui en tant que souverain est 677 Ce premier
au-dessus du droit positif, et le pouvoir de révision, qui en tam que pouvoir normes à l'
constitué, est soumis au droit positif. Reste maimenam à clarifier dans quelle concevoir d,
mesure il l'est. sion 255 • Leu1
seule limite
B. La subordination du pouvoir de révision à la Constitution deuxieme g1
renforcée d,
676 Une minorité tres active d'auteurs a toujours comesté la lecture vedélienne. Elle vedélien d\
défend une interprétation dissidente de la jurisprudence Maastricht II dom le sion - pou
d'une inten
limites de d
de ce dernit
248. En ce sens : B. CHANTEBOUT, Droit constitmionnel et science politiq11e, 15" éd., Paris,
A. Colin, p. 46 (il y admet la these de la double révision, qui, d'apres !ui, n'est exclue que si la clause a été étayée
d'éternicé se déclare elle-même imangible ce qui n'est pas le cas en l'espece) et p. 604 note 1 (ou il un imérêt c
estime que le Conseil s'est déclaré compétent pour vérifier le respect de l'article 89 ai. 5); français cor
F. LUCHAIRE, « L'Union européeenne et la Constitution », RDP, 1992, p. 1591 s; M. TROPER,
« La notion de principes constitutionnels », op. cit., p. 343. Ainsi, au sein de ce que l'on pourrait
s' en fait éga
appeler la mouvance vedelienne, il n'existe pas moins de trois courants différents. Selon le premier, changerde (
il n' existe ni une hétérolimitation ni une aucolimitation du souverain : aussi le pouvoir constituam constitutio11
peut-il faire tout et n'impone commem. Selon une deuxieme approche, le pouvoir constituam se
doit de respecter les regles formelles prévues pour coute révision. Ainsi l'abolition de la République
serait inconstitutionnelle en l'absence d'une révision préalable de l'art. 89 ai. 5. Selon une premiere
variante de ce modele (R. Badimer, B. Genevois), cet acte aussi inconstitutionnel soit-il ne pourrait
néanmoins être déféré au Conseil constitutionnel, alors que pour les défenseurs de la seconde 251. Cf O. Bl
variante (B. Chamebout, M. Troper) le juge constitutionnel est cout à fait compétent pour censurer 252. D.ROU
unte! acre. 253. e.e. 92-.
249. On se rappelle en efiet que l'anicle 90 de la Constitution de 1946 prévoyait un délai minimum 254. 0.BEAl
de trois mois entre le vote de la résolution de l'Assemblée nationale qui définit les anicles de la P· 9.
constitution à réviser et l' élaboration de la révision. En 1958, cet obstacle a pu êcre évité grâce au 255. En ce sei
fait que l'Assemblée nationale avait déjà adopté en 1955 une résolution statuam qu'il y avait lieu de tion du pouv,
réviser l'article 90. Cf C. KLEIN, op. cit., p. 88-89. 256. Voir son
250. O. BEAUD, « Maastricht ... », op. cit., p. 15. p. 320 ss (Cari
t et la jusúce constittttionnelle
'. révision effectuée en dehors
'ision ait laissé en vigueur ces
s qu'elles prévoyaient se réa-
tdemain, le territoire français
nt de la République applique
1vrant ainsi une période d'in-
ituations, le pouvoir de révi-
ione temporis. A fortiori, il ne
pose la Constitution de 1958.
: par un acte révolutionnaire,
1ypothese précise - que l' on
: façon non équivoque que le
S'il s'arroge la souveraineté,
me compétence du pouvoir
stituant. 11 commet un coup
ous peine de commettre une
tégorie deux instances d'une
qui en tant que souverain est
)n, qui en tant que pouvoir
:enant à clarifier dans quelle
,ion à la Constitution
sté la lecture vedélienne. Elle
1dence Maastricht II dom le
'et science politiq11e, 15" éd., Paris,
1pres !ui, n'est exclue que si la clause
s en l'espece) et p. 604 note 1 (ou il
,r le respect de l'article 89 ai. 5);
WP, 1992, p. 1591 s; M. TROPER,
msi, au sein de ce que ]' on pourrait
ourams différems. Selon le premier,
verain : aussi le pouvoir constituam
approche, le pouvoir constituam se
1. Ainsi l'abolition de la République
de l'art. 89 ai. 5. Selon une premiere
inconstitutionnel soit-il ne pourrait
pour les défenseurs de la seconde
tout à fait compétem pour censurer
le 1946 prévoyait un délai minimum
,tionale qui définit les articles de la
cet obstacle a pu être évité grâce au
:olution statuam qu'il y avait lieu de
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 653
mot clé ne serait pas celui de« souverain », mais celui de« limites » 251 • Comme
le dit avec assurance Dominique Rousseau : « Par deux petits mots - "sous
réserve" - !e Cansei! pose !e príncipe desa compétence sur les lois constitutionnelles
et précise, ensuite, les points sur lesquels son contrôle pourrait, le cas échéant, por-
ter. » 152 Si le Conseil acertes qualifié le pouvoir constituam (en réalité le pouvoir
de révision) de souverain, il ne l'a fait que dans un sens impropre pour dire, en
fait, que celui-ci dispose d'un certain « pouvoir d'appréciation » 253 , bref d'un pou-
voir discrétionnaire sur leque! personne ne peut revenir's-i. Mais sa marge de
manreuvre n'est que relative puisqu'elle est encadrée par certaines limites juri-
diques et juridictionnelles. Car, aux yeux de ces auteurs, la décision Maastricht II
consacre le principe de la compétence du Conseil constitutionnel pour assurer
le respect des limites constitutionnelles parle pouvoir de révision. Toutefois, ces
deux aspects méritent d'être traités séparément, puisque l'un ne découle pas
nécessairement de l'autre. On abordera clone ici les trois questions suivantes tou-
chant au fondement, au contenu et à la sanction juridictionnelle de ces limites.
1º Le fondement des limites juridiques au pouvoir de révision
677 Ce premier point est crucial pour comprendre le degré d'impérativité de ces
normes à l'égard du pouvoir de révision. Comme on l'a vu, il est possible de
concevoir des limites au pouvoir de révision à partir de la these de la double révi-
sion 255 • Leur portée est simplement des plus réduites et se résume en fait en une
seule limite, à savoir l'exigence de la regle de la double révision. Les auteurs du
deuxieme groupe, qui est tres hétéroclite, affirment au contraire une normativité
renforcée de la clause de révision à l'égard du pouvoir de révision. Au modele
vedélien d'une liberté totale du pouvoir de révision à l'égard de la clause de révi-
sion - pourvu que tout se passe dans les formes prévues -, ils opposent l'idée
d'une interdiction plus ou moins absolue d'y toucher. Ils fondent la validité des
limites de droit positif au pouvoir de révision sur le príncipe de la subordination
de ce dernier au pouvoir constituam (originaire) qui seul est souverain. La these
a été étayée par Olivier Beaud à l'aide de la théorie de Carl Schmitt, qui suscite
un intérêt croissant en France dans les années 1990, mais aussi grâce à des auteurs
français comme Sieyes, Carré de Malberg et Burdeau ' 5". Dominique Rousseau
s' en fait également l' écho lorsqu'il affirme que « modifier la Constitution n 'est pas
changer de Constitution; c'est procéder à des aménagements qui respectent !e travai!
constitutionnel des peres fondateurs, adapter !e texte aux évoltttions politiques sans
251. Cf O. BEAUD, L1 puissance de l'État, op. cit., p. 473.
252. D. ROUSSEAU, op. cit., p. 206.
253. C.C. 92-312 DC, 2 septembre 1992 (Maastricht II), R., p. 76 (considéram 39).
254. O. BEAUD, op. cit., p. 474 et « Maastricht et la théorie constitutionnelle ... » (2' partie), op. cit.,
p. 9.
255. En ce sens l'imitulé de l'article de B. GENEVOIS (« Les limites d'ordre juridique à l'imerven-
tion du pouvoir constituam ») n'est pas dfonué de sens.
256. Voir son ouvrage La p11issance de l'Etat, op. cit., p. 323 et 340 ss (Schmitt), p. 316 ss (Sieyes),
p. 320 ss (Carré de Malberg), p. 322 et 324 (Burdeau).
 654 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constittttionnelle Les limites m.i

remettre en cause le schéma initial » "'. L'infhience de la théorie kelsenienne est ride 89 ai. 5.
aussi perceptible chez des auteurs comme Louis Favoreu et Otto Pfersmann. De procédure de
l'avis du premier, la référence aux événements de 1958 - et cela vaut à plus forte contenu du n
raison pour l'acte dit loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 - n'est pas perti-
nente en raison du caractere exceptionnel des circonstancesm. À ses yeux, révi- 2º La délimi
ser l'al. 5 de l'article 89 avant de réviser le caractere républicain du régime revien- de la V J;
drait à un « détournement de procédure » 259 • O. Pfersmann arrive à la même
conclusion à partir d'un raisonnement logique qui s'inspire du paradoxe de 679 Sur ce point,
Ross"'º. Donc, les limites matérielles au pouvoir de révision contenues dans la demment !'ar
Constitution som absolument inaltérables, et ce même en l'absence de toute vernement ».
prescription explicite en ce sens. mettent tous
678 Reste à savoir cependant si !e pouvoir de révision pourrait, à sa guise, modifier strict point e
la procédure de révision, autrement dit si les conditions formelles et temporelles ment la «/01
de révision font à leur tour partie des limites matérielles. Cette question n'est pourrait en e
évoquée ni parles uns ni parles autres. Dans le modele schmittien, ces deux der- concept glob
nieres catégories de limites bénéficient également de l'immutabilité dans la ration des po
mesure ou elles som l'expression de la volonté du pouvoir constituant. Or, en lité, la Ja·icit
l'espece, l'application de la théorie schmittienne pose quelques difficultés pour s'interroger ~
les deux limites ratione temporis de l'article 16 et de l'article 7 ai. 11, qui, à pre- nement»: so
miere vue, ne sont guere l'reuvre du constituam (originaire). La premiere résulte elle ne vise q
d'une interprétation du juge, qui ne découle pas de façon évidente du texte de mode de dés
1958. La deuxieme n'a été introduite que parle référendum de 1962. O. Beaud derniere hyp
voit toutefois dans la votation populaire de 1962 non pas un acte de révision, 1884. Or, un
adopté par la procédure irréguliere de l'article 11, mais un véritable acte du pou- la seule valai:
voir constituam souverain 261 • À suivre ce raisonnement, il faudrait clone l'espece pui~
admettre que l'article 7 ai. 11 est inaltérable au même titre que les alinéas 1 à 5 peuple) lom
de l'article 89. Quant à l'article 16, son statut reste en suspens. On peut néan- ticle 89 ai. 5
moins considérer un autre schéma théorique qui est celui de la théorie de question gén
Ehmke. De ce point de vue, on peut considérer que le príncipe intangible de la 680 Dans ce déb;
République, consacré à l'article 89 ai. 5, déploie un effet d'irradiation qui affecte l' article 89 a
également les autres alinéas de l'article 89. En supprimant l'essence républicaine tels les droit
de la procédure de révision, on porterait ainsi indirectement atteinte à l'ar- tir d'une !e(
d'autres sou1
français s'ini
étrangeres, '
257. D. ROUSSEAU, op. cit., p. 207. Voir aussi p. 205.
258. L. FAVOREU, « Souverainecé ec supraconscicucionnalicé,», op. cit., p. 76.
259. Ibid. Dans !e m&me sens: O. BEAUD, La puissancedel'Etat, op. cit., p. 340 et 471 qui se réfere
à Burdeau; P. PACTET, lnstitutions politiques et droit constittttionnel, 11' éd., Paris, Masson, 1992, 262. CfJ.-M. 1
p. 78 qui parle d'une crahison de l'espric du texce. Voir aussi BVerfGE, 84, 90 (120) ec la jurisprudence 263. Cf M. R
Minerv,1 Mills v. Union ofIndia de la Cour supr&me de l'Inde qui, en 1980, a censuré la !oi conscicu- « La forme rép1
cionnelle qui visaic à supprimer coutes les limites macérielles au pouvoir de révision. Cf M. TRO- 264. C'esc cem
PER, « La notion de príncipes supraconsticucionnels ", op. cit., p. 354 s. 265. Contra B.
260. Cf O. PFERSMANN, « La révision conscicucionnelle en ... ", op. cit., p. 53 note 130; L. FAVO- parmi les réda,
REU et alii, Droit constitutionnel, op. cit;, p. 138. Conscicucion e1
261. Cf O. BEAUD, La puissance de l'Etat, op. cit., p. 383 s. De m&me la soi-disant !oi de révision idée formulée ,
de 1884 esc en réalicé un acce conscicuanr, ce qui interdic par conséquenr au pouvoir de révision d'y 266. Cf par. ,·
coucher par la suice (ibid., p. 381 s). op. cit., p. 207 •
'. et la justice constitutionnelle
ie la théorie kelsenienne est
oreu et Otto Pfersmann. De
58 - et cela vaut à plus forte
Lillet 1940 - n' est pas perti-
nstances m. À ses yeux, révi-
épublicain du régime revien-
fersmann arrive à la même
ui s'inspire du paradoxe de
! révision contenues dans la
nême en l'absence de toute
>0urrait, à sa guise, modifier
.ons formelles et temporelles
\rielles. Cette question n'est
1.ele schmittien, ces deux der-
t de l'immutabilité dans la
pouvoir constituant. Or, en
)Se quelques difficultés pour
! l'article 7 al. 11, qui, à pre-
iginaire). La premiere résulte
! façon évidente du texte de
érendum de 1962. O. Beaud
10n pas un acte de révision,
1ais un véritable acte du pou-
nnement, il faudrait clone
me titre que les alinéas 1 à 5
'. en suspens. On peut néan-
i est celui de la théorie de
~ le príncipe intangible de la
effet d'irradiation qui affecte
·imant l'essence républicaine
Ldirectement atteinte à !'ar-
op. cit., p. 76.
op. cit., p. 340 et 471 qui se réfere
11,
onnel, 11' éd., Paris, Masson, 1992,
(GE, 84, 90 (120) et la jurisprudence
i, en 1980, a censuré la !oi constitu-
pouvoir de révision. Cf M. TRO-
J. 354 s.
», op. cit., p. 53 note 130; L. FAVO-
~ même la soi-disanr !oi de révision
1séquenr au pouvoir de révision d'y
Les limites matérielles au powuoir de révision constitutionnelle 655
ticle 89 al. 5. Reste toutefois à définir quels sont précisément les éléments de la
procédure de révision qui seraient intangibles. Par !à, on aborde la question du
contenu du noyau dur de la Constitution de 1958.
2º La délimitation du noyau dur du bloc de constitutionnalité
de la V République
679 Sur ce point, les réponses sont des plus variées. Au creur du débat se trouve évi-
demment l' article 89 dont l' alinéa dernier protege « la forme républicaine du gou-
vernement ». La formule n'est pas sans receler quelques ambigui"tés comme l'ad-
mettent tous les exégetes. À cet égard, il importe tout d'abord de noter que, d'un
strict point de vue littéral, l'al. 5 consacre non pas la République, mais seule-
ment la « forme républicaine » ce qui n'est pas tout à fait la même chose. On
pourrait en effet estimer que, même à supposer que la République constitue un
concept global se référant à la fois à la démocratie, au suffrage universel, à la sépa-
ration des pouvoirs ainsi qu'à des valeurs substantielles telles que la liberté, l'éga-
lité, la la"icité, etc. 162 , l'al. 5 n'en consacre que l'aspect formel. II faut alors
s'interroger sur ce que recouvre l'expression de « fomie républicaine de gouver-
nement » : soit il s' agit d'un synonyme du mot démocratie, au sens formel2"3, soit
elle ne vise qu'un aspect particulier de la démocratie (au sens formel), à savoir le
mode de désignation du chef de l'État par voie d'élection 264 • À l'appui de cette
derniere hypothese, on pourrait citer les intentions du pouvoir de révision de
1884. Or, une telle méthode d'interprétation historique, à supposer qu'elle soit
la seule valable en droit - ce qui est loin d'être admis -, n'est d'aucune aide en
l'espece puisqu'on ignore tout de la volonté du constituant de 1958 (i.e. le
peuple) lorsqu'il a adopté l'article 89 al. 5'''\ On voit par conséquent que l'ar-
ticle 89 al. 5 pose de redoutables problemes d'interprétation qui renvoient à la
question générale de la définition du droit.
680 Dans ce débat, la plupart des auteurs dépassent d'ailleurs le strict cadre littéral de
l'article 89 al. 5. Ils integrent d'autres éléments dans la supraconstitutionnalité,
tels les droits de l'homme, la séparation des pouvoirs, la démocratie, soit à par-
tir d'une lecture extensive de cet alinéa '"', soit en recourant ouvertement à
d'autres sources. En témoigne l'attitude de L. Favoreu qui voudrait que le juge
français s'inspire des jurisprudences concordantes des cours constitutionnelles
étrangeres, autrement dit de ce fond commun de valeurs occidentales qu'il
262. Cf J.-M. PONTIER, « La République », Dalloz, chron. XLVIII, 1992, pp. 239-246.
263. Cf M. HAURIOU, op. cit., p. 343; J. GICQUEL, op. cit., 12' éd., p. 519; O. JOUANJAN,
« La forme républicaine ... », op. cit., p. 286.
264. C'est cette lecture littérale tres stricte que reriem par ex. B. GENEVOIS, op. cit., p. 912 s.
265. Contra B. GENEVOIS, op. cit., p. 912 qui se réfere à l'absence de tout débat sur cette question
parmi les rédacteurs du texte de 1958. Or, d'une part, les rédacteurs ne som pas les auteurs de la
Constitution et, d'autre part, on ne peut pas déduire d'un silence gardé en 1958 l'approbation d'une
idée formulée en 1884.
266. Cf par. ex. L. FAVOREU et alii, Droit constitmionnel, op. cit., p. 138-9; D. ROUSSEAU,
op. cit., p. 207; D. MAUS,« Sur la forme républicaine du gouvernemenr », RFDC, 1992, p. 412.
 656 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites ma

