La Réforme Du Droit Du Travail Fretel PDF

ÉDITORIAL.
LA RÉFORME DU DROIT DU TRAVAIL : LE NOUVEL

IMPÉRATIF ÉCONOMIQUE
Anne Fretel
La Découverte | « Revue Française de Socio-Économie »
2016/1 n° 16 | pages 5 à 18
ISSN 1966-6608
ISBN 9782707189486
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Éditorial P05 > 18
Éditorial
La réforme du droit
du travail : le nouvel
impératif économique

Anne FRETEL
Clersé, Université Lille 1
anne.fretel@univ-lille1.fr
À la faveur de la crise de 2008 et des politiques d’austérité, une nouvelle offensive libérale fait du
droit du travail, et du code du travail en particulier, la cause de la progression du niveau du chô-
mage et de la faible croissance que connaît la France comparée à ses voisins européens. Ce registre
de discours n’est pas nouveau et on pourrait dire qu’il ne fait qu’exprimer la dimension politique
des rapports de force économiques. Elle fait suite à un plaidoyer d’un groupe d’économistes qui,
dans les années 2000, réclamait déjà une simplification du code du travail, un contrat de travail
unique et des licenciements facilités au nom de l’efficacité économique [Blanchard et Tirole, 2003 ;
Cahuc et Kramarz, 2005]. La nouveauté tient ici au fait que l’impératif de réforme du contrat de
travail a été remplacé par celui de la réforme de la négociation collective.
1. Un front uni contre le droit du travail et contre

l’intervention du législateur comme source
de régulation sociale
Une série de contributions durant plusieurs mois de 2015 remet sur le devant de la scène la ques-
tion d’une réforme supposée « nécessaire » du code du travail au nom de l’efficacité économique.
Ces contributions, très convergentes, sont portées par des économistes mais aussi des juristes.
L’offensive est ouverte par la publication de la contribution de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen
[Badinter et Lyon-Caen, 2015] en juin 2015, suivie par les propositions concomitantes portées par
l’Institut Terra Nova [Cette et Barthélémy, 2015] 1 et l’Institut Montaigne (contribution d’un groupe
de travail où figure notamment Pierre Cahuc) début septembre [Institut Montaigne, 2015], pour
être rejointes sur les grandes lignes par la remise au Premier ministre du « rapport Combrexelle »
fin septembre 2015 [Combrexelle, 2015]. L’unanimité des points de vue n’est sans doute pas sans
lien avec la circulation d’un petit nombre des protagonistes au sein d’instances communes. Ainsi,
le groupe de travail de l’Institut Montaigne a auditionné Jacques Barthélémy. Le groupe de travail
appuyant la rédaction du rapport Combrexelle était constitué, entre autres, d’Antoine Lyon-Caen
1
L’ouvrage de Cette et Barthélémy [2015] s’appuie largement sur une contribution précédente [Barthélémy et Cette, 2013].
1er. 2016
16
DOI: 10.3917/rfse.016.0005 sem 5
ainsi que de Pierre Cahuc et de Jean-Dominique Simonpoli, tous deux membres de
l’Institut Montaigne. La commission Combrexelle a notamment auditionné Robert
Badinter. Chacun des rapports cite les contributions des autres.
Le point commun de ces contributions est de plaider pour une réforme du code du
travail qui ferait de la négociation collective la nouvelle pierre angulaire de la pro-
duction du droit social, source d’une meilleure capacité d’adaptation dans un monde
mondialisé et en mouvement. Ces rapports reposent sur un certain nombre d’asser-
tions davantage postulées que démontrées.
1.1. Une démonstration sous forme d’assertions

L’ensemble des contributions commence par affirmer un lien entre le niveau de chô-
mage que connaît la France et la taille, considérée trop volumineuse, du code du

