CHAPITRE 1- LA DEMISSION
Article L1231-1
« Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié,
ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.
Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d'essai. »
I- PRINCIPES
A- Définition
La démission est la décision unilatérale prise par le salarié de rompre son contrat de travail à durée
indéterminée sous réserve d’un délai de prévenance (préavis).
C’est une décision unilatérale du salarié, cette décision n’a pas à être motivée.
L’employeur ne peut que prendre acte et procéder à la fin du contrat.
La démission ne se présume pas, elle doit marquer une volonté claire, sérieuse, définitive et non
équivoque du salarié.
Pas de formalisme imposé par la loi. Mais, comme pour la rupture de la PE, il est nécessaire d’apporter
la preuve de la manifestation de volonté du salarié
Attention aux décisions prises sur un mouvement d’humeur, suite à un énervement ou un moment
d’émotion. Le salarié qui claque la porte ne démissionne pas pour autant. Il ne faut pas se précipiter
pour lui envoyer une lettre de confirmation de sa démission. La Cour de cassation a requalifié en rupture
à l’initiative de l’employeur.
En conséquence, dans ces cas-là, il faut adresser une LRAR au salarié mettant en demeure le salarié de
reprendre son travail et de justifier de son absence. Si le salarié s’abstient, alors, il pourra être licencié
pour faute (abandon de poste, absence injustifiée).
L’abandon de poste n’est pas une démission, mais justifie un licenciement pour faute.
Lorsque la démission est donnée sous la violence, la contrainte, ou lorsque le salarié a été mis dans une
situation intimidante ou menaçante, la cour de cassation considère qu’il y a eu vice du consentement,
car le salarié n’a pas fait part d’une volonté sereine et réfléchi.
La volonté doit être définitive. Lorsque suite à une démission donnée sur un coup de tête, de manière
irréfléchie, le salarié revient sur sa décision et manifeste son souhait de réintégrer son poste, et ce dans
Certains tribunaux estiment que la rétraction peut s’opérer dans un délai de 7 jours, mais la jurisprudence
n’est pas établie ni tranchée dans un sens comme dans l’autre.
Dans les cas de démission suite à des agissements fautifs de l’employeur, les juges considèrent que la
rupture est imputable à l’employeur, et procède donc d’un licenciement.
Exemples :
- harcèlement sexuel réitéré subi par le salarié démissionnaire ;
- le salarié auquel l’employeur ne confie plus de travail (mise au placard) ;
- le salarié qui n’est plus payé ;
- le salarié qui est payé avec beaucoup de retard ;
- le salarié victime de menaces, d’injures, de propos vexatoires,… de harcèlement moral ;
- le salarié refusant de continuer à travailler dans des conditions dangereuses ;
- le refus par le salarié d’une modification unilatérale d’une clause substantielle de son contrat
n’est pas une démission.
Le refus d’une sanction disciplinaire ne peut être considéré comme une démission, mais il peut justifier
un licenciement.
3- Conséquences de la requalification
La requalification de la rupture par les juges entraîne l'application des règles relatives au licenciement.
Sauf également dans les cas prévus par POLE EMPLOI elle-même :
- la démission pour suivre son conjoint muté,
- le mineur pour suivre ses parents (ascendants) changeant de résidence,
- le salarié suivant son conjoint retraité ou préretraité,
- démission d’un contrat emploi solidarité ou d’un contrat d’orientation,
- démission pour non-paiement des salaires si et seulement si justification d’une ordonnance de
référé mentionnant le montant des salaires dus,
A- Principe
Exceptions :
- les femmes enceintes
- le salarié en congé post-natal sauf à prévenir l’employeur par LRAR au moins 15 jours avant
l’issue de son arrêt, ou dans les 2 mois de l’arrivé de l’enfant au foyer en cas d’adoption
- les salariés prenant un congé pour création d’entreprise sauf à prévenir l’employeur par LRAR
au moins 3 mois avant la fin du congé
B- Durée du préavis
Le délai peut être allongé après la démission, et uniquement après consentement des 2 parties, avec
signature d’un écrit.
Si le salarié décide d’allonger le préavis, l’employeur ne peut refuser et rompre le contrat plus tôt. Dans
le cas contraire, l’employeur serait contraint de rémunérer le salarié pour l’intégralité du préavis allongé1.
Sauf à ce que le délai de rallonge ne soit pas excessif.
Le préavis n’est pas prolongé en cas de suspension du contrat notamment pour maladie, accident,
grève,…
Ainsi, lorsque le salarié tombe malade pendant son préavis, celui-ci n’est pas reporté.
Si le salarié donne sa démission avant son départ en congé dont les dates avaient été fixées d’avance, le
préavis ne commence qu’à compter de son retour.
Préavis et congés payés ne se cumulent pas. Si le salarié démissionne la veille de son congé, il effectuera
son préavis au retour, les congés ne se substituant pas au préavis.
L’employeur peut dispenser le salarié d’effectuer le préavis, mais cette dispense n’exonère pas
l’employeur du paiement du préavis.
Si le salarié demande d’écourter son préavis, alors l’employeur peut accepter et dans ce cas, il n’est pas
tenu au paiement du préavis. S’il le refuse, et que le salarié ne l’exécute pas, il s’expose au paiement
d’une indemnité compensatrice. L’employeur ne peut compenser avec les salaires dus. Il doit saisir les
Prud’hommes. (On ne peut se faire justice soi-même).
C- Sanctions
Lorsque le salarié commet une faute pendant la durée d’exécution du préavis, que peut faire
l’employeur ?
Une faute grave ou lourde justifier une rupture immédiate du contrat, mais même dans ce cas,
l’indemnité compensatrice de préavis reste acquise au salarié 2.
La résiliation judiciaire ou résolution repose sur l’article 1184 du code civil qui permet à l’une des parties
à un contrat synallagmatique de demander la résiliation judiciaire en cas de non-respect par l’autre
partie de ses engagements.
La jurisprudence considère que le salarié qui constate un manquement par l’employeur de ses
obligations, peut prendre acte de la rupture du contrat par celui-ci et demandé au juge de prononcer
une résiliation judiciaire aux torts de l’employeur avec les mêmes effets qu’un licenciement sans cause
réelle et sérieuse (notamment quant aux indemnités dues au salarié).
Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, l’employeur et le
salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les
lie.
Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre
les deux parties, homologation de la convention… Elle est entourée d’un certain nombre de garanties
pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante,
recherche active d’emploi…), au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.
La rupture conventionnelle, dont les conditions, modalités et conséquences sont présentées ici, ne
concerne que les contrats de travail à durée indéterminée.
La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en
commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
La rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission ; elle ne peut être imposée
par l’une ou l’autre des parties.
Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le
salarié ; cette convention est soumise aux dispositions impératives fixées par le Code du travail, destinées
à garantir la liberté du consentement des parties.
La rupture conventionnelle n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
- des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) dans les
conditions définies par l’article L. 2242-15 du Code du travail ;
- des plans de sauvegarde de l’emploi dans les conditions définies par l’article L. 1233-61 du Code du
travail.
Cette procédure concerne tous les salariés y compris les salariés protégés.
