Note pratique : L’étude du présent module devrait vous prendre environ six heures.

Module 8 : Concurrence déloyale

Objectifs du module

À la fin de ce module, vous devriez être en mesure :

1. de donner des exemples d’actes de concurrence déloyale;

2. d’énumérer et expliquer les principales catégories d’actes de concurrence

déloyale;

3. d’expliquer certaines des divergences entre les pays concernant la façon

dont est envisagée la notion de concurrence déloyale

Introduction

Le présent module vous permettra de vous familiariser avec la notion de

concurrence déloyale. Vous verrez quel type de comportement peut être considéré
comme un acte de concurrence déloyale et quels sont les recours possibles, ainsi
que les obligations que les pays doivent honorer à cet effet. La notion de
concurrence déloyale ne date pas d’hier. On en trouve mention comme l’un des
moyens de protéger la propriété intellectuelle, dans la révision de la Convention de
Paris faite à Bruxelles en 1900.

Qu’entend-on par concurrence déloyale?

Selon la définition qu’en donne l’article 10bis.2) de la Convention de Paris, un

acte de concurrence déloyale s’entend de “tout acte de concurrence contraire aux
usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale.”

L’article 10bis.3) poursuit en précisant quels actes sont interdits :

1. “tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n’importe quel
moyen avec l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou
commerciale d’un concurrent;

2. “les allégations fausses, dans l’exercice du commerce, de nature à

discréditer l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou
commerciale d’un concurrent;

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3. “les indications ou allégations dont l’usage, dans l’exercice du commerce,

est susceptible d’induire le public en erreur sur la nature, le mode de
fabrication, les caractéristiques, l’aptitude à l’emploi ou la quantité des
marchandises.”

QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

Dans la suite de ce module, vous trouverez quelques exemples plus détaillés

d’actes de concurrence déloyale mais, en attendant, essayez de répondre à la
question ci-dessous

QAE 1 : Parmi les actes suivants, lesquels relèvent selon vous de la

concurrence déloyale?
1. Une publicité affirmant que le yogourt d’un concurrent n’est pas
fabriqué à partir de lait de vache
2. Une déclaration mensongère selon laquelle un concurrent est sur le
point de faire faillite
3. Le choix d’un logo légèrement différent du logo d’un concurrent
4. Le vol du dessin ou modèle secret du produit d’un concurrent
5. Le vol de la totalité du premier lot d’un nouveau produit mis sur le
marché par un concurrent

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 1

Tous les exemples ci-dessus relèvent de pratiques malhonnêtes. Les

réponses 1 à 4 correspondent à des actes de concurrence déloyale tombant
sous le coup de toute loi visant à lutter contre la concurrence déloyale. Le cas
visé dans le dernier exemple (5) n’est ni plus ni moins qu’un vol qualifié
passible des sanctions normales pour ce type de délit.

Par conséquent, pour simplifier à l’extrême, la concurrence déloyale relève

d’une pratique malhonnête. Bien entendu, il n’est pas toujours facile de définir avec
ce qui constitue une pratique malhonnête et cette notion doit être définie dans la
législation. Les législations nationales définissent le cadre commercial et juridique
permettant de garantir une concurrence loyale et viennent ainsi compléter la
protection des droits de propriété intellectuelle.
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Nécessité de la protection

On sait d’expérience que l’on ne doit guère s’attendre à pouvoir garantir une
concurrence loyale en s’en remettant uniquement au libre jeu du marché. En théorie,
les consommateurs pourraient, en jouant leur rôle d’arbitres, dissuader les
entrepreneurs malhonnêtes en boudant leurs produits ou services et en soutenant
ceux de leurs concurrents honnêtes. Toutefois, la réalité est différente. Plus la
situation économique devient complexe, moins les consommateurs peuvent jouer
leur rôle d’arbitres. Ils ne sont guère en mesure de détecter par eux-mêmes les
actes de concurrence déloyale, et encore moins d’y réagir. Du reste, c’est le
consommateur – à l’instar des concurrents honnêtes – qu’il convient de protéger de
la concurrence déloyale.

Les pratiques commerciales loyales ne peuvent être garanties que par la

protection des droits de propriété industrielle. Toute une série d’actes déloyaux
comme la publicité mensongère et la violation des secrets d’affaires échappent
généralement au champ d’application des lois sur la propriété industrielle. La
législation en matière de concurrence déloyale est donc nécessaire pour les
compléter ou prévoir un type de protection qu’aucune d’entre elles ne peut accorder.

