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N 6960
LA PRIME DMISSION
CHAPITRE I. Introduction
1. La prime dmission nest plus une institution trs tudie dans le droit des socits. Elle est traditionnellement identifie aux montants qui, lors dune augmentation de capital, sont
verss par les souscripteurs en sus de leur apport en capital proprement dit, gnralement pour tenir compte des bnfices accumuls par la socit depuis sa cration. Tout se passe comme si
sa fonction et son rgime juridique taient clairs, comme sil ny
avait donc rien dautre en dire, part peut-tre un exemple
chiffr souci pdagogique oblige. Lextrme raret des dcisions publies son sujet confirme cette impression.
La situation tait tout autre il y a quelques dcennies. Dans
lentre-deux-guerres, des centaines de pages de cette Revue et de
son pendant franais, la Revue des socits civiles et commerciales,
ont t consacres la prime dmission, que la doctrine examinait sous toutes ses coutures : nature, fondement, rgime juridique, incidences fiscales. Les auteurs commentaient une foule de
dcisions judiciaires et leurs observations suscitaient de nouveaux arrts de principe.
Lintrt actuel dcrire sur la prime dmission ne rside plus
dans les controverses fiscales, aujourdhui dpasses, des annes
folles. Cest plutt loccasion, pour les amateurs de thorie, de
sinterroger sous un angle particulier sur le rle du capital dans
la socit anonyme. Les praticiens seront peut-tre intresss de
trouver une source abordant de manire relativement systmatique les diffrents aspects de cette institution et, ventuellement,
den (re)dcouvrir certaines applications mconnues. Ce nest certes pas sans raison que les auteurs traitent gnralement de la
prime dmission en lassimilant, tantt aux rserves, tantt au
capital, mais ils ont alors tendance voiler les spcificits de ce
mcanisme, quon veut ici mettre en lumire.
Le prsent article se concentre sur la socit anonyme. De
nombreux aspects sont cependant gnralisables dautres types
de socits, notamment la SPRL.

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2. Dans un premier temps, on exposera quelques considrations sur le rle du capital dans les socits en Europe, et sur la
place quoccupe la prime dmission dans ce systme
(Chapitre II). Nous pourrons ensuite traiter de la nature et de la
fonction de la prime (Chapitre III), des circonstances et rgles de
sa cration (Chapitre IV), et enfin du rgime juridique qui lui est
applicable aprs sa cration (Chapitre V).
CHAPITRE II. Apports, capital
et prime dmission dans le droit des socits
3. Une rflexion sur la prime dmission suppose de la situer
par rapport au capital, notion fondamentale du droit des socits
en Europe, qui dtermine la fois sa justification et son rle.
En tentant de concilier des aspects contractuels et institutionnels, le droit des socits attribue plusieurs fonctions au capital.
On observe cependant, dune part, que la notion de capital ne
suffit pas remplir les diffrentes fonctions qui lui sont traditionnellement assignes ce qui ncessite la cration de mcanismes parallles et dautre part que, selon les modes et les
poques, lune ou lautre fonction du capital a pu tre mise en
avant, sans pour autant que les autres fonctions disparaissent.
On examine dabord les aspects internes du capital, sous
langle de sa constitution par lapport des actionnaires et en tant
quil fixe la proportion de leurs droits dans la socit. Dans une
troisime section, on envisage le capital en tant quil est cens
protger les tiers, cest--dire les cranciers de la socit (1).
Section 1. Le capital, reprsentation
dun apport des actionnaires
4. Le capital social est souvent identifi lapport des
actionnaires. Lors de la constitution de la socit ou loccasion
dune augmentation subsquente du capital, les actionnaires ont
(1) Pour lnonc de ces trois fonctions, voy. P. Van Ommeslaghe, Le
maintien du capital des socits anonymes, Ann. dr. Louvain, 1985, p. 151.
Comp. J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, Bruxelles, Broylant, n 470, p. 324 et T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005, Bruxelles, Kluwer, pp. 129 et s.

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mis en commun ce quelque chose (art. 1er du code des socits)
qui leur permet dexercer ensemble une activit, gnralement
lucrative (2). Fondement conomique de lentreprise commune,
son importance est telle que le langage juridique connat
lexpression socit de capitaux, suggrant que la socit est
davantage un rassemblement de fonds quun groupement de personnes.
5. Pour autant, il serait inexact didentifier le capital aux
apports des actionnaires.
La raison en est dabord fondamentale. Dans le droit des socits contemporain, le capital nest pas un ensemble de biens ni
une somme dargent. Cest une notion abstraite, un chiffre, inscrit au passif du bilan de la socit pour servir des fins juridiques, comptables, financires et fiscales (3). Son inscription au
passif est justifie par lide quil nonce la valeur que la socit
accorde ses actionnaires dans lopration titre onreux que
constitue lapport.
Mais si le capital est un chiffre plutt quun ensemble de biens,
il reste que ce chiffre est fix par rfrence la valeur, estime
par les actionnaires sous certains contrles , des biens quils
apportent la socit. Ainsi, le capital entretient des liens troits
avec les apports, ce qui explique lassimilation frquemment pratique (4).
6. Une autre raison, plus contingente, empche de rduire le
capital aux apports. En effet, certains montants peuvent faire
partie du capital sans avoir t apports par les actionnaires. Il
en va ainsi, par exemple, des bnfices raliss par la socit ou
des rserves quelle a constitues, qui sont ensuite incorpors au
(2) Dj L. Wodon, De la nature des primes dmission en cas daugmentation de capital des socits anonymes, Revue, 1913, p. 74.
(3) Not. T. Delvaux, Le capital en droit des socits, notions et
constitution, in B. Tilleman, A. Benot-Moury, O. Caprasse et N. Thirion (eds.), La constitution de socits et la phase de dmarrage dentreprises,
2003, Bruxelles, La Charte, p. 519. L. Wodon parle dun pur concept (De
la nature des primes dmission en cas daugmentation de capital des socits
anonymes, Revue, 1913, pp. 76 et s.).
(4) Sur cette question, voy. T. Delvaux, Le capital en droit des socits,
notions et constitution, in B. Tilleman, A. Benot-Moury, O. Caprasse et
N. Thirion (eds.), La constitution de socits et la phase de dmarrage dentreprises, 2003, Bruxelles, La Charte, spc. p. 527.

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capital en vertu dune dcision de lassemble gnrale (5). Toutes questions fiscales mises part, on pourrait avancer que cette
opration constitue un raccourci par lequel les actionnaires
apportent la socit les bnfices que celle-ci leur a, ou pourrait leur avoir, distribus. Cette analyse nest pas tout fait
exacte, si lon considre que laugmentation de capital par
incorporation de bnfices ou de rserves est une dcision de la
socit elle-mme, prise la majorit, certes qualifie, mais qui
simpose mme aux actionnaires qui ny ont pas consenti. Il en
irait autrement sil sagissait pour ces derniers dapporter de
largent provenant de dividendes qui viennent de leur tre attribus (6).
Dautre part, certaines valeurs sont apportes en socit par
des actionnaires, sans toutefois quelles fassent partie du capital (7). Cest prcisment ici quintervient la prime dmission
qui, comme on le verra, constitue lexemple typique de cette
technique. Les valeurs formant la contrepartie de lattribution
de parts bnficiaires relvent aussi de cette catgorie (8).
Malgr leur importance dans la pratique et les montants en
jeu, lexistence de ces mcanismes particuliers na pas vraiment
affaibli lide, toujours dominante, que le capital reprsente
avant tout un apport des actionnaires.
Section 2. Le capital,
mesure des droits patrimoniaux
et dcisionnels des actionnaires
7. Le capital dtermine les droits des actionnaires au sein
de la socit. Comme lapport est un acte titre onreux, la
socit qui devient propritaire des biens ou titulaire des droits

(5) T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005, Bruxelles,

Kluwer, p. 138.
(6) J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, n 834,
pp. 497-498.
(7) Sur cette distinction, prsente comme rsultant dun sens usuel et
dun sens spcial du mot capital, voy. cass. (1re ch.), 1er mars 1928, Revue,
1928, p. 194. Adde : T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III,
2005, Bruxelles, Kluwer, p. 137.
(8) Voy. les articles 18 et 184 du code des impts sur les revenus, tels que
modifis par la loi du 31 janvier 2006 (infra, n 43).

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apports consent ses actionnaires une contrepartie consistant
dans un ensemble de droits. Que lon ne sy mprenne pas : il ne
sagit pas de crances des actionnaires au sens du droit des obligations. Ces droits sont principalement, dans le contexte du droit
des socits, des pouvoirs de participation aux dcisions dans la
socit.
Les droits des actionnaires sont reprsents par des actions,
dont chacun dtient, en rgle, un nombre proportionnel au montant apport en capital. Les droits sociaux sont eux-mmes, toujours en principe, proportionnels au nombre dactions. Laction
est linstitution-pivot qui lie le capital de la socit aux droits
des actionnaires, par un double rapport de proportionnalit (9).
8. On divise gnralement les droits sociaux selon quils
sont patrimoniaux ou quils visent une participation aux dcisions (10). En ralit, les droits sont principalement dcisionnels,
la plupart des droits patrimoniaux pouvant en dfinitive tre
rduits des consquences, pour les actionnaires, des dcisions
prises par les organes de la socit au sein desquels ils exercent,
dans le respect des rgles lgales et statutaires, leurs pouvoirs
dcisionnels. Quoi quil en soit, les droits des deux catgories
sont, en rgle, attribus proportionnellement la part du capital
dtenue par chaque actionnaire.
Il en va tout dabord ainsi pour les droits traditionnellement
appels patrimoniaux. La justification conomique de cette
rgle est vidente. Les droits des actionnaires, en ce qui concerne
les bnfices patrimoniaux quils retirent de leur participation
la socit, sont en principe proportionnels la part du capital
reprsente par les actions quils dtiennent. Ainsi, les droits des
actionnaires recevoir leur part des dividendes, du boni de liquidation, ou des remboursements provenant dune rduction du
capital sont soumis la rgle de proportionnalit. Dautres droits
patrimoniaux sont construits de manire offrir aux actionnaires des possibilits proportionnelles, en leur laissant la dcision
de les exercer ou non (droit de prfrence, rachat dactions pro(9) Sur la relativit de ce lien : T. Tilquin et V. Simonart, Trait des
socits, t. III, 2005, Bruxelles, Kluwer, pp. 143 et s.
(10) T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005, Bruxelles,
Kluwer, pp. 135 et s.

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pres). Dans les cas exceptionnels o lgalit entre actionnaires se
dduit dun effet du sort (art. 616 du code des socits), il
devient en revanche difficile de parler dune quelconque proportionnalit avec le capital.
Les droits des actionnaires de participer aux dcisions (parfois
appels droits politiques, tmoignant dune acception trs large
de ladjectif) sont galement proportionnels au nombre dactions
dtenues par lactionnaire. Par exemple, les quorums de prsence
et de vote au sein des assembles gnrales sont compts par
actions et non par tte, formant un systme dans lequel les
droits dcisionnels dpendent de limplication financire, ce qui
convient assurment mieux la socit commerciale qu la communaut politique.
9. Pourtant, la proportionnalit nest pas absolue. Le droit
des socits permet la cration dinstruments accordant des
droits patrimoniaux ou dcisionnels, les parts bnficiaires, qui
ne reprsentent pas le capital social (art. 483 du code des socits) (11). En sens inverse, si aucun dtenteur dactions ne peut
tre totalement priv de ses droits patrimoniaux ou dcisionnels,
il est nanmoins possible de crer des actions reprsentant une
fraction du capital et auxquelles sont attachs des droits dcisionnels particulirement limits (voire rsiduels), en contrepartie
de droits patrimoniaux renforcs par rapport ceux des actions
ordinaires (art. 480 et s. du code des socits).
A cet gard, toute libert nest pas laisse aux statuts de la
socit. Lactuelle interdiction des actions vote plural, par
exemple, limite la libert damnager statutairement le rapport
de proportionnalit entre contribution la formation du capital
et droits dcisionnels.

(11) Pour en revenir aux liens entre le capital et les apports, on souligne
que les parts bnficiaires peuvent tre accordes en contrepartie dun apport
rel, mais dont le code des socits ne permet pas quil soit reprsent par le
capital.