appelle « les normes transnationales supraconstitutionnelles » w, pour eombler 3º L'incomp

d'éventuelles laeunes. Sans aller jusque-là, on peut justifier l'incorporation des
droits de l'homme parmi les limites matérielles en se fondant à la fois sur un 682 La question d
argument théorique et sur le texte du droit positif. Le concept imrinsequement jet d'interpré1
libéral de la démocratie s'oppose à ee que le pouvoir de révision puisse saborder déclaré comp
les bases même de la démoeratie. Ainsi que le disait Emer de Vattel : « C'est de la livré à un con
constitution que les législateurs vont tenir leurs pouvoirs, comment pourraient-ils la été saisis d'un
changer sans détruire le fondement de leur autorité? » 1"' Si au lieu d'améliorer et reu qui, au lei
d'adapter la constitution au temps, le pouvoir de révision se met à anéantir ce d' énumérer te
qui en fait l'essence même, il se met en contradiction avec lui-même. II ne sau- fier le respect
rait quérir obéissance de la part des citoyens et fonctionnaires au titre d'une ont tendanee
constitution qui n'existe plus. Supprimer les droits de l'homme et la séparation sur eet aspect
des pouvoirs revient, en effet, selon l'article 16 de la Déclaration de 1789 2''", à matif, dans la
supprimer la constitution. Si l'inaltérabilité des droits de l'homme n'est dane peee, le Con
pas eonsacrée expressis verbis par l'article 89 al. 5, elle résulte en revanche d'un sa compétenc
autre texte de droit positif qu'est la Déclaration de 1789. Selon la Déclaration, « l'expression

les « droits natttrels, inaliénables et sacrés de l'homme » constituent le but de toute révisions ado
assoeiation politique et s'imposent, par eonséquent, à tous les pouvoirs, ee qui ticle 11, écha
inclut logiquement le pouvoir de révision. Le príncipe de leur intangibilité est plus fréquent
dane implicite dans la Constitution de la V' République. vertu de l'art
leeture restric
681 Une partie de la doctrine a encare évoqué d'autres limites sans toutefois ren-
ticle 61 al. 2.
contrer un grand écho. D. Rousseau suggere ainsi au Conseil constitutionnel de
niques - cas
vérifier le respect « des limites inhérentes à l'exercice du droit de révision constitu-
aucunement
tionnelle » à !'instar du contrôle des limites inhérentes au droit d'amendement
juste apressa
législatif 270 • Lors du débat sur le traité de Maastricht, O. Beaud a repris à son
de toute con
compte les théories formulées outre-Rhin sur l'intangibilité du prineipe de l'éta-
solution refü
ticité de la RFA. II affir1:1e ainsi qu' « en drpit constitutionnel, la République est
compétence 1
d'abord logiquement un Etat avant d'être l'Etat républicain » 17 '. L'argument qui
San attitude
est similaire à eelui de Léo Hamon sur le caractere inaliénable de la souveraineté
dont l'étend1
nationale n'a toutefois pas été repris parle Conseil eonstitutionnel27'.
tion du mot
Or, les juges
!ois de révisi

273. O. BEAUI
267. L. FAVOREU, « Souveraineté et supraconstirutionnalité », op. cit., p. 74; id., « Supraconstitu- 274. L. FAVOR
tionnalité et jurisprudence de la juridiction constirutionnelle en droit privé et en droit public fran- SEAU, op. cit., F
çais »,]oumées de la société de législation comparée, vol. 15, 1993, p. 467. L'aureur ne précise rourefois p. 7.
pas de quelles lacunes il s'agit. 275. e.e. 92-31
268. Cité par O. BEAUD, i.A p11issancede l'État, op. cit., p. 326. avaienr saisi le <
269. Cf are. 16 de la Déclaration de 1789: « To11te société dans laq11elle la gar_qmie des droits n 'est ass11- traité de Maast,·
rée, ni l,1 séparation des po11voirs déterminée, na point de constitraion. » P. HABERLE, « Verfassungs- 276. e.e. 61-2:
rechrliche Ewigkeitsklauseln ... », op. cit., p. 88 insiste sur cet arricle dans leque! il voit une premiere 277. En ce sen
ébauche de l'idée de supraconstitutionnalité. O.JOUANJAl
270. D. ROUSSEAU, op. cit., p. 2or 278. Cf le com
271. O. BEAUD, i.A p11issance de l'Etat, op. cit., p. 481. L'argument est repris par O. JOUANJAN, tionnel ne sa11r,1,
« La forme républicaine ... », op. cit., p. 286 s. sémen/ prév11es f
272. C.C. 92-312 DC, 2 septembre 1992 (Maastricht II), R., p. 76 (considéranrs 44 et 45). constirutionnel
t et la justice constitutionnelle
ionnelles » 2'' 7 , pour combler
justifier l'incorporation des
1 se fondant à la fois sur un
Le concept intrinsequement
r de révision puisse saborder
Emer de Vattel : « C'est de la
irs, comment pourraient-ils la
21 8
» ' Si au lieu d'améliorer et
·évision se met à anéantir ce
on avec lui-même. I1 ne sau-
)nctionnaires au titre d'une
de l'homme et la séparation
la Déclaration de 1789 21·9, à
oits de l'homme n'est donc
:lle résulte en revanche d'un
1789. Selon la Déclaration,
» constituem le but de toute
:, à tous les pouvoirs, ce qui
cipe de leur intangibilité est
lique.
s limites sans toutefois ren-
1Conseil constitutionnel de
du droit de réuision constitu-
1tes au droit d'amendement
h.t, O. Beaud a repris à son
1gibilité du príncipe de l'éta-
:ittttionnel, la République est
blicain » 271 • L'argument qui
1aliénable de la souveraineté
:onstitutionnel 272 •
op. cit., p. 74; id., « Supracansriru-
droit privé er en droir public fran-
. 467. L'aureur ne précise tautefois
rielle la g,1rantie des droits n 'est ass11-
m. » P. HÃBERLE, « Vcrfassungs-
:le dans leque! il vair une premiere
nt est repris par O. JOUANJAN,
(cansidérams 44 er 45).
Les limites matérielles att powuoir de révision constittttionnelle 657
3° L 'incompétence du Conseil constitutionnel
682 La question de la garantie institutionnelle de la supraconstitutionnalité fait l'ob-
jet d'interprétations fort diverses. Si les uns sont convaincus que le Conseil s'est
déclaré compétent dans sa décision du 2 septembre 1992, et qu'il s'est même
livré à un contrôle implicite de la loi de révision du 25 juin 1992 27 3, d'autres ont
été saisis d'un doute apres une premiere réaction affirmative. L'avis de L. Favo-
reu qui, au lendemain de la décision, estime que le juge n'aurait pas pris la peine
d'énumérer toutes ces limites, s'il ne s'était pas reconnu compétent pour en véri-
fier le respect, traduit l'esprit général des adversaires de la lecture vedélienne qui
ont tendance à assimiler le droit et le juge 274 • Or, si le juge ne s'est pas prononcé
sur cet aspect dans sa décision Maastricht II, il l'a fait, et ce dans un sens infir-
matif, dans la décision suivante du 23 septembre 1992 (Maastricht III) m_ En l'es-
pece, le Conseil confirme sa jurisprudence de 1962 selon laquelle il décline
sa compétence en tant que juge à l'égard des lois référendaires qui constituem
« l'expression directe de la sottveraineté nationale » 276 • l1 s'ensuit que toutes les
révisions adoptées parle peuple, que ce soit en vertu de l'article 89 ou de l'ar-
ticle 11, échappent clairement à la censure du juge. Reste alors l'hypothese, la
plus fréquente en pratique, d'une révision opérée par la voie parlementaire en
vertu de l'article 89. Or, daris la décision Maastricht III, le Conseil a donné une
lecture restrictive de la notion de« loi » dom il peut être saisie en vertu de l'ar-
ticle 61 al. 2. Parmi ses chefs de compétence, il n'a en effet cité que les lois orga-
niques - cas visé par l'article 61 al. 1" - et les lois ordinaires, sans mentionner
aucunement les lois constitutionnelles. Ce silence significatif, qui intervient
juste apressa décision du 2 septembre 1992, vaut par conséquent refus implicite
de toute compétence pour le cas des lois de révision parlementaires 277 • Cette
solution reflete le respect scrupuleux par le Conseil des limites de sa propre
compétence qu'il n'admet qu'en la présence d'un fondement textuel explicite 278.
Son attitude tranche avec celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande
dont l'étendue de la compétence était également conditionnée par la significa-
tion du mot loi (Gesetz} mentionné à l'article 100 al. 1 de la Loi fondamentale.
Or, les juges de Karlsruhe n'ont pas hésité à s'arroger le droit de contrôler les
!ois de révision, voire la Loi fondamentale elle-même. I1 n'est pas de meilleur
173. O. BEAUD, La puissance de l'État, p. 400 s et 472.
274. L FAVOREU, « Maastricht II. Premier cammemaire », RFDC, 1991, p. 410-11. Cf D. ROUS-
SEAU, op. cit., p. 206; O. BEAUD, « Maastricht et la théorie canstitutiannelle ... ,, (2' pareie), op. cit.,
p. 7.
175. C.C. 91-313 DC, 13 sept. 1992, R, p. 94. En l'espece, plus de saixame députés de l'appasitian
avaiem saisi le Cansei! afin de camrôler la canstitutiannalité de la lai aurorisam la ratificatian du
trair é de Maastricht, adaptée par référendum le 10 septembre 1992.
276. C.C. 61-20 DC, 6 navembre 1962, R., p. 27.
277. En ce sens, cf par ex. R. BADINTER, op. cit., p. 225 ;, B. GENEVOIS, op. cit., p. 917 s;
0.JOUANJAN, « La forme républicaine ... », op. cit., p. 284; E. ZOLLER, op. cit., p. 95.
278. Cf le cansidéram 1 de la décisian du 23 septembre 1992 (« considérant que le Cansei! constitu-
tionnel ne sa11rait être appelé à se prononcer a11 titre d'a11tres chefs de compétence q11e ce11x q11i sont expres-
sément prév11es par la Constit11tio11 011 la !oi organiq11e ») et les renvais à d'autres décisians du Cansei!
cansriruriannel chez R. BADINTER, op. cit., p. 223.
 658 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle Les limites me,

exemple pour illustr~r !e fossé culturel qui sépare encare !e modele allemand de
la justice constitutionnelle du modele français 1".
683 Faut-il se plaindre de cet état du droit positif français et envisager une réforme
de la Constitution ainsi que !e préconise Robert Badinter au nom de « l'État de
droit » 1'º? II nous semble que non. Le concept du droit et, a fortiori, celui de 685 Ce chapitre ;
l'État de droit ne !'exigem point, caril peut y avoir un droit sans juge. Pour l'ins- voir de révisi
tant, les diverses instances politiques qui garantissem !e respect des conditions tionnel. À ce
procédurales, temporelles et matérielles par !e pouvoir de révision, c'est-à-dire !e métajuridiqu
président de la République, les deux chambresm, sans oublier !e rôle plus diffus tions de l'aut
de l'opinion publique, ne semblent pas avoir démérité à un point te! qu'il soit possibilité th
nécessaire de les remplacer par !e juge. De toute façon, il ne faut pas se faire droi t posi tif
d'illusions sur l'effectivité d'un te! contrôle juridictionnel. Ainsi que !e montre sitif. On ne 1
!'exemple allemand, ce n'est guere !e juge qui arrêtera un coup d'État ou qui rel1". La nég
osera s'opposer à la majorité politique en temps normal. Donner unte! droit du à un vérital::
dernier mot au juge n'est en effet pas sans cout politique et sans risque pour la il existe tout
démocratie: s'il est certain que !e pouvoir de révision n'est pas immunisé contre catégories :
une éventuelle dérive, !e juge quant à !ui ne l'est pas non plus 1' 1 • Que! est alors 1. la thes1
!e risque !e plus importam : celui d'un despotisme de la majorité ou celui d'un se don
gouvernement des juges? En d'autres termes, qui a !e « droit à l'en-eur » 283 : la autoris
majorité élue, voire éventuellement !e peuple, ou !e juge? Ou faut-il situer la der- voie d'
niere garantie, nécessairement éthique, de la suprématie de la Constitution: dans B. Ger
l'image quelque peu tutélaire, mais rassurante d'un juge quine serait soumis qu'à 2. la thes
un vague autocontrôle et au regard de l'opinion publique, ou, au contraire, dans sont v;
]' esprit républicain de ]' élu et du citoyen? cées e.,
clause
684 C'est !à que se situe !e véritable probleme. Contrairement à ce que suggere la
retoml
théorie de Montesquieu, il est logiquement impossible d'ériger un contre-pou-
3. la thes
voir au-dessus de chaque pouvoir sous peine d'aboutir à une regressio ad infini-
rielles
turn. Au sein de l'organigramme étatique, il existe nécessairement un organe qui
dans !,
décide en dernier lieu et qui, de ce fait, clôt !e systeme. Toute la question est alors
d'éten
de savoir à qui l'on fait le plus confiance: à l'élu, au juge ou au citoyen? Si l'on
kelsén
suit ce que dit Kant dans son fameux texte Qu 'est-ce que les Lumieres ?, le bénéfi-
4. la the~
cie du doute doit revenir au peuple. Ainsi que !'a dit Richard Thoma, la démo-
chaqu,
cratie, c'est-à-dire l'idée d'un gouvernement du peuple, pour !e peuple mais aussi
saurau
parle peuple, reste un perpétuel défi à ]'humanité.
lui a ci
s. la the~
cipe k
279. On notera toutefois qu'une partie de la doctrine française prône une définition large du terme crat1q1
de !oi. Cf par ex. D. TURPIN, Contentieux constitutionnel, 2' éd., Paris, PUF, 1994, p. 152. Ceux-
280. R. BADINTER, op. cit., p. 225. Contre une relle réforme: B. GENEVOIS, op. cit., p. 920.
28). Cf B. GENEVOIS, op. cit., p. 917. L'auteur insiste également sur ]e rôle consultatif du Conseil
d'Etat.
282. C'est la prise de conscience du pouvoir d'interprétation du juge qui amene ainsi S. RIALS 284. Contra (
( « Entre artificialisme et idolâtrie », op. cit.) à abandonner ses posirions antérieures sur la supracons-
dité des limita
titutionnalité. c'est-à-dire au
283. Pour un droit à l'erreur du peuple : Z. GIACOMETTI, Die Demokratie ais Hiiterin der 285. Cf supn1
286. Cf supr,1
Menschenrechte, op. cit., p. 5 et 15; A. HUTCHINSON & P. MONAHAN, « Democracy and Rule
of Law », op. cit., p. 111. 287. Cf supr"
: et la justÍce constitutionnelle
1core le modele allemand de
ais et envisager une réforme
dimer au nom de « l'État de
droit et, a fortiori, celui de
m droit sans juge. Pour l' ins-
m le respect des conditions
)ir de révision, c'est-à-dire le
ns oublier le rôle plus diffus
rité à un point tel qu'il soit
açon, il ne faut pas se faire
:ionnel. Ainsi que le montre
:tera un coup d'État ou qui
mal. Donner un tel droit du
itique et sans risque pour la
n n'est pas immunisé comre
1s non plus"'. Que! est alors
de la majorité ou celui d'un
t le « droit à l'en-eur »" 3 : la
ruge? Ou faut-il situer la der-
atie de la Constitution : dans
uge quine serait soumis qu'à
,lique, ou, au comraire, dans
.irement à ce que suggere la
ible d'ériger un comre-pou-
utir à une regressio ad infini-
écessairemem un organe qui
1e. Toute la question est alors
1 juge ou au citoyen? Si l' on
~ que les Lumieres ?, le bénéfi-
it Richard Thoma, la démo-
1le, pour le peuple mais aussi
,r6ne une définicion large du cerme
d., Paris, PUF, 1994, p. 152.
: : B. GENEVOIS, op. cit., p. 920.
nc sur le r6le consultatif du Conseil
du juge qui amene ainsi S. RIALS
,icions ancérieures sur la supracons-
I, Die Demokratie ais Htiterin der
)NAHAN, « Democracy and Rule
Les limites matérielles au pouvoir de révision constitutionnelle 659
*
685 Ce chapitre a mis en lumiere, grâce à l'exemple des limites matérielles au pou-
voir de r{vision, les liens existam entre la démocratie, le droit et le juge constitu-
tionnel. A ce titre, il a permis de souligner l'importance cruciale de cette donnée
métajuridique qu'est la norme fondamemale définissant le príncipe et les condi-
tions de l'autolimitation. Ce débat dogmatique prouve, de façon concrete, l'im-
possibilité théorique de concevoir le droit grâce au seuls données fournies par le
droit positif: celui n'existe et ne prend forme que grâce à des données suprapo-
sitif. On ne peut, en tam juriste, faire l'économie d'un minimum de droit natu-
rel '8'. La négation par G. Vedel de la these de l'autolimitation aboutit, en effet,
à un véritable nihilisme juridique. Sur ce qu'est cette norme fondamemale,
il existe toutefois une multitude d'opinions que l'on peut ranger dans diverses
catégories :
1. la these d'une autolimitation strictemem formelle : le souverain ne saurait
se donner que des limites procédurales. Aussi le pouvoir de révision est-il
autorisé à se défaire des limites matérielles; il doit toutefois emprumer la
voie d'une double révision afin de respecter les formes (ex. R. Badinter,
B. Genevo1s, . etc. -'8') .
2. la these d'une autolimitation explicitement posée : les limites matérielles
som valides à l'égard du pouvoir de révision si, d'une part, elles som énon-
cées expressis verbis dans le texte de la constitution et si, d'autre part, la
clause d'éternité proclame sa propre intangibilité, faute de quoi on
retombe dans la these no 1 (B. Chamebout"").
3. la these d'une autolimitation explicite simple : la validité des limites maté-
rielles à l'égard du pouvoir de révision est fondée sur leur consécration
dans le texte même de la constitution, sans qu'il soit besoin que la clause
d'éternité se déclare elle-même immuable (tous les disciples de l'approche
kelsénienne '").
4. la these d'une autolimitation implicite : il existe de façon implicite dans
chaque constitution des limites imangibles que le pouvoir de révision ne
saurait violer sous peine de méconna1tre les limites de sa compétence que
lui a conférée le pouvoir constituam (les disciples de l'école schmittienne).
5. la these des fondemems objectifs de l'autolimitation : le droit na1t du prín-
cipe kantien d'autonomie, autrement dit de la volomé du souverain démo-
cratique qui est, imrinsequement, limité par certains principes a priori.
Ceux-ci valent à la fois à l'égard du pouvoir constituam et du pouvoir de
284. Contra O.JOUANJAN, « La forme républicaine ... », op. cit., p. 269 qui veuc conscruire la vali-
dité des limitations macérielles sans devoir recourir à aucun momenc à la supraconstitutionnalicé,
c'est-à-dire au droic nacurel.
285. Cf supra note 246.
286. Cf mpra note 248.
287. Cf mpra note 207.
 660 Les liens entre la démocratie, le droit et la justice constitutionnelle