Séquence audio 1 : Quel est le lien entre la législation sur la concurrence

déloyale et les lois visant à lutter contre l’abus de position
dominante sur le marché?

Les règles relatives à la prévention de la concurrence déloyale et celles

relatives à la prévention des pratiques commerciales restrictives (législation
antitrust) sont étroitement liées : elles ont toutes deux pour objet de garantir le
bon fonctionnement d’une économie de marché. Néanmoins, elles le font
d’une manière différente. La législation antitrust vise à préserver la libre
concurrence en luttant contre les atteintes à la liberté du commerce et l’abus
de position dominante. Par conséquent, elle vise avant tout à renforcer
l’efficience économique moyennant la préservation des conditions d’entrée sur
le marché, la détection et la répression des cartels et des ententes abusives
sur les prix, l’évaluation des fusions et acquisitions et d’éventuelles
interventions dans de tels cas. En revanche, la législation sur la concurrence
déloyale se propose de garantir une concurrence équitable en contraignant
tous les acteurs à se plier aux mêmes règles. Traditionnellement, cette
législation était censée protéger les entreprises pour qu’elles ne deviennent
pas la cible de pratiques commerciales malhonnêtes. Aujourd’hui, elle répond
également au souci de protection des consommateurs en garantissant des
pratiques publicitaires et commerciales transparentes et non mensongères
(y compris les contrats-types qui lient les grands services publics de
distribution et les consommateurs) et en protégeant les consommateurs, en
particulier ceux qui sont vulnérables (les plus jeunes et les personnes âgées),
contre la fraude. Cela étant, les deux législations ont la même importance,
bien qu’à des égards différents, et se complètent.

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QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 2 : Parmi les énoncés suivants, quels sont ceux qui justifient une
législation sur la concurrence déloyale?

1. Mettre tous les concurrents existants ou potentiels sur un pied

d’égalité.
2. Éviter les abus de monopole
3. Garantir le bon fonctionnement de l’économie de marché
4. Prévenir les atteintes aux brevets
5. Faire appliquer les droits sur les marques

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 2

1. Oui, et l’on peut établir un parallèle entre l’activité économique et le sport.

Dans les deux cas de figure, si l’on veut que le meilleur gagne, il importe
que tous les concurrents jouent selon les mêmes règles. C’est pourquoi
les fusions par exemple sont souvent surveillées de près au regard de la
législation antitrust pour s’assurer que le segment de marché considéré
reste concurrentiel dans l’intérêt des consommateurs.

2. Non, les abus de monopole tomberaient sous le coup de la législation

antitrust et des lois antimonopolistiques.

3. Oui, en conjonction avec la législation antitrust (ou du droit de la

concurrence).

4. Non, cet objectif est réalisé par la législation sur les brevets.

5. Non plus, cette protection étant assurée par la législation sur les marques

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Examinons maintenant plus en détail quelques-uns des actes de concurrence

déloyale

Actes de concurrence déloyale

Assurément, le fait de définir les actes de concurrence déloyale comme des

actes contraires aux “usages commerciaux honnêtes en matière industrielle ou
commerciale”, à la “bonne foi”, etc., ne permet pas de dégager des normes de
comportement explicites et universellement admises, car le sens de ces termes est
assez vague. En matière de concurrence, le critère de “loyauté” ou d’“honnêteté”
n’est que le reflet des valeurs sociologiques, économiques, morales et éthiques
d’une société donnée et peut, de ce fait, varier d’un pays à l’autre (et parfois même à
l’intérieur d’un même pays). En outre, ce critère est susceptible d’évoluer au fil du
temps. Par ailleurs, on constate en permanence de nouveaux actes de concurrence
déloyale car il n’existe manifestement aucune limite à l’inventivité en matière de
concurrence. Jusqu’à présent, toute mesure prise en vue d’englober tous les actes
de concurrence déloyale, existants et à venir, dans une seule et même définition –
qui, dans le même temps, définisse tous les agissements interdits et soit
suffisamment souple pour s’adapter aux nouvelles pratiques commerciales – a
échoué.

Toutefois, cela ne signifie pas que les actes de concurrence déloyale ne

puissent pas être englobés dans une définition générale. Ces actes consistent
généralement à créer une confusion dans l’esprit des consommateurs, à jeter le
discrédit sur un concurrent ou encore à utiliser des indications trompeuses. Ces
quelques exemples illustrant les cas les plus fréquents de concurrence déloyale ont
pour dénominateur commun une entreprise qui s’efforce de conquérir des parts de
marché non pas grâce à la qualité et au prix de ses produits et services mais en
tirant indûment parti des efforts d’autrui ou en influant sur la demande au moyen
d’affirmations fausses ou trompeuses. Les pratiques commerciales faisant appel à
de telles méthodes sont donc d’emblée sujettes à caution.