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Section 3. Le capital,
protection des tiers
10. Au-del des aspects internes la socit dvelopps plus
haut, le capital se voit traditionnellement reconnatre une fonction de protection des tiers, spcialement des cranciers. Cette
fonction, consacre aujourdhui par la deuxime directive europenne harmonisant le droit de socits (12), justifie la majeure
partie du rgime juridique du capital.
Le capital social est le gage des cranciers : ainsi synthtiset-on cette ide, dans une formule dont lexactitude nest pas la
hauteur de sa popularit. On na certes jamais prtendu que le
capital serait un gage au sens dun nantissement (art. 2071 et s.
du code civil). En ralit, lexpression est plutt utilise par analogie avec larticle 8 de la loi hypothcaire, selon lequel le patrimoine du dbiteur est le gage de ses cranciers, au sens que ces
derniers, sils restent impays, pourront dans le respect des
rgles substantielles et procdurales applicables utiliser le
patrimoine du dbiteur pour assurer lapurement de la crance.
Ainsi, le patrimoine garantit lexcution des obligations.
11. Ce serait toutefois mal comprendre la fonction du capital de croire quil servirait payer les cranciers. Ceux-ci sont
pays au moyen des actifs de la socit : ses liquidits, ses crances et ses biens (13). Le capital, lui, est inscrit au passif du bilan
et reprsente la somme des droits des associs (sous les rserves
indiques ci-dessus) qui sont lis, mais ne sidentifient pas, aux
valeurs quils ont transfres la socit pour obtenir ces droits.
Ces valeurs sont inscrites lactif du bilan et, si elles font encore
partie du patrimoine de la socit, elles peuvent avec les

(12) Deuxime directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 dcembre 1976, tendant coordonner pour les rendre quivalentes les garanties qui sont exiges
dans les tats membres des socits au sens de larticle 58, deuxime alina,
du trait, en vue de la protection des intrts tant des associs que des tiers,
en ce qui concerne la constitution de la socit anonyme ainsi que le maintien
et les modifications de son capital, J.O.C.E., L026, 30 janvier 1977, pp. 1-13.
(13) T. Delvaux, Le capital en droit des socits, notions et
constitution, in B. Tilleman, A. Benot-Moury, O. Caprasse et N. Thirion (eds.), La constitution de socits et la phase de dmarrage dentreprises,
2003, Bruxelles, La Charte, p. 529; T. Tilquin et V. Simonart, Trait des
socits, t. III, 2005, Bruxelles, Kluwer, p. 131.

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autres biens acquis par la socit depuis sa constitution tre
affectes au payement des cranciers.
La rglementation du capital rsultant de la deuxime directive impose essentiellement que les droits des associs ne soient
pas acquis ou maintenus sans contrepartie effective, de sorte
quil existe, ou au moins quil ait exist, un actif corrlatif au
moyen duquel les crances des tiers pourront, ou auraient pu,
tre payes (lintangibilit). Cest en ce sens bien particulier
que le capital garantit les tiers. Mais les conditions auxquelles
sont soumises la constitution de la socit, laugmentation et la
rduction du capital, la distribution de dividendes et le rachat
dactions propres, par exemple, ne constituent pour les cranciers
quune garantie contre les associs. Elles visent empcher que
les associs sapproprient le patrimoine de la socit au dtriment des cranciers, mais leur effet principal nest pas dassurer
que la socit pourra excuter toutes ses obligations (14).
Ainsi, ce que le capital garantit aux tiers, cest essentiellement
leur rang. On sassure que les droits des associs contre la socit
sont compltement subordonns, cest--dire quils ont le rang
extrmement infrieur, aprs celui des cranciers chirographaires.
Les rgles du code des socits visent en outre garantir le respect de cette subordination, en empchant que, mme en
labsence de concours, les droits des actionnaires soient exercs
au dtriment des cranciers (de rang suprieur).
Ces considrations sont synthtises dans un arrt dj ancien
de la Cour de cassation, qui montre la fois la relativit de la
protection des cranciers et la confusion entre capital et apport,
entre actif et passif.
Parmi les types juridiques de socits, il en est que la loi a
soustraites la libert contractuelle, en raison de ce que les associs
ny sont tenus des dettes sociales que dans la mesure de leurs
apports respectifs, de sorte que les cranciers ny ont dautre gage
que les biens apports en socit et leurs accroissements; quaux
fins de garantir les tiers contre la diminution que ce gage peut
subir, la loi a voulu que, dans les statuts de ces socits responsabilit limite ou socits par actions, la masse des biens forme
(14) En ce sens, voy. J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I,
1re d., 1954, Bruxelles, Bruylant, n 335, p. 235 et n 471, pp. 324-325.

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par les apports ft value une somme dtermine, dite capital
statutaire ou capital social, laquelle reprsente le minimum de
valeur que les associs sengagent maintenir, au patrimoine social
dans lintrt des tiers. (15).
12. Ces rgles ne garantissent cependant pas un payement
effectif des cranciers. La satisfaction de ceux-ci dpend en effet
dune part, de la consistance de lactif de la socit et de sa solvabilit, et dautre part du montant de ses dettes. En dautres
termes, les rgles relatives au capital nont en principe pas pour
objet de soustraire la socit et ses cranciers aux risques conomiques (16).
Cette constatation assez simple permet de voir que la notion
de capital na quune contribution modeste dans la protection
effective des cranciers sociaux. La surveillance des fonds propres, mais surtout des actifs, de leur saisissabilit et de leur liquidit sont bien plus cruciales pour viter le surendettement de la
socit et assurer, par consquent, le payement des crances. En
ses articles 617, 633 et 634, par exemple, le code des socits se
fonde dailleurs davantage sur les fonds propres (auxquels quivaut globalement lactif net) que sur le capital, quoique le niveau
des fonds propres soit valu au regard du montant du capital.
La relative inefficacit de la notion actuelle du capital pour les
besoins de la protection des cranciers (17) a t constate par le
Groupe dexperts de haut niveau en droit des socits qui, dans
son rapport, bauche un rgime alternatif soumettant aussi toute
distribution aux actionnaires la condition que la socit reste
solvable aprs la distribution. On tablirait ainsi un lien (plus)
direct entre le critre utilis pour autoriser la distribution et le
risque rel rencontr par les cranciers, cest--dire linsolvabilit
(15) Cass., 1er mars 1928, Revue, 1928, p. 194. Sur ce thme, voy. aussi

T. Delvaux, Le capital en droit des socits, notions et constitution, in

B. Tilleman, A. Benot-Moury, O. Caprasse et N. Thirion (eds.), La constitution de socits et la phase de dmarrage dentreprises, 2003, Bruxelles, La
Charte, pp. 517-521.
(16) T. Delvaux, Le capital en droit des socits, notions et
constitution, in B. Tilleman, A. Benot-Moury, O. Caprasse et N. Thirion (eds.), La constitution de socits et la phase de dmarrage dentreprises,
2003, Bruxelles, La Charte, spc. p. 518.
(17) En doctrine, voy. J. Armour, Legal Capital : An Outdated
Concept?, European Business Organization Law Review, 2006, pp. 5-27.

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de la socit (18). Les critres de la condition de solvabilit
devraient tre dfinis et son contrle organis (19).
Si les travaux du Groupe dexperts ont dj abouti une
rforme de la deuxime directive (20), il ne sagit pas, dans un
premier temps, den rvolutionner la philosophie, mais seulement
de lassouplir sur certains aspects.
Section 4. Le capital
dans les perspectives contractuelle
et institutionnelle
13. On ne sattardera pas ici sur la question de la nature
contractuelle ou institutionnelle de la socit anonyme (21). Plutt quune opposition entre deux visions idologiquement opposes, ces concepts reprsentent deux ples dun continuum (22) au
sein duquel les socits, et le droit des socits, sont en tension.
Selon sa taille, sa forme, son organisation ou la volont de ses
associs, chaque socit peut tre organise de manire plus contractuelle ou davantage institutionnelle. Les rgles applicables
(18) J. Rickford, Legal Approaches to Restricting Distributions to
Shareholders : Balance Sheet Tests and Solvency Tests, European Business
Organization Law Review, 2006, p. 144. Pour une vision moins enthousiaste
lgard du test de solvabilit, voy. W. Schn, Balance Sheet Tests or Solvency Tests or Both?, European Business Organization Law Review,
2006, pp. 181-198.
(19) Groupe dexperts de haut niveau en droit des socits, Un
cadre rglementaire moderne pour le droit europen des socits, Bruxelles,
4 novembre 2002, spc. pp. 103 et s. (http://ec.europa.eu/internal_market/
company/docs/modern/report_fr.pdf).
(20) Directive 2006/68/CE du parlement europen et du conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du conseil en ce qui concerne
la constitution de la socit anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, J.O.U.E., L 264, 25 septembre 2006, pp. 32-36.
(21) Voy. notamment la discussion de J. Van Ryn, qui adopte un point
de vue nuanc quoique clairement favorable aux thses institutionnelles
(Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, nos 311-312, pp. 215 et s.).
(22) G. Renard, La Thorie de lInstitution Essai dontologie juridique,
Vol. I : Partie juridique, 1930, Paris, Sirey, pp. 223-224 : Entre linstitutionnel et le contractuel, il ny a pas de frontire fixe : la thorie de linstitution
sinsinue trait par trait dans les matires juridiques gouvernes par le principe
contractuel; il y a un coulement en pente douce du contractuel vers linstitutionnel, et il se produit galement parfois des reflux de linstitutionnel vers
le contractuel. Adde : Le contractuel et linstitutionnel se combinent et
sentrecroisent, et les nuances qui sensuivent forment une srie continue (ibidem, p. 420).

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aux socits laissent une marge de manuvre, ce qui sexplique
parce que la rglementation est elle-mme en tension entre la
philosophie des origines contractuelles qui connat dailleurs
depuis peu, chez nous, un regain dattention et la perspective
plus institutionnelle qui sest forge au long du XXe sicle.
Le capital est soumis la mme tension, surtout dans ses deux
premires fonctions. La valeur des apports quil reprsente est
dabord une valeur convenue entre associs. Cest aussi une
valeur value par un expert indpendant, dans lintrt de la
socit, des associs minoritaires et des tiers. Cest encore une
limite aux distributions, dans la perspective de protger les tiers.
La fixation des droits dcisionnels est un aspect important du
fonctionnement institutionnel de la socit, alors que les droits
patrimoniaux, qui sont pour lessentiel fixs sur la mme base, se
rattachent davantage aux relations contractuelles entre les associs, encore que des limites soient poses dans lintrt des
tiers (23).
Section 5. La place de la prime dmission
dans ce systme
14. Les sections prcdentes ont mis en vidence et en perspective les trois fonctions du capital : il reprsente lapport des
actionnaires, il fixe leurs droits patrimoniaux et leur pouvoir et
il les empche de se payer au dtriment des tiers.
Le droit des socits attribue ces trois fonctions la mme institution. Mais le capital nest pas toujours apte remplir tous ces
rles simultanment, tout le moins pas dans des conditions conomiques satisfaisantes pour les actionnaires. Tel est le cas, en
particulier, lorsque ceux-ci ne souhaitent pas que leurs droits
patrimoniaux ou de dcision soient proportionnels leur apport.
Le concept de capital tant pens dans un systme statique
la notion dintangibilit en dit long sur la question il nest pas
tonnant que le problme se pose en particulier dans des situations lies lcoulement du temps. Si, selon la formule de Marx,
(23) J. Van Ryn note une importance relativement plus importante de
laspect contractuel lorsquil sagit de relations entre associs, et du ple institutionnel lorsquon envisage la socit dans ses rapports avec les tiers
(Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, p. 216, n 311).

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le capital est de la monnaie qui fait des petits (24), cet engendrement ne peut avoir lieu que dans la dure. La prime dmission existe principalement parce que le capital conomique est
vou crotre, alors que le systme juridique lenvisage comme
un montant qui fige tant les droits des actionnaires entre eux
que ceux des tiers lgard des actionnaires.
Dans cette architecture, la prime dmission dcouple, lorsque
cela est souhait ou justifi conomiquement, la valeur conomique de lapport de lactionnaire et les droits sociaux quil en
retire (25). Ainsi, la prime dmission se rattache aux deux premires fonctions du capital : elle sert rompre le lien de proportionnalit qui les unit. Par contre, son rle nest pas dinfluer sur
la troisime fonction du capital, cest--dire la garantie pour les
tiers (26).
Vue sous langle de lopposition entre contrat et institution, la
prime dmission ressortit, dans son principe, au ple contractuel. Elle concerne principalement les relations entre les associs
au sein de la socit, pas la socit comme entit indpendante
ou dans ses relations avec les tiers. Elle est rgie par la libert
des conventions et non par du droit impratif. Elle met en uvre
une rciprocit stricte, dans une logique patrimoniale individuelle (27). Mais sa justification provient essentiellement de la
dure de la socit et du rle jou par le capital lgard des
tiers, soit des aspects fortement institutionnels de la socit.
(24) Capital, Livre Ier, Section II.
(25) Voy. T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005,

Bruxelles, Kluwer, pp. 158 et s.

(26) Comm. Bruxelles, 20 mai 1988, T.R.V., 1988, p. 460 (voy. cependant
le temprament que formule S. Van Crombrugge dans sa note sous ce jugement, ainsi que K. Geens et H. Laga dans leur chronique Overzicht van
rechtspraak Vennootschappen (1986-1991), T.P.R., 1993, p. 1109);
comm. Seine, 28 aot 1928, J. Soc., 1929, p. 111 : la prime dmission, a
pour but de maintenir lgalit entre les anciens et les nouveaux actionnaires
et ne concerne donc que les actionnaires dans leurs rapports respectifs, de
sorte quelle ne peut tre comprise, moins de stipulation expresse des statuts,
dans les bnfices sociaux ou dans le boni de liquidation rpartir entre les
actionnaires et les porteurs de parts [de fondateurs]. Cette dcision va donc
encore plus loin dans la limitation du mcanisme des primes dmission aux
relations entre actionnaires au sens strict. La cour dappel de Paris a confirm cette dcision et la Cour de cassation a rejet le pourvoi contre larrt
dappel (cass. fr. (req.), 8 janvier 1935, J. Soc., 1935, p. 298).
(27) Infra, n 19.

