Répertoire de contentieux administratif

 Table des matières

 Bibliographie
 Généralités (1 - 14)
 Chapitre 1 - Conditions de forme et de fond (15 - 65)
o Section 1 - Régularité formelle (15 - 28)
 Art. 1 - Règles de compétence (15 - 23)
 Art. 2 - Autres règles de forme (24 - 28)
o Section 2 - Règles de fond (29 - 65)
 Art. 1 - Respect de l'ordre public (31 - 43)
 § 1 - Restrictions jurisprudentielles (32 - 38)
 § 2 - Restrictions provenant de textes (39 - 43)
 Art. 2 - Existence de concessions réciproques (44 - 47)
 Art. 3 - Montant de la transaction (48 - 63)
 § 1 - Contrôle du juge judiciaire (49 - 51)
 § 2 - Contrôle du juge administratif (52 - 63)
 Art. 4 - Transaction et respect des règles de la commande publique (64 - 65)
 Chapitre 2 - Régime juridique et contentieux (66 - 89)
o Section 1 - Effets de la transaction (66 - 75)
o Section 2 - Régime contentieux (76 - 89)
 Art. 1 - Compétence juridictionnelle (76 - 81)
 Art. 2 - Différentes hypothèses d'intervention du juge (82 - 89)
 Chapitre 3 - Homologation des transactions par le juge (90 - 120)
o Section 1 - Homologation en cours d'instance juridictionnelle (90 - 97)
o Section 2 - Homologation sur demande directe des parties à la transaction (98 - 120)
 Art. 1 - Contexte de la question (98 - 104)
 Art. 2 - Procédure d'homologation et pouvoirs du juge (105 - 120)
 § 1 - Compétence et recevabilité (108 - 110)
 § 2 - Procédure d'instruction et d'examen des demandes d'homologation
(111 - 115)
 § 3 - Contrôle de la transaction et effets du jugement d'homologation
(116 - 120)
 Index alphabétique

Transaction

Gilles LE CHATELIER
Conseiller d'État

avril 2019
Table des matières

Généralités 1 - 14

Chap. 1 - Conditions de forme et de fond 15 - 65

Sect. 1 - Régularité formelle 15 - 28

Art. 1 - Règles de compétence 15 - 23
Art. 2 - Autres règles de forme 24 - 28
Sect. 2 - Règles de fond 29 - 65
Art. 1 - Respect de l'ordre public 31 - 43
§ 1 - Restrictions jurisprudentielles 32 - 38
§ 2 - Restrictions provenant de textes 39 - 43
Art. 2 - Existence de concessions réciproques 44 - 47
Art. 3 - Montant de la transaction 48 - 63
§ 1 - Contrôle du juge judiciaire 49 - 51
§ 2 - Contrôle du juge administratif 52 - 63
Art. 4 - Transaction et respect des règles de la commande publique 64 - 65

Chap. 2 - Régime juridique et contentieux 66 - 89

Sect. 1 - Effets de la transaction 66 - 75

Sect. 2 - Régime contentieux 76 - 89
Art. 1 - Compétence juridictionnelle 76 - 81
Art. 2 - Différentes hypothèses d'intervention du juge 82 - 89

Chap. 3 - Homologation des transactions par le juge 90 - 120

Sect. 1 - Homologation en cours d'instance juridictionnelle 90 - 97

Sect. 2 - Homologation sur demande directe des parties à la transaction 98 -
120
Art. 1 - Contexte de la question 98 - 104
Art. 2 - Procédure d'homologation et pouvoirs du juge 105 - 120
§ 1 - Compétence et recevabilité 108 - 110
 § 2 - Procédure d'instruction et d'examen des demandes d'homologation
111 - 115
§ 3 - Contrôle de la transaction et effets du jugement d'homologation 116
- 120

Bibliographie

P. CHEVALIER, Y. DESDEVISES et P. MILBURN (sous la dir. de), Les modes

alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d'une autre justice, 2003,
La Documentation française. – R. DRAGO, Les établissements publics et la
transaction, Liber amicorum Jean Waline, 2002, Dalloz, p. 185.
F. ALHAMA, Transaction et renonciation à l'exercice du recours pour excès de
pouvoir, RFDA 2017. 503 . – J.-M. AUBY, La transaction en matière
administrative, AJDA 1956. I. 1. – P. CASSIA, Les voies de recours ouvertes
contre les jugements relatifs à l'homologation des transactions, AJDA 2005.
1403 . – G. CHAVRIER, Réflexions sur la transaction administrative, RFDA 2000.
548 . – E. DELACOUR, Règlement amiable des litiges : recourir à la transaction,
mais à quelles conditions ?, Mon. TP 3 nov. 2001, p. 98. – F. DUCAROUGE, Le
juge administratif et les modes alternatifs de règlement des conflits : transaction,
médiation, conciliation et arbitrage en droit public français, RFDA 1996. 86 . –
Y. GAUDEMET, Le précontentieux : le règlement non juridictionnel des conflits
dans les marchés publics, AJDA 1994. 84 . – C. JARROSSON, Remarques sur la
circulaire du 6 février 1995 relative au développement de la transaction en
matière administrative, Rev. arb. 1995. 435. – P. KAYSER, La recherche en
France de la diminution du contentieux judiciaire et administratif par le
développement des règlements amiables, Justices 1996. 203. – G. KEROMNES,
Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges en matière administrative,
Gaz. Pal. 1997. 1. Doctr. 346. – A. LEVASSEUR, Les transactions : l'exemple de
l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, AJDA 1997. 54 . – F. LINDITCH, Une
nouvelle circulaire pour encourager le recours à la transaction en matière de
o
commande publique, JCP Adm.dm. n 42, 12 oct. 2009, p. 16. – A. LYON-CAEN,
Sur la transaction en droit administratif, AJDA 1997. 48 . – N. PEHAU et
N. HAUPTMAN, Le respect des conditions de mise en œuvre des transactions par
les collectivités territoriales, AJDA 2017. 928 . – P. SOLER-COUTEAUX et J.-
J. LOUIS, Du bon usage de la transaction administrative dans les contrats publics,
Rev. CMP déc. 2000, p. 4. – A. ZARCA, Questions sur l'annulation des
transactions, AJDA 2013. 506 .
Agence judiciaire du Trésor, La transaction dans l'administration, Les dossiers
juridiques, déc. 1990. – Circulaire du Premier ministre du 6 février 1995 (JO
15 févr.). – Circulaire du ministre de l'Économie, de l'industrie et de l'emploi et du
ministre du Budget, des comptes publics et de la réforme de l'État du
7 septembre 2009 (JO 18 sept.). – Circulaire du Premier ministre du 6 avril 2011
(JO 8 avr.). – Rapport du Conseil d'État, Régler autrement les conflits, 1993, La
Documentation française.
AJCT 2012. 233 : dossier consacré aux modes alternatifs de règlement des
litiges ; AJCT 2017. 419 : dossier consacré aux modes alternatifs de règlement
des différends et loi J 21 : médiation, transaction, actions de groupe et en
reconnaissance de droits.
Généralités

1. La transaction est le contrat par lequel les parties à celui-ci mettent un terme
par voie amiable à un litige, ou en préviennent la survenance. Elle repose
fondamentalement sur un raisonnement qui privilégie la solution la plus proche
dans le temps, au risque d'obtenir moins que ce qu'une action devant le juge
aurait permis d'obtenir à une date ultérieure. Pour reprendre la formule de
DOMAT, il s'agit là d'une « convention que chacun préfère à l'espérance de
gagner, jointe au péril de perdre » (DOMAT, Les lois civiles, titre XIII, Des
transactions, section I, I).

2. Les administrations, comme les personnes privées, peuvent être amenées à

transiger dans le cours de leur action. Le gain de temps et de moyens que
procure cette solution par rapport à un procès contentieux peut justifier d'y
recourir, notamment quand on prend en considération le coût éventuel, pour la
collectivité publique, des intérêts et de leur capitalisation éventuelle. Les
personnes publiques sont soumises aux dispositions de l'article 2044 du code civil
selon lesquelles « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent
une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit
être rédigé par écrit ». Ainsi, c'est bien en vertu des dispositions du droit commun
que les administrations se sont vu reconnaître le droit de transiger, aucun régime
textuel spécifique n'ayant été prévu à l'origine à leur intention par le législateur,
sauf sur certaines modalités de son exercice.

3. Cependant, le recours à la transaction pour les personnes publiques a été très

vite encadré. S'agissant en effet de renoncer à tout ou partie d'une créance que
l'administration détient sur un particulier ou sur une autre administration, se
trouve nécessairement en cause la perception de deniers publics à laquelle une
personne publique ne peut normalement pas renoncer. C'est en effet le respect
de l'égalité de tous les citoyens devant les charges publiques, posé par l'article 13
de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, qui est en
cause. D'où une limitation, dans un premier temps, des possibilités de recourir à
la transaction pour une personne publique, considérée comme un abandon de
droits sans contrepartie. S'agissant de l'État, le décret des 27-31 août 1791
disposait que « s'il s'agit de transiger, l'agent du Trésor public pourra y être
autorisé par les commissaires de la trésorerie ; mais la transaction n'aura d'effet
vis-à-vis de la Nation qu'après l'approbation du corps législatif ». Elle est
également exclue dans certains domaines comme, par exemple, en matière
fiscale, par la loi du 4 germinal an II. Pour les autres personnes publiques, le
dernier alinéa de l'article 2045 du code civil prescrit que « les communes et les
établissements publics ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du
Roi ».

4. Ces limites de principe ont rapidement cédé le pas devant les avantages
qu'offre la voie transactionnelle. En premier lieu, les textes ont évolué pour
accroître les possibilités, pour les personnes publiques, d'y recourir. Ainsi, les
ordonnances des 30 janvier et 13 février 1822 ont pleinement reconnu à
l'administration fiscale le pouvoir de transiger, après des hésitations. En second
lieu, la jurisprudence allait admettre que les ministres avaient le pouvoir de
transiger au nom de l'État, même si aucun texte ne le prévoit de manière
expresse (CE 23 déc. 1887, Évêque de Moulins c/ État, S. 1889. 3.57, concl.
M. Le Vavasseur de Précourt. – CE 17 mars 1893, Chemin de fer de l'Est et autres
c/ Min. de la Guerre, S. 1894. 3.119, concl. président Romieu. – CE 8 avr. 1921,
Cie de la N'Goko Sangha, Lebon 351).

5. Pour les collectivités locales, le pouvoir de transiger leur est également

reconnu assez rapidement. Ainsi, l'article 46 de la loi du 10 août 1871 donne
cette liberté aux départements. En revanche, il faut attendre les lois de
décentralisation pour admettre que les collectivités territoriales puissent transiger
sans autorisation préalable de l'État. Dans son avis du 21 janvier 1997 (EDCE
1998. 184), le Conseil d'État précise que la loi du 2 mars 1982, en ayant
supprimé toutes les formes de tutelle de la part de l'État sur les collectivités
locales, a eu pour effet de mettre par là même un terme à l'application des
dispositions de l'article 2045 du code civil.

6. Le recours à la transaction a également connu un regain certain dans les

dernières années sous l'influence des pouvoirs publics qui, inquiets de la montée
du nombre des demandes portées devant la juridiction administrative, ont
souhaité encourager le règlement des litiges par des voies non juridictionnelles.
Ainsi, l'article 13 de la loi du 31 décembre 1987 avait renvoyé à des décrets en
Conseil d'État le soin de déterminer dans quelles conditions les litiges
contractuels, ou mettant en jeu la responsabilité extracontractuelle des
collectivités publiques pouvaient être soumis à une procédure préalable, soit de
recours administratif, soit de conciliation. La difficulté de la tâche n'ayant pas
permis l'adoption desdits décrets, le Conseil d'État devait relancer les réflexions
sur ces questions par son rapport de 1993 « Régler autrement les conflits » (La
Documentation française 1993).

7. Sur le fondement des conclusions de ce rapport, le Premier ministre devait

édicter la circulaire du 6 février 1995 relative au développement du recours à la
transaction pour régler amiablement les conflits (JO 15 févr.). Le texte encourage
les collectivités publiques à recourir à la voie transactionnelle, en soulignant les
trois avantages qu'elle procure : elle facilite le règlement rapide des litiges, elle
permet une gestion économe des deniers publics, elle allège la charge de travail
des juridictions. Les circulaires du ministre de l'Économie et des finances du
7 septembre 2009 et du Premier ministre du 6 avril 2011 ont poursuivi dans cette
même voie. Comme l'indique cette dernière circulaire « dans tous les cas où
l'existence de la créance du citoyen est certaine, l'administration s'honore en
entrant, sans tarder, dans une démarche transactionnelle, sans contraindre les
intéressés à saisir le juge ».

8. Le champ du recours à la transaction est ainsi aujourd'hui très largement

ouvert aux administrations. Elle peut bien sûr intervenir dans l'ensemble des
litiges mettant en jeu des intérêts pécuniaires, que soit en cause la responsabilité
contractuelle ou extracontractuelle de l'administration. Elle peut aussi intervenir
dans les domaines où elle vient réduire le montant d'une amende ou d'une
pénalité dont est redevable un particulier n'ayant pas respecté les lois et
règlements (LPF, art. 251 ; C. douanes, art. 350 ; C. for., art. 105). Elle peut
aussi intervenir dans des domaines qui relèvent de la compétence du juge
judiciaire, comme par exemple les litiges portant sur des accidents de la
circulation, l'article 24 de la loi du 5 juillet 1985 ayant rendu applicables aux
collectivités publiques les dispositions de l'article L. 211-9 du code des assurances
imposant à la personne responsable de l'accident de proposer à la victime une
offre d'indemnité dans un délai de huit mois à compter de l'intervention du fait
générateur. Le législateur a lui-même facilité l'utilisation de la voie
transactionnelle pour les particuliers en étendant la possibilité de bénéficier de
l'aide juridictionnelle pour les démarches visant à conclure une transaction avant
o er
l'introduction de l'instance (L. n 98-1163 du 18 déc. 1998, art. 1 , D. 1999. 71).

9. Même s'il est difficile de disposer de statistiques complètes et fiables sur le

nombre de transactions conclues chaque année par l'ensemble des
administrations, le rapport du Conseil d'État de 1993 les évaluait à plusieurs
dizaines de milliers par an, dont 15 à 20 000 pour la seule matière fiscale, 7 à
8 000 en matière de refus de concours de la force publique pour les expulsions
locatives et 2 à 3 000 dans le domaine de la police de la pêche, de la chasse et de
la protection des forêts. En matière de responsabilité médicale, la voie
transactionnelle est systématiquement explorée par l'administration (V., par ex.,
pour la politique systématique de transaction suivie par l'Assistance publique à
Paris, A. LEVASSEUR, Les transactions : l'exemple de l'Assistance publique-
Hôpitaux de Paris, AJDA 1997. 54 ).

10. Le régime juridique de la transaction administrative, bien qu'obéissant aux

principes posés par les articles 2044 et suivants du code civil, présente des
spécificités réelles par rapport à la transaction civile. Certains auteurs ont ainsi
contesté son caractère contractuel en estimant qu'une telle conception n'était pas
compatible avec l'unilatéralité du procédé, en particulier pour les transactions qui
viennent limiter la gravité d'une sanction infligée par l'administration. D'autres,
tout en reconnaissant le caractère contractuel de la « transaction
administrative », ont estimé que les particularités de son régime étaient
suffisamment fortes pour que l'on considère être en présence d'un régime distinct
du régime de droit commun (V. par ex., G. CHAVRIER, Réflexions sur la
transaction administrative, RFDA 2000. 548 ). Le code des relations entre le
public et l'administration a cependant explicitement admis l'existence d'un régime
administratif des transactions à son article L. 423-1, même si ces dernières
dispositions renvoient pour l'essentiel à celles de l'article 2044 du code civil.

11. Il est certain qu'il faut distinguer une catégorie particulière de transactions
qui présente sans aucun doute possible un caractère totalement unilatéral : c'est
celle où l'administration accepte, sous condition, d'alléger le poids de poursuites
pénales ou administratives. On est ici davantage en présence d'un « acte
condition » que d'un véritable contrat, même si certains auteurs défendent cette
dernière conception. Certes, la conclusion de la transaction dépendra de la
rencontre des volontés, mais le processus ne peut en général être lancé que par
l'administration, et sa finalisation se traduit par un acte à caractère unilatéral. Ce
type de transactions, contrairement à celles qui relèvent de l'article 2044 du code
civil, n'est d'ailleurs possible que si un texte le permet. Ainsi, l'article 6 du code
de procédure pénale prévoit que l'action publique peut s'éteindre par transaction
lorsque la loi en dispose expressément. Le Conseil constitutionnel a admis la
constitutionnalité de ce procédé qui ne méconnaît pas, en tant que tel, le principe
o
de séparation des pouvoirs (Cons. const. 30 mars 2006, n 2006-535-DC, AJDA
o
2006. 1961, note C. Geslot ). Saisi de la légalité de l'ordonnance n 2005-805
du 28 juillet 2005, le Conseil d'État a apporté d'utiles compléments sur le régime
de la transaction pénale. Ainsi, cette dernière touche aux modes d'exercice de
l'action publique et affecte à ce titre la séparation des pouvoirs et la garantie des
droits consacrées par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen. Dans ces conditions, d'une part, seul le législateur peut définir le champ
de cette procédure et les conditions de sa mise en œuvre, d'autre part, si l'action
publique a été mise en mouvement avant la conclusion de la transaction, seul un
magistrat du siège peut procéder à son homologation (CE, ass., 7 juill. 2006, req.
o
n 283178 , Assoc. France Nature environnement, RFDA 2006. 1261, concl.
M. Guyomar ; AJDA 2006. 2053, chron. C. Landais et F. Lenica ).