Le cas particulier des salariés protégés : La rupture conventionnelle peut s’appliquer aux salariés
protégés (délégués du personnel, délégués syndicaux, membre élu du comité d’entreprise, etc.) dont la
liste est donnée par les articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail.
2- La procédure
L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs
entretiens.
3- Le contenu de la convention
La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture,
notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au
salarié.
Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L.
1234-9 du Code du travail., c’est-à-dire le montant de l’indemnité légale de licenciement.
La convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le
lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative (pour les salariés
protégés, voir ci-dessous). Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date
de la fin du contrat de travail.
Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout
le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date
fixée pour sa rupture.
4- La faculté de rétractation
Afin d’éviter les décisions trop hâtives, et afin de permettre à chaque partie de mesurer la portée de sa
décision, la loi :
- impose un délai minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité
administrative pour homologation ou pour autorisation
- et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai (ce que l’on appelle « droit de
rétractation »).
Ainsi, à compter de la date de signature de la convention par l’employeur et le salarié, l’un et l’autre
dispose d’un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine, samedi et dimanche compris)
pour exercer ce droit de rétractation.
Celui-ci est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception
par l’autre partie.
Pour se prémunir de toute difficulté, la partie qui souhaite se rétracter a intérêt de le faire par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise à l’autre partie en main propre
contre décharge mentionnant la date de remise.
La loi n’impose pas à la partie qui décide de se rétracter de motiver sa décision.
À l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à
l’autorité administrative compétente (c’est-à-dire le directeur départemental du travail, de l’emploi et de
la formation professionnelle), avec un exemplaire de la convention de rupture.
Cette demande doit être formulée au moyen du formulaire réglementaire dont le modèle a été fixé par
l’arrêté du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet). Il est possible également de remplir le formulaire en ligne.
L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés
chômés exclus), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de
consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : respect des règles relatives
à l’assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l’indemnité spécifique de
rupture conventionnelle…
A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise (il s’agira donc d’une
homologation « tacite » ou « implicite ») et l’autorité administrative est dessaisie.
Si l’homologation est refusée dans le délai de 15 jours ouvrables mentionné ci-dessus, les parties restent
liées par le contrat de travail, qui doit continuer de s’exécuter dans les conditions habituelles. L’une ou
l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation.
Cette indemnité, dès lors qu’elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d’une pension de
retraite d’un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d’impôt
sur le revenu dans les mêmes limites que l’indemnité de licenciement.
Par ailleurs, s’il quitte l’entreprise avant d’avoir pu prendre la totalité des congés payés qu’il avait acquis,
le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu’à l’ensemble des éléments
de rémunération dus par l’employeur à la date de la rupture du contrat de travail.
Au moment du départ de l’entreprise, l’employeur doit remettre au salarié un un certificat de travail et
une copie de l’attestation POLE EMPLOI. Il doit également établir un solde de tout compte dont il
demandera au salarié de lui donner reçu.
Le salarié a droit aux prestations de POLE EMPLOI comme pour le cas d’un licenciement.
7- Les recours
Le Conseil de Prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention,
l’homologation ou le refus d’homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu
(sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).
Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant
l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.
L’homologation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention.
Par trois arrêts datés du 3 mars 2015 (n° 13-20.549, n° 13-15.551 et n° 13-23.348), la Cour de cassation
précise sa jurisprudence relative à la rupture conventionnelle du contrat de travail.
Dans la première affaire (arrêt n° 13-20.549), la Cour pose le principe qu'il est possible de conclure une
rupture conventionnelle postérieurement à la notification d'un licenciement. La rupture conventionnelle
vaut alors renonciation commune des parties à ce dernier.
Dans le deuxième arrêt (n° 13-15.551), le juge du droit décide que la signature par les parties au contrat
de travail d'une rupture conventionnelle, après l'engagement d'une procédure disciplinaire de
licenciement, n'emporte pas nécessairement renonciation par l'employeur à l'exercice de son pouvoir
disciplinaire : si le salarié exerce son droit de rétractation de la rupture conventionnelle, l'employeur est
fondé à reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable
et sous réserve du respect du délai de prescription des faits fautifs de deux mois.
Dans le troisième et dernier arrêt (n° 13-23.348), la Cour de cassation pose le principe que la signature
par les parties d'une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription
prévue de deux mois des faits fautifs (article L. 1332-4).
1- Définition
Art L 1331-1
« Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la
suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à
affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa
rémunération. »
« fonction » comporte non seulement le titre et la qualification, mais également le type de travail, elle
peut aussi bien ne porter que sur la nature des activités (le comptable qui ne se voit confier que des
additions peut se considérer comme sanctionné).
Cette mesure doit enfin, aux termes mêmes de l'article L. 1331-1, être liée à un comportement que
l'employeur considère comme fautif.
En outre, la sanction se caractérise par un écrit. En effet, le code du travail indique dans son article L
1332-1 que le salarié doit être informé par écrit.
Le Code du travail et la jurisprudence distinguent selon leur degré de gravité trois types de fautes.
L'appréciation de l'existence d'une faute et de son degré de gravité relève des juges du fond.
a - La faute simple est celle qui ne présente pas un caractère de gravité suffisant pour imposer la
cessation immédiate de la relation de travail, tout en justifiant une sanction disciplinaire (avertissement,
blâme, mise à pied, mutation, rétrogradation). Une faute simple peut dans certains cas constituer une
cause réelle et sérieuse de licenciement (licenciement disciplinaire).
b - La faute grave, selon une jurisprudence constante, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits
imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des
relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise
pendant la durée du préavis.
c - La faute lourde est une faute du salarié d'une particulière gravité, révélant son intention de nuire et
ne pouvant être excusée par les circonstances de l'espèce. Elle est donc d'une exceptionnelle gravité
puisqu'elle a pour conséquences de priver le salarié non seulement des indemnités de préavis et de
licenciement. Le Conseil Constitutionnel a déclaré non conforme à la constitution la privation de
l'indemnité compensatrice de congés payés en cas de licenciement pour faute lourde5.
C’est le droit pour l’employeur de dire ce qu’il attend de chaque salarié, et de pouvoir les réprimander.
Ce n’est pas juridiquement une sanction, car il n’y a pas d’écrit.
b- L’avertissement verbal
Difficile de considérer comme une sanction en l’absence d’écrit. Sanction qui se trouve rarement utilisée,
et qui subsiste dans de rares conventions collectives (Établissements financiers).
Il s’agit d’une sanction mineure qui n’aura généralement de conséquences que si le salarié récidive dans
les trois ans (prescription, voir plus loin).
Cette sanction a été validée par la Cour de Cassation6 et se trouve dans la plupart des conventions
collectives.
d- Le blâme
Figure encore dans certaines conventions ou règlements intérieurs, mais n’est plus utilisé.
Sanction du premier degré la plus utilisée. C’est une sanction qui marque le salarié de par la procédure
et le formalisme y attaché.
Le fait pour une salariée de modifier unilatéralement son horaire de travail en quittant son poste une
heure avant l'heure normale7 ; le fait pour un salarié de refuser une tâche d'un niveau inférieur à sa
qualification, en remplacement d'un salarié absent, alors que ce travail lui était demandé à titre provisoire
et de façon exceptionnelle8.