révision (école de droit naturel moderne, jurisprudence de la Cour consti-

tutionnelle fédérale allemande).
Chacune de ces définitions opere à sa façon, en s'inspirant d'une certaine
ontologie du droit, qui est plus ou moins lourde, la transsubstantiation d'un fait
288
en droit , d'un Sein en Sollen : un texte couvert designes, qui jusque-là n'était
qu'un chiffon de papier, devient une norme juridique. À la source du caractere
obligatoire de la constitution, et ce notamment à l'égard du pouvoir de révision,
se situe ainsi un présupposé de droit naturel qui en définit le príncipe et les effets.

686 L'Étatde dm
mêm~ temps
de l'Etat de e
là même son
au mveau eu
un État (fédé
n'est pas en
du moins le]
nationales ne
qui est l'équi
de droit, sans
à toutes les si
jusqu'aux im
d'un dénomi
nationales.
687 Sur le fond,
11 s' agit de 1
gouvernemer
« despotisme ,
les deux idée:
cipe de la sé
s'inserent da
« Recht » est,
mettant en e
tique du néc
brouiller la J
juridique me
XIX' siecle. L

288. Cf C. KLEIN, op. cit., p. 192 s. 1. Cf O. BEAl

t et la justice constitutionnelle

,prudence de la Cour consti-

n s'inspirant d'une certaine

transsubstantiation d'un fait
! signes, qui jusque-là n'était
1ue. À la source du caractere
gard du pouvoir de révision,
éfinit le príncipe et les effets.

, ,
CONCLUSION GENERALE

686 L'État de droit scelle les retrouvailles de la théorie du droit avec l'État'. Or, en
même temps, il est à l'origine d'associations paradoxales. Volatil, le discours
de l'État de droit se soustrait à toutes les tentatives de fixation, illustrant par
là même son caractere plus programmatique que technique. En se transportam
au l}Íveau européen - ce qui peut signifier soit que l'Union euro,Péenne est
un Etat (fédéral) quine dit pas, ou pas encore son nom, soit que l'Etat de droit
n' est pas en fin de compre rivé à l'État -, il brouille toutes les pistes. C' est
du moins le point de vue du juriste continental; il est vrai que les perspectives
nationales ne convergem pas totalement puisque le terme anglais de rufe oflaw,
qui est l'équivalent à la fois de regne du droit, d'État de droit, de Communauté
de droit, sans oublier le principe de prééminence du droit, s' adapte parfaitement
à toutes les structures politiques, depuis celles du monde féodal dom il est issu
jusqu'aux institutions supranationales de l'Europe d'aujourd'hui. En l'absence
d'un dénominateur sémantique commun, on jongle clone avec les expressions
nationales.
687 Sur le fond, on voit toutefois se cristalliser un noyau dur de significations.
Il s'agit de l'idée ancienne du gouvernement des lois dom l'antithese est le
gouvernement des hommes, le bon plaisir du roi, que Montesquieu qualifie de
« despotisme » et Rousseau de« dépendance personnelle ». L'idée prend corps avec
les deux idées ma1tresses des Lumieres que som les droits de l'homme et le prín-
cipe de la séparation des pouvoirs. Sur le continent, ces éléments théoriques
s'inserent dans une théorie de l'État, appelé encare le Rechtsstaat. Le préfixe
« Recht » est, en "réalité", surabondant, comme il ressort des multiples critiques
mettant en exergue, de façon soit explicite soit implicite, le caractere pléonas-
tique du néologisme créé en 1798 par Placidus. Inutile, il risque en outre de
brouiller la perception du concept d' État, de Staat, concept clé de la doctrine
juridique moderne que les juristes anglais ont toutefois abandonné au cours du
XIX" siecle. L'identification de l'État et de l'État de droit, du Staat et du Rechts-

1. Cf O. BEAUD, « Ouverture: l'honneur perdu de l'État? », Droits, n" 15, 1992, p. 7 ss.
 662 Conclttsion générale Conclusion gé~

staat, s'impose en toute logique: loin d'être l'apanage de l'école normativiste de Du reste les foi
Vienne, qui affirme l'identité du droit, de l'État et, partam, de l'État de droit, la boussole de con
célebre critique de Kelsen a rencontré des échos tant chez les représentants des 690 Derriere la pn
autres écoles positivistes que chez les avocats du jusnaturalisme. Une fois débar- mier ordre; ce
rassé de cette scorie sémantique, le juriste est mieux à même de cerner la spéci- lien entre la d
ficité de l'État parmi les diverses formes de pouvoir politique. Armé d'un dilemme. D'u
outillage théorique plus pertinent, car plus économe, il peut décrypter plus aisé- impossible de
ment les enjeux théoriques sous-jacents à l'expérience du ili' Reich : celui-ci cratique sans !1
inaugure un déclin tant du droit que de l'État. définition du
688 S'il est à !'origine d'un regain d'intérêt de la théorie juridique pour l'État et, de d'ombre, ne p
maniere générale, pour le pouvoir, le vocable d'État de droit amene également instance légiti1
son lot de tares, d'apories et de lieux communs. Sa faiblesse majeure - d'aucuns de la souverai.
y verront au contraire son point fort - tient au lien postulé entre le droit et le pierre d'achop
juge. La légitimation du pouvoir des juges, qui ne va pas de soi - car, initiale- des principes (
ment, les trois concepts fondent, avec plus ou moins de force, la suprématie du nition même e
législateur - s'opere selon deux modes. 11 y a, d'une part, le raisonnement de tance élue veri
Montesquieu, selon lequel tout pouvoir appelle un contre-pouvoir : si la modé- 691 Sur le plan de
ration du pouvoir est, dans un premier temps, assurée par la subdivision du par- ment engendn
lement en trois parties, en référence à l'idéal du régime mixte, le déreglement de travai! présup:
cet équilibre parle fait majoritaire appelle inévitablement l'intervention du pou- analyse histori
voir juridictionnel, le seul pouvoir qui puisse être actionné dans un mécanisme visme fait ªPF
institutionnel qui n'en compte que trois. Il y a, d'autre part, l'argumentation positivisme s'i
classique de Sieyes, Bahr, Austin, Dicey, Kelsen, Carré de Malberg et tant caractérise pa
d'autres, selon laquelle seul un juge est à même de faire "vivre" le droit, de lui domaine du d1
insuff!er à la fois la précision, la certitude, voire la justice et l'équité, sans oublier à un échec : !1
surtout la force coercitive. L'existence de la sanction juridictionnelle devient avatar du jusn
ainsi un élément constitutif du droit. Toute norme qui en est dépourvue est inadaptée à I' e
condamnée à être de la simple "morale", quand bien même elle serait inscrite damentalemer
dans un texte de droit positif. Ce double discours, auquel les juristes contribuem vistes contem]
de façon éminente, se met progressivement en place : il se développe d'abord sciences empi1
dans la sphere du droit et du contentieux administratifs; de là, il s' étend pour tus entre la m,
s' attaquer au droit constitutionnel, voire au droit international. sons épistémo
689 Le phénomene de juridictionnalisation de la sphere politique, qui s'observe nonn qui cor
à divers degrés dans les trois pays, ainsi qu'à l'échelon supérieur de l'Europe, toutefois insat
n'est pas sans poser de sérieuses difficultés théoriques. Sans revenir sur tous les définition du <
aspects de la critique qu'il suscite, on mentionnera seulement le probleme juridiques quJ
du pouvoir d'interprétation. Derriere les doures concernant l'étendue exacte du 692 À la lumiere e
pouvoir discrétionnaire des juges se dresse l'ancienne crainte d'un gouvernement ralisme, on cc
des hommes. La dichotomie entre gouvernement des lois et gouvernement des nelle entre les
hommes n'est, en effet, que relative: le regne du droit va nécessairement de pair tinction occul
avec un certain pouvoir discrétionnaire, sous peine de sclérose, comme l'a pré- inspirée du pr
cisé Jennings dans sa critique de Dicey. Déjà Pufendorf n'avait admis la maxime,
selon laquelle il faut confier le gouvernement de l'État aux lois, qu'au sens ou
« il vaut mieux astreindre les souverains à gouvemer suivant certaines fois prescrites, 2. 5. PUFENpO
que de leur laisser une entiere liberté de se conduire comme ils le jugeront à propos. démocratie. A pn
 ·Conclttsion générale
1ge de l'école normativiste de
partam, de l'État de droit, la
tnt chez les représentants des
snaturalisme. Une fois débar-
1x à même de cerner la spéci-
uvoir politique. Armé d'un
1e, il peut décrypter plus aisé-
ience du III' Reich : celui-ci
:e juridique pour l'État et, de
,at de droit amene également
faiblesse majeure - d'aucuns
~n postulé entre le droit et le
va pas de soi - car, initiale-
ns de force, la suprématie du
me part, le raisonnement de
. contre-pouvoir : si la modé-
rée par la subdivision du par-
ime mixte, le déreglement de
ement l'intervention du pou-
actionné dans un mécanisme
l'autre part, l'argumentation
, Carré de Malberg et tant
! faire "vivre" le droit, de lui
1stice et l'équité, sans oublier
tion juridictionnelle devient
ne qui en est dépourvue est
ien même elle serait inscrite
uquel les juristes contribuem
ice : il se développe d'abord
tratifs; de là, il s' étend pour
nternational.
ere politique, qui s'observe
1elon supérieur de l'Europe,
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1era seulement le probleme
ncernant l'étendue exacte du
e crainte d'un gouvernement
:les lois et gouvernement des
oit va nécessairement de pair
: de sclérose, comme l'a pré-
lorf n'avait admis la maxime,
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rtivant certaines fois prescrites,
~mme ils le jugeront à propos.
Conclttsion générale 663
Du reste les !ois totttes seules ne sont pas plzts capables de gottvemer l'État, qu'une
boussole de conduire le vaisseau, sans le secours d'un pilote » 2•
690 Derriere la prérogative de définir les termes de la loi se cache un enjeu de pre-
mier ordre; cela explique les allures virulentes que prend parfois le débat sur le
lien entre la démocratie et l' État de droit. Celui-ci fait, en effet, apparaitre un
dilemme. D'un côté, il n'est de démocratie que la démocratie libérale : il est
impossible de concevoir le bon fonctionnement des élections et du débat démo-
cratique sans le respect préalable des droits de l'homme. Mais, de l'autre côté, la
définition du régime juridique des droits de l'homme, et surtout de ses zones
d'ombre, ne peut relever, dans un régime qui se veut démocratique, que d'une
instance légitimée parles citoyens. Dans ce lien circulaire entre les deux concepts
de la souveraineté et de la liberté, le pouvoir d'interprétation est la véritable
pierre d'achoppement: si la volonté d'imposer, parle biais d'un juge, le respect
des principes constitutionnels à la majorité élue est légitime au regard de la défi-
nition même de la démocratie, le transfere du pouvoir d'interprétation d'une ins-
tance élue vers le juge l'est beaucoup moins.
691 Sur le plan de la théorie générale de l'État, le discours de l'État de d~oit a égale-
ment engendré une réflexion sur les fondements de la juridicité de l'Etat. Un tel
travail présuppose une clarification des différentes méthodes juridiques. Une
analyse historique et comparative des multiples courants se réclamant du positi-
visme fait apparaitre l'indétermination radicale de ce terme : pour les uns, le
positivisme s'identifie à l'étude du droit positif, alors que pour les autres il se
caractérise par la transposition de la méthode positiviste, ou empirique, au
domaine du droit. Or, quelle que soit la voie choisie, on aboutit inéluctablement
à un échec : les premiers pratiquem, sans le dire, un légalisme qui n'est qu'un
avatar du jusnaturalisme; les seconds sont conduits à appliquer une méthode
inadaptée à l'objet dont ils sont censés décrypter la nature. Or, le droit est fon-
damentalement un Sollen, comme l'admettent du reste la plupart des juspositi-
vistes contemporains, alors que la méthode positiviste, calquée sur le modele des
sciences empiriques, ne peut logiquement saisir qu'un Sein. Il y a clone un hia-
tus entre la méthode positiviste et son objet qui est le droit positif. Pour ces rai-
sons épistémologiques, Kelsen est concluir à introduire le concept de la Grund-
nonn qui constitue la clé de voute de sa théorie du droit. Sa réponse reste
toutefois insatisfaisante à plus d'un titre. Aussi est-il indispensable d'adopter une
définition du droit qui tienne compre de la nécessaire présence d'éléments méta-
juridiques qualifiés, à tour de rôle, de droit naturel, de valeurs, de morale, etc.
692 À la lumiere de cette dérive inéluctable du positivisme vers un crypto-jusnatu-
ralisme, on comprend mieux le caractere réducteur de l'opposition tradition-
nelle entre les deux modeles de l'autolimitation et de l'hétérolimitation. La dis-
tinction occulte, en effet, les postulats jusnaturalistes du premier. Directement
inspirée du principe kantien de l'autonomie, la théorie de la Selbstbindung éla-
2. S. PUFENDORF, ]11s nat11rae et gentium, VII, VI, 11; cité par P. PASQUINO, « État de droit et
démocratie. À propos de la Verfassunglehre de Carl Schmitt », CPP], n" 24, 1993, p. 99 note 22.
 664 Conclusion générale

