Sujet : coutume sage et coutume sauvage

Le Droit international public se définit comme étant l’ensemble des règles qui régissent et
ordonnent les rapports entre les membres de la société internationale. Ces règles sont à la
fois écrites et non écrites. Parmi les règles non écrites, la coutume internationale occupe une
place importante. Avant l’essor de la codification à partir de la fin du 19éme s des pans
entiers du DIP étaient de nature purement coutumière, à commencer par le droit
diplomatique.
De même l’expression Droit international général est plus accolée à la coutume qu’au traité,
dans la mesure où elle traduit le fond commun du DIP.
C’est pourquoi nous sommes invités à réfléchir sur le sujet suivant : coutume sage et
coutume sauvage.

En effet, par définition la coutume sage est celle qui respecte le processus normal de la
formation de la norme coutumière.
Quant à la coutume sauvage elle inverse le processus de formation de la coutume.
De manière générale les tentatives de définition de la coutume internationale n’ont pas
chose aisée. « Selon le Pr E Decaux « la notion de coutume est difficile à saisir pour le juriste,
elle ressemble à un mirage qui s’éloigne au fur et à mesure que l’on tente de
l’approcher ».En effet, en Droit international la coutume est une règle de droit non écrite
selon qu’elle constitue « un ensemble d’usages et de pratiques constituant à un moment
donnée une règle juridique ».

Sous réserve de ces précisions sémantiques et terminologiques, il convient de se poser la

question de savoir quels sont les rapports entre la coutume sage et la coutume sauvage ?

La réponse à cette question nécessite la détermination de notre champ d’étude.

Aux termes de l’article 38 du statut de la CIJ « la cour dont la mission est de régler
conformément au droit international les différends qui lui sont soumis applique :
La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le
droit……… »
La coutume est donc une source de droit et de devoir pour les Etats dans leurs rapports.
La coutume est divisée dans son extension entre coutume générale et coutume locale.
La coutume générale exprime une pratique constante commune et incontestée des travaux
du système juridique du monde ou à la majorité des Etats.
Quant à la coutume locale ou régionale elle est celle limitée géographiquement ou
numériquement.
Réfléchir sur un tel sujet revient à l’étudier sous un angle de comparaison.
De nombreuses controverses ont émaillé le problème du fondement de la norme
coutumière du point de vue purement théorique, alors d’un point de vue idéologique par
excellence une politisation du processus de formation de la coutume internationale s’était
fait jour.
Dans la formation de la norme coutumière le fondement de la coutume internationale a fait
l’objet de débat entre le positivisme et l’objectivisme

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La théorie de la coutume pacte : selon les volontaristes positivistes le fondement de la
coutume reposait (à l’image du traité fondé sur l’accord de volonté et express des Etats) sur
un accord mais tacite des Etats. Cette théorie de la coutume acte tacite ou coutume pacte a
été développée par TRIEPEL et ANZILOTTI.
La théorie de la coutume conscience juridique collective : ou de la coutume formation
spontanée. Défendue par les objectivistes, qui insistent sur le fait que la formation des
normes coutumière est avant tout un phénomène sociologique découlant soit d’une
nécessité logique soit d’une nécessité sociale.
A la lumière de ces considérations préalables, force est de constater que l’analyse de notre
problématique nous commande d’analyser la différence entre coutume sage et coutume
sauvage dans leur processus de formation (I), même si cette différence est à relativiser
dans l’application de ces deux coutumes (II).

I- La différence entre coutume sage et coutume sauvage dans leur processus de

formation

A partir de la fin des années 1970 la doctrine s’est fait le relais de controverses idéologiques
manifestant le mimétisme juridique du 1/3 monde face à l’omnipotence du DIP.
Ainsi l’on distingue comme le souligne le Pr René J Dupuy entre la coutume sage et la
coutume sauvage.