Pendant la durée de cette suspension, le salarié a l’interdiction de travailler, et il lui est également interdit
d’être présent dans l’entreprise.
Dans un cas où l’employeur avait mis à pied un salarié en oubliant d’indiquer qu’il s’agissait d’une meure
conservatoire, et où ensuite, il avait procédé au licenciement, les juges ont annulé ce licenciement, au
motif qu’en l’absence d’indication, la mise à pied était considérée comme disciplinaire, et que le
licenciement constituait une seconde sanction pour la même faute9.
D'un jour, le refus d'accomplir les heures supplémentaires pour inventaire, prévues par la convention
collective10 ; de deux jours, le fait pour un conducteur de train d'avoir manqué de vigilance au regard
d'un panneau imposant un ralentissement11.
g- La mutation disciplinaire
Exemples : changement de supérieur hiérarchique, changement d’équipe (de jour à nuit), changement
d’atelier, de service, de chantier, d’établissement, …
h- La rétrogradation disciplinaire
La plus grave des sanctions avant le licenciement. Elle correspond à un déclassement hiérarchique et
l’affectation du salarié à un autre poste de qualification moindre, et s’accompagne généralement d’une
diminution de rémunération.
Cette sanction est désormais interdite. La rétrogradation entraînant une modification d’un élément
essentiel du contrat de travail, elle ne peut lui être imposée, et elle doit s’opère avec l’accord écrit et
formel du salarié
Toutefois, le salarié peut préférer et accepter une rétrogradation plutôt qu’un licenciement.
Cette sanction ne peut reposer que sur des faits réels et sérieux, que l’employeur sera à même de
prouver.
La faute sérieuse est celle qui constitue un risque pour l’entreprise, et qui met en difficulté son
fonctionnement normal, et rend donc impossible la poursuite du contrat de travail.
La faute du salarié est telle que la continuation du contrat même pendant le préavis ferait courir à
l’entreprise un risque insupportable et immédiat.
Ainsi, le licenciement pour faute grave a pour conséquence que le préavis n’est ni effectué ni payé, la
rupture est immédiate. En outre, il est privatif des indemnités de licenciement.
Elle est privative de préavis, ni effectué ni rémunéré, des indemnités de licenciement et de l’indemnité
compensatrice de congés payés.
Il ne s’agit pas d’une sanction, mais d’une mesure d’urgence qui laisse le temps à l’employeur de
respecter le formalisme de la procédure longue.
Si la mise à pied est suivie d’un tel licenciement, alors, elle n’est pas rémunérée.
Elles sont interdites par l’article L 1132-1, L 1132-2, l 1132-3 et L 1132-4 du Code du travail.
L’employeur ne peut infliger une seconde sanction à un salarié en se fondant sur les mêmes faits fautifs.
La seconde sanction serait réputée sans cause réelle et sérieuse, elle serait annulée par le juge, et le
salarié pourrait percevoir des dommages et intérêts.
Interdiction absolue d’une double sanction pour les mêmes faits fautifs.
5- L’auteur de la sanction
Seul l’employeur ou son représentant habilité peut sanctionner au nom de son pouvoir disciplinaire.
Le représentant de l’employeur doit appartenir à l’entreprise et être muni d’un pouvoir, général ou
spécifique.
Les salariés en période d’essai, les salariés protégés, les salariés sous CDD, à temps complet ou à temps
partiel, les salariées enceintes, les salariés en longue maladie.
Pour les travailleurs intérimaires, seule l’entreprise de travail temporaire peur les sanctionner, car c’est
leur employeur.
L’employeur peut sanctionner différemment des salariés ayant commis la même faute, tant que cette
mesure n’est pas discriminatoire.
L'employeur, qui n'est pas obligé de faire usage de son pouvoir disciplinaire, peut même choisir de
sanctionner certains salariés seulement : est ainsi justifié et non discriminatoire le licenciement pour
faute lourde d'un seul des salariés ayant participé à un arrêt de travail collectif qualifié de grève illicite,
en raison du rôle particulièrement actif de l'intéressé dans ce conflit12.
La loi a institué une procédure disciplinaire, en vue de garantir le salarié contre tout arbitraire. Toute
sanction au sens de l'article L. 1331-1 du Code du travail doit être notifiée par écrit et motivée.
En outre pour les sanctions les plus graves une procédure préalable, calquée sur celle du licenciement,
est instituée.
Il existe deux procédures variables selon la gravité de la faute et l’intention de l’employeur quant à la
suite à donner.
L’employeur dispose d’un délai de 2 mois maximum après avoir eu connaissance des faits fautifs pour
agir.
Art L 1332-4
« Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un
délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné
lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. »
Art L 1332-5
« Aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut
être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. »
Le point de départ de la prescription n’est pas le jour du fait fautif, mais le jour où l’employeur en a eu
connaissance, notamment par l’établissement des preuves (par ex. la remise d’un rapport d’audit en cas
de malversation et détournement de fonds).
2. Procédure courte
Il s’agit d’une procédure simplifiée, sans entretien préalable, applicable en cas de faute légère, ne
justifiant pas un licenciement ni une mise à pied.
Il s’agit d’un simple rappel à l’ordre ou d’un simple avertissement écrit qui n’entraînent pas d’effets sur
la situation du salarié
3. Procédure longue
• Contenu de la lettre
La convocation doit être écrite et contenir les indications suivantes, énumérées par l'article R. 1332-1 du
Code du travail :
a - L'objet de l'entretien
La convocation ne doit pas préjuger de la décision qui sera prise après l'entretien ; elle ne doit donc pas
se référer à une décision de sanction mais indiquer qu'une sanction est envisagée.
b - La date, l'heure et le lieu de l'entretien
Là encore, par transposition des règles applicables en matière de licenciement, il conviendra de fixer
l'entretien pendant les heures de travail.
c - Que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel
de l'entreprise
Le salarié ne peut recourir à l'assistance d'un conseiller extérieur à l'entreprise, cette possibilité n'existant
que pour l'entretien préalable à un licenciement mais non pas pour l'entretien préalable au prononcé
d'une sanction disciplinaire.
Lettre de convocation qui peut être remise en mains propres ou envoyée en LRAR, par acte d’huissier,
par courriel voir par texto (SMS).
Entre l’envoi de la lettre et la date prévue de l’entretien, la jurisprudence exige un délai « suffisant ». ce
délai doit permettre au salarié de préparer sa défense et de chercher un autre salarié de l’entreprise pour
l’accompagner.
Ce délai est en moyenne de 5 jours. Il part de la date de première présentation de la lettre par la Poste.
Seul l’employeur ou son représentant peuvent être présents. En général, le chef de service ou le DRH,
mais jamais plus de deux personnes. Ni un avocat ni un consultant ne peuvent être présents ni même
suppléer l’employeur. Seuls sont présents des salariés de l’entreprise ou des mandataires sociaux
(associés).
L’assistance de l’employeur ne doit pas porter atteinte aux intérêts du salarié L’entretien n’est pas un
tribunal.
Toutefois, si dans la lettre de convocation, il est indiqué que la sanction pourra aller jusqu’au
licenciement, alors il convient de préciser dans cette convocation les mentions obligatoires en matière
de licenciement (assistance du salarié en présence ou non de représentants du personnel).