travail.
Comme le soulignent Barthélémy et Cette [2013], « le droit social français se caracté-
rise par un haut niveau de rigidités préjudiciable à la performance macroéconomique
du pays ». De leur côté, Badinter et Lyon-Caen constatent que « la vision d’un droit du
travail, perçu comme une forêt trop obscure et hostile pour qu’on s’y aventure, joue
contre le recrutement des salariés complémentaires dans les petites et moyennes
entreprises. Et le droit du travail ainsi mystifié joue contre les travailleurs qu’il est
censé protéger » [Badinter et Lyon-Caen, 2015, p. 11]. L’Institut Montaigne ouvre sa
contribution en indiquant que « le modèle français de négociation sociale apparaît
comme un handicap majeur pour l’économie française. Trop complexe, trop formel, il
laisse la portion congrue aux débats sur la stratégie des entreprises au profit de mul-
tiples obligations d’état des lieux dans divers domaines […]. Le système s’avère peu
performant, dominé par un État régulateur encore omniprésent » [Institut Montaigne,
2015, p. 4]. L’approche du rapport Combrexelle est plus « subtile », comme souvent ce
type de rapport peut l’être, ménageant la chèvre et le chou 2. Ainsi la dénonciation du
code du travail est faite de façon indirecte, sous forme de conditionnel : « le code du
travail serait l’illustration de l’économie administrée et réglementaire dans laquelle se
situe notre pays » (p. 31) ou encore « par son contenu, par son instabilité législative,
notre code est sans doute une des causes des évolutions précédemment signalées »
(p. 36), précisant qu’il existe « une responsabilité non exclusive du code du travail »
(p. 36) et que la réforme à conduire ne peut « se borner à une réforme du code du
travail si elle veut avoir des effets sur l’emploi, le travail et les entreprises » (p. 45). Ne
peut se borner, mais fait néanmoins partie de la réforme à conduire. Combrexelle se
situe bien dans la même veine que ses confrères, en atteste également la proposition
suggérant « l’application du principe selon lequel toute disposition nouvelle du code
du travail doit être gagée par l’abrogation d’une disposition devenue obsolète du
même code » (proposition 25), attestant, en creux, que le code serait trop épais, car il
« déborde, par sa trop grande précision, sur les champs qui relèveraient de la respon-
sabilité des acteurs économiques et sociaux » (p. 79).
La rédaction de ce type de rapport relève souvent du jeu d’équilibriste où il faut apporter des gages aux différents
2
membres du groupe de travail qui sont de sensibilités différentes et où il faut faire part des différents points de vue
des personnes auditionnées. Une sorte de flou peut ressortir à la lecture du rapport et certaines phases se contre-
dire au fil des pages. Le fil directeur est néanmoins donné par les propositions qui sont souvent sans ambiguïtés.
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Une deuxième assertion met en avant l’idée que le droit du travail favoriserait les
insiders. Le droit social est, dans tous ces rapports, dénoncé comme peu efficace
car il protégerait ceux qui sont en emploi et laisserait en marge les plus précarisés.
L’Institut Montaigne dénonce une « tradition française d’interventionnisme législatif,
récurrente et envahissante […] privilégiant le toujours plus au détriment des outsi-
ders » (p. 15). Le rapport Combrexelle reprend cette idée soulignant que « la négo-
ciation collective a tendance à accentuer la dualité du marché du travail » (p. 30). On
retrouve là une des idées portées par la théorie économique dominante estimant que
le chômage aurait comme source l’action des salariés eux-mêmes (les insiders) au
détriment des personnes souhaitant travailler (les outsiders). Une telle présentation
laisse de côté une analyse approfondie des rapports entre travail et capital.
Troisième assertion : il faut favoriser la négociation d’entreprise au nom de l’effica-

cité. Les contributions convergent pour faire de la négociation d’entreprise le nouvel
espace de dialogue social à privilégier, source d’une plus grande efficacité écono-
mique. Le rapport Combrexelle est clair, soulignant dans sa première proposition
la nécessité d’« élaborer une pédagogie de la négociation collective démontrant le
caractère rationnel et nécessaire de celle-ci dans un contexte concurrentiel et de
crise économique ». L’Institut Montaigne considère que l’entreprise est le « cadre

naturel [sic] de la négociation sociale » (p. 25) et qu’il fait sortir l’accord d’entreprise
de la hiérarchie des normes auxquelles il est soumis car il est actuellement « placé
dans une position de soumission juridique ne favorisant ni l’efficacité économique
ni la recherche de compromis équilibrés » (p. 31). C’est une réforme que le rapport
Combrexelle considère comme impérative : « Les développements qui suivent
reposent sur une double conviction : la négociation collective est un mode de régu-
lation adapté à la diversité et à la complexité de nos relations sociales ; elle est, dans
notre pays et à ce moment précis de notre histoire sociale, sans doute un des leviers
de réforme les plus efficaces » (p. 15).
La lecture de ces rapports surprend par la faiblesse de l’argumentation. Des mots

sont posés sans être définis ou questionnés. Qu’est-ce que l’efficacité ? Efficacité pour
qui ? Par rapport à quoi ? Qu’est-ce que l’entreprise ? Peut-elle réellement être un
lieu de négociation ? Et d’ailleurs qu’entend-on par négociation ? Mais ces assertions
semblent suffire aux auteurs qui proposent ensuite leur réforme.
1.2. Faire de la négociation collective d’entreprise la nouvelle

source de régulation
Les propositions principales qui émergent de l’ensemble de ces contributions s’arti-
culent autour de deux éléments : premièrement le fait de repenser l’équilibre entre
le code du travail et le « dialogue social ». Secondement, le fait qu’au sein du « bloc »
dialogue social, il convient de favoriser la négociation d’entreprise.
1.2.1. Favoriser la négociation sur le droit réglementaire

Premier point d’unanimité : il conviendrait de favoriser le dialogue social et de faire que
ce dernier prime sur la loi. L’Institut Montaigne le résume, par exemple, en ces termes :
« placer l’accord d’entreprise au cœur des relations de travail pour sortir de la méfiance et
reconstruire progressivement un droit du travail plus souple et moins procédural » (p. 29).
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Le droit du travail ne devrait s’en tenir qu’à de grands principes fondamentaux, les
autres champs couverts aujourd’hui (comme les conditions de travail, l’emploi, les
salaires) devraient être ouverts à la négociation « avec un minimum d’encadrement
législatif » [Combrexelle, 2015, p. 79]. Le manque d’accord serait pallié par des « dis-
positions du code supplétives, généralement au niveau réglementaire » [ibid.]. Cela
conduit alors à plaider pour une inversion de la hiérarchie des normes 3 en matière de
droit du travail. Cette et Barthélémy considèrent en effet qu’il faut « favoriser l’expan-
sion du droit conventionnel » en dérogeant à la loi par l’accord collectif. « Le droit
réglementaire devient même supplétif du droit conventionnel élaboré par accords
collectifs ». Le nouveau schéma est résumé dans le rapport Combrexelle de la façon
suivante : « À la loi de fixer les grands principes du travail et de l’emploi, aux accords
de branche de fixer l’ordre public conventionnel et aux accords d’entreprise de définir
en priorité le droit conventionnel du travail sur tous les sujets qui ne relèvent pas de

