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fr - 11/06/2022 14:55 | UNIVERSITE BRETAGNE

OCCIDENTALE

L'extension du recours au contrat d'engagement

Issu de Revue du droit public - n°1 - page 67
Date de parution : 01/01/2021
Id : RDP2021-1-005
Réf : RDP janv. 2021, p. 67
Auteur :

 Par Sylvain Niquège, Professeur à l'Université de Bordeaux

En intitulant l’une des sections de la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 « 
Élargir le recours au contrat » (art. 15 à 24), autant qu’en insérant cette section au sein d’un chapitre
visant à « Donner de nouvelles marges de manœuvre aux encadrants dans le recrutement de leurs
collaborateurs », les auteurs de cette loi ont au moins eu le mérite d’annoncer clairement la couleur. Voici
donc parfaitement assumé l’objectif de facilitation du recours au contrat d’engagement de personnels au
sein de la fonction publique.

Rien de nouveau, sinon sur la forme, jugera-t-on peut-être à ce stade ; le fait est qu’une série de constats
bien connus rend déjà compte de la place croissante qu’occupe le contrat d’engagement, depuis une
vingtaine d’années, en matière de recrutement dans la fonction publique. Les uns sont juridiques et
tiennent notamment aux nombreuses modifications apportées aux lois se rapportant aux trois fonctions
publiques dans le sens d’un élargissement des hypothèses dans lesquelles il est possible pour les
employeurs publics de recourir au contrat. Nous y reviendrons. Les autres sont quantitatifs et renvoient à
la part croissante des agents contractuels de droit public au sein de la catégorie générique des agents
publics. Le rapport sur la fonction publique de 2019 de la direction générale de l’Administration et de la
Fonction publique (DGAFP), qui repose sur des données arrêtées au 31 décembre 2017, révèle que si la
proportion d’agents contractuels est restée stable, depuis 2007, dans la fonction publique territoriale (19,8 
% contre 20,2 %), elle s’est sensiblement accrue dans les fonctions publiques de l’État (17 % contre 12,4 
%) et hospitalière (19,2 % contre 14,2 %), si bien que les fonctionnaires représentent désormais, tout au
plus, 80 % des effectifs de la fonction publique lato sensu1.

Les différentes lectures auxquelles ces constats ont donné lieu sont elles-mêmes assez identifiables, si
bien que certains estiment que « Tout a été écrit ou presque sur la place croissante du contrat d’emploi
public »2. Lecture managériale, qui conduit à présenter le développement du contrat (pour mieux en faire
la critique, le plus souvent) comme une conséquence du succès du new public management, c’est-à-dire
comme une réponse aux injonctions d’efficacité, de souplesse, de réactivité dont est porteuse cette façon
d’envisager la gestion des personnels qui promeut la responsabilisation des « managers publics » et fait la
chasse à ce qu’elle regarde comme des archaïsmes statutaires. Lecture sociale, qui interroge le lien entre
développement du contrat et précarisation des relations de travail dans la fonction publique. Lecture
juridique, enfin, qui questionne le rapport entre contrat et statut, et précisément l’éventuelle remise en
cause du statut à mesure que la place du contrat se renforce, avec toutes les nuances susceptibles d’être
apportées, là encore, à une réponse trop franchement positive3.

Que peut donc bien apporter de nouveau, dans ce contexte, une loi de transformation de la fonction
publique qui semble ne faire que s’inscrire, en encourageant le recours au contrat, dans un mouvement
qui la précède de beaucoup ? Pas grand-chose, de prime abord, hors peut-être l’intégration dans le statut
du contrat de projet4 : l’extension de la possibilité de recourir au contrat y passe, presque comme
toujours, par un élargissement plus ou moins accusé des dérogations au principe du recours aux
fonctionnaires pour l’occupation des emplois permanents posé à l’article 3 du titre Ier du statut général
des fonctionnaires5. Ce que l’on peut noter, pourtant, c’est une évolution sensible de l’équilibre entre
deux grandes catégories de dérogations à ce principe. En effet, l’élargissement du recours au contrat passe
moins, dans la loi, par une diversification des situations dans lesquelles un employeur peut envisager de
recruter un agent par contrat (I), que par la définition de catégories d’emplois susceptibles d’être pourvus
par la voie contractuelle (II). Or, cette évolution n’est pas neutre. Elle entérine une idée qui s’est
progressivement consolidée, celle de la substituabilité (ou de l’interchangeabilité) de l’agent contractuel
et du fonctionnaire et elle conduit, ce faisant, à appréhender sous un œil peut-être différent la question de
la concurrence entre statut(s) et contrat.

