Piste 1

INTRODUCTION
Bonjour, bienvenue dans ce cours de relations collectives du travail. Ce cours fait suite au cours de la
relation individuelle du travail que vous avez étudié au premier semestre. Les deux matières relations
individuelles et relations collectives du travail composent le droit du travail.

Le droit du travail désigne l'ensemble des règles portant sur le travail subordonné c'est à dire le travail
effectué par une personne sous l'autorité d'une autre, autrement dit le salariat.
Le droit du travail recouvre donc l'étude des relations individuelles de travail et des relations collectives
de travail.

Les relations individuelles de travail portent sur les rapports entre le salarié et l'employeur, rapports qui se
cristallisent autour du contrat de travail, et vous avez étudié au premier semestre les règles portant sur la
formation, sur l'exécution et sur la rupture du contrat de travail.

Les relations collectives de travail portent sur la dimension collective des règles du travail subordonné.

Nous étudierons les règles portant sur les conflits collectifs de travail, le principal étant la grève. Nous
étudierons également la représentation des salariés : Il existe en France deux canaux de représentation :
 la représentation syndicale
 et la représentation élue du personnel.

Nous étudierons également la négociation collective. Nous allons approfondir les règles que vous avez vu
au premier semestre dans le cadre de l'étude des sources du droit du travail : la convention collective de
travail.

Le droit des relations collectives est un droit en pleine mutation. Les ordonnances Macron de septembre
2017 ont apporté d'importants bouleversements en matière de représentation du personnel et en matière de
négociation collective.

En matière de représentation du personnel, les ordonnances Macron ont introduit la fusion des
instances représentatives du personnel avec la création du Comité Social et Economique le CSE. Ce
comité Social et Economique remplace les anciennes institutions représentatives qui sont les délégués du
personnel, le comité d'entreprise et le CHSCT c'est à dire le comité d'hygiène de sécurité et des conditions
de travail. Cette fusion des institutions représentatives du personnel est controversée parce que la nouvelle
institution capte toutes les prérogatives des trois anciennes institutions mais avec des moyens réduits. On
constate une forte diminution du nombre d'élus et donc du nombre de salariés protégés notamment.

En matière de négociation collective maintenant, l'articulation des sources en droit du travail a été
profondément modifiée ces dernières années. Les conventions collectives ne pouvaient jusqu'en 1982,
qu'apporter une amélioration des conditions de travail par rapport à ce qu'offrait la loi. Les lois Auroux en
1982 ont permis la conclusion d'accords dérogatoires c'est à dire dans un sens défavorable par rapport à la
loi. La convention collective fait moins bien que la loi.

En 1982, le domaine des accords dérogatoires était limité. Depuis il n'a cessé de croître notamment avec
la loi Fillon de mai 2004 qui fait reculer le principe de faveur entre les différents niveaux de négociation
collective en consacrant un principe de proximité. Le principe de proximité signifie que la convention
collective dont le champ d'application est le plus petit prime sur les autres conventions collectives même

1
si ces dispositions sont moins favorables : la convention d'entreprise prime sur la convention de branche
même si ces dispositions sont moins favorables. La loi El Khomri d'août 2016 réécrit les dispositions du
code sur la durée du travail en adoptant une rédaction en trois rubriques :
1ère rubrique, les dispositions d'ordre public
2ème rubrique, le champ ouvert à la négociation collective
3ème rubrique, les dispositions supplétives dispositions c’est-à-dire applicables qu'en l'absence d'accord
collectif. La loi n'est pas impérative, elle est supplétive elle ne s'applique qu'en l'absence d'accord des
parties, elle ne s'applique que si les partenaires sociaux n'ont rien décidé. Un choix est donc fait en faveur
des partenaires sociaux qui seraient plus légitimes à intervenir pour définir les règles du droit du travail,
plus légitimes que le législateur. Les ordonnances Macron de septembre 2017 et la loi de ratification du
29 mars 2018 confirment avec une intensité accrue cette nouvelle articulation.

Quelques éléments de méthodologie pour travailler ce cours.

Vous avez à votre disposition :
 le cours audio
 et le fascicule de documents.

Je vous conseille de compléter le cours avec la lecture d'un ouvrage surtout lorsque vous n'avez pas
compris certains points. Les ouvrages de droit du travail traitent le plus souvent des relations individuelles
et des relations collectives de travail.

Vous pouvez donc consulter mais cette liste n'est pas exhaustive :
 Le précis Dalloz dernière édition des professeurs G. AUZERO, D. BAUGARD, E. DOCKÈS.
 l'hyper court Dalloz, Droit du Travail dernière édition, E. PESKINE et C. WOLMARK
 l'ouvrage des professeurs F. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, toujours dans la dernière
édition disponible.

Pensez que vous avez accès aux ouvrages numériques Dalloz en passant par les ressources numériques de
votre bibliothèque universitaire. Il existe également des ouvrages spécialisés sur les relations collectives
de travail ou même sur des thèmes particuliers aux relations collectives de travail. Je vous conseille
également de travailler avec le code du travail à jour sur le site legifrance.gouv.fr.
Enfin vous pouvez compléter votre étude par la lecture de revues spécialisées en droit du travail. La
grande majorité des revues sont accessibles en ligne là encore en passant par le site de votre bibliothèque
universitaire. Toutes les bibliothèques universitaires proposent ces ressources numériques.
Il sera particulièrement utile de consulter :
 la revue Droit social sur la base de données Dalloz.fr.
 la Revue de droit du travail la RDT, sur Dalloz.fr,
 la Semaine juridique sociale le JCPS,
 la RJS : revue de jurisprudence sociale,
 la semaine sociale Lamy,
 les cahiers sociaux du barreau de Paris
 ou encore la revue droits ouvriers.

Parmi les outils qui vous sont proposés, vous avez également accès à un forum enseignant sur le site
internet du Cavej. Il vous suffit de vous connecter à la plateforme. Vous pouvez poser vos questions j'y
répondrai dans les meilleurs délais. Je vous recommande vivement de privilégier ce mode de
communication car la réponse profite à tous et vous n'êtes probablement pas le seul à vous être posé la
question.
Mais vous pouvez également poser vos questions par mail à l'adresse
florelle.moreaupoint@univparis1.fr.

2
Je reviens quelques instants sur le fascicule qui est à votre disposition. Il est absolument indispensable
de l'utiliser, d'étudier les documents, de lire les arrêts. Vous avez dû voir au premier semestre
l'importance de la jurisprudence parmi les sources du droit du travail et surtout pour comprendre la
matière, Il faut voir comment elle s'applique en pratique les décisions de justice. C'est la pratique. Il est
impensable de venir passer votre oral sans avoir pris connaissance de la jurisprudence. Par ailleurs je vous
indique également dans le fascicule des conseils de lecture dans une rubrique "pour aller plus loin" : il
s'agit d'une sélection d'articles dans les revues juridiques sur des thèmes d'actualité du droit des relations
collectives de travail. Je vous conseille vivement d'en prendre connaissance. Parmi les outils
pédagogiques que vous avez à votre disposition, je publierai également des bulletins de liaison sur la
plateforme. Prenez en connaissance, vous y trouverez notamment des consignes pour l'examen.

Quelques mots sur l'examen. Il s'agit d'une épreuve orale, je vous donne un sujet vous aurez 10 minutes
pour préparer le sujet au brouillon puis vous serez interrogé pendant une dizaine de minutes. Je vous
transmettrais dans un bulletin de liaison la liste des sujets sur lesquels vous pouvez tomber à l'oral vous
présenterez votre réponse de façon structurée. S'en suivra une discussion au cours de laquelle je peux
vous poser des questions sur le sujet le plus souvent pour vous amener à compléter vos réponses. Puis je
peux vous interroger sur d'autres thèmes du cours pour cette évaluation.

Voilà pour ces indications sur la méthodologie et sur l'examen. Nous allons maintenant commencer
l'étude des relations collectives de travail.

Le cours sera découpé en cinq thèmes :

Thème 1 : les conflits collectifs de travail. Nous étudierons la notion de grève et son régime ainsi que les
ripostes patronales à la grève.

Thème 2 : nous verrons le droit syndical, la liberté syndicale, la notion de représentativité syndicale qui
permet de distinguer les syndicats selon leur degré de légitimité à représenter les travailleurs. Cette notion
de représentativité a été profondément modifiée par une loi d'août 2008. Nous verrons également les
manifestations de cette liberté syndicale notamment dans l'entreprise avec l'étude de la section syndicale,
du délégué syndical et du représentant de la section syndicale.

Thème 3 : Nous passerons à l'étude des représentants élus des salariés avec l'étude du Comité Social et
Economique.

Thème 4 : il sera consacré au statut des représentants des salariés qui bénéficient d'une protection dans la
mesure où par leurs activités, ils s'exposent à d'éventuelles représailles de la part de l'employeur.

Thème 5 : il traitera de la négociation collective et des profonds changements qui ont touché cette matière
depuis les lois Auroux jusqu'aux ordonnances Macron.

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Piste 2

THEME 1 : LES CONFLITS COLLECTIFS DE TRAVAIL – INTRODUCTION

Les intérêts des salariés d'un côté et ceux des employeurs de l'autre peuvent diverger. Ces
divergences sont à l'origine de rapports de force qui s'établissent dans les relations de travail. Ces rapports
de force sont appréhendés par le droit. La négociation collective illustre ces désaccords en ce qu'elle a
justement pour but de parvenir à un accord. La situation peut être ou devenir plus conflictuelle :
occupation des lieux, grèves, lock out, sont les principales formes de conflits collectifs. La grève, sa
définition, son régime font l'objet d'importants développements en droit.

C'est donc sur la grève que vont porter l'essentiel des développements. Je dois tout de suite vous mettre
en garde sur l'utilisation du terme grève.

Au sens commun, faire grève, c'est cesser une action ou une activité : on parlera de grève des étudiants,
de grève de la faim, grève des taxis ou encore de grève des médecins.

En droit, la grève a un sens beaucoup plus restreint d'une part parce que les titulaires du droit de grève
sont limités. D'autre part parce que le juge intervient parfois pour disqualifier une grève en un mouvement
illicite, ce qui apparaît comme étant pour tout le monde une grève ne l'est pas pour le juge, avec des
conséquences importantes sur la protection des grévistes.
Certains auteurs suggèrent de préférer à ce choix entre la qualification et la disqualification un
raisonnement fondé sur l'abus. Une grève reste une grève mais elle peut être abusive. Et dans ce cas
donner lieu à sanction. Ce n'est toutefois pas la voie choisie par la jurisprudence même si elle n'est pas
complètement uniforme. Ce choix de la disqualification n'est pas anodin. Il faut bien dire que le droit de
grève est singulier. Il confère aux salariés un droit de ne pas exécuter le contrat de travail et de contester
l'autorité de l'employeur alors qu'il a accepté par contrat de se placer sous sa subordination. Le droit de
grève permet aussi aux salariés de porter préjudice à l'employeur de lui nuire. L'employeur ne pourra pas
mettre en cause la responsabilité des grévistes pour les dommages qu'ils ont causés. Si ces dommages
résultent de l'exercice normal du droit de grève, l'employeur ne pourra pas sanctionner ces
comportements.

Ces atteintes au contrat et à la responsabilité sont possibles parce que le droit de grève est un droit de
valeur constitutionnelle. Il doit cependant être concilier avec d'autres droits de même valeur comme la
liberté d'entreprendre, la liberté du travail ou encore la continuité du service public.

Nous commencerons par dire quelques mots sur l'émergence de ce droit de grève. Nous évoquerons
ensuite la valeur de ce droit et sa reconnaissance par les sources internationales du droit. Et enfin dans un
troisième point nous envisageons les titulaires de ce droit.

I : Quelques repères historiques sur l'émergence du droit de grève.

Autrefois prohibée, la grève est désormais un droit de valeur constitutionnelle. Ce passage de

l'interdiction à la consécration s'est réalisé en plusieurs étapes : la grève a d'abord été prohibée par la loi
Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791. Cette loi condamnait de façon générale les coalitions c'est à dire la
réunion de gens de même profession en vue de discuter de leurs intérêts et de préparer une action
collective afin de peser sur le prix du travail. Les coalitions pouvaient être ouvrières ou patronales mais
les premières, les coalitions ouvrières, étaient plus sévèrement sanctionnés. La grève était donc réprimée

4
dans le cadre du délit pénal de coalition. Le délit de coalition a été abrogé par la loi du 25 mai 1864 mais
la grève constituait toujours une faute civile. L'employeur pouvait prendre acte de la rupture du contrat de
travail par le salarié gréviste. Même s'il ne s'agissait plus d'un délit pénal, la grève n'était pas encore en
droit. Subsiste néanmoins et encore aujourd'hui, le délit d'atteinte à la liberté du travail. Le droit de grève
a finalement été affirmé en 1946 dans le préambule de la Constitution de la Quatrième République. Le
droit de grève figure dans ce préambule parmi les principes politiques économiques et sociaux
particulièrement nécessaires à notre temps. Ces principes portent sur les droits des travailleurs et sur les
droits sociaux.

La Constitution actuelle : Constitution de la cinquième république de 1958 opère dans son préambule un
renvoi au préambule de la Constitution de 1946.

La décision du Conseil constitutionnel du 16 juin 1971 : Liberté d'association, a consacré la valeur

constitutionnelle du Préambule de la Constitution de 1958. Le droit de grève a donc acquis une valeur
constitutionnelle.

II : La valeur du droit de grève et sa protection par des sources internationales.

Le droit de grève a donc une valeur constitutionnelle.

Il est également protégé par des sources internationales dans le cadre de l'Organisation internationale du
travail OIT. Selon les organes de suivi et de contrôle de l'OIT, le droit de grève découle de la Convention
numéro 87 sur la liberté syndicale.
Le droit de grève est aussi protégé dans le cadre du Conseil de l'Europe. Ensuite il est protégé par la
Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales adoptée en
1950. Là aussi la reconnaissance se fait en deux temps : l'article 11 de la convention affirme la liberté
syndicale. La Cour européenne des droits de l'homme rattache à la liberté syndicale le droit de
négociation collective et le droit de grève. Elle présente le droit de grève comme le moyen d'assurer
l'exercice effectif du droit de négociation collective. Elle a reconnu ce lien pour la première fois dans un
arrêt de 2009, Energie. La Cour fait d'ailleurs référence à la Convention numéro 87 de l'IOT. Cette
solution a été réaffirmée notamment dans un arrêt du 20 novembre 2018 Ognevenko contre Russie.

Toujours dans le cadre du Conseil de l'Europe, la charte sociale européenne reconnaît le droit d'action
collective y compris le droit de grève. Autre cadre de protection : l'Union européenne. Le droit de grève
est affirmé dans la Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989. Il est également
affirmé dans la Charte des droits fondamentaux adoptée en 2000. Cette dernière charte a acquis la même
valeur que les traités depuis le traité de Lisbonne de 2008. Ces textes protègent le droit de recourir à des
actions collectives y compris la grève. La Cour de justice a élevé ce droit de mener des actions collectives
y compris la grève au rang de droit fondamental faisant partie des principes généraux du droit
communautaire dont elle assure le respect. Elle l'a fait dans deux arrêts Viking et Laval de 2007.

Tout en consacrant ce droit fondamental, la Cour de justice le soumet au respect des libertés
économiques. Elle fait donc primer les libertés économiques sur les droits sociaux fondamentaux. Dans
l'affaire Laval, une action collective avait été exercée pour garantir à des travailleurs lettons détachés en
Suède par leur employeur établis en Lettonie, les mêmes conditions de travail et de rémunération que les
travailleurs suédois employés en Suède. L'action collective visa à contraindre l'entreprise lettone à adhérer
à la convention collective suédoise. Se posait alors la question de la compatibilité de cette action
collective avec la libre prestation de services, liberté économique fondamentale garanties par le traité.