l’ordre public » (p. 91).
1.2.2. Favoriser la négociation d’entreprise

La promotion de la négociation collective passe par une réorganisation des différents
niveaux de la négociation puisqu’il conviendrait de favoriser en premier lieu la négo-

ciation d’entreprise considérée comme le niveau « de proximité » le plus à même de
produire de l’efficacité et de l’innovation (« Il y a un besoin de proximité, de réalité, de
rapidité d’adaptation qui ne peut que relever d’une régulation au niveau de l’entre-
prise » [Combrexelle, 2015, p. 91]).
Le rôle de la branche se limiterait à faciliter le dialogue social et se substituerait à

l’entreprise en cas d’absence d’accord à ce niveau (Rapport Combrexelle, Institut
Montaigne).
La négociation d’entreprise serait favorisée en s’appuyant sur la mise en place

d’accord de méthode 4, proposition de Cette et Barthélémy reprise dans le rapport
Combrexelle : « L’accord de méthode est de nature à contribuer à la loyauté de la
négociation et à restaurer la confiance » [Combrexelle, 2015, p. 56]. Ce prisme d’une
régulation produite au niveau de l’entreprise permet, in fine, d’évincer un autre acteur
du droit social : le juge, considéré comme une source d’insécurité. Comme le souligne
Combrexelle, « en matière de négociation collective le recours au juge devrait res-
ter exceptionnel. On ne peut que regretter une forme de juridictionnalisation dont
les organisations syndicales et professionnelles portent la responsabilité principale
puisque le juge ne peut se saisir lui-même » (p. 72). Très concrètement, la primauté
de cette source de production de norme (la négociation de branche ou la loi n’étant
que supplétives) pourrait conduire à définir des motifs de licenciement. Comme le
3
En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit se conformer à l’ensemble des règles en vigueur
ayant une force supérieure. Ainsi un accord d’entreprise doit se conformer à l’accord de branche qui lui-même
doit se conformer à l’accord interprofessionnel, lui-même conforme à la loi. Les dérogations ne sont possibles qu’à
la condition impérative que les conventions ou accords collectifs en question soient plus favorables au salarié
(articles L. 2253-1 et L. 2254-1 du code du travail), c’est le principe de faveur.
4
Ce type d’accord cherche à créer une entente entre partenaires sociaux en s’attachant à définir des principes
généraux préalables à une négociation. Ce sont des accords souvent « à froid » qui visent à donner un cadre de
fonctionnement, des règles et des instances qui guideront les négociations « à chaud ». Ces accords de méthode
ont été expérimentés dans la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, puis élargis et confirmés depuis la loi n° 2005-32 du
18 janvier 2005 en ce qui concerne la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise en cas de
licenciement collectif.
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souligne l’Institut Montaigne, « la négociation collective d’entreprise pourrait fixer sa

propre liste de motifs de rupture du contrat de travail (exemple : motif lié à la fin d’un
projet) et poser des règles de procédures du licenciement spécifiques » (tableau, p. 33).
Enfin dernier point, non des moindres, la production de norme issue de la négocia-
tion d’entreprise sera première y compris vis-à-vis de certaines dispositions du contrat
de travail signé 5. C’est donc bien la remise en cause du principe de faveur qui est en
jeu (voir note 10). L’Institut Montaigne est très clair sur le sujet : « Traditionnellement,
en raison de l’autonomie de l’accord collectif et du contrat de travail, issue de l’article
L. 2254-1 du code du travail, l’accord collectif ne peut, sauf exceptions légalement
prévues, modifier le contrat de travail. Cette règle est bien souvent un obstacle à cer-
taines évolutions pourtant nécessaires à l’activité de l’entreprise et suppose des amé-
nagements. Il faut donc repenser la relation entre l’accord collectif et le contrat de

travail. En conséquence, sauf disposition légale contraire, l’accord collectif primerait
sur le contrat de travail et toute modification de l’accord collectif ne nécessiterait plus
de recueillir l’accord du salarié, puisque la modification s’impose au salarié » (p. 39).
L’opposition du salarié à une modification de son contrat de travail serait alors trai-
tée comme un cas de licenciement pour faute et donnerait lieu à un renversement
d’indemnités moindre que ce qu’exige le licenciement pour faute « classique ». Cette

notion de rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié d’une disposition
issue d’un accord d’entreprise est aussi présente chez Cette et Barthélémy [2015]. Le
projet vise à construire une large « autonomie » du droit conventionnel issu de la
négociation d’entreprise, autonomie tant vis-à-vis de la loi que vis-à-vis du contrat de
travail. Le rapport Combrexelle adopte ce point de vue pour les cas où la question de
l’emploi est en jeu : « Lorsque l’emploi est en cause et que l’accord vise à le protéger,
le maintenir, le préserver et le développer, l’accord et l’intérêt collectif qu’il incarne
priment sur l’intérêt individuel concrétisé par le contrat de travail » (p. 102). Pour
autant, Combrexelle le reconnaît, « la question des rapports entre l’accord collectif et
le contrat de travail est d’abord politique et repose sur une certaine idée des relations
sociales avant d’être juridique » (p. 101). Et l’orientation politique de ces différents
rapports a, elle, le mérite d’être claire !
1.3. Une réforme sous conditions