12. Dans cette hypothèse, l'offre de transaction qui émane de la personne

publique constitue un acte administratif unilatéral susceptible d'être contesté en
tant que tel devant le juge de l'excès de pouvoir (CE 8 déc. 1944, Lalos,
S. 1945. 3. 32). Ainsi, par exemple, dans l'ancienne législation sur le contrôle des
prix, l'offre de transaction constitue une décision sur le principe de la sanction
applicable au particulier qui peut donc la contester sur ce point (CE 8 juill. 1949,
Gondoulin, S. 1949. 3. 73). Si l'offre de transaction n'est pas acceptée dans le
délai prescrit, elle devient caduque (CE 14 sept. 1945, Dame Noury, Lebon 190. –
CE, ass., 16 mai 1947, Lebon 199. – CE 17 mars 1950, Sté l'industrie du liège,
Lebon 168. – CE 16 nov. 1951, Fayolet, Lebon 531). Tant que l'offre n'est pas
acceptée, elle peut être retirée par l'administration qui l'a proposée (CE 9 nov.
1921, Sté commerciale des carbures, Lebon 918).

13. La conclusion de ce type de transactions a également un effet extinctif. La

transaction peut ainsi aboutir à l'extinction de l'action publique (Crim. 19 févr.
1964, D. 1964. 376, note J. Mazard) ; elle interdit à l'administration de mettre à
la charge d'un contribuable une imposition excédant les sommes fixées par la
transaction, une fois celle-ci devenue définitive (CE 14 nov. 1990, req.
o
n 69875 , Cypel,Lebon 325), même si le montant retenu est le fruit d'une
erreur matérielle commise par l'administration (CE, sect., 28 sept. 1983, Sté
établissements Prévost, Lebon 376, concl. M. Bissara). Réciproquement, une fois
la transaction conclue, le contribuable ne peut demander au juge la décharge ou
la réduction de l'impôt versé, même s'il apparaît que celui-ci a été irrégulièrement
établi et indûment recouvré (CE 25 mars 1935, Cie nouvelle des transports,
Lebon 392. – CE 10 mai 1938, Sté des forces motrices de la Loue, Lebon 425. –
CE 19 avr. 1951, Sté française de constructions mécaniques, Lebon T. 704).

14. En tout état de cause, le régime de la transaction administrative obéit à des

conditions à la fois de forme et de fond qui témoignent de l'originalité de son
régime sur plusieurs points. Il en est de même de son régime juridique et
contentieux. Enfin, depuis quelques années, le juge administratif a développé une
pratique de l'homologation juridictionnelle des transactions qui relève là encore
de règles spécifiques.

er
Chapitre 1 - Conditions de forme et de fond

re
Section 1 - Régularité formelle

er
Art. 1 - Règles de compétence

15. Selon le premier alinéa de l'article 2045 du code civil, « Pour transiger, il faut
avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction ». Il convient
donc de vérifier que la personne publique qui s'apprête à transiger est bien dans
le champ de ses compétences pour intervenir et n'empiétera pas sur celui d'une
autre personne. Cette clause de compétence générale se double d'une autre
condition qui est celle de l'autorisation à transiger à laquelle sont soumises un
certain nombre des personnes publiques. La question de la compétence pour
signer une convention transactionnelle est de grande importance, puisqu'il s'agit
d'une question d'ordre public que le juge est tenu de soulever d'office, comme
chaque fois qu'est en cause la compétence du signataire d'un acte contractuel
engageant une collectivité publique (CE, sect., 28 janv. 1977, Min. de l'Économie
et des finances c/ Sté Heurtey, Lebon 50).

16. L'article 2045 du code civil, s'il n'est plus applicable aux collectivités locales
et à leurs établissements publics en tant qu'il prévoit que le recours à la
transaction doit faire l'objet d'une autorisation préalable, reste applicable aux
établissements publics de l'État conformément aux dispositions du dernier alinéa
de cet article, dans sa rédaction issue des dispositions de l'article 158 de la loi
o
n 2011-525 du 17 mai 2011. Comme l'a estimé le Conseil d'État, l'exigence
d'autorisation ainsi prévue, compte tenu de sa généralité, concerne l'ensemble
des activités de l'établissement, y compris celles qui s'exercent dans un cadre de
o
droit privé (CE, avis, 21 janv. 1997, cité supra, n 5). Celle-ci prend la forme d'un
o
décret du Premier ministre (CAA Paris, 19 janv. 1993, req. n 91PA01203 ,
Chambre d'agriculture de la Réunion, Lebon 416. – CE 14 déc. 1998, req.
o
n 146351 , Chambre d'agriculture de la Réunion, Lebon T. 729). La transaction
qui serait conclue sans que cette autorisation préalable ait été donnée est
inopposable aux parties à la convention transactionnelle. De même, compte tenu
des termes mêmes de l'article 2045 du code civil et de l'interprétation qu'en
donne le Conseil d'État, il semble que l'irrégularité tirée du défaut d'autorisation
préalable ne puisse pas être régularisée a posteriori.

17. Il s'agit, dans cette hypothèse, d'une autorisation donnée de manière

ponctuelle pour une transaction donnée, sans qu'il soit nécessaire que
l'établissement ait au préalable saisi d'une demande formelle le Premier ministre
pour qu'il soit autorisé à transiger. En revanche, le décret autorisant la
transaction n'a ni pour effet, ni pour objet d'approuver son contenu : il ne s'agit
que d'une autorisation à faire et non d'une approbation du fond de ce qui est fait
o
(CE 23 avr. 2001, req. n 215552 , M. Ceccaldi-Raynaud, Dr. adm. 2001,
o o
n 172, note G. Chavrier ; inédit au Lebon ; cité infra, n 83). Cette solution
semble dès lors impliquer que, dans cette hypothèse, seuls les éventuels vices
propres du décret autorisant la conclusion de la transaction peuvent être alors
utilement critiqués devant le juge.

18. Un élément d'assouplissement du régime a été cependant admis par le

Conseil d'État (avis du 27 janv. 1997, préc.) : la possibilité, pour le statut
régissant l'établissement public, de prévoir la capacité à transiger de manière
générale ou seulement pour certains types de litiges. Cette possibilité doit être
expressément prévue et, par exemple, une mention prévoyant que le président
de l'établissement public représente celui-ci dans tous les actes de la vie civile
sans évoquer le pouvoir de transiger n'est pas suffisante. Dans la pratique, les
statuts de la majeure partie des établissements publics de l'État ont été adaptés
pour prévoir de manière expresse cette possibilité. Au sein de chaque
établissement, ce sont les règles statutaires à chacun d'entre eux qui prévoient
les conditions dans lesquelles l'organe délibérant peut donner délégation à
l'autorité exécutive pour conclure la transaction.

19. Pour l'État, le pouvoir de transiger revient de manière générale aux ministres
(CE 23 déc. 1887, Évêque de Moulins c/ État, préc. – CE 17 mars 1893, Chemin
de fer de l'Est et autres c/ Min. de la Guerre, préc. – CE 8 avr. 1921, Cie de la
N'Goko Sangha, préc.). La circulaire du Premier ministre du 6 février 1995 estime
que les directeurs d'administration centrale sont habilités à conclure des
transactions un nom de leur ministre, du fait de la délégation générale de
signature dont ils bénéficient, au même titre que la faculté d'ester en justice, en
o
vertu du décret n 47-233 du 23 janvier 1947 (TA Melun, 4 déc. 2001, req.
o o
n 013402, Min. de la Défense, BJDCP n 23.302, concl. M. Jarrige). Sont ainsi
o
applicables les règles aujourd'hui prévues par le décret n 2005-850 du 27 juillet
2005 qui a abrogé ce texte et fixe désormais les règles applicables aux
délégations de signature consenties par les membres du Gouvernement. La
circulaire du 6 avril 2011 rappelle toutefois qu'une transaction ne peut être
conclue par un département ministériel sans l'aval de l'autorité chargée du
contrôle financier (§ 2.2.4).

20. Les chefs des services déconcentrés de l'État ne disposent du pouvoir de

transiger que s'ils bénéficient d'une délégation expresse à cet effet (CAA Lyon,
er o
1 mars 2010 Sté Brace Ingénierie, req. n 08LY00326). Par exemple, en vertu
er
d'une circulaire du ministre de l'Équipement en date du 1 février 1990, les
préfets ont compétence pour procéder à l'indemnisation des dommages matériels
causés par les services déconcentrés de l'équipement lorsque la somme n'excède
pas 50 000 F (7 622 €). Certains textes peuvent donner compétence à des
autorités administratives particulières pour transiger dans certaines matières. Tel
est le cas pour l'agent judiciaire du Trésor qui, en vertu de l'article 5 du décret
o
n 92-1369 du 29 décembre 1992, peut transiger pour les créances à recouvrer.

21. L'article 24 de la loi du 10 août 2018 qui ajoute un article L. 423-2 au code
des relations entre le public et l'administration a prévu cependant un dispositif
d'encadrement venant brider la liberté de transiger des responsables de l'État,
pour sans doute tirer les leçons du fameux « arbitrage Tapie ». En effet, au-
dessus de 500 000 euros (CRPA, art. R. 423-3), la décision de transiger et le
montant proposé devront être préalablement soumis à un comité qui peut être de
niveau ministériel ou interministériel (CRPA, art. R. 423-4). Pour chaque
ministère, il est composé du secrétaire général du ministère, du directeur des
affaires juridiques, du directeur des affaires financières ou de leurs représentants
(CRPA, art. R. 423-5). En dessous de ce seuil, l'avis est facultatif ; mais il
convient de noter que le texte prévoit que si l'autorité administrative a saisi le
comité et suivi son avis, sa responsabilité personnelle et notamment pénale ne
peut être mise en cause à ce titre. Il sera intéressant de mesurer si la mise en
œuvre de ces dispositions sera de nature à limiter à l'avenir le recours à la
transaction par les autorités de l'État.

22. Les collectivités locales sont soumises à d'autres règles en matière de

transaction. Une fois levée l'obligation d'autorisation préalable de l'État (V. supra,
o
n 5), la principale obligation qui demeure aujourd'hui pour l'exécutif local est
d'obtenir l'autorisation de l'assemblée délibérante. L'article L. 2122-21 du code
général des collectivités territoriales dispose que « le maire est chargé d'exécuter
o
les décisions du conseil municipal et, en particulier […] 7 de passer dans les
mêmes formes les actes de […] transaction, lorsque ces actes ont été autorisés
conformément aux dispositions du présent code » (V., pour un exemple,
o
CE 30 oct. 1974, req. n 88044 , Cne de Saint-Pierre-les-Bois c/ Sieur Gohin,
o
Lebon 525. – CAA Lyon, 20 oct. 2011, Cne d'Etrochey, req. n 10LY02656 ). Des
dispositions similaires existent pour les départements (CGCT, art. L. 3213-5).
Conformément aux principes les mieux établis, l'autorisation ne peut être donnée
par l'assemblée délibérante que si le texte même de la convention
transactionnelle lui est soumis, pour que celle-ci soit en mesure d'apprécier
l'étendue des renonciations auxquelles la collectivité consent. Ainsi, lorsqu'il
entend autoriser le maire à conclure une transaction, le conseil municipal doit,
sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les
éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent
notamment la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou
de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette
o
fin (CE 11 sept. 2006, req. n 255273, Cne de Théoule-sur-Mer, Lebon 395 ;
AJDA 2006. 2125, note J.-D. Dreyfus ). En revanche, il ne semble pas que soit
exigée la transmission du texte même du protocole transactionnel, même si la
prudence conseille certainement de procéder à une telle communication. À ce
titre, le comptable public qui accepte de payer une créance issue d'un protocole
transactionnel engage sa responsabilité s'il ne s'assure pas que l'opération a été
préalablement autorisée par l'assemblée délibérante de la collectivité (V. sur ces
questions, N. PÉHAU et N. HAUPTAMNN, Le respect des conditions de mise en
œuvre des transactions par les collectivités territoriales, AJDA 2017. 928 ). De
plus, pour être exécutoire, la transaction devra être transmise au contrôle de
légalité, sa mise en application ne pouvant précéder la transmission de la
délibération autorisant l'exécutif local à la conclure (CE, avis, sect., 10 juin 1996,
o
req. n 176873 , Préfet de la Côte-d'Or, Lebon 198 ; RFDA 1997. 83, note
Douence ). Toutefois, compte tenu des évolutions de la jurisprudence, un tel
vice ne suffit sans doute plus à entraîner à lui seul la nullité de la transaction, au
moins si cette nullité est invoquée par l'une des parties (CE, ass., 28 déc. 2009,
o
Cne de Béziers, req. n 304802 , Lebon).

23. La question se pose toutefois de savoir quels sont les effets de la signature
par une autorité incompétente du protocole transactionnel. Depuis l'intervention
de la jurisprudence dite Béziers I (CE 28 déc. 2009, Cne de Béziers préc.), toute
irrégularité formelle n'est pas nécessairement de nature à rendre le contrat
inopposable aux parties, au nom du principe de loyauté contractuelle. À ce titre,
le juge peut accepter de considérer que le contrat doit continuer de produire ses
effets, même si son signataire est incompétent (CE 19 avr. 2013, CCI
o
d'Angoulême, req. n 340093 , Lebon 105). La jurisprudence a logiquement
étendu cette solution aux conventions transactionnelles, refusant toutefois de
valider un contrat affecté d'un grave vice de consentement, comme par exemple,
dans l'hypothèse où l'organe délibérant découvre ex post l'existence du protocole
o
(CAA Versailles, 28 sept. 2017, Institut français de Gestion, req. n 16VE02808,
AJDA 2017. 2119, note S. Mégret ). Dans la ligne de cette jurisprudence et
compte tenu des effets de la transaction, on peut s'attendre à ce que le juge soit
sans doute moins enclin à accepter qu'un protocole transactionnel continue de
produire ses effets alors que l'assemblée délibérante de la collectivité concernée
n'en aurait pas validé préalablement le contenu.

Art. 2 - Autres règles de forme

24. La transaction est normalement un contrat passé en bonne et due forme par
les parties à l'acte. L'article 2044 du code civil pose la condition d'un contrat
conclu par écrit et il en résulte donc que normalement l'existence de la
transaction ne se présume pas (CE 30 mars 1938, Derue, Lebon 332). De même,
les dispositions de l'article L. 423-1 du code des relations entre le public et
l'administration prévoient que la transaction est formalisée par un contrat écrit.
Dans l’hypothèse d’une transaction conclue par l’État et dont le montant
o
dépasserait 500 000 euros (V. supra, n 21), le comité prévu à l’article L. 423-2
du code des relations entre le public et l’administration se prononce dans un délai
d’un mois à compter de sa saisine. L’avis rendu est ensuite notifié à l’autorité à
l’origine de la saisine dans un délai de 7 jours (CRPA, art. D. 423-7). Cependant,
le juge accepte de prendre en compte l'intention des parties pour conclure
éventuellement à l'existence d'une transaction (CAA Nancy, 31 déc. 1997, req.
o
n 93NC01179 , Min. d'État, garde des Sceaux, Min. de la Justice, inédit). Un
simple échange de lettres peut suffire, si bien évidemment le litige à régler n'est
pas trop complexe. Ainsi, le juge accepte de considérer que le préfet qui signe le
courrier d'accompagnement d'une transaction emporte le consentement de l'État
à conclure le protocole, quand bien même ce dernier n'aurait pas été signé par le
o
préfet lui-même (CE 10 févr. 2014, SA Gecina, req. n 350265, AJDA 2014. 1900,
note A. Zarca ). Encore faut-il que le protocole transactionnel apparaisse comme
finalisé et non comme un simple projet soumis à un échange de courriers n'ayant
donné lieu à aucun accord des parties (CAA Douai, 13 nov. 2013, SA Screg Nord
o
Picardie, req. n 12DA00817). À cet égard, un acte unilatéral par lequel une
personne privée renonce à exercer une action indemnitaire contre l'administration
devant le juge administratif, dès lors qu'il n'a pas donné lieu à une acceptation ou
à une contrepartie formelle de la part de cette administration, ne constitue pas
une transaction liant ladite personne privée et lui interdisant de saisir le juge
d'une demande portant sur le même objet (CAA Nantes, 22 juin 2017, req.
o
n 17NT00465, AJDA 2017. 2137, note A. Durup de Baleine ). Il en va de même
o
de la transaction intervenue en cours d'instance contentieuse (V. infra, n 90). En
revanche, si un particulier demande le bénéfice d'une transaction, l'administration
n'a nullement l'obligation d'y faire droit (CE 19 juin 1953, Vernisse, Lebon 302. –
Crim. 8 janv. 1974, D. 1974. IR 33) ; il s'agit là, bien évidemment, de l'exercice
d'un pouvoir discrétionnaire de la part de l'administration.