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Cest pourquoi la prime dmission se prsente comme un correctif contractuel la tournure institutionnelle de la socit commerciale.
15. Pourtant, le processus dinstitutionnalisation de la
socit na pas laiss la prime dmission intacte. Sil nest pas
certain que cela ait toujours t expressment voulu, le capital
a parfois entran la prime dmission dans sa foule. Cest ainsi,
par exemple, que la deuxime directive, dans lide de garantir
la consistance du capital, institue un contrle des apports qui
sapplique galement aux apports en prime dmission, mme sil
et t cohrent de les en exempter ds lors que la prime dmission ne participe pas la garantie des tiers.
16. Des rgles plus rcentes, notamment les rgles prudentielles visant assurer la solvabilit ou la stabilit de certains
organismes actifs dans le domaine financier, assimilent la prime
dmission au capital. On en relve quelques exemples ci-dessous.
Lagrment en tant qutablissement de crdit requiert que la
socit demanderesse dispose dun capital libr de 6.200.000 A.
Toutefois, pour les socits qui existaient avant leur demande
dagrment, les primes dmission, les rserves et le rsultat
report sont assimils au capital, qui doit cependant atteindre
2.500.000 A (28). La prexistence de la demanderesse est aussi la
condition pour assimiler au capital la prime dmission, les rserves et le rsultat report aux fins de vrifier les conditions
dagrment des socits de gestion dorganismes de placement
collectif (29).
La prime dmission est encore ajoute au capital pour la
dtermination de la marge de solvabilit des entreprises dassurances (30). Le ratio de solvabilit des socits de cautionnement
(28) Art. 16 de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrle des
tablissements de crdit, Mon. b., 19 avril 1993, tel que modifi par larrt
royal du 20 juillet 2000 portant excution de la loi du 26 juin 2000 relative
lintroduction de leuro dans la lgislation concernant les matires vises
larticle 78 de la Constitution et qui relve du Ministre des Finances, Mon.
b., 30 aot 2000.
(29) Art. 149 de la loi du 20 juillet 2004 relative certaines formes de gestion collective de portefeuilles dinvestissement, Mon. b., 9 mars 2005.
(30) Art. 15bis de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrle des entreprises
dassurances, modifi en dernier lieu par larrt royal du 26 mai 2004 modifiant, en ce qui concerne lexigence de marge de solvabilit, la loi du

 468
mutuel est calcul en tenant compte notamment du capital
social libr, major des primes dmission (31).
Pour tre agres, les socits de crdit accordant des prts
hypothcaires sociaux en vue de la construction, de lachat ou de
la rnovation dhabitations modestes en Flandre doivent disposer dun capital dun million deuros, tant entendu que les primes dmission, les rserves et le rsultat transfr sont assimils
au capital social (32).
Ces dispositions assimilent la prime dmission au capital, sans
exiger que la prime dmission soit indisponible. Sur ce point,
elles contrastent avec les rgles de droit fiscal, qui subordonnent
cette assimilation la condition que ces primes soient inscrites
dans un compte indisponible (33). Dans ces rgles, le lgislateur
situe donc davantage la protection des cranciers dans un montant minimal des fonds propres que dans un principe dintangibilit.
CHAPITRE III. Fonctions et nature
de la prime dmission
17. Les ouvrages gnraux envisagent souvent la seule fonction classique de la prime dmission, qui consiste tablir lgalit entre les anciens et les nouveaux actionnaires en cas daugmentation de capital (34). Une analyse plus attentive permet de
dcouvrir dautres fonctions de la prime dmission, dont on examinera ensuite la nature.

9 juillet 1975 relative au contrle des entreprises dassurances, Mon. b.,

28 mai 2004.
(31) Art. 27, 1, de larrt royal du 30 avril 1999 rglementant le statut
et le contrle des socits de cautionnement mutuel, Mon. b., 6 aot 1999.
(32) Art. 4, 3, de larrt du Gouvernement flamand du 2 avril 2004 portant les conditions auxquelles les socits de crdits peuvent tre agres par
le Gouvernement flamand et fixant les institutions de crdits agres par le
Gouvernement flamand, en excution de larticle 78 du dcret du 15 juillet
1997 portant le Code flamand du Logement (traduction), Mon. b., 24 juin
2004.
(33) Infra, n 43.
(34) M. Cozian et A. Viandier, Droit des socits, 9e d., 1996, Paris,
Litec, pp. 363 et s.; J. Malherbe, P. Lambrecht et P. Malherbe, Droit des
socits Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, pp. 721 et s.

 469
Section 1. Fonction classique
18. La prime dmission est habituellement utilise pour les
augmentations de capital, lorsque la socit a constitu des rserves ou, plus gnralement, lorsquelle a accumul des bnfices
de son activit passe (35). Dans cette hypothse, lapport nouveau doit tre rmunr par des droits sociaux calculs proportionnellement la valeur de la socit au moment de lapport et
non celui de sa constitution. En effet, les bnfices accumuls
ne sont le fruit que des investissements des anciens actionnaires
et les nouveaux ne sont pas censs en bnficier, ni sur le plan
patrimonial ni sur celui de la prise de dcision. Laugmentation
de capital se fait toutefois dans un contexte o les droits sociaux
des actionnaires anciens ont t fixs sur la base de leurs apports
antrieurs et nont pas volu avec laugmentation des fonds
propres de la socit. Tant quil ny a pas dapports nouveaux,
cela passe inaperu car, conomiquement, laccroissement des
fonds propres profite proportionnellement tous les actionnaires.
Il ny a pas davantage de difficult si laugmentation de capital
a lieu avec un strict respect du droit de prfrence, qui peut soit
tre exerc par les actionnaires anciens (36), soit tre effectivement cd par ceux qui ne souhaitent pas lexercer (art. 593, alina 4, du code des socits). Le prix de cession reprsentera
alors, en principe, le montant de la dcote que subira laction
ancienne la suite de laugmentation du capital (37).
La prime dmission rompt ainsi la proportionnalit juridique,
pour rtablir la proportionnalit conomique, entre lapport et
les droits sociaux qui le rmunrent. Elle dissocie ce que le capital lie dans un rapport de proportionnalit, savoir les apports
et les droits sociaux.
On pourrait atteindre le mme rsultat quune augmentation
de capital avec prime dmission en utilisant dautres institutions
(35) R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en
BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, p. 170; J. Malherbe, P. Lambrecht et
P. Malherbe, Droit des socits Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, pp. 721
et s.
(36) Y. De Cordt, Lgalit entre actionnaires, 2004, Bruxelles, Bruylant,
p. 510.
(37) Voy. B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 11625.

 470
juridiques. Par exemple, les rserves et les bnfices (reports et
ceux de lexercice) pourraient tre incorpors au capital juste
avant de procder aux apports nouveaux (38). On pourrait aussi
imaginer une dissolution de la socit, loccasion de laquelle les
actionnaires anciens rcupreraient leur apport augment dun
boni de liquidation, suivie immdiatement de la constitution
dune nouvelle socit laquelle les actionnaires anciens apporteraient la totalit de ce qui leur aurait t attribu dans la liquidation, cet apport tant complter par celui des actionnaires
nouveaux. Une telle construction serait certes complique en
pratique, sans parler des incidences fiscales. Comme exprience
de pense, elle savre instructive car elle montre quune augmentation de capital ressemble trangement la constitution (39) et que, mme si elle a lieu au sein dune institution, elle
y reprsente un moment contractuel. De la mme manire que
la socit est constitue par un contrat (art. 1er du code des
socits), on pourrait dire que son capital est augment par un
contrat (40).
19. Cest ainsi que la prime dmission ralise une galit
entre les actionnaires (41). Lgalit dont il est ici question est de
nature contractuelle, soumise la rgle conomique de lquivalence des prestations rciproques. Cest une galit comprise
comme rciprocit ou quivalence, par laquelle chacune des
parties sengage donner ou faire une chose qui est regarde
comme lquivalent de ce quon lui donne (art. 1104 du code
civil). Cette galit, classique en droit conomique, sapprcie sur
une base purement individuelle et de stricte rciprocit. Elle diffre dans son principe de lgalit proprement institutionnelle,
que lon trouve, par exemple, larticle 10 de la Constitution, et
(38) J. Corbiau, Revue, 1913, p. 112.
(39) Ceci apparat galement des rgles de contrle des apports et des dis-

positions relatives la responsabilit (art. 443-444 et 601-602 du code des

socits, art. 456 et 610 du code des socits).
(40) Pour une telle analyse, toutefois par un auteur qui, globalement,
refuse les approches institutionnelles de la socit commerciale, voy.
L. Wodon, De la nature des primes dmission en cas daugmentation de
capital des socits anonymes, Revue, 1913, pp. 83 et s.
(41) Comm. Seine, 28 aot 1928, J. Soc., 1929, p. 111; C. Houpin, Du
caractre et de laffectation de la prime dmission dactions, J. Soc., 1915,
p. 150; C. Houpin, Consquences, au point de vue civil, du caractre des
primes dmission, J. Soc., 1922, pp. 145-151.

 471
qui se caractrise par une rciprocit plus lche et une insertion
communautaire : tous les membres de la socit sont traits galement, dans le cadre dune socit qui volue et dans laquelle
chacun profite plus ou moins des fruits du travail ralis en commun avant son arrive et, son dpart, laisse aux nouveaux arrivants lventuel produit de sa propre action (42).
Section 2. Autres fonctions
20. Au-del de sa fonction classique, la prime dmission
connat plusieurs autres applications. Celles-ci apparaissent surtout la lecture de la doctrine trangre, les juristes belges semblant peu recourir la prime dmission des fins autres que celles poursuivies par sa fonction classique.
La prime dmission peut tre exige des nouveaux apporteurs
pour compenser les bnfices raliss pendant lexercice au cours
duquel laugmentation de capital a lieu (43). Il ne sagit l que
dune extension temporelle et peu novatrice de la fonction classique.
La prime peut aussi servir faire financer par les seuls apporteurs les frais de laugmentation de capital charge de la
socit (44), par exemple les frais de notaire ou dvaluation des
apports en nature.
21. En France, on utilise parfois la prime dmission pour
dissocier le capital fix contractuellement entre les actionnaires
et la valeur de celui-ci telle quelle est annonce et oppose aux
tiers. Lorsque des apports en nature sont effectus, leur valeur
doit tre value par un expert (45), afin dviter dans lesprit
des rgles de la deuxime directive que les actionnaires ne
survaluent le capital social, crant ainsi chez les tiers lappa(42) Pour un examen plus gnral des rapports entre lgalit dans la
socit politique et dans la socit anonyme, voy. Y. De Cordt, Lgalit
entre actionnaires, 2004, Bruxelles, Bruylant, not. pp. 4 et s. On souligne que
lgalit mise en uvre par le mcanisme de la prime dmission, dans sa
fonction classique, nest pas reprsentative des diffrentes facettes de lgalit dans le droit des socits.
(43) Civ. Lyon, 11 juillet 1924, J. Soc., 1926, p. 298.
(44) Ibidem.
(45) Le terme expert est celui de la deuxime directive. En Belgique, le
lgislateur a charg les rviseurs dentreprise de cette mission dexpertise.

 472
rence dun capital plus lev que la valeur de lactif qui lui correspond. Dans cette perspective, lexpert est contraint dvaluer
prudemment la valeur des actifs apports. Les actionnaires peuvent accepter de retenir cette valuation lgard des tiers, tout
en pensant quen ce qui concerne leurs relations rciproques
(cest--dire de la rpartition des droits patrimoniaux et dcisionnels), la valeur des apports en nature doit tre value de
manire plus optimiste. Dans ce cas, les actionnaires peuvent
convenir que les apporteurs en numraire affecteront une partie
de leur apport une prime dmission, ce qui diminuera la proportion de leurs droits et augmentera corrlativement celle des
apporteurs en nature, le tout sans tromper les tiers (46). Une
variante consiste utiliser la prime dmission pour rmunrer
indirectement des apports qui ne peuvent faire partie du capital,
notamment les apports en industrie. Il suffit alors que les actionnaires qui neffectuent pas dapport en industrie affectent une
partie de leur apport (en nature ou en numraire) la prime
dmission plutt quau capital.
On peut aussi imaginer que les associs dsirent que leur
apport soit facilement rcuprable. Apporter en prime dmission plutt quen capital permet de faciliter les distributions
ultrieures aux actionnaires. Cette utilisation de la prime nabuse
pas les tiers : ils savent en effet que les primes dmission sont
en principe distribuables, sauf si elles ont t rendues indisponibles. La doctrine franaise et belge reconnat cette possibilit
depuis de nombreuses annes, tout en affirmant quelle est rarement utilise en pratique (47). Au regard des rgles fiscales belges, on ne doute pas, en effet, que la technique de la prime
dmission naura pas la prfrence des actionnaires, qui opteront
plutt, par exemple, pour un prt subordonn.