La mise en place de cette réforme suppose de « créer les conditions chez l’ensemble
des acteurs concernés et leur environnement – tant du côté syndical que du côté des
employeurs – d’un besoin, d’une capacité, d’une volonté de négociation afin que les
espaces ouverts aux accords collectifs soient effectivement investis et source d’inno-
vation » [Combrexelle, 2015, p. 45]. Simplifier le droit et laisser un champ libre à la
négociation collective conduiraient au désordre : « Le scénario le plus probable est
que rien ne se passerait aux différents niveaux de la négociation collective, sauf le
désordre. Car les différentes analyses oublient un élément essentiel de la négocia-
tion : ce qu’il est convenu d’appeler “le jeu des acteurs” » [Combrexelle, 2015, p. 36].
C’est un point clef de ces propositions : elles sont formulées en soulignant que dans
5
Il est à noter que cette possibilité de signer un accord d’entreprise qui puisse modifier une des composantes du
contrat de travail a été introduite par l’ANI de janvier 2013 dans le cadre de la signature d’accord de maintien dans
l’emploi pouvant conduire notamment à réduire les niveaux de salaires au moins temporairement.
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l’état actuel des relations sociales, les réformes proposées sont impraticables. Leurs
auteurs suggèrent alors des pistes pour assurer la promotion d’un « réel dialogue
social ». Cette et Barthélémy prônent une augmentation du taux de syndicalisation
(en mettant notamment en place des mesures incitatives comme un système de
« chèque syndical » ou la mise en place d’accords nationaux interprofessionnels).
La question des acteurs en capacité de négocier est également posée par l’Institut
Montaigne qui souligne que, du côté des salariés, il faudrait assurer des formations
aux représentants syndicaux et mettre en place un meilleur déroulé de carrière pour
ces salariés délégués syndicaux afin de les inciter à occuper ce type de fonction. Ces
deux rapports se rejoignent pour considérer que renforcer la légitimité d’un accord
sur la loi passe par un vote majoritaire des accords négociés et qu’il faudrait, en consé-
quence, que les organisations syndicales signataires représentent plus de 50 % des
mandants (seuil fixé à 30 % aujourd’hui). Ce point de vue est également adopté par le

rapport Combrexelle (proposition 43).
Cette question des conditions nécessaires à la mise en place d’une quelconque

réforme est traitée de façon plus systématique et « approfondie » du côté du rapport
Combrexelle qui en fait un préalable à toute réforme. Celui-ci souligne que la dyna-
mique de la négociation collective est à créer du côté des salariés, mais aussi du côté
des employeurs et des organisations professionnelles. Une série de propositions vise
à former les DRH, les salariés et les délégués syndicaux à la négociation collective, à
favoriser « la professionnalisation de la négociation » (propositions 2 à 6, 12 et 13).
Pour autant, les propositions en restent plus, comme le souligne Combrexelle lui-
même, au niveau « d’invitations ou de recommandations à destination [des acteurs]
pour qu’ils transforment eux-mêmes leurs pratiques » (p. 47). L’une des recomman-
dations est d’ailleurs formulée en ces termes : « mise en valeur de bonnes pratiques
des entreprises et des syndicats sur les moyens d’établir une confiance réciproque,
notamment dans la présentation, le partage et l’utilisation d’informations straté-
giques » (proposition 2).
2. Quelle évidence de ces discours ?

Il y aurait beaucoup à dire pour discuter de ces différents rapports, tant d’un point
de vue économique que d’un point de vue juridique. Nous nous contenterons ici
d’esquisser quelques pistes pour ouvrir le débat.
2.1. Un lien faible entre la législation protectrice

de l’emploi et le niveau de chômage
Toutes ces contributions reposent sur l’hypothèse, hautement discutable, d’un lien
entre le niveau de chômage en France et la « taille » du code du travail. Aucun lien
ne ressort des études menées, y compris celles conduites par les institutions les plus
libérales (comme l’OCDE), pour relier le niveau de législation protectrice de l’emploi
(LPE) 6 à la situation de l’emploi d’un pays et sa dynamique de croissance. Certes, en
1994, l’OCDE dans ses « Perspectives de l’emploi » plaidait pour la mise en place de
6
Nous ne reviendrons pas ici sur toutes les limites de tels indicateurs. Nous renvoyons sur le sujet à Dalmasso
[2014] et à Kirat [2007].
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réformes structurelles – doux euphémisme pour évoquer l’assouplissement du droit