25. La question de la capacité de la personne privée avec laquelle la transaction

est conclue doit aussi être prise en considération. S'il s'agit d'une personne
morale, l'administration doit vérifier que son représentant a effectivement pouvoir
de conclure une transaction en son nom, notamment au regard des stipulations
de ses statuts. Si l'autorisation d'un organisme collégial est requise, celle-ci sera
nécessaire, le juge devant également vérifier que l'autorisation donnée couvre
effectivement les objets sur lesquels il est prévu de transiger. S'agissant d'une
société, la question peut être plus délicate si elle fait l'objet d'une procédure
collective, et l'accord du mandataire légal sera en principe préalablement requis.

26. La question de la compétence du mandataire pour conclure une transaction

au cours d'une procédure juridictionnelle mérite également d'être évoquée. Si la
procédure en cours concerne une juridiction judiciaire, le mandat de
représentation en justice défini par l'article 147 du code de procédure civile est
réputé permettre à celui-ci de proposer ou d'accepter des offres. Si la procédure
se déroule devant le juge administratif, l'avocat ne peut transiger qu'en vertu
d'un mandat exprès (CE, sect., 5 janv. 1966, Sieur Hawezack, Lebon 6 ; D. 1966.
317, note F. Moderne). En revanche, le mandat donné par plusieurs entreprises à
l'une d'entre elles dans le cadre d'un groupement permet au mandataire de
conclure en leur nom une transaction pour régler des difficultés liées à l'exécution
du marché ; un mandat consistant à représenter les entreprises du groupement
auprès du maître d'ouvrage et à prendre toutes décisions relatives à l'application
des clauses du marché est suffisant pour autoriser le mandataire à transiger avec
o
le maître d'ouvrage au nom des entreprises (CE 21 janv. 1994, req. n 64167 ,
SA Stefal, Lebon T. 853).

27. Lorsque la transaction est conclue avec une personne incapable mineure ou
majeure, les règles édictées par le code civil (art. 389 s. et art. 488 s.) doivent
être appliquées, leur méconnaissance constituant un vice de nullité.

28. Plus généralement, comme tout contrat, une transaction entachée d'un vice
o
de consentement est nulle (CE 3 août 1910, req. n 29531, Gille, Brahic et
os
Thomas, Lebon 687. – CE 19 févr. 1919, req. n 42179, 44276 et 44587, Ville de
Nanterre c/ Jaccaz, Lebon 165. – TA Grenoble, 14 nov. 2003, Sté des autoroutes
o
Rhône-Alpes-AREA, RFDA 2004. 1179, note M. Sauveplane , cité infra, n 86).

Section 2 - Règles de fond

29. C'est surtout dans ce domaine que l'originalité du régime de la transaction

administrative est manifeste. Le juge administratif doit, en effet, tenir compte du
fait que les personnes publiques, lorsqu'elles transigent, sont susceptibles de
renoncer à une créance et donc de mettre en cause les deniers publics. En dernier
ressort, c'est le principe constitutionnel de l'égalité devant les charges publiques
qui est en cause et qui implique à la fois une moindre latitude pour
l'administration et une plus grande implication du juge administratif.

30. C'est la raison pour laquelle le juge administratif vérifiera d'abord, comme le
fait lui-même le juge judiciaire, que la convention transactionnelle ne méconnaît
pas l'ordre public. De même, il s'assurera de l'existence de concessions
réciproques – condition majeure, selon la jurisprudence de la Cour de cassation,
pour reconnaître l'existence d'une transaction. Mais la plus grande originalité de
ce régime est certainement le contrôle approfondi effectué par le juge
administratif sur le montant même de la somme arrêtée par le protocole
transactionnel. Très distincte – au moins en apparence – du régime de la
transaction de droit privé, cette particularité traduit nettement le fait que la
transaction ne peut aboutir, pour l'administration, à renoncer à des sommes qui
lui sont dues.

er
Art. 1 - Respect de l'ordre public

31. La transaction administrative constituant une convention, l'article 6 du code

civil est donc applicable qui proscrit de déroger par des conventions particulières
aux lois qui intéressent l'ordre public. La notion d'ordre public est difficile à
manier tant ses acceptions sont nombreuses et parfois de nature différente.
Appliquée à la sphère administrative, elle comporte nécessairement des
spécificités dont il doit être tenu compte. Ces restrictions à la liberté de transiger
peuvent résulter de la jurisprudence comme des textes.

er
§1 - Restrictions jurisprudentielles

32. La première restriction touche aux matières dans lesquelles l'intervention de

l'administration ne peut se faire par voie conventionnelle. Consécutivement, il en
résulte que la transaction ne peut légalement intervenir dans ces domaines. Ainsi,
la transaction n'est pas admise pour procéder à l'aliénation du domaine public
ve
(Req. 7 nov. 1892, V Dessales c/ Veillas et Chamussy, D. 1893. 1. 61) ou à sa
délimitation (CE 20 juin 1975, Leverrier, Lebon 382). De même, la transaction ne
peut aboutir à déterminer l'étendue des pouvoirs de police d'une autorité
administrative, comme par exemple dans le domaine de la police des édifices
menaçant ruine (Conseil de préfecture de Lille, 18 mai 1953, Maire des Mouveaux
c/ Lagache, D. 1953. 470).

33. Dans le même sens, une transaction ne peut venir procéder au licenciement
du directeur d'un établissement public communal, pas plus que régler la
détermination de ses éventuelles indemnités de licenciement, dès lors que ces
actes doivent normalement résulter de l'application de régimes légaux
er os
(CE 1 oct. 2001, req. n 221037 et 221038, Cne des Angles, Lebon T. 793 et
1025). De même, un agent public ne peut légalement conclure une transaction
qui méconnaîtrait les règles statutaires régissant l'admission à la retraite pour
invalidité (CAA Nancy, 23 mai 2017, Centre hospitalier de Sedan, AJDA 2018. 40,
note J. M. Favret). En revanche, aucune disposition d'ordre public ne fait
obstacle à ce que la commune mette fin, par transaction, à un litige portant sur la
réparation d'un préjudice né d'un licenciement illégal (CAA Versailles, 18 oct.
o o
2007, req. n 06VE01538, Cne d'Éragny-sur-Oise, JCP Adm. 2007, n 2317, note
G. Pellissier). L'administration n'a pas le pouvoir de s'écarter de ce que lui
commande le législateur, que ce soit à titre général ou par la voie de la
conclusion de transactions. Ainsi, lorsque la loi prévoit une procédure particulière
pour prendre une décision administrative, une transaction ne pourra venir y
suppléer.

34. De la même manière, une transaction qui contiendrait une clause

compromissoire serait contraire à l'ordre public, car les personnes publiques ne
peuvent recourir à l'arbitrage (CE 8 avr. 1921, Cie de la N'Goko-Sangha, préc. –
pour une confirmation du principe d'interdiction du recours à l'arbitrage pour les
o
personnes publiques, CE, sect., 3 mars 1989, req. n 79532 , Sté des
autoroutes de la région Rhône-Alpes, Lebon 69, concl. E. Guillaume).

35. La deuxième restriction a trait au fait que l'administration ne peut légalement

transiger sur les questions de légalité. En effet, « il n'est pas possible à
l'administration, sauf exception prévue expressément par la loi, de s'engager par
un contrat ayant force obligatoire à exercer d'une façon particulière les
prérogatives que la loi lui confère dans l'intérêt général. L'ordre public y fait
obstacle » (A. LYON-CAEN, Sur la transaction en droit administratif, AJDA 1997.
48 ). Comme le rappelle la circulaire du Premier ministre du 6 février 1995,
l'administration ne peut transiger en accordant une compensation financière pour
permettre le maintien d'une décision illégale. Dans le même esprit est nulle la
convention par laquelle l'administration s'engage à régulariser un permis de
construire irrégulier et à organiser l'inexécution de la mesure de démolition
ordonnée par le juge pénal en l'échange d'une cession gratuite de terrain à la
me
collectivité (CAA Lyon, 3 févr. 2005, M Pachod, AJDA 2005. 1531 ). Dans une
telle hypothèse, l'administration a en effet l'obligation de retirer cette décision
individuelle, si elle en a encore la possibilité, ou de l'abroger si elle présente un
caractère réglementaire (CE 14 nov. 1958, Ponard, Lebon 554). Plus
généralement, le Conseil d'État a également rappelé qu'une collectivité publique
ne pouvait valablement s'engager par contrat à faire usage de son pouvoir
réglementaire dans un sens déterminé (CE 9 juill. 2015, Football Club des
Girondins de Bordeaux, Lebon 238 ; AJDA 2015. 1391 ).

36. Cette restriction a ainsi justifié dans un premier temps la solution selon
laquelle un particulier ne pouvait, par la voie d'une transaction, valablement
renoncer à son droit d'exercer un recours devant le juge à l'encontre d'un acte
administratif qui serait illégal. Cette solution, qui semble davantage fondée par
les affirmations de la doctrine que par une jurisprudence moins nette pendant
longtemps sur ce point (V. F. ALHAMA, Transaction et renonciation à l'exercice du
recours pour excès de pouvoir, RFDA 2017. 503 ) témoignait du « caractère
objectif » de cette voie de droit (CE, ass., 19 nov. 1955, Sieur Andréani,
o
Lebon 551. – CE 2 févr. 1996, req. n 152406 , Sté Établissements Crocquet,
Lebon 26) C'est en réalité une jurisprudence relativement récente des cours et
tribunaux administratifs qui semble en avoir fait un principe ne tolérant pas
d'exception (CAA Paris, 30 déc. 1996, Boyer c/ Cne de Boulogne-Billancourt, req.
o me
n 94PA02185 , Lebon. – TA Amiens, 24 avr. 2007, M Raskin, AJDA
2007. 2103 ).

37. Toutefois, cette solution, incontestable dans son principe, se heurtait à une
pratique selon laquelle la contrepartie offerte par une des parties au protocole
transactionnel résidait effectivement dans sa renonciation à l'exercice d'un tel
recours. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence semble avoir évolué
aujourd'hui pour estimer qu'un tel engagement est possible sans méconnaître
aucune règle d'ordre public (TA Cergy-Pontoise, 8 janv. 2015, Sté Multi
Development France, AJDA 2015. 993, note S. Merenne ). Elle accompagne
ainsi des solutions résultant des textes, l'article L. 600-8 du code de l'urbanisme,
o
issu des dispositions de l'ordonnance n 2013-638 du 18 juillet 2013 ayant
nécessairement admis la possibilité de transactions par lesquelles les requérants
pouvaient se désister de leurs conclusions d'annulation dirigées contre certaines
décisions d'urbanisme. Toutefois, cette nouvelle approche ne nous paraît pas
strictement cantonnée au champ du droit de l'urbanisme et doit être étendue à
l'ensemble des recours pour excès de pouvoir, même si une confirmation
jurisprudentielle de principe serait sans doute la bienvenue sur cette question.
Bien évidemment, cette solution n'autorise pas les parties à la transaction à
méconnaître des règles d'ordre public en la concluant, en particulier dans
l'hypothèse où la renonciation à l'exercice d'un recours pour excès de pouvoir se
heurterait à un intérêt supérieur légalement protégé. De même, au nom du
respect du principe constitutionnel du droit au recours juridictionnel, il ne semble
pas qu'un particulier puisse par le biais d'une transaction renoncer à l'avance à
l'exercice de tout recours contre une décision qui ne serait pas encore intervenue.

38. La troisième restriction porte sur le fait que l'administration ne peut

normalement pas transiger sur les effets de la chose jugée (CE 15 avr. 1869,
Section de Saint-Louand, S. 1869. 2. 95). Cette affirmation doit cependant être
tempérée. En effet, elle ne vaut que pour les jugements rendus en excès de
pouvoir, la renonciation étant dans cette hypothèse impossible (CE, sect., 13 juill.
o
1967, req. n 70777 , École privée de filles de Pradelles, Lebon 339. –
o
CE 13 oct. 1967, req. n 58575 , Sté civile immobilière « Le Méditerranée »,
Lebon 375. – CE 2 févr. 1972, Min. de la Santé publique et de la Sécurité sociale
c/ Dame Minuit-Baladud de Saint-Jean, Lebon 106. – CAA Bordeaux, 6 nov. 2008,
o
req. n 07BX01245 , Centre hospitalier Saint-Nicolas de Blaye, AJDA 2009. 487,
note J.-D. Dreyfus ). En revanche, en plein contentieux, cette renonciation est
o
toujours possible (CE 26 juin 1974, req. n 80940 , Sté La Maison des Isolants-
France, Lebon 365. – CE 31 mars 1978, Eplé, Lebon 311). Cela signifie qu'il est
alors possible de transiger, de même qu'une partie peut s'engager à se désister à
l'occasion de la conclusion d'une transaction (V., pour une mise en cause de la
responsabilité extracontractuelle, CE 8 juill. 1925, Sieur Renaud, Lebon 653. –
o
Pour un contentieux contractuel, CE 28 janv. 1994, req. n 49518 , Sté
o
Raymond Camus et Cie, Lebon T. 1041 ; LPA 1994, n 143, p. 27, note V. Haïm ;
D. 1995, somm. 125, obs. P. Terneyre ).

§ 2 - Restrictions provenant de textes

39. Des dispositions législatives expresses peuvent aussi interdire de transiger

o
sur certains points. Ainsi, l'article 67 de la loi n 94-679 du 8 août 1994 (JO
10 août) dispose que : « Dans le cadre des marchés publics, y compris les
travaux sur mémoires et achats sur facture, est réputée non écrite toute
renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut,
dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de
l'autorisation d'émettre une lettre de change-relevé. La présente disposition est
applicable à toute clause de renonciation conclue à compter de l'entrée en vigueur
de la présente loi ». Le Conseil d'État en a tiré comme conséquence qu'il était
impossible de transiger sur le paiement des intérêts moratoires dus par
o
l'administration à son cocontractant (CE 17 oct. 2003, req. n 249822, Min. de
l'Intérieur c/ Synd. intercom. d'assainissement Le Beausset, Dr. adm. 2003,
o
n 239, note G. L. C.), prenant le parti inverse de la cour administrative d'appel
de Marseille (CAA Marseille, 26 nov. 2002, Entreprise Paul Millet, Rev. CMP 2003.
Comm. Eckert 75). Cette solution, largement dictée par la volonté du législateur,
aboutit ainsi au paradoxe suivant selon lequel l'administration aura le pouvoir de
transiger sur le montant du principal du marché, mais pas sur les intérêts
moratoires éventuellement dus (V., pour une confirmation, CE 10 nov. 2004, req.
o
n 256031 , Entreprise Paul Millet, inédit). Comme l'indique enfin la circulaire du
6 avril 2011, il n'est pas possible de renoncer par voie transactionnelle à se
prévaloir de la prescription quadriennale, le relèvement de la prescription ne
o
pouvant se faire que dans le respect des règles posées par la loi n 68-1250 du
31 décembre 1968.

40. De même, les salariés investis d'un mandat représentatif ne peuvent

renoncer par avance aux dispositions d'ordre public instituées en leur faveur par
le législateur. Par suite, un délégué du personnel ne peut pas, dans une
transaction conclue avec son employeur, renoncer, en contrepartie du paiement
d'une indemnité, à toute action en justice contre la décision de l'inspecteur du
o
travail autorisant son licenciement (CE 2 févr. 1996, req. n 152406 , Sté
Établissements Crocquet, Lebon 26).

41. Plus délicate est la question de l'application des dispositions législatives

restreignant le droit, pour une personne publique, de renoncer à une créance
o
qu'elle détient. Ainsi, l'article 16 de la loi de finances n 72-1147 du 23 décembre
1972, aujourd'hui codifié à l'article L. 2131-10 du code général des collectivités
territoriales, interdit aux communes de renoncer par contrat à exercer toute
action en responsabilité contre une personne physique ou morale qu'elles
rémunèrent sous quelque forme que ce soit. Des dispositions similaires sont
applicables aux départements (CGCT, art. L. 3132-4) et aux régions (CGCT,
art. L. 4142-4). Une interprétation stricte de ces dispositions reviendrait à exclure
tout recours à la transaction, notamment en tant qu'elle entérinerait le fait, pour
la collectivité en cause, de renoncer à mettre en cause la responsabilité de l'autre
partie à la convention transactionnelle.