(46) Sur cette technique, voy. B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires
Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 7129.
(47) H. Bosvieux, Du paiement des primes dmission, J. Soc., 1928,
pp. 385-394; C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission dactions, J. Soc., 1915, p. 145; B. Mercadal et P. Janin, Droit des
affaires Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001,
n 7129; M. Wijckaert, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens en
kapitaalvorming door inbreng, Rechten en plichten van vennoten, 1995, Kalmthout, Biblo, p. 157.

 473
La prime dmission permet donc ici de briser les liens traditionnellement tablis entre la troisime fonction (externe) du
capital et les deux autres. Lutilisation de cette technique serait
acceptable en droit belge, ds lors quelle respecte les principes
du droit des socits, qui sont dailleurs identiques ceux applicables en France. En particulier, elle permet de concilier la
libert contractuelle qui doit prvaloir, en rgle, entre les associs, et la protection des tiers tablie en vertu de la deuxime
directive.
22. Enfin, la prime dmission peut tre utilise pour rompre, dans les relations contractuelles entre actionnaires, la valeur
de lapport (premire fonction du capital) et les droits sociaux
qui le rmunrent (deuxime fonction). Ainsi, par exemple, lorsque les statuts imposent la distribution dun dividende minimum
et que la socit a besoin dapports nouveaux sans quil lui soit
cependant possible de sacquitter des dividendes fixs, lapport
en prime dmission peut constituer une solution lgante (48).
On rappellera que le droit des socits nimpose jamais quiconque dapporter, et que, contrairement au cas de laugmentation
de capital, aucune dilution de ses droits ne pourrait se produire
pour lactionnaire qui, dans cette hypothse assez particulire,
dciderait de ne pas souscrire, puisque les montants apports en
prime dmission ninterviendront pas pour la rpartition des
droits sociaux.
Section 3. Nature
de la prime dmission
23. La nature de la prime dmission a fait lobjet, au dbut
du XXe sicle, de dbats passionns en doctrine et en jurisprudence. Sous le couvert dune question de droit des socits,
lenjeu tait essentiellement fiscal, la nature de la prime dterminant le type dimposition laquelle elle tait soumise (droit
denregistrement et/ou impt sur le revenu, pour utiliser la terminologie contemporaine).

(48) Voy. B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 7129.

 474
Le dbat mettait en prsence trois thories principales (49).
Selon certains, la prime dmission tait assimilable au capital
lui-mme, dont elle partageait les principales caractristiques.
Cette position est gnralement exprime de manire relativement confuse, et peut assez souvent tre rattache lune des
deux autres opinions dcrites ci-dessous. Ainsi, par exemple, lorsque la cour dappel de Bruxelles crit que
la dite prime dmission constituant un apport, tait par la dfinition mme de lapport, du capital, cest--dire une chose mise en commun pour partager le bnfice qui pourra en rsulter (50),

lacception du mot capital laquelle la cour dappel se rfre

signifie quelle considre en ralit la prime dmission comme un
apport (51).
24. Avec davantage de succs, un autre courant dduisait
la nature de la prime dmission de la fonction quon lui fait le
plus souvent remplir. Si la prime dmission reprsente un montant pay par les nouveaux actionnaires pour compenser les
bnfices antrieurs, la prime dmission est assimilable un
bnfice de la socit (52). Elle est en quelque sorte lindemnisation paye par les nouveaux actionnaires pour compenser le fait
quils nont pas particip, ds le dpart, la ralisation de lobjet
social (53). Certains vont jusqu envisager la prime dmission
comme le profit que la socit retire de son augmentation de
capital, ce profit tant assimilable aux bnfices provenant des
oprations commerciales :
quil ny a aucune diffrence tablir entre les profits qui sont le
rsultat du travail ordinaire des socits anonymes et ceux qui proviennent [] doprations exceptionnelles [];

(49) Pour une discussion des trois thses en droit compar au dbut du
XXe sicle, voy. C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime
dmission dactions, J. Soc., 1915, pp. 146-147.
(50) Bruxelles, 29 mars 1927, Revue, 1927, p. 315.
(51) Voy. aussi Lige, 16 novembre 1921, Revue, 1922, p. 363.
(52) Voy. lexpos de ce courant par C. Houpin, qui napprouve toutefois
pas cette thse (Du caractre et de laffectation de la prime dmission
dactions, J. Soc., 1915, pp. 149 et s.).
(53) En ce sens, Lige, 8 avril 1925, Revue, 1927, p. 294; cass., 23 novembre 1925, Revue, 1927, p. 296; Bruxelles, 11 dcembre 1935, Revue, 1936,
p. 195.

 475
Attendu que lopration qui a abouti lencaissement de la prime
dmission et des apports des nouveaux actionnaires tait alatoire surtout cause de la prime exige; [] que la socit, escomptant le succs, en a avanc ses risques et prils les frais qui ont t assez levs,
qui lauraient t beaucoup moins sil ne stait agi que dapports sans
prime et qui ont videmment t exposs principalement dans le but de
faire entrer la prime dans la caisse sociale; que tout en ntant pas une
opration habituelle et journalire de la requrante, lmission a nanmoins constitu une spculation financire qui a t entreprise par la
socit et qui rentre dans sa sphre daction (54).

Cette thse pouvait tre conforte par une analyse de droit fiscal, lequel, par des dispositions qui ont vari au cours du
XXe sicle, taxait les primes dmission comme des bnfices (55). La distinction entre limpt sur le revenu et le droit
denregistrement permettait de qualifier la prime dmission la
fois dapport (au sens du droit des socits et du droit fiscal) et
de bnfice ( tout le moins au sens du droit fiscal (56)), sans
attenter la rgle du non bis in idem (57). Lanalyse de la prime
dmission comme bnfice semble tre rejete par un jugement
du tribunal de premire instance de Bruxelles du 20 juin
(54) Bruxelles, 25 janvier 1913, Revue, 1913, p. 67. Ce passage du raisonnement de la cour dappel est virulemment critiqu, juste titre, par
L. Wodon, De la nature des primes dmission en cas daugmentation de
capital des socits anonymes, Revue, 1913, pp. 99 et s.
(55) Pour un aperu de la lgislation fiscale ancienne, voy. L. Wodon, De
la nature des primes dmission en cas daugmentation de capital des socits
anonymes, Revue, 1913, pp. 93 et s.; J. Kirkpatrick, La prime dmission
et la notion de capital social en matire dimpts sur les revenus, R.C.J.B.,
1971, pp. 384 et s. et les conclusions du procureur gnral E. Krings (alors
avocat gnral) prcdant cass., 13 avril 1978, Pas., 1978, I, 899.
(56) Certaines juridictions tendent cette analyse au domaine du droit des
socits. Voy. par exemple civ. Bruxelles, 28 avril 1920, Revue, 1922, p. 365 :
Attendu que les primes dmission constituent des bnfices qui rentrent dans
lavoir social, mais qui ne sont pas de nouveaux apports contribuant laugmentation du capital social. Dans sa note sous cette dcision, M. Feye indique cependant : si, en comptabilit et daprs la loi [fiscale], la prime dmission apparat comme un bnfice, dans la ralit des choses elle ne lest pas.
[] ce nest un bnfice ni pour les actionnaires anciens, qui devront partager
avec les nouveaux associs la plus value de lavoir social, ni pour les nouveaux
qui doivent la verser titre de droit dentre. (M. Feye, Le droit denregistrement sur les actions de socit, Revue, 1922, pp. 375 et s.).
(57) Cass. fr. (req.), 3 mars 1930, J. Soc., 1930, p. 655, Revue, 1931, p. 244.
Contra (la prime dmission nest pas comprise dans les bnfices
imposables) : C.E. fr., 20 dcembre 1929, J. Soc., 1930, p. 658.

 476
2003 (58) : pour dbouter ladministration fiscale de sa demande
de voir la distribution de prime dmission taxe comme une distribution de dividendes, le tribunal indique que les montants distribus ne peuvent pas tre considrs comme des bnfices raliss par la socit pendant lexercice au cours duquel elle a
distribu la prime, ni comme des rserves ou des plus-values
taxables. En dehors de toute considration fiscale, et au sujet
cette fois dune distribution des montants provenant de prime
dmission aux titulaires de parts de fondateurs, la Cour de cassation franaise a aussi considr que les primes dmission ne
faisaient pas partie des bnfices de la socit (59).
25. Une troisime tendance, qui finira par lemporter, fait
juste titre la diffrence entre les apports et le capital, la prime
dmission tant un apport au sens du droit des socits (60),
mais qui ne fait pas partie du capital social en tant quil fixe les
droits des actionnaires et quil garantit les tiers (61). Comme tout
apport, la prime dmission augmente les ressources, les facilits
de fonctionnement, la production de la socit (62). Cest en ce
(58) Trib. Bruxelles, 20 juin 2003, J.D.F., 2005, p. 114, note G. Kleinen.
(59) Cass. fr. (req.), 8 janvier 1935, J. Soc., 1935, p. 298. Dans le mme

sens, comm. Seine, 28 aot 1928, J. Soc., 1929, p. 111.

(60) Cass., 3 juin 1969, R.C.J.B., 1971, p. 368, note J. Kirkpatrick;
M.-H. Jaspar, Trait des socits anonymes, 1933, Bruxelles, Larcier, p. 303;
J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, p. 497, n 833;
J. Kirkpatrick, La prime dmission et la notion de capital social en
matire dimpts sur les revenus, R.C.J.B., 1971, p. 371; C. Resteau,
Trait des socits anonymes, t. III, 1985, Bruxelles, Swinnen, p. 31; P. Van
Ommeslaghe et X. Dieux, Examen de jurisprudence (1979-1990) Les
socits commerciales, R.C.J.B., 1993, p. 674; K. Geens et H. Laga,
Overzicht van rechtspraak Vennootschappen (1986-1991), T.P.R., 1993,
p. 1109; M. Wijckaert, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens en
kapitaalvorming door inbreng, Rechten en plichten van vennoten, 1995, Kalmthout, Biblo, p. 156; Y. De Cordt, Lgalit entre actionnaires, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 511. En France : C. Houpin, Du caractre des primes
dmission dactions. Consquences aux points de vue civil et fiscal, J. Soc.,
1921, pp. 241-247; J. Hmard, F. Terr et P. Mabilat, Socits commerciales, t. II, 1974, Paris, Dalloz, pp. 352-354 et les rf. cites.
(61) J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954, n 833,
p. 497; cass. (1re ch.), 1er mars 1928, Revue, 1928, p. 194. En France : C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission dactions, J.
Soc., 1915, p. 151 et C. Houpin, Consquences, au point de vue civil, du
caractre des primes dmission, J. Soc., 1922, pp. 145-151.
(62) Lige, 4 dcembre 1926, Revue, 1928, p. 68. Aussi Bruxelles, 29 mars 1927,
Revue, 1927, p. 315. En France : civ. Lyon, 11 juillet 1924, J. Soc., 1926, p. 298.

 477
sens qua dcid la Cour de cassation ds 1913, en ce qui concerne le droit priv et [l]es conventions sociales, mme si, en droit
fiscal, la prime tait taxe comme un bnfice dans la mesure o
elle augmentait les fonds propres (63).
La clarification des rgles fiscales relatives la prime dmission (64) a, semble-t-il, tari les dbats de jadis son sujet.
CHAPITRE IV. Cration
de la prime dmission
Section 1. Circonstances de la cration
26. Divers vnements de la vie dune socit peuvent
mener la cration dune prime dmission. Pour la socit, cette
cration est une facult, non une obligation, mme si son absence
peut, dans des circonstances particulires, participer dun mcanisme constitutif dabus de majorit (65).
1. Augmentation de capital
27. Le plus classiquement, cest loccasion dune augmentation de capital que lassemble gnrale dcide dexiger des
souscripteurs le payement dune prime dmission. Les apports
nouveaux sont diviss en deux affectations : une partie va grossir
le capital et est rmunre par des actions, tandis que lautre
constitue la prime dmission et ne reoit pas dautre contrepartie que ces mmes actions, dont la valeur conomique excde le
pair comptable.
La cration dune prime dmission en cas daugmentation de
capital correspond souvent sa fonction classique, soit dviter
une dilution des droits patrimoniaux des actionnaires anciens
lorsque la socit a prcdemment engrang des bnfices quelle
na pas encore distribus.

(63) Cass., 30 juin 1913, Revue, 1913, p. 188, obs. J.C. et obs. L. Wodon.
Sur cet arrt, voy. notamment C. Houpin, Du caractre et de laffectation
de la prime dmission dactions, J. Soc., 1915, p. 148.
(64) Voy. infra, n 43.
(65) M. Cozian et A. Viandier, Droit des socits, 4e d., 1991, Paris,
Litec, p. 310, et lexemple jurisprudentiel expos la p. 318.