Cela étant, le facteur le plus important pour déterminer le caractère déloyal

des pratiques commerciales découle de l’esprit même de la législation sur la
concurrence déloyale. À cet égard, celle-ci avait initialement pour objet de protéger
les hommes d’affaires honnêtes. Par la suite, la protection des consommateurs a
revêtu une importance équivalente. Par ailleurs, certains pays mettent
particulièrement l’accent sur la protection du grand public, et notamment sur son
intérêt dans une concurrence non faussée. La législation en matière de concurrence
déloyale vise donc trois objectifs, à savoir la protection des concurrents, la protection
des consommateurs et la préservation de la concurrence dans l’intérêt du grand
public.

Cela étant, il est largement admis que certains actes et pratiques sont toujours
incompatibles avec la notion de concurrence loyale. Ils font l’objet d’un examen
détaillé ci-après.

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Catégories d’actes de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale les plus répandus sont les suivants :

 les actes de nature à créer une confusion

 les actes susceptibles d’induire le public en erreur
 le dénigrement des concurrents
 la divulgation de renseignements confidentiels
 le fait de tirer indûment parti des efforts d’autrui (utilisation sans
contrepartie)
 la publicité comparative

Nous allons les passer en revue.

Actes de nature à créer une confusion

L’article 10bis.3) de la Convention de Paris oblige les États membres à

interdire tous les actes “de nature à créer une confusion par n’importe quel moyen
avec l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou commerciale d’un
concurrent”. Cet article, dont le champ d’application est très large, s’applique à tout
acte accompli dans l’exercice du commerce à l’égard d’une marque, d’un signe, d’une
étiquette, d’un slogan, du conditionnement, de la forme ou de la couleur des produits,
ou de toute autre indication distinctive utilisée par un homme d’affaires. Ainsi, non
seulement les indications servant à distinguer les produits, services ou entreprises
mais aussi l’aspect des produits et la présentation des services, sont considérés
comme des éléments à prendre en considération du point de vue de l’interdiction de
créer une confusion. Cela étant, deux de ces éléments se prêtent plus
particulièrement au risque de confusion.

Il s’agit, d’une part, des indications de l’origine commerciale des produits et,
d’autre part, de leur aspect. Toutefois, cela n’exclut ni ne limite en rien la protection
des autres caractéristiques ou qualités contre ce risque.

Une confusion pourrait par exemple être créée dans l’esprit des
consommateurs si une organisation sans lien avec le grand magasin de jouets
américain connu sous la marque “Toys ‘R’ Us” se mettait à vendre des jeux dans un
magasin appelé “Games ‘R’ Us”.

Séquence audio 2 : En bref, comment fonctionne la protection des dessins et

modèles industriels?

En règle générale, la législation dans ce domaine interdit de vendre des

produits dont l’apparence évoque de trop près des produits identiques ou
similaires commercialisés par un concurrent. Cela dit, tout comme pour la
législation sur les marques, la protection prévue par les lois particulières sur
les dessins et modèles industriels est limitée à plusieurs égards, qui varient
considérablement d’un pays à l’autre. Comme pour les marques, ces
limitations peuvent découler de l’applicabilité générale de la loi sur les dessins
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et modèles à certains aspects visuels, ainsi que de la portée précise de la

protection conférée par cette loi. Par exemple, si la protection d’un motif au
titre des dessins et modèles est limitée à l’utilisation de ce motif sur les
produits pour lesquels le dessin est enregistré, la protection contre la
reproduction de ce motif sur d’autres produits peut être assurée au titre de la
législation sur la concurrence déloyale dès lors que le dessin ainsi reproduit
est de nature à induire en erreur ou à créer une confusion quant à l’origine
commerciale des produits en question.

QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 3 : Parmi les actes suivants, lesquels sont susceptibles de créer

une confusion relevant de la concurrence déloyale?

1. L’utilisation de la photo du chef de l’État sur l’emballage d’un produit

2. La vente de boissons dans des bouteilles identiques à celles de
Coca-Cola
3. L’utilisation d’une marque similaire à une marque existante non
enregistrée
4. L’ouverture d’un restaurant dont la décoration et l’ameublement sont
quasiment identiques à ceux d’un concurrent notoirement connu

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 3 :

Réponse 1 : Cet acte ne relève en aucun cas de la concurrence déloyale. Le

chef de l’État pourrait être en mesure d’invoquer une atteinte à son droit à
l’image.