du travail en matière d’embauche et de licenciement. Pourtant, dix ans plus tard,
cette même organisation internationale constate que si les indicateurs de LPE se sont
« améliorés » dans la plupart des pays (c’est-à-dire que le niveau de protection s’est
réduit), il est difficile d’en conclure que cela ait eu la moindre incidence sur le front
de l’emploi : « Il est encore difficile de déterminer si les réformes structurelles ont
induit une régression durable du chômage, une fois pris en compte les fluctuations
conjoncturelles et d’autres facteurs à caractère transitoire (comme par exemple la
bulle Internet à la fin des années 1990) » [OCDE, 2003, p. 18]. Un quasi-consensus
scientifique conclut même à cette absence de lien. C’est ce que rappelle le Conseil
d’analyse économique (CAE) dans une synthèse récente des travaux théoriques et
empiriques existants sur le sujet : « Il n’y a pas de corrélation démontrée entre le

niveau de protection de l’emploi et le taux de chômage » [CAE, 2015, p. 5].
De nombreuses réformes ont eu lieu ces dernières années (cf. tableau en annexe)
cherchant à faire du travail et de l’emploi un espace d’action publique partagée, c’est-
à-dire à renforcer la dynamique de la négociation collective, notamment au niveau
de l’entreprise avec l’extension des possibilités de déroger. Toutes les réformes enga-
gées sont allées dans le sens des préconisations des contributions de 2015 sans que
cela n’ait amélioré le niveau d’emploi en France. Ce résultat « décevant » est d’ailleurs
souligné par le rapport Combrexelle : « Très concrètement, ces réformes n’ont pas
enclenché une dynamique nouvelle de la négociation collective » (p. 29). Mais il y
voit un manque d’appropriation des outils par les « acteurs », concluant, contre toute
attente, qu’il faut aller plus loin !
2.2. Le droit social qui ne peut être pleinement pensé

tant que les représentations des relations de travail
sont réduites à un échange marchand
Les discours critiques à l’encontre du droit du travail prennent ce dernier au piège de
la théorie économique standard, ce qui ne leur permet d’identifier ni son fondement
ni son rôle.
En ne pensant la société que comme une collection d’individus, la vision dominante

de l’économie appréhende l’entreprise comme un individu-entreprise négociant
avec un individu-salarié. L’asymétrie fondamentale entre le salarié et l’employeur qui
se traduit par un rapport de subordination est occultée. C’est justement parce que le
salarié n’est plus un sujet de droit au sein de l’entreprise tel que peut le concevoir le
code civil que le droit du travail vient y remédier. Comme le résume Supiot, « Le droit
du travail a eu et a toujours pour première raison d’être, de pallier ce manque, c’est-à-
dire de “civiliser” le pouvoir patronal, en le dotant d’un cadre juridique là où il s’exerce,
c’est-à-dire dans l’entreprise » [Supiot, 1994, p. 151].
Outre ce fondement essentiel du droit du travail (comme contrepartie du rapport de

subordination), les contributions passées et récentes en faveur de sa réforme inter-
prètent le droit du travail comme un droit positif et prescriptif des actions à mener,
ce qui serait générateur de coûts. C’est ce qu’avait bien souligné en 2008 Antoine
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sem 11
Lyon-Caen lors de la restitution des résultats d’une recherche collective sur le lien
entre droit du travail et économie. Il dénonçait alors que : « Les théories économiques
sur lesquelles est fondée l’analyse économique du droit supposent toutes des agents
au comportement rationnel optimisateur. Face à un marché supposé s’autoréguler
correctement dans le sens du bien-être collectif, le droit du travail est suspecté par les
économistes néoclassiques de perturber son fonctionnement efficace » [Lyon-Caen
et Affichard, 2008, p. 15]. Une autre vision de l’économie, dite économie institution-
nelle ou économie hétérodoxe, donne à voir autre chose, notamment du droit du tra-
vail. Elle part du principe que les institutions sont instituantes (au sens fort du terme)
et conditionnent les actions individuelles. Les règles – et le droit en particulier – sont
alors tout à la fois des contraintes et des ressources pour l’action. La règle de droit
n’est donc pas un coût ; elle est utile à l’action en ce qu’elle permet de réduire l’incer-
titude. Elle crée des effets d’apprentissage qui peuvent stabiliser les relations entre

acteurs, là où, au contraire, les systèmes d’incitations économiques peuvent produire
une instabilité plus importante [Eymard-Duvernay, 2004]. Cet objectif de réduction
de l’incertitude est d’ailleurs à l’origine du droit du travail : soucieux de se prémunir
contre des procès à l’issue incertaine, notamment sur un plan pénal, le patronat a
historiquement œuvré à la construction d’un principe de responsabilité sans faute

