MICHEL

TROPER

Fonction juridictionnelle
ou pouvoir judiciaire ?

S'il est une question classique, au point d'tre acadmique, c'est

bien celle de l'tendue et de la nature du pouvoir des juges. Certes,

la forme dans laquelle on en traite a chang. Au xixe sicle, ou au

dbut du xxe, la doctrine dbattait de l'existence, ct du pouvoir

lgislatif et du pouvoir excutif, d'un pouvoir judiciaire. Aujour

d'hui, en termes peut-tre plus clairs, on s'interroge sur le caractre

politique des fonctions exerces par les juges et on nonce le pro
blme souvent sous une forme alternative : le juge se borne-t-il
appliquer le droit ou a-t-il au contraire un rle crateur ? Dans

la premire hypothse, il serait soumis au droit ; dans la seconde,

il faudrait lui reconnatre un pouvoir politique. Mais il s'agit bien

de la mme question (1).
Avant de tenter une contribution ce vieux dbat, il convient

de prciser que l'analyse qu'on propose est exclusivement descriptive :

la question de savoir si le juge doit ou non exercer un pouvoir poli
tique a t dlibrment carte. De mme, s'il tait tabli que le
juge exerce bien un tel pouvoir, la question de savoir si cet exercice
est compatible ou non avec le principe dmocratique, ou encore celle
(1) La bibliographie est beaucoup trop importante pour pouvoir tre cite,
mme partiellement. On se bornera donc mentionner quelques travaux sur lesquels
cette recherche est plus directement fonde : Hans Kelsen, Thorie pure du droit,
trad. franc, par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 ; Archives de philosophie du
droit, t. XVII : U interprtation dans le droit, Paris, Sirey, 1972 ; S. Belaid, Essai

sur le pouvoir crateur et normatif du juge, Paris, lgdj, 1974 (vol. XVII de la Biblio
thque de Philosophie du Droit), et notre compte rendu la Revue internationale
de Droit compar, 1975, n 4, p. 955-958 ; La motivation des dcisions de justice,

tudes publies par Ch. Perelman et P. Foriers, Travaux du Centre national de

Recherches de logique, Bruxelles, Emile Bruylant, 1978. On se permet de signaler
deux articles, qui sont l'origine de celui-ci : Michel Troper, Le problme de
l'interprtation et la thorie de la supra-lgalit constitutionnelle, Recueil d'tudes
en hommage Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 133-151 ; et La motivation
des dcisions constitutionnelles, dans La motivation des dcisions de justice, prcit.
Pouvoirs

16, 1981

Michel Troper

de la manire dont il doit tre exerc. Le seul problme, qui sera

trait ici, est donc celui de la nature du pouvoir exerc en ralit
par les juges.

A ce problme, la doctrine classique n'apporte gure de lumires.

De nombreux auteurs en effet adoptent un point de vue normatif
et estiment que le systme juridique franais, parce qu'il est fond

depuis la Rvolution sur la primaut de la loi, ne saurait admettre

l'existence d'un pouvoir judiciaire. De manire semblable, certains
affirment que les juges ne sauraient en France exercer de pouvoir

politique puisque, n'tant pas lus, ils ne reprsentent pas le peuple

souverain. Cette attitude

prsente ici de manire

certes

trs

simplifie, mais cependant exacte

, doit videmment tre carte :
on ne recherche pas si l'existence d'un pouvoir politique aux mains

des juges est conforme la thorie dmocratique ou aux principes

fondamentaux du droit franais, mais seulement si cette existence

peut tre tablie dans les faits.

De mme, lorsque les juristes se sont passionns au xixe sicle

pour la question du nombre des pouvoirs, c'tait en ralit pour jus
tifier une attitude normative. L'enjeu du dbat tait en effet double :

s'il y avait un pouvoir judiciaire, d'une part ce pouvoir devait tre

pleinement indpendant des deux autres et surtout du pouvoir
excutif; d'autre part, il devait exercer la totalit de la fonction
juridictionnelle, c'est--dire connatre de tous les litiges, y compris par

consquent les litiges administratifs.