I. — LA POURSUITE DE LA
DIVERSIFICATION
DES SITUATIONS JUSTIFIANT LE
RECRUTEMENT PAR CONTRAT
Le recrutement d’agents contractuels pour faire face à certaines situations n’a rien d’une nouveauté. Déjà,
dans leur version initiale, les différents titres du statut général des fonctionnaires prévoyaient un certain
nombre de ces hypothèses, lesquelles restent encore aujourd’hui les principales. Parmi ces situations, il
est celles qui ne répondent pas à la nécessité de satisfaire un besoin permanent, si bien qu’elles ne
donnent pas lieu à dérogation au principe de l’occupation des emplois civils permanents par des
fonctionnaires : besoin saisonnier, besoin occasionnel. Il en va différemment pour d’autres situations, que
l’on peut regrouper en deux ensembles. Le premier renvoie aux situations dans lesquelles le recrutement
d’agents contractuels obéit à la nécessité pour l’Administration de bénéficier de compétences nécessaires
à l’intérêt général mais que les corps et cadres d’emplois de la fonction publique ne permettent pas de
satisfaire, telles certaines compétences « hautement spécialisées »6. Le second renvoie à la nécessité pour
les employeurs publics de faire face à l’absence momentanée d’un fonctionnaire, ou bien à la vacance
d’un emploi dans l’attente du recrutement en cours d’un fonctionnaire7.

Certes, le champ de ces hypothèses s’est élargi depuis 1983. Ainsi, la liste des absences momentanées de
fonctionnaires pouvant donner lieu à remplacement par un agent contractuel s’est allongée. La loi
n° 2012-347 du 12 mars 2012, par exemple, y a ajouté le congé pour adoption et le congé de solidarité
familiale. Mais l’extension n’a été que progressive, et la loi de transformation de la fonction publique
n’apporte ici qu’une nouvelle contribution à un mouvement qu’elle n’a en rien impulsé.

Ainsi, comme souvent, le législateur de 2019 élargit les contours d’entrées existantes, du moins s’agissant
des hypothèses d’occupation des emplois permanents. Le congé pour invalidité temporaire imputable au
service intègre la liste des hypothèses d’absences momentanées de fonctionnaires susceptibles d’être
compensées par la voie contractuelle8, tandis que le recrutement d’agents contractuels « lorsque la nature
des fonctions ou les besoins des services le justifient » n’est plus limité, dans les fonctions publiques
territoriale et de l’État, aux seuls emplois relevant de la catégorie A9.

Quant à la possibilité de satisfaire des besoins non permanents par la voie contractuelle, l’article 9-1 du
titre IV du statut général des fonctionnaires ouvre désormais aux établissements hospitaliers celle de
recruter des agents contractuels pour faire face à « un accroissement saisonnier [et plus seulement
temporaire] d’activité ». L’innovation la plus lourde, sur ce terrain, consiste cependant à permettre aux
employeurs publics, « pour mener à bien un projet ou une opération identifié, [de] recruter un agent par
un contrat à durée déterminée dont l’échéance est la réalisation du projet ou de l’opération »
(article 17)10. Bien dans l’air du temps, celui des chargés de mission et de l’administration « en mode
projet », ce nouveau type de contrat à durée déterminée « est conclu pour une durée minimale d’un an et
une durée maximale fixée par les parties dans la limite de six ans. Il peut être renouvelé pour mener à bien
le projet ou l’opération, dans la limite d’une durée totale de six ans ». Difficile, néanmoins, d’anticiper
l’usage qui en sera fait par les employeurs publics, encore moins de prédire avec quelque certitude l’usage
massif, ou même significatif, qui pourrait en être fait.