Réponses 2 à 4 : Ces actes sont tous susceptibles de créer une confusion et

pourraient faire l’objet d’une procédure pour concurrence déloyale.

Réponse 2 : Un tel acte pourrait également être considéré comme une atteinte
à la marque.

Réponse 3 : Peu importe que la marque soit enregistrée ou non, ce qui

compte c’est le risque de confusion.
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Actes de susceptibles d’induire le public en erreur

Les actes de nature à induire en erreur (tromperie) consistent à mentir sur la

qualité de ses propres produits ou services. Il s’agit sans doute de la forme la plus
répandue de concurrence déloyale, qui est loin d’être anodine. Au contraire, la
tromperie peut être lourde de conséquences, les consommateurs induits en erreur
pouvant subir un préjudice financier (voire des dommages plus sérieux). Quant aux
concurrents honnêtes, ils risquent de perdre des clients. La transparence des
relations commerciales s’en ressent, ce qui ne peut qu’être préjudiciable à
l’économie dans son ensemble ainsi qu’à la prospérité.

Il est largement admis que la notion de tromperie ne se limite pas aux seules
affirmations mensongères ou trompeuses. Il suffit que les indications en question
soient susceptibles d’induire le public en erreur. Même une affirmation exacte en soi
peut être trompeuse.

Supposons qu’il soit interdit d’utiliser des produits chimiques pour la

fabrication du pain : une publicité affirmant qu’un pain “ne contient aucun produit
chimique” serait jugée mensongère par les tribunaux de la plupart des pays car, bien
que l’affirmation soit exacte en soi, elle donne l’impression trompeuse qu’il s’agit là
de quelque chose d’exceptionnel.

Il n’est pas non plus nécessaire que le produit en question soit objectivement
de qualité inférieure, dès lors que l’indication ou l’allégation exerce un pouvoir
d’attraction sur le consommateur. Par exemple, si le public préfère les produits
nationaux aux produits étrangers, le fait de déclarer que les produits importés sont
des produits nationaux relève de la tromperie, même si les produits importés sont de
qualité supérieure.

Exemple1 :

Une compagnie aérienne connue opérant en Afrique du Sud affirmait dans

une publicité que deux enfants de moins de 16 ans pouvaient voyager gratuitement à
Dubaï (vol, hébergement et loisirs) si les parents achetaient un billet d’avion auprès
de cette compagnie. Un consommateur s’était dit victime de publicité mensongère.
Il avait réservé l’offre pour lui et sa famille (sa femme et ses deux enfants) par
l’intermédiaire d’une agence de voyages agréée. Il s’est toutefois rendu compte par
la suite qu’il lui aurait coûté moins cher de réserver les billets et l’hôtel sans profiter
de l’offre. Il a donc porté plainte devant l’autorité sud-africaine de vérification de la
publicité (Advertising Standards Authority, ASA), qui a décidé d’interdire cette
campagne. L’ASA a estimé que le message était mensonger, puisque les vacances
réservées dans le cadre de l’offre promotionnelle coûtaient en fin de compte plus
cher.

Selon l’ASA, les annonceurs ne sont pas autorisés à “compenser le coût d’un
article “gratuit” en gonflant simplement le coût d’un autre article payant”.

1 https://www.thenational.ae/business/emirates-rapped-over-south-africa-advertising-1.435434.

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Lorsqu’une publicité est mensongère, les décisions économiques des

consommateurs reposent sur des hypothèses erronées qui nuisent aussi au bon
fonctionnement du marché. C’est pourquoi, au fil des ans, l’application de la
législation sur la concurrence déloyale est devenue une question de protection de
l’intérêt général et non plus seulement de règlement de contentieux privés.

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QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 4 : Diriez-vous que la déclaration suivante est trompeuse? Une

publicité affirme qu’une tranche du pain X contient moins de calories
qu’une tranche d’un autre type de pain, sans préciser que cela est
seulement dû au fait que la tranche en question est plus fine.

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 4 :

Oui. L’omission de l’information selon laquelle la tranche du pain X est plus

fine est tout aussi trompeuse qu’une affirmation selon laquelle le pain X
contient moins de calories que les autres.

QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 5 : Une entreprise produisant une nouvelle bière appelée Bavaria

pourrait-elle être accusée d’induire les consommateurs en erreur?