borée par Ihering et Jellinek repose surdes prémisses objectivistes qui encadrent
et limitent le volontarisme pour leque! leurs écrits sont réputés. Ces vestiges de
droit naturel ont la fonction d'une norme fondamentale sur laquelle repose tout
l'édifice de la personnalité juridique de l'État : elles définissent !e principe, les
conditions et la portée de l'autolimitation de la volonté étatique. Son impor-
1. Ouvrages
tance cruciale transpara1t dans !e débat français sur la validité des limites maté-
rielles, implicites ou explicites, au pouvoir de révision. On a pu voir ainsi qu'il AHRENS (l-
existait au moins cinq conceptions différentes de la norme fondamentale. dans les pr.
693 Protéiforme, !e discours de l'État de droit souleve encare une foule d'interroga- 6' éd., Lei1
tions à laquelle on n'a pas pu répondre ici. Certains de ses confins, te! notam- ALEXY(Rol
ment le pouvoir constituant (originaire), dont on n'a fait qu 'esquisser les grandes 215 p.
lignes, restent à explorer. De même, le rôle du droit international des droits de ALLAN(Tré
l'homme mérite une attention particuliere en raison desa position en quelque Constituti1
sorte médiane : de par sa positivité, il est à ranger dans !e droit positif; de par sa AMOS (Shel
position supra-étatique, il fait figure de succédané du droit naturel. Son poten- & Co, 18~
tiel normatif, spécialement à l'égard du pouvoir constituant, est encare trop sou- - The Sei
vem ignoré. Enfin, il faut mentionner les derniers rebondissemems qu'a connus &Co,
la thématique de l'État de droit avec !e projet récent de la Charte des droits fon- ANDERBRl
damentaux de l'Union européenne. Les divers ingrédients de notre probléma- des Natio11
tique s'y trouvem résumés et enrichis. ll en est ainsi de la question de l'utilité de ANSCHÜT
la memion du terme État de droit qui figure dans le deuxieme alinéa du préam- Tübingen,
bule de la Charte. Des à présent, on peut s'interroger sur sa future utilisation par - Die Jk;
la Cour de justice des Communautés européennes à titre de réservoir normatif. für Wi,
À supposer que la Cour s'empare de la notion, ce qu'elle a pour l'instant évité, - Die Ve
ainsi qu'on l'a vu, il faudra clarifier l'articulation entre les trois termes de 14' éd.
Communauté, de Communauté de droit et d'État de droit.
ANSCHÜT
694 ll sera également intéressant d'analyser l'impact de la Charte en droit anglais, au Staatsrechi
moment ou le Human Rights Act de 1998 vient à peine d'entrer en vigueur. Les 1998, t. l1

différences entre les deux régimes ne sont pas négligeables : d'une part, la Charte ARDANT(
de l'U nion européenne comient, en son chapitre N consacré au principe de « soli- Paris, LGI
darité » ', divers droits socio-économiques qu'ignore completement la Convention ARNOULT
européenne des droits de l'homme et, partant, le Human Rights Act; d' autre part, des consti1
on sait qu'en vertu de la jurisprudence Factortame, le juge britannique dispose these droi
désormais du droit de censurer une loi du Parlement de Westminster, même pos- ATIYAH(P.
térieure, alors qu'il n'a que le droit "d'imerpréter" les statutes dans le cadre de 189 p.
l'article 3 du Human Rights Act. Sachant que, dans l'esprit de certains juges et
AUSTINQc
juristes anglais, les frontieres entre la sphere d'application du droit communau-
theStudy(
taire, auquel se limite a priori la Charte', et le domaine du droit anglais qui n'en
andNicol
releve pas, ne sont pas d'une étanchéité absolue, on peut s'attendre à des influences
- Laphú
et des croisements riches en conséquences. Mais, cela releve déjà d'une autre these.
1894, ~
AUTEXIEB
3. Cf les anicles 27 à 38 de la Chane. 1997, 379
4. Selon l'anicle 51 ai. 1 de la Chane, « les dispositions de la présente Charte s;adressent ,111x insti111tions BACHOF (
et organes de l'Union dans !e respect d11 príncipe de mbsidiarité, ainsi q11'a11x Etat membres 1miq11ement 1951, 61 F
lorsq11'ils mettent en ce11vre !e droit de l'Union (. ..) ».
 Conclusion générale
~s objectivistes qui encadrent
sont réputés. Ces vestiges de
ntale sur laquelle repose tout
:s définissent le príncipe, les
olonté étatique. Son impor-
. la validité des limites maté-
ion. On a pu voir ainsi qu'il
. norme fondamentale.
:ncore une foule d'interroga-
ns de ses confins, rei notam-
a fait qu'esquisser les grandes
ir international des droits de
m de sa position en quelque
ans le droit positif; de par sa
du droit naturel. Son poten-
stituant, est encore trop sou-
ebondissements qu'a connus
t de la Charte des droits fon-
rédients de notre probléma-
i de la question de l'utilité de
: deuxieme alinéa du préam-
:r sur sa future utilisation par
à titre de réservoir normatif.
iu'elle a pour l'instant évité,
,n entre les trois termes de
· droit.
:a Charte en droit anglais, au
eine d' entrer en vigueur. Les
eables : d'une part, la Charte
consacré au príncipe de « soli-
:ompletement la Convention
manRightsAct; d'autre part,
, le juge britannique dispose
t de Westminster, même pos-
les statutes dans le cadre de
; l'esprit de certains juges et
ication du droit communau-
tine du droit anglais qui n'en
eu t s' attendre à des infl uences
releve déjà d'une autre these.
lle Ch,1rte s'adressem '11/X i11stit11tions
1si q11'a11x État membres 1miq11ement
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tl-socialisme : Carl Schmitt .

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: national-socialisme », RIEJ,
Agulhon, Mau1
Ahrens, Heinri
Albrechc, W.E.
Alemberc : 348
Allan, Trevor 1
293 ss, 298
Allen, C.K. : 2
Amos, Sheldor
Amselek, Paul
Anschücz, Ger
125 ss, 137,
533, 566, 61
Apele, Williba
Ardam, Philir
Arecin, Johan1
Ariscoce : 42,
586, 590, 5'J
Austin, John
247, 253, 2
452 ss, 460.
Aylmer, John

Bachof, Occo
Backes, Uwe
Bacon, Sir Fr.
Badincer, Rol
Bagehoc: 24'J
Bahr, Ono : ·
129 ss, 146
412, 421, 4
Barchélemy, .
Beaud, Olivi
Beaucé, Jean
Beccaria, Ce,
Bencham, JL
216,217s,
266, 267,
450, 451, ·
Bergasse, N i
Bergbohrn, !
481, 494,
Besc, Werne
Bilfinger, C.
Bismarck, L
Blackburn:
 INDEX DES NOMS
(Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes)

-A- Blackburn, R.W.: 269

Blackstone, William : 164 ss, 169 ss, 193,
Agulhon, Maurice: 416 200, 206 ss, 216, 217 ss, 221 ss, 236, 248,
Ahrens, Heinrich: 67,333,351,352 250, 256, 262, 264, 265, 266, 282, 374,
Albrecht, W.E. : 513 452,453
Alembert : 348 Blair, Tony : 323, 325
Allan, Trevor R.S. : 269, 270, 289, 290 ss, Biandei, André : 388
293 ss, 298 Bluntschli, Johann Kaspar : 46, 67, 333,
Allen, C.K. : 268 385
Amos, Sheldon : 452, 456 Bobbio, Norberto: 442, 443, 455, 477, 479,
Amselek, Paul : 449 480,483,492,522,595
Anschütz, Gerhard: 70, 105, 107 ss, 112 ss,
Bõckenfõrde, Ernst-Wolfgang : 6, 36, 66,
125 ss, 137, 471, 474, 494, 499, 506, 531,
89,332,603,609
533, 566, 613
Bodin, Jean : 36, 183, 348, 349, 353, 360,
Apelt, Willibalt : 658, 660
366,367,419,427,519
Ardam, Philippe: 392,419
Boistel, A. : 387
Aretin, Johann Christoph von : 34, 47
Bolingbroke : 207
Aristote : 42, 166, 344, 362, 491, 531, 552,
Bonnard, Roger : 389
586,590,591
Bonnecase, Julien : 342
Austin, John : 4, 161, 214 ss, 217 ss, 246,
Bornhak, Conrad : 73
247, 253, 254, 259, 298, 448, 450, 451,
Boulouis, Jean : 390
452ss,460,468,470,498,523, 688
Bourdonnaie, de la : 632
Aylmer, John : 163
Bracton, Henry : 162
Bradley, Anthony W. : 303
B
Brater, Karl : 67
Bachof, Ütto : 660 Bridge, Lord : 322
Backes, Uwe : 35 Bromley : 204
Bacon, Sir Francis : 168, 220, 282 Brunner, Ütto : 22, 425
Badinter, Robert : 683, 685 Bryce, James : 284
Bagehot : 249 Bryde, Brun-Otto : 652, 661
Bahr, Otto: 19, 67 ss, 75 ss, 89 ss, 101, 109, Burdeau, Georges: 390,392,419,427,428,
129 ss, 146, 149, 169, 215,229,297, 380, 430,677
412,421,433,552,624,688 Burke: 248
Barthélemy, Joseph : 384, 389 Burlamaqui, Jean-Jacques : 206, 360, 367
Beaud, Olivier : 670, 677 ss
Beauté, Jean : 191 -C-
Beccaria, Cesare : 225
Bentham, Jeremy : 4, 27, 161, 205, 214, Caenegem, R.C. van: 12, 179, 382
216, 217 ss, 246, 247, 248, 255, 256, 264, Campbell, Lord : 262, 280
266, 267, 274, 330, 343, 344, 403, 448, Capitant, René : 4
450, 451, 452 ss, 462, 468, 470, 484, 593 Cappelletti, Mauro : 420
Bergasse, Nicolas : 377 Carré de Malberg, Raymond : 5, 98, 331,
Bergbohm, Karl : 457, 466, 468, 470, 474, 368, 383, 384, 385, 388, 389, 394, 398,
481,494,499 402 ss, 417,421,428,429,430,494,512,
Best, Werner : 583 516,560,677,688
Bilfinger, Carl : 124 Chantebout, Bernard: 391, 392, 417, 419,
Bismarck, Otto von : 6, 469, 557 685
Blackburn : 262 Chapus, René : 669
720 Index des noms l
i
Index des non

Hart, Herbert
Chevallier, Jacques: 391, 392 Forsthoff, Ernst : 557, 564, 566, 577
Cockburn : 262 Foucart, E.V. : 343 280, 441, 45
Cohen, Hermann : 89 Fraenkel, Ernst : 539, 560, 561, 574, 588 498,511, 626
Coke, Sir Edward : 13, 36, 164 ss, 169 ss, Frank, Hans: 6, 535,557,570, 573 Harrington, J a1
176 ss, 182, 188, 191 s, 193 ss, 200, 201, Frédéric II de Prusse : 39, 55, 57, 346, 513, Hartmann, Ni,
205, 206, 252, 253, 255 ss, 291, 330, 425 514, 557 Hauriou, Andr
Comte, Auguste : 395, 448, 466, 478 Frédéric-Guillaume d'Hesse électorale : 86 Hauriou, Maur
Condorcet : 379 Frédéric-Guillaume III de Prusse : 55 389, 390, 40:
Constam, Benjamin : 46, 343, 344, 346, Frédéric-Guillaume IV de Prusse : 75 Hayek, Friedr
351,366,590,617,632 Fredman, Sandra: 297 168, 180, 27
Cosmas, Georges: 314 Freisler, Roland: 547, 570 Hearn, W.E. : .
Cotta, Sergio : 449 Frick : 556, 570 Hegel, Georg \
Cromwell, Oliver: 211 Friedmann, Walter: 216 491,586
Fromont, Michel : 106 Helfritz, Hans
-D- Fuller, Lon : 549, 588 Heller, Herma
425,427,54
Dahlmann, Christoph : 35 Hello, C.-G. :
Darmstadter, Friedrich: 107 G
Helvétius, Cla
Darwin: 572 Gareis, Carl : 73 Henry, J.-P. : :,
Davies, Sir John : 171, 173 Geiger, Willi: 153 Herzog, Rom-.1
De! Vecchio, Georges : 490 Gentz, Friedrich : 61 Hesse, Konrad
Descartes, René: 168, 615 Gény, François : 338, 503 Heuston, R.F.'
Dicey, Albert Venn : 2, 13, 23, 161, 165, Gerber, Carl Friedrich von: 7, 30, 68, 69, 73, Hewart, Lord
167, 174, 214 ss, 245 ss, 268, 269, 275, 99,384,428,465,469,471,472,494,513 Hippel, Ernsr
280, 282, 284, 291, 292, 297, 298, 323, Gerstenberg, Oliver: 610 Hitler, Adolf
324,329,330,593,688,689 Gicquel, Jean : 392 498, 506, 5.
Diderot : 348 Gierke, Otto: 67, 78, 146,384, 426 548,554,55
Digeon, Claude : 384 Giscard d'Estaing, Valéry: 391
Dreier, Horst : 494, 645, 650 585 55
Gneist, Rudolf: 67 ss, 75 ss, 88, 89 ss, 109, Hobarr, Sir H
Duelos, Pierre : 388 149,215 Hobbes, Tho1
Duez, Paul : 389 Goebbels, Joseph : 528 168, 182 ss,
Duguit, Léon : 7, 73, 331, 333, 383, 384, Gõring, Hermann : 535, 557
385, 387, 388, 389, 394, 395 ss, 408, 425, 492,496, 51
Gough,J.W.: 201 Hoersrer, No1
430,433,466,517,519,634,669 Grewe, Constance : 392
Durckheim, Émile : 395, 466 Hohn, Reinh:
Griffith, J.A. : 268 Holland, Thu
Dürig, Günter : 643, 644 Grimm, Dieter : 66, 67
Duverger, Maurice: 391, 669 484
Grotius, Hugo : 36, 46, 108, 173, 237, 343 Holmes, Oli,
Dworkin, Ronald: 270,289,290, 291, 298, Guizot, François: 61, 351, 367, 368, 370,
623,625 Holr, Lord : 2
371,594 Hood Phillip,
Gumbel, Emil : 129 Huber, Ernst
-E- Gumplowicz, Ludwig: 93 Humboldr, \\
Ehmke, Horst : 653, 678 Gurian, Waldemar : 563 Hume, David
Eisenmann, Charles : 15, 395, 421
Esmein, Adhémar: 331, 386, 389, 427, 428 -H-
Ernst August d'Hanovre : 62
Habermas,Jürgen: 610,625 Ihering, Rud,
Ewing, K.D.: 303
Hagerstrõm, Axel : 466 439, 521, 6'
Hailsham, Lord : 273 Irvine of Lair
F- Hale, Sir Marthew: 13, 164 ss, 169 ss, 180
Favoreu, Louis : 392, 417, 420, 670, 677, Hallam: 248
680,682 Haller, Carl Ludwig : 53
Ferguson, Robert : 166 Hallsrein, Walter : 307 Jacobi, Erwin
Fichte, Johann Gottlieb: 34, 51,632 Hamon, Francis : 392 Jacques l": li
Filmer, Sir Robert : 207 Hamon, Léo: 666, 681 Jacquemin, L
Finnis, John : 510 Harlow, Carol : 327 Jancourt : 34
 Index des noms Index des noms 721