Quoi qu’il en soit, la justification première de toutes ces hypothèses réside dans la difficulté (réelle ou
supposée) à satisfaire l’intérêt général par le recrutement d’un fonctionnaire, que ce soit en raison de la
lourdeur des procédures statutaires, de la nature ponctuelle ou temporaire du besoin à satisfaire, ou de
l’indisponibilité de certaines compétences au sein des corps de fonctionnaires. Pour l’employeur public,
censé être en mesure de le justifier, c’est donc la situation qui commande la possibilité d’avoir recours au
contrat. Si larges que soient (devenus) ses contours, cette possibilité reste cependant à la fois conditionnée
et, s’agissant des emplois permanents, « dérogatoire et subsidiaire »11. Bref, complémentaire. De sorte
que si le contrat « fait concurrence » au statut, cette concurrence, sans d’ailleurs que cela n’en réduise
l’importance, reste d’ordre quantitatif, renvoyant à la part de l’emploi contractuel dans l’ensemble de
l’emploi public. La concurrence qui résulte de l’élargissement du champ des emplois ouverts au
recrutement par contrat s’en distingue assez nettement.

II. — L’ACCÉLÉRATION DE
L’ÉLARGISSEMENT
DU CHAMP DES EMPLOIS OUVERTS AU
RECRUTEMENT PAR CONTRAT
De même que, dès 1984-1986, ils y énuméraient diverses situations susceptibles de justifier le
recrutement d’agents contractuels, les auteurs des différents titres du statut général des fonctionnaires ont
immédiatement identifié des fonctions, des catégories d’emploi ouvrant à l’employeur public une option,
celle d’engager un fonctionnaire ou un contractuel. À titre d’exemple, la version initiale de l’article 3 du
titre II du statut général mentionne déjà les emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision
du gouvernement comme étant susceptibles de donner lieu à recrutement par la voie contractuelle, au
même titre que « les emplois ou catégories d’emplois de certaines institutions administratives spécialisées
de l’État dotées, de par la loi, d’un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission », ou
encore que les emplois occupés par les ouvriers d’État. Bien que dans une moindre mesure, des catégories
d’emplois ouvertes au recrutement d’agents contractuels se trouvent aussi identifiées, dès leur adoption,
dans les titres III et IV du statut général12.

Depuis lors, le périmètre de ces catégories d’emplois s’est sensiblement agrandi, notamment dans la
fonction publique territoriale13. Pour autant, il n’est guère apparu que l’accroissement des possibilités de
recours au contrat puisse d’abord passer par l’identification ou l’extension de « blocs d’emplois ». La
première, la loi de transformation de la fonction publique donne une telle impression. Qu’on en juge.

Dans les trois fonctions publiques, se trouve d’abord amplement accrue la possibilité de recourir au
contrat pour pourvoir les « emplois de direction » (loi de transformation de la fonction publique, art. 16).
Dans la fonction publique de l’État (titre II, art. 3, 1° bis), les emplois concernés, listés par le décret
n° 2019-1594 du 31 décembre 2019, s’ajoutent aux emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la
décision du gouvernement (titre II, art. 3, 1°14). Dans la fonction publique territoriale, l’élargissement
emprunte la forme d’un abaissement, aux proportions inédites, des seuils de population à partir desquels,
aux termes de l’article 47 du titre III, un recrutement direct est possible. Ainsi, s’agissant des emplois de
directeur général des services et de directeur général des services techniques des communes et des
établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, le seuil est désormais de
40 000 habitants (contre 80 000 auparavant), alors que pour les emplois de directeur général adjoint, il est
de 40 000 (contre 150 000 en l’état antérieur du droit). Dans la fonction publique hospitalière, enfin, aux
emplois de directeur des établissements hospitaliers, sont ajoutés des emplois « dont la liste est fixée par
décret en Conseil d’État […] eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement ».