donnant ainsi naissance à la notion de risque social et fondant le principe de subordi-
nation 7. Aujourd’hui, le code du travail est envisagé comme un coût entravant le bon
fonctionnement de l’entreprise. C’est d’ailleurs le seul coût, avec celui du travail, sur
lequel ces approches insistent. Alors même que ces analyses adoptent en arrière-plan
la théorie économique dominante, au moment où il s’agit du droit du travail l’hypo-
thèse privilégiée serait que les entreprises ne sont plus en capacité de réaliser un
programme d’optimisation et d’internaliser les « contraintes », ce que souligne à juste
titre Laurent Duclos : « Il nous faut cesser de voir dans la règle de droit une “contrainte
exogène” qui s’imposerait avant tout, à moins qu’on ne trouve moyen de la contour-
ner ; sauf à penser bêtement que les entreprises auraient besoin d’être débarrassées
des règles en général pour réaliser leur programme d’optimisation. Si elles l’étaient,
elles ne disposeraient plus des cadres et des formats fiscaux, comptables, sociaux
nécessaires pour calculer un résultat et dégager un profit » [Duclos, 2008, p. 56].
Poser le droit du travail comme un cadre propice à l’action conduit à ouvrir la voie à
d’autres critères d’évaluation. Antoine Lyon-Caen le soulignait il y a quelques années,
considérant que le droit du travail ne pouvait être réduit « à un simple instrument au
service de l’efficacité économique ou à un ensemble de contraintes qui entraveraient
la liberté des acteurs. [Les juristes qui ne s’inscrivent pas dans une vision déterministe
du droit] refusent aussi de le voir comme l’instrument tout-puissant de la réforme,
comme si la règle de droit produisait mécaniquement des effets. De façon plus com-
plexe, ils font valoir le pluralisme des visées du droit du travail et la difficulté à iso-
ler des effets spécifiques d’une règle, dont la mobilisation par les acteurs échappe
aux intentions de ses auteurs » [Lyon-Caen et Affichard, 2008, p. 26]. Il ajoutait qu’un
cadre, un registre de règle, permet en outre de participer à l’acceptabilité des déci-
sions prises au sein de l’entreprise.
7
C’est ce que retrace Ewald [1986].
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2.3. Prôner la négociation d’entreprise suppose de pouvoir

la définir !
Dans les différentes pistes de réformes, le primat à accorder à la négociation d’entre-
prise semble faire consensus. L’idée avancée paraît de bon sens : le niveau de l’en-
treprise est le niveau le plus pertinent pour assurer un maximum de flexibilité des
décisions prises et leur opérationnalité. Postuler l’importance que devrait prendre
la négociation d’entreprise suppose pourtant de pouvoir en définir les contours et
donc les formes de négociation à développer en son sein. Sur ce point, les différentes
contributions prennent l’entreprise comme une donnée. Or un flou de plus en plus
grand entoure ses frontières et sa définition 8. Pour penser des régulations, quelles
qu’elles soient (sous forme de droit, de négociation, de réglementation nationale ou
internationale), il faut qu’elles puissent avoir une forme compatible avec l’expression

du pouvoir économique. Comme le soulignait le groupe Thomas [2004b], « Toute
l’histoire du droit du travail suggère, en effet, que l’organisation du dialogue social
ne peut créer d’obligations vraies que si elles sont en rapport avec l’organisation et
les formes d’expression du pouvoir économique » et de poursuivre : « Il ne peut y
avoir régulation des intérêts sans un certain équilibre des forces et donc sans agen-
cement des intérêts. Or on peut penser que les façons dont le pouvoir économique
s’exerce aujourd’hui (“entreprise réseau”, externalisation, etc.) rompent un équilibre
ancien des forces économiques et des forces sociales. » Promouvoir la négociation
d’« entreprise » nécessite un travail préalable de réflexion sur les transformations du
pouvoir économique, sur les lieux de décision (le groupe ? le territoire ?). Occulter
cette question, c’est ouvrir les conditions d’une négociation formelle qui s’éloigne
d’un réel dialogue social pour s’orienter vers une « autoréglementation patronale 9 ».
Or les réformes proposées font largement fi de ce contexte d’ensemble qui rend
possible, ou non, une dynamique de négociation collective au sens fort du terme.
La négociation suppose son institutionnalisation : « Il ne peut y avoir de régulation
sans “régulateur” ni sans principe, articulé au droit, qui fasse autorité. Autrement dit,
on ne peut parler de régulation sans penser la figure du tiers garant (l’État, la loi, le
juge, l’instance de conciliation, etc.). Il appartient en effet à l’instance tierce, quelle
qu’elle soit, d’établir ou de décliner les “valeurs” qui constituent un langage commun
et, de ce fait, la base du “dialogue” et de la “négociation” » [Thomas, 2004a]. Occulter
cette étape, c’est transférer un pouvoir à la partie la plus forte. L’appel à une forme de
déréglementation n’est d’ailleurs qu’un transfert de pouvoir : « Dans le domaine des
relations de travail, la notion de déréglementation paraît d’autant plus inappropriée
que les chefs d’entreprise disposent de la faculté d’imposer leurs propres normes
à leurs salariés. Si la déréglementation se bornait pour l’État à supprimer ses règle-
ments, cela reviendrait à élargir d’autant le champ de cette réglementation patronale.
Déréglementer, ce n’est donc pas cesser de réglementer, mais c’est choisir de régle-
menter autrement » [Supiot, 1994, p. 189].
8
Nous renvoyons sur ce point aux travaux de Capron et Quairel-Lanoizelée [2015], Favereau [2014], Segrestin
et al. [2014]. Voir aussi dans ce numéro de la Revue française de socio-économie la note critique de D. Cazal,
« L’entreprise, une institution politique. Note critique ».
9
Expression reprise de Supiot [1994, p. 175].
1er. 2016
16
sem 13
2.4. La négociation d’entreprise contre le débat démocratique
Ne pas faire de l’entreprise le seul espace de discussion pertinent tient aussi au fait que
des questions importantes en matière d’emploi et de travail ne relèvent pas de simples
intérêts collectifs (souvent d’ailleurs définis par l’entreprise et l’information économique
qu’elle met à disposition), mais de l’intérêt général. Elles doivent être en ce sens lar-
gement et démocratiquement débattues. Comme le rappelle la Fondation Copernic,
« Sans nier le rôle des interlocuteurs sociaux dans les politiques de l’emploi, celles-ci
demeurent une question politique dont les orientations et les enjeux doivent pouvoir
être débattus publiquement et démocratiquement. Investir les interlocuteurs sociaux
de la mission de définir ce qu’est l’intérêt général c’est clairement opter pour une société
néo-corporatiste. L’emploi autant que les politiques économiques constituent des choix
de société et reposent sur une vision politique. Ils ne sont donc pas simplement le fait