Le salarié empêché devra obtenir de l’employeur un accord pour repousser l’entretien. Toutefois, il
possède la possibilité de se faire représenter en cas d’impossibilité justifiée, c’est-à-dire en cas
d’hospitalisation ou de maladie.
Si le salarié ne se présente pas, l’employeur poursuit la procédure. L’absence du salarié n’est pas un
moyen de suspendre la procédure. L’entretien est institué dans le seul but de permettre au salarié de
présenter sa défense et fournir ses explications.
De même, le fait pour le salarié de ne pas chercher sa lettre recommandée de convocation n’interrompt
pas la procédure. Les délais courent à compter de la date de première présentation. Toutefois, il est
possible en cas de faits graves et pour lesquelles une sanction grave est envisagée, de remettre la
convocation en main propres contre décharge, ou alors de la faire remettre par un huissier.
Le salarié donne ses explications, émet des contestations, il donne son point de vue.
L’assistant du salarié à un rôle passif, il prend des notes, et permettra par son témoignage ultérieur
d’indiquer ce qui a été dit lors de l’entretien.
L’employeur ne doit s’en tenir qu’aux faits et ne pas parler d’autre chose. Si le salarié pose des questions
d’un autre sujet, l’employeur doit lui indiquer que ce n’est pas le moment ni l’objet de l’entretien.
L’entretien a pour but de permettre au salarié de présenter sa défense, de donner des explications afin
que l’employeur puisse prendre sa décision en connaissance de cause.
Si le salarié pose la question, l’employeur rappellera qu’il dispose d’un délai de réflexion et qu’il ne peut
rien dire pour l’instant.
L’employeur qui décide de sanctionner le salarié devra alors notifier par écrit cette sanction au salarié
Le salarié peut tout d’abord accepter la sanction, en prendre acte, et poursuivre l’exécution de son
contrat de travail, en fournissant la prestation demandée et en tenant compte de cette sanction pour
s’améliorer.
Il va donc soit trouver un accord amiable pour le retrait de la sanction, soit entamer une procédure
contentieuse pour en obtenir l’annulation et éventuellement des dommages et intérêts.
Dans l’attente du jugement, le salarié ne peut refuser une sanction. Ce refus serait constitutif d’une faute
grave susceptible de justifier un licenciement.
Le refus d’une sanction ne peut jamais être considéré comme une démission.
En cas de litige, le Conseil des Prud’hommes porte son attention sur deux points :
La régularité de la procédure suivie
Si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.
L’employeur va donc transmettre tous les éléments qui ont servi à apprécier les faits, tous les éléments
de preuve en sa possession. Le salarié fera de même en apportant les éléments nécessaires à sa défense
et le Conseil formera sa conviction au vue des éléments fournis.
Décisions du Conseil :
- Le Conseil peut prononcer l’annulation d’une sanction irrégulière. Dans ce cas, l’employeur
pourrait recommencer la procédure, en la respectant cette fois, pour les mêmes éléments fautifs.
(ex. d’irrégularités : non-convocation à entretien préalable, employeur assisté par une personne
extérieure à l’entreprise, notification trop rapide de la sanction, sanction non motivée, non-
respect de procédures instituées par la convention collective,…) ; toutefois, si la sanction est
justifiée, le juge n’est pas tenu d’annuler même s’il constate une irrégularité ;
- Le Conseil peut annuler une sanction disproportionnée. Il vérifie la disproportion et non la
proportion. Il vérifie si la sanction n’est pas démesurée ou déraisonnable par rapport à la faute.
CHAPITRE 5- LE LICENCIEMENT
Pour licencier un salarié, il est nécessaire que l’employeur ait un motif réel et sérieux.
Le motif doit être réel : il doit reposer sur des faits datés, vérifiés, et attestés par des documents, des
témoignages, des preuves légalement admises.
Art L 1232-14
« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien
préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre
décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre
recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »
A- Forme
La convocation est obligatoirement écrite. La lettre de convocation est envoyée en LRAR, ou remise en
mains propres contre décharge du salarié ; la jurisprudence admet un courriel ou un texto (SMS).
B- Mentions obligatoires
Article L 1235-2
« Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une
cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au
salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »
Article L 1235-3
« Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut
proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Article L 1235-4
« Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par
l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au
salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois
d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à
l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »
Article L 1235-11
« Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est
nulle, conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la
poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du
salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du
fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible.
Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est
impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure
aux salaires des douze derniers mois. »
C- Délai
Article L 1232-2
« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien
préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre
décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre
recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »
La loi a prévu un délai impératif de réflexion de l’employeur entre le jour de l’entretien préalable et le
jour de réception de la notification du licenciement.
Ce délai un de deux jours ouvrables au minimum. Jour franc commence à 0 heure et fini à 24 heures, les
samedi, dimanche et jours férié étant neutralisés.
Article L 1232-6
« (…) Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien
préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué. (…) »
Article R 1231-1
« Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche
ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant. »
A- Formalisme
La notification du licenciement est obligatoirement écrite. Un licenciement verbal est sans cause réelle
et sérieuse (Cass. Soc. 23/6/98).
La lettre de licenciement doit obligatoirement et impérativement être envoyée en LRAR. La lettre de
licenciement ne doit pas être remise en mains propres contre décharge.
Article L 1232-6
« Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée
avec avis de réception.(…) »
B- Contenu
a- La motivation du licenciement
Elle doit indiquer clairement que le salarié est licencié, et elle doit indiquer les motifs du licenciement.
L’employeur doit donc énumérer les motifs du licenciement. Même si les motifs ont été indiqués dans
la lettre de convocation ou lors de l’entretien, la lettre de licenciement ne peut se contenter d’y renvoyer.
Les motifs doivent précis, il convient d’énumérer les dates, les faits de citer les preuves éventuelles.
L’énoncé d’un motif imprécis équivaut à une absence de motifs.
Les motifs doivent être appréciées à la date de la convocation à l’entretien, l’employeur ne peut invoquer
des faits qui se sont produits depuis.
Les motifs énoncés par la lettre de licenciement fixent les termes du litige et interdisent à l’employeur
d’en invoquer de nouveaux devant le juge. Les griefs non énoncés dans la lettre ne peuvent être
examinés par le juge. Jurisprudence constante.
La lettre non motivée ou insuffisamment motivée entraînait ainsi une condamnation de l’employeur pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ainsi, la loi issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 assouplit cette exigence afin d’éviter qu’un
licenciement, justifié dans les faits, puisse être invalidé en raison d’une motivation insuffisante de la lettre
de licenciement.
Les motifs énoncés dans la lettre peuvent, après sa notification, être précisés, par l’employeur, soit à son
initiative, soit à la demande du salarié (art L 1235-2).
Art R 1232-13
« Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée
avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs
énoncés dans la lettre de licenciement.
L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour
apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée
avec avis de réception ou remise contre récépissé.
Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes,
l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement. »
Avant la loi de 2017, la jurisprudence considérait que l’absence de motif précis équivalait à une absence
de motif et par conséquent un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Désormais, à défaut pour le salarié d’avoir demandé à l’employeur de préciser les motifs énoncés dans
la lettre, l’irrégularité constituée par une insuffisance de motivation ne prive pas, à elle seule, le
licenciement de cause réelle et sérieuse.