Indiquez votre réponse ici :

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Réponse à la QAE 5 :

Si la bière n’est pas fabriquée en Bavière, son nom est susceptible d’induire
les clients en erreur dans la mesure où ils pourraient supposer que le produit
est originaire de cette région ou qu’il s’agit d’une bière de goût allemand
fabriquée conformément aux normes de qualité allemandes.

Dans certains pays, cette pratique pourrait être considérée comme une
atteinte à une indication géographique.

Séquence audio 3 : La notion de tromperie varie-t-elle suivant les pays?

D’une manière générale, la notion de tromperie varie d’un pays à l’autre, ce qui
ressort nettement de la façon dont sont traitées les exagérations. Certes, dans
tous les pays, on considère que les exagérations évidentes ne sont pas
trompeuses (même si les informations données sont bel et bien inexactes), car
il est facile d’y reconnaître les “boniments” de vendeurs; mais lorsqu’il s’agit de
déterminer ce qui relève du boniment ou du battage publicitaire et ce qui doit
être pris au sérieux, chaque pays a une réponse différente. Certains (comme
l’Allemagne) partent du principe que le public prend au sérieux tous les
messages publicitaires, surtout ceux qui présentent le produit comme unique
(“le meilleur”, “le premier”, etc.); ils appliquent donc un critère très strict.
D’autres (comme les États-Unis d’Amérique et l’Italie) adoptent l’attitude
diamétralement opposée et tolèrent les formulations générales, en particulier
celles selon lesquelles le produit est unique. Aux États-Unis d’Amérique, par
exemple, les tribunaux n’interviennent en règle générale que si le produit vanté
comme étant le meilleur se révèle de qualité moindre.

Dénigrement

Par dénigrement (ou acte de nature à discréditer un concurrent), on entend

généralement toute fausse allégation concernant un concurrent qui est susceptible de
nuire à sa réputation commerciale. Tout comme la tromperie, le dénigrement vise à
attirer la clientèle à l’aide d’informations inexactes. Toutefois, au lieu de faire des
déclarations fausses ou fallacieuses sur ses propres produits, il s’agit de répandre des
informations mensongères pour jeter le discrédit sur un concurrent, ses produits ou
ses services. Le dénigrement implique donc toujours une attaque directe contre un
commerçant ou une catégorie de commerçants, mais ses conséquences vont plus loin
puisque le consommateur risque lui aussi de faire les frais de ces informations
mensongères.

Séquence audio 4 : La notion de dénigrement varie-t-elle suivant les pays?

Dans certains pays, une remarque même exacte sur un concurrent peut être
considérée comme un acte de concurrence déloyale si l’“attaque” prend des
proportions démesurées ou si les termes utilisés sont inutilement offensants.

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Dans d’autres, la notion de dénigrement est au contraire limitée expressément

aux déclarations fausses ou du moins fallacieuses.

Ces différences entre pays s’expliquent par des conceptions divergentes de

l’“honneur commercial”. Dans les pays où le droit de la concurrence déloyale
trouve son fondement dans la protection de la réputation commerciale du
commerçant (par exemple, dans les pays d’Europe continentale), un délit civil
spécial de “dénigrement commercial” est apparu, auquel s’appliquent en
principe des conditions beaucoup plus strictes qu’aux déclarations diffamatoires
faites en dehors de toute concurrence, pour lesquelles il faut tenir compte de
principes constitutionnels tels que celui de la liberté d’expression. Dans
d’autres pays, et surtout dans ceux où il n’existe pas de système abouti de
protection contre la concurrence déloyale, la perspective adoptée est
diamétralement opposée : on part du principe que, pour des raisons de
concurrence, les attaques contre la concurrence sont inévitables, qu’elles
doivent être largement tolérées et que seules celles qui reposent sur des
informations mensongères doivent être condamnées. Dans ces pays, c’est au
plaignant qu’il incombe d’apporter la preuve du caractère mensonger de la
déclaration, ce qui se révèle parfois impossible.

QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 6 : Parmi les énoncés suivants, lequel serait constitutif d’un acte de
dénigrement relevant de la concurrence déloyale?