Le raisonnement du juge bruxellois est le suivant : le droit d'action collective est une restriction à
l'exercice de la liberté économique. Il faut donc rechercher si cette restriction est justifiée par un motif

5
légitime, une raison impérieuse d'intérêt général, et si l'action collective choisie ne va pas au-delà de ce
qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Pour la Cour, le droit de mener une action collective
ayant pour but la protection des travailleurs de l'Etat d'accueil contre une éventuelle pratique de dumping
social peut constituer une raison impérieuse d'intérêt général justifiant une entrave à la libre prestation de
services. Mais elle considère ici que l'action collective est injustifiée parce qu'elle vise à obtenir
l'application d'une convention collective non étendue à des travailleurs détachés alors que le droit
communautaire n'impose pas son respect. Autrement dit selon la Cour la grève ne pourrait pas avoir pour
objet de revendiquer plus que ce à quoi on a droit. Sinon elle constitue une entrave injustifiée à la libre
prestation de services or l'essence de la grève c'est bien pour les salariés de revendiquer une véritable
amélioration des conditions de travail, de nouvelles conditions de travail et pas seulement l'application
des conditions de travail telles qu'elles existent déjà.

Dans ses décisions, la Cour ne place pas sur un pied d'égalité les libertés économiques et les droits
sociaux fondamentaux mais elle les place dans un rapport de principe la liberté économique a exception le
droit d'action collective. On aurait pu imaginer l'inverse partir du droit fondamental d'action collective
dont l'atteinte par la liberté économique devrait être justifiée et proportionnée. La Cour ne fait pas ce
choix. Elle part de la liberté économique : liberté d'établissement, libre prestation de services. Elle
constate que l'action collective porte atteinte à cette liberté et elle exige que cette attente soit justifiée et
proportionnée. Cette suprématie de l'économique sur le social a été condamnée par le Comité européen
des droits sociaux qui est l'organe chargé de vérifier la conformité des droits nationaux à la Charte sociale
européenne dans le cadre du Conseil de l'Europe. Il s'agit d'une décision publiée le 20 novembre 2013 du
comité : LO et TCO contre Suède, 3 juillet 2013. Le comité avait été saisi pour apprécier la compatibilité
d'une loi suédoise qui reprenait la position de la Cour de justice dans les arrêts Laval et Viking,
compatibilité de cette loi avec la Charte sociale européenne. On voit que l'interprétation du droit de grève
donnée par le Conseil de l'Europe est très éloignée de celle que retient l'Union européenne.

III : les titulaires du droit de grève.

Qui sont les titulaires du droit de grève ?

Ce sont les travailleurs subordonnés privés et publics. Les agents de l'état et les travailleurs des services
publics sont soumis à des règles particulières émanant le plus souvent du législateur. Certains
fonctionnaires sont privés du droit de grève : les militaires, les fonctionnaires de police, les CRS, les
magistrats, les personnels de l'administration pénitentiaire notamment. Le Conseil d'état reconnaît en
outre depuis l'arrêt Dehaene de 1950, la possibilité pour les chefs de service public de fixer eux-mêmes
sous le contrôle du juge les limitations à apporter au droit de grève en vue d'en éviter un usage abusif ou
contraire aux nécessités de l'ordre public ou aux besoins essentiels de la nation. Le principe de continuité
du service public le commente. Ce principe doit être concilier avec le droit de grève, tous deux étant de
valeur constitutionnelle. L'encadrement peut aussi venir du législateur : il existe des règles particulières
dans les services publics de transport terrestre ou aérien. Par exemple la loi du 27 août 2007 impose
l'élaboration d'un plan de prévisibilité et l'information des usagers dans le secteur des transports terrestres
de passagers. Autre exemple les enseignants doivent se déclarer grévistes 48 heures avant la grève. Dans
des hypothèses restreintes, les grévistes peuvent être réquisitionnés en cas d'attente suffisamment grave à
la continuité du service public ou à la satisfaction des besoins de la population.

Courante au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les réquisitions n'ont été depuis que peu utilisées
depuis notamment leur échec lors de la grève des mineurs en 1963. Le régime a été assoupli en 2003 le
préfet peut réquisitionner les personnes nécessaires au fonctionnement d'un service ou à l'usage d'un bien
en cas d'urgence lorsque l'atteinte au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publique
l'exige. Des réquisitions ont été prononcées en 2010 à l'encontre de salariés grévistes des raffineries de
pétrole. Elles ont été condamnées par l'OIT l'année suivante.

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Toujours s'agissant des titulaires, il faut souligner à l'opposé que les sous-traitants, les travailleurs
indépendants : médecins, avocats ou les entrepreneurs de transport routier ne sont pas titulaires du droit
de grève. Seuls les travailleurs subordonnés le sont. Il est intéressant d'évoquer ici l'article L. 7342-5 du
Code du travail relatif aux travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique
comme Uber ou Deliveroo par exemple. Cet article ajouté en 2016 par la loi El Khomri se trouve dans
le livre 7 du Code du travail qui porte sur les aménagements législatifs du domaine du droit du travail.
Selon la loi, ces travailleurs : les coursiers, les chauffeurs sont a priori des travailleurs indépendants mais
la loi leur attribue certains droits tirés du salariat, en matière de protection contre les accidents du travail
par exemple. Et, c'est ce qui nous intéresse ici, le législateur leur confère une sorte de droit de grève. En
effet, les mouvements de refus concertés de fournir leurs services organisés par ces travailleurs en vue de
défendre leurs revendications professionnelles ne peuvent sauf abus ni engager leur responsabilité
contractuelle ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes ni justifier de
mesures les pénalisant dans l'exercice de leur activité. On peut se demander s'il ne s'agit pas là d'une
extension du droit de grève à d'autres titulaires que les travailleurs subordonnés.

Il faut croiser cette disposition avec la jurisprudence récente de la Cour de cassation. Celle-ci vient de
requalifier la relation entre un livreur et la plateforme Take It Easy en contrat de travail. Dans sa décision
du 28 novembre 2018, la Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel qui refusait de reconnaître un
contrat de travail alors que relève la Cour de cassation l'application était dotée d'un système de
géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la
comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et que la société disposait d'un
pouvoir de sanction à l'égard du coursier.

Les juges du fond avaient été jusque-là réticents à retenir l'existence d'un contrat de travail. Finalement la
cour d'appel de Paris a considéré dans un arrêt du 10 janvier 2019, qu'un contrat de travail liait un
chauffeur Uber à la plateforme. Quand on croise à cette jurisprudence avec la disposition du Code du
travail vu précédemment, on peut se demander si ces travailleurs ne sont pas simplement des salariés
titulaires du droit de grève. Il faudra voir si cette solution jurisprudentielle est étendue à d'autres
plateformes.

Quelques mots pour terminer cette introduction sur la réglementation du droit de grève. S'agissant de la
réglementation du droit de grève, le préambule de la Constitution de 1946 affirme que le droit de grève
s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. En réalité peu de lois sont intervenues pour
réglementer le droit de grève. On peut toutefois citer la loi du 11 février 1950 qui affirme que la grève ne
rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde imputable au salarié. Cette disposition figure désormais à
l'article L. 2511-1 du Code du travail. Les dispositions suivantes concernent le cas particulier de la grève
dans les services publics.

Par conséquent c'est essentiellement la jurisprudence qui est intervenue pour réglementer le droit de
grève. La notion même de droit de grève est une notion jurisprudentielle. Nous allons l'étudier dans un 1er
paragraphe. Nous nous intéresserons ensuite aux effets de la grève, 2ème paragraphe puis 3ème
paragraphe, nous envisageons les ripostes patronales à la grève. Enfin dans un 4ème paragraphe, nous
aborderons les procédures de règlement des conflits collectifs.

Piste 3

Paragraphe 1er

7
L’enjeux de la qualification de grève est important car la grève entraine la suspension du contrat de travail
et du pouvoir disciplinaire de l’employeur. En revanche si le mouvement est illicite l’employeur conserve
son pouvoir disciplinaire et peut sanctionner les absences. Il faut donc s’intéresser à la notion de grève
pour savoir dans quel cas les personnes qui se disent grévistes bénéficient effectivement de la protection.

On a vu que le langage courant utilise la mot « grève » dans de nombreuses situations. En droit le terme
« grève » est précisément définit. La grève est définie pas la jurisprudence, pas par le code du travail qui
on l’a vu ne dit pas grand-chose sur le droit de grève. C’est donc une définition prétorienne.
La grève est un arrêt collectif de travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles.

Pour qu’un mouvement reçoive la qualification de grève il faut donc la réunion de 3 éléments :
 Un arrêt de travail
 Un arrêt collectif et
 Des revendications professionnelles

Reprenons chacun de ces 3 éléments :

 Un arrêt de travail

Les grévistes doivent cesser le travail. Il doit s’agir d’une cessation ferme du travail. Mais l’arrêt peut être
de brève durée et façon répété. On parle alors de « débrayage successif ». Il n’est pas nécessaire que la
durée de l’arrêt soit prédéterminée. Une grève peut être illimité.
La grève peut aussi être « tournante » c’est-à-dire toucher alternativement plusieurs ateliers ou plusieurs
services. Les grévistes ne font pas tous grève au même moment. Les nuisances occasionnées à l’entreprise
sont importantes mais cette modalité permet de limiter le montant de la retenue sur le salaire résultant de
la grève. La grève tournante est toutefois interdite dans les services publics par l’article L 2512-3 du code
du travail1.

Selon cette disposition « l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes
pour les diverses catégories ou pour les divers membres du personnel intéressé.
Sont interdits les arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les
divers secteurs ou catégories professionnelles d'un même établissement ou service ou les différents
établissements ou services d'une même entreprise ou d'un même organisme. »

Est aussi licite la « grève bouchon » qui se manifeste par l’arrêt de travail des salariés d’une catégorie
professionnelle déterminée d’un service ou d’un atelier et qui va perturber les autres entités de l’entreprise
en raison de son rôle déterminant dans la bonne marche de l’entreprise, ce qui est a pour conséquences de
créer un bouchon.

Grève tournante, grève bouchon, débrayage répété constituent des cessations ferme du travail et sont donc
licite. Toutefois elles ne doivent pas avoir pour conséquences de désorganiser l’entreprise. Comme nous
le verrons dans un instant. Dans ce cas le juge peut décider que la grève est abusive ouvrant la voie au
pouvoir de sanctions de l’employeur. On l’a vu la jurisprudence exige une cessation franche du travail.
1
Article L2512-3
En cas de cessation concertée de travail des personnels mentionnés à l'article L. 2512-1, l'heure de cessation et celle
de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les diverses catégories ou pour les divers membres du
personnel intéressé.
Sont interdits les arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les divers
secteurs ou catégories professionnelles d'un même établissement ou service ou les différents établissements ou
services d'une même entreprise ou d'un même organisme.

8
Un mouvement consistant a travaillé au ralenti ne peut pas recevoir la qualification de grève. On parle
alors de « grève perlée ». Attention pendant la grève à la SNCF au printemps 2018, les journalistes ont
utilisé à tort le terme grève perlée pour parler de l’étalement de la grève sur plusieurs mois par
intermittence. La grève perlée c’est bien travailler au ralenti. Travailler au ralenti ce n’est pas cesser le
travail donc la grève perlée n’est pas une grève au sens juridique. Même raisonnement pour tout
mouvement consistant en une mauvaise exécution du travail. Un tel mouvement est illicite, il ne peut
recevoir la qualification de grève.
La cessation du travail ne doit pas non plus correspondre à une autosatisfaction des revendications. Par
exemple a été disqualifié en mouvement illicite le mouvement au cours duquel les grévistes qui
revendiquaient de ne pas travailler le samedi, ne faisaient grève que le samedi.

Toujours dans ce paragraphe sur l’arrêt de travail évoquons les modalités de la grève.
La cessation du travail n’est soumise à aucune procédure préalable, déclaration ou respect d’un préavis.
Seule contrainte les revendications professionnelles doivent avoir été porté à la connaissance de
l’employeur. Mais cette information peut se faire par tous moyens. Par exemple par l’information du
supérieur hiérarchique.
Seul la grève dans les services public doit être précédé d’un préavis selon l’article L 2512-2 du code du
travail2. Ce préavis est déposé par un syndicat représentatif au niveau national, dans la catégorie
professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé. Nous verrons dans le chapitre sur
le droit syndical ce qu’est un syndicat représentatif. Autrement dit dans le service public la grève est le
monopole des syndicats. Le mouvement ne peut pas émaner des seuls personnels. Doivent être
mentionner dans le préavis le ou les motifs de la grève, le lieu, la date et l’heure du début de la grève ainsi
que sa durée limité ou illimitée.

Le droit de grève est cependant un droit individuel, chacun est libre de rejoindre le mouvement ou de le
quitter. Les salariés sont parfois tenus d’informer leur employeur qu’ils vont participer à un mouvement
de grève.

Piste 4

 Un arrêt collectif

On va voir maintenant ce deuxième élément de la définition de la grève. Il doit s’agir d’un arrêt collectif
du travail. Le droit de grève est certes un droit individuel mais il est exercé collectivement. On ne peut
pas faire grève tout seul mais il suffit d’être deux. Il n’est pas nécessaire de dégager une majorité parmi
les salariés pour faire grève.
Par exception la grève d’un seul salarié est possible, d’une part s’il est l’unique salarié de l’entreprise ou
d’autre part lorsqu’il répond à un mot d’ordre national lancé par exemple par plusieurs confédérations.
Une grève contre la réforme des retraites, une grève contre les ordonnances Macron par exemple.
2
Article L2512-2
Lorsque les personnels mentionnés à l'article L. 2512-1 exercent le droit de grève, la cessation concertée du travail
est précédée d'un préavis.
Le préavis émane d'une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle
ou dans l'entreprise, l'organisme ou le service intéressé.
Il précise les motifs du recours à la grève.
Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l'autorité hiérarchique ou à la
direction de l'établissement, de l'entreprise ou de l'organisme intéressé. Il mentionne le champ géographique et
l'heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée.
Pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier.

9
Piste 5

 Des revendications professionnelles

Voyons maintenant le troisième élément de la définition, les revendications professionnelles. La grève

c’est un arrêt collectif de travail à l’appui de revendications professionnelles. Les revendications visent
soit à obtenir le respect par l’employeur de ses obligations, le paiement des heures supplémentaires,
l’organisation d’élection professionnelles soit à obtenir des droits nouveaux : une hausse de salaire,
l’amélioration des conditions de travail par exemple. Il n’est pas nécessaire que l’employeur soit
effectivement en mesure de satisfaire ces revendications. La grève peut porter sur un mot d’ordre général
dépassant le cadre de l’entreprise.

Un arrêt de travail dont l’objet est de témoigner sa solidarité à un collègue licencié répond-il à l’exigence
de présenter des revendications professionnelles ?
Tout dépend.

Ce mouvement, on parle de « grève de solidarité interne », ce mouvement est licite si la mobilisation

répond au moins indirectement à des revendications professionnelles intéressant d’autres salariés. Par
exemple a été jugé licite, une grève de solidarité interne pour soutenir un salarié gréviste licencié pour
faute lourde car la menace d’une sanction disciplinaire a pu être perçu comme susceptible de porter
atteinte au droit de grève. Même solution pour un mouvement de solidarité en soutien à un salarié licencié
pour motif économique. Les revendications professionnelles sont liées ici à la défense de l’emploi. En
revanche un mouvement pour soutenir ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire à la suite d’un refus
d’obéissance est illicite dès lors que les grévistes ne présentent pas de revendications professionnelles
propres. La cour de cassation disqualifie les mouvements dont l’objet est de s’opposer à des mesures
individuelles.