f, Ernst : 557, 564, 566, 577 Hart, Herbert LA. : 216, 232, 233, 272, Jeanneney, Jules: 495
E.V.: 343 280, 441, 451, 452, 459, 460, 462, 494, Jellinek, Georg : 7, 16, 62, 67 ss, 88, 96 ss,
, Ernst : 539, 560, 561, 574, 588 498, 511, 626 237, 238, 333, 360, 384, 385, 387, 406 ss,
Ians : 6, 535, 557, 570, 573 Harrington, James: 166, 632 428, 430, 439, 471, 473, 494, 504, 512 ss,
II de Prusse: 39, 55, 57, 346, 513, Hartmann, Nicolai: 108 517 ss, 531, 560, 692
;7 Hauriou, André : 390 Jellinek, Walter: 109, 117, 129, 471, 531,
-Guillaume d'Hesse électorale : 86 Hauriou, Maurice: 331,383,384,387,388, 613
-Guillaume III de Prusse : 55 389,390,403,434,586,634,669 Jennings, Sir William Ivor: 161, 214, 252,
Guillaume IV de Prusse : 75 Hayek, Friedrich August von : 64, 163, 253,268,276ss,286,287,689
, Sandra : 297 168, 180, 270, 272, 274, 290, 339, 425 Jeze, Gaston: 402
Roland : 547, 570 Hearn, W.E.: 214, 249 Jordan, Silvester : 34
;6, 570 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich : 95, 108, Joseph II : 39
rn, Walter: 216 491,586 Jouanjan, Olivier: 674
, Michel : 106 Helfritz, Hans : 538, 552, 575 Jowell,Jeffrey: 6
Jn: 549, 588 Heller, Hermann : 107 ss, 111, 118 ss, 129, Juillé, Eugene : 387
425,427,541,566 Jurieu, Pierre : 360, 367
G Hello, C.-G. : 343, 353 Justi, Johann Heinrich Gottlob von : 44
:ar!: 73 Helvétius, Claude Adrien : 217, 358
7illi : 153 Henry, J.-P. : 391 -K-
riedrich : 61 Herzog, Roman: 106, 141
Kagi, Werner : 136, 607
rnçois : 338, 503 Hesse, Konrad : 140, 146, 147
Kant, Immanuel: 16, 30, 31, 32, 35, 36, 37,
:ar! Friedrich von: 7, 30, 68, 69, 73, Heuston, R.F.V. : 276 ss
38, 41, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 52, 54, 55,
, 428, 465, 469, 471, 472, 494, 513 Hewart, Lord : 268, 273
56, 58, 62, 63, 64, 65, 73, 97, 108, 186,
erg, Oliver: 610 Hippel, Ernst von: 131
237, 238, 336, 343, 344, 346, 349, 351,
fean : 392 Hitler, Adolf : 6, 105, 106, 136, 152, 268,
352, 375, 408, 424, 427, 439, 467, 491,
)no: 67, 78, 146,384,426 498, 506, 529, 530, 532, 535, 539, 542,
492, 496, 504, 513, 518, 520, 592, 612,
'Estaing, Valéry : 391 548, 554, 558 ss, 565 ss, 572, 580, 581 ss,
615,632,684,692
udolf: 67 ss, 75 ss, 88, 89 ss, 109, 585 55
Kaufmann, Erich: 107 ss, 111, 118 ss, 125,
5 Hobart, Sir Henry : 198
134
, Joseph : 528 Hobbes, Thomas : 16, 36, 41, 46, 164 ss,
Keble: 198
-lermann : 535, 557 168, 182 ss, 211, 240, 375, 427, 428, 448,
Kelsen, Hans : 7, 8, 26, 45, 68, 69, 73, 89,
W. :201 492,496,513,514,615
96 ss, 100 s, 107 ss, 111 ss, 118, 131 ss,
onstance : 392 Hoerster, Norbert : 494
137, 231, 234, 248, 271, 393, 395, 417,
.A.: 268 Hêihn, Reinhard : 546, 564, 567, 569
422, 424, 426, 429, 430, 441, 443, 451,
)ieter : 66, 67 Holland, Thomas Erskine : 457, 458, 461,
457, 464, 465, 468, 471, 472, 473, 481,
-Jugo : 36, 46, 108, 173, 237, 343 484
482,486, 487, 490, 494,502,504 ss, 518,
'ranço is : 61, 351, 367, 368, 370, Holmes, Oliver Wendell: 7, 511
526, 531, 533, 547, 584, 609, 613, 624,
4 Holt, Lord : 200
668,685,687,688,691
Emil: 129 Hood Phillips, Owen : 258
Kenyon, Lord : 200
•icz, Ludwig : 93 Huber, Ernst Rudolf : 586
Kirchhof, Paul : 652
í'aldemar : 563 Humboldt, Wilhelm von : 31, 37, 44, 55
Kierkegaard, Sêiren : 536
Hume, David : 227, 344, 467, 504
Knolles, Richard : 353
-H- -1-
Koellreutter, Otto: 6, 440, 538, 539, 540 ss,
, Jürgen : 610, 625 575,588
m, Axel: 466 Ihering, Rudolf von : 73, 75, 333, 385, 387, Krauss, G. : 564
Lord: 273 439,521,692 Kriele, Martin: 510
V!atthew : 13, 164 ss, 169 ss, 180 Irvine of Lairg, Lord : 325, 327 Krüger, Herbert : 585, 587
'.48 Kunig, Philip: 8, 10, 17, 148,422,650
ri Ludwig : 53 -J-
Walter: 307 Jacobi, Erwin: 124
-L-
rancis: 392 Jacques l" : 168, 180, 192 Laband, Paul : 7, 30, 68, 69, 73, 97, 107,
éo: 666, 681 Jacquemin, Didier : 1, 694 111, 234, 248, 333, 384, 385, 465, 469,
aro! : 327 Jancourt : 341 471,472,473,474,494,513,531
722 Index des noms 1 Jndex des nom

Laferriere, Firmin : 343, 371 Postema, Gerald

Michelet, Jules: 338
Laferriere, J ulien : 390 Michoud, Léon : 384, 385, 387, 403, 428 Powys, Sir Tho1
Laignel, André : 357 Prélot, Marcel :
Mill,James: 241
Lally-Tollendal: 374 Mill, John Stuart : 265, 593 Preuss, Hugo : t
Lambarde, William : 163 Mirkine-Guetzévitch, Boris : 388 Pufendorf, Samt
Lammers : 570 Mohl, Robert von: 6, 34, 37, 38, 39, 40, 42,
Langdale, Lord : 262 43, 45, 46,48,52, 53,54,65,67,332
Lange, Heinrich: 531,568, 580 Montesquieu: 36, 38, 46, 54, 63, 65, 81, 82, Quesnay, Fran~,
Lanjuinais, Jean Denis: 343,350, 351, 353, 84, 297, 336, 339 ss, 344, 346, 348, 351,
367 356, 369 ss, 373, 374, 375, 376, 380, 403,
Larenz, Karl: 531 492, 568, 580, 582, 600, 616, 621, 626,
Laski, Harold: 268 Radbruch, Gu,
684, 687, 688
127 ss, 148.
Latham, Richard T.E. : 276 ss Moreau, Félix : 386, 389
530 ss, 613, 6
Laws, Sir John: 297 Morris, Lord : 275
Le Fur: 403 Rawls, John : 2
Mounier: 374
Le Mercier de la Riviere: 341,354 Muhrhard, Friedrich : 35 Raz, Joseph: 2:
Rehm, Hermar
Lederc, Claude : 391 Müller, Adam : 33, 53, 69
Reid, Lord : 27'.
Leisner, W. : 391 Müller, Friedrich : 503
Riais, StéphaDé
Lilburne, John : 198 Münch, Ingo von : 558
Rivéro,Jean: 2
Lirr, Theodor : 121 Mussolini: 607
Robespierre, :ti'.
Locke, John : 13, 36, 41, 46, 164 ss, 168,
377
173, 193,199,206 ss, 216,217, 252, 270, N- Robson, Willi,1
290,330,375,427,492
Napoléon : 350, 366, 377 Ross, Alf : 468
Lolme, Jean-Louis de: 260, 374
Napoléon III : 593 Rossi, Pellegri,
Loughlin, Martin : 270
Nawiasky, Hans : 471 Rorreck, Carl 1
Louis XIV: 168
Newton: 344 38, 42, 48, :
Louis XVIII : 60
Nézard, Henry : 386, 389 Rousseau, Dor
Loyseau : 419
Nietzsche, Friedrich : 450, 572 Rousseau,Jean-
Lubbe: 537
Novalis: 23 108, 136, 33
353, 357 ss,
-M- -0- 380, 408, 42;
Macciavelli, Niccolo : 48, 425 572, 594, 6C:
Oertzen, Peter von : 94
MacCormick, Neil D.: 459,462,511,523, Royer-Collard
Olivecrona, Karl : 480
524 Ruiz-Fabri, H
Oliver, Dawn : 2, 297
Maihofer, Werner: 106 Rüthers, Bem
Oppermann, Thomas: 315
Maine, Sir Henry : 265 Ryffel, H. : 6C
Oppetit, Bruno: 421
Mairland, Frederic William : 177, 577
Ortolan, Joseph-Elzear : 343
Malouet: 374
Ott, Walter: 451, 479
Mangoldt : 140
Saint-Just, Lo',
Mann, Thomas: 1, 36 p Saint Augusti
Mareie, René : 155
Saint-Pierre, <
Markby, Sir William : 456 Pactet, Pierre : 390
Saint Thoma,
Marshall, Geoffrey : 269, 276 ss, 312, 327, Pétain : 495, 506
491,525, s:
422 Petersen, Johann Wilhelm : 1, 32, 36
Salmond, Sir
Marx, Karl : 465, 548 Pfersmann, Orro: 419,670,677,687
Savigny, Frie,
Maunz, Theodor: 586, 643 Pfizer, Paul : 34, 46
Scarman, Lor
Mayer, Otro : 4, 19, 67 ss, 77 ss, 107, 109, Picard, Étienne: 23, 418, 420
129 ss, 149,333,385,411,412,471,494,
Scarpelli, Ub
Pinheiro-Ferreira, Sylvestre: 343, 353, 371
512 ss
Scheler, Max
Pinto, Roger : 390
Mazzini : 604 Scheuner, Ul
Placidus : voir Petersen
McAuslan, Patrick : 268 Schild, W. : 5
Plaron : 344, 491, 576, 590
Schlegel, Fri,
Mcllwain, Charles Howard: 195, 197 Plucknett, F. : 177, 199
Megarry, Sir Robert : 292 Schmidr, Jor:
Pocock, J. : 170
Metternich: 43, 61 Schmidt, Ric
Portalis, Jean : 342,450
 Index des noms Index des noms
723

Jules: 338 Postema, Gerald : 193, 202 Schmidt-Assmann, Eberhard : i'47

Léon : 384, 385, 387, 403, 428 Powys, Sir Thomas : 200 Schmitt, Carl : 6, 77, 107 ss, l17, 118 55
:s: 241 Prélot, Marcel : 390 123 ss, 130, 136, 152, 420, 440, 469, 497'
, Stuart : 265, 593 Preuss, Hugo : 67 529, 531, 538, 539, 540, 547, 563 ss, 604:
;uetzévitch, Boris : 388 Pufendorf, Samuel: 16, 36, 48,428,513,689 609,637,654,677,678,685
Jert von : 6, 34, 37, 38, 39, 40, 42, Schweinichen, Otto von : 568
46, 48, 52, 53, 54, 65, 67, 332 -Q- Serrigny, Denis : 343, 351, 366, 367, 368
ieu : 36, 38, 46, 54, 63, 65, 81, 82, Seve, René: 216
Quesnay, François : 341
, 336, 339 ss, 344, 346, 348, 351, Seydel, Max von : 73
1 ss, 373, 374, 375, 376, 380, 403, Sidgwick : 456
8, 580, 582, 600, 616, 621, 626,
-R- Sieyes, Emmanuel: 63, 136, 360, 367, 370,
1,688 Radbruch, Gustav : 16, 30, 112 ss, 117, 373,380,421,615,677,688
:élix : 386, 389 127 ss, 148, 150, 471, 494, 495, 497, Smend, Rudolf : 105, 106, 107 ss, 111,
)rd: 275 530 ss, 613, 659 118s~ 129,541,649
374 Rawls, John: 270,290 Smith, Thomas : 164
, Friedrich : 35 Raz, Joseph: 271, 272, 459 Sabota, Katharina: 10, 147
fam : 33, 53, 69 Rehm, Hermann : 73 Sommer, Walther : 576
·iedrich : 503 Reid, Lord : 275, 301 Spinoza, Baruch : 615
1go von: 558 Riais, Stéphane: 338,419, 666, 670 Stahl, Friedrich Julius: 30, 35, 68 ss, 75 ss,
: 607 Rivéro, Jean : 390, 421 89 ss, 546
Robespierre, Maximilien de : 93, 350, 366, Stein, Karl von : 557
N- 377 Stein, Lorenz von : 44
Robson, William: 161, 252, 268 Stephen : 257
: 350, 366, 377
Ross, Alf: 468, 479, 494, 524, 6Tl Stephen, Leslie : 264
III: 593
Rossi, Pellegrino : 343, 351 Stern, Klaus: 147
, Hans: 471
Rotteck, Carl Rodecker von: 7, 33, 35, 37, Stolleis, Michael: 74, 97, 539
344
38, 42, 48, 50, 58, 63, 64, 65, 336, 615
[enry : 386, 389
, Friedrich : 450, 572
Rousseau, Dominique : 676 ss -T-
!3
Rousseau,Jean-Jacques: 16, 36, 41, 46, 63, 93,
Tammelo, Ilmar : 533
108, 136, 332, 339 ss, 345, 349, 351, 352,
Thatcher, Margaret : 289
353, 357 ss, 366, 367, 368, 373, 375, 377,
-0- 380,408,427,428,430,448,492,496,513,
Thibeaudeau : 380
leter von : 94 Thoma, Richard : 67, 69, 83, 89, 98, 105,
572,594,600,601,602,609,612,615,687
107 ss, 111 ss, 125 ss, 137, 468, 472 ss,
a, Karl : 480 Royer-Collard, Pierre : 368, 632
499,531,533,613,624,684
1wn: 2,297 Ruiz-Fabri, Hélene : 392
Thomasius, Christian : 48
rn, Thomas: 315 Rüthers, Bernd : 532, 580
Timsit, Gérard : 476
lruno: 421 Ryffel, H. : 607
Tite-Live : 163, 166
oseph-Elzear : 343
Toqueville, Alexis de : 632
,r: 451, 479 S- Tourreil, Jacques de : 225
Saint-Just, Louis Antoine: 154 Triepel, Heinrich: 107, 124, 134
P- Saint Augustin : 492 Troper, Michel: 392, 410, 417, 418, 419,
rre: 390 Saint-Pierre, Castel de: 377 422, 479, 480, 487, 494, 502, 507, 622
'5,506 Saint Thomas d'Aquin: 42, 108, 344, 397, Turpin, Dominique : 392
ohann Wilhelm: 1, 32, 36 491,525,586
,, Otto: 419,670,677,687 Salmond, Sir John : 205, 458 -U-
l: 34, 46 Savigny, Friedrich Karl : 64
Unruh, Georg-Christoph von: 48
enne: 23,418, 420 Scarman, Lord : 275
úreira, Sylvestre : 343, 353, 371 Scarpelli, Uberto : 14, 478
:er: 390 Scheler, Max: 108
-V-
uoir Petersen Scheuner, Ulrich : 89 Vattel, Emer de : 680
4, 491, 576, 590 Schild, W. : 534 Varam, Jean-Marc : 336
F.: 177, 199 Schlegel, Friedrich : 51 Vedei, Georges : 4, 375, 390, 391, 419,
: 170 Schmidt, Jêirg: 545 423, 428, 435, 667, 668, 669, 670, 673 ss,
-an: 342,450 Schmidt, Richard : 73 685
724 Index des noms

Verdross, Alfred : 490 42, 45, 48, 52, 53, 54, 57, 58, 59, 61, 62,
Virally, Michel: 431 67,336
Voltaire: 168, 339, 343, 377 Wemworrh, Peter: 163
Wernicke: 644
-W- Werrenbruch, Wilhelm: 146
Wilk, Kurr : 158
Wade, H.W.R.: 268,282 ss, 320
Willes: 262
Waldron, Jeremy: 299 ss, 615
Wilson, Harold : 324
Waline, Marcel : 398, 479 A nalytical J11risi
Wolff, Christian : 36, 48
Walter, Robert: 471, 509 Aurolimitation
Weber, Max : 98, 108, 112, 231, 339, 395, - théorie d,
406, 450, 467, 472, 473, 502, 504, 566 -Z-
- etautono,
Welcker, Carl Theodor : 7, 33, 35, 37, 40, Zoller, Élisabeth : 392, 417, 419 - norme fo
517 ss, 674, e
Autonomie : 41
616
voir aussi lib

Balance des p,,

pouvoirs, régir
B11ndesveifass11.
- jurispru,
142 ss, 144, 1
- jurisprud
ruam: 152,
- jurisprUL
661 55

Charte des dn
309
Ciroyen : 43,
244, 606
Codification :
Cognitivisme
Commonlaw
- théorie,
- rhéorie~
- rôle du
- et statul
- et eq11it_1
Commonweal
Communaut,
314 ss
Concept:
- nationa
- disrinct
- distinct
14, 21, 25
- concep1
66, 68 ss, 7
- concep
 Index des noms