Cette discussion s'est d'ailleurs apaise, prcisment parce qu'elle

n'a plus gure d'enjeu. L'accord est en effet gnral sur le principe
de l'indpendance de la magistrature, mme si des diffrences sen

sibles persistent sur le contenu du principe et sur les rgles qu'il

implique quant l'organisation de la magistrature. Quant au pro
blme de l'existence d'une juridiction administrative distincte de la

juridiction judiciaire, il est vite apparu qu'il dpendait non de la

question du pouvoir judiciaire, mais seulement de la dfinition des
fonctions juridictionnelle et administrative : si juger l'administration
c'est administrer, alors le contentieux administratif doit chapper
au pouvoir judiciaire ; si c'est d'abord juger, il doit au contraire en
relever. A ce point, la question du pouvoir judiciaire, dpourvue
d'implications normatives, a cess d'intresser les juristes.

Mme lorsque la doctrine classique, abandonnant le point de vue

normatif, semble attache dcrire le droit positif, elle reste le plus
souvent prisonnire de mthodes inadquates, spcialement de l'ex
gse. C'est ainsi que certains auteurs, pour tenter d'tablir qu'il
n'existe pas en droit franais de pouvoir judiciaire, invoquent le

Fonction juridictionnelle

titre VIII de la Constitution, consacr non au pouvoir, mais

1' autorit judiciaire . En ralit, supposer que le choix de cette

expression soit significatif d'une intention du constituant, il resterait

videmment dmontrer que cette intention a bien t ralise et

que les comptences accordes aux juges ne leur confrent pas un

pouvoir politique.
Pour dterminer si les juges constituent vritablement un pouvoir,
il convient donc d'examiner d'abord la nature de leurs comptences.
Si l'on dcouvre alors que la mise en

de ces comptences leur

confre un pouvoir politique, il n'en rsultera pas ncessairement

qu'on doive les considrer comme formant un pouvoir . Prcis
ment, on tentera de montrer que si l'activit juridictionnelle prsente
un caractre politique, la forme dans laquelle elle est exerce interdit
qu'on puisse parler d'un vritable pouvoir judiciaire .

I.

LA

DETERMINATION

UNE

ACTIVIT

DE

NORMES

JURIDIQUES :

POLITIQUE

Le problme pralable de la dfinition des deux termes poli

tique et activit juridictionnelle peut tre rsolu assez rapide
ment. Pour ce qui est de l'activit juridictionnelle, on sait la diffi
cult d'laborer une dfinition matrielle. Si l'on tente, en effet, de

dfinir cette fonction comme celle qui consiste rsoudre les litiges,
d'une part cette activit ne peut apparatre comme une troisime

fonction aprs la lgis-latio et la legis-executio , car cette clas

sification ne laisse distinguer que deux catgories, d'autre part on

peut tre tent de considrer que la solution des litiges est une partie
de la fonction executive, mais on se heurte alors une double diffi

cult. D'abord la solution des litiges ncessite la mise en yuvre d'une

certaine puissance de cration du droit
reviendra

et relve donc

on y

non seulement de l'excution mais de la lgislation ;

et, d'un autre ct, il peut arriver que des litiges soient tranchs par

des autorits executives non contentieuses, ou par l'organe lgislatif

lui-mme, cela dans des formes administratives ou lgislatives.
Symtriquement, il arrive aux tribunaux de statuer en dehors de
tout litige. Il faudrait alors ou bien donner des dfinitions matrielles

de toutes les fonctions et dclarer que tous les organes participent

l'exercice de toutes les fonctions dans des formes varies, ce qui
implique qu'on ne pourra tirer de ces dfinitions matrielles aucune
consquence juridique, ou bien renoncer dfinir la fonction juri

dictionnelle par la solution des litiges et se tourner vers une dfinition

Michel Troper

formelle. C'est le parti qu'on adoptera

activit juridictionnelle celle qui est
dire seulement celle-l l'exclusion
d'autres autorits de l'Etat, mais la

ici : on appellera simplement

exerce par des juges, c'est-de l'activit accomplie par
totalit de cette activit, y

compris celle qui s'exerce en dehors de tout litige. Les juges consti
tuent

donc le

critre

de

cette

dfinition formelle

et

doivent

tre

dfinis leur tour. Il suffit pour notre propos de considrer comme

juges tous les individus qui sont dsigns comme tels par le systme

juridique auquel ils appartiennent.