S’agissant de la grève de solidarité externe c’est-à-dire pour soutenir une grève se déroulant dans une
autre entreprise, si le premier mouvement est illicite, la grève de solidarité externe le sera également. Elle
sera en revanche licite si les revendications professionnelles concernent aussi les grévistes solidaires.
Enfin les salariés détachés dans une autre entreprise peuvent se joindre à une grève des salariés de celle-ci
dans la mesure ou ils pouvaient être intéressé par leurs revendications.
L’absence des caractères professionnelles des revendications peut aussi entrainer la disqualification du
mouvement lorsque celui-ci est exercé à des fins purement politique. Toutefois il peut exister un lien
étroit entre le motif professionnel et le motif politique. La contestation de la politique économique du
gouvernement n’est pas étrangère à un motif d’ordre professionnel. Cette politique ayant des répercutions
sur l’emploi des salariés. Les revendications professionnelles n’ont pas à être raisonnable, le juge ne peut
pas conclure au caractère illicite d’un mouvement en raison du caractère déraisonnable des
revendications. Et c’est heureux car en pratique il n’est pas rare que les grévistes gonflent leurs
revendications. Il vaut mieux demander beaucoup pour espérer avoir un peu. On ne s’étonne donc pas que
la cour de cassation est affirmée dans un arrêt du 2 juin 1992 que le juge ne peut sans porter atteintes au
libre exercice d’un droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle des grévistes
sur la légitimité ou le bien fondé des revendications. La légitimité des revendications est l’affaire des
grévistes. L’assemblée plénière avait toutefois retenu une solution contraire auparavant en 1986.

Nous venons d’examiner les trois éléments constitutifs de la définition de la grève si l’un des ses éléments
fait défauts l’employeur conserve son pouvoir disciplinaire et peu sanctionner les grévistes même en
l’absence de fautes lourdes. Jouer sur la qualification de grève constitue donc la première possibilité pour

10
l’employeur de contester un mouvement. Une deuxième possibilité s’offre à lui, celle de montrer que la
grève est abusive. Le raisonnement est différent mais le résultat est le même.
Une grève au sens juridique qui réunit les 3 éléments que nous venons d’étudier, arrêt collectif de travail à
l’appui de revendications professionnelles, peut devenir abusive au stade de son exercice. Il en sera ainsi
lorsque que la grève entraine une désorganisation de l’entreprise. Mais n’est-ce pas finalement le but de la
grève que de désorganiser l’entreprise ? En réalité la cour de cassation fait une distinction subtile entre
une grève qui désorganise la production ce qui est acceptable. La grève entraine nécessairement une
désorganisation de la production et une grève qui désorganise l’entreprise et qui n’est plus acceptable, qui
constitue un exercice anormal du droit de grève, un abus de droit. Le cout pour l’employeur excède alors
celui d’une grève ordinaire. Les hypothèses de désorganisation de l’entreprise sont toutefois rarement
retenues par les juges.

On va voir maintenant 2ème paragraphe les effets de la grève sur le contrat de travail.

Piste 6

Le contrat de travail est suspendu pendant la grève, le salarié est en droit de ne pas effectuer sa prestation
de travail.
Cette suspension du contrat emporte trois conséquences que nous étudierons successivement, le salarié
gréviste conserve son emploi(A), l'employeur ne peut pas sanctionner le salarié gréviste sauf faute
lourde(B), la suspension du contrat se traduit pour l'employeur par l'obligation de verser le salaire (C).

A) Le gréviste conserve son emploi.

La grève étant un droit, son exercice ne doit pas entraîner la rupture du contrat. L'article L2511-1 du
Code du travail rappelle cette solution posée en premier lieu par deux arrêts d'assemblée plénière en
1951, la disposition précise la sanction qui logiquement est la nullité du licenciement.
Tout licenciement prononcé du fait de la grève est nul de plein droit, le salarié licencié de façon illicite
peut donc réclamer sa réintégration même si l'employeur si oppose.
C'est ce qui résulte de la loi du 25 juillet 1985 qui était venue combattre la jurisprudence de la cour de
cassation selon laquelle le gréviste licencié n'avait le droit qu'à une indemnisation.
A ce droit à réintégration s'ajoute un droit à paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir entre le
licenciement illicite et la décision de la justice prononçant sa nullité, peu important que le gréviste ait ou
non entre temps retrouvé un autre emploi.
Le salarié gréviste a également la possibilité de saisir le juge de référé afin qu'il ordonne la poursuite de
son contrat, par ailleurs la suspension du contrat fait perdre à l'employeur sa qualité de commettant au
sens de l'article 1242 CC.
Le tiers ne pourra qu'engager la responsabilité personnelle du préposé gréviste, en effet la suspension du
contrat a pour conséquence la suspension du lien de subordination qui est une condition nécessaire pour
engager la responsabilité du commettant.

Que ce passe t'il en cas de concours de causes de suspension ?

Si le salarié était déjà malade au commencement de la grève, le régime de la suspension lié à la maladie
prévaut, en revanche si la maladie se déclare alors que le salarié était déjà gréviste, il ne peut pas
bénéficier du régime de la suspension pour maladie.
Par ailleurs, lorsqu'un jour férié ou chômé est prévu dans la période de grève, l'employeur n'est pas tenu
de le payer, la période de grève n'étant pas un temps de travail effectif, elle n'a pas à être prise en compte
par l'employeur pour le calcul du droit à congés payés annuels, en outre, le salarié n'est plus couvert par la

11
législation sur les accidents du travail.
En revanche les mandats électifs ou syndicaux ne sont pas affectés par la suspension du contrat, les
représentants du personnel conservent leur mandat, ce qui est logique compte tenu du rôle actif qu'ils
peuvent jouer au cours de la grève.
La fin de la grève entraîne la fin de la suspension et donc la reprise du contrat de travail.

Piste 7

B) La protection du gréviste contre le pouvoir disciplinaire de l'employeur

On vient de voir que le salarié gréviste conservait son emploi, il bénéficie aussi d'une protection contre le
pouvoir disciplinaire de l'employeur, ce dernier ne peut pas sanctionner un salarié qui exerce
normalement son droit de grève, toute sanction, par exemple un licenciement disciplinaire, une
rétrogradation, une mutation disciplinaire ou un avertissement, toute sanction est nulle de plein droit, c'est
ce que prévoit l'article L1132-2 situé dans le chapitre consacré aux non discriminations.
Le texte énonce « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure
discriminatoire mentionnée à l'article L1332-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève ».
Cette disposition est rappelée par l'article L2511-1 qui prévoit que l'exercice de la grève ne peut donner
lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l'article L1132-2 notamment en matière de
rémunération et d'avantages sociaux.
Sur les mesures discriminatoires, nous reparlerons dans quelques instants des discriminations à l'égard des
grévistes, notamment de la prime d'assiduité.
Par exception, l'employeur peut tout de même exercer son pouvoir disciplinaire au cours d'une grève en
cas de faute lourde commise par le gréviste, à contrario l'employeur ne peut pas prendre de mesure
disciplinaire à l'égard d'un gréviste si celui-ci ne commet qu'une faute légère, simple ou grave.
La sanction encoure alors la nullité comme vu précédemment.

Qu'est-ce qu'une faute lourde ?

Elle suppose un comportement personnel du salarié, elle est définie comme la faute qui marque l'intention
de nuire à l'employeur, la grève ayant pour objet de nuire à l'employeur, la faute lourde de grève s'entend
d'une façon un peu différente de la faute lourde classique.
Les faits constitutifs d'une faute lourde sont souvent des infractions pénales, violences, dégradations de
matériels, séquestration d'un dirigeant, entrave à l'exercice de la liberté du travail par le blocage d'une
usine par exemple.
La faute lourde exige de la part du salarié un comportement d'une particulière gravité non justifié par la
grève et allant au-delà de l'insubordination qu'elle entraîne. L’employeur qui licencie un gréviste pour
faute lourde doit évidemment respecter la procédure disciplinaire, l'employeur supporte la charge de la
preuve de la faute lourde, le salarié est privé des indemnités de licenciement et de préavis, il touche
toutefois ces indemnités de congés payés pour la part des congés qu'il n'a pas pris.
Le gréviste coupable d'une faute lourde pourra également voir sa responsabilité engagée et être condamné
au paiement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi par l'employeur.
La responsabilité civile du syndicat, personne morale, n'est pas retenue sauf s'il est établi qu'il a encouragé
l'acte illicite.
Rappelons que si le mouvement n'est pas qualifié de grève, l'employeur conserve son pouvoir
disciplinaire quel que soit le degré de gravité de la faute commise, la commission par un gréviste de faute
lourde de grève n'a pas pour conséquence de disqualifier la grève en mouvement illicite.

Piste 8

C) La suspension de l'obligation de verser le salaire.

12
Le contrat de travail est un contrat synallagmatique, dans la mesure où le gréviste n'exécute pas sa
prestation de travail, l'employeur se trouve corrélativement dispensé de verser le salaire.
La retenu doit être retenue strictement proportionnelle à la durée de l'interruption, l'abattement porte sur le
salaire, salaire de base et sur ses accessoires.
La règle est différente dans les services publics où on applique traditionnellement la règle dite du
trentième indivisible, le fonctionnaire d’État qui fait grève sur une période très courte, une heure par
exemple, perdra une journée entière de rémunération.
Cette règle s'applique aux personnels de l’État et aux personnels des établissements publics administratifs,
toutefois c'est la règle de la retenue proportionnelle qui s'applique au personnel des collectivités
territoriales, au personnel hospitaliers, et au personnel des établissements publics, industriels et
commerciaux.
Les mesures discriminatoires à l'encontre des grévistes sont prohibées, on l'a vu, la jurisprudence admet
cependant la licéité des primes d'assiduité lorsqu’elles ne sont pas discriminatoires, l'objet de la prime
d'assiduité est de lutter contre l'absentéisme en incitant le salarié à ne pas s'absenter pour toucher
entièrement la prime, la prime est réduite voire supprimée en cas d'absence du salarié, quel que soit le
motif.
La réduction de la prime n'est pas nécessairement proportionnelle à la durée de l'absence, en revanche une
prime dont le montant serait réduit ou supprimé pour le seul cas d'absence pour motif de grève est
discriminatoire et donc prohibée.
Nous venons de voir qu'au cours de la grève la suspension de la fourniture du travail entraîne
corrélativement la suspension de l'obligation de verser le salaire, cependant il existe des hypothèses dans
lesquelles l'employeur devra tout de même verser le salaire.

Quelles sont ces hypothèses ?

 1. L'employeur doit verser le salaire lorsque la grève a pour objet l'application du droit existant,
l'employeur a méconnu ses obligations, il a commis un manquement grave et délibéré a ses
obligations comme l'exige la jurisprudence, il devra alors payer les jours de grève. Par exemple,
le salaire sera dû lorsque les revendications des grévistes portent sur leurs salaires à l'échéance ou
sur le respect de la convention collective applicable.
 2. Le salaire peut encore être versé lorsqu'un accord de fin de conflit le prévoit, la cour de
cassation indique que l'accord de fin de conflit à la nature d'un engagement unilatéral quand les
signataires ne sont pas titulaires du droit de négocier.

L'accord a la nature d'un accord collectif lorsqu'il a été conclu conformément aux règles de conclusion des
accords collectifs.
L'objet de cet accord de fin de conflit est de régler les suites de la grève, il traite des questions relatives à
la rémunération des jours de grève, question relative à l'aménagement ou suspension des sanctions contre
les grévistes par exemple.
Notons enfin que la perte de salaire peut aussi être compensée par la solidarité, les grévistes peuvent
récolter des fonds auprès du public, les syndicats peuvent également affecter des fonds au soutien des
grévistes, en revanche ni le comité d'entreprise, ni les collectivités territoriales ne sont autorisées à verser
des sommes à l'occasion de la grève.
Une aide peut être consentie aux personnes selon leur état de besoin et donc indépendamment de leur
qualité de gréviste.

Nous allons passer au troisième paragraphe consacré aux ripostes patronales à la grève.

Pistes 9 et 10

13
§ 3 Les ripostes patronales à la grève

La grève ne dispense pas l'employeur de remplir ses obligations vis-à-vis de ses cocontractants, qu'il
s'agisse de ses clients, de ses fournisseurs, ou encore vis-à-vis des salariés non-grévistes. Ces derniers
doivent pouvoir continuer de travailler.
Pour riposter face à une grève, l'employeur dispose de plusieurs armes juridiques. Rappelons-le, il peut
user de son pouvoir disciplinaire en cas de faute lourde commise par un ou plusieurs grévistes. Il peut
également user de son pouvoir de direction. Tout d'abord, l'employeur peut employer diverses mesures
pour réorganiser la production (A). Ensuite, dans des cas très restreints, il peut fermer l'entreprise, mais le
principe reste l'interdiction du lock-out, c’est-à-dire la fermeture de l'entreprise par l'employeur (B).
Enfin, l'employeur peut avoir recours au juge pour expulser les grévistes qui bloquent l'entreprise ou pour
engager la responsabilité d'un gréviste, et plus rarement celle d'un syndicat (C).

A) La réorganisation de la production par l'employeur

Pour continuer d'exécuter ses obligations envers ses cocontractants, l'employeur peut :

 Redéployer les non-grévistes sur les postes des grévistes. Toutefois, les grévistes peuvent s'y
opposer si cette demande constitue une modification de leur contrat de travail. Plus précisément
si les nouvelles tâches ne correspondent pas à la qualification du salarié. En pratique, la demande
de l'employeur peut conduire à une amplification du mouvement, les non-grévistes pouvant alors
tenter de se mettre en grève à leur tour plutôt que de "trahir" les grévistes.
 Avoir recours à la sous-traitance pour continuer la production
 Faire travailler des bénévoles
 Le remplacement par un salarié recruté en CDI est envisageable, mais la fin de la grève ne pourra
pas constituer un motif valable de licenciement. En revanche, le remplacement de salariés
grévistes par le recours au CDD ou par le recours à un contrat de mission dans le cadre du travail
temporaire est interdit (articles L 1242-6 CT pour le CDD et L 1251-10 CT pour le travail
temporaire)
 Transférer l'activité dans d'autres établissements de l'entreprise
 Avoir recours au prêt de personnel. Cela ne doit pas tomber sous le coup de l'article L 8241-1 CT
qui interdit le prêt exclusif à but lucratif. L'opération sera licite si le prêt de main d'œuvre n'a pas
de but lucratif ou si l'opération n'a pas pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre.
Pas de but lucratif : il n'y aura pas de problème si l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice
que les salaires, les charges sociales et les frais professionnels.
Pas d'objet exclusif: l'opération n'aura pas pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre dès qu'il
s'accompagne d'autre chose (ex : le prêt de machine effectué par les salariés prêtés, l'installation d'un
logiciel, ...).
Ainsi, l'employeur n'est pas dépourvu de tout moyen pour continuer la production, même si ces moyens
sont tout de même limités.

14
B) L'interdiction du lock-out

Le « lock-out » consiste pour l'employeur à fermer l'entreprise totalement ou partiellement pour

riposter à une grève. Il prive ainsi de travail les non-grévistes afin de pouvoir faire pression sur les
grévistes.
En droit français, le lock-out est interdit. Le Préambule de la Constitution de 1946 ne le reconnaît pas. La
Charte sociale européenne et la Charte des droits fondamentaux de l'UE évoque un droit d'action
collective des employeurs. Mais le lock-out ne se présente pas comme une action collective, c'est une
décision unilatérale de l'employeur. De plus, les textes réservent la possibilité aux Etats de prévoir des
dispositions plus favorables pour les salariés. L'absence de reconnaissance du lock-out en droit français
apparaît bien comme une disposition plus favorable à leur profit. L'interdiction du lock-out découle aussi
de l'obligation pour l'employeur d'exécuter ses obligations vis-à-vis des non-grévistes, c’est-à-dire leur
fournir du travail. Les non-grévistes privés de travail peuvent demander des D&Î pour réparer le préjudice
subi résultant de cette faute contractuelle.
La jurisprudence avait admis par le passé que l'employeur puisse fermer son entreprise en cas de grève
abusive en se fondant sur l'exception d'inexécution : les salariés n'accomplissant pas leur prestation de
travail, l'employeur était admis à ne pas remplir ses obligations. Mais la technique de l'exception
d'inexécution a un caractère individuel. Elle ne convenait pas bien aux relations collectives. La JP a un
temps utilisé la technique de la force majeure, mais il était difficile de dire que la grève présentait un
caractère d'extériorité à l'entreprise. Désormais, la Cour de cassation demande au juge de rechercher
l'existence d'une situation contraignante de nature à libérer l'employeur de son obligation de fournir du
travail. L'employeur peut fermer l'usine s'il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour empêcher la grève,
ou y mettre fin, et qu'il se trouve néanmoins dans l'impossibilité effective de fournir du travail aux non-
grévistes. Les contrats de travail sont alors suspendus et les salariés ne peuvent pas toucher leurs salaires.
L'employeur doit apporter la preuve de cette situation contraignante, il pourra par ex. fermer l'entreprise
s'il a obtenu du juge une ordonnance d'expulsion des grévistes qui bloquent l'entrée de l'usine mais que le
préfet a refusé de l'exécuter.
Dans certaines situations, l'employeur peut même être tenu de fermer l'entreprise. Il en sera ainsi en cas
d'atteinte aux personnes, de situations d'insécurité ou de voies de fait.
Le lock-out ne doit pas être confondu avec l'activité partielle, appelée autrefois "mise en chômage
technique". Dans le cadre de cette mise au chômage technique, l'entreprise est fermée temporairement
pour un motif économique. La mise en chômage technique est subie par l'employeur et par ses salariés,
mais il peut arriver qu'un employeur prenne une mesure d'activité partielle en réponse à une grève. Il
s'agira alors d'un lock-out dissimulé, et donc prohibé.

