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Par Hélène Pauliat, Professeur de droit public Observatoire des mutations institutionnelles et
juridiques (OMIJ, Limoges)
La loi du 6 août 2019 est une loi de transformation de la fonction publique, mais elle s’inspire largement
de principes et règles applicables au secteur privé. Le constat a été fait sur les institutions, le recours aux
contractuels, la rupture conventionnelle… La structure même de la loi appelle quelques remarques : le
titre II souhaite « transformer et simplifier la gestion des ressources humaines », tandis que le titre III
s’attache à « simplifier le cadre de gestion des agents publics », ce qui, on l’avouera volontiers, n’établit
pas une distinction claire… Certaines dispositions peinent alors à trouver leur place dans une logique
législative peu accessible. Pour autant, même si les débats parlementaires n’ont pas permis de mettre en
exergue une réelle cohérence d’ensemble du texte, la loi redéfinit largement les conditions de travail des
fonctionnaires et des agents publics, en tentant de concilier des impératifs quelque peu antagonistes : la
simplification voulue du cadre de gestion, qui en réalité apparaît comme un rappel de certaines
obligations parfois oubliées ou écartées, s’accompagne de la reconnaissance de nouveaux droits aux
agents de la fonction publique.
Ainsi le resserrement des conditions d’exercice des fonctions est-il tempéré par des mécanismes
nouveaux d’accompagnement des agents, pour mieux tenir compte de leurs contraintes personnelles et
familiales ; l’on pourrait presque parler de « fonction publique à visage humain »… ; ce faisant, le droit
de la fonction publique s’oriente davantage vers un droit des ressources humaines, plus individualisé mais
dans un cadre générique qui demeure statutaire. La réorganisation du cadre de travail du fonctionnaire (I)
s’accompagne dès lors d’une prise en compte de la personne du fonctionnaire (II).
De nombreux abus étaient dénoncés, avec des aménagements du temps de travail ou des dérogations à la
durée légale en dehors de tout fondement juridique. Le législateur avait en effet autorisé les employeurs
territoriaux à maintenir en application, par décision expresse de leur organe délibérant prise après avis du
comité technique, les régimes plus favorables mis en place antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi
n° 2001-2 du 3 janvier 2001. La loi pose donc le principe général d’un temps de travail de 1 607 heures
annuelles, alignant ainsi le régime applicable aux fonctionnaires et agents publics sur celui des salariés du
secteur privé6. Pour la fonction publique territoriale, le texte prévoit d’étaler dans le temps le passage
définitif aux 1 607 heures annuelles : les régimes de travail plus favorables antérieurs à 2001 seront
abrogés, ce qui contribuera à l’harmonisation de la durée de travail dans l’ensemble de la fonction
publique. Les collectivités ou établissements concernés disposent d’un délai d’un an, à compter du
renouvellement de leurs assemblées délibérantes ou de leurs conseils d’administration, pour statuer sur les
règles relatives au temps de travail de leurs agents. Cette disposition s’applique immédiatement. Les
collectivités peuvent toutefois engager, dès le 8 août 2019, des négociations locales afin de définir les
nouvelles règles de travail. Le gouvernement remettra au Parlement, à l’issue du délai d’un an à compter
de la publication de la loi, un rapport sur les actions mises en œuvre pour se conformer à cette durée
légale pour la fonction publique de l’État. La durée légale doit cependant être respectée globalement ;
ainsi, un certain nombre d’études ont montré que la durée moyenne de temps de travail dans la fonction
publique de l’État était de 1 640 heures avec parfois des moyennes de 1 728 heures pour les agents
publics occupant un emploi à temps complet. L’harmonisation du temps de travail doit être appréhendée à
la fois s’agissant du plancher et du plafond.
Cette disposition, qui ne paraissait pas s’imposer dans une loi de transformation de la fonction publique,
ne figurait pas dans le texte initial, mais a été introduite au Sénat lors des débats parlementaires. Cela a
été justifié par le fait que les textes législatifs encadraient l’exercice du droit de grève dans la fonction
publique de l’État et dans la fonction publique hospitalière, mais qu’aucun dispositif législatif n’existait
pour la fonction publique territoriale. Selon le sénateur auteur d’un amendement, « il faut prendre en
compte la réalité et la qualité du service public, ainsi que sa continuité ; il faut permettre le droit de grève
dans nos collectivités territoriales avec pour préalable l’information de l’autorité territoriale dans un délai
raisonnable, pour que celle-ci puisse s’organiser et remplir les missions qu’elle doit remplir pour répondre
aux attentes de nos concitoyens »14. L’objectif était donc de combler un vide juridique, mais aussi
d’éviter les grèves perlées, susceptibles de désorganiser le service public et de défavoriser grandement les
usagers ; le service de cantine scolaire a été largement évoqué lors des débats. Un effort est fait pour la
négociation et le dispositif est calqué sur les textes nationaux en matière de grève dans les transports.