Le salarié a droit une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire (art L 1235-2).
En cas de pluralité de motifs, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté
fondamentale, le licenciement encourt la nullité.
Toutefois, la nullité encourue ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés, pour en
tenir compte, le cas échéant, dans l’évaluation des indemnités à allouer au salarié (art L 1235-21).
L’employeur peut notifier au salarié son licencient en s’aidant d’un modèle de lettre rappelant les droits
et obligations de chaque partie au contrat (art L 1232-6).
Ce modèle permettra d’éviter que l’employeur ne commette des erreurs de procédure susceptibles
d’entrainer des dommages et intérêts malgré sa bonne foi.
Le décret n° 2017-1820 du 29 décembre fixe un modèle pour le licenciement pour motif disciplinaire
(annexe 1), pour inaptitude (annexe 2), pour motif personnel disciplinaire (annexe 3).
C- Date de la rupture
Article L 1235-1
« En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère
réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par
les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si un doute subsiste, il profite au salarié. »
Art L 1235-1 al 3 et 4 et 5
« A défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le
caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments
fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie.
Si un doute subsiste, il profite au salarié. »
Le doute profite au salarié. Le juge se base sur des éléments précis et non pas sur son intime conviction.
Faute légère
Faute grave
Faute lourde
L’ordonnance du 22 septembre 2017 instaure un barème obligatoire pour les juges. Ils doivent accorder
une indemnité dont le montant, variable, dépende de l‘ancienneté du salarié et s’exprime en mois de
salaire brut.
art L 1235-3 al 1
(en années complètes) (en mois de salaire brut) (en mois de salaire brut)
0 Sans objet 1
1 1 2
2 3 3,5
3 3 4
4 3 5
5 3 6
6 3 7
7 3 8
8 3 8
9 3 9
10 3 10
11 3 10,5
12 3 11
13 3 11,5
14 3 12
15 3 13
17 3 14
18 3 14,5
19 3 15
20 3 15,5
21 3 16
22 3 16,5
23 3 17
24 3 17,5
25 3 18
26 3 18,5
27 3 19
28 3 19,5
29 3 20
30 et au-delà 3 20
0 Sans objet
1 0,5
2 0,5
3 1
4 1
5 1,5
6 1,5
7 2
8 2
9 2,5
10 2,5
Sanction spécifique : attribution d’une indemnité équivalent à 1 mois maximum de salaire brut.
3- Sanctions spécifiques
Les circonstances dans lesquelles le licenciement est prononcé peuvent entraîner un préjudice distinct
de celui résultant de la rupture elle-même :
- mesures vexatoires
- précipitation blâmable
La condamnation peut être prononcé même si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse
ou une faute grave.
Ces dommages et intérêts se cumulent avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause
réelle et sérieuse.
4- Nullité du licenciement
La rupture du contrat est soumise au respect par l’employeur de la procédure de licenciement, et n’ouvre
droit au salarié que des réparations de nature indemnitaire. Le juge ne peut donc prononcer la nullité
du licenciement. Pas de nullité sans texte14.
Cette différence de traitement se justifier par le fait que dans le cadre du licenciement injustifié,
l’employeur avait le droit de licencier, mais son motif s’est trouvé insuffisant, et bien que fautive, la
rupture est définitive. Dans le cadre de l’annulation du licenciement, l’employeur n’a pas le droit de
licencier, la rupture est donc logiquement réputée ne pas avoir eu lieu.
Conséquences de la nullité du licenciement prononcé par le juge : le juge peut imposer (sous astreinte)
la réintégration du salarié et le paiement des salaires perdus.
Le salarié qui ne sollicite pas sa réintégration doit percevoir des dommages et intérêts au minimum
égaux à ceux accordés en cas de défaut de cause réelle et sérieuse et l’indemnité compensatrice de
préavis quelle que soit la cause de la rupture. Un licenciement nul n’est pas un licenciement sans cause
réelle et sérieuse, donc pas d’application de l’article L 1235-2 et suivants.
14 Cass. 13/03/2001
15 Cass. 28/4/88
2- L’insuffisance de résultats
4- Echec à un examen
1- La perte de confiance
Étant trop imprécis, ce motif ne constitue plus un motif de licenciement (Cass. 26 janvier 2000)
« l’allégation dans la lettre de licenciement d’une perte de confiance ne constitue pas l’énoncé d’un
motif de licenciement ».
En outre, étant imprécis, le doute profite au salarié
Dans ce cas également, il est nécessaire de faire le lien avec le trouble caractérisé au fonctionnement de
l’entreprise.
Le licenciement ne sera justifié que si les conséquences nuisibles pour l’entreprise sont rapportées.
Dans ce domaine également, il convient d’apporter la preuve que le désaccord ou la divergence de vue
ont des conséquences nuisibles sur la bonne marche de l’entreprise.
1- Principe
L’inaptitude physique est une impossibilité physique pour le salarié d’exercer tout ou partie des tâches
ou fonctions de son emploi.
Seul un médecin du travail est habilité à constater que l’état de santé d’un salarié le met dans cette
impossibilité.
La procédure doit être scrupuleusement suivie même si par exemple, la Sécurité sociale a attribué une
pension d’invalidité ou si le médecin traitant a délivré un certificat d’inaptitude.
2- Procédure
1- Principes
La maladie, même prolongée très longtemps, ni les absences répétées ne sont pas une cause de rupture
automatique du contrat de travail. Ce ne sont pas non plus des causes réelles et sérieuses de
licenciement.
Rappel de l’article L 1132-1 qui interdit toute discrimination fondée sur l’état de santé du salarié
Le motif de licenciement est la nécessité de remplacement suite à une désorganisation causée par
l’absence.
En conséquence :
- maladie consécutive à un accident du travail ou maladie professionnelle : licenciement
impossible.
- Maladie ayant une origine non professionnel : licenciement possible sous respect de 2
conditions :
• Prouver que l’absence perturbe la bonne marche de l’entreprise, compte tenu de la taille
de celle-ci et des fonctions exercées ;
• Remplacer l’absente par un CDI.
2- Sanctions
Si le juge estime que le licenciement est prononcé en fonction de l’état de santé du salarié, le
licenciement sera déclaré nul.
Le régime est compliqué et varie selon la taille de l’entreprise, l’ampleur du licenciement économique
envisagé, l’ancienneté et la qualification des salariés.
Art L 1233-3
« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un
ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation
d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail,
consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion
de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes
énoncées au premier alinéa. »
Art L 1233-4
« Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de
formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans
l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.
Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe
ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord
La loi impose une obligation de reclassement avant tout licenciement économique, principe dégagé par
10 ans de jurisprudence.
Le licenciement économique devient une solution ultime, après avoir tout tenté pour l’éviter.
I- La cause économique
A. Difficultés économiques
1. Notion
Appréciation au cas par cas par les juges du fonds sans définition claire et précise. Il ressort des
différentes décisions que l’entreprise doit connaître des difficultés réelles et sérieuses. L’employeur doit
pouvoir justifier du caractère des éléments de baisse de CA, de baisse des bénéfices, de perte d’un
marché ou de fin de chantier, et de la nécessité de licencier.