Piste 11

C) Le recours au juge

L’employeur peut avoir recours au juge en cas d’occupation illégale des locaux de l’entreprise par les
grévistes. Il peut également avoir recours au juge pour mettre en cause la responsabilité civile ou la
responsabilité pénale des salariés grévistes, ou celle des syndicats.

Voyons en 1er lieu la question de l’occupation des locaux par les grévistes  :

15
Les grévistes peuvent choisir de faire grève chez eux en manifestant dans la rue ou encore en occupant
leur lieu de travail. L’occupation des locaux par les grévistes est tolérée, à condition qu’elle ne
s’accompagne pas de violence ou de voie de fait. On parle alors de « grève sur le tas ». Le droit de
propriété ne peut faire échec à cette occupation passive car il doit être concilié avec le droit
constitutionnel de grève de même valeur. La mise en place de piquets de grève n’est pas en soi illicite
mais elle le devient lorsque les grévistes empêchent les non-grévistes d’accéder aux locaux, et donc de
travailler. Les grévistes qui portent ainsi atteinte à la liberté du travail peuvent être sanctionnés pour faute
lourde, à plus forte raison si l’occupation s’accompagne de violences ou de dégradations.
L’occupation du lieu de travail, lorsqu’elle revêt une certaine ampleur, peut sembler attentatoire au droit
de propriété de l’employeur, mais le lieu de travail est aussi le lieu de l’activité syndicale. L’occupation
du lieu de travail est parfois décidée par les grévistes et non-grévistes en réaction au refus de l’employeur
de fournir le travail à ces derniers. En somme, les intérêts en présence doivent être mis en balance par le
juge lorsqu’il est saisi d’une demande d’expulsion.
En cas d’occupation des lieux de travail, l’employeur saisit le juge des référés pour obtenir une mesure de
remise en état. Ici, la mesure sera l’expulsion des grévistes. L’employeur demande cette mesure sur le
fondement du trouble manifestement illicite, ce TMI peut par exemple résulter de l’atteinte au droit de
propriété, à la liberté d’entreprendre en cas de désorganisation de l’entreprise par exemple, à la liberté du
travail pour les non-grévistes. Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation, il joue souvent un rôle de
médiateur. Pour des raisons d’opportunités, il peut décider de refuser l’expulsion ou subordonner
l’exécution de la décision à l’échec des négociations. Ou encore nommer un, expert pour mieux
comprendre les causes du mouvement, et s’il y a lieu à référé. Il peut au contraire décider de rendre
immédiatement une ordonnance d’expulsion. Celle-ci doit alors être exécutée par le préfet pour que
l’expulsion devienne effective. Mais là encore, des considérations d’opportunités peuvent amener le
préfet à refuser de prêter son concours à l’exécution de l’ordonnance. Il agira ainsi pour ne pas envenimer
le conflit, et surtout pour éviter des atteintes à l’ordre public. L’employeur qui dispose d’une décision de
justice ordonnant l’expulsion mais qui se heurte au refus d’exécution par la force publique peut engager la
responsabilité de l’État pour rupture d’égalité devant les charges publiques.

Voyons en second lieu la question de la mise en cause de la responsabilité civile ou pénale des principaux
acteurs de la grève :
La responsabilité des acteurs de la grève peut être mise en cause à l’issue du mouvement. L’appel au juge
à titre préventif n’est pas possible sauf dans le service public, au regard des modalités particulières de la
grève. On l’a vu, la grève dans les services publics doit faire l’objet d’un préavis émanant d’un syndicat
représentatif. Certains personnels doivent se signaler à l’avance. Pour d’autres, le droit de grève est
purement et simplement prohibé, d’où la possibilité d’avoir recours au juge à titre préventif. Mais dans le
secteur privé, le juge ne peut pas être saisi préventivement. Au cours de la grève ou l’issue de celle-ci, ni
un gréviste, ni un syndicat ne peuvent être condamnés en cas d’exercice normal du droit de grève. Le
droit de grève est un droit constitutionnel, son exercice ne peut pas conduire à engager la responsabilité
des grévistes ou d’un syndicat ayant participé activement à celle-ci. En revanche, leur responsabilité peut
être engagée en cas d’exercice anormal du droit de grève. Nous allons voir dans quels cas cette
responsabilité peut être engagée :
La responsabilité civile
Sur le plan civil, la responsabilité du fait personnel, de l’article 1240 du Code Civil, peut conduire à la
condamnation d’un acteur de la grève. Elle suppose bien sûr la preuve d’une faute, c’est-à-dire un acte
illicite, un abus du droit de grève. La preuve d’un dommage, qui doit être plus qu’un dommage normal de
grève, ce dommage peut être matériel ou moral pourvu qu’il soit certain (ex : les pertes de production ou
le versement d’indemnités compensatrices aux salariés de l’entreprise qui n’ont pas pu travailler). Elle
suppose également la preuve d’un lien de causalité entre la faute et le dommage, le dommage doit être la
conséquence directe de la faute.
Premièrement, peut être engagée la responsabilité civile du gréviste ayant commis une faute lourde pour
le préjudice qui en découle directement. L’employeur peut saisir le Conseil de Prud’homme pour mettre

16
en cause la responsabilité contractuelle du gréviste, afin d’obtenir réparation pour le préjudice qu’il a subi
du fait de cette faute lourde. La demande de réparation peut aussi être présentée à l’occasion d’un procès
pénal si la faute est constitutive d’une infraction et si le préjudice est la conséquence directe de
l’infraction commise. Cette notion de conséquence directe est interprétée de façon stricte par les juges.
Outre l’employeur, notons ici que les non-grévistes peuvent également agir contre les grévistes devant le
Conseil de Prud’homme si la faute, généralement l’atteinte à la liberté du travail, est la cause directe du
non-paiement du salaire par l’employeur. Or on l’a vu, l’employeur est toujours tenu de ses obligations
envers les non-grévistes, il ne pourra s’en libérer que par la preuve d’une force majeure, ici le fait d’un
tiers, qui devrait nécessairement être imprévisible et insurmontable, pour conduire à l’exonération de
l’employeur. La responsabilité des grévistes vis-à-vis des non-grévistes a parfois été retenue par les juges
qui ont condamné les premiers à réparer le dommage subi par les seconds.
Notons enfin que la responsabilité in solidum des grévistes est exclue, même si on a pu voir quelques
décisions contraires. La responsabilité d’un gréviste ne peut être engagée que pour des faits fautifs précis,
commis individuellement. Il est en effet difficilement admissible de condamner un seul gréviste à
indemniser l’employeur pour son entier préjudice. Sans compter qu’en pratique se pose évidemment la
question de sa solvabilité.
Deuxièmement, évoquons maintenant la responsabilité civile du syndicat. La question qui se pose est de
savoir si la responsabilité délictuelle du syndicat peut être engagée pour répondre des faits fautifs commis
par les grévistes. Autrement dit, le syndicat peut-il voir sa responsabilité engagée du fait d’autrui sur le
fondement de l’article 1242 du Code Civil. La réponse est négative, en droit français le droit de grève est
un droit individuel. Le salarié n’est pas le commettant des grévistes. Cette solution a été posée dans deux
arrêts de la Cour de Cassation de 1982, une des conditions de cette responsabilité, celle tenant à
l’existence d’un lien de subordination entre le commettant et le préposé fait ici défaut. La responsabilité
du syndicat ne peut donc pas être engagée en cas d’actes illicites commis par les grévistes tels que des
violences dégradations ou encore des séquestrations. Toutefois, l’employeur pourra mettre en cause la
responsabilité personnelle du syndicat si ce dernier a participé activement aux actes illicites, en donnant
des instructions en ce sens aux grévistes. Les non-grévistes pourront également mettre en cause la
responsabilité personnelle du syndicat si celui-ci a joué un rôle actif pour les empêcher de travailler. Par
exemple, un syndicat qui appellerait dans ses tracts à séquestrer l’employeur ou le représentant du
syndicat qui prenant la parole en public, inviterait à détériorer le matériel de l’entreprise, engagerait la
responsabilité du syndicat. Mais il faudra établir la faute, le dommage anormal et le lien de causalité, ce
dernier n’étant pas toujours évident à prouver. Et l’employeur devra également mettre en cause la bonne
personne morale, autrement dit il ne doit pas se tromper de débiteur, il doit s’assurer qu’il agit devant la
bonne personne morale (fédération, union locale, départementale ou régionale). Signalons également –
mais la solution va de soi – que les délégués syndicats, les élus, sont personnellement responsables de
leurs actes. Ils ne doivent répondre que de leurs propres actes.
Pour terminer, il faut préciser que la responsabilité contractuelle du syndicat peut parfois être mis en
cause. On se trouve ici dans l’hypothèse où le syndicat est lié par des dispositions d’une convention
collective qu’il a signée. Une convention collective peut en effet aménager les modalités d’exercice de la
grève. Cette convention peut par exemple prévoir une procédure de négociation préalable ou le respect
d’un préavis. Ces modalités doivent être respectées dès qu’une grève est envisagée, avant son
déclenchement. Le syndicat qui n’a pas respecté cette procédure préalable peut voir sa responsabilité
contractuelle engagée. Mais précisons-le, seul le syndicat signataire peut voir sa responsabilité
contractuelle engagée, les grévistes eux ne sont pas tenus de respecter les dispositions d’une convention
collective, qui prévoiraient des modalités particulières d’exercice du droit de grève. Ces dispositions de la
convention collective leur sont inopposables. Cette solution est dictée par la valeur constitutionnelle du
droit de grève.
La responsabilité pénale
Sur le plan pénal, nous allons nous intéresser à la responsabilité pénale des grévistes et des syndicats. La
responsabilité pénale des grévistes peut être engagée mais également celle du syndicat, personne morale,
le cas échéant. Le rapport de force entre les salariés grévistes et l’employeur, que constitue la grève, peut

17
s’accompagner d’actes illicites constitutifs d’infractions pénales, telles que des violences, des
dégradations et des séquestrations. Constitue également une infraction pénale et c’est intéressant car elle
concerne directement le droit de grève, le fait d’entraver d’une manière concertée et à l’aide de menaces
l’exercice de la liberté du travail. C’est l’article 431-1 du Code Pénal qui le prévoie. Cette entrave à la
liberté du travail est sanctionnée d’un an d’emprisonnement et de 15 000€ d’amende, portée jusqu’à 3 ans
d’emprisonnement et 45 000€ d’amende lorsque l’entrave s’accompagne de violence, voie de fait,
destructions ou dégradations. Les poursuites peuvent être déclenchées par le parquet, les victimes directes
de l’infraction et uniquement les victimes directes peuvent également se constituer partie civile afin de
mettre en mouvement l’action publique.

Piste 12 et 13
Procédures de règlement des conflits collectifs

Le législateur a créé de procédures de règlement des conflits collectifs = trouver des voies de sorties de
secours lorsque la négociation entre les partis s’avérait impossible.
L 2521_1 et suivants du code du travail
1) Procédure de conciliation
2) Arbitrage
3) Médiation
 Procédures peu efficaces, grande partie des conflits collectifs trouve une issue par la négo en dehors de
ces procédures légales.

I. La procédure de conciliation

Jusqu’en 1982 les partis en conflits avaient oblig de se réunir pour parvenir à un accord pour mettre fin au
conflit, mais cette obligation n’était pas sanctionnée et la loi du 13.11.82 la conciliation est devenue
facultative.
Conciliation au sein d’une composition tripartite : représentants des salariés, représentants des
employeurs et des pouvoirs publics. Peut être saisie par les parties, par le préfet ou par le ministère du
travail.
Un procès-verbal de conciliation est dressé si la conciliation à mit fin au conflit, ce procès à la même
valeur qu’une convention collective.
Cette conciliation prévue par le législateur est subsidiaire par rapport à la conciliation prévue dans une
convention collective.

En cas d’échec de la conciliation, un procès-verbal de non conciliation dressée.

II. Arbitrage

Procédure par laquelle les parties conviennent de recourir à une arbitre pour trancher leur conflit. Ap
échec conciliation ou médiation ou indépendamment de ces procédures.
Arbitre choisi par les parties ou selon les modalités qu’elles ont fixées. Les parties s’engagent à se
conformer à sa décision = sentence arbitrale s’impose aux parties.
Recours arbitrage peut-être prévu par une convention collective et donc s’imposer, mais l’arbitre ne peut
statuer que sur les questions dont il a été saisi. Il statue en droit sur les conflits relatifs à l’interprétation et
aux règlements des conventions collectives.
Il statue en équité sur les autres conflits : montant salaire, condition de travail, modification des clauses
des conventions collectives…

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La sentence arbitrale à la force obligatoire d’une convention collective, un recours est possible devant la
cour supérieure de l’arbitrage. Elle ne peut qu’annuler la sentence qu’en cas de violation de la loi ou
excès de pouvoir :
- 4 magistrats
- 4 conseillers d’état
- Présidée par le vice-président du conseil d’Etat

III. La médiation

La médiation légale
Médiateur joue un rôle plus actif que le conciliateur dans la procédure de règlement des conflits  :
enquêtes, instruction du litige ou expertise, faire des propositions pour tenter de mettre fin au conflit.
Loi 1957 ouvre largement la possibilité de recourir à la médiation : à la demande des partis, à la demande
du ministre du travail ou à la demande de la commission de conciliation.
Médiateur choisi sur une liste dressée par le ministre.
- 1 mois pour établir des propositions sous la forme d’une reco motivée
- Parties peuvent la rejeter sous les 8 jours et être motivé, silence vaut acceptation et elle sera
publiée

La médiation judiciaire
Juge judiciaire (+ souvent le juge des référés du conseil des Prud’homme) peut à l’occasion d’un litige
dont il est saisi, charger un tiers qualifié d’enquêter sur le conflit + proposer une solution pour y mettre
fin.
Cette médiation est née de la pratique elle a trouvé un fondement dans les dispositions du code de
procédures civiles sur la conciliation ou les mesures d’expertise. Ces fondements discutés ont été
remplacés par les articles 131_1 et suivants du code de procédures civiles.

19
 THEME 2 : LE DROİT SYNDİCAL
Syndicats interdits par la loi Le Chapelier de 91, reconnaissance légale à la fin du 19 siècle.
Ce rejet des coalitions = méfiance sous la Révolution des corps intermédiaires et corporations de l’ancien
Régime. La Révolution rejette toute forme de coalitions : individu seul face à l’Etat, les individus sont
égaux en droit face à l’Etat et il n’existe pas d’autres î que celui de l’Etat et des individus.
Malgré l’interdiction, organisations ouvrières pour défendre l’î collectif face au pouvoir patronal. C’est
finalement la loi Walldeck Rousseau de 1984 qui pose le principe de la libre formation des syndicats.

Syndicats : dans le langage commun, il désigne une organisation de salariés. Mais son usage peut viser
une organisation patronale, la loi Walldeck Rousseau légalise les deux.