42. Cette interprétation ne semble cependant pas correspondre à l'état de la

jurisprudence. Le Conseil d'État a ainsi estimé que de telles dispositions devaient
être interprétées strictement au regard du principe de liberté contractuelle. Si
elles proscrivent de renoncer par contrat à toute action en responsabilité, en
revanche, elles admettent les clauses se bornant à aménager ou à limiter la
o
responsabilité du cocontractant (CE, sect., 28 janv. 1998, req. n 138650 , Sté
Borg Warner, Lebon 20, note Moderne ; CJEG 1998. 269). Dès lors, la possibilité
de transiger ne paraît pas exclue ; l'étendue du pouvoir de la collectivité de
renoncer à une partie de la créance qu'elle détient dépendra de la limite entre la
renonciation à rechercher la responsabilité et le simple aménagement de cette
dernière. Cela renvoie plus globalement aux conditions de régularité de la
o
transaction tenant au montant de celle-ci (V. infra, n 48).
43. Il faut enfin citer les dispositions de l'article L. 124-2 du code des assurances
qui dispose que « l'assureur peut stipuler qu'aucune reconnaissance de
responsabilité, aucune transaction, intervenues en dehors de lui, ne lui sont
opposables… ». Les collectivités publiques qui auraient conclu des contrats
d'assurance comportant de telles clauses ne peuvent pas transiger pour des
dommages entrant dans le champ de la garantie souscrite, sans l'aval de leur
assureur.

Art. 2 - Existence de concessions réciproques

44. On trouve ici une question controversée qui est encore une fois la marque de
l'originalité du régime de la transaction administrative (« Transaction : la question
des concessions réciproques » M. Yazi-Roman, AJCT 2017. 432 ). En effet, la
jurisprudence judiciaire a admis rapidement qu'un des critères de la transaction
était justement l'existence de concessions réciproques de la part des deux parties
à la convention transactionnelle (Civ. 3 janv. 1883, DP 1883. 1.457. – Soc.
o o
13 mai 1992, n 89-40.844 , Bull. civ. V, n 307 ; RTD civ. 1992. 783, obs. P.-
o o
Y. Gautier . – Soc. 19 févr. 1997, n 95-41.207 , Bull. civ. V, n 74, Soc.
o
7 févr. 2007 n 05-410623). L'enjeu est ici de distinguer la transaction de la
o
conciliation judiciaire (Soc. 28 mars 2000, n 97-42.419 , D. 2000. 537, note
o
Savatier ). L'article 10 de la loi n 2016-1547 du 18 novembre 2016 a tiré les
conséquences de cette jurisprudence pour inscrire à l'article 2044 du code civil
que le contrat de transaction résultait de l'existence de telles concessions.

45. La question de l'obligation de concessions réciproques est cependant apparue

rapidement dans la jurisprudence administrative. Comme l'indiquait le président
ROMIEU dans ses conclusions sur l'arrêt du Conseil d'État du 17 mars 1893
« Chemin de fer du Nord, de l'Est et autres c/ Min. de la Guerre », la transaction
est un contrat à titre onéreux parce qu'elle suppose des concessions réciproques,
ces concessions fussent-elles même inégales. Ainsi, ne constitue pas, par
exemple, une transaction une convention qui confie à des experts le soin de
régler les questions litigieuses encore pendantes (CE 19 mai 1893, Ville d'Aix c/
Cie des travaux hydrauliques, Lebon 442). Cet équilibre des concessions entre les
parties à la transaction est la traduction de son caractère contractuel. Comme
l'indique la circulaire du Premier ministre du 6 avril 2011 évoquant les
concessions réciproques : « Elles doivent représenter un sacrifice réel et
appréciable pour chacune des parties ».

46. La difficulté principale ici rencontrée aura trait à l'étendue des concessions
consenties par la personne publique. À la vérité, on aurait du mal à concevoir
qu'une partie privée accepte de transiger avec l'administration si elle n'y trouvait
pas son intérêt ; cette évidence implique bien qu'il y ait concession de la part de
l'administration. À l'inverse, une concession trop importante de la part de la
personne publique peut être synonyme d'une libéralité qui tombera sous le coup
o
de la censure du juge (V. infra, n 57). Le juge administratif fait néanmoins
preuve de pragmatisme dans l'appréciation de l'existence de concessions
réciproques. Ainsi, dans l'affaire dite des « emplois fictifs » de la ville de Paris, il a
accepté de prendre en considération le « montant de l'indemnisation prévue par
le protocole, l'état de la procédure pénale en cours à la date de la délibération
contestée et les incertitudes inhérentes à toute procédure juridictionnelle quant à
son issue, son coût et ses délais » pour admettre que les concessions faites par
chacune des parties n'étaient pas « dérisoires » (TA Paris, 28 juin 2011, Assoc.
Anticor, AJDA 2011. 1301, concl. N. Le Broussois . – Solution confirmée en
appel, CAA Paris, 2 avr. 2013, Assoc. Anticor, AJDA 2013. 1804, concl.
O. Rousset ).

47. S'agissant de l'appréciation de l'équilibre des concessions consenties par les

différentes parties, le juge a été amené à indiquer que celui-ci devait être
apprécié globalement, et non chef de préjudice par chef de préjudice s'agissant
d'une transaction venant mettre un terme à un litige indemnitaire (CE 9 déc.
2016, Sté Foncière Europe, AJDA 2017. 690, note G. Clamour ; AJCT 2017.
291 note M. Yazi-Roman). Ainsi, c'est bien globalement qu'il appartient au juge
de vérifier s'il n'y a pas un déséquilibre excessif entre les concessions acceptées
par la partie publique au regard de celles consenties par la partie privée. Ainsi, les
engagements ne doivent pas nécessairement être équivalents et peuvent ne pas
être de même nature (CE, ass., 11 juill. 2008, Sté Krupp Hazemag, préc.).

Art. 3 - Montant de la transaction

48. La validité de la transaction administrative dépend du fait que son montant

ne pénalise pas les finances publiques et n'aboutit pas à faire renoncer
l'administration à des sommes qui lui seraient en fait dues. Exprimée de cette
manière, la différence avec l'appréciation de la validité des transactions par le
juge judiciaire semble majeure. Elle mérite d'être tempérée à un double point de
vue : d'une part, le juge judiciaire est loin de n'exercer aucun contrôle sur le
contenu des transactions, d'autre part, le principe exposé ci-dessus, poussé
jusqu'à son terme, aboutirait à limiter à l'extrême les possibilités pour
l'administration de recourir à la transaction.

er
§1 - Contrôle du juge judiciaire

49. Le juge judiciaire contrôle un certain nombre d'éléments du fond de la

o
transaction. Outre l'existence de concessions réciproques (V. supra, n 41) et le
contrôle de son objet, le juge vérifiera par exemple que la transaction ne fait pas
suite à une procédure irrégulière (par exemple, une transaction qui serait
intervenue à la suite d'un licenciement prononcé dans des formes irrégulières,
o o
Soc. 2 déc. 1997, n 95-42.981 , Bull. civ. V, n 416) ou qu'elle ne fait pas
obstacle à l'application d'une règle de droit de niveau supérieur dans la hiérarchie
des normes (transaction jugée irrégulière, car écartant l'application de l'article
85-1 du Traité de Rome, Com. 26 mars 1979, JCP 1979. II. 19249, note Jeantet).

50. De même, conformément à l'article 2053 du code civil, une erreur sur l'objet
de la transaction est une cause de nullité : pour une transaction conclue par des
parties qui ont cru, à tort, que le champ de leurs prétentions était limité (Soc.
o o
24 nov. 1998, n 95-43.523 , Bull. civ. V, n 515) ; pour une transaction
conclue pour mettre un terme à un litige né des désordres affectant une
construction, alors que les malfaçons appelaient en réalité une restauration
e
beaucoup plus importante que celle sur laquelle les parties ont transigé (Civ. 3 ,
o
24 mai 1978, Bull. civ. III, n 221), ou si les travaux promis dans une transaction
étaient totalement inefficaces compte tenu de l'état réel de l'ouvrage que l'on
e o
voulait assainir (Civ. 3 , 24 mars 1987, Bull. civ. III, n 251) ; ou encore, pour un
protocole signé sur la base d'une erreur de fait concernant le solde d'une
re e er
opération (Civ. 1 , 13 déc. 1972, Gaz. Pal. 1973. 1. 293. – Civ. 3 , 1 avr. 1971,
o
Bull. civ. III, n 242).

51. Plus généralement, le juge judiciaire refuse d'homologuer une transaction qui
ne préserve pas les droits de chacune des parties au protocole transactionnel
os o
(Soc. 18 juill. 2001, n 99-45.534 et 99-45.535, Bull. civ. V, n 279). Le
dernier alinéa de l'article 2053 du code civil prévoit également que la transaction
peut être rescindée en cas de dol ou de violence.

§ 2 - Contrôle du juge administratif

52. Dès les premières décisions rendues par le juge administratif sur les
transactions conclues par l'administration, a été affirmé le principe de son
contrôle sur le montant de celles-ci. Le président ROMIEU l'indique ainsi
clairement : « Les ministres ne peuvent engager les finances de l'État sans
aucune espèce d'obligation préexistante ; c'est, pour employer une expression
plus brutale, dire qu'ils ne peuvent pas faire de libéralités, les deniers de l'État ne
pouvant servir qu'à payer les services faits ». Une transaction qui aboutirait à ce
résultat serait entachée d'une nullité d'ordre public, devant être soulevée d'office
par le juge (CE 17 mars 1893, Chemins de fer du Nord, de l'Est et autres c/ Min.
de la Guerre, préc.).
53. La jurisprudence semble avoir encore durci le contrôle à effectuer par le juge.
Si, dans son premier état, la jurisprudence évoque la notion de libéralité, elle va
progressivement devenir plus exigeante pour considérer que les personnes
morales de droit public ne peuvent jamais être condamnées à payer une somme
qu'elles ne doivent pas. En conséquence, une transaction qui aboutirait à ce
résultat est entachée de nullité et il appartient au juge de soulever d'office un tel
o
vice (CE, sect., 19 mars 1971, req. n 79962 , Sieurs Mergui, Lebon 235, concl.
M. Rougevin-Baville ; AJDA 1971. I. 274, note Labetoulle et Cabanes).
L'expression est ici plus forte dans la mesure où elle semble indiquer que toute
concession de la part de la personne publique, à l'occasion de la conclusion d'un
protocole transactionnel, est susceptible d'entraîner la nullité de ce dernier.

54. Le principe dégagé par la jurisprudence « Mergui » a pu donner lieu à des

difficultés d'interprétation. La généralité de la formule, associée au fait qu'il
s'agissait d'un moyen d'ordre public devant être impérativement soulevé d'office
par le juge, a pu faire craindre qu'elle aboutisse à remettre en cause tout principe
de transaction par l'administration. La jurisprudence a heureusement limité son
application. Tombe ainsi sous le coup de cette jurisprudence une transaction qui,
devant mettre un terme à un litige engageant la responsabilité extracontractuelle
de la puissance publique, aboutirait à venir réparer un préjudice qui n'existerait
pas (CE 2 avr. 1971, Min. de la Santé publique et de la Sécurité sociale c/
Marchand, Lebon 273) ou qui n'aurait pas un lien direct avec l'agissement
administratif qui serait à l'origine de sa survenance (CE 11 juill. 1980, req.
o
n 16149 , Cie d'assurances La Concorde et M. Fourrel de Frettes, RD publ.
1980. 1088. – CE, sect., 3 janv. 1975, Min. de l'Aménagement du territoire, de
l'équipement, du logement et du tourisme c/ Épx Paya, Lebon 11). Dans le même
sens, une collectivité publique, en matière contractuelle, ne saurait être exposée
à payer des sommes supérieures au montant des travaux effectués et des
approvisionnements qui lui sont réellement acquis (CE, sect., 26 mars 1965,
elle
Dame Veuve Moulinet et D Moulinet, Lebon 209).

55. Il semble également que le régime de la transaction administrative, s'il a été

construit pour protéger les droits de la personne publique et, à travers elle, les
deniers publics, prenne également en compte les droits de la partie privée.
Constitue également un moyen d'ordre public le fait que des conclusions soient
mal dirigées à l'encontre d'une personne privée ; cette solution interdirait sans
doute également que soit considérée comme régulière une transaction
reconnaissant l'existence d'une dette à la charge d'une personne privée, si cette
reconnaissance n'avait aucun fondement (CE, sect., 17 mars 1978, SA Entreprise
Renaudin, Lebon 140, concl. M. Galabert). On retrouve l'application de ce principe
en matière contractuelle avec la théorie de l'enrichissement sans cause qui
garantit le droit des entreprises privées qui ont offert leurs prestations à
l'administration à voir remboursées les dépenses utiles exposées par elles au
profit de la collectivité (CE, sect., 2 déc. 1938, Sieur Lally, Lebon 905. –
 os
CE 19 avr. 1974, req. n 82515 et 82553, Sté Entreprise Louis Segrette et
autres, Lebon T. 1052. – CE 23 mai 1979, Cne de Fontenay-le-Fleury,
Lebon 226).

56. La matière contractuelle offre des exemples intéressants de ce souci pour le

juge de pouvoir constater que la transaction, et le montant qu'elle retient,
traduisent une solution équilibrée qui ne porte pas atteinte de manière
fondamentale aux droits des deux parties – personne publique, comme personne
privée. Ainsi, l'indemnité transactionnelle versée par la personne publique à son
cocontractant privé doit être déterminée sur la base du montant des dépenses
utiles exposées par le cocontractant au profit de la collectivité, éventuellement
augmentée, dans la limite du prix du marché, d'une somme correspondant à la
réparation du préjudice subi par le cocontractant du fait de la faute constituée par
l'illégalité entachant le marché, y compris, le cas échéant, la privation du bénéfice
que le cocontractant escomptait de l'exécution du marché. Les parties doivent
procéder à cette évaluation et ne peuvent se contenter de reprendre purement et
simplement le montant du marché initial ; de même, dans le sens de la protection
des intérêts de la personne publique, l'indemnité transactionnelle ne peut
o
dépasser le montant dudit marché initial (CE 8 déc. 1995, req. n 144029 , Cne
de Saint-Tropez, Lebon 432 ; AJDA 1996. 448, note V. Haïm ).

57. Le juge contrôlera dès lors que les dépenses exposées par le cocontractant
auront été véritablement utiles à la collectivité publique ou qu'elles sont le
résultat du comportement fautif de l'administration ; il vérifiera également que la
partie privée aura effectué les concessions nécessaires (CE 29 déc. 1997, req.
o
n 154320 , Sté d'économie mixte de sécurité active et de télématique. – TA
os
Lille, 20 nov. 2001, req. n 01-263 et 01-1914, Préfet du Pas-de-Calais, BJDCP
o
n 23.302, concl. M. Lepers). S'agissant par exemple d'une transaction portant
sur la résiliation d'un contrat de délégation de service public, le juge vérifie que
les principes applicables à l'indemnisation des biens de retour de la délégation et
à l'indemnisation du gain manqué sont effectivement respectés (CAA Marseille,
o
14 mars 2013, Cne de Briançon, req. n 12MA04341, RFDA 2013. 1291, concl.
F. Salvage ). De même, le juge annule une transaction s'il considère que
l'indemnité versée à une entreprise évincée dans le protocole est sans cause,
compte tenu de l'absence de chance de succès de l'éventuelle action contentieuse
que ladite entreprise aurait pu engager suite à son éviction (CAA Versailles,
o o
13 mai 2015, Sté Amelier et Dubois, req. n 13VE03220, Rev. CMP 2015, n 186,
note J.-P. Pietri).

58. La jurisprudence semble avoir évolué pour préciser le principe retenu par la
jurisprudence « Mergui » et en atténuer la rigueur. Revenant aux origines, le
Conseil d'État a estimé qu'une transaction, pour être régulière, ne devait pas
constituer une libéralité de la part d'une collectivité publique (CE, avis, ass.,
o
6 déc. 2002, req. n 249153 , Synd. intercommunal des établissements du
second cycle du second degré du district de L'Haÿ-les-Roses et Sté CDI 2000,
Lebon 433 , RFDA 2003. 291, concl. G. Le Chatelier et 302, note B. Pacteau
, AJDA 2003. 280, note F. Donnat et D. Casas ).

59. La notion de libéralité existe dans la jurisprudence administrative (CE 6 mars

1914, Synd. de la boucherie de la ville de Châteauroux, Lebon 308 . –
CE 25 nov. 1927, Sté des établissements Arbel, Lebon 1114). Le Conseil
constitutionnel a également eu l'occasion de rappeler que la Constitution
s'opposait à ce que des biens faisant partie de patrimoines publics soient cédés à
des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé, pour des prix inférieurs à leur
valeur, cette règle découlant à la fois du principe d'égalité devant les charges
publiques et du principe constitutionnel de protection du droit de propriété (Cons.
o
const. n 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Lebon 61 ; AJDA 1986. 575, note
J. Rivero ; RD publ. 1989. 399, note L. Favoreu). Il s'agit donc de mettre en
balance, d'une part, la valeur de la part de sa créance à laquelle renonce
l'administration et, d'autre part, l'avantage au regard de l'intérêt général que
représente la résolution immédiate du litige en cause par une voie non
juridictionnelle. Dès lors, seul un déséquilibre trop marqué entre les deux termes
de l'équation indiquera l'existence d'une libéralité, synonyme de nullité de la
convention transactionnelle.