Ces dispositions appellent deux remarques quant à l’influence d’une telle mesure sur le droit des services
publics et de l’action publique :
– d’une part, la loi semble déterminer elle-même ce qu’il faut entendre par services publics essentiels ou
fondamentaux, ce que les textes ne prévoient pas au niveau national, et alors même que certains États
européens ont identifié ce qui devait être considéré comme des services publics indispensables15… La
question se pose donc de savoir quels éléments ont été retenus pour donner une telle liste16, sachant que
ce ne sont pas nécessairement l’ensemble des missions des services publics cités qui doivent être prises en
compte, mais certaines parmi elles. Est-ce alors une première tentative effectuée par le législateur pour
parvenir à identifier un jour au niveau national les services publics indispensables, qui mériteraient que
soit organisé un service minimum ? Même si ce dernier terme a été utilisé lors des débats parlementaires,
il est clair que, comme au niveau national, il ne s’agit pas de créer un service minimum, mais un service
prévisible. Les propositions de loi continuent pourtant à fleurir pour imposer un véritable service
minimum dans les transports17… ;
– d’autre part, comment va-t-on pouvoir qualifier l’atteinte au respect des besoins essentiels des usagers ?
Autant le premier critère est relativement simple à envisager (pas de collecte des déchets, atteinte à la
salubrité publique), autant la notion de besoins essentiels apparaît très vague… Le juge administratif aura
ainsi à se prononcer sur cette notion pour en déterminer les contours. Et quels seront les agents concernés
puisque sont visés « ceux qui participent directement à l’exécution de ces services », ce qui renvoie à un
critère jurisprudentiel que l’on sait peu aisé à manier puisqu’il a été abandonné dans le contentieux du
recrutement contractuel des agents.
La réorganisation du cadre de travail des agents publics n’innove pas fondamentalement ; la loi opère plus
une remise en ordre et un rappel au respect des textes qu’elle ne crée des mécanismes nouveaux. En
revanche, la loi apparaît plus originale en ce qu’elle privilégie une approche de gestion des ressources
humaines plus qu’une approche statutaire, en appréhendant la personne du fonctionnaire au-delà de son
cadre de fonctions et de l’exercice de son activité professionnelle.
Le jour de carence en cas de congé maladie18 n’est plus applicable aux femmes enceintes dès le moment
où elles ont déclaré leur grossesse à leur employeur19, ce qui revêt une portée symbolique, mais pas
uniquement ; on prend en compte ainsi les désagréments éventuellement liés à cette situation et la gestion
de l’exercice de leurs activités par les femmes enceintes est assouplie.
Les droits à avancement et à promotion sont maintenus dans la limite d’une durée de 5 ans sur l’ensemble
de la carrière en cas de congé parental ou de disponibilité pour élever un enfant. De même, les régimes
indemnitaires versés aux fonctionnaires territoriaux sont maintenus de plein droit lors des congés de
maternité, de paternité et d’adoption20.
Ces deux mesures correspondent à des engagements de l’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les
femmes et les hommes dans la fonction publique du 30 novembre 201821 et traduisent ainsi dans le droit
les fruits de la négociation.
La loi innove surtout par l’instauration générale du congé de proche aidant23, également prévu par le
Code du travail. Ce congé peut être accordé à un fonctionnaire pour une durée de 3 mois renouvelable
dans la limite d’un an sur l’ensemble de la carrière lorsque l’un de ses proches, défini par référence au
Code du travail, présente un handicap ou une perte d’autonomie d’une particulière gravité. Ce congé peut
être fractionné ou pris sous la forme d’un temps partiel. L’agent ne perçoit pas de rémunération, mais ce
congé est assimilé à une période de service effectif et est pris en compte pour la constitution et la
liquidation des droits à pension. La rémunération est une question qui n’est pas tranchée de manière
définitive lors des débats parlementaires ; elle est prévue dans la loi de financement de la sécurité
sociale24 et sera mise en œuvre en octobre 202025. Des dispositions ont été mises en place pour les
salariés depuis la loi sur l’adaptation de la société au vieillissement du 28 décembre 201526 et précisées
en 2016… Il faut donc attendre plus de 3 ans pour que de tels mécanismes soient transposés à la fonction
publique, alors que les problématiques sont identiques ; elles sont liées à la personne du travailleur et non
à la particularité des missions ou métiers de la fonction publique.
La loi renforce les droits des agents en situation de handicap et non plus d’agents handicapés, le texte
imposant une modification de la terminologie32. Une priorité en matière de mutation leur est accordée33.