Préambule de la constitution de 1946 affirme que tout homme peut défendre ses droits et des î par l’action
syndicale et adhérer au syndicat de son choix = valeur constitutionnelle.

La liberté syndicale est aussi protégée par des lois de DI = OIT l’affirme dans le traité fondateur de 1919
+ déclaration OIT de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail ou elle est dans les 4
libertés fondamentales relatives au travail qui s’imposent à tout membre de l’OIT même s’ils n’ont pas
ratifié de convention.
Liberté syndicale objet principal de la convention n°87 sur la lib syndicale et la protection du droit
syndical de 1948. Dans le cadre de l’OIT il existe un organe de contrôle « comité de la liberté syndicale »
chargé d’examiner les plaintes déposées par les organisations de travailleurs ou d’employeurs faisant état
de violations de la lib syndicale par un Etat membre.
Ex : CGT & GCTFO plainte en 2017 contre la loi de travail du 08/08/2016 pour non-respect des
conventions 87 98 et 158 de l’OIT.
Pas encore de rapport sur cette plainte.

La CC vise parfois les conventions de l’OIT dans ses décisions en leur donnant un effet direct  : visé la
convention 87 dans un arrêt de Septembre 2016 relatif au critère de représentativité tenant respect des
valeurs républicaines.

Dans le cadre du Conseil de l’Europe, article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales protège la lib d’association et de réunion. La Cour européenne des
DH a affirmé la lib syndicale sous des formes de plus en plus larges. Arrêt du 13.08.81 elle a condamné la
pratique britannique du « closed shop » qui réserve l’embauche à des travailleurs adhérents à un syndicat
parti à un accord avec un employeur/syndicat d’employeurs.

Dans un arrêt de 2006 Gustavson : affirmé la liberté de ne pas se syndiquer. Arrêt de 2008 Emir et
Beccarat contre Turquie, elle élargie la liberté syndicale au droit de négociations collectives  ce droit
est un élément essentiel de la lib syndic sans lequel elle est vidée de sa substance.

France condamnée pour la violation de l’article 11 dans l’arrêt du 2 Octobre 2014 « Matelli contre
France » : reproche d’avoir interdit la création et l’adhésion à un syndicat dans l’armée. Interdiction est
une violation à la convention mais des limitations à l’exercice de ce droit sont possibles compte tenu de
l’activité particulière des militaires. Position confirmée par le comité européen des droit sociaux
(fonction : examiner la conformité des droits nationaux à la charte européenne).

20
4.07.16 « CESP contre France » le comité s’inspire du précédent arrêt pour conclure que l’interdiction
absolue de comités à caractère syndicaux et de l’adhésion à de tels groupements restreint le droit syndical
garanti dans l’article 5 de la charte, d’une manière qui n’est pas nécessaire dans une société démocratique
pour protéger la sécurité nationale.
Cette position confirmée dans une nouvelle décision du comité « organisation européenne des
associations militaires Euromil contre Irlande » (12.02.18).
La CC vise parfois dans ces décisions l’article 11 de la convention : 15/11/07 elle a cassé la décision du
juge des référés, ordonnant de cesser et de faire cesser toute communication à des fins électorales avant la
date de début de campagne fixée dans le protocole électoral au visa des articles 10 (lib d’expression) et 11
(lib d’association).
Conseil de l’Europe la lib syndicale fixée à l’article 5 de la charte sociale européenne, complète article 11
que nous venons de voir en parlant de cette liberté syndicale.

Le droit de l’union consacre le principe de la lib syndicale mais n’est pas intervenu pour réglementer
l’exercice de cette liberté syndicale mais la communauté a manifesté tôt son attachement aux droits
fondamentaux. La Cour de Justice a énoncé tôt que « les droits fondamentaux font partie des principes
généraux du droit dont la cours de justice assure le respect » (arrêt 1970 Handelguslefblabla).
Elle a ensuite visé la lib syndicale en reconnaissant la qualité de principe général du droit communautaire
dans l’arrêt « Ruttili » de 1975. La liberté syndic figure dans la charte communautaire des droits sociaux
fondamentaux des travailleurs de 1989 sous la forme de liberté d’association. Depuis de traité de
Maastrich, l’article 6§2 du traité de l’Union européenne « l’Union respecte les droits garantis par la
CEDH en tant que principes généraux du droit communautaires » et l’article 12 de la charte consacre le
droit syndic dans le cadre de la liberté de réunion et d’association (dans tous les niveaux  : politique,
syndical et civique).

Repères historiques sur syndic ouvrier :

- Fin du 19 marqué par les doctrines anarchistes et révolutionnaires
- 1895 première centrale syndicale  CGT (confédération gen du travail)
- 1906 : Chartes d’Amiens adopté lors d’un congrès de la CGT affiche des objectifs revendicatifs,
une volonté de transformation de la société en reconnaissant la lutte des classes = existence d’un
syndic révolutionnaire
- 1947 : scission CGT en CGT FO : syndicalisme réformiste
- Syndicalisme chrétien CFTC (confé des travailleurs chrétiens en 1919), scindée en deux
tendances, une partie CFTC qui garde sa ref chrétienne et une partie CFDT (conf french démo du
work).
- 1944 : CGC (conf générale des cadres)  CFE CGC : syndicat catégoriel donc son objet est la
défense d’une catégorie de salariés.
Aujourd’hui dépréciation du syndicalisme avec baisse du nombre d’adhérents mais il ne faut pas oublier
que les acquis sociaux sont dus aux regroupements de salariés qui ont su défendre leurs î communs
parfois au péril de leur vie. Le rôle des syndic en tant qu’interlocuteur des employeurs se renforce  : les
partenaires sociaux sont les mieux placés pour décider des règles du droit du travail donc un rôle croissant
laissé à la négociation collective au détriment du législateur. Enfin, l’employeur doit trouver dans
l’entreprise un interlocuteur pour signer des accords qui peuvent déroger à la loi dans un sens
défavorable.

Piste 14
Dans ce paragraphe sur la liberté, nous nous intéresserons d'abord à la signification de la liberté syndicale,
en observant d'abord la liberté syndicale positive et la liberté syndicale négative.

21
La liberté syndicale positive et la liberté syndicale négative sera le A, ensuite nous verrons l'objet du
syndicat B puis la constitution du syndicat C.

Liberté syndicale positive et liberté syndicale négative

Liberté syndicale positive en premier lieu, la liberté syndicale est la possibilité pour tout salarié d'adhérer
à un syndicat et d'avoir une activité syndicale.
L'article L2141-1 du code du travail énonce « tout salarié peut librement adhérer au syndicat
professionnel de son choix ».
Le respect de cette liberté implique que l'employeur s'abstienne de représailles envers un salarié du fait de
la création ou adhésion à un syndicat.
Le code du travail sanctionne les discriminations à raison de l'appartenance syndicale à tous les stades de
la relation de travail, licenciement-rupture-embauche par exemple.
La décision de l'employeur est frappée de nullité, les discriminations antisyndicales sont aussi
sanctionnées pénalement, en outre en 2015 le législateur a renforcé la protection des personnes exerçant
une activité syndicale contre les discriminations, c'est que ce qui ressort des articles L2141-5 et suivants
du Code du travail, les dispositifs prévoient notamment la garantie d'évolution de la rémunération.
A côté des mesures antisyndicales visant un salarié, l'employeur ne doit pas non plus favoriser un syndicat
au détriment d'un autre, l'article L2141-7 du Code du travail énonce qu'il est interdit à l'employeur
d'exercer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale, par
exemple un employeur qui décide de verser une subvention à un syndicat devra verser le même montant
aux autres.
Autre exemple, l'employeur ne pourra pas prévoir un panneau d'affichage plus grand pour un syndicat par
rapport à un autre en considération par exemple du score que ce syndicat a obtenu aux élections
professionnelles.
L'employeur ne doit pas non plus être à l'initiative de la création d'un syndicat, on parlera alors de
syndicat maison.
L'employeur ne peut pas non plus prélever des cotisations syndicales directement sur les salaires, la
liberté syndicale requiert également une certaine abstention de l’État, les syndicats doivent pouvoir se
constituer librement sans autorisation préalable.

La liberté syndicale est aussi une liberté négative en second lieu, on est pas obligé d'adhérer à un syndicat
pour être recruté, la pratique du « closed shop » qui consiste à insérer une clause dans une convention
collective, clause par laquelle l'employeur s'engage à n'embaucher que des salariés adhérents ou la
pratique de » l'union shop », il s'agira là d'une clause d'une convention collective par laquelle l'employeur
s'engage à n'embaucher que des salariés qui adhéreront sous peu au syndicat, ces pratiques autrefois
utilisées dans les pays anglo-saxons sont prohibées, la cour européenne des droits de l'homme a
condamné la pratique des closes shop dans un arrêt de 1981 Young James and Webster contre RU.
En somme, la liberté syndicale est positive, je peux adhérer à un syndicat ou le créer, la liberté syndicale
est aussi négative, je peux ne pas adhérer à un syndicat.

Piste 15

B) L'objet du syndicat

Selon l'article L2131-1, les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des
droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées
dans leurs statuts.

22
On parle des principes de spécialités, cela signifie que les syndicats ne peuvent pas exercer d'autres
activités comme des activités commerciales ou politiques.
La cour de cassation a par exemple jugé qu'une organisation dont l'activité consistait exclusivement à
proposer des services rémunérés d'assistance et de conseil juridique ne respectait pas le principe de
spécialité, c'est ce qui ressort d'un arrêt du 15 novembre 2012 Ccass.
En revanche, les syndicats peuvent exercer à titre accessoire des activités économiques telles que la
gestion de HLM, la gestion de caisses de secours ou de retraite.
Les syndicats ne doivent pas non plus exercer des activités essentiellement politiques, la cour de cassation
a affirmé dans un célèbre arrêt du 10 avril 1998 qu'un syndicat professionnel ne peut pas être fondé sur
une cause ou un objet illicite, il ne peut pas poursuivre des objectifs essentiellement politiques ni agir
contrairement au principe de non-discrimination protégé par la constitution et par des textes de valeurs
constitutionnelles, également protégés par des engagements internationaux.
Il s'agissait là d'un syndicat de police crée pour servir exclusivement les intérêts et les objectifs du front
national, prenant des distinctions fondées sur la race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou
ethnique.
Malgré tout, les syndicats sont admis à adopter des positions politiques pourvu que leurs objectifs ne
soient pas essentiellement politique.

Piste 16 

C) La constitution du syndicat

On verra tout d’abord quelles sont les personnes qui peuvent constituer un syndicat. Puis on s’intéressera
aux formalités de constitution du syndicat, au principe de la démocratie syndicale et de la discipline
syndicale, aux financements des syndicats enfin dernier point sera consacré à la fin du syndicat.

Voyons d’abord quelles sont les personnes pouvant constituer un syndicat. Peuvent se constituer
librement les syndicats ou association professionnelles de personnes exerçant la même profession, des
métiers similaires ou des métiers connexes concourant à l’établissement de produits déterminés ou la
même profession libérale. C’est ce qu’énonce l’article L21-31-2 du Code du travail. Cette disposition
appelle deux précisions :
Premièrement la constitution ou l’adhésion à un syndicat nécessite l’exercice d’une profession. Un
syndicat d’étudiants n’est pas un syndicat professionnel mais une association. Il n’existe pas de syndicat
de chômeurs or, a une époque où on met en avant le dialogue social et le rôle des partenaires sociaux pour
déterminer les règles du droit du travail, au détriment du législateur qui représente pourtant le peuple, on
peut regretter que les demandeurs d’emploi n’aient pas ou peu la possibilité de s’exprimer. L’article L21-
41-2 admet seulement qu’un chômeur puisse rester membre de son syndicat ou adhérer à un syndicat de
salariés.
Deuxièmement, un syndicat ne peut regrouper que des personnes exerçant la même profession ou des
profession connexes. Par conséquent peuvent être créer des syndicats de métiers qui regroupe les
personnes exerçant le même métier indépendamment du secteur auquel elles appartiennent. Peuvent être
créer des syndicats d’industrie qui regroupe les personnes appartenant à une même branche quel que soit
leur métier. Peuvent également être créer des syndicats rassemblant des personnes ayant des métiers
connexes qui regroupe donc des personnes relevant de métiers différents mais complémentaire pour la
fabrication d’un même produit.

Cette exigence disparait lorsqu’il s’agit de créer des unions ou des confédérations. En effet ces structures
peuvent rassembler des syndicats de différents métiers ou de différentes branches. Les syndicats peuvent
se regrouper en union locale, départementales ou régionales ou en fédération professionnelle par exemple

23
la fédération de la métallurgie ou la fédération agroalimentaire de la CFDT, ou encore en confédération :
confédération CGT ou confédération CFDT par exemple.

On va s’intéresser maintenant après l’étude des personnes pouvant constituer un syndicat aux formalités
de constitutions du syndicat :
Les fondateurs rédigent les statuts du syndicat en indiquant l’objet de syndicat, son siège, les
administrateurs, les conditions d’adhésion et le montant des cotisations. Les statuts sont déposés en deux
exemplaire à la mairie du lieu où le syndicat est établi. S’il s’agit d’une union les statuts doivent en outre
indiquer le nom et le siège social des syndicats qui la compose. Le dépôt des statuts permet aux syndicats
d’acquérir la personnalité morale. Doter de la personnalité morale, le syndicat est titulaire d’un
patrimoine et il a également la capacité civile, il peut donc conclure des contrats ou agir en justice. Les
biens nécessaires au fonctionnement du syndicat sont insaisissables. Les adhérents participent à la prise
de décision et a l’orientation du syndicat lors d’assemblée générales, c’est le principe de la démocratie
syndicale. L’assemblée générale élit les dirigeants du syndicat. Les adhérents doivent respecter le principe
de la discipline syndicale, les adhérents doivent également payer leurs cotisations. La commission de
faute disciplinaire peut donner lieu à sanction au terme de la procédure disciplinaire statutaire. Mais
compte tenu du faible nombre d’adhérents de telles mesures disciplinaires sont extrêmement rare.

Évoquons maintenant le financement des syndicats

Le financement des syndicats est assuré bien sûr par les cotisations des adhérents mais pas uniquement.
Il est également assuré par un fond paritaire qu’on retrouve aux articles L21-35-9 du Code du travail. Ce
fond paritaire est géré par les partenaires sociaux et il est alimenté par 4 sources :
Premièrement par une contribution des entreprises calculée en fonction des rémunérations versées aux
salariés et en fonction d’un taux fixé par un accord national interprofessionnel (un ANI) ou à défaut par
décret.
Deuxième source de ce fond, ce fond est alimenté par une participation volontaire d’organismes à
vocation nationale dont le champ d’intervention dépasse le cadre d’une ou plusieurs branches
professionnelles gérées majoritairement par les organisations syndicales de salariés et les organisations
d’employeurs.
Troisième source alimentant ce fond, une subvention de l’état
Quatrième possibilité d’alimentation, toute autres ressources prévues par des dispositions législatives ou
règlementaire par accord conclu entre les organisations syndicales de salarié et les organisations
professionnelles d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel ou par accord de
branches étendues.

Les bénéficiaires de ce fond et l’objet des dépenses pouvant être décidés sont rémunérées par le
législateur, il faut se reporter aux articles L 21-35-12 et L21-35-11 du Code du travail.
A cote des cotisations et du fond paritaire le syndicat peut être financer par des contributions extérieures
publiques sous réserve de traitement égal entre les syndicats, également de contribution extérieure privées
par des subventions prévues par accord collectif, par exemple un accord d’entreprise peut prévoir la
remise d’un chèque syndical par l’employeur a chaque salarié, chaque salarié remettant ce chèque
syndical au syndicat de son choix.

Enfin les syndicats doivent établir des comptes annuels pour respecter le principe de transparence.

Voyons pour clore ce paragraphe la fin du syndicat :

Les syndicats peuvent être dissout volontairement, statutairement par application des statuts ou
judiciairement par une décision de justice en cas de non-respect de la loi.