Exemples reconnus :
- Détérioration des résultats et du CA16
- Société en état virtuel de cessation de paiement17
- En cas de pertes importantes nécessitant la transformation du type d’activités de l’entreprise 18
Il n’est pas nécessaire que la situation financière de l’entreprise soit catastrophique, mais les difficultés
doivent être suffisamment importantes et durables pour justifier une suppression ou transformation
d’emploi ou modification du contrat de travail20.
La seule volonté de réaliser des économiques ou de majorer le profit de l’entreprise ne peut entrer dans
la définition des difficultés économiques.
En outre, ces difficultés économiques ne doivent pas avoir été provoquées par l’employeur ou résulter
de son attitude frauduleuse.
2. Date d’appréciation
La réalité des difficultés économiques s’apprécie à la date de la rupture du contrat, c’est-à-dire à la date
du licenciement et non pas en fonction d’événements postérieurs au licenciement.
Le licenciement économique n’est pas légitime si à la date de sa notification, les difficultés ont été
surmontées.
De simples prévisions ne peuvent pas suffire24, mais parfois des études sérieuses démontrant
l’imminence de ces difficultés peuvent être retenues25.
Le licenciement économique ne peut résulter de difficultés financières que l’entreprise est susceptible
d’apurer à long terme26.
3. Cadre d’appréciation
L’existence des difficultés économiques s’apprécie au niveau de l’entreprise et non pas uniquement au
niveau de l’établissement.
Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, elles s’apprécient dans le cadre du groupe ou du secteur
d’activité du groupe27.
Si l’entreprise appartient à un groupe international, l’appréciation doit intégrer les résultats des
entreprises du même secteur d’activités situées à l’étranger 28.
B. Mutations technologiques
Les mutations technologiques sont une cause à part entière de licenciement, et ne sont donc pas liées
à la nécessité de difficultés économiques ou de nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise,
ni même de la réorganiser.
Toutefois, la mutation technologique doit entraîner une suppression, une transformation d’emplois ou
une modification du contrat de travail, et l’employeur doit démonter que le salarié titulaire de l’emploi
n’a pas pu s’adapter à l’évolution de celui-ci malgré les moyens de formation/adaptation mis à sa
disposition par l’employeur.
C. Réorganisation de l’entreprise
Pour être une cause de licenciement économique, la réorganisation peut être liée à des difficultés
économiques ou à des mutations technologiques.
Toutefois, lorsqu’elle n’est pas liée à ces évènements, la réorganisation de l’entreprise peut constituer
un motif de licenciement si elle est effectuée pour sauvegarde la compétitivité de l’entreprise ou du
secteur économique du groupe.
Les juges appliquent strictement cette notion et ne la confondent pas par exemple avec les intérêts de
l’entreprise, à la recherche d’économie, l’amélioration des profits.
L’employeur doit apporter la preuve de l’existence de menaces à plus ou moins court terme sur la
compétitivité. C’est-à-dire, la preuve de signes concrets et objectifs d’une menace sur l’avenir de
l’entreprise ou du secteur d’activité. Par exemple, risque de voir diminuer les parts de marché, ou
détérioration des résultats eu égard à la politique des concurrents.
D. Cessation d’activité
Peu importe le motif ayant conduit l’employeur à cesser son activité, difficultés économiques,
destruction des locaux suite à incendie, non-renouvellement de bail, mais elle ne doit pas résulter de la
faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable.
Elle peut être dû au départ à la retraite de l’employeur personne physique, de son état de santé ou de
son décès.
Pour être légitime, le licenciement économique fondé sur l’une des causes ci-dessus doit se traduire par
des suppressions d’emploi, des transformations d’emploi ou des modifications du contrat de travail.
La réalité de ces éléments sera appréciée sur l’entreprise et non pas sur l’unique établissement.
A. Suppression d’emploi
La surpression d’emploi alléguée doit être effective et s’apprécie au niveau de l’entreprise. La réduction
des effectifs doit être permanente.
L’entreprise ne doit pas recourir à des travailleurs temporaires ou sous CDD affectés à une activité
identique à celle du salarié licencié.
La suppression d’emploi implique en règle générale la suppression des tâches effectuées par la personne
titulaire. Ainsi, il ne pourra être procédé à l’affectation sur l’emploi concerné d’un nouvel embauché ou
d’un salarié d’une autre entreprise même appartenant au même groupe.
Toutefois, les tâches qu’effectuait le salarié licencié peuvent être réparties entre plusieurs salariés
demeurés dans l’entreprise, ou reprise par l’employeur lui-même ou par un dirigeant ou confiées à des
bénévoles ou des sous-traitants.
Malgré cette suppression d’emplois, l’entreprise pourra procéder à des créations d’emplois sur un autre
secteur à conditions que :
- Les emplois crées soient réellement différents dans leurs fonctions et /ou leurs qualifications
des emplois supprimés ;
- Les salariés occupant les emplois supprimés ne puissent (éventuellement après effort
d’adaptation) être affectés sur les postes créés. La suppression d’emploi n’empêche pas le
recrutement de salarié de qualification supérieurement ;
- La création des emplois ne remet pas en cause l’existence des circonstances économiques
justifiant par ailleurs les suppressions d’emploi.
Le cas par exemple lors de l’évolution de la société conduit celle-ci à prendre en charge de nouveaux
secteurs d’activités techniques et que ces activités nouvelles exigent la transformation des emplois en
emplois nécessaires d’une qualification que les salariés. ne peuvent acquérir.
Mais seul le refus de la modification du contrat fondé sur une justification économique peut entraîner
le licenciement économique.
La modification du contrat doit être fondée sur une cause économique, un des 4 motifs vus
précédemment.
Par exemple, la proposition de rémunérer les salariés au temps effectif de travail alors qu’il bénéficiait
d’un forfait horaire supérieur lorsque cette proposition est fondée sur des difficultés économiques.
Mais, tel n’est pas le cas si la réorganisation du système de rémunération de l’entreprise est fondée sur
la volonté de réaliser des bénéfices plus importants.
La modification peut porter sur la rémunération, la durée du travail, une nouvelle répartition des horaires
de travail, le lieu de travail, la qualification professionnelle.
C’est le refus de la proposition de modification du contrat par le salarié qui déclenche le licenciement
économique. Toutefois, l’employeur ne pourra procéder au licenciement économique que s’il a épuisé
son obligation de reclassement.
Il est important pour l’employeur de ne pas confondre modification du contrat et changement des
conditions de travail. S’il engage la procédure de modification alors qu’il s’agit en réalité d’un simple
changement des conditions de travail, le juge sera tenu par sa qualification et devra statuer dans ce
cadre.
Afin d’obtenir la position du salarié, l’employeur doit respecter une procédure d’information.
L’employeur doit informer chaque salarié du projet de modification de son contrat de travail.
La notification se fait par LRAR précisant au salarié le contenu du nouveau cadre contractuel proposé en
indiquant les éléments du contrat qui seraient modifiés et la nature de la modification envisagée. La
lettre doit également indiquer que le salarié dispose d’un délai de 1 mois à compter de la réception de
la lettre pour faire connaître son refus.
À défaut de réponse dans le délai de 1 mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.