 478
La prime dmission a aussi pour effet de rduire le droit de
vote des actionnaires nouveaux, du moins si lon observe la proportion entre droits de vote et apports. Une chose est de dire que
les nouveaux actionnaires ne peuvent, conomiquement, profiter
des fruits acquis grce aux apports des anciens. Cen est une
autre daffirmer quun million apport la constitution donne
plus de voix lassemble gnrale quun million apport lors
dune augmentation de capital ultrieure. En augmentant le
capital avec une prime dmission, on aboutit en quelque sorte
donner un droit de vote aux bnfices accumuls. Le nombre
absolu de droits de vote des actionnaires anciens naugmente
pas, mais la proportion de droits de vote par euro apport augmente en fonction du montant des bnfices non distribus.
La cration dune prime dmission en cas daugmentation de
capital peut galement avoir dautres fonctions, et notamment
celle de constituer un apport hors capital (66).
28. Les biens apports en nature et dont la contrepartie est
inscrite en prime dmission doivent subir le mme contrle que
sils taient apports en capital. Les responsabilits corrlatives
sappliquent galement en cas de survaluation manifeste ainsi
quil rsulte du texte des articles 602 et 610, 4, du code des
socits. On applique ici la prime dmission une rgle prvue
pour le capital en tant que garantie des tiers, ce qui lui donne,
contrairement sa justification fondamentale, un effet de protection similaire celui de lintangibilit du capital (67).
La fusion par absorption constitue pour la socit absorbante
un cas particulier daugmentation de capital. Dans ce cas, on
affecte la prime dmission la diffrence ventuelle entre la
valeur de la socit absorbe et laugmentation de capital de la
socit absorbante (68).

(66) Supra, nos 21 et 22.

(67) En ce sens, voy. K. Geens et H. Laga, Overzicht van rechtspraak

Vennootschappen (1986-1991), T.P.R., 1993, p. 1109; S. Van Crombrugge, note sous comm. Bruxelles, 20 mai 1988, T.R.V., 1988, p. 464.
(68) E. Causin, Droit comptable des entreprises, 2002, Bruxelles, Larcier,
p. 606.

 479
2. Constitution de la socit
29. Peut-on affecter certains apports la prime dmission
ds la constitution de la socit? Le code des socits ne linterdit pas, mais il nenvisage sans doute pas cette hypothse comme
raisonnable et sense (69). Larticle 10, 2, de la deuxime directive, qui dcrit le contenu du rapport de lexpert charg dvaluer les apports en nature lors de la constitution de la socit,
impose de prendre en compte la prime dmission ventuelle dans
lvaluation de la rmunration de lapport. Le texte de
larticle 444 du code des socits, transposant larticle 10, 2, prcit, ne reprend pas la prime dmission. Le lgislateur national
retient sans doute la seule fonction classique de la prime, qui
rend absurde sa cration la constitution. En effet, au moment
de la constitution, aucun bnfice na, par hypothse, t
recueilli par la socit.
Nanmoins, rien ne permet daffirmer que la cration dune
prime dmission lors de la constitution de la socit serait interdite en Belgique, mme si son intrt pratique est souvent
rduit (70). La possibilit est aussi reconnue par la doctrine en
France (71) et au Luxembourg (72).
Le cas se prsente lors dune fusion par constitution de nouvelle socit : une prime dmission peut tre cre lors de la
constitution, pour recueillir les primes dmission inscrites dans
les comptes des socits absorbes.
3. Cration de warrants
30. Lorsque des droits de souscription (autrement appels
warrants) sont mis titre onreux, la contrepartie verse par
lattributaire des warrants est trs proche dune prime dmission classique. Plutt que dapporter un supplment exig par
(69) Voy. et comp. dune part les articles 448 et 587 du code des socits
et dautre part les articles 444 et 602 du mme code.
(70) M. Wijckaert, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens en kapitaalvorming door inbreng, Rechten en plichten van vennoten, 1995, Kalmthout,
Biblo, p. 157; T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005,
Bruxelles, Kluwer, p. 399.
(71) C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission
dactions, J. Soc., 1915, p. 145.
(72) La socit en poche Luxembourg, 2000, Bruxelles, Kluwer, p. 218.

 480
les anciens actionnaires pour acqurir, au mme instant, des
actions de la socit, le titulaire des warrants paye un montant
qui lui donnera le droit dobtenir ces actions dans le futur.
En consquence, lquivalent des fonds reus par la socit en
contrepartie des warrants est inscrit au passif du bilan, dans le
compte Primes dmission (73).
4. Affectation comptable
ou rduction de capital
31. Dans certains pays, on peut crer une prime dmission
par simple manipulation comptable. Les montants inscrits en
rserve ou le bnfice report peuvent ainsi, par une dcision de
lorgane comptent, tre transforms en une prime dmission,
qui nen a alors que le nom. Car on ne voit dans cette opration
ni mission ni prime La prime dmission ne correspond plus
un supplment dapport. Ce mcanisme ne permet de remplir
aucune des fonctions qui la caractrisent.
A nouveau, aucune disposition de droit belge ninterdit expressment ce type dopration, mme si le souci qui anime le scientifique et le juriste de conserver une signification aux mots du
langage devrait sopposer lappellation de prime dmission.
Lopration nest pas, en soi, de nature lser les tiers ni les
actionnaires. Sauf circonstances particulires, on naperoit pas
qui pourrait sen plaindre. Par ailleurs, les consquences fiscales
favorables qui paraissent faire le succs de la formule dans certains tats ne semblent pas prsentes en Belgique.
32. Une doctrine franaise admet que la prime dmission
peut tre constitue par laffectation du produit dune rduction
de capital (74). De nouveau, si lon peut comprendre les motivations techniques de cette pratique et si lon veut bien croire que
le droit franais (pas plus que le droit belge) ne linterdit pas,
encore faut-il reconnatre labus du terme de prime dmission.
La mme doctrine prcise quon peut obtenir le mme rsultat en
(73) C. Chruy, Le rgime fiscal des socits holdings en Belgique, 2000,
Bruxelles, Kluwer, p. 425 et la rfrence cite, et p. 431 lorsque le warrant
est laccessoire dune obligation.
(74) B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires Socits commerciales,
Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 12166.

 481
affectant le produit de laugmentation de capital un compte de
Rserve spciale provenant de la rduction du capital, ce qui
est la fois plus clair et plus recommandable.
Section 2. Dbiteur et crancier
de la prime dmission
33. Lapport en prime dmission est en gnral exig de
tout souscripteur de capital. Cense raliser lgalit entre actionnaires, la prime est le corollaire de lapport en capital.
Pourrait-on nexiger le payement dune prime dmission que
des nouveaux actionnaires, en en dispensant les actionnaires
anciens qui augmentent leur participation loccasion de laugmentation de capital (75)? La prime dmission naurait pas alors
sa fonction classique dgalit, qui imposerait quelle soit galement rclame aux actionnaires anciens. Elle serait plutt conue comme une taxe exige des bnficiaires de louverture du
capital (ventuellement avec drogation au droit de prfrence).
Rien ninterdit cette utilisation de la prime dmission mais
lmission de warrants est une technique plus classique permettant datteindre le mme rsultat.
34. Le crancier de lapport en prime dmission est, en
rgle, la socit mettrice des titres reprsentatifs du capital.
Comme le montre un ancien jugement (76), le souci dviter
limpt rend imaginatif. Une socit souhaitait la fois augmenter
son capital et distribuer des sommes ses fondateurs, par le
rachat de leurs parts de fondateurs. Pour viter les prlvements
tributaires sur cette distribution, elle soumit la souscription laugmentation de capital la condition que les souscripteurs versent,
en sus de la valeur nominale ou du pair comptable des nouvelles
actions, un certain montant sur un compte spcial, qui ntait
apparemment pas ouvert au nom de la socit (77). Le montant
au crdit de ce compte fut ensuite distribu aux fondateurs, la
(75) Voy. J. Hmard, F. Terr et P. Mabilat, Socits commerciales,
t. II, 1974, Paris, Dalloz, p. 352.
(76) Civ. Nancy, 24 novembre 1924, J. Soc., 1927, p. 678. Voy. aussi
Bruxelles, 25 janvier 1913, Revue, 1913, p. 67, qui voque la possibilit dun
mcanisme similaire.
(77) Le jugement nest toutefois pas trs clair sur ce dernier point.

 482
socit refusant de payer la taxe au motif que les fonds
distribus ntaient jamais passs par son patrimoine.
Dans cette affaire, certes particulirement caractrise, le tribunal a considr que le supplment verser sur le compte spcial constituait une vritable prime, dont la socit sest considre comme propritaire en dcidant de son affectation et en
faisant superviser sa rpartition par deux administrateurs. Le
tribunal reconnat que largent nest pas tomb directement dans
les caisses de la socit mais dcide quil tait nanmoins le bien
de cette dernire qui a, dailleurs, fait acte de propritaire en fixant
son emploi (la distribution aux fondateurs). En dautres termes,
il sagissait bien, selon le tribunal, dune prime dmission, dont
la socit tait crancire mais dont elle a immdiatement dispos en faveur des fondateurs.
Ce jugement ne se prononce donc pas directement sur la licit
du mcanisme qui consisterait prvoir le versement dune
prime dmission un tiers. Cette technique offre lavantage de
permettre la ralisation de lobjectif galitaire de la prime
dmission moindre frais pour les apporteurs. Il suffit de prvoir que les anciens actionnaires sengagent dcider dune augmentation de capital au pair comptable, sans prime dmission,
et rserve certaines personnes, lesquelles payeraient directement aux actionnaires anciens un montant correspondant la
diminution de la valeur intrinsque de leurs actions (qui est
ncessairement moindre que la prime dmission, pour une augmentation de capital dun montant donn). Ceci risque cependant de poser des problmes dgalit entre les anciens actionnaires, voire dabus de majorit si la convention nest pas conclue
avec tous les actionnaires anciens. Dans ce cas, les actionnaires
minoritaires exclus de la convention subiraient un prjudice
patrimonial consistant dans une perte de valeur de leurs actions
sans compensation. En outre, lutilisation de ce mcanisme prsuppose que la socit nait pas besoin de lapport supplmentaire que constitue la prime dmission.

 483
Section 3. Montant
de la prime dmission
35. Le montant de la prime dmission est variable. Le code
des socits ne prvoit explicitement ni minimum ni maximum.
La doctrine reconnat gnralement que tous les apports non
intgrs au capital doivent tre considrs comme des primes
dmission. Le montant de la prime dpend donc de la volont
de lassemble gnrale ou des fondateurs, qui le dterminent en
fonction de loffre et de la demande des actions.
Si lon veut raliser la fonction galitaire de la prime dmission, on devra retenir la diffrence entre la valeur nominale ou
le pair comptable des titres souscrits et leur valeur relle. Mais
tout dpendra alors de comment on calcule cette dernire, dont
la nature reste conventionnelle dans tous les cas. A sen tenir aux
donnes comptables, le montant de la prime dmission par titre
nouveau doit tre gal aux fonds propres de la socit divise par
le nombre de titres anciens, dont on aura ensuite retir la valeur
nominale ou le pair comptable des actions (nouvelles et anciennes). Les actionnaires anciens et les souscripteurs pourront aussi,
par exemple, convenir de tenir compte de lexistence de rserves
occultes, anticiper les bnfices futurs de la socit, ou encore
valoriser les actions sur la base de leur cours de bourse.
36. Rien nimpose dexiger ce montant exactement. On
peut ainsi fixer la valeur de la prime en telle manire que le prix
des nouvelles actions mises soit rond ou dcider de demander
une prime dmission lgrement rduite par rapport aux exigences de la stricte galit, afin de rendre laugmentation de capital
plus attractive (78).
Les autres fonctions de la prime rendent parfois souhaitable
que son montant soit beaucoup plus lev. Ainsi, des actionnaires qui voudraient sassurer que leur apport sera facilement rcuprable pourraient tre tents de constituer la socit avec le
capital minimum et daffecter le surplus de leurs apports la
prime dmission. Cette pratique est admise au Luxembourg et
(78) J. Malherbe, P. Lambrecht et P. Malherbe, Droit des socits
Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 723; Y. De Cordt, Lgalit entre
actionnaires, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 510.

 484
ne fait pas lobjet dune interdiction explicite en Belgique. Toutefois, les risques de voir invoques une fraude ou une simulation
ne sont pas absents. Ainsi, la cour dappel dAix-en-Provence,
dont la dcision fut confirme par la Cour de cassation, eut
loccasion de se prononcer dans une affaire o les primes dmissions rendaient le prix des actions nouvelles vingt-cinq fois suprieur la valeur nominale des anciennes, sans que cela soit justifi par le montant des rserves ni par un espoir de gain futur.
La prime dmission fut dclare irrgulire, car frauduleuse : le
montant prohibitif de la prime dmission avait pour objectif
dempcher certains actionnaires dexercer leur droit de prfrence (79).
Section 4. Libration de la prime (80)
37. Le code des socits envisage explicitement la libration
des primes dmission dans son chapitre consacr aux augmentations de capital. Aux termes de larticle 587 du code des socits (81), le montant de la prime dmission, sil y en a une, doit
tre intgralement vers ds la souscription, ce qui signifie que
la prime dmission doit tre intgralement libre (82), comme le
capital minimum la constitution (art. 448, al. 1er, du code des
socits). Sil sagit de numraire, il doit tre dpos sur un
compte spcial, les articles 449 et 600 du code des socits
sappliquant aux apports, donc galement la prime dmission (83).
Ceci constitue un autre exemple dapplication la prime
dmission dune rgle qui ralise essentiellement la fonction de
garantie des tiers dvolue au capital, sans quon comprenne
pourquoi elle devrait sappliquer aussi la prime dmission.
Ltonnement est dautant plus grand que rien nimpose, en

(79) Cass. fr., 12 mai 1975, Bull., 1975, IV, n 129.