Enfin, que peut-on entendre ici par politique ? Il est peine
besoin de prciser qu'il ne s'agit que d'une dfinition qui doit tre
opratoire pour cette recherche particulire. Il suffit donc de consi
drer comme politique une activit qui, d'une part, a pour objet
de dterminer par le moyen de normes gnrales ou individuelles
(commandements) le comportement ou la situation d'autres individus
que ceux qui l'exercent et dont la source est d'autre part dans ce
qu'on appellerait en termes juridiques une volont autonome, c'est-dire qui ne serait pas lie par des normes juridiques prexistentes,
mais simplement dtermine par l'ensemble des valeurs partisanes,
morales, religieuses, etc., de son dtenteur. Peut-on dire que l'activit
juridictionnelle procure ceux qui l'exercent un pouvoir de ce type ?
Il y a dans l'idologie commune une opposition entre la politique,
vue comme partisane, passionne, sale, et la juridiction, activit

sereine, neutre, impartiale, juste. Sans doute peut-on y voir un effet

de contamination du terme mme de justice , qui sert dsigner
la fois l'appareil judiciaire, l'activit juridictionnelle et une valeur
morale. Les juristes ont fortement contribu au succs de cette

croyance par leur idologie particulire, savoir : la thorie du syl

logisme judiciaire.
Selon cette thorie, rpandue depuis le xvme sicle, les jugements
sont les produits de raisonnements syllogistiques, dont les lois sont

les prmisses majeures et les faits particuliers les mineures. Il n'y

aurait donc dans le fait de juger que la mise en ruvre d'une activit
mcanique, sans aucune libert d'apprciation pour le juge. C'est
en ce sens que Montesquieu crivait que la puissance de juger tait

en quelque sorte nulle.

Ainsi, selon la thorie classique, la fonction juridictionnelle ne

prsente aucun caractre politique, puisqu'elle ne consiste pas en

cration, mais seulement en application de rgles prexistantes.
Cette thorie est cependant justiciable d'une triple critique. En

premier lieu, elle est tout entire fonde sur une opposition radicale
entre cration et application du droit. Or, on peut tenir pour tabli

Fonction juridictionnelle

que ces deux termes ne sont pas antinomiques, car l'diction d'une
norme n'est possible qu'en vertu d'une norme suprieure. Pour

employer le langage de la thorie pure du droit, un acte peut tre

considr comme ayant la signification objective d'une norme juri
dique, s'il trouve dans une norme suprieure le fondement de sa

validit ou, en d'autres termes, si une norme suprieure lui confre

cette signification. Ainsi, un jugement nonce une norme, la sentence.
Il cre donc du droit, puisqu'il prescrit un comportement, par

exemple la partie qui succombe ou, dans le cas d'un jugement

pnal, l'administration pnitentiaire. Mais, en mme temps, il

applique une norme et souvent deux : celle qui habilite le tribunal

juger tel ou tel type de procs, celle, de fond, qui lui prescrit de
trancher tel ou tel type de litige de telle ou telle manire.

Cependant, si dans l'acte de cration de normes, le juge tait

entirement li par la norme qu'il applique, il n'exercerait pas de

vritable pouvoir. Mais prcisment
c'est la seconde critique
,
il n'est que rarement li d'une manire aussi troite, puisque la norme
suprieure lui permet le plus souvent de dterminer, l'intrieur de
certaines limites, le contenu de la sentence ; en matire pnale, par
exemple, la peine sera fixe entre un maximum et un minimum.
En troisime lieu et surtout, la norme suprieure, que le juge
applique, ne lui est pas donne. C'est lui qu'il appartient de la crer.
En effet, ce qui prexiste au jugement n'est pas une norme, mais un
texte, un texte lgislatif par exemple. La norme n'est pas ce texte,
mais seulement sa signification. Avant d'noncer un jugement,
il appartient au tribunal d'interprter le texte, c'est--dire d'en dter
miner la signification. Tout texte tant susceptible de comporter
plusieurs significations, il appartient au juge de choisir entre elles.
Ce choix, couramment appel interprtation , consiste donc dans
la dtermination de la signification du texte,