48, 52, 53, 54, 57, 58, 59, 61, 62, '
INDEX DES MATIERES
h, Peter : 163 (Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes)
: 644
1ch, Wilhelm : 146
,: : 158
,2 -A-
larold: 324
ristian : 36, 48 A nalytical fztrisprudence : 216, 217 ss
Autolimitation: 73,237, 276 ss, 431
-2- - théorie de Jellinek : 16, 97 ss, 517 ss
- et autonomie kanrienne: 42,439,518
isabeth: 392,417,419 - norme fondatrice : 61, 62, 72, 415,
517 ss, 674, 685
Autonomie: 41 ss, 172, 183, 362,431,615,
616
voir aussi liberré(s), souveraineté
-B-
Balance des pouvoirs : voir séparation des
pouvoirs, régime mixte
B1mdesveifass11ngsgericht: 16, 153
- jurisprudence sur le Rechtsstaat
142 ss, 144, 662
- jurisprudence sur le pouvoir consti-
tuam : 152, 657 ss
- jurisprudence sur l'art. 79 ai. 3 LF :
661 55
-C-
Charte des droits fondamentaux de !'UE :
309
Citoyen : 43, 63 ss, 94, 95, 104, 105, 241,
244,606
Codification : 64, 240
Cognitivisme éthique : 498
Commonlaw:
- théorie classique : 169 ss, 182
- théories contemporaines : 290 ss
- rôle du juge: 176 ss, 301, 293 ss
- et statute law : 193 ss, 293 ss
- et equity : 192
Commonwealth: 13,164,214
Communauté de droit : 1, 2, 12, 17, 307,
314 55
Concept:
- nationalité: 31, 36
- distinction mor/discours: 21
- distinction mot/concept/chose : 11,
1~ 21, 25, 31,331,333, 38~ 53~ 576
- concept normatif!descriptif: 16, 25,
66, 68 ss, 71 s, 96, 270 ss, 393
- concept formel/matériel : 16, 39, 66,
68 ss, 71 ss, 89, 96, 125, 149 ss, 270 ss,
305, 551 ss, 570 55
- concept doctrinal/ de droit positif: 3,
8 ss, 15, 17, 138, 139 ss, 417, 650
- criteres de scienrificité : 25, 334, 382,
423
- usage anachronique : 336
voir aussi mots, droit comparé
Concret:
- pensée des ordres et créations
concretes : 579 55
Cansei! constitutionnel :
- et État de droit: 6, 417
- jurisprudence Maastricht II : 671 ss
Conseil de l'Europe: 316 ss
Constitutionnalisme :
- common law : 196 ss, 255 ss, 290 ss
- écrit: 60 ss, 211, 268, 273, 274 ss
- contemporain: 420
Contrôle de constitutionnalité des !ois :
- émergence historique : 65, 87, 88,
125 ss, 153 ss, 196 ss, 262 ss, 289 ss,
324 ss, 378 ss, 422
- légitimité : 619 ss (voir aussi démo-
cratie, droit)
voir aussi Bundesverfassungsgericht,
Cansei! constitutionnel, Convenrion
européenne des droits de l'homme
Convenrion européenne des droits de
l'homme: 316 ss
Convention sur la sécurité et la coopéra-
tion en Europe : 3, 617
Conventions de la constitution : 249, 254,
265
-D-
Démocratie :
- définition formelle ou matérielle :
112 ss, 119 ss, 136 ss, 289, 602, 603,
609 ss, 633, 648
- et libéralisme/État de droit: 16, 19,
30, 54 ss, 114 ss, 120, 136 ss, 297, 299,
357 ss, 413, 414, 590 55
- démocratie totalitaire : 136, 598, 618
- démocratie et juge: 19, 106,137,293,
297,597,619 ss, 690
Dépendance personnelle : 351, 430, 687
Despotisme : 32, 38, 44, 47, 59, 70, 166,
726 lndex des matieres Jndex des ma;

- crmque5
268, 336, 339, 357, 432, 529, 566, 567, 584, -E- Guerre de5 die1
588,687
- de5poti5me oriental : 339 Économie (principe épiscémologique
- gouvernement de5 homme5 : 163, d'~): 25
166,339,689 Écac : 13, 48, 82, 121, 129, 339, 351, 352, Hiérarchie de5
voir au55i dépendance per50nnelle, Écac 399 H11ma11 Rights
de5potique, Etat de police - et droic: 12, 13, 16, 19, 426,427,429
De5poti5me édairé : 43, 54 55, 182 55, - et État de droit (Rechtsstaat) : 2, 5, 7
153 55, 187 55, 354 13, 19, 26, 27, 31, 32, 33, 38, 45 ss, 73,
Is et 011ght : vo.
De5poti5me légal : 341 98 ss, 100, 101,146,271,335,347 ss, 352,
Indifférentism
Dignité humaine : 644 394, 398 ss, 410 ss, 424 ss, 686, 687
668
Droit: - personnalicé juridique de l'Écat : 5, 7,
- et 5anction: 77, 218 55,229, 254, 396, 16, 73, 98, 351,428,430,512 ss, 567
400,404,405,431,432,522 - garantie conscicucionnelle de l' écaci-
cicé : 652, 681 Juge:
- et juge: 77 55, 80, 101, 109, 125, 130 55, - indépen,
147, 215, 229, 253 55, 280, 281, 297 55, voir aussi State, Staat
- juge adn
314, 317, 380, 414, 421, 431 S5, 660, 688 Écat civilisé (K11lt11rstaat) : 3, 48
252
voir au5si droit naturel, droir po5itif, Écac d' exception : 558 ss
- iuge COI
garantie5, obligarion, Sein et Sollen Écac de droit (avec e minuscule) : 46, 352,
125 55, 378:
Droir communaucaire : 307 55 387,390 - bouche·
Droit comparé : *tat de la raison (Vermmftstaat) : 33, 35 - confu5i1
- rran5po5ition de concept5 écranger5 : Ecac de non-droit: 13, 559 droit ( ~ et
4, 23, 333, 382 55 Écac de police (Polizeistaat) : 13, 32, 34, 44, - juge dan
- méchodologie : 4, 23, 24 70, 77, 411 - dans la
- fonccion cognirive rnterne ou Écac de puissance (Machtsstaat) : 13 - inrerpré
externe: 24 État despocique: 7, 13, 33, 47, 49 ss, 351, 201 S5, 243.
Droit du plu5 fon : 345, 572 411,427 - pouvo1r
Droir gouvernement : 13, 36, 353 Écac légal: 5, 410 ss - confianc
Droit internacional et européen : 304 55 Écac nazi : 13, 529, 539, 558 ss, 578, 588, 128 55, 301.
Droir nacurel : 687 - et démo
- école cla55ique du droir naturel : 42, Écac-providence: 19, 32, 34, 44, 251, 268, J uridiccionna
91,344 651 305, 306, 385,
- école moderne : 41, 42, 185 ss, 208 ss, Écac chéocratique : 7, 33, 52 Jurie con5titu
340 ss Écac total : 13 J u5naturali5m
- Analytical ]11rispr11dence : 216, 236, Écac cocalicaire : 13 - lien5av,
343,452 Êcre et devoir êcre : voir Sein et Sollen 448 S5, 451
- philosophie de5 valeurs : 108, 121, - définici,
123 -F- voir au55i
- droit nacurel nazi: 16, 30, 498, 531, moni5me,,
Führer: 554, 566, 567, 568, 581 55, 585 55 J u5po5ÍtÍ vÍ5m
533, 579 ss, 585 ss
- renaissance du droit naturel : 30, 108, - origine
150
-G- - Aliem~
- légalisme : 494 ss Garanties du droit : 463 55
- garanties policique5 : 79 55, 83, 88, - Anglec,
- suprémacie sur le droit posicif :
126 ss, 131, 299 S5, 325, 361 55, 369 5S, - France
208 55, 233 ss, 345, 360, 492
380,619 5S, 683,684 - Réalisn
- nécessité du droit nacurel : 27, 499 ss
- définici
Droit privé: 77, 78, 82, 129, 317, 380, 431 - garamie5 juridiccionnelles : voir droic
- criciqu
Droic po5itif : ( ~ et juge)
530 55, 54:
- origine du moe : 450 Gardien de la con5titucion : 125 55, 380
- droit posicif comme Sollen : 501 ss, Gesetzesstaat : 5
511,522 ss Gouvernement de5 juge5 : 129, 589, 668
Droics de l'homme : voir libené(s) voir au5si Richterstaat Lacunes:
Dualisme méchudologique : 97 ss, 216 s5, Grimdnorm: - 5i]ence
403 ss, 442, 452 ss, 472 ss, 490 ss - définition : 504 ss 127,474, 1
 Index des matieres
-E-
(príncipe épiseémologique
:, 82, 121, 129, 339, 351, 352,
: : 12, 13, 16, 19,426, 427, 429
de droit (Rechtsstaat) : 2, 5, 7
, 27, 31, 32, 33, 38, 45 ss, 73,
101,146,271,335,347 ss, 352,
,, 410 ss, 424 ss, 686,687
nalité juridique de l'État : 5, 7,
351, 428, 430, 512 ss, 567
e constitutionnelle de l'étati-
681
State, Staat
:K1dt11rstaat) : 3, 48
cion: 558 ss
: (avec e minuscule) : 46, 352,
1ison (Vermmftstaat) : 33, 35
droir : 13, 559
e (Polizeistaat) : 13, 32, 34, 44,
ance (Machtsstaat) : 13
1ue: 7, 13, 33, 47, 49 ss, 351,
' 410 55
3, 529, 539, 558 ss, 578, 588,
nce: 19, 32, 34, 44, 251, 268,
:ique : 7, 33, 52
3 Jusnaturalisme:
re: 13
r être : voir Sein et Sollen
-F-
566, 567, 568, 581 ss, 585 55
-G-
droir:
es politiques : 79 ss, 83, 88,
1, 299 ss, 325, 361 ss, 369 ss,
;, 683, 684
,s juridictionnelles : voir droit
) - critiques : 111, 118 ss, 494, 499 ss,
1 constitution: 125 ss, 380
:5
:nt des juges : 129, 589, 668
Richterstaat
on: 504 ss
Index des matieres
- critiques : 506 ss
Guerre des dieux : voir relativisme éthique
-H-
Hiérarchie des normes: 132, 581 ss
H11man RightsAct 1998: 16, 324 ss
-I-
1s et 01,ght : voir Sein et Sollen
Indifférentisme méthodologique : 418 ss,
668
-J-
Juge:
- indépendance: 191 ss, 580, 582
- juge administratif : 67, 71 ss, 75 ss,
252
- juge constitutionnel : 65, 87, 88,
125 ss, 378 55
- bouche de la !oi : 65, 176, 376, 580
- confusion entre juge et droit : voir
droie ( ~ et juge)
- juge dans la common law: 176 ss
- dans la pensée moderne : 65, 375 ss
- interprétation de la !oi : 65, 133, 186,
201 ss, 243, 294, 327, 376, 377, 580, 626
- pouvoir créateur: 133, 134, 156, 157
- confiance dans !e juge: 81, 84 ss, 106,
128 ss, 301, 302
- et démocratie : voir démocratie
Juridictionnalisation : 16, 67, 75, 215, 273,
305, 306, 385, 391, 620 55
Jurie constieutionnaire : 380
- liens avec juspositivisme: 441 ss, 447,
448 ss, 451 ss, 463 ss, 506, 508
- définition : 25, 489 ss
voir aussi droit naturel, juspositivisme,
monisme, dualisme méthodologique
Juspositivisme :
- origine étymologique du mor : 478
- Allemagne : 89, 96 ss, 111, 112 ss,
463 55
- Angleterre: 216 ss, 246,247 ss, 452 ss
- France: 342, 402 ss, 419
- Réalisme américain: 511
- définition: 247,419, 476 ss
530 ss, 543, 547
L-
Lacunes:
- silence de la constitution : 88, 125,
127, 474, 624
727
Lawfit! govemment : 13, 36, 166
Légalisme: 409, 494 ss, 506, 530 ss
Légalité/légitimité : 543 ss, 563 ss
voir aussi moralité interne de la légalité
Libéralisme :
- et démocratie : 54 ss, 103 ss, 114 ss,
136 ss, 151, 299, 357 ss, 413, 414, 590 55
Libené(s) : 41, 43, 116, 123, 147, 252, 270,
289 ss, 309, 310, 342, 343, 358, 360, 569,
608 ss, 614 ss, 64 3 55
- concept négarif/positif: 604
Loi
- regne des !ois : 38, 45, 70, 163, 166,
338, 339, 353, 377, 566, 576, 577, 582,
687
- justice des !ois parlementaires : 64,
211,212,241,265,359,362
- !ois injusees : 346, 526, 529
-M-
Monarchie conseimtionnelle : 66
Monisme méehodologique : 247, 429, 442,
455,465,507
voir aussi droit namrel, droie posirif,
dualisme méehodologique, jusnatura-
lisme, juspositivisme
Moralité interne de la légalité : 542, 547,
549, 550 ss, 573, 576, 577, 588
Moes:
- méfiance : 4, 217, 269, 311 ss, 315,
392, 393, 403, 417, 423, 445, 446, 564,
565
- source de confusions : 5 ss, 217, 403
- polysémie: 6, 7, 21, 573
- fragilité des moes: 21, 29
- usage anachronique: 21, 335
- traductions : 5
- propagande : 538, 569, 570 ss, 576
- combat des moes : 564, 571
- ee droit : 14, 15 ss, 564, 565
- normaeiviré variable : 5, 682
- traieement docerinal variable : 1O, 21
- approche sémantique en droit : 21
voir aussi concepe
-N
National-socialisme : 528 ss
Noncognitivisme érhique : 407, 459, 465
Non-État : 559
-0-
Obéissance :
- obligaeion morale d'obéissance au
728 lndex des matieres

droit : 43, 66, 92, 186, 225 346 408 Résistance :

468 ss, 494 ss, 512, 567 , , , - droit de résistance : 58, 186, 213, 346,
Obligation : 363,408,496
- droit et obligation : 345 396 397 voir aussi obéissance
400, 404, 427, 509, 522 ss ' ' ' Ressemblance de familie : 477
- in foro externolin foro interno : 21, Richterstaat: 129, 154, 155
185,210,238,244,345,524,525 voir aussi gouvernemem des juges
Organicisme : 33, 78
Sommaire
-S- Liste des p1
-P Sécurité juridique: 70, 144, 163, 252, 272,
Parlemem: 549, 554 ss, 577 Préface
- débat parlememaire : 372 Sein et Sollen lntroducti<
- suprématie : 63 ss, 188 ss, 206 ss, 355, - distinction logique : 220, 224, 226,
§ 1.
356 ss, 365 ss 227, 343, 344, 395, 460, 467, 482, 504,
505,510,516,527 A.
Philosophia negativa : 528, 536
- droit comme Sollen : 27, 500 ss B.
Peuple: 606
Positivisme : Séparation des pouvoirs : 1O, 58, 63 ss, 81, e
- positivisme philosophique : 466, 147,212,373,374,568,569,616,684 §2
478 Souveraineté : 60, 61, 82, 99, 183 ss, 207, A
- positivisme sociologique : 395 ss 228, 237, 259, 264, 274, 275 ss, 282 ss,
B
-:- positivisme juridique : voir juspositi- 332, 348, 359, 360, 361, 366 ss, 518,
612, 673 ss §3
v1sme
- absolue : 359, 366 A
Pouvoir constituam originaire : 60, 637,
638 - souveraineté du peuple : 599 ss B
- comrôle juridictionnel : 152, 657 ss - souveraineté du droit, de la raison :
Pouvoir constituam dérivé : voir pouvoir 61,368
de révision constitutionnelle - et constitution : 60 ss, 212, 274,
Pouvoir de révision constitutionnelle: 629 275 ss, 355, 361, 367
- limites procédurales : 631 - souveraineté du parlemem : 200,
- limites ratione temporis : 631, 635 206 ss, 259 ss, 273, 275 ss, 320 ss, 325, 355
Staat : 13, 45 ss, 146
- limites matérielles : 117, 124, 141,
State: 13, 164, 165, 214
143, 152, 632 ss, 637 ss, 666 ss
- Law State : 2
Prééminence du droit (príncipe de la ~) :
- State ofLaw : 2
2, 17,317,318
- Rufe ofLaw State : 2
Prévisibilité : 252, 272
Suffrage restreim : 371
Supraconstitutionnalité : 628 ss, 666 ss
-R Titre
Rationalisme constructiviste: 64, 168, 274, -U Chapitre
339
Rationalisme évolutionniste: 168,274 Union de droit: 1, 12
Réalisme américain : 511 Unrechtsstaat : 13
Réductionnisme : Uti!itarisme: 230, 266, 274
- réductionnisme empirique : 501 ss
- réductionnisme rétrospectif: 510 -V-
Régime mixte: 64, 212, 373, 374 Valeurs (philosophie des ~): 108, 121, 123, Section
Relativisme éthique : 111 ss, 395, 497 152 §
Représemation : 56, 61, 63 ss, 370, 625 Verfass1mgswidrige Verfasszmgsnormen :
Rep11blik: 13, 38, 45 ss, 105, 647 628 ss
République : 13, 348, 349, 350, 416, 427 Volk (racial) : 544 ss
 Index des matieres