Le gouvernement est habilité à prendre par ordonnances des mesures visant à renforcer la formation des
agents les moins qualifiés, des agents en situation de handicap et des agents les plus exposés aux risques
d’usure professionnelle afin de favoriser leur évolution professionnelle34. Un chapitre est consacré dans
la loi à la nécessité de favoriser l’égalité professionnelle pour les travailleurs en situation de handicap.
Tout agent a le droit de consulter un référent handicap35, chargé de l’accompagner tout au long de sa
carrière et de coordonner les actions de l’employeur dans le domaine de l’accueil des personnels en
situation de handicap. En cas de changement de fonction, un agent en situation de handicap va pouvoir
conserver son environnement de travail adapté, ce qui lui permettra d’être directement opérationnel dans
ses nouvelles missions. La loi prévoit également de prendre en compte la situation de handicap dès le
recrutement dans la fonction publique, avec l’adaptation des épreuves des concours, par exemple, en
laissant un temps de repos nécessaire aux personnes concernées36. Une procédure de promotion
dérogatoire est mise en place pour les agents en situation de handicap37.
La loi apporte des innovations sur un certain nombre de points relatifs à la carrière du fonctionnaire. Elles
sont disséminées dans le texte, ce qui tend à faire perdre de vue la cohérence d’ensemble de ces
dispositions ; mais la ligne directrice demeure claire : tenter d’articuler le plus possible les dispositions du
droit de la fonction publique avec celles du secteur privé, ce qui peut avoir une influence favorable, et
prendre en compte l’agent public en tant qu’individu, pour accompagner ses évolutions de carrière en
fonction de ses contraintes et de ses évolutions personnelles et familiales. Un bilan serait intéressant à
réaliser dans 2 ou 3 ans !
1 –
(1) D. n° 2000-815, 25 août 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail dans la
fonction publique de l’État et dans la magistrature ; circ. 31 mars 2017. Des aménagements sont possibles
selon les fonctions occupées par l’agent, CE, 20 févr. 2013, n° 351316, Union générale des fédérations de
fonctionnaires CGT : JCP A 2013, n° 21, note Jean-Pierre D. – V. Planchet P., « L’application des
35 heures dans la fonction publique territoriale », AJDA 2001, p. 1078 ; id., « L’annualisation du temps
de travail dans la fonction publique », RFDA 2001, p. 436.
2 –
(2) Jevakhoff A., Chartier J., Régimes dérogatoires aux 35 heures dans la fonction publique de l’État,
Rapport Inspection générale des finances (IGF), févr. 2019 ; v. Pauliat H., « Dérogations aux 35 heures
dans la fonction publique de l’État : des pratiques pas toujours justifiées ! », JCP A 2019, act. 286.
3 –
(3) Laurent P., Rapport sur le temps de travail dans la fonction publique, mai 2016, 1 570 heures pour la
fonction publique territoriale.
4 –
(4) Habchi H., « Gestion des ressources humaines dans les collectivités territoriales : les enseignements et
rapports d’observations des chambres régionales des comptes », JCP A 2018, p. 2308.
5 –
(5) Habchi H. (op. cit.) indique ainsi que les chambres régionales des comptes (CRC) soulignent une
durée de 1 530 heures (CRC Nouvelle-Aquitaine, Commune de Talence, 16 janv. 2017), 1 531 heures
(CRC Pays de la Loire, Commune d’Allonnes, 27 sept. 2017), 1 440 heures (CRC PACA, Communauté
d’agglomération du Grand Avignon, 11 juin 2018) ou encore 1 472 heures (CRC Auvergne Rhône Alpes,
Commune de Commentry, 17 oct. 2017), parfois avec le paiement d’heures supplémentaires…
6 –
7 –
(7) D. n° 2004-777, 29 juill. 2004 relatif à la mise en œuvre du temps partiel dans la fonction publique
territoriale ; Jean-Pierre D., « Mise en œuvre du temps partiel dans la fonction publique territoriale »,
JCP A 2004, n° 38.
8 –
(8) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 40, 4° ; Ord. n° 2020-1447, 25 nov. 2020, art. 9.
9 –
(9) Le décret permettant l’application concrète de cette possibilité n’a pas encore été édicté… et
l’article 44 de la loi n’a pas été inséré au sein du statut général de la fonction publique.
10 –
11 –
(11) La Cour de justice de l’Union européenne est attentive aux risques de discrimination pouvant peser
sur les femmes allaitantes (CJUE, 19 sept. 2018, n° C-41/17, Gonzalez Castro : JCP S 2018, 1321, note
Cavallini J. ; JCP A 2018, 2122, note Jean-Pierre D.).
12 –
13 –
(13) L. n° 2007-1224, 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les
transports terrestres réguliers de voyageurs.