Une réponse conditionnelle ou une demande de prorogation de délai constitue une réponse négative.
Cette procédure de modification économique du contrat s’inscrit dans une procédure de licenciement
économique. Ainsi, ci celui-ci concerne plus de 10 salariés., L’employeur doit mettre en place la
procédure spécifique (plan de sauvegarde de l’emploi) et ce dès le stade de la proposition de
modification, sans attendre la réponse des salariés.
Toutefois, en cas de refus du salarié, l’employeur conserve la possibilité de renoncer à son projet. Mais,
si le salarié a refusé, l’employeur ayant renoncé à son projet ne pourra se prévaloir de ce refus s’il opère
dans un délai de 14 mois à un licenciement économique suite à de nouvelles difficultés économiques.
Il s’agit d’une obligation essentielle et obligatoire qui conditionne la validité du licenciement. En cas
d’absence, le licenciement économique est considéré comme sans cause réelle et sérieuse.
Art L 1233-4
« Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de
formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans
l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.
Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe
ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord
exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.
Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »
Art L 1233-4-1
Cette exigence s’applique à toutes les entreprises quelle que soit leur taille et le nombre de licenciement
économique envisagé.
L’entreprise doit mettre en œuvre tous les efforts d’adaptation et de formation pour éviter le
licenciement économique.
Si le salarié a manifestement les compétences pour occuper l’emploi disponible ou celui dont la création
prochaine est envisagée, l’employeur doit le proposer, le poste nécessitant uniquement une simple
adaptation.
L’obligation de formation lui impose de proposer des postes disponibles qui nécessiteraient une
formation simple et de courte durée. Sont donc exclues les formations qualifiantes de longue durée,
c’est-à-dire une formation initiale que ne possède pas le salarié.
Cette double obligation se situe au moment du licenciement économique, et non pas en amont dans le
cadre de l’obligation générale de formation professionnelle.
2- Obligation de reclassement
Les efforts de l’employeur doivent être opérés avant la notification du licenciement économique.
Cette obligation intervient quand bien même il existerait un plan de sauvegarde de l’emploi.
L’employeur doit rechercher et proposer au salarié des emplois disponibles de la même catégorie, ou
des emplois équivalents. À défaut de tels emplois, l’employeur doit proposer des emplois inférieurs ;
dans ce cas, l’accord express du salarié sera nécessaire. S’il n’existe que des emplois de catégorie
inférieure, l’employeur se doit de les proposer et ne peut présumer du refus des salariés., Même si ces
emplois sont moins gratifiant et/ou moins rémunérés.
L’employeur doit étudier au cas par cas la situation de chaque salarié concerné, et ne peut se borner à
établir une simple liste des emplois disponibles.
Tous les emplois disponibles doivent être proposés y compris ceux nécessitant une adaptation préalable
du salarié ou une modification du contrat (mutation dans un secteur géographique différent, baisse de
rémunération, passage de temps complet à temps partiel).
B- Contenu de l’offre
L’employeur doit proposer un emploi équivalent, c’est-à-dire présentant des caractéristiques proches au
niveau de la technicité, des responsabilités, du salaire, de la nature des tâches.
Mais ne peut proposer un emploi pour lequel le salarié n’est pas apte physiquement.
Également dans les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation
permettent d’effectuer la permutation. Sont donc exclues les sociétés dans les lesquelles l’entreprise n’a
que des participations capitalistiques.
Il pourra s’agir de poste à l’étranger si la légalisation locale permette l’emploi de salariés étrangers.
L’employeur peut proposer des CDD. Dans une affaire de 29 janvier 2002, la Cour de cassation a reconnu
qu’un employeur ayant pourvu plusieurs postes de travail par des CDD pour surcroît temporaire
d’activité dans la période ayant immédiatement suivie le licenciement économique (inférieure à 3 mois)
aurait dû les proposer à la salariée licenciée.
Les salariés concernés par l’obligation de reclassement sont prioritaires sur les postes disponibles dans
l’entreprise, y compris par rapport aux anciens salariés licenciés bénéficiant d’une priorité d’embauchage
ou par rapport aux salariés d’autres sociétés du groupe que l’on cherche à reclasser.
C- Formalités
Les offres de reclassement doivent être écrites et précises. Elles doivent comporter notamment la
localisation, une description des tâches, le niveau de formation requis et le niveau de rémunération.
Pas de note de service, pas de note circulaire, pas de cellule emploi au sein de l’entreprise. L’offre doit
être individuelle.
Réponse du salarié :
- Réponse positive :
o Acceptation d’un poste dans la même entreprise : matérialisation de l’acceptation du
salarié par un avenant au contrat de travail. L’accord express du salarié est exigé, mais
pas un écrit, sauf en cas de modification du contrat toutefois, il est prudent d’établir un
écrit ;
o Acceptation d’un poste dans une autre entreprise : le contrat de travail liant le salarié à
l’employeur doit être rompu, rédaction d’un nouveau contrat, ou avenant au contrat
faisant intervenir les trois parties et indiquant clairement qui est le nouvel employeur.
- Réponse négative : l’employeur doit prendre acte du refus du salarié des postes proposés et
procéder à son licenciement pour motif économique. La lettre de notification du licenciement
devra mentionner cet échec de reclassement pour cause de refus du salarié
Section 2 : Procédures
Dans certains cas, des conventions collectives ou des accords de branche prévoient des dispositions plus
favorables que les procédures légales.
Dans les licenciements économiques collectifs, il faut en outre distinguer selon la taille de l’entreprise,
plus ou moins 50 salariés.
Afin de déterminer quelle procédure appliquer, il convient au préalable de définir le champ d’application
de la législation relative au licenciement économique, et évaluer le nombre de suppression d’emplois
envisagés.
Champ d’application :
Les procédures s’appliquent dans toutes les entreprises ou professions couvertes par la législation du
travail, à tous les salariés sans condition d’ancienneté et pour toute rupture du contrat de travail fondée
sur les motifs économiques cités.
Sont par conséquent concernées toutes les ruptures, savoir outre les licenciements, les départs ou mise
à la retraite, les ruptures amiables, et les démissions négociées.
Ampleur du licenciement :
L’importance du licenciement s’apprécie par rapport au projet, par rapport au nombre de licenciement
envisagé, peu important le nombre de licenciement effectif. Il faut donc envisager le nombre de rupture
de contrats de travail résultant de la cause économique.
Le cadre retenu est l’établissement, ou l’entreprise si les mesures visent plusieurs établissements
simultanément.
Toutefois, la loi a prévu des dispositions pour éviter que les entreprises ne la contournent en fractionnant
les licenciements :
- Lorsque une entreprise a procédé pendant 3 mois consécutifs à des licenciements pour motif
économique de plus de 10 personnes au total sans atteindre 10 personnes dans une même
période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique, même individuel, envisagé au
cours des 3 mois suivants est soumis aux dispositions régissant les projets de licenciement
économique d’au moins 10 salariés. ;
- Dans les entreprises d’au moins 50 personnes, lorsqu’une entreprise a procédé au cours d’une
même année civile à des licenciement économique de plus de 18 personnes au total sans avoir
eu à présenter de plan de sauvegarde de l’emploi, tout nouveau licenciement économique
envisagé au cours des 3 mois suivant la fin de cette année civile est soumis aux dispositions
régissant les projets de licenciement économique d’au moins 10 personnes et présenter ce plan
de sauvegarde de l’emploi.