'
TABLE DES MATIERES
e de résiseance : 58, 186, 213, 346,
8,496
,si obéissance
mce de familie: 477
at: 129, 154, 155
,si gouvernement des juges
Sommaire V
-S- Liste des principales abréviations VII
uridique: 70, 144, 163, 252, 272,
s, 577 Préface XI
1/en
Introduction 1
nceion logique : 220, 224, 226,
3, 344, 395, 460, 467, 482, 504, § 1. Les moes, sources de brouillage concepeuel 5
:i, 516, 527 A. Des expressions polysémiques 6
r comme Sollen : 27, 500 ss B. Le Rechtsstaat : une expression pléonaseique 7
1 des pouvoirs: 10, 58, 63 ss, 81, C. Des expressions synthéeiques, eiraillées entre le vide ee le erop plein 9
373,374,568,569,616,684 § 2. L' État de droit entre moe ee concepe, entre ehéorie ee dogmaeique 11
eeé : 60, 61, 82, 99, 183 ss, 207,
A. De la diseinceion entre moe, concepe ee chose en droit 11
37, 259, 264, 274, 275 ss, 282 ss,
148, 359, 360, 361, 366 ss, 518, B. De la distinction entre concept docerinal et concept de droie posicif 14
73 ss § 3. En quêee d'un sens ee enquêee sur le non-sens d'un moe 17
lue : 359, 366 A. L'objee de la recherche 17
'eraineeé du peuple : 599 ss B. La méehode de la recherche 19
'eraineeé du droie, de la raison : l" Une approche sémantico-analytique 19
onseieueion : 60 ss, 212, 274,
2" Une approche comparative 22
355, 361, 367 3" Une approche critique 25
reraineeé du parlement : 200,
!59 ss, 273, 275 ss, 320 ss, 325, 355
45 ss, 146
164, 165,214
State: 2 Partie I
·o/Law: 2
· ofLaw Sta te : 2
Du Rechtsstaat à l'État de droit ?
:sereint : 371 Archéologie des mots et des concepts
,eieueionnalieé : 628 ss, 666 ss
Titre 1. À la recherche du sens d'un néologisme : le Rechtsstaat 31
-U
Chapitre 1. L'invention du Rechtsstaat ou le regne de la Loi
droie : 1, 12 et de la Raison 35
aat: 13 a) L'origine du moe 36
ne: 230, 266, 274
~) L'origine de l'idée 40
-V- y) La définieion maeérielle ee formelle du Rechtsstaat 42

nilosophie des ~): 108, 121, 123, Section 1. La Libercé, fin suprême du Rechtsstaat, du Vemzmftsstaat ee du Staat 44
§ 1. Le regne de la loi, de la libercé ee de la raison 44
:swidrige Verfasszmgsnormen : A. La révolueion copernicienne du droie naturel : le príncipe d'auconomie 44
B. Les diverses facettes du principe d'autonomie 46
il): 544 ss
l" Le noyau dur: la liberté individuelle 46
2" La pomme de discorde de l'État-providence 48
§ 2. De la sémantique des Lumieres ee des libéraux allemands :
un essai de clarificaeion 49
730 Table des matieres Tabledes m

A. La szmzma divisio entre le Staat (ou la Republik) et le Despotismus 51 Section

B. Une nomenclature empirique: de l'État despotique à l'État de droit 54
l" Théorie et pmtique de l'État chez Kant et Rotteck 54 §
2" La distinction welckérienne entre !e despotischer Staat,
!e theokratischer Staat et !e Rechsstaat 56
Section II. La forme institutionnelle du Rechtsstaat: de l'absolutisme éclairé
vers la monarchie consritutionnelle 58
§ 1. Le premier modele insrirutionnel du Rechtsstaat: le despotisme éclairé 60
A. La légitimarion par Kant du desporisme éclairé 61
B. Le nécessaire dépassement du despotisme éclairé :
« é--uol11tion, au lieu de révol11tion " 62
§ 2. Le second modele insritutionnel du Rechtsstaat :
la monarchie consritutionnelle 64
A. Le principe du constiturionnalisme écrir 64
B. Le régime représentatif ou les premiers déburs de la démocrarie 67
Chapitre 2. Les quiproquos du processus de formalisation
du Rechtsstaat (1848-1919) 73
a) La redéfinition du Rechtsstaat dans le sillage de Srahl 74
13) Déplacement et disparirion du rerme de Rechtsstaat 78
Section I. L'émergence d'un nouveau gardien du Rechtsstaat: !e juge 81
§ 1. Le double discours de légitimarion du pouvoir des juges 82 Sectio1
A. Le premier discours : le paradigme de l'assimilation du droir er du juge 83
l" Exposé 83
2" Critique 84
B. Le second discours : l'inefficacité des garamies poliriques
du droit public 85
1" L 'existence de garanties politiq11es et éthiques 86
2" La spécificité de l'État et d11 droit p11blic 87
§ 2. La dynamique de la juridictionnalisarion du Rechtsstaat 89
A. Ses ressorrs : le postular de la confiance dans les juges 89
1" Les enje11x de la q11estion 89
2" La réponse apportée par Bãhr 011 !e prestige d11 juge allemand 91
B. Ses répercussions : les premiers débars docrrinaux
sur la justice consritutiunnelle 93
Section II. La « dépolitisation » du Rechtsstaat : mythe ou réalité? 95
§ 1. La forme comme objet d'une démarche jusnaturalisre 96
A. Srahl ou l'apologie du statll q110 insriturionnel 97
B. L'ardeur réformiste libérale de Bahr er de Gneisr 100
Tit
§ 2. La forme comme objet d'une démarche posiriviste 102
A. Le modele jellinekien de l'aurolimitarion de l'État 102 Chapi
B. Le modele kelsénien de l'identité du droir, de l'État et de l'État de droit 106

Chapitre 3. Le défi de la démocratisation du Rechtsstaat

(1919-1933 et depuis 1949) 109
a) La portée de la démocratisarion 109 Sec
13) Les grands axes de la réflexion 113
 Table des matieres Table des matieres
731

•lik) et le Despotismus 51 Section I. La République de Weimar, laboratoire d'idées

ootiq11e à l'État de dmit 54 du « demokratischer Rechtsstaat »
1otteck
117
54 § 1. Le débat sur ses prémisses philosophiques : relativisme éthique
tischer Staat, vustts philosophie des valeurs 117
56 A. Les positivistes : d'une vision procédurale et relativiste
de l'absolutisme éclairé de la démocratie vers un concept légaliste du Rechtsstaat 119
58 l" Relativisme des valeurs et démocratie 119
taat : le despotisme éclairé 60 2" Le concept formei de la démocratie et les déb11ts d'zme matérialisation 121
iiré 61 3" Une vision légaliste et restrictive d11 Rechtsstaat 123
lairé: B. Les aptipositivistes ou l'apologie d'une vision éthique du droit,
62 de l'Etat de droit et de la démocratie 126
wt: l" L 'esq11isse d'zme méthodologie j11ridiq11e pl11s large 126
64 2" Une dogmatique j11ridiq11e resso11rcée a11x vale11rs 130
64 § 2. Le nouvel enjeu institutionnel ou !e débat
1ts de la démocratie 67 sur !e « Hiitu der Veifasszmg » 131
A. À la recherche d'un « gardien de la constitution » autre que le juge 132
alisation
l" La Jiabilité des mécanismes politiques de protection de la constittttion 132
73 2" Le manq11e de confiance dans les juges 135
de Stahl 74 B. L'apologie du juge au titre du Rechtsstaat 138
btsstaat 78 l" L'imbrication des de11x logiques de Bãhr 139
~htsstaat : le juge 81 2" La question d11 pouvoir créate11r d11 juge 141
iir des juges 82 Section II. Le sacre du Rechtsstaat au lendemain de la barbarie nazie 144
1ilation du droit et du juge 83 § 1. La consécration en droit constitutionnel positif du néologisme
83 de Placidus 146
84 A. Le débat sur le sedes materiae du príncipe du Rechtsstaat 146
es politiques 1" L 'attitude de la doctrine dominante{« herrschende Lehre ») 146
85 2" L 'attit11de de la Cour constitutionnelle fédérale 149
es 86 B. L'existence et le comenu du príncipe général du Rechtsstaat 152
87 l" La définition d11 Rechtsstaat comme zm État juridiquement constitué 153
Rechtsstaat 89 2" L 'inflation de significations ou le « crépuscule du Rechtsstaat » 154
les juges 89 § 2. Le modele institutionnel de l'État de droit démocratique de 1949 156
89 A. Le Rechtsstaat comme « Gerechtigkeitsstaat {État juste) » 157
d11 juge allemand 91 B. Le Rechtsstaat comme « Richterstaat (État des juges) » 159
naux
93
l" L 'aboutissement de la logiq11e de Btihr: Rechtsstaat = Richterstaat 160
2·' La q11estion lancinante d11 po11voir normatifdes j11ges:
i ou réalité? 95 le « Richterrecht (droit prétorien) » 162
aturaliste 96
!I 97
1e1st 100 Titre 2. De la Rule ofLaw ou les particularismes
tiviste 102 de l'esprit juridique anglais 165
l'État 102 Chapitre 1. Le xvn< siecle ou l'âge d'or des droits et libertés des Anglais 169
e l'État et de l'État de droit 106 a) L'origine du terme de rnle oflaw 170
sstaat P) Les termes clés de Commonwealth et de State 171
109 y) Diverses formules proches du Rechtsstaat 173
109 Section I. La lutte de la théorie classique de la common law
113 comre l'absolutisme royal 175
732 Table des matieres Table des mati

§ 1. L'apologie du juge par la chéorie classique de la common law 176

A. La common law ou la ficcion d'un droit populaire, raisonnable
ec immuable 177 Section II. ·
l" Un droit populaire car co11t11mier 177
2 · Un droit libéral car raisonnable 179
§ 1.
3" Un droit into11chable car imm11able 181
A.
B. Laplace du juge au ca!ur de la common law 182
B.
l" L 'image mystificatrice d11 j11ge « lex loquens » 182
2" Le j11ge, gardien excf115ifde la« raison arcificielle » du droit 185
§ 2. La soumission du roí à la statllte law ec à la common law 187
§ 2.
A. Le modele hobbien d'un despocisme éclairé 187
A.
l ' Le concept modeme de s011veraineté 187
2·' La so11mission de la s011veraineté à la foi nat11relle 190
B. L'insercion du roi dans la hiérarchie des fonccions normacives de l'Écac 192
B.
1" En ce qtti conceme !e po11voir législatif 19 3
2" En ce q11i conceme !e po11voir j11diciaire 194
Section II. Du D1: Bonham's Case à l'érnergence du príncipe
de Ia souveraineré du parlernent 196
§ 1. L'apologie parles juges de la suprémacie de la common law 197
A. L'ébauche d'un contrôle de conscicucionnalicé prémoderne des !ois 199 Chapitre 3.
l" Le précédent d11 Dr. Bonham's Case (1610) 199
2" Les répermssions dans la jurispmdence postérie11re 201 o:)
B. Le nébuleux pouvoir d'interprécacion des juges de la common law 203 p:
§ 2. L'apologie de la souverainecé du parlemenc dans le sillage des idées
de Locke 206
A. La suprémacie des !ois nacurelles 208 Section 1
B. Les garancies de la justice des !ois adopcées par !e parlemenc :
le régime mixce 210 §1

Chapitre 2. La Rufe ofLaw, Dicey et l'école de l'Analytical Jurispmdence 213 A

Section I. Une nouvelle donne rnérhodologique: l'école analyrique
fondée par Bemharn er Ausrin 216
§ 1. De la discincrion logique entre le droic rei qu'il esr E
ec le droir rei qu'il devrait êrre 220
A. Le péché de "Blacksrone" ou la confusion entre is er 011ght 221
B. Un "nouveau" départ ou la discinccion logique entre is er 011ght 224
l" La foi positive, ou !e droit te! q11'il est 225
2" Le príncipe d'milité, 011 le droit te! q11 'il devrait être 227
§ 2. De l'arciculacion du droic rei qu'il est er du droir rei qu'il devraic êcre 230
A. Le príncipe d'une hiérarchie entre is et 011ght 230
1" L 'artirnlation des de11x méthodes d11 droit:
/e príncipe de la pl11ridisciplinarité 231
2" L 'articulation des de11x objets d11 droit :
un j11snat11ralisme q11i s'igno1·e 232 Section 1
3'' Des limites j11ridiq11es et morales de la so11veraineté 234
B. Les vecteurs de la suprémacie du 011ght sur le is 236 §
1" Le rôle primordial d11 législate11r él11 démocratiq11ement 236
 Table des matieres Table des matieres 733

a common law 176 2" Le rôle secondaire du j11ge : le powuoir d'inte1prétation 238
aire, raisonnable 3" Le citoyen, ultime rempart d11 príncipe d'11tilité 239
177
177 Section II. Dicey, fondateur d'une nouvelle dogmatique du droit
179 constitutionnel anglais 240
181 § 1. La rnle oflaw ou le regne du juge dans la sphere du droit 246
182 A. Le substrat libéral de la mie oflaw 246
182 B. Le volec institutionnel de la mie of law : le juge 247
elle » du droit 185 1" L 'éq11ation d'Austin : droit = sanction = juge 248
nmon law 187 2" L 'éq11ation de Coke: droit = liberté = common law = juge 249
187 § 2. L'arciculacion de la souverainecé du parlemenc et de la role oflaw 252
187 A. L'inexiscence de limites juridiques à la souveraineté du parlemenc 252
irelle 190 1'' Un concept logique 252
ons normacives de l'Écac 192 2" Un fait jurídique 253
193 B. L' existence de limites poliriques ec érhiques à la souveraineté 257
194 1" La S11prématie du souverain politique Sllr le souverain jurídique 257
2" Les conventions de la constiwtion :
rrc1pe
la défense d11 príncipe démocratique 258
196 3" Le regne de l'opinion p11bliq11e: le príncipe d'11tilité 260
common law 197
prémoderne des !ois 199 Chapitre 3. L'ascension de la Rufe ofLaw sous le signe
199 des droits de l'homme et du juge 262
ze11re 201
a) La querelle autour du príncipe de l'État-providence 262
s de la common law 203
~) Le renouveau du concept de la rnle oflaw dans le sillage
ns le sillage des idées
du liberal normativism 265
206
208 Section I. Penser l'impensable: l'idée d'une constitution écrite
le parlemenc : pour !e Royaume-Uni 268
210 § 1. L'esquisse d'une distinccion chéorique entre pouvoir constituam
et pou voir législacif 269
ialytical Jurispmdence 213 A. L' école de la « selfembracing sovereignty (souveraineté s'a11tolimitant} » 271
)!e analytique 1·' L 'existence de« regles (rules) » constitutives d11 so11verain 272
216 2" La q11alité de « rules of law » ou l'appel au juge 275
1esc B. L'école de la« continuing sovereignty (souveraineté continue}» 277
220 1" Le príncipe d'1me souveraineté immuable et inaliénable 277
·e is et ought 221 2" Les incertitudes quant au rôle d11 juge 280
! entre is et 011ght 224 § 2. La redécouverte du concept des droits de l'homme 282
225 A. L'apologie concemporaine du « common law constiwtionalism » 283
út être 227 1" La liberté au cceur de la common law? 284
)Ít rei qu 'il devraic être 230 2" Le rôle croissant du juge 286
230 B. L'émergence d'un forc mouvement réformiste 289
1" L 'apologie d11 juge az, nom des droits de l'homme 290
231 2" L'apologie des organes démocratiq11es au nom des droits de l'homme 292
232 Section II. Le droit positif : ]' enracinement de la rnle oflaw
aineté 234 dans !e droit internacional et européen 296
236 § 1. Le discours de la mie oflaw, de l'État de droit, etc.
'.tiq11ement 236 dans le droit de la perice et de la grande Europe 299
734 Table des matieres Table des matii

A. De la liberté, du juge et du rôle des mots en droit communautaire 299

1" L11xembo11rg 011 la saz,vegarde des droits fondamentaux 299
2" Babel 011 les pieges de la sémantique 301 § 2. I
B. De 1'État de droit et de la prééminence d11 droit dans l'ordre juridique A. I
du Conseil de l'Europe 308 B. 1

l" Son apport s11r le fond: la défense des droits de l'homme parle j11ge 308
2" Le príncipe de la « prééminence du droit » 309 Chapitre 2.
§ 2. L'influence décisive du droit européen sur le modele anglais
de la mie of law 311 a)
A. L'Europe, la souveraineté du Parlement de Westminster et les juges 311 ~)
1" Le crép11sct1le de la souveraineté traditionnelle d11 parlement 312 y)
2" Le nouveau concept d'zme « souveraineté ultime » 314
B. Le Human Rights Act de 1998 et le mythe de la souveraineté Section I.
du parlement 316
l" Le dogme de la s011veraineté: le refi,s d'im droit de cenmre § 1.
du juge britanniq11e 316 A.
2" Le systeme de protection inventé parle Human Rights Act 317

B.
Titre 3. L'État de droit ou les apories d'un nouveau discours
doctrinal 323
Chapitre 1. Les príncipes de 1789 ou l'État (de droit)
d'avant l'Etat de droit 329 § 2.