24
L’article L21-31-6 prévoit que les biens du syndicat sont dévolues conformément au statut ou à défaut de
dispositions statutaire suivant les règles déterminées par l’assemblée générale. En aucun cas les biens du
syndicat ne peuvent être répartis entre les membres adhérents. La jurisprudence a également admis
l’annulation du groupement syndical c’est ce qui ressort de l’arrêt du 10 avril 1998 sur le syndicat de la
police, instrument du parti politique front national dont nous avons déjà parler.
Une scission peut également toucher un syndicat ou une union syndicale. Les hypothèses de scission sont
rares mais la cour de cassation a toutefois été amenée à trancher la question de la répartition des bien et
celle de la conservation du sigle. De voies sont envisageables :
Soit les statuts ne peuvent être modifiés que d’un accord unanime, c’est la thèse contractuelle, et dans ce
cas la majorité qui souhaite la scission ne pourra pas revendiquer les biens du syndicat.
Soit cette majorité décide du sort du syndicat les juges optant alors le plus souvent pour une répartition
proportionnelle des biens.
La cour de cassation a parfois retenue la thèse contractuelle parfois non. Par exemple lors de la scission
qui a touché la CFTC en 1964 et qui a donné naissance à la CFDT devenue laïque, la cour de cassation a
opté pour la thèse institutionnelle, en considérant que la référence à la doctrine chrétienne justifiait de
laisser le sigle a la confédération minoritaire CFTC.
(Nous avons maintenant terminer ce premier paragraphe sur la liberté syndicale voyons maintenant
paragraphe 2 l’action syndicale)

Piste 17
§2 L’action syndicale

Elle s’est d’abord développée au niveau de la profession. Il a fallu attendre 1968 pour que l’action syndicale se
développe officiellement dans l’entreprise.
Les prérogatives du syndicat varient selon qu’il est ou non représentatif. L’obtention de la qualité de syndicat
représentatif permet au syndicat de mener une action syndicale plus efficace.

A) La représentativité syndicale

Représentativité des syndicats de salariés + représentativité des syndicats d’employeurs

1) La représentativité des syndicats de salariés

En France, le principe du pluralisme syndical se traduit par la possibilité de voir plusieurs syndicats se présenter
comme défendant les intérêts d’un seul et même groupe de salariés.
Ex. CGT CFDT et FO présents dans une seule entreprise et se présentent comme aptes à défendre les intérêts des
salariés de l’entreprise, donc d’un seul groupe.
Ce pluralisme n’existe pas dans tous les pays. Aux USA par ex un syndicat unique est désigné par un vote
majoritaire des salariés dans l’unité de représentation. Or les organisations syndicales n’ont pas toutes la même
légitimité à représenter leurs adhérents. Le syndicat par ex qui a très peu d’adhérents est moins apte à être le porte-
parole des travailleurs.
Ce pluralisme syndical s’est donc accompagné d’une différenciation entre syndicats. Cette différenciation est
concrétisée par la notion de représentativité. Ce terme de représentativité est apparu pour la première fois dans le
traité de 1919 fondant l’OIT. Seuls les syndicats représentatifs pouvaient siéger à la confédération internationale du
travail.
La représentativité syndicale s’entend de l’aptitude du syndicat à représenter au-delà de ses membres ceux d’une
collectivité toute entière. On a donc assez vite distingué les syndicats représentatifs des autres syndicats. On a doté
les premiers de prérogatives supplémentaires. Le syndicat représentatif avait des prérogatives élargies lui permettant
de mener efficacement son action syndicale. Lui était réservé le droit de créer une section syndicale, le droit de
désigner des délégués syndicaux, de présenter des candidats aux élections professionnelles, ou le droit de négocier et
de conclure des conventions collectives.

Comment qualifier un syndicat de syndicat représentatif ?

Avant la loi du 20 août 2008, il existait 2 voies pour établir la représentativité :

25
- D’abord une présomption irréfragable de représentativité. Tout syndicat affilié à une confédération représentative
sur le plan national et interprofessionnel dont la liste était établie par un arrêté du 31/03/1966 bénéficiait de cette
présomption, et avait donc les plus larges prérogatives. Dans cet arrêté on retrouvait la CGT, FO, CFDT, CFTC et la
CFE-CGC.
Cette présomption irréfragable de représentativité était critiquée : elle permettait en effet la conclusion par des
organisations qui pouvaient manquer de légitimité de conventions collectives qui s’imposaient aux salariés,
lesquelles pouvaient déroger dans un sens défavorable à la loi.
- Il était possible pour un syndicat non affilié à une confédération de prouver sa représentativité : représentativité
prouvée, à côté de la représentativité présumée. Le syndicat devait faire la preuve de sa représentativité au niveau
considéré en remplissant les 5 critères de représentativité prévus par la loi : critère d’effectif au regard du nombre
d’adhérents, critère d’indépendance par rapport à l’employeur, les cotisations, l’expérience et l’ancienneté du
syndicat, l’attitude patriotique durant l’occupation (critère désuet). La jurisprudence avait ajouté un 6 ème critère :
celui de l’audience, qui prenait en considération les résultats électoraux obtenus par le syndicat.
La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale a profondément modifié la représentativité du
syndicat. L’objectif de cette loi est d’accroître la légitimité du syndicat. La loi supprime la présomption de
représentativité : désormais chaque syndicat doit prouver sa représentativité. Cette représentativité s’apprécie au
niveau où le syndicat prétend exercer une prérogative : c’est le principe de concordance. Par ex le syndicat doit
prouver sa représentativité au niveau de la branche s’il entend signer un accord de branche. Il doit prouver sa
représentativité au niveau de l’entreprise s’il entend conclure un accord d’entreprise, ou y nommer un délégué
syndical. Le syndicat doit prouver sa représentativité au niveau national et interprofessionnel s’il entend conclure un
accord national interprofessionnel (ANI).
Les critères de représentativité actuels sont inspirés de ceux qui permettaient de prouver la représentativité. La loi a
introduit le critère de l’audience, gage de légitimité, qui prend une place essentielle.
La différenciation entre les syndicats n’oppose plus seulement le syndicat représentatif et le syndicat non
représentatif. Un 3ème niveau s’intercale entre les 2. Avec ce 3 ème niveau, on constate une dégradation des
prérogatives. 1. On distingue maintenant le syndicat qualifié qui a une représentativité réduite disposant de certaines
prérogatives : il peut créer une section syndicale, désigner un représentant de cette section syndicale, et il peut se
présenter aux élections. 2. Le syndicat doté de la pleine représentativité qui a les pleines prérogatives. Il a les
prérogatives du syndicat qualifié : il peut créer une section syndicale, désigner un délégué syndical et peut négocier
et conclure des conventions collectives (enjeu de la pleine représentativité). 3. Syndicat non représentatif avec des
prérogatives réduites. Ce sera par ex le syndicat qui vient juste de s’implanter, il chercher à être un syndicat qualifié,
puis espérant atteindre un certain score aux élections professionnelles un syndicat représentatif.

Les critères de représentativité sont énoncés à l’article L 2121-1 Code du travail. Pour être un syndicat qualifié, il
doit remplir 4 critères :
- Respect des valeurs républicaines : ce critère remplace le critère patriotique pendant l’occupation tombé
en désuétude. Un syndicat prônant la discrimination en fonction de la nationalité ne satisfait pas à ce
critère. Un tel syndicat ne sera pas simplement privé de représentativité, son objet sera illicite  : dissolution
du syndicat FN dans la police.
La Cour exige que celui qui soutient que ce critère n’est pas respecté qu’il en rapporte la preuve, preuve
qu’il devra rapporter au regard de l’action du syndicat : Arrêt 12/12/2016 Dans cet arrêt, plusieurs syndicats
dont la CGT et la CFDT avaient contesté la recevabilité de la candidature du syndicat des travailleurs
corses (STC) car celui-ci défendait la corsisation des emplois. Tout en affirmant que méconnaît les valeurs
républicaines d’un syndicat qui prône des discriminations directes ou indirectes en raison de l’origine du
salarié, la CCASS a rejeté le pourvoi formé par les confédérations. Le juge du fonds avait retenu que les
éléments de fait apportés étaient insuffisants à prouver que l’action syndicale du STC dans l’entreprise
prônait des distinctions fondées sur l’origine.
- L’indépendance par rapport à l’employeur : ne remplit pas le critère de l’indépendance le syndicat qui
serait financé essentiellement par des subventions de l’employeur. L’indépendance doit être financière,
mais aussi morale. Le syndicat maison créé par le fils du patron où les adhérents émanent exclusivement du
service RH, ou un délégué qui serait très rapidement promu en échange de ne pas faire de vague, ne
rempliraient pas le critère de l’indépendance.
- La transparence financière : cette exigence est vérifiée à travers l’obligation de certification et de
publication des comptes (art L 2135-1s CTravail). Ce critère explicitement exigé pour avoir la pleine
représentativité a même été étendu par la CCASS à tout syndicat qui souhaite exercer des prérogatives dans

26
 une entreprise : arrêt 22/02/2017. Ici la CCASS était saisie d’un pourvoi contre un jugement qui avait
refusé d’annuler la désignation d’un représentant d’une section syndicale alors que l’employeur faisait
valoir que le syndicat ne satisfaisait pas au critère de la transparence financière. La position de l’employeur
pouvait se justifier par un argument textuel à la lecture combinée des articles L 2141-1 et L 2141-1-1 :
Seuls les critères tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à l’ancienneté sont requis
pour qu’un syndicat puisse créer une section syndicale, et désigner un représentant de cette section, quand
ce syndicat n’a pas la pleine représentativité et qu’il n’est pas affilié à une organisation représentative au
niveau national et interprofessionnel. La CCASS casse ce jugement et affirme sous la forme d’un principe
que tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives dans l’entreprise, satisfaire au critère de
transparence financière.
Par ailleurs, la CCASS interprète de façon souple ce critère de transparence financière. Elle estime que les
documents comptables ne sont que des éléments de preuve. Leur défaut peut être suppléé par d’autres
documents produits par le syndicat, que le juge doit examiner : arrêt 17/10/2018 La CCASS était saisie
d’un pourvoi contre un jugement qui avait rejeté la demande d’annulation de désignation d’un représentant
syndical formulée par l’employeur. Celui-ci s’appuyait sur la publication tardive des comptes, soit 1 an ½
après la clôture de l’exercice pour soutenir que le critère de transparence financière n’était pas rempli. La
CCASS rejette le pourvoi : la preuve de la transparence financière peut être établie par d’autres moyens.
- L’ancienneté : le syndicat doit avoir une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et
géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt
légal des statuts. Ce critère peut être critiqué. Il peut être dommage d’exclure un syndicat au seul regard de
son ancienneté, alors qu’il dispose peut être d’un nombre d’adhérents très importants, ou alors qu’il est très
actif, sa création récente pouvant n’être que le résultat d’une scission avec un syndicat plus ancien.

Ces 4 critères permettent donc à un syndicat d’être qualifié. Pour avoir la pleine représentativité, le syndicat doit
remplir ces 4 premiers critères + 3 autres critères, soit 7 critères en tout :

- Le 5ème critère est l’audience appréciée en fonction des résultats obtenus au 1 er tour des élections des représentants
du personnel selon les niveaux de négociation. C’est l’apport essentiel de la loi de 2008. L’audience du syndicat est
précisément définie par le législateur : le syndicat doit avoir obtenu un certain score aux élections professionnelles,
autrefois aux élections des membres élus au comité d’entreprise (CE), à défaut aux élections des délégués du
personnel, et désormais aux élections du comité social et économique (CSE). Pour remplir ce critère de l’audience,
le syndicat doit avoir obtenu 10 % des suffrages dans l’entreprise aux élections professionnelles, plus exactement 10
% des suffrages exprimés au 1er tour des élections professionnelles, quel que soit le nombre de votants. On dépouille
toujours le 1er tour même si le quorum n’est pas atteint et qu’il faut organiser un second tour. L’audience se mesure
au regard des résultats obtenus dans l’ensemble des collèges, même si le syndicat n’a pas présenté de liste dans un
collège. Le syndicat doit avoir obtenu 8 % au niveau de la branche ou au niveau national interprofessionnel. A ces
niveaux l’audience est appréciée tous les 4 ans par consolidation des résultats électoraux obtenus au sein des
entreprises. S’y ajoutent les résultats obtenus lors du scrutin régional organisé dans les entreprises de moins de 11
salariés. Il s’agit d’un scrutin sur sigle dans les TPE créé par la loi du 15/10/2010. Au niveau de la branche, la
reconnaissance de la représentativité nécessite également que l’organisation dispose d’une implantation territoriale
équilibrée au sein de la branche (art L 2122-5). Au niveau national, la reconnaissance de la représentativité nécessite
d’être représentatif dans les branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services (art L 2122-9
CTravail). La liste des syndicats représentatifs est arrêtée par le ministre chargé du travail après avis du haut conseil
du dialogue social.
La représentativité des organisations syndicales est établie pour toute la durée du cycle électoral, pour 4 ans :
CCASS arrêt 13/02/2013. Peu importe l’organisation d’élections partielles au cours de ce cycle.
- 6ème critère l’influence : elle est caractérisée par l’activité et l’expérience du syndicat. Elle s’apprécie au regard de
l’ensemble des actions du syndicat.
-7ème critère les effectifs d’adhérents et les cotisations : les effectifs peuvent par ex être comparés avec ceux des
syndicats rivaux ou au regard du nombre de salariés dans l’unité de représentation. S’intéresser au montant des
cotisations et donc au financement du syndicat, c’est aussi évaluer l’indépendance financière de l’employeur. Ce
critère des cotisations est donc en relation avec le critère de l'indépendance vu précédemment.

La preuve de la représentativité doit être apportée par le syndicat qui la revendique. Elle s’apprécie au moment où le
texte qui la requiert a vocation à s’appliquer. Au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, le juge compétent pour
statuer sur la représentativité est le TI si un texte le prévoit, à défaut le TGI.

27
Ces critères sont-ils cumulatifs ? L’art L 2121-1 CTravail le dit expressément. Mais la CCASS semble introduire
un peu de souplesse : arrêt 29/02/2012 Si les critères posés par l’art L 2121-1 CTravail doivent être tous réunis pour
établir la représentativité d’un syndicat, et si ceux tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à
la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome. Ceux relatifs à l’influence prioritairement
caractérisée par l’activité et l’expérience, aux effectifs des adhérents et aux cotisations, à l’ancienneté dès lors
qu’elle est au moins égale à 2 ans, et à l’audience électorale dès lors qu’elle est au moins égale à 10 % des suffrages
exprimés, doivent faire l’objet d’une appréciation globale. La rédaction de l’arrêt est ambiguë. L’ancienneté et
l’audience sont incontournables. Restent les effectifs d’adhérents, cotisations et l’influence qui peuvent se
compenser. Par ex peuvent se compenser le faible nombre d’adhérents avec une activité revendicative soutenue.

Résumé : Un syndicat qui remplit les 4 premiers critères n’a pas la représentativité, mais il dispose d’une
représentativité réduite dont les effets sont la possibilité de créer une section syndicale, désigner un représentant de
la section syndicale, et de se présenter aux élections. Ces 4 critères sont cumulatifs : respect des valeurs
républicaines, indépendance, ancienneté et transparence financière. Ce syndicat qualifié qu’est la petite
représentativité et la représentativité réduite est un syndicat représentatif en devenir.
Il doit remplir 3 critères supplémentaires pour lui permettre de désigner un délégué syndical, d’être à la table des
négociations et de signer des conventions collectives.
Le critère essentiel obligatoire est celui de l’audience. Le syndicat ayant la petite représentativité réduite a le droit de
se présenter aux élections, et s’il obtient 10 % des suffrages exprimés au 1 er tour il sera pleinement représentatif dans
l’entreprise. Les 2 autres critères (influence et effectif des adhérents /cotisations) peuvent se compenser. Peut être
représentatif le syndicat dont l’effectif est faible lorsque cette faiblesse est compensée par son influence au regard de
son activité récente, par ex s’il est à l’origine du dernier mouvement de grève dans l’entreprise.