1. Affirmer que le yogourt d’un concurrent est fabriqué à partir de lait

rance
2. Affirmer que le produit d’une entreprise est meilleur pour la santé
des consommateurs
3. Utiliser un logo similaire à celui d’un concurrent pour un produit de
qualité nettement inférieure

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 6 :

Il s’agit dans tous les cas d’actes de concurrence déloyale, mais seul
l’exemple n° 1 est constitutif de dénigrement, pour autant bien sûr que
l’affirmation soit fausse. Dans le cas n° 2, l’affirmation est trompeuse pour

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autant qu’elle soit fausse et, dans le cas n° 3, il s’agit de créer une confusion
dans l’esprit des consommateurs.

Divulgation de renseignements confidentiels

La compétitivité d’une entreprise peut, dans une très large mesure, être le
résultat d’informations recueillies et accumulées par l’entreprise ou ses salariés. Par
exemple, le fait de posséder des listes de clients ou clients potentiels pourrait donner
à cette entreprise un avantage sur ceux de ses concurrents qui ne possèdent pas de
telles listes. Il en serait de même pour une entreprise qui aurait mis au point un
procédé industriel secret qui lui permettrait de vendre un produit de meilleure qualité
ou moins cher. On conviendra que la communication de l’une ou l’autre de ces
informations à un concurrent sans l’autorisation du détenteur serait un acte de
concurrence déloyale. D’ailleurs, la divulgation de renseignements confidentiels est
définie comme un acte de concurrence déloyale dans l’Accord sur les ADPIC
de 1994, qui prévoit pour les États membres de l’Organisation mondiale du
commerce l’obligation de protéger les “renseignements non divulgués”.

Il est indiqué expressément dans l’Accord sur les ADPIC que la protection des
renseignements non divulgués est nécessaire pour se protéger contre la concurrence
déloyale (article 39 2)).

Séquence audio 5 : Pourquoi la protection par brevet ne peut-elle pas être

utilisée pour protéger ces renseignements confidentiels?

D’une manière générale, tout avantage concurrentiel repose sur des techniques
novatrices et un savoir-faire connexe dans le domaine industriel ou commercial. Il
n’est néanmoins pas toujours possible de protéger ces techniques et ce savoir-faire
en vertu du droit des brevets. Tout d’abord, les brevets ne peuvent être obtenus que
pour les inventions dans le domaine de la technique, et non pour les innovations
touchant les pratiques commerciales, par exemple. En outre, il se peut que certaines
découvertes ou informations techniques offrent un avantage commercial appréciable
sans pour autant satisfaire aux critères de nouveauté ou d’inventivité qui les
rendraient brevetables. Qui plus est, lorsque la demande de brevet est en instance,
tant que les informations n’ont pas été divulguées au public, le propriétaire des
informations à breveter doit être protégé contre toute divulgation illégale de ces
informations par des tiers, indépendamment de la question de savoir si la demande
donnera lieu ou non à la délivrance d’un brevet.

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QUESTION D’AUTO-ÉVALUATION

QAE 7 : Parmi les énoncés suivants, lesquels se rapportent selon vous à

des renseignements susceptibles d’être protégés au titre de l’Accord sur
les ADPIC?

1. Une recette de soda

2. Les renseignements figurant dans un brevet échu
3. Les renseignements figurant dans un brevet qui n’est pas encore
délivré
4. La pratique comptable d’une entreprise
5. Une liste de clients

Indiquez votre réponse ici :

Réponse à la QAE 7

Seul l’énoncé n° 2 ne pourrait pas être considéré comme relevant du secret

d’affaires car, les renseignements figurant dans le brevet ayant été publiés et
étant tombés dans le domaine public, ils peuvent être utilisés librement après
l’expiration du brevet.

Tirer indûment parti des efforts d’autrui

La notion d’“utilisation sans contrepartie” a certains points communs avec les

notions de confusion et de tromperie. On pourrait la définir comme la forme la plus
large de concurrence par imitation. Cela étant, en vertu des principes de l’économie
de marché, l’exploitation ou l’“appropriation” des efforts d’autrui n’est déloyale que
dans certaines circonstances. En revanche, les actes de nature à créer une
confusion ou à induire en erreur supposent en principe une utilisation sans
contrepartie, mais ils sont généralement considérés comme des formes d’utilisation
sans contrepartie qui sont toujours déloyales.

Il existe différents types d’utilisation sans contrepartie, notamment

l’affaiblissement de la valeur distinctive et de la qualité de la marque d’un concurrent.
Cela pourrait être le cas si une marque similaire est utilisée pour des produits ou
services différents.
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Exemple2.