c'est--dire de la

norme applicable.
Or, de nombreux auteurs l'ont dmontr, l'interprtation n'est
pas un acte de connaissance, mais de volont. La dtermination de
la norme applicable par le juge rsulte donc de la volont du juge
lui-mme. Le juge doit en outre tablir l'existence matrielle du fait
qui lui est soumis ; par exemple, l'accus a-t-il commis l'acte qui lui

est reproch ? L encore il s'agit d'une opration de la volont. Cela

apparat de manire particulirement clatante dans tous les cas o le
juge doit se prononcer sur les faits, selon son intime conviction, mais

reste vrai dans les autres cas. Si l'on continue de considrer que le

jugement est le produit d'un syllogisme, on doit admettre que le juge

en dtermine lui-mme la prmisse majeure et la prmisse mineure.

10

Michel Troper

Cette rfutation de la thorie, selon laquelle le jugement n'est

que le rsultat d'une application mcanique de la loi, est bien connue
et on ne l'a rappele que pour mmoire. Il en rsulte incontestable
ment qu'il faut admettre que le juge dispose d'une grande libert
d'apprciation, donc d'un vritable pouvoir de dcision. A cet gard,
on peut noter que c'est cette thorie de l'interprtation qui a t le
fondement de la sociologie du droit, puisque, en tablissant que le

jugement n'tait pas l'application particulire de la loi, elle condui

sait rechercher, dfaut de dterminations par le texte, des dter
minations sociales ou psychologiques. Si l'explication du jugement
n'est pas dans la loi, il faut bien qu'elle soit dans le juge.
On ne peut cependant en rester l et il convient de prciser
quel niveau de gnralit s'exerce ce pouvoir de dcision.

En effet, il ne suffit pas d'tablir que l'exercice d'une activit

quelconque comporte une grande libert d'apprciation et de dci
sion pour tablir par l mme qu'elle est politique. Il faut que ces
dcisions aient pour objet le comportement d'autrui, et qu'elles
prsentent un certain degr de gnralit.

Si l'on veut affirmer qu'il y a pouvoir judiciaire, on laisse entendre

que ce pouvoir serait politique au mme titre que, et dans une mesure
comparable, celui du pouvoir lgislatif ou du pouvoir excutif.
On veut dire par l que les dcisions qui s'y rattachent affectent le
comportement de vastes groupes ou classes d'individus : en d'autres
termes, qu'elles prsentent un degr lev de gnralit.
A cet gard, la dcision expressment contenue dans le jugement
ne rpond pas, le plus souvent, cette condition, car elle prsente,
telle qu'elle est exprime dans le dispositif, un caractre particulier,
voire individuel. Mais il n'y a aucune raison de limiter l'analyse au
dispositif du jugement, et dans la mesure o le juge a d, dans les
motifs, dterminer galement l'interprtation donner la loi, la
dcision prsente un degr de gnralit gal celui de la loi.
A vrai dire, interprter la loi c'est en ralit la refaire : des indi
vidus qui se trouvent ou se trouveront dans la mme situation que
les parties au litige sont ou seront dsormais soumis la loi, telle
qu'eUe est interprte dans le jugement, c'est--dire une rgle
gnrale qu'ils ne connaissaient pas jusqu'alors.
On peut mme aller plus loin dans l'analyse. Le jugement
comporte le plus souvent, dans sa motivation, une justification de

l'interprtation donne. Schmatiquement, cette justification pr

sente galement la forme d'un syllogisme (appelons-le secondaire) :
la majeure est un principe d'interprtation, la mineure le texte

interprter, et la conclusion le sens donn ce texte. On peut noter

Fonction juridictionnelle

11

que dans ce modle la conclusion du syllogisme secondaire n'est autre

que la majeure du syllogisme primaire. Quant la majeure du syl
logisme secondaire, il peut s'agir soit d'une simple maxime paralogique (lex posterior derogat priori, specialia generalibus derogant, etc.), soit d'une proposition plus gnrale que le texte inter
prter. Dans les deux cas, le juge en a dtermin le contenu par
l'interprtation. Il a donc confectionn une rgle plus gnrale que
la loi qu'il est cens appliquer.
A ce point on devrait donc pouvoir conclure que le juge exerce
librement sa volont, qu'il produit des rgles gnrales et que son
activit prsente un caractre politique au sens que l'on a donn plus
haut cette expression.