14 –
15 –
(15) Ainsi, et pour aller au-delà de l’Union européenne, le Code du travail québécois indique qu’un
service public est considéré comme essentiel lorsque son absence représente un danger pour la santé ou
pour la sécurité de la population. Pour l’Italie, les services publics essentiels sont ceux ayant pour objet de
garantir la jouissance des droits de la personne protégés par la Constitution. Au Portugal, ce sont les
entreprises ou établissements dont l’activité a pour but de satisfaire des besoins sociaux absolument
nécessaires. Au Royaume-Uni, ce sont les activités qui permettent d’assurer à la communauté ce qui est
essentiel à la vie (v. Sénat, Service des affaires européennes, L’organisation d’un service minimum dans
les services publics en cas de grève, document de travail, janv. 1999).
16 –
(16) L’amendement sénatorial établissait une telle liste pour éviter une censure du Conseil constitutionnel
pour incompétence négative du législateur.
17 –
(17) Proposition de loi n° 166 (Sénat, 2019-2020) tendant à assurer l’effectivité du droit au transport, à
améliorer les droits des usagers et à répondre aux besoins essentiels du pays en cas de grève, texte adopté
par le Sénat le 4 février 2020.
18 –
(18) Ce jour de carence a été introduit dans la fonction publique par la loi n° 2011-1977 du 28 décembre
2011 de finances pour 2012, supprimé par l’article 126 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de
finances pour 2014 et rétabli par l’article 115 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances
pour 2018. L’article 8 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’état d’urgence sanitaire a suspendu son
application pendant la crise pour les fonctionnaires et pour les contractuels.
19 –
20 –
(20) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 29. Ce maintien des primes est déjà pratiqué dans les fonctions
publiques de l’État et hospitalière, et il s’agit ici de le généraliser pour le versant territorial.
21 –
(21) Pour le jour de carence non applicable à la femme enceinte, action 4.2 de l’accord ; pour la
conservation des droits à avancement et à promotion, action 3.4.
22 –
(22) V. Di Folco C. et Hervé L., Rapport du Sénat sur le projet de loi n° 570 (2018-2019), juin 2019,
article 17 ter du texte en discussion.
23 –
24 –
(24) L. n° 2019-1446, 24 déc. 2019 de financement pour la sécurité sociale, dont l’article 68 modifie le
CSS, art. L. 168-8 et s.
25 –
(25) À compter de cette date, le congé du proche aidant, fractionnable dans une limite de 3 mois et
renouvelable, sera rémunéré à hauteur de l’allocation journalière de présence parentale, soit 43 € par jour
pour les personnes vivant en couple et 52 € par jour pour une personne seule.
26 –
(26) L. n° 2015-1776, 28 déc. 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement, art. 53 modifiant
C. trav., art. L. 3142-24.
27 –
(27) V. l’amendement CL568 déposé par M. Pascal Brindeau sur l’obligation de l’entretien en cas de
risque d’usure professionnelle (Rapport sur le projet de loi de transformation de la fonction publique, AN,
n° 1924, mai 2019, p. 477).
28 –
(28) Fréminville (de) S., « La mobilité préventive contre l’usure professionnelle », Gaz. cnes 22 juill.
2016, relatant l’expérience de la métropole de Toulouse.
29 –
(29) Ord. n° 2017-53, 19 janv. 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d’activité,
à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique ; D. n° 2019-172, 5 mars
2019 instituant une période de préparation au reclassement au profit des fonctionnaires territoriaux
reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions ; note d’information, 30 juill. 2019.
30 –
(30) Statut de la fonction publique territoriale, art. 85-1 ; statut de la fonction publique d’État, art. 63.
31 –
(31) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 40 : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution,
le gouvernement est habilité à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi visant
à […] 3° Simplifier les règles applicables aux agents publics relatives à l’aptitude physique à l’entrée
dans la fonction publique, aux différents congés et positions statutaires pour maladies d’origine non
professionnelle ou professionnelle ainsi qu’aux prérogatives et obligations professionnelles des agents
publics intervenant dans les dossiers d’accidents du travail et de maladies professionnelles ». Ces
ordonnances doivent être prises dans le délai de 12 mois à compter de la publication de la loi du 6 août
2019, v. Ord. n° 2020-1447, 25 nov. 2020.
32 –
(32) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 92, qui modifie les statuts généraux de la fonction publique.
33 –
34 –
(34) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 59, 3°, ces ordonnances doivent être prises dans un délai de 18 mois
à compter de la publication de la loi du 6 août.
35 –
(35) L. n° 2019-828, 6 août 2019, art. 32 modifie sur ce point L. n° 83-634, 13 juill. 1983, art. 6 sexies.
36 –
37 –