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Le mandat de maîtrise d'ouvrage

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et la maîtrise d'ouvrage partagée

L’E
Le mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage partagée
L'exercice de la maîtrise d'ouvrage est un art difficile, que le maître de
l'ouvrage peut choisir d'exercer lui-même ou de mandater à une tierce
personne, publique ou privée. On parle alors, souvent à tort, de « maîtrise
d'ouvrage déléguée » ou de « délégation de maîtrise d'ouvrage ». En tout
Le mandat de
maîtrise d'ouvrage
état de cause, cette pratique permet d'externaliser un travail important.
Dans les opérations faisant intervenir plusieurs maîtres de l'ouvrage,
il peut être opportun de confier l'ensemble des droits et obligations des
maîtres de l'ouvrage à un seul d'entre eux.
Cet « Essentiel sur » reprend ces deux modes d'exercice particuliers de la
maîtrise d'ouvrage. Il explique, dans chaque cas, les droits et obligations
de chacune des parties, ainsi que leurs responsabilités. Il offre aux lecteurs
des conventions types de mandat et de maîtrise d'ouvrage partagée qui
et la maîtrise
permettent d'avoir une base de travail solide pour rédiger des conventions
personnalisées.
Cette édition prend en compte la nouvelle réglementation relative aux
d'ouvrage partagée
marchés publics applicable depuis le 1er avril 2016.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société


d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivi-
tés locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les
Patrice Cossalter
projets complexes, dans les domaines de la construction et des services.
Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine
d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la
commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63


978-2-8186-1110-4
www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN :  ]
Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
Le mandat de
maîtrise d'ouvrage
et la maîtrise
d'ouvrage partagée

Patrice COSSALTER
Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 216 - Juin 2016


Groupe Territorial
CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63
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lièrement dans le domaine du Centre français d’exploi-
de l’édition technique, le tation du droit de copie
développement massif du (CFC, 20 rue des Grands-
photocopillage. Augustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron


ISBN : 978-2-8186-1110-4
ISBN version numérique : 978-2-8186-1111-1
Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016
Dépôt légal à parution
Sommaire
 

Introduction.............................................................................................................................................. p. 5
Glossaire......................................................................................................................................................... p. 6

Partie 1
La loi MOP
I • Les obligations du maître d’ouvrage............................................................... p. 9
II • Les missions et le contrat...........................................................................................p. 11
III • La conduite d’opération.............................................................................................p. 12
IV • L
 es relations entre maîtrise d’ouvrage publique
et maîtrise d’œuvre privée.....................................................................................p. 12
V • La conception-réalisation...........................................................................................p. 12
VI • La maîtrise d’ouvrage confiée............................................................................p. 13

Partie 2 3
La maîtrise d’ouvrage mandatée
I • Mandat et délégation de maîtrise d’ouvrage.....................................p. 17
II • L’utilisation du mandat et ses limites........................................................p. 18
III • Le mandataire..........................................................................................................................p. 20 « L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

IV • Les contrats signés par le mandataire....................................................p. 21


A - Le pouvoir du mandataire.............................................................................................................p. 22
B - Les limites du mandat.......................................................................................................................p. 24
V • La mise en concurrence du mandataire...................................................p. 25
VI • Les missions du mandataire..................................................................................p. 30
VII • La convention de mandat......................................................................................p. 38
VIII • La responsabilité du mandataire................................................................p. 42
IX • Exemple de convention de mandat.............................................................p. 44

Sommaire
X • Jurisprudence et doctrine...........................................................................................p. 51
A - Jurisprudence...........................................................................................................................................p. 51
B - Doctrine......................................................................................................................................................p. 54

Partie 3
La maîtrise d’ouvrage partagée
I • Généralités.......................................................................................................................................p. 59
II • L’intérêt de la maîtrise d’ouvrage confiée...........................................p. 61
III • La convention de maîtrise d’ouvrage confiée................................p. 62
IV • Exemple de convention de maîtrise d’ouvrage confiée....p. 65

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« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Sommaire
Introduction
La maîtrise d’ouvrage publique est encadrée depuis 1985 par une loi. Pour
comprendre les notions de maîtrise d’ouvrage mandatée et de maîtrise
d’ouvrage partagée (ou confiée), il est nécessaire de faire un bref rappel
de ce texte.
 