On doit cependant observer que si l'activit juridictionnelle est

bien politique, ce n'est pas en raison de son objet, ni de son auteur,
ni de sa forme, mais seulement en raison du pouvoir d'interprtation
qu'elle implique. Or, ce pouvoir doit ncessairement tre mis en
quvre l'occasion de toute activit d'application de rgles quel
conques et pas seulement de l'activit des juges. Le Gouvernement,
l'Administration se livrent galement l'interprtation des lois qu'ils
doivent appliquer et, comme celle des juges, leur interprtation est
le produit d'actes de volont. On peut donc noncer cette proposition
apparemment paradoxale : l'activit juridictionnelle peut se rattacher
une fonction d'application du droit et c'est en cela qu'elle est

politique.
Cette proposition permet du mme coup d'apercevoir les limites
de cette conclusion. Il est certain que l'activit des prfets prsente
un caractre politique, mais qu'on ne peut parler cependant d'un
pouvoir prfectoral. C'est que leur activit ne s'exerce pas de manire
autonome et qu'ils sont soumis une hirarchie. Il convient donc
d'examiner si l'activit juridictionnelle, parce qu'elle prsente un
caractre politique, permet, elle, de parler de pouvoir judiciaire.

II.

UN

PAS

RESEAU

DE

DE

CONTRAINTES

POUVOIR

JUDICIAIRE

C'est en raison de la forme dans laquelle est exerce cette acti

vit qu'on ne saurait parler d'un vritable pouvoir judiciaire .
Cette forme se caractrise en premier lieu par l'existence de jugements
motivs, en second lieu par la nature et le statut des autorits
judiciaires.

La structure de la motivation des dcisions judiciaires constitue

12

Michel Troper

une premire limitation au pouvoir des juges, qui peut tre mise en
lumire par la thorie du double syllogisme esquisse plus haut.
On a vu que la majeure du syllogisme secondaire prsente un
degr de gnralit plus lev que le texte interprter. On pourrait

concevoir que les juges se bornent affirmer leur interprtation

sans la justifier. Mais, en la justifiant, c'est--dire en la prsentant
comme le produit d'une dduction opre partir d'un principe
gnral considr comme objectif, ils dissimulent leur pouvoir. Leurs
dcisions apparaissent alors imputables non pas eux-mmes et
leur volont, mais celle d'une autorit suprieure ou au droit
objectif. Cependant, cette dmarche tend limiter en dfinitive le

pouvoir des juges : en effet, pour que la majeure du syllogisme

secondaire ait vraiment une porte juridique, il faut qu'elle serve
fonder non pas une seule prmisse majeure de syllogisme primaire,
mais un grand nombre. Il faut donc faire appel cette majeure
secondaire dans les motivations de plusieurs jugements diffrents.
On voit donc que ce qui fonde la continuit et la cohrence de la
jurisprudence ce n'est pas tant la volont de cohrence, ce n'est pas

tant, en d'autres termes, la psychologie des juges, que la ncessit

logique qui dcoule de la valeur objective confre certaines pro
positions contenues dans le texte des jugements.
Mais il en rsulte en mme temps que le juge n'est pas libre de
recrer chaque opration une nouvelle majeure secondaire, mais

qu'il lui faut puiser, dans la plupart des cas, dans l'ensemble de celles
qu'il a dj cres.
Ces principes ne sont pas identifiables aux diffrents thmes

d'un programme ou d'une doctrine politique cohrente, car ils doivent

possder une structure telle qu'ils puissent servir de fondement
ultime des interprtations juridictionnelles. D'o

une

nouvelle

limitation du pouvoir du juge, qui ne peut traduire en jugements ses

prfrences politiques.
Sa libert dpend encore au moins de deux facteurs : le nombre
de principes entre lesquels le juge peut choisir, et la structure relle
de la motivation : Si le juge se borne un syllogisme primaire, c'est-dire s'il affirme purement et simplement son interprtation,

sa

libert est plus grande puisqu'il n'est li par rien, mme par une

logique dcoulant de ses propres principes. Il prserve ainsi sa libert

pour l'avenir. Mais, en mme temps, il se prive de toute possibilit
de limiter la libert des autres juges, en ne fournissant pas les principes
gnraux qu'ils auraient d utiliser pour laborer leurs propres syl
logismes secondaires. Au contraire, s'il met un syllogisme secondaire,
ou, le cas est frquent dans la ralit, un syllogisme tertiaire, cette

Fonction juridictionnelle

13

attitude lui sert pour tenter d'influer sur d'autres juges, apparte
nant notamment d'autres ordres de juridictions, donc exercer

un pouvoir leur gard, mais, en mme temps, il se limite lui-mme.