Hors les emplois de direction, la discussion de la loi de transformation de la fonction publique a aussi
fourni l’occasion d’un accroissement sensible des possibilités de recours au contrat propres à la fonction
publique territoriale (titre III, art. 3-3). Ainsi, tous les emplois des communes de moins de 1 000 habitants
et des groupements de communes regroupant moins de 15 000 habitants peuvent désormais être pourvus
par la voie contractuelle, et plus seulement les emplois à temps incomplet. De même, tous les employeurs
locaux peuvent désormais pourvoir par contrat les emplois à temps non complet dont la quotité de temps
de travail est inférieure à 50 %, et plus seulement les communes de moins de 1 000 habitants et les
groupements dont la population moyenne est inférieure à ce seuil.

Dans la fonction publique de l’État, enfin, le recrutement par contrat est désormais possible pour les
emplois ne nécessitant pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de
fonctionnaires, c’est-à-dire une formation initiale obligatoire et préalable à la titularisation au sein d’une
école de service public (titre II, art. 4), de même que pour tous les emplois des établissements publics de
l’État (et plus seulement ceux « qui requièrent des qualifications professionnelles particulières
indispensables à l’exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires,
inscrits pour une durée déterminée sur une liste établie par décret en Conseil d’État »). Ce dernier cas est
intéressant car il donne à voir un changement de logique15, à savoir le passage de l’identification par le
pouvoir réglementaire de besoins impliquant le recours au contrat, c’est-à-dire de situations dans
lesquelles le recours aux fonctionnaires est jugé ne pas être optimal, à l’identification d’un ensemble
indiscriminé d’emplois, sans autre raison d’être que la volonté d’assouplir les conditions de recrutement
des agents publics, d’étendre la liberté de recrutement des décideurs publics, de leur ouvrir une option
managériale à peu près étrangère à la singularité des emplois à pourvoir.

C’est sans doute là un bon témoignage de la tendance à privilégier l’identification d’ensembles d’emplois
comme modalité d’élargissement des possibilités de recourir au contrat. Ce faisant, la loi de
transformation de la fonction publique ne fait d’ailleurs que jouer plus haut une petite musique dont les
notes se sont faites de plus en plus nettes depuis une quinzaine d’années, et qui renvoie à la formule déjà
employée de la substituabilité, ou de l’interchangeabilité de l’agent public contractuel et du fonctionnaire,
tous « collaborateurs » pour reprendre l’œcuménique intitulé sous lequel ont été insérées les dispositions
ici commentées.

Cette substituabilité correspond à un certain discours sur la fonction publique selon lequel, après tout, un
bon contractuel vaut mieux qu’un mauvais fonctionnaire, un discours managérial de « bon sens » qui,
centré sur les compétences, ne s’attarde que de façon bien superficielle sur la vocation du statut à
satisfaire quelques menus impératifs, à l’image de l’égal accès aux emplois publics, ou de l’équilibre
entre l’indépendance et l’obéissance des serviteurs de l’intérêt général. Opportuniste, ce discours se
nourrit d’un rapprochement bien réel des régimes juridique et contentieux des relations de travail
unilatérale et contractuelle, lequel a le bon goût de ne pas revenir trop frontalement, en dépit de certaines
contraintes nouvelles, sur ce qui fait, dans une certaine perspective, l’attrait du contrat (modalités de
recrutement plus souples, définition plus libre de la rémunération, possibilité plus large de mettre un
terme à la relation de travail). Ce rapprochement, le législateur comme les juges y ont contribué. Le
législateur, d’abord, en particulier à travers le développement du contrat à durée indéterminée, lequel
concilie, dans la fonction publique, outil contractuel et relation de travail de long terme, puis à travers la
construction progressive d’un « statut-bis » de l’agent contractuel ou d’un « dualisme statutaire » qui
contribue à rendre moins évidente l’opposition entre agent contractuel et agent titulaire16. Au demeurant,
la loi de transformation de la fonction publique apporte son écot à la banalisation du contrat à durée
indéterminée, en particulier dans la fonction publique de l’État17. De même, elle concourt à « la
dynamique statutaire du contrat de fonction publique »18, en prévoyant par exemple l’encadrement des
modalités de recrutement des agents contractuels19. Les juges, ensuite. Le Conseil d’État, dont la partie la
plus spectaculaire (et déjà ancienne) de la jurisprudence relative aux agents contractuels (Ville de Lisieux,
Carvallo…) participe de l’idée (avancée dès avant par la doctrine, au demeurant) selon laquelle, de
contractuels, les agents recrutés par contrat n’auraient que le nom, placés qu’ils sont, vis-à-vis de leur
administration, « dans une situation légale et réglementaire »20. La Cour de justice de l’Union
européenne, ensuite, qui s’attache au « travailleur » et aux fonctions assurées par eux, par-delà les
fondements juridiques divers des relations de travail21. Le Conseil constitutionnel, enfin, qui ne voit
d’obstacle ni à ce que des agents contractuels de droit privé soient directement en charge de l’exécution
d’une mission de service public administratif gérée par l’État22, ni (à l’inverse) à ce que des
fonctionnaires ne soient pas affectés à une mission de service public23 ni, enfin, à ce que des fonctions
régaliennes puissent être confiées à des agents contractuels24.