La situation des syndicats catégoriels : ils bénéficient d’un traitement particulier dans le code du travail. Les
syndicats catégoriels affiliés à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale sont
représentatifs dès qu’ils obtiennent le score de 10 % au regard des suffrages exprimés au 1 er tour des élections
professionnelles, mais ici dans les seuls collèges dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à
présenter des candidats : art L 2122-2 CTravail.
Au stade de la conclusion de la convention collective, pour déterminer la validité de la convention, son audience
électorale sera rapportée à l’ensemble des collèges électoraux.

2) La représentativité des organisations d’employeurs

Les critères cumulatifs de représentativité des organisations professionnelles d’employeurs sont énumérés aux
articles L2151-1s CTravail :
- Respect des valeurs républicaines
- Indépendance par rapport aux pouvoirs publics ou par rapport à ses adhérents. Par ex si un adhérent
finance quasi ou entièrement l’organisation, le critère d’indépendance ne sera pas rempli.
- Transparence financière
- Ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de
négociation : elle s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts
- Influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience
- Audience : se mesure en fonction du nombre d’entreprises adhérentes selon le niveau de négociation, ou en
fonction du nombre de salariés employés par ces entreprises. Il était question de ne prendre en compte que
le nombre d’adhérents, mais la loi Travail a ajouté le nombre de salariés employés, ce qui favorise le
MEDEF qui dispose de peu d’entreprises adhérentes, en tout cas moins que la CPME ou que l’union des
entreprises de proximité, mais ces adhérents emploient beaucoup de salariés. Par ex au niveau des branches
professionnelles sont représentatives les organisations dont les adhérents à jour de leurs cotisations attestées
par un commissaire au compte représentent soit au moins 8 % de l’ensemble des entreprises adhérant à des
organisations professionnelles d’employeurs de la branche se déclarant candidate à l’établissement de cette
représentativité, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises.

28
A quoi sert cette représentativité nationale instaurée en 2014 à la suite de la réforme de 2008 sur la représentativité
des syndicats de salariés ?
La représentativité permet aux organisations d’employeurs de négocier des conventions collectives de branche ou
des accords interprofessionnels au sein de la commission paritaire.
Elle permet aussi aux organisations représentatives d’employeurs de siéger au conseil économique, social et
environnemental.
Elle permet de bénéficier de certaines subventions ou crédits.
Elle est aussi utile dans le cadre du droit d’opposition des organisations à l’extension d’une convention collective,
ou dans le cadre de la procédure d’élargissement.

Pistes 18 et 19

B) L’action revendicative des syndicats

Les syndicats présentent et défendent les revendications des salariés. L’action des syndicats peut se traduire par
l’exercice de libertés publiques comme la liberté de manifestation ou la liberté d’expression ; liberté d’expression
par la diffusion de tracts ou de courriels syndicaux.

L’action des syndicats peut se traduire aussi par l’organisation de réunions, les revendications peuvent également se
concrétiser dans les accords collectifs conclus avec la partie patronale. Dans l’entreprise, les délégués syndicaux
s’assoient à la table des négociations avec l’employeur. D’où l’importance pour un syndicat d’être représentatif.
Celui-ci peut désigner des délégués syndicaux, son action syndicale aura donc une plus grande portée. Toutefois, les
syndicats n’ont pas le monopole de la négociation, ce rôle peut subsidiairement être donné aux représentants élus du
personnel ou aux représentants de la section de la section syndicale.

Nous en reparlerons dans le dernier thème portant sur la négociation collective.

Les revendications peuvent aussi être portées à l’occasion d’une grève même si le syndicat n’a pas le monopole de
déclenchement de la grève, il peut jouer un rôle important dans son organisation, par la rédaction de tracts, la prise
de parole des délégués syndicaux ou encore l’organisation d’une caisse de grève.
Ce rôle peut toutefois être tenu par un simple comité de grève distinct des syndicats.

Enfin il faut savoir que les syndicats sont amenés à siéger dans différentes instances. Ils siègent à l’OIT et au conseil
économique, social et environnementale, ils siègent également à l’UNEDIC, le système d’assurance chômage est un
régime conventionnel, ce sont les partenaires sociaux qui négocient les règles sur le montant des cotisations et des
prestations. Ils siègent au sein des conseils d’administration des caisses de sécurité sociale et participent ainsi à la
gestion des organismes de sécurité sociale, ils siègent au sein des institutions de protection sociale complémentaire
également.

Les syndicats sont aussi appelés à siéger au sein de la commission nationale de la négociation collective devenue
depuis le 1er janvier 2019 la commission nationale de la négociation collective de l’emploi et de la formation
professionnelle c’est ce que prévoit l’article L 2271-1 et suivants. Le rôle de cette commission est notamment de
donner un avis motivé au ministre du travail sur l’extension des conventions collectives.

Voilà pour l’action revendicative des syndicats, nous allons maintenant passer à l’action en justice des syndicats de
salariés dans le C.

C. L’action en justice des syndicats de salariés

Les syndicats dotés de la personnalité morale disposent d‘un droit d’agir en justice. Certaines actions sont réservées
aux syndicats représentatifs mais pas toutes. Voyons quels intérêts peuvent être défendus dans le cadre d’une action
en justice d’un syndicat. Le syndicat peut agir pour la défense de son intérêt propre, il peut agir pour la défense de
son intérêt collectif et il peut également agir pour la défense d’un intérêt individuel d’un salarié. Enfin quatrième
possibilité, le syndicat peut agir pour défendre l’intérêt d’un groupe plus exactement pour défendre une somme
d’intérêts individuels. Reprenons chacun de ces quatre cas.

29
Premier cas : le syndicat peut agir pour la défense de son intérêt propre ; c’est ce que prévoit l’article L 2132-3 du
Code du Travail. Pas de difficultés ici, l’action est ouverte à tous les syndicats même non représentatifs.

Deuxième cas : le syndicat peut agir pour la défense de l’intérêt collectif, l’article L2132-3 alinéa 2 permet à un
syndicat d’exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect
à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente. L’action est donc ouverte devant les juridictions pénales par
extension elle est également ouverte devant les juridictions civiles ou devant les juridictions administratives. La
demande peut par exemple portée sur l’octroi de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi, il peut s’agir
d’une demande d’exécution d’une convention collective ou encore il peut s’agir d’une demande de suspension d’une
décision de l’employeur. L’action est aussi ouverte aux syndicats non représentatifs.

Troisième cas : le syndicat peut aussi agir pour la défense d’un intérêt individuel, autrement dit il peut agir à la place
et au profit du salarié à la condition que ce salarié dûment informé de cette action et qu’il ne s’y oppose pas, c’est ce
qu’on appelle l’action de substitution du syndicat. Cette action peut être exercée dans les cas prévus par le Code du
Travail par exemple L 7423-2 permet au syndicat de se substituer à un travailleur à domicile. D’autres cas sont
disséminés dans le code. Beaucoup d’actions de substitution sont réservés aux syndicats représentatifs. Par exemple
le syndicat représentatif peut se substituer au titulaire d’un contrat à durée déterminée ou il peut se substituer au
titulaire d’un contrat de mission conclu dans le cadre du travail temporaire, c’est ce que prévoient les articles L
1247-1 et L 1251-59, le syndicat représentatif peut aussi se substituer à la victime d’un prêt illicite de main d’œuvre
article L 8233-1, il peut également se substituer au salarié licencié pour motif économique article L 1235-8 ou
encore il peut se substituer à la victime d’une violation du principe d’égalité entre les hommes et les femmes article
L 1142-2.

Cette liste n’est pas exhaustive. Enfin, il faut signaler que depuis une loi du 18 novembre 2016 les syndicats
représentatifs peuvent exercer une action de groupe devant une juridiction civile afin d’établir que plusieurs
candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation d’entreprise, ou que plusieurs salariés font l’objet
d’une discrimination imputable à un même employeur. C’est ce que prévoit l’article L 1134-7 du Code du travail.

Nous avons maintenant terminé l’étude de l’action syndicale en générale dans ce paragraphe 2, il nous reste à voir
maintenant l’action syndicale dans l’entreprise, troisième paragraphe de ce thème.

 Piste 20

Paragraphe 3 : Le syndicat dans l’entreprise

En 1968, le syndicat s’est vu reconnaître une place au sein même de l’entreprise. S’il est reconnu
représentatif ou s’il dispose d’une représentativité réduite, il peut créer une section syndicale. Le syndicat
représentatif peut également désigner des délégués syndicaux. Le syndicat qui dispose d’une
représentativité réduite pourra seulement désigner un représentant de la section syndicale dont les
pouvoirs sont plus réduits.
Nous étudierons successivement ces trois manifestations du syndicat dans l’entreprise.

La section syndicale
La section syndicale d’entreprise est une antenne du syndicat dans l’entreprise. Elle est constituée des
salariés de l’entreprise adhérents au même syndicat. Selon l’article L.21 42-1 du Code du travail, la
section assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres.
Voyons d’abord la création de la section syndicale, puis les moyens de la section syndicale.

La création de la section syndicale

Sur la création de la section syndicale d’abord. La section syndicale peut être crée dans toute entreprise
sans condition d’effectif. Pour pouvoir créer une section syndicale, le syndicat doit être représentatif,
pleinement représentatif, c’est-à-dire lorsqu’il remplit les sept critères vus précédemment dont le critère

30
de l’audience. Le syndicat doit être représentatif, ou bien il doit répondre aux critères de la
représentativité réduite, ou bien encore il doit être affilié à une organisation syndicale représentative au
niveau national et interprofessionnel. Il s’agit là, pour cette dernière alternative, il s’agit là d’un reste de la
présomption irréfragable de représentativité. Un syndicat cependant affilié à une organisation syndicale
représentative au niveau national et interprofessionnel peut créer une section syndicale, c’est du reste
logique, puisque c’est par le biais de la section syndicale qu’il va pouvoir développer son action et par
conséquent tenter d’acquérir la petite représentativité voire la pleine représentativité. A cette première
condition autour de la représentativité s’ajoute une condition tenant au nombre d’adhérents au syndicat
dans l’entreprise. En effet, pour pouvoir créer une section syndicale, le syndicat doit avoir plusieurs
adhérents, deux au minimum, parmi les salariés de l’entreprise. Les noms des salariés adhérents n’ont pas
à être révélés à l’employeur. La charge de la preuve de la section syndicale repose sur le syndicat. Une
difficulté pratique se pose : le syndicat n’a pas à révéler à l’employeur le nom de ses adhérents sans leur
accord, dans la mesure où cela relève de leur vie personnelle, or il arrive que l’employeur conteste
l’existence de la section syndicale, il la conteste généralement à l’occasion de la contestation du délégué
syndical ou du représentant de la section syndicale. L’existence d’une section syndicale est une condition
préalable, nécessaire à la désignation d’un délégué syndical ou d’un représentant de la section syndicale.
Pour la preuve d’un minimum de deux adhérents, la Cour de cassation exige des juges du fond qu’ils
aménagent le principe du contradictoire en permettant au syndicat de porter à la connaissance du seul juge
et non de l’adversaire, l’employeur, permettant au syndicat de porter à la connaissance du seul juge la
liste nominative des adhérents. Un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 20 juin
2018 le rappelle. La section syndicale d’entreprise est dépourvue de la personnalité morale.
Paradoxalement, la section syndicale dispose de moyens fournis par l’employeur c’est le deuxième point
de ce A).
Intéressons-nous maintenant aux moyens de la section syndicale.

Les moyens de la section syndicale

L’existence de la section syndicale permet aux syndiqués qui la composent d’exercer certains droits et de
bénéficier de moyens.
Premièrement, la section syndicale dispose d’un local dans l’entreprise lorsque l’effectif est d’au moins
200 salariés. C’est ce que prévoit les articles L.21 42-8 et L.21 42-9 du Code du travail. Le local mis à
disposition par l’employeur est commun à toutes les sections syndicales dans l’entreprise d’au moins 200
salariés. Dans les entreprises de 1000 salariés et plus, chaque section syndicale dispose d’un local propre
doté du matériel nécessaire à son fonctionnement.
Deuxièmement, la section syndicale a le droit d’organiser des réunions syndicales entre adhérents, une
fois par mois, dans l’enceinte de l’entreprise, mais en dehors des lieux de travail et en dehors du temps de
travail. C’est ce qu’affirme les articles L. 21 42-10 et L.21 42-11 du Code du travail. Des personnalités
syndicales extérieures à l’entreprise peuvent participer aux réunions qui se déroulent dans le local prévu à
cet effet, et là on parle bien de personnalités syndicales extérieures, l’accord de l’employeur est requis si
la réunion se déroule dans un autre lieu ou bien s’il s’agit de personnalités extérieures non syndicales
comme des élus locaux ou des journalistes par exemple.
Troisièmement, chaque section syndicale a le droit d’utiliser des panneaux d’affichages. C’est ce que
prévoit l’article L.21 42-3 du Code du travail. Les modalités de cet affichage sont fixées par accord avec
le chef d’entreprise, sont par exemple réglés par accord les questions relatives à la taille des panneaux ou
encore à leur localisation. La section syndicale détermine toutefois librement le rythme de l’affichage et
son contenu, sous réverse de sa conformité à l’objet de l’activité syndicale ou sous réserve de
l’application des dispositions relatives à la liberté de la presse. Sont interdits les propos injurieux et
diffamatoires ou les atteintes au droit à la vie privée ou à l’image. Un exemplaire des communications
syndicales est transmis à l’employeur simultanément à l’affichage.
Quatrièmement, les membres de la section syndicale peuvent également distribuer des tracts ou distribuer
tout autre publication dans l’enceinte de l’entreprise aux heures d’entrées et de sorties du travail

31
uniquement, la distribution n’est donc pas autorisée pendant la pause déjeuner. C’est ce qui ressort de
l’article L.21 43-4 du Code du travail.
Cinquièmement, la section dispose également d’un droit d’utiliser les outils numériques disponibles dans
l’entreprise pour diffuser des informations syndicales, par exemple en créant une page syndicale sur
l’intranet de l’entreprise. C’est ce qu’énonce l’article L.21 42-6 du Code du travail, cela suppose en
principe un accord passé avec l’employeur sur ce sujet. Attention, les avantages consentis doivent
bénéficier à l’ensemble des syndicats implantés dans l’entreprise et pas seulement au syndicat
représentatif signataire de l’accord, et si l’employeur refuse de conclure l’accord, à défaut d’accord, le
syndicat qui dispose d’une représentativité réduite peut utiliser l’intranet sans autorisation de l’employeur.
L’article L. 21 42-6 pose trois conditions à l’utilisation des outils numériques par les syndicats. Cette
utilisation doit premièrement être compatible avec les exigences de bon fonctionnement et de sécurité du
réseau informatique de l’entreprise. Cette utilisation deuxièmement ne doit pas avoir des conséquences
préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise. Troisième condition cette utilisation doit préserver la
liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message.
Local, organisation de réunion, droit d’affichage, distribution de tracts ou d’autres publications, utilisation
des outils numériques de l’entreprise, à tous ces moyens s’ajoute sixièmement le droit à un crédit d’heures
global affecté à la section pour les délégués syndicaux ou les salariés amenés à négocier avec
l’employeur. Ce crédit d’heures global supplémentaire est fixé à 12 heures par an dans les entreprises
d’au moins 500 salariés, 18 heures par an dans celles d’au moins 1000 salariés.
Septièmement, la section peut collecter les cotisations à l’intérieur de l’entreprise, c’est ce que prévoit
l’article L. 21 42-2 du Code du travail.
Voilà pour la section syndicale qui est la première manifestation de l’entrée des syndicats dans
l’entreprise. Voyons maintenant B), deuxième manifestation, le représentant de la section syndicale.