60. Cette « balance » entre la valeur d'une créance ou d'un bien et des
considérations liées à l'intérêt général aboutit à une approche plus fine que la
seule jurisprudence « Mergui ». Ainsi, le Conseil d'État a validé la cession, par
une commune, d'un terrain à une entreprise pour un franc symbolique, dès lors
que cette opération était justifiée par un motif d'intérêt général et trouvait sa
contrepartie dans la création de plusieurs emplois sur le territoire communal (CE,
o
sect., 3 nov. 1997, req. n 169473 , Cne de Fougerolles, Lebon 391 ; CJEG
1998. 19, concl. L. Touvet ; AJDA 1997. 1010, obs. L. Richer ). S'agissant de la
régularité d'une transaction, le juge vérifiera qu'elle n'a pas pour effet de minorer
de manière manifestement disproportionnée l'indemnité due à une personne
o
publique, et donc d'appauvrir ladite personne (TA Paris, 5 mars 2002, req. n 01-
05496/6, Dpt des Hauts-de-Seine et Sté Les équipements de la Colline, BJDCP
o o
n 24.384, concl. M. Guedj, cité infra, n 96).

61. Aussi, la prise en compte de l'intérêt général devient un des éléments forts
d'appréciation de la régularité d'une transaction administrative. Cette dernière ne
doit pas être remise en cause, si une telle opération avait pour effet de porter
atteinte aux intérêts de la collectivité publique. Ainsi, en présence de la demande
d'un contribuable souhaitant être autorisé à agir au nom de la commune pour
introduire une action en nullité contre la transaction qu'elle avait conclue avec
une société concessionnaire de distribution d'eau potable, le Conseil d'État refuse
d'accorder l'autorisation requise, dans la mesure où l'action envisagée risquerait
d'aboutir à ce que la commune soit tenue de verser à son ancien cocontractant
une somme d'un montant supérieur à celui qu'elle s'était engagée à verser lors de
la conclusion du protocole transactionnel. Dans ces conditions, l'action ne
présente pas un intérêt suffisant pour que l'autorisation d'agir au nom de la
commune soit accordée au contribuable qui la demandait, en application des
dispositions de l'article L. 2132-5 du code général des collectivités territoriales
o o
(CE 29 déc. 2000, req. n 219918 , Comparat, Lebon 658 ; BJDCP n 17.337,
o
concl. P. Fombeur, cité infra, n 80).

62. De même, le juge peut prendre en compte les circonstances particulières de

l'espèce pour apprécier la régularité au fond d'une transaction. Une entreprise qui
a effectué des travaux pour le compte d'une collectivité régionale sans marché
préalable, conclut une transaction avec elle pour pouvoir être payée, en
invoquant la théorie de l'enrichissement sans cause. Le juge valide la transaction,
tout en reconnaissant que la somme mise à la charge de la région aurait pu être
plus réduite, dès lors que la responsabilité du maître d'œuvre était aussi en
cause, mais ne pouvait plus être recherchée par le maître d'ouvrage du fait de sa
o
défaillance (TA Strasbourg, 28 sept. 1999, req. n 97-2473, Sté MS
o
Aménagements c/ Conseil régional d'Alsace, BJDCP n 10.165, concl.
F. Malvasio).

63. L'intensité du contrôle exercé par le juge administratif, quand il statue en

excès de pouvoir, se rapproche des solutions retenues en matière de vente de
propriétés publiques : le juge n'exercera qu'un contrôle restreint sur la décision
prise par l'administration de recourir à la transaction dès lors que s'exerce le
pouvoir discrétionnaire de celle-ci (V., sur la décision de vendre ou de ne pas
o
vendre un bien public, CE 15 févr. 1989, req. n 65301 , Vandal, Lebon 56) ; il
exercera en revanche un entier contrôle sur le montant même de la transaction
(V., pour le contrôle du montant de la vente, CE, sect., 20 juin 1952, Touret,
Lebon 325. – CE, ass., 8 janv. 1971, Épx Faivre, Lebon 23. – CE 24 juill. 1981,
os
Guillou, Lebon 321. – CE, ass., 2 févr. 1987, req. n 82436 et 82476, Joxe et
Bollon, Lebon 26, concl. J. Massot).

Art. 4 - Transaction et respect des règles de la commande publique

64. L'exécution des contrats publics peut également donner lieu à des litiges
susceptibles d'être réglés entre les parties par la voie de la transaction, pour
permettre la mise en œuvre du contrat jusqu'à son terme. Se pose toutefois la
question de la liberté dont dispose les parties à cet effet au regard des règles de
la commande publique. La CJUE a eu l'occasion, en effet, de juger que « ni le fait
qu'une modification substantielle des termes d'un marché public soit motivée non
pas par la volonté délibérée du pouvoir adjudicateur et de l'adjudicataire de
renégocier les termes de ce marché, mais par leur volonté de trouver un
règlement transactionnel à des difficultés objectives rencontrées dans le cadre de
l'exécution dudit marché, ni le caractère objectivement aléatoire de certaines
réalisations ne sauraient justifier que cette modification soit décidée sans
respecter le principe d'égalité de traitement qui doit bénéficier à tous les
opérateurs potentiellement intéressés par un marché public » (CJUE 7 sept. 2016,
o
Finn Frogne A :S, aff. C-549/14, Rev. CMP 2016 n 257, note F. LLorens). Pour la
Cour de Justice, et conformément à sa jurisprudence sur ces questions, un
avenant, même issu d'une transaction, ne peut pas venir modifier un marché sur
des points qui, s'ils avaient été intégrés dès sa passation, auraient pu conduire à
retenir une autre offre ou à admettre d'autres soumissionnaires (CJCE 19 juin
2008, Pressetext, aff. C-454/06 . – CJUE 13 avr. 2010, Wall c/ Ville de
Francfort-sur-le-Main, aff. C-91/08 ).

65. Dans ces conditions, une transaction venant modifier un marché ou une
concession en cours d'exécution doit, pour être régulière, respecter les conditions
posées par ces régimes s'agissant de la régularité des avenants susceptibles
d'être conclus à un contrat, sans encourir le risque de procéder à une
modification substantielle de ce dernier (J.-D. DREYFUS, L'avenant
o
transactionnel : un compromis délicat, ACCP 2009, n 105, p. 62. – G. LE
CHATELIER, Liberté de transiger et respect des règles de la commande publique,
AJCT 2017. 435 ). Dans le même sens, il n'est pas possible aux parties de faire
revivre un contrat annulé pour avoir méconnu les règles de publicité et de mise
en concurrence lors de sa passation, en concluant une transaction reprenant
purement et simplement les obligations des parties telles qu'elles étaient prévues
dans le contrat initial (CAA Versailles, 26 nov. 2015, Cne de Corbeil-Essonnes,
o
req. n 14VE02778, AJCT 2016. 214, note P. Grimaud et O. Villemagne ). Est en
effet contraire à l'ordre public le fait de conclure une transaction pour se
soustraire aux règles du code des marchés publics (TA Lyon, 6 oct. 1999, Préfet
o
de la Région Rhône Alpes, Préfet du Rhône, BJDCP 2000, n 10, p. 215). En
revanche, l'avenant transactionnel est possible dans des situations où le pouvoir
adjudicateur n'est pas en mesure d'organiser une procédure de mise en
concurrence (CAA Marseille, 15 juin 2004, SIVOM de la région du Pic Saint Loup,
o
req. n 00MA01500, AJDA 2004. 2279, note S. Deliancourt ). À ce titre, la
conclusion d'une transaction pourrait être qualifiée de délit de favoritisme si elle
devait être interprétée comme ayant eu pour effet d'attribuer un marché ou une
concession sans respecter les règles de la commande publique (J.-D. DREYFUS,
Transaction et commande publique : les frontières avec le délit de favoritisme,
AJCT 2012. 243 ).

Chapitre 2 - Régime juridique et contentieux

 re
Section 1 - Effets de la transaction

66. Selon l'article 2052 du code civil dans sa rédaction originale, les transactions
avaient, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Il en
résulte très naturellement qu'une fois la transaction conclue, une des parties à la
convention ne peut revenir sur ce qui a été conclu contractuellement. C'est la
manifestation la plus évidente de l'effet extinctif de la transaction. L'article 10 de
o
la loi n 2016-1547 du 18 novembre 2016 a modifié la rédaction initiale dans un
sens plus explicite en disposant désormais que « la transaction fait obstacle à
l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le
même objet ». Cet effet extinctif se traduit d'abord par le désistement des parties
à la transaction, si ces dernières ont déjà engagé une action devant le juge, les
stipulations de cette dernière pouvant d'ailleurs expressément valoir désistement
o
si elles sont rédigées en ces termes (CE 28 janv. 1994, req. n 49518 , Sté
o
Raymond Camus et Cie, cité supra, n 38). Ainsi, est irrecevable une demande
portant sur le même objet que celui qui a donné lieu à la transaction, s'agissant
par exemple de conclusions indemnitaires (CE 8 juill. 1925, Sieur Renaud, préc. –
CE 8 févr. 1956, Dame Germain, Lebon 69. – CE 31 mars 1971, Sieur Baysse,
o
Lebon T. 1116. – CE 11 déc. 1987, req. n 76937 , Boulacheb et Khelfa,
o
Lebon 417. – CE 28 nov. 1990, req. n 30875 , Office public d'HLM de la Meuse,
Lebon T. 871).

67. Si la transaction intervient en cours d'instance, l'objet du litige disparaît et il

n'y a alors plus lieu pour le juge de statuer (CE 9 juill. 1929, Sieur Quillery,
Lebon 703. – CE, sect., 26 juill. 1935, Dame Moussempès, Lebon 902. –
CE 22 nov. 1948, Sté Dolfuss, Lebon 560. – CE 30 oct. 1974, Cne de Saint-
Pierre-les-Bois c/ Sieur Gohin, préc. – CE 28 janv. 1994, Sté Raymond Camus et
Cie, préc.). Par exemple, l'intervention de la transaction rend sans objet un conflit
d'attribution entre les deux ordres juridictionnels, ce qui entraîne le Tribunal des
conflits à prononcer un non-lieu (T. confl. 31 oct. 1885, Trochet, DP 1887. 3.36).
L'extinction du litige principal, à laquelle procède la conclusion de la convention
transactionnelle, met également fin aux interventions (CE 9 nov. 1906, Ville de
Clermont-Ferrand, Lebon 801).

68. Le juge n'a ici aucun pouvoir d'appréciation et il lui appartient d'office de
prononcer le non-lieu, même si les parties ne le lui demandent pas (CE 21 avr.
1967, Secr. d'Ét. au Budget c/ Mory, Lebon T. 894. – CE, sect., 7 avr. 1967, Min.
de l'Équipement c/ Moschein, Lebon 152). En revanche, si une des parties se
désiste en invoquant la conclusion d'une transaction, alors que cette dernière
n'est en fait pas intervenue, le désistement est considéré comme pur et simple
par le juge, l'erreur provenant, dans cette hypothèse, de la seule requérante
os
(CE 2 déc. 1988, req. n 57305 et 78068, Cne de Sedan c/ Entreprise Drogrey,
Lebon T. 961).
69. Cette solution de principe a été rappelée avec une certaine solennité par le
Conseil d'État (CE, avis, ass., 6 déc. 2002, Synd. intercommunal des
établissements du second cycle du second degré du district de L'Haÿ-les-Roses et
o
Sté CDI 2000, cité supra, n 54) qui a estimé qu'en vertu de l'article 2052 du
code civil, le contrat de transaction, par lequel les parties terminent une
contestation née ou préviennent une contestation à naître, a entre ces parties
l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Il est exécutoire de plein droit,
sans qu'y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique et
en particulier les dispositions d'interprétation restrictives édictées par la direction
o
de la comptabilité publique (V. infra, n 100).

70. Le juge vérifiera cependant si une transaction est effectivement intervenue

pour admettre que tout ou partie du litige dont il est saisi a été éteint par un
accord survenu entre les parties (CE, sect., 24 janv. 1930, Sté des grands
travaux de Marseille et autres c/ Min. de la Marine, Lebon 112. – CE, sect., 2 déc.
1938, Cie générale pour l'éclairage et le chauffage par le gaz, Lebon 906. –
CE 4 juill. 1945, Tremblai, Lebon T. 342). Encore faut-il que soient présentées au
juge les pièces démontrant que satisfaction a effectivement été donnée au
requérant (CE 16 mai 1935, Sermesse, Lebon 560). De même, le juge vérifiera
que la reconnaissance des droits du requérant émane bien de la même autorité
que celle qui avait rejeté la demande initiale (V., pour l'hypothèse où deux
ministres différents sont en cause, CE 13 juin 1964, Beis et autres, Lebon
T. 974). Si la transaction ne précise pas de manière claire le litige que le
protocole transactionnel est censé éteindre, le risque est alors de ne pouvoir
s'opposer à une éventuelle action en justice de l'autre partie au protocole
o
(CE 30 janv. 2008, req. n 299675 , Ville de Paris). De même, une transaction
dont les termes seraient équivoques ne peut être interprétée comme valant
renonciation de l'action engagée par une des parties à la convention (CAA Lyon,
o me
11 févr. 2010, req n 07LY01194, M A. et ONIAM, AJDA 2010. 787, note
C. Vinet ).

71. En revanche, en présence d'une transaction conclue en termes très généraux,

le juge considérera le litige comme complètement éteint. Ainsi, un particulier
ayant conclu un protocole transactionnel avec l'administration par lequel cette
dernière lui allouait une indemnité en raison du préjudice qu'elle lui avait causé
du fait de l'accident dont elle était responsable, n'est pas recevable à demander
au juge la réparation de l'aggravation des conséquences dommageables de
l'accident subi, en l'absence de réserve sur ce point dans la transaction conclue
(CE 8 févr. 1956, Dame Germain, Lebon 69). Il en est de même a fortiori dans
l'hypothèse où le protocole transactionnel exclut expressément la remise en
cause de la responsabilité de l'administration, même en cas d'aggravation du
o
préjudice subi (CE 25 juill. 1975, req. n 84181 , Dame Ill, Lebon 442).
72. Rien n'empêche, a contrario, la conclusion d'une transaction partielle sur
quelques-uns seulement des points litigieux, les parties convenant de laisser
l'instance suivre son cours pour le surplus. Dans cette hypothèse, le juge ne peut
alors statuer que sur les points qui n'ont pas fait l'objet d'un protocole
transactionnel (CE 24 mars 1928, Guillabert, Lebon 444. – CE, sect., 24 févr.
1931, Sté d'éclairage électrique de Bordeaux, Lebon 433). L'irrecevabilité ne peut
ainsi pas être opposée à une demande qui concerne des chefs de préjudice qui
n'étaient pas couverts par la transaction conclue entre les parties (CAA Douai,
16 mars 2010, CHU d'Amiens, AJDA 2010. 1166 ). Le juge vérifiera cependant
que l'ensemble des clauses de la convention transactionnelle ont bien été
exécutées ; si tel n'est pas le cas, l'instance poursuit son cours (pour l'exemple
d'une transaction partiellement exécutée, TA Châlons-sur-Marne, 29 janv. 1985,
Ottenwaelder c/ Synd. intercommunal d'assainissement du bassin de la Voire,
RFDA 1985. 395, note X. P.). De la même manière, le fait qu'une transaction soit
en cours de négociation entre les parties au litige est sans effet sur l'office du
juge et ne peut, par exemple, en aucun cas prolonger le délai de recours
contentieux (CE 6 juin 1954, Sté métallurgique du Périgord, Lebon T. 1925).

73. Ce qui vaut pour les parties liées par les stipulations du contrat, ne vaut pas
pour les tiers, comme le rappelle l'article 2051 du code civil selon lequel la
transaction faite par l'un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne
peut être opposée par eux (CE 23 oct. 1970, Sieur Clot et Sté Oréfice, Sté
Herbert c/ Dame Tourmente, Lebon 617). Ainsi, une transaction conclue entre un
maître d'ouvrage et plusieurs constructeurs à l'occasion d'un litige mettant en
cause leur garantie décennale n'est pas opposable à ceux qui ne sont pas parties
à la convention (CE 28 nov. 1990, Office public d'HLM de la Meuse, cité supra,
o
n 60). De même, le juge lorsqu'il est saisi par l'ONIAM, subrogé dans les droits
de la victime, d'un litige portant sur la responsabilité du professionnel ou de
l'établissement de santé n'est en rien lié par le contenu de la transaction
intervenue entre l'ONIAM et la victime (CE 25 juill. 2013, ONIAM, AJDA 2013.
1600 ). Cette solution rejoint celle selon laquelle la circonstance qu'une
collectivité publique a procédé à l'indemnisation d'un préjudice par la voie d'une
transaction ne lui interdit pas d'engager une action récursoire contre le
responsable du dommage qui a commis une faute personnelle à l'origine de celui-
o
ci (CE 8 août 2008 M. Thierry A., req. n 297044 . – CE 12 déc. 2008, Min. de
o
l'Éducation nationale c/ MA, req. n 296982 ). En revanche, une personne qui
succède à une autre, partie à une transaction, se voit opposer ses termes sans
pouvoir les remettre en cause. Ainsi, la transaction comportant renonciation d'un
riverain du domaine public à demander une indemnité de dépréciation de la
parcelle dont il est propriétaire, est opposable au tiers acquéreur (CE 20 juill.
1910, Cie des chemins de fer PLM, Lebon 547).