En encourageant l’extension du recours au contrat par l’identification de « blocs d’emplois », méthode

qui délivre les employeurs publics de l’encombrante obligation d’apporter sa justification particulière à
chaque recrutement par la voie contractuelle, l’idée de substituabilité engage surtout le législateur dans
une démarche qui repose moins sur la recherche d’une certaine complémentarité entre le contrat et le
statut, qu’elle ne génère une concurrence entre personnels contractuels et titulaires, de plus en plus
souvent placés sur une même ligne de départ quant à l’accès à certains emplois. Et voilà certains corps de
fonctionnaires (on pense aux administrateurs territoriaux, par exemple) contraints, via leurs associations,
de mettre en place une sorte de marketing statutaire visant à assurer les employeurs publics des garanties
professionnelles qu’offrent leur formation et leur sélection. Ainsi, de la subsidiarité (du recours au
contrat) à la substituabilité (des agents contractuels et des fonctionnaires), de l’exception à l’option, de la
concurrence faite au statut à la concurrence faite aux statuts, le pli semble pris, qui laisse plus que jamais
béant les impensés plus ou moins volontaires des multiples réformes qu’a connues le statut général des
fonctionnaires ces dernières années, et avec eux la réponse à la question de savoir en quoi et pour quoi le
statut, celui des fonctionnaires, reste-t-il indispensable à la satisfaction de l’intérêt général.

1 –

(1) Bien moins, très certainement. En ce sens, Melleray F., « Vers un élargissement du recours au contrat
dans la fonction publique », AJDA 2019, p. 25.

2 –

(2) Aubin E., « Le contrat, avenir de la fonction publique ? », AJDA 2019, p. 2349.

3 –

(3) Le maintien du principe de l’emploi de fonctionnaires sur les emplois permanents ou, à front renversé,
l’idée selon laquelle la relation de travail nouée entre l’agent contractuel et son employeur n’aurait pas, ou
pas vraiment, ou pas complètement, une nature contractuelle, sont ainsi souvent évoqués pour nuancer la
portée de l’essor croissant du recours au contrat d’engagement dans la fonction publique.

4 –

(4) V. infra.

5 –

(5) « Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’État, des
régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont
[…] occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des
assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions
prévues par leur statut. »

6 –

(6) V. statut général des fonctionnaires, titre II, art. 4 ou titre III, art. 3, al. 3, dans leur version initiale.

7 –

(7) L’article 3 du titre III évoque précisément ces hypothèses de remplacement : fonctionnaires autorisés à
exercer leurs fonctions à temps partiel, ou indisponibles (congé de maladie, congé parental, congé de
maternité, service national). Il évoque aussi la possibilité de recruter un agent contractuel en cas de
vacance d’un emploi ne pouvant être immédiatement pourvu dans les conditions statutaires. Moins précis,
v. titre II, art. 3 dans sa version initiale.

8 –
(8) Statut général des fonctionnaires, titre II, art. 6 quater, titre III, art. 3-1 et titre IV, art. 9-1.