(80) H. Bosvieux, Du payement des primes dmission, J. Soc., 1928,

pp. 385-394.
(81) Cette exigence rsulte de lart. 26 de la deuxime directive.
(82) C. Resteau, A. Benoit-Moury et A. Grgoire, Trait des socits
anonymes, t. III, 1985, Bruxelles, Swinnen, p. 33.
(83) Contra : T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005,
Bruxelles, Kluwer, pp. 400-401.

 485
droit belge et europen des socits, que la prime dmission soit
indisponible.
38. Partant du principe (erron) que la prime dmission
na de sens que lors dune augmentation de capital, cest ce
propos que le code des socits impose une libration intgrale de
la prime la souscription. Le code de commerce franais est
rdig sur le mme modle (art. L225-144), suivant en cela la
deuxime directive (84). Rien nest dit, par contre, de la libration de la prime dmission la constitution de la socit, de
sorte que lon sinterroge sur lapplicabilit de la rgle de la libration intgrale dans ce cas. La doctrine franaise qui envisage
le versement dune prime dmission au moment de la constitution de la socit indique quen ce cas, la prime devrait galement tre libre intgralement (85).
Le doute provient dune certaine incohrence du lgislateur
expose plus haut. Dune part, les rgles de libration minimale
du capital sont motives par la protection des tiers, au mme
titre que les autres rgles de protection du capital de la deuxime
directive. Dautre part, on reconnat que la prime dmission est
un apport extrieur au capital, qui nest pas soumis lintangibilit et qui ne garantit pas les tiers. Pourtant, en cas daugmentation de capital, en prvoyant lobligation dune libration intgrale, le lgislateur semble intgrer la prime dmission dans le
capital comme protection des tiers.
Deux attitudes sont donc concevables : soit on considre larticle 587 du code des socits comme une anomalie, qui ne doit
recevoir aucune application analogique, soit on se souvient que
la cration dune prime dmission la constitution de la socit
nest pas envisage par le lgislateur, qui na donc logiquement
pas prvu explicitement une rgle de libration intgrale, mais
dont la volont de voir la prime dmission immdiatement et
intgralement libre est certaine.
Les visions plus contemporaines de la protection des cranciers
de socits responsabilit limite, qui sattachent davantage

(84) Comp. art. 9.1 et 26 de la deuxime directive.

(85) B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires Socits commerciales,

Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 7129.

 486
aux fonds propres et la solvabilit de la socit, nous paraissent
inviter opter pour la seconde position (86).
Si lon retenait que la prime dmission ne doit pas tre intgralement libre la souscription, il faudrait dterminer le dbiteur de la prime en cas de cession de laction avant complte
libration. Dans ce cas, il faudrait notre avis appliquer par
analogie les articles 506 et 507 du code des socits (87). Ces
rgles visent protger la socit, qui se prsente comme un
tiers-crancier face une cession de dette. Il ne sagit pas dune
rgle de protection des cranciers comparable celles de lintangibilit du capital (88).
39. Un tiers peut librer le montant de la prime dmission
pour le compte du souscripteur. Il sagit dune application simple
de la rgle de larticle 1236 du code civil qui autorise le payement pour autrui. Le crancier en loccurrence la socit
pourrait difficilement sen plaindre.
Le procd qui a donn lieu au jugement prcit du tribunal
civil de Nancy (89) constitue, si lon retient lanalyse du tribunal,
une hypothse de prime dmission libre entre les mains dun
tiers. Aujourdhui, un tel mcanisme heurterait larticle 587 du
code des socits imposant la libration totale des primes dmission, cette libration devant videmment se comprendre quoique le texte ne le prcise pas comme une libration en faveur
de la socit. La prime dmission en numraire doit dailleurs
tre verse sur un compte spcial ouvert au nom de la socit,
conformment larticle 600 du code des socits, ds lors que
cet article sapplique tous les apports. Une fois la socit en
possession du montant, il lui est videmment loisible den disposer.
40. Le non-respect de la rgle de larticle 587 du code des
socits entrane la responsabilit des administrateurs sur la base
(86) Dans le mme sens, T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits,
t. III, 2005, Bruxelles, Kluwer, p. 399.
(87) Sur une possible application de la clause dexcution en bourse, voy.
H. Bosvieux, Du payement des primes dmission, J. Soc., 1928, pp. 392
et s.
(88) Mme si la rgle protectrice de la socit bnficie aussi, en dfinitive,
ses cranciers.
(89) Civ. Nancy, 24 novembre 1924, J. Soc., 1927, p. 678 et supra, n 34.

 487
de larticle 528 du code des socits. Larticle 610, 2, du code
des socits, spcialement consacr la responsabilit objective
des administrateurs en cas daugmentation de capital, ne vise
pas lhypothse dune absence de libration de la prime dmission.
CHAPITRE V. Rgime
de la prime dmission
41. La prime dmission est comptabilise dans une rubrique distincte du bilan, intitule II. Primes dmission. Elle
apparat au passif, juste en dessous du capital (art. 92 de larrt
royal du 30 janvier 2001 portant excution du code des socits).
En droit comptable, la prime dmission fait ainsi partie des
capitaux propres, mais non des rserves, ce qui est conforme
la qualification de droit des socits (90).
Tant quil nen est pas dcid autrement, la contrepartie des
apports en prime dmission reste comptabilise dans cette rubrique du passif.
Section 1. Caractre disponible
42. La prime dmission est, en rgle, disponible. En consquence, la socit peut modifier son affectation, et notamment la
distribuer aux actionnaires, sans recourir aux procdures de
modification des statuts ou de rduction du capital (91).
43. Si ce principe est assur, les incidences fiscales viennent
troubler le tableau. La situation de la prime dmission en droit
fiscal est expressment aborde par les articles 18 et 184 du code

(90) Y. De Cordt, Lgalit entre actionnaires, 2004, Bruxelles, Bruylant,

p. 511; P. Van Ommeslaghe et X. Dieux, Examen de jurisprudence (19791990) Les socits commerciales, R.C.J.B., 1993, pp. 674-675. Comp.
R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA,
2003, Kalmthout, Biblo, p. 359, pour qui les primes dmission peuvent tre
considres comme des rserves, non par leur origine, mais par leur fonction.
(91) Comm. Bruxelles, 20 mai 1988, T.R.V., 1988, p. 460, note S. Van
Crombrugge, et les rfrences cites par cet auteur; P. Van Ommeslaghe,
Le maintien du capital des socits anonymes, Ann. dr. Louvain, 1985,
p. 157.

 488
des impts sur les revenus 1992 (92) (C.I.R.). Le premier qualifie
notamment de dividendes
les remboursements totaux ou partiels de primes dmission et de
sommes souscrites loccasion dmission de parts bnficiaires,
lexception des remboursements de sommes assimiles du capital libr
oprs en excution dune dcision rgulire de lassemble gnrale prise
conformment aux dispositions du code des socits applicables aux
modifications des statuts (art. 18, 2bis, C.I.R.).

Quant au second, il prcise, propos du capital (qui, lorsquil

est apport la socit ou rembours aux actionnaires, nest
pas taxable comme le serait respectivement un bnfice ou un
dividende) que
les primes dmission et les sommes souscrites loccasion de lmission de parts bnficiaires, sont assimiles au capital la condition
quelles soient portes dans les capitaux propres au passif du bilan,
un compte qui, au mme titre que le capital social, constitue la garantie
des tiers et ne peut tre rduit quen excution dune dcision rgulire
de lassemble gnrale prise conformment aux dispositions du code des
socits applicables aux modifications des statuts (art. 184, al. 2,
C.I.R.).

Lindisponibilit permet dviter que la prime dmission soit

considre, fiscalement, comme un bnfice entranant pour la
socit la dbition de limpt des socits lorsque la prime est
constitue et soumettant les actionnaires limpt sur les revenus mobiliers lorsquelle leur est distribue.
Ces textes invitent donc reconnatre que, pour bnficier des
faveurs fiscales, les primes dmission doivent recevoir un traitement similaire celui du capital, cest--dire quelles doivent tre
inscrites un compte prime dmission, indisponible, et
quelles ne peuvent tre restitues aux actionnaires que moyennant une dcision de lassemble gnrale prise comme en
matire de modification des statuts (93). En consquence, les pri(92) La loi du 31 janvier 2006 tend ce traitement fiscal favorable aux
apports effectus la souscription de parts bnficiaires (loi du 31 janvier
2006 modifiant le code des impts sur les revenus 1992 en matire dassimilation des parts bnficiaires du capital libr, Mon. b., 22 fvrier 2006).

(93) Pour une formulation ancienne de lide que la disponibilit de la prime

dmission entrane une taxation au mme titre que les bnfices, voy. J. Corbiau, Revue, 1913, p. 114. La rgle fiscale telle que nous la connaissons

 489
mes dmission constitues dans les socits belges sont le plus
souvent rendues indisponibles, soit par une clause des statuts,
soit par la dcision de lassemble gnrale loccasion de la
cration de la prime dmission ou en vertu de laquelle la prime
est cre (94). Dans ce cas, lassemble gnrale qui dciderait
dune modification de laffectation de la prime devrait statuer en
respectant les quorums de prsence et de majorit applicables
la modification des statuts (art. 558 du code des socits). Le
texte fiscal nexige toutefois pas que la procdure de rduction
du capital, mnageant aux cranciers la possibilit de demander
une sret (art. 613 du code des socits), soit suivie pour la distribution de primes dmission.
Selon le commentaire de ladministration, pour quune distribution de primes dmission ne soit pas taxe comme une distribution de dividendes, il faut que la prime dmission ait t formellement incorpore au capital avant sa distribution (95). Le
tribunal de premire instance de Bruxelles a rejet ce point de
vue (96). Rien nimpose dincorporer la prime dmission au capital avant de la distribuer pour pouvoir bnficier de lassimilation prvue larticle 184 C.I.R. mme si, pourrait-on ajouter,
celui-ci prvoit que la prime dmission doit tre affecte un
compte qui constitue la garantie des tiers garantie que larticle 613 de code des socits a prcisment pour objet de maintenir (97). Il suffit donc, pour librer la prime dmission sans cot
fiscal, que lassemble gnrale le dcide selon la procdure et les
majorits applicables la modification des statuts. Cette jurisprudence doit tre approuve ds lors quelle est conforme
aujourdhui semble trouver son origine dans plusieurs arrts de cours
dappel, selon lesquels la taxation comme bnfice requiert la disponibilit :
Lige, 11 juillet 1928, Revue, 1928, p. 212, obs. G. Raskin; Bruxelles,
9 fvrier 1929, Revue, 1929, p. 165 (3 arrts), obs.; Lige, 20 fvrier 1929,
Revue, 1929, p. 182. LAdministration sest rallie cette jurisprudence par
une circulaire ministrielle du 1er mai 1929 (Revue, 1929, p. 184), dont les termes sont trs proches des dispositions lgales actuelles.
(94) R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en
BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, pp. 170 et s.; J. Malherbe, P. Lambrecht et
P. Malherbe, Droit des socits Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 662.
(95) Com. C.I.R., 184/28 et s., spc. 184/33 et 18/28. Il convient nanmoins dtre attentif aux modifications successives du texte lgal, qui rendent peut-tre obsolte cette interprtation administrative.
(96) Civ. Bruxelles, 20 juin 2003, J.D.F., 2005, p. 114, note G. Kleinen.
(97) Sur cette discussion, en droit des socits, voy. infra, n 47.

 490
larticle 184 C.I.R. qui, sans ambigut, exige lindisponibilit
mais non lincorporation au capital. En toute hypothse, depuis
la suppression du droit denregistrement proportionnel sur la
plupart des apports, lincorporation de la prime dmission au
capital avant sa distribution constituerait une formalit non seulement inutile en droit des socits mais aussi, gnralement,
sans incidence fiscale (sauf le payement du droit fixe denregistrement).
On peut douter de la rationalit de ces dispositions fiscales
dont lobjectif est en principe de taxer les revenus, mais qui ne
se proccupent pas de savoir si le montant en prime dmission
reprsente ou non un revenu. Au contraire, des consquences fiscales fondamentalement diffrentes sont attaches la majorit,
soit absolue (50%) soit qualifie (75 %), requise pour que
lassemble gnrale dcide de distribuer la prime : un distinguo
dont on aperoit mal la pertinence sur le plan fiscal. Il serait plus
cohrent de sattacher la nature de la prime, qui est toujours
un apport et jamais un revenu.
Section 2. Distribution
44. Contrairement ce que laisse penser le titre de la soussection du code des socits qui le contient, larticle 617 du code
des socits sapplique toutes les distributions aux actionnaires (98), en ce compris les distributions de primes dmission.
Pour lapplication de cette disposition, la prime dmission statutairement indisponible doit tre considre comme une rserve
qui, additionne au capital, forme le montant en dessous duquel
la distribution ne peut ramener lactif net. Il faut assimiler
cette hypothse le cas o la prime dmission a t rendue indisponible par une dcision de lassemble gnrale, sans modification des statuts (99).