Une entreprise connue du secteur alimentaire fabrique des biscuits aux

brisures de chocolat distribués dans le monde entier sous la marque et la raison
sociale ChipsMore. Elle vend ces biscuits en Malaisie depuis 1990 et ces produits
sont disponibles dans le monde entier. À un moment donné, l’entreprise a appris
qu’un concurrent s’était mis à fabriquer et à vendre des biscuits aux brisures de
chocolat sous la marque ChipsPlus. Le nom, le conditionnement et l’aspect général
des biscuits étaient très similaires à ceux de la marque ChipsMore. Le propriétaire
de la marque a demandé au nouvel arrivant d’arrêter immédiatement de fabriquer et
de vendre les biscuits ChipsPlus, mais leur commercialisation a continué.
L’entreprise lésée a alors pris la décision d’intenter une action en justice à l’encontre
du concurrent pour atteinte à la marque et substitution frauduleuse de produits
(passing off). Le tribunal malaisien a été très clair : toutes les circonstances de fait
étaient telles que la ressemblance entre les deux marques pouvait induire en erreur
le consommateur qui ne savait plus qui fabriquait quoi. Le nouvel arrivant avait tiré
indûment parti du capital de sympathie et de la réputation du propriétaire de la
marque, qui aurait certainement subi un préjudice économique si la nouvelle marque
trompeuse avait continué d’être commercialisée.

Publicité comparative

La publicité comparative peut revêtir deux formes : elle peut faire référence au
produit d’autrui de manière positive (affirmation selon laquelle son propre produit est
aussi bon que l’autre) ou de manière négative (affirmation selon laquelle son propre
produit est meilleur que l’autre). Dans le premier cas, où le produit du concurrent a
en général bonne réputation, il peut s’agir d’une éventuelle appropriation illicite de la
réputation d’autrui. Dans le second cas, où le produit du concurrent est critiqué, il
peut s’agir de dénigrement. Toutefois, dans les deux cas, il est fait référence (non
autorisée) à un concurrent, lequel est soit mentionné nommément, soit implicitement
identifiable en tant que tel par le public.

Il ne faut cependant pas oublier que la notion de “tromperie” et, en particulier,

la notion de “dénigrement” ne sont pas toujours évaluées selon les mêmes critères.
Comme indiqué plus haut, pour certains pays, les affirmations selon lesquelles tel ou
tel produit est supérieur aux autres ou est sans équivalent (comme “le meilleur”, etc.)
sont trompeuses à moins que leur exactitude ne puisse être prouvée, tandis que
d’autres n’y voient que des exagérations inoffensives. Les différences d’appréciation
en ce qui concerne les notions de “dénigrement” et d’“appropriation illicite” revêtent
une importance encore plus grande. Dans les pays où l’on adopte une attitude plutôt
laxiste à l’égard des déclarations exactes mais néanmoins dénigrantes, la publicité
comparative est généralement tolérée. Dès lors qu’une affirmation est exacte, les
tribunaux n’interviennent pas, même si la référence au concurrent ou à son produit a
manifestement un caractère dénigrant ou exploite son capital de sympathie. Dans
les pays qui ont toujours accordé une importance particulière à la protection des
commerçants “honnêtes” et de leur réputation, la publicité comparative est interdite
ou, du moins, rigoureusement réglementée. Le simple fait de nommer un concurrent
2 http://foongchengleong.com/2011/04/chipsmore-v-chipsplus-now-you-see-it-now-you-
don%E2%80%99t/.

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contre sa volonté est parfois considéré comme du dénigrement et, partant, comme
un acte de concurrence déloyale. En vertu de la règle selon laquelle “le commerçant
honnête a droit à ce que l’on ne parle pas de lui, même si c’est pour dire la vérité”, la
législation de certains pays a même formellement interdit toutes les comparaisons
qui mentionnent inutilement un concurrent. Le même argument a conduit les
tribunaux d’autres pays à considérer la publicité comparative comme allant plus ou
moins automatiquement à l’encontre des usages honnêtes en matière industrielle ou
commerciale (et, de ce fait, comme contraire aux dispositions générales de la
législation sur la concurrence déloyale).

Bien qu’un grand nombre de pays considèrent que la publicité comparative est une
pratique déloyale en soi, cette vision négative a connu une certaine évolution ces
dernières années. C’est le cas par exemple des États membres de l’Union
européenne, mais aussi de l’Afrique du Sud et du Brésil, pour autant que la publicité
ne soit pas source de confusion ou de dénigrement. Il est de plus en plus souvent
admis que les comparaisons factuelles pertinentes peuvent non seulement réduire
les coûts de recherche d’informations par les consommateurs, mais aussi influer
positivement sur l’économie en améliorant la transparence des transactions
commerciales. Les tribunaux des pays qui avaient toujours considéré la publicité
comparative comme du dénigrement ont progressivement assoupli la réglementation
interdisant strictement toutes les déclarations permettant d’identifier un concurrent.
Par exemple, les comparaisons de prix peuvent être autorisées si elles s’appuient sur
des éléments exacts, pertinents et nombreux. Dans l’ensemble, il semble que la
tendance aille clairement dans le sens de l’acceptation de la publicité comparative
dès lors qu’elle est exacte.