9 –

(9) Statut général des fonctionnaires, titre II, art. 4 et titre III, art. 3-3.

10 –

(10) L. n° 2019-828 du 6 août 2019, art. 17 modifiant l’article 3 du titre III du statut général des
fonctionnaires et insérant les articles 7 bis et 9-4 respectivement au sein des titres II et IV.

11 –

(11) V. CE, avis, 25 sept. 2013, n° 365139, Sadlon.

12 –

(12) Le titre IV évoque les emplois permanents de directeur général de l’assistance publique à Paris, Lyon
et Marseille (art. 3), ou les emplois à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps (art. 9).
L’article 47 du titre III prévoit qu’un recrutement direct (donc par voie de contrat) est possible pour les
emplois suivants de directeur des services des départements et des régions, de secrétaire général et
directeur général des services techniques des communes de plus de 80 000 habitants, de secrétaire général
adjoint des communes de plus de 150 000 habitants, et de directeur des établissements publics « dont les
caractéristiques et l’importance le justifient ».

13 –

(13) À cet égard, on peut citer la loi n° 87-529 du 13 juillet 1987 modifiant les dispositions relatives à la
fonction publique territoriale, dite « loi Galland » ou, plus proche, la loi n° 2007-209 du 19 février 2007
relative à la fonction publique territoriale.

14 –

(14) D. n° 85-779, 24 juill. 1985 portant application de l’article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
fixant les emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du gouvernement.

15 –

(15) Du moins au regard de l’état du droit immédiatement antérieur à la loi de transformation de la

fonction publique. Sur ce point, v. Firoud M., « Établissements publics administratifs de l’État et
dérogation à l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires : un nouveau modèle ? »,
AJFP 2019, p. 197.

16 –

(16) Jean-Pierre D., « La loi du 12 mars 2012 et la consécration du dualisme statutaire dans la fonction
publique », JCP A 2012, p. 2290.

17 –

(17) D’une part, l’extension du recours au contrat pour tous les établissements publics de l’État entraîne
avec elle celle du contrat à durée indéterminée, où il était déjà possible. D’autre part, le recours au contrat
à durée indéterminée n’était admis jusque-là qu’en cas de recours au contrat lié à l’absence de corps de
fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes. Désormais (art. 6 bis), il l’est encore
en cas de recours au contrat lié à la nature des fonctions ou aux besoins des services, lorsque l’emploi ne
nécessite pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires, ou
lorsqu’il s’agit de répondre à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet d’une durée
n’excédant pas 70 % d’un service à temps complet.

18 –

(18) Fortier C., « La dynamique statutaire du contrat de fonction publique », AJFP 2020, p. 65.

19 –

(19) V. Derboulles L., « Le recrutement des agents contractuels sur des emplois permanents »,
AJFP 2020, p. 132.

20 –

(20) CE, 19 nov. 2018, n° 413492, Autorité de la concurrence : AJDA 2019, p. 301, note Melleray F.

21 –

(21) Récemment, CJUE, 20 avr. 2019, n° C-72/18, Daniel Aróstegui : AJFP 2020, p. 36, note Luzuy A.,
Cochereau M. et Batôt É. La Cour souligne que la seule référence au caractère déterminé d’une relation
de travail ne suffit pas à justifier un traitement défavorable (sur le terrain de la rémunération, en
particulier) de ceux qui y sont contraints, par rapport à ceux (en contrat à durée indéterminée ou titulaires)
qui bénéficient d’une relation de travail à durée indéterminée.

22 –

(22) Cons. const., 24 oct. 2012, n° 2012-656 DC, Loi portant création des emplois d’avenir.

23 –

(23) Cons. const., 12 oct. 2012, n° 2012-281 QPC, Syndicat de défense des fonctionnaires.

24 –

(24) Cons. const., 1er août 2019, n° 2019-790 DC, Loi de transformation de la fonction publique : « 
aucune exigence constitutionnelle n’impose que tous les emplois participant à l’exercice de “fonctions
régaliennes” soient occupés par des fonctionnaires » (pt 36).