(98) P. Van Ommeslaghe, Le maintien du capital des socits

anonymes, Ann. dr. Louvain, 1985, p. 154. Il vise aussi, dailleurs, les distributions de bnfices dautres personnes, notamment aux administrateurs
(C. Resteau, A. Benoit-Moury et A. Grgoire, Trait des socits anonymes, t. III, 1985, Bruxelles, Swinnen, p. 270).
(99) P. Van Ommeslaghe, Le maintien du capital des socits
anonymes, Ann. dr. Louvain, 1985, p. 157.

 491
Si, par contre, la prime dmission est reste disponible, elle ne
fera pas partie de ce montant. En labsence de pertes reportes,
la prime dmission peut tre distribue dans son intgralit.
Dans le cas contraire, larticle 617 du code des socits pourrait
impliquer quune partie, voire la totalit de la prime dmission
ne soit pas distribuable alors mme quelle est disponible (comme
cest le cas, dailleurs, pour les rserves libres).
Si la prime dmission est rembourse aux actionnaires, les
titulaires dactions sans droit de vote bnficient dun privilge
et doivent recevoir une proportion de la prime qui nest pas infrieure celle accorde aux actions ordinaires (art. 480, 3, du
code des socits).
45. En ce qui concerne lorgane comptent pour dcider
dune telle distribution, il tait reconnu jadis que le caractre
disponible de la prime impliquait quelle pouvait tre distribue
aux actionnaires, sur simple dcision de lassemble gnrale
prise sans quorum de prsences et la majorit ordinaire (100).
La question se pose aujourdhui sous un jour nouveau et les
rgles lgales en matire de distribution aux actionnaires offrent
un panorama pour le moins brumeux. Larticle 522, 1er, du code
des socits dispose que
le conseil dadministration a le pouvoir daccomplir tous les actes
ncessaires ou utiles la ralisation de lobjet social de la socit,
lexception de ceux que la loi rserve lassemble gnrale.

Ceux qui attendraient du code des socits quil numre alors

les comptences de lassemble gnrale trouveront certes, dans
la table des matires, une section consacre ces comptences,
mais seront dus de lire que larticle unique de cette section
(art. 531 du code des socits) indique que
lassemble gnrale des actionnaires a les pouvoirs les plus tendus
pour faire ou ratifier les actes qui intressent la socit.

(100) C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission

dactions, J. Soc., 1915, pp. 153 et s.; Bruxelles, 11 dcembre 1935, Revue,
1936, p. 195, qui estime en droit que rien ninterdit de distribuer la prime
dmission, mme si constituant un accroissement des forces vives de la
socit et un lment normal de production, [le montant de cette prime] ne
devrait pas tre immdiatement distribu.

 492
La formulation est lacunaire et, contredisant larticle 522, 1er,
du code des socits, elle parat attribuer une seconde fois les comptences rsiduaires (101). Quoi quil en soit de cette rdaction
malheureuse, il est acquis depuis 1973 que les comptences rsiduaires cest--dire celles que le code des socits nattribue pas
un autre organe reviennent au conseil dadministration (102).
Ces principes tablis, on pourrait croire quen dcoulent les
rgles de comptence en matire de distribution aux actionnaires. Mais les choses sont plus complexes. Il ne fait pas de doute,
dabord, que la distribution dune rserve rendue indisponible
par les statuts ncessite une modification de ces derniers, cest-dire une dcision de lassemble gnrale statuant dans les conditions prvues larticle 558 du code des socits.
Ici sarrte la clart. En ce qui concerne les dividendes, cest
sans succs quon cherchera, dans les dispositions du code des
socits relatives aux socits anonymes, un article attribuant
lassemble gnrale le pouvoir de dcider de leur distribution. Certes, lassemble approuve les comptes annuels et accorde la
dcharge (art. 554 du code des socits). Elle dcide aussi du montant affecter la rserve lgale (art. 616 du code des socits).
Mais pour la distribution du dividende, rgle quant aux montants
par larticle 617 du code des socits, on ne trouve aucune mention
dune comptence de lassemble gnrale. En vain suggrerait-on
que cette comptence dcoule implicitement de celle dapprouver
les comptes annuels. Dans son arrt du 23 janvier 2003 (103), la
Cour de cassation a justement reconnu que la distribution de dividendes est une opration distincte de lapprobation des comptes,
de sorte quune distribution en cours danne est possible nonobstant le principe dannualit des comptes (104). En pratique, la
dcision de distribution fait dailleurs le plus souvent lobjet dune
(101) J. Van Ryn, La loi du 6 mars 1973 modifiant la lgislation relative
aux socits commerciales, Revue, 1974, p. 35, n 131.
(102) J. Malherbe, P. Lambrecht et P. Malherbe, Droit des socits
Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 612.
(103) Cass., 23 janvier 2003, Pas., 2003, 173; Revue, 2003, n 6897, p. 379,
note; J.T., 2004, p. 155, note A. Bertrand, R.D.C.B., 2003, p. 836, note
D. Heenen, R.C.J.B., 2003, p. 557, note D. Willermain; NjW, 2004,
liv. 56, p. 52, note H. De Wulf.
(104) Ceci est vrai, plus gnralement, de laffectation du rsultat, ce que
confirme larticle 616 du code des socits.

 493
rsolution distincte de celle par laquelle les comptes sont approuvs. Si donc, en labsence de toute attribution spciale de comptence, la distribution de dividendes devrait relever de la comptence du conseil dadministration (comme, dailleurs, cela se fait
aux tats-Unis (105)), il faut bien constater que lunanimit de la
doctrine et de la jurisprudence, ainsi que la pratique, sont fixes
en sens inverse. Un curieux phnomne, par lequel la communaut
juridique dans son ensemble fait subsister une solution traditionnelle apparemment au mpris du texte lgal et du principe de
rpartition des comptences quelle est tout aussi unanime
reconnatre.
Ainsi, ni larrt prcit du 23 janvier 2003 ni ses commentateurs (106) ne sinterrogent-ils rellement sur la comptence de
lassemble gnrale. Souvent, les auteurs la dclarent vidente (107) ou naturelle (108), parfois en rappelant et appliquant
mme, pour les besoins dautres branches de leur argumentation,
le principe de la comptence rsiduelle du conseil dadministration (109). La rfrence aux enseignements de J. Van Ryn nest
malheureusement que de peu dutilit ici, ds lors que le principe
a prcisment t invers depuis la parution de son
ouvrage (110). A cet gard, la dcision de la Cour de cassation du
(105) General Corporation Law du Delaware, 170 (a).
(106) Voy. par exemple D. Willermain, La distribution par lassemble

gnrale dune socit anonyme dun dividende en cours dexercice, note

sous cass., 23 janvier 2003, R.C.J.B., 2003, pp. 580-581 : La dcision de distribuer un dividende, en tant quelle fait partie de lemploi ou de la rpartition
des bnfices, [] est de la comptence de lassemble gnrale. Le principe ne
souffre aucune discussion, mme sil nest pas exprim tel quel par le code des
socits; A. Bertrand, Distribution de dividendes en cours dexercice : conscration dune pratique admise, note sous cass., 23 janvier 2003, J.T.,
2004, p. 158.
(107) F. Hellemans, De algemene vergadering, 2001, Kalmthout, Biblo,
p. 551.
(108) R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en
BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, pp. 255 et s.
(109) L. Simont et P.-A. Foriers, La distribution de rserves disponibles
en cours dexercice, Liber Amicorum Jean-Pierre de Bandt, 2004, Bruxelles,
Bruylant, p. 610.
(110) Voy. J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d., 1954,
n 789, p. 476, cit la fois par M. Wijckaert, Kapitaal in N.V. en
B.V.B.A. Vermogens en kapitaalvorming door inbreng, Rechten en plichten
van vennoten, 1995, Kalmthout, Biblo, p. 484 et par L. Simont et
P.-A. Foriers, La distribution de rserves disponibles en cours dexercice,
Liber Amicorum Jean-Pierre de Bandt, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 604.

 494
23 janvier 2003 est peut-tre un peu ambigu en ce quelle parat
fonde sur un prtendu pouvoir souverain de lassemble gnrale, invoqu dans un attendu de larrt dappel, que la Cour de
cassation semble reprendre son compte. Lassemble gnrale
est souveraine en ce sens quelle doit prendre les dcisions les
plus cruciales pour la socit et quelle a le pouvoir de nommer
et de rvoquer les autres organes. Cependant, elle na pas toutes
les caractristiques de la souverainet ds lors que lui manquent
la plnitude des comptences et, partant la kompetenz-kompetenz
et les comptences rsiduaires. Il sagit l dune consquence de
lorganisation des socits anonymes par des lois partiellement
impratives, ce qui exclut un pouvoir authentiquement souverain de lassemble.
Nous nentendons pas ici remettre en cause la comptence de
lassemble gnrale pour la distribution aux actionnaires, mais
simplement en proposer une explication. La comptence gnrale
du conseil dadministration lui est attribue en vue de raliser
lobjet social. Lobjet dune socit est compos des diffrentes
activits gnralement commerciales quelle ralise, le plus
souvent pour en tirer un bnfice. Il nentre toutefois pas dans
lobjet dune socit de distribuer des fonds ses actionnaires;
cela nest dailleurs jamais mentionn dans larticle des statuts
dfinissant lobjet. En ralit, il sagit l plutt de lobjectif, ou
du but social, pour reprendre un concept utilis dans le droit
des associations sans but lucratif (ASBL) (111) ou propos des
socits finalit sociale (112). Plus exactement, la distribution
relve de lobjectif des actionnaires qui esprent senrichir grce
leur investissement. Ainsi, comme elles ne font pas partie de
lobjet de la socit, les distributions aux actionnaires ne relvent
pas de la comptence rsiduaire attribue au conseil dadminis-

(111) Article 2, alina 1er, 4, de la loi du 27 juin 1921 sur les associations
sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. Sur la notion de but, qui soppose aux activits (qui, dans une
socit, seraient indiques titre dobjet social), voy. H. Briet et P. Verdonck, Les associations sans but lucratif, Le nouveau droit des ASBL et
des fondations La loi du 2 mai 2002, 2002, Bruxelles, Bruylant, Louvainla-Neuve, Academia-Bruylant, p. 128.
(112) Comp. les alinas 1er et 3 de larticle 1er du code des socits. Voy.
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, t. III, 2005, Bruxelles,
Kluwer, pp. 381 et s.

 495
tration, et appartiennent donc lassemble gnrale en tant
quacte qui intresse [] la socit. Ce principe est dailleurs
appliqu maintes reprises par le code des socits lui-mme, qui
prvoit explicitement la comptence de lassemble pour les oprations qui concernent linvestissement des actionnaires et les
profits quils en retirent (augmentation et rduction de capital,
rachat dactions propres, ) (113).
46. Lenjeu de cette question pour notre propos vient du
fait que la solution pratique pour la distribution de dividendes
est gnralement transpose aux rserves et, suppose-t-on, la
prime dmission. Lexplication propose plus haut permet
dexpliquer cette position : il sagit simplement dune application
du mme principe des distributions autres que celle des dividendes.
Ainsi, si la prime dmission est disponible, sa distribution est
de la comptence de lassemble gnrale, au mme titre que les
autres formes de distribution au sens large (en ce compris la
rduction et lamortissement du capital et les rachats dactions
propres). En labsence de disposition particulire, la dcision est
prise la majorit ordinaire, sans quun quorum de prsence
doive tre respect (114).
47. Lintrt pratique de cette discussion est toutefois
limit en ce qui concerne le rgime de la prime dmission en
droit belge. Comme la plupart des socits rendent leur prime
dmission indisponible, une dcision de lassemble gnrale,
cette fois dans les conditions requises pour la modification des
statuts, devra ncessairement intervenir avant toute distribution
aux actionnaires. Lorsque la prime est indisponible, la comptence du conseil dadministration nest mme pas envisageable.
Lorsque lassemble gnrale dcide de distribuer une prime
dmission indisponible ou, plus gnralement, lorsquelle sou(113) Dans un sens proche, voy. R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, pp. 255-256, qui
indique que la distribution de bnfices fait partie de lessence du contrat de
socit (notre traduction), ce qui semble signifier quelle se rattache davantage aux relations entre associs ( propos de la socit) quaux activits
sociales elles-mmes.
(114) En droit franais : B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires
Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 11627.