Exemple3

La publicité comparative est un instrument extrêmement efficace pour orienter

les décisions économiques des consommateurs. Il est donc essentiel que les
informations données sur les concurrents soient objectives et en aucun cas
trompeuses. Dans le présent exemple, deux enseignes de la grande distribution
(Intermarché et Carrefour) se livraient une concurrence sur les prix de biens de
consommation parmi les plus vendus. Intermarché affirmait proposer les prix les plus
bas du marché pour certains articles populaires. Carrefour a répliqué par une
campagne comparant ses prix avec ceux d’Intermarché. Intermarché a ensuite
attaqué Carrefour pour concurrence déloyale parce que l’enseigne utilisait les prix
pratiqués dans des magasins Intermarché de catégorie différente, qui étaient plus
petits que ceux de Carrefour. Intermarché faisait valoir que Carrefour avait choisi
ces magasins intentionnellement et dans le but d’induire les clients en erreur, alors
que des magasins Intermarché de plus grande taille vendaient ces mêmes produits.
Ce faisant, Carrefour donnait aux consommateurs l’impression trompeuse que ses
prix étaient plus bas. Or c’était uniquement parce que la comparaison portait sur les
petits magasins qui ne pouvaient appliquer les prix les plus bas proposés dans les
points de vente Intermarché de plus grande taille. Étant donné que les
consommateurs n’avaient pas été mis au courant de ces différences de catégorie de
point de vente, le tribunal a considéré que la campagne de Carrefour ne remplissait
pas les conditions d’une publicité comparative objective.
3 https://pragma.international/article/comparative-advertising-in-the-food-industry-recent-case-
law.

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Autres actes de concurrence déloyale

Il apparaît donc que la concurrence déloyale couvre un large éventail de

pratiques et que la manière d’aborder cette question varie d’un pays à l’autre. Ainsi,
pour que la liste soit complète, il convient de donner quelques exemples
supplémentaires d’actes de concurrence déloyale, notamment :

 les publicités nocives. Par exemple, celles qui jouent sur les peurs.
 les ventes promotionnelles (loteries, cadeaux et avantages
supplémentaires). En règle générale, ces techniques sont réglementées
pour prévenir les ventes forcées.
 les entraves à l’activité commerciale, comme la destruction des bouteilles
consignées du soda d’un concurrent.

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Résumé du module sur la concurrence déloyale

La notion de concurrence déloyale ne date pas d’hier puisqu’on en trouve

mention comme l’un des moyens de protéger la propriété intellectuelle dans la
révision de la Convention de Paris faite à Bruxelles en 1900. On peut la définir
comme l’ensemble des pratiques qui faussent le libre jeu de la propriété intellectuelle
et de son mécanisme de récompense. La législation sur la concurrence déloyale
(parfois assimilée à la protection des consommateurs car le consommateur est en
dernier ressort celui qui profite des pratiques commerciales honnêtes) est complétée
par la législation antitrust (ou droit de la concurrence) qui vise à garantir l’équilibre
des forces du marché.

Constitue un acte de concurrence déloyale toute pratique contraire aux

usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale.

Sont notamment interdits :

 tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n’importe quel
moyen avec l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou
commerciale d’un concurrent;

 les allégations fausses, dans l’exercice du commerce, de nature à

discréditer l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou
commerciale d’un concurrent;

 les indications ou allégations dont l’usage, dans l’exercice du commerce,

est susceptible d’induire le public en erreur sur la nature, le mode de
fabrication, les caractéristiques, l’aptitude à l’emploi ou la quantité des
marchandises.

Il existe de nombreux types d’actes de concurrence déloyale, notamment :

 les actes de nature à créer une confusion

 les actes susceptibles d’induire le public en erreur
 le dénigrement des concurrents
 la divulgation de renseignements confidentiels
 le fait de tirer indûment parti des efforts d’autrui (utilisation sans
contrepartie)
 la publicité comparative

Instruments législatifs :

 Accord sur les ADPIC

 Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle

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