d’un compromis social ou d’un équilibre […] qui jaillirait comme naturellement de la
discussion entre “parties prenantes” » [Fondation Copernic, 2015, p. 19].
Il ne s’agit pas dans les points de discussions émis de remettre en cause la notion de
négociation collective en toute généralité. Cette dernière est un droit individuel qui
s’exerce collectivement [Supiot, 1994] posé dans le préambule de la Constitution qui

énonce la possibilité pour tout travailleur de participer à la détermination collective de
ses conditions de travail. Le débat n’est donc pas un débat du type « pour ou contre la
négociation » mais bien celui de définir ce que l’on entend par négociation et de s’in-
terroger sur le cadre le plus approprié pour que les salariés soient en capacité d’exercer
leur droit. Aujourd’hui, le thème de la négociation est devenu le nouveau « véhicule »
des idées libérales, là où hier il « fallait » s’attaquer au contrat de travail et aux règles
sur le licenciement économique. La ligne directrice reste la même : il s’agit de renforcer
le pouvoir de l’employeur en excluant des tiers régulateurs (constitués par exemple
du juge, de l’autorité administrative, du législateur, de la branche) de manière à laisser
s’établir un face-à-face entre les salariés et leur employeur.
Faire de la négociation d’entreprise la source privilégiée de la production de norme, c’est

à la fois renforcer les inégalités entre salariés (plus de 40 % des salariés sont dans des
entreprises de moins de vingt salariés, donc hors du champ de la négociation telle qu’elle
se pratique, ce qui revient à renforcer le pouvoir de décision unilatérale de l’employeur)
et ôter un outil au bénéfice des salariés en cantonnant les discussions sur les conditions
de travail dans le cadre de l’entreprise qui est le lieu même où les salariés sont dans un
rapport de subordination. Les discussions sur les conditions de travail relèvent d’enjeux
collectifs qui dépassent le simple périmètre des communautés de travail. Cela nécessite
que les lieux de dialogues puissent rendre possible cette discussion collective élargie.
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Le Quatre pages, n° 2, juin, Commissariat général au Plan.
1er. 2016
16
sem 15
Annexe. Tableau (non exhaustif) résumant les principales réformes ayant
déjà remis en cause la hiérarchie des normes, renforcé la négociation
d’entreprise et remis en cause les droits des salariés
Réforme Principaux points

Loi Auroux 1982 Possibilité d’accords d’entreprise dérogatoires
en matière de temps de travail
L’ANI du 31 octobre 1995 sur la Introduction de dispositif de négociation atypique :
négociation collective et la loi possibilité d’accords d’entreprise signés en l’absence
du 12 novembre 1996 de délégués syndicaux, soit par les élus du personnel,
soit par des salariés mandatés par un syndicat
représentatif

Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 Élargissement des accords « dérogatoires »
d’orientation et d’incitation sur le temps de travail
relative à la réduction du
temps de travail
(dite loi Aubry 1)

Loi n° 2000-37 du 19 janvier
2000 relative à la réduction
négociée du temps de travail
(dite loi Aubry 1)
Loi n° 2004-391 du 4 mai Possibilité de déroger à un accord de branche sauf
2004 relative à la formation si celui-ci en dispose autrement à l’exception de
professionnelle tout au long quatre domaines fixés par la loi (classifications,
de la vie et au dialogue social salaires minima, financement de la formation
(dite loi Fillon) professionnelle, protection sociale complémentaire)
Ordonnance n° 2004-602 Travail de réécriture du code
du 24 juin 2004 relative à la
simplification du droit dans
les domaines du travail, de
l’emploi et de la formation
professionnelle
Ordonnance du n° 2005-893 Création du CNE. Réservé aux entreprises de moins de
du 2 août 2005 21 salariés, ce contrat à durée indéterminée peut être
rompu par l’une ou l’autre des parties pendant une
période de deux ans (dite de « consolidation »), sans
avoir à suivre les règles prévues par le Code du travail.
1er. 2016
16
16 sem
Loi n° 2007-130 du 31 janvier Introduction d’un principe de concertation,

2007 de modernisation de consultation et d’information.
du dialogue social Art. L. 101-1. Tout projet de réforme envisagé
(dite loi Larcher) par le Gouvernement qui porte sur les relations
individuelles et collectives du travail, l’emploi
et la formation professionnelle et qui relève du
champ de la négociation nationale et interprofes
sionnelle fait l’objet d’une concertation préalable
avec les organisations syndicales de salariés et
d’employeurs représentatives au niveau national
et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle
d’une telle négociation.