La première partie de l’ouvrage est donc consacrée à la maîtrise
d’ouvrage au sens de la loi. La maîtrise d’ouvrage publique est devenue
un métier à part entière, complexe, demandant un savoir-faire particulier
ainsi que des moyens humains suffisants ; la mise en œuvre de la maîtrise
d’ouvrage demande en outre beaucoup de temps que l’on peut chercher
à rationaliser.
 
Lorsque le maître de l’ouvrage n’a pas en interne les compétences néces-
saires pour exercer réellement son métier de maître de l’ouvrage et/ou
lorsqu’il n’a pas les moyens en hommes suffisants, il peut penser à faire
exercer ce métier, en son nom et pour son compte, par un mandataire. On
parle alors de « maîtrise d’ouvrage mandatée », même si les « anciens »
parlent encore de « maîtrise d’ouvrage déléguée ».
 
Le mandat de maîtrise d’ouvrage a été défini par la loi du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise 5
d’œuvre privée que l’on appelle communément la loi MOP. Ce texte définit
de manière générale le mandat ainsi que les personnes qui peuvent exercer
la fonction de mandataire. Le même texte réglemente aussi la convention
de mandat elle-même. La deuxième partie de cet ouvrage est consa-
crée à cette maîtrise d’ouvrage mandatée.
 
« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

La maîtrise d’ouvrage mandatée a une caractéristique importante : elle ne


transfère pas les attributions de la maîtrise d’ouvrage au mandataire ; or,
dans les réalisations d’ouvrages complexes faisant intervenir plusieurs maîtres
de l’ouvrage, il peut être intéressant qu’un seul de ces maîtres de l’ouvrage
exerce pour lui-même, mais aussi pour les autres, la fonction de maître de
l’ouvrage. Il ne s’agit plus de mandat, de représentation, mais bien d’exercice
de la fonction même de maître de l’ouvrage. Une ordonnance de 2004 est
venue modifier la loi MOP pour ajouter un alinéa permettant à plusieurs
maîtres de l’ouvrage de confier à l’un d’entre eux l’ensemble de leurs attri-
butions en matière de maîtrise d’ouvrage. On parle alors de « maîtrise
d’ouvrage partagée », objet de la troisième partie de ce livre.

Introduction
Glossaire
 
Assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) : conseiller du maître d’ouvrage
(comme le conducteur d’opération)
 
Conducteur d’opération : conseiller technique, administratif et financier
du maître d’ouvrage (comme l’AMO)
 
Conception : travail qui va des études d’esquisses aux études de projet
 
Conception-réalisation : achat dans un même contrat de la conception
et de la réalisation d’un ouvrage
 
Maître d’œuvre : personne donnant une réponse architecturale, tech-
nique et économique au projet immobilier du maître d’ouvrage
 
Maître d’ouvrage : personne pour laquelle l’ouvrage est réalisé
 
Mandataire : personne agissant au nom et pour le compte du maître
d’ouvrage (appelée aussi maître d’ouvrage délégué)
 
6
« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Glossaire
 
Partie 1
La loi MOP

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…


Jusqu’en 1985, la construction publique n’était pas régie par un droit
particulier. À cette époque, des pratiques ont vu le jour, notamment la
pratique dite de la « délégation de maîtrise d’ouvrage », le plus souvent
confiée à des sociétés d’économie mixte sans aucune mise en concurrence.
Des monopoles de fait se sont créés.
 
Le 12 juillet 1985 est parue la loi nº 85-704 relative à la maîtrise d’ouvrage
publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Ce texte a for-
tement encadré la maîtrise d’ouvrage publique.
 

I • Les obligations du maître d’ouvrage


L’article 2 de la loi MOP donne des obligations au maître de l’ouvrage.
Le législateur considère ces obligations importantes au point que le texte
précise la fonction d’intérêt général dont ne peut se démettre le maître de
l’ouvrage dans ce cadre.
 