74. Cependant, bien que revêtue de l'autorité de chose jugée entre les parties, la
transaction administrative ne bénéficie pas des voies d'exécution forcée prévues
par le livre IX du code de justice administrative, et en particulier de la procédure
er
d'astreinte (CE 1 févr. 1984, Sté de promotion et de réalisation hospitalière,
Lebon 32). De même, elle ne constitue pas un titre exécutoire aux termes de la
o
loi n 91-650 du 9 juillet 1991, contrairement aux décisions juridictionnelles
prises par le juge administratif. En revanche, et conformément au principe
figurant à l'article 2047 du code civil, la convention transactionnelle peut elle-
même prévoir les clauses visant à sa bonne exécution, y compris les sanctions
susceptibles d'être infligées à la partie qui ne la respecterait pas (CE, ass.,
o
11 juill. 2008, req. n 287354 , Sté Krupp Hazemag). Nul doute que
l'inexécution éventuelle du contrat de transaction puisse donner lieu à
intervention du juge, notamment au titre de la responsabilité contractuelle des
parties à la convention. En revanche, L'Administration peut engager une action
récursoire contre un de ses agents pour la faute personnelle qu'il a commise sur
la base de la transaction conclue pour indemniser la victime du préjudice subi
o
(CE 12 déc. 2008, req. n 296982 , Min. de l'Éducation nationale c/ M. H., AJDA
o
2009. 895, note C. Deffigier . – CE 6 août 2008, req. n 297044 , M. Mazière,
AJDA 2008. 1565 ).

75. Enfin, si elle met un terme à un litige présent ou à venir, elle ne peut avoir
pour effet de faire revivre un acte qui a disparu. Par exemple, une transaction
intervenue à la suite de l'annulation, par le juge, d'un marché public aura pour
effet de permettre le règlement des prestations effectuées et non de faire revivre
une garantie contractuelle, qui a disparu avec le contrat annulé, ou encore, la
garantie décennale qui ne pèse que sur les personnes qui ont été liées avec le
maître d'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage (CAA Nancy, 25 mai 2000,
o
req. n 99NC01807 , Sté Baudin Chateauneuf, Lebon T. 1104 et 1158).
Toutefois, le juge a pu estimer que la conclusion d'une transaction conclue entre
un maître d'ouvrage et une entreprise constituait un nouvel accord contractuel
autorisant alors ledit maître d'ouvrage à engager la responsabilité contractuelle
de l'entreprise en cas d'inexécution du protocole (CAA Marseille, 7 mai 2008,
OPAC Perpignan Roussillon, AJDA 2008. 2297 ). En tout état de cause, la
transaction a un effet récognitif : elle a pour objet non de faire naître de
nouveaux droits pour les cocontractants, mais de constater ceux dont ils étaient
déjà détenteurs avant la rédaction du contrat. Ainsi, lorsque le litige porte sur des
droits immobiliers, la transaction n'a pas à être transcrite (CE 20 juill. 1910, Cie
o
des chemins de fer PLM, préc. [supra, n 73]).

Section 2 - Régime contentieux

er
Art. 1 - Compétence juridictionnelle
76. La réponse à cette question suppose au préalable de se prononcer sur le
point de savoir si un protocole transactionnel constitue un contrat administratif ou
de droit privé. L'application des critères traditionnels plaide clairement dans le
sens de la deuxième solution : il serait difficilement admissible qu'il comporte des
clauses exorbitantes du droit commun ; quant à la participation à l'exécution d'un
service public, elle ne semble pas directe. C'est la raison pour laquelle une partie
importante de la doctrine s'est prononcée à l'origine pour le caractère privé des
contrats par lesquels l'administration transige (J.-M. AUBY, La transaction en
matière administrative, AJDA 1956. I. 1. – A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE et
o
P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, t. 1, n 333 ; Y. GAUDEMET, Le
précontentieux : le règlement non juridictionnel des contrats, AJDA 1994. 84 ).
La jurisprudence devait confirmer, dans un premier temps, cette hypothèse
(CE 15 févr. 1833, Cne de Saint-Pierre-en-Val, S. 1834. 2.500. – CE 20 juill.
1850, Cne de Lanquinet, S. 1851. 2.58. – CE 6 juill. 1877, Cne de l'Étang-Vergu,
Lebon 666. – T. confl. 11 juill. 1908, Caisse d'épargne de Caen c/ Hospices civils
de Caen, Lebon 772).

77. Toutefois, une exception à cette clause de compétence judiciaire est

rapidement intervenue qui concerne les transactions portant sur des travaux
publics, lorsque est en jeu l'exécution d'un marché de travaux publics (CE 9 mai
o
1884, Ville de Nîmes, Lebon 304. – CE 3 août 1910, req. n 29531, Sté Gille,
Brahic et Thomas, Lebon 687. – CE 23 juill. 1919, Delchaux, Lebon 661. –
CE 23 mars 1939, Ville de Saint-Jean-de-Luz, Lebon 241. – CE 3 nov. 1943, Cne
de Saint-Chély-d'Apchu, Lebon 241. – CE 23 oct. 1970, Sieur Clot et Sté Oréfice,
Sté Hebert c/ Dame Tourmente, préc. – CE 21 janv. 1994, SA Stefal, préc.).

78. Cette solution a été étendue à l'hypothèse où la transaction intervient pour

régler un litige consécutif à la survenance d'un dommage de travaux publics,
consacrant ainsi le caractère attractif de cette notion en contentieux administratif
(CE 5 mai 1971, Ville de Carpentras c/ Sieur Delhomme, Lebon 326, qui revient
sur la jurisprudence antérieure qui en faisait un contentieux relevant de la
compétence des tribunaux judiciaires. – CE 7 mai 1897, Cimetière, Lebon 345,
cité in AJDA 1971. I. 404, chron. D. Labetoulle et P. Cabanes. – CE 25 juill. 1975,
o
Dame Ill, cité supra, n 65. – T. confl. 26 oct. 1981, Synd. des copropriétaires de
re
l'immeuble d'Armenonville c/ Ville de Cannes, Lebon 507. – Civ. 1 , 26 juin 2001,
o
n 99-17.586 , D. 2001. IR 2177 ).

79. La jurisprudence s'est cependant récemment modifiée pour étendre

largement la compétence du juge administratif. Celui-ci est désormais compétent
pour connaître de toutes les transactions qui ont pour objet le règlement ou la
prévention de litiges pour le jugement desquels la juridiction administrative serait
compétente (CE, avis, ass., 6 déc. 2002, Synd. intercommunal des
établissements du second cycle du second degré du district de L'Haÿ-les-Roses et
o
Sté CDI 2000, cité supra, n 69). C'est dès lors la nature du litige auquel la
transaction met un terme qui détermine l'ordre juridictionnel qui sera compétent
pour connaître éventuellement de la régularité de la transaction ou pour en
interpréter les termes en cas de difficulté de ce type dans l'hypothèse d'une
question préjudicielle. Cette solution constitue un progrès dans la mesure où elle
préserve la compétence de la même juridiction selon que le litige sera tranché par
le juge ou par voie amiable. Le Tribunal des conflits a repris la même solution :
tout en considérant que la transaction conclue par une personne morale de droit
public est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en œuvre des
prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant
à une mission de service public, il relève cependant que le juge administratif
connaît de la transaction qui règle des différends ressortissant principalement à
o
sa compétence (T. confl. 18 juin 2007, req. n 3600 , Sté Briançon Bus). Ainsi,
inversement, une transaction mettant fin à un litige entre l'usager d'un service
public à caractère industriel et commercial et ledit service relève de la
compétence du juge judiciaire (T. confl. 15 janv. 2007, Cté Urbaine de Bordeaux,
AJDA 2007. 494 ).

80. Cette solution pouvait également se prévaloir de précédents dans la

jurisprudence antérieure qui avait esquissé à plusieurs reprises un raisonnement
er
de cette nature (CE 23 déc. 1887, Dreux-Brezé, Lebon 842. – CE 1 févr. 1984,
Sté de promotion et de réalisation hospitalière, préc.). Elle était aussi largement
encouragée par une partie importante de la doctrine (A. LYON-CAEN, Sur la
transaction en droit administratif, article préc. – G. CHAVRIER, Réflexions sur la
o
transaction administrative, article cité supra n 10), ainsi que par l'administration
(Circ. du Premier ministre du 6 févr. 1995, JO 15 févr.).

81. Dans l'appréciation de cette question de compétence, la jurisprudence

continue cependant d'attacher une importance particulière à la nature de l'acte
qui est soumis à son contrôle. Ainsi, le juge administratif reste compétent pour
connaître d'une contestation portant sur la délibération d'une commune
approuvant une transaction, alors même que cette dernière portait sur un litige
de droit privé, s'agissant de l'exercice par la collectivité de son droit de
préemption (CE 17 mai 2006, Cne de Jonquières, AJDA 2006. 1390, concl.
E. Glaser ). La même solution a été adoptée pour la délibération du Conseil de
Paris approuvant la transaction conclue avec une formation politique mettant fin à
l'affaire dite des « emplois fictifs », alors même que l'objet de la transaction qui
mettait un terme à l'action civile engagée par la ville devant la juridiction pénale,
en faisait un contrat de droit privé. La difficulté provient alors du fait que la
légalité de l'acte administratif d'approbation dépendra souvent du contenu de la
transaction, le juge administratif devant alors renvoyer au juge judiciaire la
question de l'appréciation de la validité de la transaction. Toutefois, cette
obligation de renvoi n'existe que si l'appréciation de sa validité pose une difficulté
sérieuse (TA Paris, 28 juin 2011, Assoc. Anticor, AJDA 2011. 1301 ).
Art. 2 - Différentes hypothèses d'intervention du juge

82. Indépendamment de la question de l'ordre juridictionnel compétent pour

connaître de la régularité de transactions conclues par l'administration, le juge
administratif peut être saisi par différentes voies de questions mettant en jeu
l'activité transactionnelle des collectivités publiques.

83. Le juge de l'excès de pouvoir peut d'abord être saisi de la légalité d'actes
autorisant la conclusion d'une transaction. Il peut d'abord se prononcer sur la
légalité du décret autorisant un établissement public à conclure une transaction
o
déterminée (CE 23 avr. 2001, Ceccaldi-Raynaud, cité supra, n 17). Il peut aussi
être saisi, sur déféré du préfet ou de toute personne intéressée, de la légalité de
la délibération d'une assemblée délibérante autorisant son exécutif à conclure une
transaction (CE 8 déc. 1995, Cne de Saint-Tropez, préc. – CE 29 déc. 1997, Sté
d'économie mixte de sécurité active et de télématique, préc. – CE 17 oct. 2003,
Min. de l'Intérieur c/ Synd. intercom. d'assainissement Le Beausset, cité supra,
o
n 36). Le contribuable de la collectivité concernée disposera à l'évidence d'un
intérêt suffisant pour agir, dès lors que les finances de la collectivité sont
concernées (CE 29 mars 1901, Casanova, Lebon 333 . – CE 10 févr. 1992, req.
o
n 116582 , Courtet, Lebon T. 1196. – pour l'application à des transactions
CE 12 juill. 1918, Lefebvre, Lebon 698 . – CE 19 nov. 1926, Decuty,
Lebon 992).

84. La différence majeure cependant entre ces deux hypothèses d'intervention du

juge réside dans l'étendue de son contrôle. Lorsqu'il contrôle la régularité du
décret du Premier ministre autorisant un établissement public à transiger, le juge
ne s'attache qu'aux éventuels vices propres du décret et ne contrôle pas la
régularité de la transaction elle-même (CE 23 avr. 2001, Ceccaldi-Raynaud,
préc.). En revanche, en matière de délibérations autorisant un exécutif local à
transiger, une éventuelle irrégularité de la transaction rejaillit sur l'autorisation
donnée de la conclure, et le juge annulera alors éventuellement ladite
délibération (CE 8 déc. 1995, Cne de Saint-Tropez, préc. – CE 17 oct. 2003, Min.
de l'Intérieur c/ Synd. intercom. d'assainissement Le Beausset, préc.).

85. Plus généralement, la voie du recours pour excès de pouvoir est largement
ouverte aux tiers à la convention transactionnelle qui pourront en contester tous
les actes détachables : décision de la conclure, refus d'y mettre un terme, refus
de la modifier et éventuellement actes d'application de la convention (CE 29 déc.
1905, Petit, Lebon 1014. – CE 8 déc. 1944, Lalos, S. 1945. 3.32 Toutefois, les
évolutions les plus récentes de la jurisprudence semblent désormais fermer cette
o
voie de droit aux tiers au profit d'un recours de pleine juridiction (V. infra, n 87).

86. Le juge administratif peut également être saisi d'une action en déclaration de
nullité de la transaction par une des parties à celle-ci, comme il peut l'être, dans
les mêmes conditions, pour tout contrat administratif (CE 19 févr. 1919, Ville de
 o
Nanterre c/ Jaccaz, cité supra, n 28 ; CAA Nantes, 3 janv. 1999, req.
o
n 95NT01598, Cne de Clisson c/ Sté SMAC Aciéroïd, inédit. – TA Grenoble,
o
14 nov. 2003, Sté des autoroutes Rhône-Alpes-AREA, cité supra, n 28).

87. Les contrats de transaction conclus par les personnes publiques et répondant
aux conditions requises pour être qualifiés de contrats administratifs sont
aujourd'hui également concernés par les nombreuses modifications ayant affecté
le régime contentieux des contrats publics. Comme tout contrat administratif, la
transaction peut faire l'objet d'une annulation par le juge administratif de plein
contentieux à la demande d'un tiers (CE 4 avr. 2014, Dpt du Tarn et Garonne,
o
req. n 358994 , Lebon ; AJDA 2014. 1035, note A. Bretonneau et J. Lessi ).
De même, le juge n'est tenu de prononcer cette annulation que dans l'hypothèse
d'une irrégularité particulièrement grave tenant aux conditions de sa conclusion
o
ou à son contenu (CE 28 déc. 2009, Cne de Béziers, req. n 304802 , Lebon),
pouvant d'ailleurs prendre en compte certains impératifs d'intérêt général pour
maintenir le contrat. Ces principes sont sans doute applicables au régime des
transactions administratives (A. ZARCA, Questions sur l'annulation des
transactions, AJDA 2013. 506 ), même si certaines spécificités continuent de
s'appliquer dès lors que les causes de nullité de la transaction font l'objet de
o
règles particulières (V. supra, n 29). À cet égard, les conditions de régularisation
du contrat seront peut-être plus rigoureuses compte tenu du risque qu'une
approche trop complaisante sur ce point pourrait faire courir aux finances
publiques.

88. Le juge administratif peut également être saisi au titre de la législation sur
les autorisations de plaider, notamment si un contribuable demande à être
autorisé à agir au nom de la collectivité pour introduire une action en nullité
contre la transaction (CE 29 nov. 1929, Cts Chatelot, Lebon 1049. – CE 29 déc.
o
2000, Comparat, cité supra, n 57). Le juge s'attachera classiquement, dans cette
hypothèse, à vérifier si l'action présente un intérêt pour la collectivité et si elle
n'est pas dépourvue de toute chance de succès (CE, ass., 26 juin 1992, req.
o me
n 137345 , M Lepage-Huglo et autres, Lebon 246, concl. G. Le Chatelier,
AJDA 1992. 477, chron. C. Maugüé et R. Schwartz ). À cet égard, il pourra être
amené à vérifier que la transaction n'a pas constitué une libéralité au profit de la
o
personne privée avec laquelle elle a été conclue (V. supra, n 57).

89. Le juge administratif de plein contentieux peut être saisi d'une demande
o
d'homologation de transaction en cours de litige (V. infra, n 86). Ainsi, le Conseil
d'État a admis que les parties à l'instance puissent à tout moment présenter une
transaction mettant fin au litige, y compris à l'occasion d'un pourvoi en cassation
o
et demander au juge de l'homologuer (CE, ass., 11 juill. 2008, req. n 287354,
Sté Krupp Hazemag, AJDA 2008. 1588, chron. E. Geffray et S.-J. Liéber ; RFDA
2008. 951, concl. B. Dacosta et note B. Pacteau ). Le juge peut également
être amené à vérifier si l'intervention d'une transaction met un terme à un litige
porté devant lui. Il est à noter que, s'agissant de mesurer quelle a été l'intention
des parties, le juge de cassation n'exerce qu'un contrôle de la dénaturation des
faits de l'espèce sur le point de savoir si les parties à la transaction ont entendu
effacer une créance ; une telle question relève en effet de l'appréciation
souveraine des juges du fond, dès lors qu'il s'agit d'interpréter l'intention des
o me
parties au contrat (CE 29 sept. 2003, req. n 228051 , M Leroux, Lebon
T. 991).