L’accord national interprofes- - S ’il est énoncé que « le contrat à durée indéterminée
sionnel (ANI) du 11 janvier est la forme normale et générale du contrat de travail »,
2008 sur « la modernisation les organisations syndicales reconnaissent que les
du marché du travail » CDD et l’intérim ont une « utilité économique […]
avérée ».
- Extension des secteurs pouvant mobiliser le CDD

d’usage
- Introduction du contrat de mission
- Allongement de la période d’essai
- Introduction de la rupture conventionnelle
Un nouveau code du travail a
ainsi été établi par une ordon-
nance du 12 mars 2007 ratifiée
par une loi du 21 janvier 2008
Loi n° 2008-789 du 20 août L’accord d’entreprise est vu comme le niveau
2008 portant rénovation compétent pour élaborer certaines règles en
de la démocratie sociale matière de temps de travail (contingent d’heures
et réforme du temps de travail supplémentaires, répartition et aménagement des
(dite loi Bertrand) horaires). La convention de branche ne s’applique
qu’à défaut d’un tel accord d’entreprise, et le code
du travail qu’en l’absence d’un accord collectif.
L’accord national interprofes- - Avancées pour le patronat en matière de flexibilité
sionnel (ANI) du 11 janvier interne et externe dans la gestion de l’emploi
2013 transposé dans le code (accords de maintien dans l’emploi, accords de
du travail par la loi du 14 juin mobilité interne, accords sur les licenciements
2013 économiques)
- Généralisation de la complémentaire santé
pour les salariés
1er. 2016
16
sem 17
Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 - Extension du travail dominical
pour la croissance, l’activité -M odification du seuil horaire pour qualifier le travail
et l’égalité des chances de nuit
économiques - Réforme de la justice prud’homale avec en amont
(dite loi Macron) du recours aux prud’hommes le renforcement du
recours à la médiation conventionnelle
- Limitation des indemnités de licenciement (disposition
de la loi retoquée par le Conseil constitutionnel)
- Modification de l’article 2064 du code civil et abrogation
de l’article 24 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995
relative à l’organisation des juridictions et à la
procédure civile, pénale et administrative
- Modification des règles sur les licenciements collectifs :

possibilité qu’en cas de liquidation judiciaire,
l’administration apprécie le plan social « au regard
des moyens dont dispose l’entreprise » et non plus,
comme auparavant, au regard de ceux du groupe
auquel l’entreprise appartient

Loi n° 2015-994 du 17 août - Mise en place de DUP (délégations uniques
2015 relative au dialogue du personnel)
social et à l’emploi (dite loi - Modification des seuils afférents au Comité
Rebsamen) d’entreprise
Source : compilation de notes et rapports dont les notes Lasaire de Jacques Freyssinet ;
Freyssinet J. (2015), « Les négociations d’entreprises sur l’emploi : quelques expériences euro-
péennes », Document de travail de l’IRES, n° 2 ; Rapport Combrexelle (2015).
1er. 2016
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LA RÉFORME DU DROIT DU TRAVAIL : LE NOUVEL

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1. Un front uni contre le droit du travail et contre

1.1. Une démonstration sous forme d’assertions

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Troisième assertion : il faut favoriser la négociation d’entreprise au nom de l’effica-

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crise économique ». L’Institut Montaigne considère que l’entreprise est le « cadre

La lecture de ces rapports surprend par la faiblesse de l’argumentation. Des mots

1.2. Faire de la négociation collective d’entreprise la nouvelle

1.2.1. Favoriser la négociation sur le droit réglementaire

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1.2.2. Favoriser la négociation d’entreprise

niveaux de la négociation puisqu’il conviendrait de favoriser en premier lieu la négo-

Le rôle de la branche se limiterait à faciliter le dialogue social et se substituerait à

La négociation d’entreprise serait favorisée en s’appuyant sur la mise en place

souligne l’Institut Montaigne, « la négociation collective d’entreprise pourrait fixer sa

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d’indemnités moindre que ce qu’exige le licenciement pour faute « classique ». Cette

1.3. Une réforme sous conditions

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Cette question des conditions nécessaires à la mise en place d’une quelconque

2. Quelle évidence de ces discours ?

2.1. Un lien faible entre la législation protectrice

réformes structurelles – doux euphémisme pour évoquer l’assouplissement du droit

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2.2. Le droit social qui ne peut être pleinement pensé

En ne pensant la société que comme une collection d’individus, la vision dominante

Outre ce fondement essentiel du droit du travail (comme contrepartie du rapport de

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historiquement œuvré à la construction d’un principe de responsabilité sans faute

2.3. Prôner la négociation d’entreprise suppose de pouvoir

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s’exerce collectivement [Supiot, 1994] posé dans le préambule de la Constitution qui

Faire de la négociation d’entreprise la source privilégiée de la production de norme, c’est

CAE (2015), « Protection de l’emploi, emploi et chômage », Focus, n° 003.

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prévisionnelle de l’emploi et des compétences », Cahiers philosophiques, n° 116,

Réforme Principaux points

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(dite loi Aubry 1)

Loi n° 2007-130 du 31 janvier Introduction d’un principe de concertation,

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- Extension des secteurs pouvant mobiliser le CDD

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auquel l’entreprise appartient

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