Les tâches du maître de l’ouvrage
 
Depuis 1985 et la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d’œuvre privée, il appartient donc au maître de l’ouvrage de 9
mettre en œuvre les tâches suivantes :
- Effectuer ou faire effectuer préalablement des études de faisabilité ;
- effectuer ou faire effectuer préalablement des études d’opportunité ;
- réaliser ou faire réaliser un programme de l’opération et arrêter une enveloppe
financière prévisionnelle ;
- assurer le financement de l’ouvrage ; « L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

- choisir le processus selon lequel l’ouvrage est réalisé ;


- conclure les marchés publics nécessaires pour réaliser l’ouvrage.

 
Contrairement à l’ancienne maîtrise d’ouvrage déléguée, il incombe ainsi
au maître de l’ouvrage un certain nombre d’obligations importantes « dont
il ne peut se démettre », parmi lesquelles notamment les obligations du
maître de l’ouvrage en matière de programmation.
 
Notons la précision de la définition juridique dans l’article 2 de la loi MOP ;
celle-ci édicte que le maître de l’ouvrage doit définir dans son programme :
 

Partie 1 : La loi MOP


Article 2 de la loi MOP
« (…) les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que
les contraintes et exigences de qualités sociales, urbanistiques, architecturales,
fonctionnelles, techniques et économiques, d’insertion dans le paysage et de protection de
l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage. »
 
Lors de la définition de son programme, qu’il le réalise lui-même ou par
l’intermédiaire d’un prestataire extérieur, il paraît opportun pour le maître
de l’ouvrage d’utiliser le plan que propose la loi du 12 juillet 1985 relative
à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre
privée ; ainsi le programme répondra-t-il assurément aux obligations légis-
latives.
 
Plan d’un programme
 
Contraintes et exigences relatives à la réalisation de l’ouvrage
1. Contraintes et exigences de qualité sociale
2. Contraintes et exigences urbanistiques
3. Contraintes et exigences architecturales
4. Contraintes et exigences fonctionnelles
5. Contraintes et exigences techniques
6. Contraintes et exigences économiques
7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage
8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement
10
 
Contraintes et exigences relatives à l’utilisation de l’ouvrage
1. Contraintes et exigences de qualité sociale
2. Contraintes et exigences urbanistiques
3. Contraintes et exigences architecturales
4. Contraintes et exigences fonctionnelles
5. Contraintes et exigences techniques
« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

6. Contraintes et exigences économiques


7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage
8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement

Partie 1 : La loi MOP


II • Les missions et le contrat
La loi du 12 juillet 1985 encadre l’ancienne pratique de la maîtrise d’ou-
vrage déléguée de trois manières :
- en donnant des obligations au maître de l’ouvrage (comme vu ci-avant) ;
- en restreignant les missions qui peuvent être confiées au maître de
l’ouvrage délégué, que l’on doit dorénavant appeler le « mandataire » ;
- en exigeant un contrat écrit comprenant un certain nombre de mentions
minimum qui doivent être indiquées à peine de nullité de la convention.
 
Concernant le deuxième point, la mission du mandataire est encadrée ainsi :
- le mandataire ne peut exercer son mandat que dans le cadre de la limite
du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle. En d’autres
termes, tout acte du mandataire qui aurait comme effet direct ou indirect
de modifier le programme et/ou l’enveloppe financière prévisionnelle
peut être jugé illégal par le juge administratif s’il n’a pas été précédé de
la modification de la convention de mandat elle-même ;
- les éléments de mission qui peuvent être confiés à un mandataire sont
listés de manière exhaustive à l’article 3 de la loi.
 
Concernant le troisième point, on doit relever la liste importante des men-
tions que doit comprendre une convention de mandat et la sanction très
dure en cas de manquement à ces exigences, mettant en péril le contrat 11
jusqu’à nullité.
 