I- LICENCIEMENT INDIVIDUEL
L’employeur doit établir tant dans le cadre des licenciement économique individuels que collectifs un
ordre des licenciement économique, sauf si l’emploi supprimé est le seul de sa catégorie. Dans ce cas,
l’employeur ne peut opérer de choix et doit procéder au licenciement économique de tous les salariés.
Art. L 1233-5
« Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de
convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des
licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Art. L 1233-6
« Les critères retenus par la convention et l'accord collectif de travail ou, à défaut, par la décision de
l'employeur ne peuvent établir une priorité de licenciement à raison des seuls avantages à caractère
viager dont bénéficie un salarié.»
Art. L 1233-7
« Lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte,
dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l'article L. 1233-5. »
1- Fixation
Les critères sont fixés par la convention collective ou, à défaut, par lui-même après consultation du CE
ou à défaut des DP.
Liste légale :
Les critères retenus prennent en compte les charges de famille, l’ancienneté de service dans
l’établissement ou l’entreprise, la situation des salariés qui présentent de caractéristiques sociales
rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile (personnes handicapées et salariés.
âgés).
Critères conventionnels :
L’employeur est tenu d’appliquer la liste et la hiérarchie. Application stricte.
Critères interdits :
Toute clause établissant une priorité exclusive dans l’ordre des licenciement économique au détriment
des salariés. titulaires d’une pension de retraite est interdite.
Ne peut inclure des critères de nature discriminatoire.
2- Application
Les critères retenus s’apprécient par catégorie professionnelle. La catégorie peut aller au delà de la
convention collective (employé, agents de maîtrise, cadres) ; elle peut être définie comme l’ensemble
des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation
professionnelle commune34.
Le cadre d’application est l’entreprise tout entière, concerne l’ensemble du personnel et non seulement
les seuls services concernés par les suppressions d’emploi. Application des critères pour la totalité des
salariés d’une même catégorie dans l’ensemble de l’entreprise.
3- Contrôle du salarié
Art R 1233-1
« Le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements adresse sa
demande à l'employeur, en application des articles L. 1233-17 et L. 1233-43, par lettre recommandée
avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de dix jours à compter
de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.
L'employeur fait connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, en application
de l'article L. 1233-5, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans
les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié.
Ces délais ne sont pas des délais francs. Ils expirent le dernier jour à vingt-quatre heures. »
L’employeur est tenu à la demande écrite du salarié de lui indiquer par écrit les critères retenus pour
fixer l’ordre des licenciements.
Le salarié doit formuler sa demande par LRAR, et le faire lui-même, et non par un syndicat (sauf mandat).
La demande doit être faite avant l’expiration d’un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il
quitte effectivement son emploi. Délai maximum, le salarié pouvant faire sa demande avant de quitter
son emploi.
L’employeur doit faire connaître sa réponse par écrit par LRAR au plus tard 10 jours après la date de
première présentation de la lettre du salarié
L’absence de réponse de l’employeur est sanctionnée par dommages et intérêts pour réparer le
préjudice subi résultant d’une irrégularité de forme, mais ne rend pas le licenciement économique sans
cause réelle et sérieuse.
B- Entretien préalable
Avant cet entretien, l’employeur devra choisir le salarié concerné sur la base des critères établis.
Forme :
Convocation par LRAR ou remise en mains propres, ou par huissier.
Contenu :
Doit indiquer clairement qu’un licenciement est envisagé. Date et heure et lieu de l’entretien.
Rappel de la possibilité de se faire assister.
L’omission de ces mentions rend le licenciement irrégulier même si l’entretien a eu lieu ou n’a pas eu
lieu du fait du salarié
Date de l’entretien :
En l’absence de RP, délai légal minimum de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre ou de sa
remise en main propre.
En présence de RP, pas de délai minimum. Délia raisonnable.
2- Déroulement
Toutefois, lors de l’entretien, le salarié est informé du motif du licenciement. L’employeur précise les
mesures envisagées pour favoriser son reclassement.
Si l’entreprise compte plus de 1 000 salariés, il sera informé de l’existence d’un congé de reclassement.
Sinon (< 1000 salariés), il recevra des informations sur le contrat de sécurisation professionnelle dont il
peut bénéficier pendant son préavis.
C- Notification du licenciement
L 1233-15
« Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié pour motif économique, qu'il s'agisse d'un
licenciement individuel ou inclus dans un licenciement collectif de moins de dix salariés dans une même
période de trente jours, il lui notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception.
Cette lettre ne peut être expédiée moins de sept jours ouvrables à compter de la date prévue de
l'entretien préalable de licenciement auquel le salarié a été convoqué.
Ce délai est de quinze jours ouvrables pour le licenciement individuel d'un membre du personnel
d'encadrement mentionné au 2° de l'article L. 1441-3. »
1- Délai
La lettre de licenciement ne peut être envoyée avant l’expiration d’un délai courant de la date prévue de
l’entretien :
2- Forme
3- Contenu
La lettre doit être motivée, savoir énoncer clairement et précisément les motifs du licenciement
économique.
Elle doit énoncer les motifs économiques et leur incidence sur le contrat de travail, sinon licenciement
sans cause réelle et sérieuse.
Énoncer les motifs économiques du licenciement et la mesure concrète par laquelle la raison
économique s’est matérialisée (suppression du poste, transformation de l’emploi, modification du
contrat de travail). Elle doit préciser les incidences des difficultés de l’entreprise sur l’emploi du salarié
licencié35.
Elle doit indiquer en outre l’existence de priorité d’embauchage, à condition que le salarié en manifeste
le souhait dans l’année qui suit la date de rupture du contrat.
La lettre doit en outre contenir les modalités du congé de reclassement (> 1 000 salariés) ou la
proposition de contrat de sécurisation professionnelle (< 1 000 salariés).
Art L 1233-2
« Tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par le présent
chapitre.
Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. »
Art L 1233-9
« En cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l'employeur communique au
juge tous les éléments fournis aux représentants du personnel en application du chapitre III ou, à défaut
de représentants du personnel dans l'entreprise, tous les éléments fournis à l'autorité administrative en
application de ce même chapitre.
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article. »
Cette information prend la forme d’une lettre recommandée avec avis de réception qui précise :
5- Le préavis
Des dispositions plus favorables peuvent figurer dans le contrat de travail ou dans la convention
collective applicable à l’entreprise. En outre, des dispositions spécifiques s’appliquent lorsque le salarié
choisit de bénéficier d’une convention de reclassement personnalisé ou d’un congé de reclassement.
Si le salarié est dispensé d’effectuer tout ou partie du préavis à l’initiative de l’employeur, ce dernier
doit :
- confirmer cette décision par écrit ;
- verser alors au salarié une indemnité compensatrice équivalente au salaire (y compris les
augmentations, primes, gratifications…) qu’il aurait perçu pendant le préavis travaillé.
Sauf en cas de congés payés, d’accident du travail en cours de préavis ou de congé de maternité ou
d’adoption, l’absence du salarié ne prolonge pas le préavis.