La nature de l'activit juridictionnelle donne donc lieu de vri

tables stratgies dont les donnes varient en fonction de la structure

de l'appareil juridictionnel et de la position des juges au sein de cet
appareil.
Il convient, d'autre part, de considrer la nature et le statut des

organes qui exercent l'activit juridictionnelle. On ne peut parler

de pouvoir judiciaire que s'il existe une autorit, individu ou collge,
qui puisse tre imput l'exercice de la fonction juridictionnelle.
Deux conditions doivent donc, au minimum, tre remplies :
cette autorit doit prsenter une certaine unit ;
cette autorit doit tre indpendante.

C'est naturellement l'indpendance que s'est principalement

attache la doctrine juridique traditionnelle. Il n'y a, c'est l'vidence

mme, pas de pouvoir judiciaire si ceux qui exercent l'activit juri

dictionnelle dpendent d'individus exerant d'autres autorits. D'o
l'insistance sur l'inamovibilit des magistrats, l'existence de rgles
d'avancement automatique, ou d'un avancement dtermin par
les juges eux-mmes, et sur d'autres principes tout aussi connus,

relatifs aux garanties matrielles d'indpendance : traitement ou

salaire, avancement au sein d'un mme corps de magistrats, distinc
tion entre la position hirarchique dans le corps et la position
dans l'appareil (ou distinction du grade et de la fonction). On peut
constater, sans entrer dans le dtail de ces principes, que dans la
plupart des pays ils ne sont pas satisfaits. On sait qu'en France,
par exemple, les juges judiciaires dpendent pour leur avancement
en partie du pouvoir excutif et que leur carrire les fait passer
du parquet au sige et vice versa, ou des juridictions ordinaires aux
juridictions d'exception. On sait aussi que la fameuse inamovibilit
ne concerne que les magistrats de l'ordre judiciaire et non ceux de

l'ordre administratif. A cette dpendance proprement juridique,

s'ajoute l'idologie que partagent la plupart des juges dans les Etats
occidentaux. C'est prcisment elle qui est exprime par la thorie
juridique traditionnelle et qui leur est communique comme lment
de leur formation professionnelle : le juge doit appliquer la loi,
l'interprter de bonne foi et conformment la volont du lgis
lateur, l'esprit des textes, ou aux principes fondamentaux du droit.
Cette idologie conduit le juge exercer naturellement son pouvoir
avec une grande modration. Il s'efforce en outre d'interprter rel-

14

Michel Troper

lement de bonne foi , d'tudier les travaux prparatoires, ou encore

l'interprtation fournie par d'autres juridictions. L'idologie, comme
la dpendance matrielle, empche donc les magistrats d'user de
leur pouvoir fond , de l'utiliser au profit de leurs convictions poli

tiques, l'intrieur bien entendu des limites troites qu'on a tent

de dfinir plus haut.
Cet effet de l'idologie permet d'ailleurs de souligner un aspect

important et souvent nglig du problme de l'indpendance : c'est

celui de l'indpendance non seulement l'gard des autres pouvoirs,
mais aussi l'gard des autres juges. C'est donc le problme de

l'unit du pouvoir qui se trouve par l mme pos.

On parle en effet de pouvoir lgislatif pour dsigner l'organe,
simple ou complexe, auteur des lois, parce que toutes les lois, toute
l'activit lgislative, manent de cet organe. De mme, on parle de
pouvoir excutif parce que tous les actes relevant de la fonction
executive sont accomplis par le Gouvernement ou par des individus
soumis son autorit, c'est--dire pris dans une hirarchie. Des ins