Le « mandat de la loi MOP » a évolué au fil du temps : sous les pressions
de la commission européenne, la France a dû modifier en 2004 le texte
d’origine (ordonnance nº 2004-566 du 17 juin 2004). En effet, dans le texte
originel, seules les personnes publiques et les sociétés d’économie mixte
« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

pouvaient se voir confier un mandat ; cette disposition ne pouvait qu’être


contraire au traité de l’Union puisqu’elle restreignait la concurrence dans
le cadre d’une activité qui doit être qualifiée « d’activité économique ».
Aujourd’hui, tout un chacun peut être mandataire au sens de la loi.
 
Par ailleurs, la pratique considérait – certainement à tort – depuis très
longtemps que la convention de mandat n’était pas un marché public et
qu’elle ne devait pas être soumise aux règles de publicité et de mise en
concurrence édictées par le droit des marchés publics. Dans ce cas égale-
ment, sous la pression du droit européen, la France a dû reconnaître que
le mandat était un marché public qui devait être conclu conformément
aux obligations données par le droit des marchés publics.
 
Partie 1 : La loi MOP
III • La conduite d’opération
La loi de 1985 a légiféré sur la pratique de la conduite d’opérations. Le texte
définit le conducteur d’opération comme un assistant apportant une assis-
tance générale à caractère administratif, financier et technique.
Le conducteur d’opération, contrairement au mandataire, ne peut pas agir
au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage. Il conseille ce dernier,
mais il ne le représente pas.
 
Comme pour le mandat, la France a dû faire évoluer sa législation puisque
seules les personnes publiques pouvaient à titre principal exercer des mis-
sions de conduite d’opérations. Aujourd’hui (ordonnance « de 2004 »), il
ne fait plus aucun doute que toute personne peut exercer une mission de
conduite d’opérations et que cette mission doit être qualifiée de marché
public.
 

IV • L
 es relations entre maîtrise d’ouvrage
publique et maîtrise d’œuvre privée
La loi MOP a encadré les relations entre le maître d’ouvrage publique et
12 la maîtrise d’œuvre privée. Ainsi, la maîtrise d’œuvre est encadrée par le
texte et ses éléments de missions normalisés. Par ailleurs, la loi impose une
« mission de base » en bâtiment. Enfin, la rémunération du maître d’œuvre
est obligatoirement une rémunération forfaitaire.
 
« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

V • La conception-réalisation
La loi interdit dans son article 7 « l’achat » dans un seul contrat de la
conception et de la réalisation d’un ouvrage. Toutefois, l’article 18 de ce
texte permet à titre exceptionnel de recourir à de la « conception-réalisa-
tion » lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association
de l’entreprise aux études de l’ouvrage.
 

Partie 1 : La loi MOP


VI • La maîtrise d’ouvrage confiée
En dernier lieu – tardivement puisque cette disposition a été insérée
par l’ordonnance nº 2004-566 en date du 17 juin 2004 –, la loi MOP a
« inventé » ce que la pratique appelle la « maîtrise d’ouvrage confiée ».
 
De manière synthétique, lorsque plusieurs maîtres de l’ouvrage inter-
viennent sur un même lieu géographique, ces maîtres de l’ouvrage peuvent
confier à l’un d’entre eux et par contrat le rôle de « maître d’ouvrage
unique » avec la plénitude des pouvoirs et des devoirs d’un maître de
l’ouvrage.
 
Il existe donc quatre moyens théoriques d’exercer la maîtrise
d’ouvrage :
 
- l’exercer soi-même, avec les propres services du maître de l’ouvrage ;
- l’exercer soi-même, mais en se faisant conseiller par un prestataire extérieur,
conducteur d’opération ou assistant à maîtrise d’ouvrage ;
- la faire exercer par une personne extérieure, le mandataire, qui va représenter
le maître de l’ouvrage et agir en son nom et pour son compte ;
- la faire exercer « en direct » par un autre maître de l’ouvrage qui se voit
confier la plénitude des fonctions de l’ensemble des maîtres de l’ouvrage
dans le cadre d’une opération relevant de plusieurs maîtres de l’ouvrage.
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« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Partie 1 : La loi MOP