 496
haite lever lindisponibilit, doit-elle simplement respecter les
conditions de la modification des statuts ou faut-il se soumettre
aux formalits complmentaires prvues en cas de rduction du
capital? Dans son jugement du 20 juin 2003, le tribunal de premire instance de Bruxelles reconnat implicitement, mais sans
que cette question forme rellement lobjet du litige, la rgularit, en droit des socits, dune distribution de prime dmission
ralise dans le respect de larticle 72 des lois coordonnes sur les
socits (aujourdhui, art. 612 du code des socits), sans viser
larticle 72bis des mmes lois (art. 613 du code des socits), alors
quil sagissait manifestement dun remboursement aux actionnaires.
Il faut videmment respecter les statuts ou la dcision de
lassemble gnrale rendant la prime indisponible, si elle aborde
expressment cette question. A dfaut dune telle clause, il suffit
notre avis de respecter les formes de la modification des statuts, ds lors que la prime dmission ne fait pas partie du capital, de sorte que sa distribution nquivaut pas une rduction
de capital. Un doute peut toutefois surgir en raison des dispositions fiscales, parfois reproduites dans les statuts ou dans la dcision de lassemble gnrale, selon lesquelles la prime dmission
doit tre inscrite un compte qui forme la garantie de tiers (que
larticle 613 du code des socits, et non larticle 612, a pour
objet de protger). Ce doute est renforc par la circonstance
quavant dtre amplifies et prcises dans larticle 72bis des lois
coordonnes sur les socits par la loi du 5 dcembre 1984, les
dispositions visant la garantie des tiers taient incluses dans
larticle 72 des mmes lois (115). Ainsi, lorsquon parlait, avant
1984, des conditions de rduction du capital telles que prvues
par larticle 72 des lois coordonnes sur les socits, on visait ce
qui est devenu aujourdhui les articles 612 et 613 du code des
socits, et non le seul article 612 (116). Sauf ventuellement une
interprtation particulire de clauses anciennes qui feraient rfrence larticle 72 des lois coordonnes sur les socits, ceci
(115) Pour un aperu du rgime antrieur, J. Van Ryn, Principes de droit
commercial, t. I, 1re d., 1954, n 843, p. 501.
(116) Sur cette modification lgislative, voy. J. tKint, Les modifications
apportes au droit des Socits Anonymes par la loi du 5 dcembre 1984 (et
par la loi du 21 fvrier 1985), 1985, Bruxelles, Larcier, pp. 101 et s.

 497
ninvalide pas la conclusion quen droit de socits, comme
dailleurs en droit fiscal (117), la prime dmission indisponible
peut tre distribue moyennant une dcision de lassemble gnrale dans les conditions requises pour la modification des statuts,
sans devoir respecter les formalits de larticle 613 du code des
socits.
48. Ce nest pas ncessairement aux seuls actionnaires que
la prime dmission peut tre distribue (118). La prime dmission peut galement tre verse aux porteurs de parts bnficiaires, si les statuts prvoient un tel avantage leur profit.
Mais si les statuts leur accordent seulement une part des bnfices, ceci ninclut pas la prime dmission, qui provient dun
apport (119). Elle peut aussi, dans les mmes conditions, tre
distribue aux administrateurs titre de tantimes (120). La
distribution de la prime dmission aux administrateurs peut
paratre choquante si lon considre son origine, cest--dire
lapport provenant des actionnaires. On aurait alors tendance
penser que lapport doit ncessairement tre restitu ceux
dont il provient. En ralit, une fois lapport effectu, les biens
apports sont la proprit de la socit, qui en dispose comme
elle lentend. La valeur de ces biens peut disparatre en raison
doprations infructueuses avec des tiers, tre conserve par la
socit, ou encore tre distribue par celle-ci, dans le respect
des dispositions lgales et statutaires, ses actionnaires ou
ses dirigeants. Les rgles de protection du capital limitent les
distributions, mais simplement pour protger les cranciers
contre les actionnaires, et non les actionnaires contre les administrateurs. En toute hypothse, ces rgles ne sappliquent pas,
en principe, la distribution de la prime dmission.

(117) Supra, n 43.

(118) Contra : J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re d.,

1954, n 833, p. 497. En France : B. Mercadal et P. Janin, Droit des affaires

Socits commerciales, Mmento pratique Francis Lefbvre, 2001, n 11627.
(119) Comm. Seine, 28 aot 1928, J. Soc., 1929, p. 111 et cass. fr. (req.),
8 janvier 1935, J. Soc., 1935, p. 298; C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission dactions, J. Soc., 1915, p. 158.
(120) C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime dmission
dactions, J. Soc., 1915, p. 158. Contra, en France et sur la base de linterprtation dune disposition lgale particulire : J. Hmard, F. Terr et
P. Mabilat, Socits commerciales, t. II, 1974, Paris, Dalloz, p. 353.

 498
49. La possibilit de distribuer la prime dmission aux
seuls actionnaires anciens a t envisage (121). La drogation
lgalit entre les actionnaires qui en rsulterait implique
quelle ne peut tre dcide que par accord unanime des actionnaires. Il serait possible, par contre, de crer, au moment de
laugmentation de capital, deux catgories dactions, en rservant lune delles le bnfice de la prime dmission. Cette
ide na gure de sens si la prime dmission est cre pour sa
fonction classique puisque, dans ce cas, lgalit est tablie par
le versement de la prime et sa distribution aux seuls actionnaires anciens viendrait rompre lquilibre ainsi ralis. La distribution de la prime constitue, en droit des socits, le
remboursement dun apport, mme pour les actionnaires
anciens. Cest tort que, dans un arrt de 1935, la Cour de cassation franaise a cru pouvoir distinguer, dans une distribution
de prime dmission, les montants attribus aux nouveaux
actionnaires et ceux allous aux anciens, les premiers tant considrs comme un remboursement dapport alors que les
seconds taient qualifis de dividendes (122). La prime dmission est une qualification de certains apports, mais elle ne
sattache pas certains titres de manire crer des catgories dactions (123).

(121) Voy. C. Houpin, Du caractre et de laffectation de la prime

dmission dactions, J. Soc., 1915, p. 156, qui rsout la question en oprant
une distinction peu convaincante entre lhypothse o la prime rmunrerait
le risque couru par les actionnaires anciens avant laugmentation de capital
et celle o la prime compenserait les rserves accumules par la socit. En
ralit, cette distinction na pas de sens si lon admet que le montant de la
prime est dtermin en fonction de la valeur conventionnelle des actions, et
quil a donc galement un caractre conventionnel. Dans leurs ngociations,
les parties tiendront compte la fois des rserves accumules et des risques
courus si ces risques ne persistent plus (par exemple ceux lis au commencement de lactivit).
(122) Cass. fr. (req.), 2 aot 1935, J. Soc., 1936, p. 459.
(123) Dans le mme sens, mme si la formulation de lide est malheureuse, voy. M. Heinen et E. Dennewald, lments de droit commercial
luxembourgeois Les socits commerciales, 2e d., 1985, Luxembourg, Krippler-Muller, Bruxelles, Bruylant, p. 113, pour qui la prime dmission est la
proprit des actionnaires anciens et nouveaux.

 499
Section 3. Incorporation au capital
50. Les primes dmission peuvent tre incorpores au capital (124). Cette dcision se prend en respectant cumulativement
les conditions et procdures de modification de laffectation de la
prime dmission et celles relatives laugmentation de capital (125).
En consquence, une dcision de lassemble gnrale aux conditions requises pour la modification des statuts simposera dans
la plupart des cas. Lassemble gnrale peut aussi autoriser le
conseil dadministration incorporer la prime dmission au
capital par la voie du capital autoris. Dans ce cas, lautorisation
doit tre expresse, ds lors quil est raisonnable et prudent de
penser que larticle 605, 3, du code des socits est applicable
par identit de motifs quoique la prime dmission ne constitue pas une rserve (126). Cette autorisation contient ncessairement la dcision de lassemble de lever lindisponibilit ventuelle de la prime dmission, laffectation au capital crant au
demeurant une nouvelle cause dindisponibilit.
Section 4. Prime dmission
et rserve lgale
51. La prime dmission nest pas considre comme un
bnfice pour lapplication de larticle 616 du code des socits,
qui impose den affecter 5 % par an la constitution de la
rserve lgale. De mme, elle nest pas ajoute au capital pour le
(124) J. Malherbe, P. Lambrecht et P. Malherbe, Droit des socits
Prcis, 2004, Bruxelles, Bruylant, p. 718. En France, J. Hmard, F. Terr
et P. Mabilat, Socits commerciales, t. II, 1974, Paris, Dalloz, p. 421.
(125) R. Tas parle uniquement des conditions requises pour la modification des statuts (avec application le cas chant de larticle 560 du code des
socits), ce qui est effectivement le quod plerumque fit (Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo,
p. 162).
(126) Pour une clause de ce type, voy. par exemple les statuts de la Loterie Nationale, annexs larrt royal du 9 juillet 2002 fixant les statuts de
la Loterie nationale, Mon. b., 16 juillet 2002, pp. 31576 et s. Ce mode daugmentation de capital a t mis en uvre par la Loterie Nationale et lopration fut approuve par larrt royal du 1er mai 2006 portant approbation de
modifications aux statuts de la Loterie Nationale, socit anonyme de droit
public, Mon. b., 12 mai 2006, pp. 24486-24487.

 500
calcul du seuil de 10 % partir duquel les affectations la
rserve lgale cessent dtre obligatoires (127). Cest dire que les
primes dmission ninterviennent aucunement dans la dtermination du montant de la rserve lgale.
Selon la commission bancaire et financire, les primes dmission ne peuvent tre utilises pour constituer la rserve
lgale (128). Aux termes de larticle 616 du code des socits (129), celle-ci doit en effet tre alimente au dpart des
bnfices nets, ce qui peut viser soit les bnfices de lexercice
(le quod plerumque fit), soit les rserves disponibles qui trouvent en principe leur origine dans les bnfices nets rservs par
lassemble gnrale (130) , mais non les primes dmission qui
reprsentent des apports. Cette opinion est conteste par R. Tas,
au motif que lobjet de la rserve lgale est de rendre indisponibles des montants qui ne ltaient prcdemment pas, lorigine de
ces montants tant indiffrente (131).
Le droit allemand, qui comprend les primes dmission dans le
montant des rserves indisponibles constituer jusqu atteindre
un montant correspondant au dixime du capital souscrit, dispose que, pour certaines utilisations, seul le montant de la prime
dmission qui dpasse ce seuil de 10% peut tre utilis. Il en va
ainsi, dans certaines circonstances, de lapurement des pertes de
lexercice ou des pertes reportes et, dans tous les cas, de lincorporation de la prime dmission au capital (150 (4) AktG).

(127) R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en

BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, pp. 356 et s. Le droit allemand retient la
solution inverse (150(2) AktG).
(128) CBF, Rapport Annuel, 1989-1990, p. 138; P. Van Ommeslaghe et
X. Dieux, Examen de jurisprudence Les socits commerciales (19791990), R.C.J.B., 1993, p. 674. Contra : L. Wodon, De la nature des primes
dmission en cas daugmentation de capital des socits anonymes, Revue,
1913, p. 90.
(129) A lpoque, il sagissait de larticle 77, al. 7, L.C.S.C., dont le texte
na pas t modifi depuis lors.
(130) CBF, Rapport Annuel, 1989-1990, p. 138.
(131) R. Tas, Winstuitkering, kapitaalvermindering en -verlies in NV en
BVBA, 2003, Kalmthout, Biblo, p. 360. K. Geens et H. Laga ne partagent
pas non plus lavis de la CBF (Overzicht van rechtspraak Vennootschappen (1986-1991), T.P.R., 1993, p. 1110). Dans le mme sens, C. Houpin,
Du caractre et de laffectation de la prime dmission dactions, J. Soc.,
1915, p. 154.

 501
CHAPITRE VI. Conclusion
52. La prime dmission ne se comprend quen rapport avec
les fonctions du capital dans le droit des socits en Europe.
Alors que le capital est une notion unificatrice entre les apports,
les droits patrimoniaux et dcisionnels des actionnaires, et la
protection des cranciers, la prime dmission sattache au contraire dcoupler.
Son rle nest pas, en principe, de contribuer la fonction de
protection des cranciers, mme si certaines rgles assurant
lintangibilit du capital lui sont applicables. Telle est lexception, non la rgle. La prime dmission peut mme tre utilise
pour viter que les apports des actionnaires ne soient soumis aux
rgles strictes dintangibilit du capital. Elle rompt alors le rapport entre apport des actionnaires et gage des cranciers.
Plus couramment, la fonction de la prime dmission se rattache aux deux autres fonctions du capital, en dnouant nouveau
le rapport de proportionnalit qui, dhabitude, les unit. La prime
dmission est alors un mcanisme rompant la proportionnalit
entre les apports en capital et les droits des actionnaires, avec
pour objectif de raliser une galit conomique entre les actionnaires anciens et les nouveaux souscripteurs.
Cette fonction explique et justifie la plupart des rgles de la
cration et du rgime de la prime dmission. Comme le droit des
socits dans son ensemble, la prime et son utilisation sont soumises, en rgle, lautonomie de la volont de la personne
morale, ds lors que la protection des tiers nest pas en cause. Cet
espace de libert permet denvisager des applications moins classiques de la prime dmission, que le praticien, sinspirant bon
escient dexemples trangers, pourrait trouver judicieux dutiliser en Belgique.
Henri Culot
Assistant lUniversit catholique
de Louvain, avocat