Section I. Un pouvoir fait à l'imape de ]'homme, ou les fondemems A

anthropologiques de l'Etat (de droit) 331 B
§ 1. Le regne de la Loi, de la Liberté et de la Raison 332
A. Le culte de la loi, générale et abstraite, et le spectre du « despotisme » 333 Section II
B. La légitimité de la Loi, acre de Raison et gage de Liberté 335 §1
1·• Le leitmotiv d11 droit nattlrel dans la science du droit public frança is A
d'avant 1870 335
2·' La suprématie d11 droit nattlrel 011 le fondement
et les limites d11 devoir d'obéissance a11x fois positives 340
§ 2. Les noms ?e la Cité ou la sémantique du droit public français
d' avant l'Etat de droit 343
A. La Républiq11e, synonyme d'État et d'État de droit 343
B. L'ascension progressive du mot État 347
e. Quelques variations sémantiques autour du theme du pouvoir
et du droit 349
Section II. La mécanique institutionnelle de l'État (de droit) §
issu des príncipes de 1789 351
§ 1. La prééminence de l' organe législatif, gardien de la constitution
et des droits de l'homme 352
A. Le démocrate Rousseau, le príncipe d'autonomie et la« volonté générale » 352
l" Volonté et raison dans l're11vre de Rousseau 353
2' Statique et dynamiq11e de la démocratie rousseauiste 358
B. Le libéral Montesquieu, la balance des pouvoirs et le régime mixte 361
 Table des matieres Table des matieres 735

oit communautaire 299 1" D'tme s011veraineté populaire limitée vers la sottveraineté de la Raison 361
~mentaux 299 2" Les « régulateurs » att sein du po11voir législatif 365
301 § 2. La méfiance des révolutionnaires vis-à-vis du pouvoir des juges 369
dans l'ordre juridique A. La récusation de tout pouvoir d'interprétation de la !oi 370
308 B. La récusation d'un contrôle juridictionnel de la loi 372
~ l'homme par !e jttge 308
309 Chapitre 2. Le discours français de I'État de droit:
10dele anglais aléas, fonctions et critiques 375
311 a) Le premier cycle de la rhétorique de l'État de droit (1907-1929) 376
itminster et les juges 311 ~) La traversée du désert (spécialement de 1930 à 1977) 381
~ du parlement 312 y) La renaissance du discours de !' État de droit depuis 1977 383
me» 314
souveraineté Section I. Un état des li~ux. Le message normatif véhiculé à travers
316 l'expression Etat de droit 385
,ir de cens11re § 1. La III· République ou l'âge d'or de la conceptualisation de l'État de droit 386
316 A. L'ceuvre de Duguit, premier théoricien de l'État de droit 387
n Rights Act 317 1" Un esprit idéaliste sous les apparences d'tm positivisme sociologiq11e 388
2" ljne logique dich9tomiq11e a priori implacable:
Etat + droit = Etat de droit 391
Juveau discours B. Le legs imellectuel ambigu de Carré de Malberg 395
323 1" Un appon méconmt: !e dualisme méthodologique de Carré de Malberg 396
2·· Un apport d'une valeur scientifique do11te11se:
la trilogie État de police, État légal, État de droit 403
329 § 2. Le discours de l'État de droit dans la science constitutionnelle
s fondements
depuis 1977 409
331
A. Un stattt q110 méthodologique mal défini 411
B. Le rôle jusnaturaliste caché du discours de l'État de droit 415
332
ctre du « despotisme » 333 Section II. Une évaluation critique. Pour une théorie juridique de l'État 418
e Liberté 335 § 1. Une expression inutile ou le caractere pléonastique de l'État de droit 418
'11 droit pttblic frança is A. D'un point de vue jusnaturaliste 419
335 l" L 'État, tm prod11it de la modernité 419
~t 2" L 'inadfq11ation de la q11estion traditionnelle rela tive a11 lien
,sitives 340 entre Etat et droit 420
public français 3" La these de la consubstantialité de l'État et d11 droit 421
343 B. D'un point de vue positiviste 423
oit 343 1" La nature épistémologique dtt concept de personnalité mora/e de l'État 423
347 2" L 'inadfquation de la q11estion traditionnelle relative au lien
me du pouvoir entre Etat et droit 423
349 3" L 'id~tité entre /'État, défini comme personne juridique,
et /'Etat de droit 424
roit) § 2. Une théorie infondée ou les apories de la confusion entre droit et juge 426
351 A. Une définition dévastatrice ou l'impossibilité de lier l'État parle droit 426
e la constitution B. Une définition fondée surdes présupposés erronés
352 quant au statut du juge 428
e et la « volonté générale » 352 e. Une définition contradictoire ou l'impossibilité logique
353 de soumettre le juge au droit 429
a11iste 358
; et le régime mixte 361
736 Table des mat;
Table des matieres

Chapitre 2.
Partie II
L'État, le droit et le juge ,
Contribution à une théorie juridique de l' Etat
Titre 1. Les enjeux rhéoriques de la fondarion juridique Section I.
de l'Érat : le droit naturel 435
§ 1.
Chapitre 1. Le concept juridique de l'État au creur de la querelle
A.
méthodologique entre positivistes et jusnaturalistes 437 B.
a) Le caractere asymétrique des définitions du jusnamralisme
et du juspositivisme 438 § 2.
13) Les sources de l'antagonisme: le rôle crucial du langage 440
y) Vers une vision plus consensuelle 443 A
Section I. Une définition nuancée et asymétrique B
du binôme positivisme - jusnaturalisme 444
§ 1. Émergence du juspositivisme et déconstruction du jusnaturalisme 447
A. Le modele anglais axé sur la distinction entre is et 011ght 448
l" Le process11s de déconstr11ction en A ngleterre 448 Section Il
2" Les caractéristiq11es fondamentales du modele anglais d11 positivisme 455
B. Le modele allemand fondé sur le noncognitivisme éthique 458 §1
I·• Le post11lat d11 noncognitivisme 460 J,
2· Le process11s de purification de la science d11 droit 463
§ 2. Essai de définition des archérypes du positivisme juridique
et du jusnamralisme 472
A. Le casse-tête de la définition du positivisme juridique 472
I · Une méthode empiriq11e: décrire des faits 474
2" Une méthode siwée dans !e temps: une science a posteriori §
d11 droit te! q11 'il a été 476
3" L 'objet scientifique: !e droit positif de la science d11 droit 478
4·· Les destinataires de la science d11 droit: !e monde académiq11e 480
B. La structure logique du jusnaturalisme 480
l" Une définition générale 481
2·· Une classification sommaire 483
Section II. Une évaluation critique ou !e nécessaire dépassement
de la mérhode positiviste 489
§ 1. L'inadéquation entre l'objet qu'est le droit et la méthode positiviste 490
A. Le droit n'est pas un fait, un Sein, mais un Sollen 490 Titre
t· Un réductionnisme empiriq11e 490
2" L 'esq11isse d'zme esquive: la théorie kelsénienne de la Grundnorm 492
B. Le droit n'est pas un fait historique, mais un Sollen qui vise l'avenir 500 Chapitn
l" Le réd11ctionnisme rétrospectif 500
2' Le s11bterfi1ge de la prévisibilité 501
§ 2. Le substrat de droit namrel du contept juridique de l'État 502 Sectio
A. Le fondement de droit naturel de la personnalité juridique de l'État 502
B. La nécessaire présence d'une norme métajuridique fondant
l'aurolimitation de l'État 506
C. Le fondement et les limites du caractere obligatoire du droit positif 511
 Table des matieres Table des matieres 737

Chapitre 2. « L 'État de droit allemand d'Adolf Hitler»

~e ou le rôle déconstructif du droit naturel sous le III' Reich 516
que de l'État a) Les erreurs et aléas empiriques de la these de Radbruch 518
~) L'intérêt scientifique du débat nazi sur !e Rechtsstaat 523
m juridique Section I. « Légalité et légitimité ». Les vains efforts de Koellreutter
435 pour préserver le príncipe formei du Rechtsstaat 526
de la querelle § 1. Une vision dualiste du droit alliant légalité et légitimité 528
maturalistes 437 A. Les éléments cryptolibéraux d'un modele social võlkisch 529
naturalisme B. Les deux p8les de son « concept politiq11e d11 droit » :
la race et la sécurité juridique 532
438
§ 2. Une pensée de l'ordre ou la moralité interne de l'élément formei
J langage 440 du Rechtsstaat 534
443 A. Les deux volets, matériel et formei, du Rechtsstaat 535
B. Le glissement vers une apologie du príncipe de sécurité juridique 537
444 1º L 'évoltition desa position théoriq11e sur le Rechtsstaat 537
1 du jusnaturalisme 447 2" Le fossé croissant avec la réalité du 1/l' Reich :
; et 011ght 448 l'état d'exception permanent 540
448 Section II. «Légitimité contre légalité ». La critique dévastatrice
anglais d11 positivisme 455 du Rechtsstaat par Carl Schmitt 545
me éthique 458 § 1. Le premier temps ou la récusation radicale du mot et du concept 547
460 A. Le rejet catégorique de l'héritage libéral du XIX' siecle,
oit 463 une « époque vieille et malade » 547
1e juridique
B. Le substrat intrinsequemem libéral du mot et du concept de Rechtsstaat 549
472 1° La s11bstittttion d11 Führerstaat à l'idéal du gouvernement des fois 549
idique 472 2" Le mythe de l'unité du Führer et d11 Volk
474 contre l'esprit libéral de méfiance 551
· a posteriori
§ 2. Une reconnaissance du bout des levres du concept formei de Rechtsstaat 553
476 A. L'acceptation factice du Rechtsstaat au sens formei 554
·ed11 droit 478
,de académiq11e
l" Les deux causes de ce revirement tactique 554
480 2" Un re-uirement relati[ 011 l'antinomie entre le Rechtsstaat
480 et le Gerechtigkeitsstaat 557
481 B. Les ressorts théoriques de la subversion du Rechtsstaat:
483 le « konkretes Ordmmgs· zmd Gestaltungsdenken » 560
tssement l" Les trais leviers permettant de faire sa11ter l'obstacle de la légalité 560
489 2" Un droit natttrel • concret » et malléable selon la volonté d11 Führer 566
méthode positiviste 490
n 490 Titre 2. Les liens entre la démocratie, le droit et la justice
490 constitutionnelle 571
~dela Grundnorm 492
llen qui vise l'avenir 500 Chapitre 1. De la démocratie et de l'État de droit. Une étude théorique 573
500 a) Un bref aperçu historique 573
501 ~) Les termes de la problématique 578
e de l'État 502
é juridique de l'État 502 Section I. L'inscription de la démocratie dans le concept humaniste du droit 581
1ue fondant § 1. La these de l'antagonisme entre la souveraineté populaire
506 et les droits de l'homme 582
iire du droit positif 511 A. Les différences censées opposer le libéralisme et la démocratie 582
738 Table des matieres Table des matii

B. Une mise en perspective critique 584 § 2. 1

1" Q11ant à la dístinctíon entre la fonne et la s11bstance 585
2" Q11ant à la dístinctíon entre !e concept positifet !e concept négatif A. I
de la liberté 586
3" Q11ant à la dístínctíon entre le pe11ple et l'índívid11,
entre le cítoyen et l'homme 588 B. 1

§ 2. La chese de la consubstantialicé entre liberté individuelle

et liberté policique 589
A. Les droits de l'homme, condítío sine q11a non de la démocracie 590
l" Les conditions de fonctionnement de la démocratie att sens formei 590
2" Les critiques fornmlées à !'encontre d'1me telle these 594
B. La démocracie, gardienne et aboucissemem logique
des droits de l'homme 596 Conclusion
1· Le potentiel démocratíque de la philosophie líbérale 597
2" La reconnaissance d11 droit à la démocratíe 599 Bibliograpl

Section II. La légitimité de la justice constitutionnelle dans la démocratie 601 Index des r.
§ 1. Le phénomene comemporain de la juridiccionnalisacion Index des r
de !'espace policique 602
§ 2. Pour une théorie du bilan en ce qui concerne
la justice constitucionnelle 604

Chapitre 2. Les limites matérielles au pouvoir de révision

constitutionnelle. Une analyse dogmatique comparative 609
a) Les termes de la problématique 609
P) Les origines modernes des « cla11Ses d'étemité (Ewígkeítskla11seln) » 612
y) L'évolution du débat en Aliemagne et en France 616
Section I. La théorie et la pratique allemandes des « Verfassungswidrige
Verfassungsnonnen » 618
§ 1. L'analyse doctrinale de l'arcicle 79 ai. 3 LF 620
A. Les deux élémems conscicucifs du fédéralisme memionnés
dans l'arcicle 79 ai. 3 621
l" « L'organisacion de la Fédération en Lander » 621
2' « Le principe du concours des Lander à la législacion » 621
B. « Les príncipes énoncés aux articles 1 et 20 » 622
l" Les príncipes énoncés à l'article 1 622
2" Les príncipes énoncés à l'article 20 62 4
C. La question des limites implicites: l'imangibilicé de l'arcicle 79,
ai. 1, 2 et 3 629
§ 2. Les paradoxes de la jurisprudence de la Cour conscitucionnelle fédérale 632
A. Un juge qui s'arroge le droit de comrôler le pouvoir constituam
(originaire) 633
B. Un juge qui reste en retrair en ce qui concerne l'application
de l'arcicie 79 ai. 3 637
Section II. L'ébauche d'une théorie de la supraconstitutionnalité en France 642
§ 1. Origine et ressares d'une polémique 642
A. Le theme provocateur de la supraconscicucionnalicé 643
B. Quelques rétlexions liminaires sur les moes et les "choses" 644
 Table des matieres l
j
Table des matieres 739

584 § 2. Les « mysteres » de la jurisprudence Maastricht II

>stance 585 du Conseil constitutionnel 646
et /e concept négatif A. Les apories de la lecture vedélienne 648
586 1" Le ref11s d'11ne limitation de la so11veraineté de la génération act11elle 648
:vid11, 2" Critique 651
588 B. La subordination du pouvoir de révision à la Constitution 652
dividuelle 1" Le fondement des limites j11ridiq11es a11 pouvoir de révision 653
589 2" La délimitation d11 noyau d11r d11 bloc de constitutionnalité
! la démocratie 590 de la V Rép11bliq11e 655
:ratie a11 sens formei 590 3" L 'incompétence d11 Conseil constitutionnel 657
these 594
1que
596 Conclusion générale 661
,érale 597
599 Bibliographie 665
Ians la démocratie 601 Index des noms 719
1alisation Index des matieres 725
602

604
TISIOil
1ue comparative 609
609
wigkeitskla11seln) » 612
:e 616
rfass1mgswidrige
618
620
1emionnés
621
621
gislation » 621
622
622
624
:é de l'article 79,
629
,nstitutionnelle fédérale 632
1vo1r consntuant
633
'application
637
ionnalité en France 642
642
1lité 643
!S "choses" 644
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vol. 1 CAI
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vol. 16 }
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vol. 17 ;

vol. 18 1
vol. 19 1

vol. 20
1
Collection Nouvelle Bibliotheque de Theses

vol. 1 CALMES Sylvia, Du príncipe de protection de la confiance légitime en droits

allemand, communautaire et /rançais
vol. 2 CLAY Thomas, L'arbitre
vol. 3 DAMAREY Stéphanie, Le juge administratif, juge financier
vol. 4 DuB0S Olivier, Les juridictions nationales, juge communautaire
vol. 5 JALUZ0T Béatrice, La bonne foi dans les contrats. Étude comparative
l de droit /rançais, allemand et japonais
1
1 vol. 6 ÜRTSCHEIDT Jérôme, La réparation du dommage dans l'arbitrage
commercial international
1
vol. 7 PAYET Marie-Stéphane, Droit de la concurrence et droit de la consom-
i mation
1
vol. 8 PÉLISSIER Anne, Possession et meubles incorporeis
1
vol. 9 Russo Chantal, De l'assurance de responsabilité à l'assttrance directe.
Contribution à l'étude d'une mtttation de la couvertttre des risques
vol. 10 SERAGLINI Christophe, Lois de police et jttstice arbitra/e internationale
vol. 11 AMRANI-MEKKI Soraya, Le temps et le proces civil
vol. 12 B0UGRAB Jeannette, Attx origines de la Constittttion de la IV' Répttblique
vol. 13 B0USSARD Sabine, L'étendue du contrôle de cassation devant le Conseil
d'État. Un contrôle tributaire de l'exces de pouvoir
vol. 14 CASSIA Paul, L 'acces des personnes physiques ou morales att juge de la
légalité des actes commzmautaires
vol. 15 DEBET Anne, L 'injluence de la Convention européenne des droits de
l'homme sur le droit civil
vol. 16 HEUSCHLING Luc, État de droit, Rechtsstaat, Rufe ofLaw
vol. 17 MIGN0T Marc, Les obligations solidaires et les obligations in solidum
en droit privé/rançais
vol. 18 NAG0UAS-GUÉRIN Marie-Cécile, Le doute en matiere pénale
vol. 19 ÜUERDANE-AUBERT DE VINCELLES Carole, Altération du consentement
et efficacité des sanctions contractuelles
vol. 20 RACLET Arnaud, Droit communautaire des affaires et prérogatives de
puissance publique nationales