tructions peuvent leur tre adresses concernant la manire dont

ils doivent exercer leurs comptences. S'ils les mconnaissent, ils
peuvent tre l'objet de sanctions disciplinaires. Leur carrire dpend
de leurs suprieurs, etc. Il existe donc une unit du pouvoir excutif,
comme du pouvoir lgislatif.
Il n'existe pas de la mme faon une unit du pouvoir judi
ciaire . D'abord en raison du fait que, dans certains pays, il y a plu
sieurs ordres de juridiction, donc plusieurs hirarchies distinctes et
qui ne se rejoignent pas. D'autre part, l'intrieur mme d'un ordre
de juridiction, on doit s'interroger sur la porte de la hirarchie.
Certes, les jugements

des tribunaux infrieurs sont susceptibles

d'tre annuls par voie d'appel ou de cassation s'ils ne correspondent

pas la volont des tribunaux suprieurs. On a fait observer cet

gard que les magistrats subalternes dpendaient de suprieurs qui

pouvaient non seulement annuler leurs dcisions en appel, mais qui
exeraient aussi le pouvoir de notation et qui pouvaient donc les
sanctionner en les retardant dans leur avancement.

Ils sont donc

doublement contrls. On doit cependant formuler deux rserves.

En premier lieu, les juges dpendent pour leur notation et l'annula

tion ventuelle de leurs dcisions non de leurs suprieurs ultimes,
la Cour de cassation par exemple, mais de leurs suprieurs immdiats.
C'est donc ceux-ci qu'ils sont incits se conformer. De fait, les
tribunaux infrieurs sont souvent plus attentifs la jurisprudence
de la cour d'appel dont ils dpendent qu' celle de la Cour de cassation.
En cas de rsistance de la cour d'appel, c'est donc elle qu'ils sui-

Fonction juridictionnelle

15

vront. Il en rsulte un miettement du pouvoir judiciaire . En second

lieu, il faut tenir compte d'un facteur gnralement nglig : les
rgles de procdure qui peuvent avoir pour effet d'empcher, par

suite des dlais, des cots, des modes de preuve, etc., que les juri
dictions suprmes soient saisies de certains types de litiges propos

desquels les tribunaux infrieurs conservent donc leur autonomie.

La question de l'existence d'un pouvoir judiciaire et de son

caractre politique est donc bien plus complexe que ne le voudraient
la science juridique traditionnelle et la sociologie contemporaine.
L'activit juridictionnelle est politique en raison du pouvoir d'inter

prtation qu'elle implique, mais peu ou gure dans sa source car elle
est lie, non par la loi, mais par sa nature mme et par les conditions
dans lesquelles elle est ncessairement exerce. Ceci n'implique pas
toutefois que la Justice chappe la poUtique, bien au contraire.
C'est sans doute par un effet lointain de la vieiUe thorie du pouvoir
souverain qu'on ne conoit le pouvoir poUtique que comme la mani
festation d'une volont libre et une. La sociologie judiciaire eUemme souscrit cette vue, qui postule qu'il faut tudier le juge
comme on tudierait un lgislateur. La science politique devrait
pourtant savoir rsoudre ce problme, qui n'est que la projection

d'une bien vieille mtaphysique : si le pouvoir politique est un fait

social soumis un dterminisme, comment est-il encore un pouvoir ?
Dans la mesure o ce pouvoir s'exprime en forme juridique, la science
du droit peut contribuer poser en termes nouveaux ce problme.
Il ne faut pas opposer dterminations et autonomie. L'autonomie
n'est pas ici dans l'absence de dterminations. Ce qu'il convient
d'opposer par contre c'est l'obligation et la dtermination . Le

pouvoir politique n'est pas celui qui peut tout faire. Ce n'est pas celui
qui agit sans contrainte. C'est seulement celui qui agit sans obli
gation. Il y a des contraintes qui psent sur le juge comme sur le

lgislateur : ceUes qui tiennent l'objet qu'ils cherchent rgler,

ceUes qui sont exerces par les forces sociales ou conomiques. Il y
a en outre pour le juge ceUes qui dcoulent de la nature et de la
forme de son activit. Mais il n'y a, pour l'un et l'autre, que peu
d'obUgations. Dterminer pour ce qui concerne le juge le champ du
poUtique, c'est donc d'abord sparer l'obligation de la contrainte,
c'est ensuite distinguer parmi les contraintes ceUes qui sont internes
la fonction, qui drivent de la forme juridique mme, et que le
juriste peut seul inventorier, et celles, externes, qui relvent de la
comptence du sociologue.