Chapitre 3 - Homologation des transactions par le juge

re
Section 1 - Homologation en cours d'instance juridictionnelle

90. Le juge administratif a, depuis fort longtemps, admis la possibilité de prendre

en compte une transaction conclue en cours d'instance de plein contentieux par
les parties au litige. Dans une telle hypothèse, la logique veut que la partie qui a
introduit l'action s'en désiste purement et simplement, estimant que l'ensemble
de ses revendications sont dès lors satisfaites. Mais, comme l'écrivait le président
ODENT (Cours de contentieux administratif 1980, p. 1590), « il peut arriver,
notamment pour éviter des difficultés avec le contrôle financier ou le comptable
public chargé du paiement, que les parties veuillent sanctionner leur accord par
une décision juridictionnelle : c'est ce que le droit judiciaire connaît et pratique
sous le nom de contrat judiciaire ».

91. Il s'agit donc d'aller au-delà de la simple constatation selon laquelle la

demande serait irrecevable, car déjà satisfaite, ou qu'il n'y a plus lieu de statuer
sur elle pour la même raison, mais de sanctionner ou d'homologuer l'accord des
parties qui le demandent au juge. C'est la définition même du contrat judiciaire :
l'accord des parties intervenu devant le juge et constaté par lui (A. TISSIER, note
sous Req. 2 juin 1908, S. 1909. 1. 305). La différence est ici substantielle qui
aboutit alors à revêtir la transaction homologuée par le juge, de l'autorité de
chose jugée.

92. La jurisprudence a pu varier sur la question de savoir à quelle condition un tel

contrat judiciaire était susceptible de naître. Une première ligne de jurisprudence
a admis que naît du rapprochement des conclusions des parties, ou de leur
acquiescement sur tel ou tel point du litige, un accord implicite mais clair entre
elles. Il constitue un contrat judiciaire assimilable à une transaction que le juge
ne peut ignorer et dont il lui appartient de donner acte aux parties (CE, sect.,
9 févr. 1934, Chemin de fer du Nord c/ Sieur de Brigode, Lebon 194). Le juge,
une fois qu'il a relevé dans les motifs de sa décision l'existence de ce contrat,
accepte d'en donner acte dans son dispositif pour lui donner toute sa force
exécutoire. Toute l'originalité de cette démarche jurisprudentielle repose sur le
fait qu'aucune convention écrite n'est intervenue, mais que l'existence du
protocole transactionnel résulte de la convergence des parties devant le juge.

93. De manière logique, une fois cet accord entériné, il ne peut normalement plus
être remis en cause devant le juge. Ainsi, s'il a été constaté par le juge de
première instance, il ne peut plus être remis en cause devant le juge d'appel. Par
exemple, si l'existence d'un préjudice a été reconnue par les deux parties en
première instance, le droit à indemnité de la victime ne peut être remis en cause
elle
par la voie de l'appel incident (CE 24 mars 1944, Sieur et D Canel,
Lebon 102) ; si le juge de première instance a fixé le montant des travaux dû par
une collectivité publique à un entrepreneur, ce montant ayant fait l'objet d'un
accord sanctionné par le juge, il ne peut être remis en cause devant le juge
d'appel par l'entrepreneur (CE 9 nov. 1949, Sieur Marquis c/ Ville de Pantin,
Lebon 470. – V. aussi, CE 23 avr. 1958, Min. des PTT c/ Sieur Cachard, Lebon
T. 993).

94. Une telle homologation doit-elle être expressément demandée au juge pour
être susceptible d'intervenir ? Certaines décisions, qui correspondent sans doute à
la voie la plus orthodoxe, exigent que des conclusions en ce sens aient été
expressément présentées par les parties au juge (CE 7 oct. 1981, ANIFOM c/
Sahuc, Lebon 355). D'autres arrêts, plus pragmatiques, s'en tiennent à la seule
intention claire et explicite des parties, sans pour autant exiger, semble-t-il, une
véritable demande au juge (CE, sect., 9 févr. 1934, Chemin de fer du Nord c/
Sieur de Brigode, préc.).

95. La seconde voie est plus formaliste. C'est celle où les parties ont, en cours
d'instance, formellement conclu entre elles une transaction et où elles demandent
alors au juge de donner acte dans sa décision de leur accord. Alors que le juge
aurait pu s'en tenir à la solution traditionnelle et expédiente du non-lieu à statuer,
dès lors que l'objet même du recours avait disparu avec l'intervention de la
transaction, la jurisprudence a cependant admis une telle possibilité (CE 26 déc.
1917, Dame Linthout, Lebon 855. – CE 19 mars 1971, Sieurs Mergui, préc. –
o me ve
CE 13 oct. 2004, req. n 248626 , M Junion V Vanhadenhoven, Lebon 372).
L'intérêt est ici pour les parties de donner force exécutoire à la transaction qu'ils
ont conclue, alors que celle-ci n'en est normalement pas revêtue (V. supra,
o
n 73).

96. La seule réserve à cette action consiste dans le fait que le juge ne peut
revêtir de l'autorité de chose jugée une transaction conclue entre les parties au
litige, sans apporter un contrôle sur le contenu même de la convention
transactionnelle. Comme le relève la décision « Sieurs Mergui » : « si, à l'occasion
d'un litige, une collectivité publique a offert de verser une indemnité à la victime
d'un dommage, si cette offre a été acceptée et si les parties concluent à ce que le
juge administratif sanctionne l'accord ainsi réalisé, il n'appartient à la juridiction
compétente de donner acte de cet accord qu'à la condition que ce dernier ne
méconnaisse aucune règle d'ordre public ». Dès lors, l'ensemble des contrôles
susceptibles d'être effectués par le juge administratif sur le contenu de la
os
transaction trouvera à s'exercer (V. supra, n 52 s.). Comme l'écrivait
M. ROUGEVIN-BAVILLE dans ses conclusions sur cet arrêt : « [si] les parties vous
demandent encore quelque chose, en l'occurrence d'apporter à leur accord la
solennité et le caractère exécutoire de vos décisions, il serait difficilement
concevable que vous n'examiniez pas au préalable sur quelle sorte de
marchandise on vous invite à apposer ainsi votre label ».

97. Cette « homologation » se traduira formellement par des solutions

différentes. La première consiste à reprendre dans le dispositif les termes mêmes
de la transaction conclue entre les parties (CE, sect., 19 mars 1971, Sieurs
Mergui, préc.). La seconde consiste simplement, dans le dispositif de la décision,
à donner acte de l'accord conclu entre les parties (CE 30 janv. 1974, req.
o
n 89815 , Commissaire du gouvernement près la commission d'arrondissement
des dommages de guerre d'Avignon c/ Sieur Vernet, Lebon 73. – CE 7 oct. 1981,
ANIFOM c/ Sahuc, préc.).

Section 2 - Homologation sur demande directe des parties

à la transaction

er
Art. 1 - Contexte de la question

98. Plusieurs éléments de contexte sont venus relancer l'intérêt d'une procédure
par laquelle le juge administratif pourrait procéder à l'homologation d'une
transaction, sans être nécessairement saisi d'un litige pendant devant lui. La
logique est ici différente : il s'agit de donner au juge le pouvoir de donner force
exécutoire à un protocole transactionnel, avant même toute saisine éventuelle de
sa part par les parties. On pouvait a priori douter de l'intérêt d'une telle formule,
compte tenu des termes mêmes de l'article 2052 du code civil et des effets que la
jurisprudence reconnaît déjà aux transactions. De même, il y a une forme de
paradoxe à admettre l'existence de cette voie d'homologation juridictionnelle,
alors que l'intérêt de la transaction est justement d'éviter le recours au juge.

99. Pourtant, l'utilité de cette action a pu apparaître dans un certain nombre

d'hypothèses. Le contentieux des marchés publics en offre un exemple
particulièrement éclairant. C'est d'ailleurs dans ce domaine que sont apparues les
premières demandes d'homologations directes par le juge des conventions
transactionnelles. L'hypothèse ici en cause vise celle où le marché initial a
disparu, que ce soit à la suite d'une intervention du juge (marché déclaré nul à la
suite d'un déféré du préfet ou d'une action en nullité du contrat, annulation de la
décision de conclure le marché, ou annulation pure et simple du marché), ou que
ce soit à la suite d'une intervention de la collectivité publique. Il en est de même
si des prestations ont été effectuées au profit d'une collectivité publique, alors
qu'il aurait fallu au préalable conclure un marché à cet effet. De même, le recours
à la procédure d'homologation peut revêtir un intérêt dès lors que le juge
administratif refuse d'être saisi de conclusions tendant à la mise en œuvre d'un
protocole transactionnel, par exemple par la voie d'une demande en référé
provision, une telle demande étant sans objet compte tenu des dispositions
mêmes de l'article 2052 du code civil (TA Versailles, 11 déc. 2008, AJDA 2009.
726 ). Elle devient ainsi une forme de procédure d'exécution de la transaction.

100. En l'absence de marché, les collectivités publiques sont ainsi confrontées à

des difficultés pour pouvoir payer le prestataire. Conformément aux articles 19 et
o
20 du décret n 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et
comptable publique, le comptable, lors du paiement, doit contrôler la validité de
la créance. Ce contrôle porte sur la justification du service fait, l'exactitude des
calculs de liquidation, l'intervention préalable des contrôles réglementaires, la
production de justificatifs, et enfin, sur l'application des règles de déchéance. Ces
pouvoirs ne lui donnent cependant pas celui de se faire juge de la légalité des
décisions administratives qui sont à l'origine de la créance (CE, sect., 5 févr.
1971, Min. de l'Économie et des finances c/ Sieur Balme, Lebon 105. – CE, sect.,
23 mai 1980, Cne d'Évaux-les-Bains, Lebon 239. – C. comptes 21 janv. 1988,
lle
M Benoît, Cne de Civray, Rec. Cour des comptes, p. 125).

101. En revanche, le comptable ne peut assurer le paiement d'une dépense qui

trouve son fait générateur dans un acte dont la nullité a été reconnue par le juge
administratif ou qui serait juridiquement inexistant (C. comptes 28 mai 1952,
o
Marillier, receveur de la Cne de Valentigney, GAJFin., n 15, p. 148. – C. comptes
6 oct. 1989, Trésorier-payeur général de Meurthe-et-Moselle, Rev. adm. 1991.
245), puisque dans cette hypothèse, il y aura un défaut de pièce justificative. La
solution qui avait été alors envisagée consistait à passer a posteriori un marché
de régularisation qui pouvait donner une base juridique suffisante pour permettre
au comptable de payer les prestations assurées. Mais cette pratique a été
censurée par le juge, car elle tombe sous le coup de plusieurs irrégularités : le
marché ainsi conclu l'est avec un cocontractant dont l'identité est connue
d'avance et qui n'a pas fait l'objet d'une mise en concurrence préalable après
o
appel d'offres (CE 27 mai 1998, req. n 165109 , Cne d'Agde, Lebon T. 1019 ;
o
BJDCP n 1, p. 31, concl. C. Bergeal) ; son exécution précède sa notification
(C. marchés publ., art. 79). Les juridictions financières ont retenu la même
er me
solution (C. comptes 1 juill. 1993, M Soldevilla, comptable du Synd.
o
intercommunal du sud de la Corse, GAJFin., n 17, p. 161. – C. comptes 12 et
20 oct. 1989, Trésorier-payeur général du Var, Rev. adm. 1989. 246, note
Fabre).

102. La solution à cette situation peut consister en la conclusion d'une

transaction. Ainsi, le Conseil d'État a jugé que la conclusion d'une transaction
constituait une voie d'exécution appropriée d'une décision juridictionnelle
annulant l'acte détachable décidant de signer le contrat, la saisine du juge d'une
action en déclaration de nullité du contrat n'étant pas la seule voie requise
o
(CE 14 mai 2001, req. n 194410, Avrillier, Lebon T. 1146 ). Mais cette solution
o
est rejetée par la direction de la comptabilité publique dont la circulaire n 324/97
considère que le recours à la transaction ne peut venir régulariser l'irrégularité
commise par une collectivité qui s'est exonérée des règles prévues au code des
marchés publics, et qu'ainsi le comptable ne peut effectuer le paiement des
sommes dues sur la présentation d'une transaction au lieu et place d'un marché.
Dès lors, le risque pour la collectivité était de ne pas pouvoir surmonter
l'opposition du comptable, sauf pour l'ordonnateur de le requérir. Mais il court
alors le risque de tomber sous le coup des dispositions de l'article L. 313-6 du
code des juridictions financières qui punit d'une amende l'ordonnateur qui aura
procuré à autrui un avantage « injustifié ».

103. Dans ce contexte, est née l'idée de surmonter ces obstacles en provoquant
une décision juridictionnelle venant donner un caractère « incontestable » au
protocole transactionnel ainsi conclu. Il s'agit alors de demander au juge de
« sanctionner », indépendamment de tout litige, la convention conclue entre les
parties pour lui donner pleine autorité de chose jugée. Cette démarche pouvait
notamment se prévaloir des textes applicables devant les juridictions judiciaires.
o
Ainsi, le décret n 98-1231 du 28 décembre 1998 a introduit dans le code de
procédure civile un article 1441-1 selon lequel : « Le président du tribunal de
grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force
o
exécutoire à l'acte qui lui est présenté ». La loi n 99-957 du 22 novembre 1999 a
o
modifié l'article 3 de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 pour préciser que les
transactions ainsi homologuées par le juge constituent bien un titre exécutoire.
De même, dès lors que le juge administratif s'était pleinement reconnu le pouvoir
d'homologuer une transaction conclue entre les parties devant lui depuis la
o
décision « Mergui » (V. supra, n 86), il aurait semblé étrange que le juge refuse
d'examiner une demande directe en ce sens, sauf à encourager l'introduction
d'actions devant lui aux seules fins de permettre aux parties au litige de
présenter ultérieurement une convention transactionnelle pour que le juge puisse
la « sanctionner ».

104. C'est la raison pour laquelle, progressivement, plusieurs tribunaux

administratifs ont commencé à procéder de la sorte, admettant disposer d'un tel
pouvoir « d'homologation directe » des transactions (TA Strasbourg, 28 sept.
1999, Sté MS Aménagement c/ Conseil régional d'Alsace et autres, préc. – TA
 o
Versailles, 24 déc. 2001, req. n 01-4621, SAMAN c/ Sté IBM France, BJDCP
o o
n 23.308. – TA Melun, 4 déc. 2001, req. n 01-3402, Min. de la Défense, BJDCP
o o
n 23.308, concl. M. Jarrige. – TA Toulouse, 24 oct. 2002, req. n 02-2143,
Université de Toulouse-le-Mirail et Sté Penauille Polysécurité, inédit. – TA Paris,
5 mars 2002, Dpt des Hauts-de-Seine et Sté Les équipements de la Colline, cité
o
supra, n 60).

Art. 2 - Procédure d'homologation et pouvoirs du juge

105. Saisi pour avis en application des dispositions de l'article L. 113-1 du code
de justice administrative, le Conseil d'État devait admettre la possibilité, pour le
juge administratif, d'homologuer une transaction présentée par les parties,
indépendamment de tout litige (CE, avis, ass., 6 déc. 2002, Synd. intercommunal
des établissements du second cycle du second degré du district de L'Haÿ-les-
o
Roses et Sté CDI 2000, cité supra, n 79). Il ne s'agit cependant là que d'une
reconnaissance subsidiaire, ce pouvoir n'étant admis que dans des hypothèses
spécifiques. En effet, la Haute assemblée a commencé par rappeler que la
transaction a l'autorité de chose jugée entre les parties et qu'elle est exécutoire
de plein droit, sans que les règles de la comptabilité publique puissent y faire
o
obstacle (V. supra, n 68). Dès lors, en règle générale, des conclusions
directement portées devant le juge pour que celui-ci homologue une transaction
sont en principe dépourvues d'objet et par suite irrecevables.

106. En revanche, une telle demande est recevable, « dans l'intérêt général »,
dans deux hypothèses : soit lorsque la conclusion d'une transaction vise à
remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la
constatation d'une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, soit
lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. La première
hypothèse semble largement renvoyer à la situation décrite précédemment de la
résolution des difficultés causées par l'annulation de contrats dont la passation
est soumise aux règles de mise en concurrence préalable. L'avis du Conseil d'État
mentionne d'ailleurs expressément la situation des marchés publics et des
délégations de service public. La seconde hypothèse est plus large et semble viser
tous les cas où l'action des tiers à la transaction peut faire obstacle à l'exécution
du protocole transactionnel, compte tenu notamment du fait que ce dernier ne
dispose pas des voies d'exécution forcée prévues au livre IX du code de justice
administrative. Toutefois, le juge a eu l'occasion de rappeler que le refus de payer
opposé par le comptable ne constituait pas une difficulté particulière de nature à
justifier que soit admise la recevabilité de la demande d'homologation, dès lors
que l'ordonnateur dispose en général, à son égard, d'un pouvoir de réquisition
o o
(CAA Douai, 13 avr. 2006, req. n 02DA00157 , JCP Adm. 2007, n 2044). De
même, le fait que le comptable public exige l'homologation de la transaction pour
exécuter une opération comptable ne suffit pas à justifier de la condition tenant à
l'existence d'une difficulté particulière (TA Versailles, 16 mai 2008, Cne d'Issy les
Moulineaux, AJDA 2008. 1556 ). Enfin, la seule circonstance qu'une clause de la
transaction ait prévu qu'elle ne prendrait effet qu'à compter de son homologation
ne constitue pas davantage une telle difficulté (TA Paris, 8 nov. 2006, Min. de la
o
défense, n 060410913).