A- Un processus normal de formation de la coutume sage

La coutume sage serait celle-ci qui respecte le processus normal de la formation de la norme
coutumière (élément matériel+élément psychologique).
Dans ce processus de formation, non seulement il y a une combinaison nécessaire de ces
deux éléments de la coutume mais la pratique (élément matériel) est complétée par un
élément psychologique.
En effet, l’élément matériel ou consuetudo implique que la coutume ressorte
d’une « pratique générale », d’un ensemble de précédents. La coutume nait de la répétition
d’actes accomplis par les sujets de DIP et d’abord des Etats, CIJ 3juin 1985, plateau
continental Jamahiriya arabe libyenne/ Malte « il est bien évident que la substance du droit
international coutumier doit être recherchée en 1er lieu dans la pratique effective et l’opinio
juris des Etats »
En effet, tous ces actes doivent permettre de dégager une pratique uniforme constante et
sans changement.
Cette pratique est complétée par l’élément psychologique ou l’OPINIO JURIS SIVE
NECESSITATIS, qui suppose que l’attitude de l’Etat apparaisse comme dictée par la
soumission à une règle juridique. A défaut il n’y aurait pas de coutume mais un usage non
obligatoire.

B- Un processus inversé de formation de la coutume sauvage

La coutume sauvage bouleverse tout sur son passage dans sa prétention à inverser ce
processus en ce sens qu’elle traduit d’abord un élément psychologique concrétisé a
postériori par des comportements matériels. Dans ce processus de formation la combinaison

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n’est pas nécessaire dans la mesure où l’élément psychologique a lui seul peut aboutir à la
formation de la norme.
L’élément matériel sert de moyen de preuve. La pratique va permettre de vérifier que l’Etat
a accepté le caractère obligatoire de la norme.
Cette théorie a été développée par les juristes du tiers monde et se rattache à ce que le
professeur BEN CHENG appelle « INSTANT CUSTOM » ou de la coutume instantanée de la
coutume TGV.
Elle pourrait trouver un appui jurisprudentiel dans la notion de « tendances » à la formation
de norme coutumière tel que la CIJ l’estimait dans l’affaire du 24 février 1982 plateau
continental Tunisie-Lybie.

II- La relativisation de la différence dans l’opposabilité des deux coutumes

La différence coutume sage et coutume sauvage doit être relativisée quand on note que ces
deux types de coutumes ont la même force obligatoire et que les parties sont tenues aux
mêmes obligations de preuve.

A- Une force obligatoire identique

La coutume est au cœur du DIP contemporain. En l’absence de droit international spécial

(Traité), le juge ou l’arbitre recourt au droit international général c'est-à-dire coutumier). La
jurisprudence fait recours tantôt à la coutume sage tantôt à la coutume sauvage. Donc, il
n’établit aucune hiérarchie entre ces deux types de coutumes parce qu’ils ont la même force
obligatoire. Voir CIJ 1969 plateau continental de la mer du nord « non seulement les actes
considérés doivent représenter une pratique constante mais en outre ils doivent témoigner
par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis de la conviction que cette pratique est
rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit ».
Par l’élément matériel, on peut aussi déduire l’OPINIO JURIS voir CIJ 12 avril 1960 droit de
passage en territoire indien.

B- Une obligation de preuve identique

L’article 38 du Statut de la CIJ précise que le juge fait référence à la coutume comme
« preuve d’une pratique acceptée comme règle de droit ». La preuve occupe une place
importante dans la détermination de la norme coutumière. Qu’elle soit coutume sage ou
sauvage, l’administration de la preuve incombe au demandeur (affaire ressortissants
américains au Maroc CIJ 1952).

La question est maintenant de savoir s’il faut apporter la preuve d’une OPINIO JURIS?
Réponse négative de la jurisprudence. Les moyens de preuve semblent être indiqués par
l’article 15 du statut de la commission du Droit international : ensemble de précédents
jurisprudentiels et d’opinions doctrinales convergentes et de pratiques étatiques.