107. Il s'agit donc ici de la création par le juge administratif, de sa propre

initiative, d'une nouvelle voie de droit. Une telle démarche est loin d'être sans
précédent (V. par ex., pour la création du recours direct en interprétation,
CE 26 juill. 1912, Cie d'Orléans et du Midi, Lebon 889, concl. M. Riboulet. – ou
pour le recours en rectification d'erreur matérielle, CE 23 janv. 1918, Min. des
ve
Travaux publics, Lebon 58. – CE 4 mars 1955, V Sticotti, Lebon 131).

er
§1 - Compétence et recevabilité

108. Le juge administratif n'est compétent que pour homologuer les transactions
ayant pour objet le règlement ou la prévention d'un litige pour le jugement
o
duquel la juridiction administrative serait compétente (V. supra, n 78). C'est le
tribunal administratif territorialement compétent qui devra être saisi de cette
demande, conformément aux règles de droit commun figurant au code de justice
administrative. Il faut cependant réserver l'hypothèse où la transaction viendrait
mettre un terme à un litige qui relèverait de la compétence en premier et dernier
ressort du Conseil d'État ; dans ce cas, pour suivre la règle fixée en matière
d'ordre juridictionnel compétent, c'est devant ce dernier que la demande
d'homologation devrait être directement portée.

109. Plusieurs conditions de recevabilité sont posées par l'avis. Le juge doit
d'abord vérifier que les parties ont effectivement consenti à la transaction. En
revanche, en présence d'une transaction régulièrement conclue et ne
méconnaissant aucune règle de fond, une des parties ne peut faire obstacle à la
demande d'homologation présentée par l'autre, en invoquant le fait qu'elle entend
se rétracter du consentement donné à la conclusion de ladite transaction
(CAA Versailles, 12 avr. 2018, AJDA 2018. 1272, note S. Mégret ). Cette
solution confirme donc implicitement mais nécessairement qu'une demande
d'homologation peut valablement être adressée au juge par une seule des parties
à la transaction et n'a pas à l'être nécessairement et conjointement par les deux.
De même, il ne peut être saisi que d'une demande d'homologation déjà conclue
et non d'un projet. En conséquence, lorsque le contrat de transaction doit être
soumis à l'approbation de l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale ou
d'un ou de plusieurs des conseils d'un établissement public, le juge ne peut être
saisi qu'après cette approbation. Ces exigences ont deux raisons : d'une part, le
fait de permettre de soumettre au juge pour homologation un projet de
transaction aurait eu pour effet de le transformer en « conseiller juridique » des
parties au projet de protocole, ce que la jurisprudence récuse ; d'autre part,
s'agissant des autorisations données par les assemblées délibérantes ou les
conseils d'administration des établissements publics, la demande d'homologation
ne doit pas venir « prendre de court » un éventuel déféré du préfet ou une
décision de la tutelle sur la transaction en cause. On peut ici sans doute penser
que, dans l'hypothèse où aurait été déférée à la censure du juge par le préfet la
délibération d'une assemblée locale autorisant son exécutif à conclure une
transaction, le juge de l'homologation serait bien inspiré de ne pas poursuivre son
office pour laisser au juge de la légalité le soin d'accomplir le sien. C'est pour
cette même raison que l'avis précise que les contrats de transaction soumis au
contrôle de légalité ne peuvent faire l'objet d'une demande d'homologation avant
d'avoir été transmis au représentant de l'État.

110. En revanche, la présentation de la demande d'homologation au juge n'est

pas soumise aux procédures dont l'accomplissement serait nécessaire avant que
le juge puisse être saisi de conclusions tendant au règlement du litige que la
transaction prévient ou éteint. Ainsi, si une formule de conciliation ou de
médiation doit nécessairement être accomplie avant de pouvoir saisir le juge
d'une demande contentieuse, l'accomplissement préalable de cette exigence n'est
pas requis. En effet, poser une condition de ce type aurait singulièrement réduit
l'intérêt de la procédure. Ainsi, par exemple, les procédures préalables à la
saisine du juge prévues par le cahier des clauses administratives générales n'ont
pas à être mises en œuvre avant de pouvoir saisir le juge d'une demande
d'homologation.

§ 2 - Procédure d'instruction et d'examen des demandes d'homologation

111. Les règles habituelles de la procédure contentieuse s'appliquent à l'examen

des demandes d'homologation des transactions. Il s'agit bien ici d'une procédure
juridictionnelle et non, comme certains l'avaient suggéré, de la mise en œuvre
des dispositions de l'article L. 211-4 du code de justice administrative relatives à
la mission de conciliation qu'exercent les tribunaux administratifs. Ainsi, l'avis du
Conseil d'État de décembre 2002 relève que le juge fait application des règles de
procédure qui ne sont pas incompatibles avec une telle demande. Le ministère
d'un avocat n'est obligatoire que s'il l'avait été pour saisir le juge d'une demande
tendant à ce qu'il tranche le litige auquel la transaction met fin, ou qu'elle a pour
objet de prévenir.

112. L'instruction prend en compte les spécificités de la procédure

d'homologation. En effet, dans celle-ci, les parties qui saisissent le juge ont des
conclusions identiques ; dès lors, ce n'est pas sur la base du débat contradictoire
entre les parties que le juge pourra établir son point de vue. Devant ce risque
d'unanimisme, le Conseil d'État a souhaité, à travers l'instruction de la demande,
introduire des éléments de contradiction. Il rappelle ainsi que pour assurer son
contrôle, le juge dirige une instruction contradictoire, qui est soit orale, soit
écrite. L'indication du recours à une procédure orale vise à l'encourager,
permettant peut-être au juge de mieux cerner certaines des motivations de la
demande d'homologation.

113. Dans le sens de la contradiction, il est ainsi rappelé que la demande est
communiquée à toute personne qui aurait eu la qualité de partie dans une telle
instance. Cette mention vise d'abord l'autre ou les autres parties à la
transaction ; il faut donc en déduire qu'une des parties peut valablement saisir le
juge d'une demande d'homologation et que celle-ci n'a pas à émaner de
l'ensemble des parties à la transaction. De même, si le protocole transactionnel
devait stipuler pour autrui, nul doute que les personnes intéressées devraient
alors être mises en cause.

114. Mais la procédure permet également au juge d'associer à l'instruction des

personnes qui ne pourraient avoir la qualité de partie. Tel est d'abord le cas du
représentant de l'État auquel doit obligatoirement être communiquée la demande
d'homologation, si le contrat de transaction devait lui être légalement transmis
pour qu'il puisse exercer le contrôle de légalité.

115. Plus largement, le juge peut demander à toute personne de produire des
observations susceptibles d'éclairer sa décision, et il dispose de tous les moyens
d'investigation mentionnés au titre II du livre VI du code de justice
administrative. Il peut ordonner aux parties à la transaction la production de tout
élément susceptible de compléter son information. Ces conditions sont
particulièrement fortes, puisque le juge est invité à refuser d'homologuer la
transaction, s'il ne dispose pas des éléments d'appréciation nécessaires pour
pouvoir apprécier sa régularité.

§ 3 - Contrôle de la transaction et effets du jugement d'homologation

116. Sans surprise, le juge administratif, avant d'homologuer la transaction,

devra se livrer au même contrôle du contenu de la transaction que lorsqu'il est
amené à se prononcer sur la légalité de l'acte l'ayant autorisée ou lorsqu'il lui est
demandé, en cours de procès, de sanctionner une transaction intervenue entre
les parties. Dès lors, l'objet de la transaction devra être licite ; elle ne doit pas
constituer, de la part de la collectivité publique intéressée, une libéralité et elle ne
o
doit méconnaître aucune règle d'ordre public (V. supra, n 30).

117. À la différence de la procédure d'homologation par les tribunaux judiciaires,

où la procédure d'homologation n'a pas d'effet sur la transaction elle-même
(C. FARDET, La notion d'homologation, Droits 1999. 181), le refus, par le juge
administratif, d'homologuer une transaction, pour un des motifs qui viennent
d'être mentionnés, entraîne la nullité de la transaction (CAA Lyon, 7 janv. 2010,
o
Sté Brace ingénierie, req. n 08LY00326 ). Alors que l'application des
dispositions de l'article 1441-1 du code de procédure civile a donné lieu à un
débat nourri sur le caractère juridictionnel ou non des décisions rendues par le
juge (R. PERROT, L'homologation des transactions, Procédures août-sept.
1999. 3. – Y. DESDEVISES, Les transactions homologuées : vers des contrats
o
juridictionnalisables, D. 2000. 284 . – Cass., avis, 20 oct. 2000, n 02020013. –
TGI de Saint-Nazaire, JCP 2001. II. 10479, note Y. Desdevises ; RTD civ. 2001.
213, note Perrot ), nul doute qu'est bien en cause une décision juridictionnelle
prise par le juge administratif, de nature à avoir un effet sur la transaction même.
Cette règle a notamment pour objet de dissuader les parties à la transaction de la
soumettre au juge pour homologation sans que celles-ci aient procédé à un
examen approfondi de son contenu. Le juge administratif pourra cependant
refuser de déclarer nulle une transaction soumise à son homologation dans
l'hypothèse où il considère qu'il n'est pas à même, faute de précision de la
convention, d'en apprécier le bien-fondé (TA Amiens, 28 oct. 2010, SMACL, AJDA
2011. 470 ).

118. Le juge refusera ainsi, par exemple, d'homologuer une transaction

constituant un simple artifice comptable pour réduire la section de
fonctionnement du budget d'un syndicat mixte, et qui est ainsi dépourvue de
o
cause légitime (TA Lyon, 25 mars 2004, req. n 0301077 , Synd. mixte du Jura
Gessien, AJDA 2004. 1650, note J.-D. Dreyfus ). Le juge refuse également
d'homologuer une transaction dont l'objet est en réalité de contourner les règles
imposant le recrutement d'un fonctionnaire territorial pour occuper un emploi
auprès d'une association (TA Amiens, 22 déc. 2007, AJDA 2008. 661). De la
même manière, l'homologation de la transaction par le juge suppose que son
contenu soit suffisamment précis pour qu'il soit à même d'exercer son contrôle
sur les conditions dans lesquelles l'homologation est demandée (TA Amiens,
28 oct. 2010, SMACL, préc.).

119. Si le juge homologue la transaction, celle-ci est alors revêtue de l'autorité

relative de chose jugée ; elle bénéficie alors des voies d'exécution forcée prévues
par les dispositions de ‘l'article L. 911-4 du code de justice administrative
(CAA Bordeaux, 31 oct. 2013, GFA Habitation Chancel, AJDA 2014. 50 ).

120. Le Conseil d'État a estimé que le jugement d'homologation, revêtu de

l'autorité relative de chose jugée, par lequel un tribunal administratif se
prononce, soit pour les accueillir soit pour les rejeter sur des conclusions tendant
à ce qu'il homologue une transaction hors de tout litige porté devant lui, est une
décision juridictionnelle soumise, en ce qui concerne les voies de recours ouvertes
contre elle, aux dispositions du code de justice administrative relatives aux voies
de recours contre les jugements des tribunaux administratifs. En conséquence,
hors le cas où le litige que prévient ou éteint la transaction est au nombre de
ceux dans lesquels, en vertu du deuxième alinéa de l'article R. 811-1 du code de
justice administrative, le tribunal statue en premier et dernier ressort, le
jugement se prononçant sur une demande d'homologation d'une transaction est
susceptible d'appel devant la cour administrative d'appel (CE, avis, 4 avr. 2005,
o
req. n 273157, Sté cabinet JPR Ingéniérie, AJDA 2005. 1403, note P. Cassia ).
Il s'agit là encore d'une différence avec l'homologation judiciaire, puisque la
jurisprudence considère que le contrat judiciaire ne peut être contesté ni devant
le juge d'appel, ni devant le juge de cassation, mais simplement faire
re
éventuellement l'objet d'une action en nullité ou d'une rescision (Civ. 1 , 20 juill.
o e o
1961, Bull. civ. I, n 332. – Civ. 3 , 14 avr. 1988, Bull. civ. II, n 79).

Index alphabétique

■Accident de la circulation 8

■Acte détachable 102

■Action publique 11, 13

■Agent judiciaire du Trésor 20

■Aide juridictionnelle 8

■Appel 93, 120

⚪
incident 93

■Astreinte 74

■Autorisation à transiger 15
⚪
assemblée délibérante 22

■Autorisations de plaider 88

■Autorité de chose jugée

V. Chose jugée

■Cassation 89, 120

■Chefs des services déconcentrés 20

■Chose jugée 29, 38, 66, 69, 74, 89, 91, 96, 103, 105, 119 s.

■Clause compromissoire 34

■Code des assurances

⚪
 art. L. 124-2 43
⚪
art. L. 211-9 8

■Code civil
⚪
art. 2044 2, 10 s., 23
⚪
art. 2045 3, 5, 15 s.
⚪
art. 2047 74
⚪
art. 2051 73
⚪
art. 2052 29, 66, 69, 98
⚪
art. 2053 49 s.
⚪
art. 389 s. 27
⚪
art. 488 s. 27
⚪
art. 6 31

■Code général des collectivités territoriales

⚪
art. L. 2122-21 21
⚪
art. L. 2131-10 41
⚪
art. L. 2132-5 61

■Code des juridictions financières

⚪
art. L. 313-6 102

■Code de justice administrative

⚪
art. L. 113-1 105
⚪
art. L. 211-4 111
■Code de l’urbanisme
⚪
art. L. 600-8 37

■Code de procédure civile

⚪
art. 1441-1 103, 117
⚪
art. 147 26

■Code de procédure pénale

⚪
art. 6 11

■Code des relations entre le public et l’administration

⚪
art. D. 423-7 24
⚪
art. L. 423-2 21, 24
⚪
art. R. 423-4 21
⚪
art. R. 423-5 21

■Collectivités locales 5, 16, 22

■Commande publique 64-65

■Compétence juridictionnelle 76 s.

■Concessions réciproques 22, 30, 44 s.

■Contentieux contractuel 38, 87

■Contradiction 112 s.

■Contrat d’assurance 43

■Contrat écrit 21, 24

■Contrat judiciaire 90 s., 120

■Contrôle entier
⚪
montant de la transaction 63
■Contrôle de légalité 22, 109, 114

■Contrôle restreint
⚪
décision de recourir à la transaction 63

■Convention transactionnelle 15 s., 22, 30, 41, 44, 59, 67, 72, 74, 85, 96, 103

■Débat contradictoire 112

■Décision illégale 35

■Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 3, 11

■Décret du Premier ministre 16, 84

■Déféré 83, 99, 109

■Délégation expresse 20

■Délégation de service public 106

■Délégué du personnel 40

■Dénaturation des faits 89

■Dépenses utiles 55 s.

■Dol 51

■Domaine public
⚪
aliénation 32
⚪
délimitation 32

■Dommage de travaux publics 78

V. Travaux publics

■Droits immobiliers 75

■Effet extinctif 13

■Effet récognitif 75

■Égalité devant les charges publiques 29, 59

■Enrichissement sans cause 55, 62

■Erreur matérielle 13, 107

■Établissement public 18, 33, 83 s., 109

■État 21, 24

■Excès de pouvoir 12, 36 s., 63, 83, 85, 89

■Hiérarchie des normes 49

■Homologation 90 s.
⚪
directe 98 s.
⚪
juridictionnelle 90 s.

■Indemnité transactionnelle 56

■Instruction 111 s.
⚪
contradictoire 112

■Intérêt général 35, 59 s., 106

■Intérêts moratoires 39

■Intervention(du juge) 82 s.

■Libéralités 46, 52 s., 58 s., 88, 116

■Liberté contractuelle 42

■Licenciement 33, 40, 49

■Mandataire 25 s.

■Marché de régularisation 101

■Marché de travaux publics 76

■Marchés publics 38, 99, 102, 106

■Ministère d’avocat 111

■Ministres 4, 19, 51, 70

■Non-lieu 67 s., 94

■Nullité d’ordre public 52

■Ordre public 31 s.
⚪
règle d' 106, 116

■Personne morale 25, 79

■Plein contentieux 38, 89 s.

■Police des édifices menaçant ruine 32

■Pouvoir discrétionnaire 24, 63

■Pouvoirs de police 32

■Préfets 20

■Procédure irrégulière 49

■Procédure orale 112

■Protocole transactionnel 30, 51, 53, 61, 70 s., 76, 98, 102, 103, 106, 113

■Question préjudicielle 79

■Recours en rectification d’erreur matérielle 107

■Renonciation 22, 38 s., 42, 70, 73

■Rescision 120

■Responsabilité contractuelle 74

■Responsabilité extracontractuelle 38, 54

■Responsabilité médicale 9

■Société 25, 61

■Tiers 73, 85, 106

■Transaction partielle 72

■Travaux publics 78 s.
V. Dommage de travaux publics

■Vice de consentement 28

■Vice de nullité 27

■Violence 51
■Voies d’exécution forcée 74, 106, 119

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