Piste 21

B - LE REPRÉSENTANT DE LA SECTION SYNDICALE

Il faut se rapporter aux articles L2142-1 et suivant pour connaître les dispositions applicables au
représentant de la section syndicale. Depuis la loi du 20 août 2008, dans l’entreprise d’au moins 50
salariés, le syndicat qui n’a pas ou pas encore la pleine représentativité mais qui a la représentativité
réduite peut désigner un représentant de la section syndicale. Le syndicat qui n’est pas représentatif mais
qui est affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel peut
également en désigner un, toujours dans l’entreprise d’au moins 50 salariés.
Le rôle du représentant de la section syndicale est d’assurer la présence du syndicat dans l’entreprise, de
mener une action syndicale. Ses fonctions sont assez proche de celle du délégué syndical, que nous allons
étudier dans le C- mais en principe le représentant de la section syndicale ne dispose pas du droit de
négocier et de conclure des convention collective avec l’employeur. C’est là, la principale différence avec
le délégué syndicale. Toutes fois, dans des circonstances exceptionnelles dont nous reparlerons plus tard,
le représentant de la section syndicale peut être amené à négocier et conclure des conventions collective.
Autre différence avec le délégué syndicale, le montant du crédit d’heure qui lui est accordé
est plus faible. Seulement 4 heures par mois. Mais le représentant, comme le délégué syndical, on la
qualité de salarié protégé. Nous envisagerons le régime de la protection des salariés protégés dans le Titre
IV de ce cours. Le mandat du représentant de la section syndicale prend fin
àl’issue des première élections professionnelles suivant sa désignation. Or le représentant de la section
syndicale est souvent un délégué syndicale en devenir, le critère de l’audience lui fait défaut, donc il faut
attendre les prochaine élections professionnelles pour savoir si le syndicat va devenir pleinement
représentatif.
Donc là, deux hypothèses : soit la liste syndicale a obtenue un score suffisant pour que le syndicat
acquière la pleine représentativité et il est probable que le représentant syndicale soit désigné délégué
syndical. Soit le score est insuffisant et le salarié perd son mandat de représentant syndical et ne peut pas

32
être désigné à nouveau comme représentant syndical au titre d’une section syndicale jusqu’au six mois
précédant la date des élections professionnelles suivantes dans l’entreprise.
Toute fois, le syndicat peut désigner un autre salarié pour lui attribuer la qualité de la représentation
syndicale. Dans l’entreprise ou l’effectif est inférieur à 50 salariés. Le syndicat peut attribuer la qualité de
représentant de la section syndicale à un membre de la délégation du personnel au comité sociale
économique. Autrefois, il attribuait cette qualité au délégué du personnel. En effet, il faut signaler ici,
mais nous reparlerons plus tard, que les ordonnances Macron de septembre 2017 organisent la fusion des
anciennes instances représentative du personnel. Délégué du personnel, comité d’entreprise, comité
d’hygiène et de sécurité des conditions de travail.
A l’issue de la période transitoire qui se termine le p1er Janvier 2020, les entreprises devront avoir
entrepris les élections pour constituer la nouvelle instance qui est le comité sociale et économique - Le
CSE -
Donc désormais, une fois la fusion organisé dans l’entreprise, le syndicat peut attribuer la qualité de
représentant de la section syndicale à un membre de la délégations du personnel au CSE dans l’entreprise
de moins de 50 salariés. Dans ce cas, le représentant n’a pas de crédit d’heure supplémentaire en dehors
de ce dont lui dispose en qualité de membre du CSE du comité sociale et économique, sauf si un accord le
prévoit.

Piste 22

C - LE DÉLÉGUÉ SYNDICAL

Le délégué syndical est la pièce maîtresse du dispositif du droit syndical dans l’entreprise. On va d’abord
s’intéresser à sa désignation puis à ses fonctions.
1 - Sa désignation

On notera au passage que le franchissement du seuil de 50 salariés se mesure désormais depuis 2017 sur
une période de 12 mois consécutif et non plus sur une période de 12 mois consécutif ou non au cours des
trois années précédentes.
On notera au passage que le franchissement du seuil de 50 salariés se mesure désormais depuis 2017 sur
une période de 12 mois consécutif et non plus sur une période de 12 mois consécutif ou non au cours des
trois années précédentes.
Dans les entreprises de 50 salariés et plus, un syndicat représentatif, donc avec la pleine représentativité
peut désigner un délégué syndical. Et seulement le syndicat représentatif.. Rappelons-le, les autres
syndicat implantés dans l’entreprise ne peuvent désigner qu’un représentant de la section syndicale. C’est
ce que prévoit l’art. L4103-3. Le syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical, ou plusieurs
délégués syndicaux, le nombre de délégués pouvant être désignés dépend de l’effectif de l’entreprise.
Pour connaître le nombre de délégués pouvant être désigné dans l’entreprise il faut se reporter à l’article
R21-43-1
Le syndicat ne peut désigner qu’un délégué syndical qui a obtenu. Le syndicat ne peut désigné qu’un
délégué syndical qui a obtenu 10% des suffrages exprimés au premier tour professionnel. Désormais aux
élections du comité social et économique.
Si aucuns candidat, présenté ou non par le syndicat représentatif de l’entreprise n’a atteint
ce score, ou si les élus qui replissent cette conditions renoncent par écrit à sur droit d’être désignés
délégués syndical, le syndicat peut désigner un délégué syndical permis les autres candidat ou à défaut
permis ces adhérents dans l’entreprise, ou paris ces anciens élus ayant atteint la limite de durée exercice
du mandat au comité social et économique fixé par l’art. L23-14-33.
En dessous de ce seuil de 50 salarié, le syndicat peut attribuer la qualité de délégué syndical à un délégué
du personnel ou maintenant à un membre de la délégation élue au comité social et économique. Mais dans

33
ce cas, le délégués syndical ne disposera pas d’un crédit d’heure à ce titre. A cette condition tant à
l’effectif de l’entreprise, le code du travail ajoute des conditions d’âge : il faut avoir 18 ans et minimum et
d’ancienneté, le salarié désigné doit avoir travaillé aluminium un an dans l’entreprise, il fait en outre, ne
pas avoir fait l’objet d’une interdiction d’échéance ou d’une incapacité relatif ses droit civiques. C’est ce
que prévoit les articles L2143-1 et L2143-2 du Code du travail. Le syndicat doit procéder à la
désignation et le notifier à l’employeur par lettre recommandé avec accusé de réception. L’employeur à
15 jours à compté de cette réception pour contester cette désignation. C’est un délais très court. C’est ce
que prévoit le code du travail. A l’expiration de ce délais, l’employeur n’a plus la possibilité de contester
la désignation sous réserve d’une fraude, par ex. une personne menacée de licenciement est désignée
déléguée syndicale pour bénéficier du statu protecteur. Le juge compétant pour cette contestation est le
tribunal d’instance.
Les fonctions du délégué syndical cessent soit par décision du syndicat, soit lorsque le délégué n’a pas
atteint le score requis aux élections suivantes. En cas de réductions importante et durable de l’effectif en
dessous de 50 salarié, la suppression du mandat de délégué syndical est subordonné à un accord entre
l’employeur et l’ensemble des organisations syndical représentatives.
A défaut d’accord, la décision peut venir de l’administration du travail. En cas de modifications de la
situation juridique de l’employeur, l’art. L1244-20 du Code du travail, qui prévoit le transfert
automatique des contrat de travail en cas de transfert d’entreprise, comme vous l’avez vu au premier
semestre. En cas de modification de la situation juridique de l’employeur et bien qu’advient t’il du mandat
du délégué syndical ? Le code du travail nous dit que le mandat subsiste lorsque l’entreprise qui fait
l’objet de la modification conserve sont autonomie juridique.

2 - Les fonctions du délégué syndical

Le code du travail indique simplement que le délégué syndical est désigné pour le représenter auprès de
l’employeur. Art. L2143-3. Le délégué syndical porte de façon général l’action collective dans
l’entreprise. Il est la pièce maîtresse du syndicat dans l’entreprise.
Par conséquent il pour fonction d’animé la section syndical, de porter les réclamations et
le revendications des salariés, d’organiser des réunions ou encore de collecter les cotisations et
surtout, le délégué syndical, négocie et conclue des accords collectif au niveau de l’entreprise. Nous
reviendrons sur le droit de la négociation collective dans le thème V de ce cours.
Pour exercer ses fonctions, le délégués syndical dispose des moyens suivants : il dispose premièrement
d’un crédit d’heure pour accomplir ses mission, dont la durée varie en focntion de l’effectif de
l’entreprise. 12 heures pour un effectif entre 50 et 150 salariés, 18 heures pour un effectif entre 151 et 499
salariés 24 heures pour un effectif d’au moins 500 salariés. Le délégué syndical dispose également d’une
liberté de circulation dans entreprise (art. L21-43-20) Sous réserve de ne pas apporter une gène trop
importante à l’accomplissement du travail des salarié. Le délégué syndical dispose troisièmement de la
possibilité de ce déplacer en dehors de l’entreprise pour l’exercice de ses fonctions pendant ses heures de
délégations.
On signalera qu’il est possible d’améliorer ces règles minimal sur la désignation et les fonctions des
représentant du syndicat, que ce soit par accord ou par la seule initiative de l’employeur - unilatéralement
- le nombre de délégué syndicaux peut être augmenté, mais on le rappel, le principe d’égalité commande
d’attribuer à tous les syndicat le même avantage.

34
Piste 23
THEME 3 : LE COMITE SOCİAL ET ECONOMİQUE
Introduction
Le système french de représentation des salariés est composé de deux types de représentation des salariés
qui se superposent. Nous avons vu dans le thème 2 la représentation des salariés par les syndicats (la
représentation syndicale). Rappel : la liberté syndicale implique la possibilité de créer ou d’adhérer à un
syndicat ou de ne pas y adhérer. Les syndicats ont pour objet la défense des droits ainsi que des intérêts
matériels et moraux tant collectifs qu’individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts. Dans
l’entreprise, le syndicat a une antenne (la section syndicale #SS) dépourvue de personnalité morale mais
pourvue de moyens pour fonctionner. Cette section syndicale qui regroupe les adhérents au syndicat est
animé par le représentant de la section syndicale désigné par un syndicat ayant une représentativité
réduite ou cette SS est animée par le délégué syndical lorsque le syndicat est représentatif (c’est-à-dire
lorsqu’il répond aux 7 critères de représentativité. Le critère le plus important - parce qu’il permet de
mesure la légitimité du syndicat -est le critère de l’audience). Le syndicat et le délégué syndical
personnellement doivent avoir atteint un certain score (10% des suffrages exprimés au premier tour des
élections professionnelles).

A côté de cette représentation syndicale, existe une représentation élue qui trouve son origine à la fin du
XIXe siècle dans les délégués d’atelier choisis par leurs collègues pour discuter des revendications avec
l’employeur. En droit french il existe donc deux systèmes de représentation des salariés. Dans ce thème 3,
on étudiera la représentation élue. On notera que ces deux systèmes se superposent et que cette
superposition peut ê source de confusion; les fonctions des uns et des autres peuvent se chevaucher. De
plus les deux systèmes de représentation se rencontrent. On a vu que la désignation du délégué syndical
passe par les élections professionnelles. On a bien une dose d’élection dans la représentativité syndicale.
En sens inverse, des représentants syndicaux étaient appelés à siéger au comité d’entreprise et maintenant
au CSE (créé par les ordonnances Macron). Et il n’était pas rare qu’une personne ait la double casquette :
un délégué du personnel ou un mb élu du CE. Maintenant un mb élu au CSE peut aussi ê délégué
syndical.
Ces chevauchements sont certainement source de complexité. Certains considèrent que cela entraîne une
concurrence regrettable entre les =/= organes de représentation des salariés et réclament une
simplification du système. D’autres au contraire se félicitent de la complémentarité des missions de ces
=/= organes; la spécialisation des mb étant présentée comme un gage d’efficacité.

On va s’intéresser à la représentation élue. Quelques mots sur l’apport des ordonnances Macron à la
représentation élue. La réforme de 2017 a en effet profondément modifier le paysage des institutions
élues. Jusqu’aux ordonnances macron du 22 sept 2017, il existait 3 principaux organes de représentation
élue. Les délégués du personnel (DP) créés en 1936 puis généralisés en 1938 par décret. Une loi de 1946
les a rétablis après leur suppression sous le régime de Vichy.
Le comité d’entreprise (CE) créé par l’ordonnance du 22 février 1945. Complétée par une loi du 18 juin
1966.
Le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) créé par la loi du 23 décembre
1982.
Les ordonnances macron de septembre 2017 ont décidé de faire fusionner ces trois instances en une seule;
le CSE.
Cette idée de fusion n’est pas nouvelle. D’une part en 1993 il était possible, volontairement, de fusionner
les instances représentatives élues au sein de la Délégation unique du personnel (la DUP). Les possibilités
de créer une DUP se sont élargies avec la loi Rebsamen de 2015. Elargissement aux entreprises dont les
effectifs étaient < à 300 salariés. Et au-delà de ce seuil, cette loi permettait, par accord, de créer une

35
instance regroupée, regroupant les 3 structures DP, CE et CHSCT ou bien regroupant deux d’entre elles
seulement. Mais jusque-là ces regroupements, étaient facultatifs. Les entreprises s’en sont finalement peu
saisi. Désormais, depuis les ordonnances macron, la fusion des 3 structures est obligatoire. Elle s’impose
aux entreprises.
Les entreprises doivent mettre en place ce CSE, au fur et à mesures des élections professionnelles et au
plus tard le 1er janvier 2020. A cette date, toutes les entreprises auront dû se doter d’un CSE. Il n’est pas
possible, par accord, de déroger à la mise en place du CSE et de conserver les anciennes institutions. Des
dispositions transitoires règlent le passage des anciennes institutions vers la nouvelle institution.

Dans cette introduction, nous allons évoquer les anciennes institutions du moins celles en voie de
disparition pour l’année 2019. Puis nous nous intéresserons ensuite à la nouvelle instance (le CSE) et
nous essaierons de cerner les enjeux de la réforme.

I/Le comité d’entreprise

La mise en place du comité d’entreprise était obligatoire dans toutes les entreprises d’au moins 50
salariés. Ses attributions étaient d’abord d’ordre économique. Le CE était informé et consulté sur
l’ensemble des décisions de gestion de l’entreprise -du moins pour les décisions revêtant une certaine
importance-. Il rendait un avis facultatif, il avait, ensuite, des attributions sociales et culturelles (il était
chargé de gérer les activités sociales et culturelles comme l’organisation de sorties, de voyages, la
distribution de cadeaux de Noël ou encore la gestion de la cantine.
Le CE était composé du chef d’entreprise éventuellement assisté de deux collaborateurs. Il était composé
d’une délégation élue par le personnel composé de titulaires et de suppléants; des mb élus pour 4ans et
enfin il était composé de représentants des syndicats représentatifs qui n’avaient qu’une voix consultative.
Donc une composition tripartite.
Pr exercer ses missions, le CE disposait des moyens suivants. Une réunion au moins une fois par mois
dans les entreprises d’au moins 300 salariés ou une réunion une fois tous les deux mois si l’effectif était
<. Il disposait d’un local, d’une subvention de fonctionnement versée par l’employeur, il pouvait recourir
à un expert financé par l’employeur, il disposait également d’informations, notamment avec un accès à la
base de données économiques et sociales (BDES) qui regroupe les principales données sociales et
financières de l’entreprise. Les mb du CE disposaient d’heures de délégation pour exercer leurs missions.

II/Les délégués du personnel (DP)

Devaient ê mise en place par l’org° d’élections tous les 4ans dans les entreprises ou établissements d’au
moins 11 salariés. Il ne faut pas confondre le délégué syndical et le délégué du personnel. La mission du
DP était de présenter toutes les réclamations individuelles et collectives relatives aux salaires, à l’appli°
du code du travail et de la conv° collective en matière de travail, protection sociale, hygiène et sécurité. Il
présentait les réclamations des salariés à l’occasion d’une réunion mensuelle avec l’employeur.
La mission du Délégué syndical peut se recouper avec celle du DP. Le délégué syndical porte aussi des
réclamations mais il négocie ces réclamations et surtout tente d’obtenir l’amélioration des règles en
vigueur dans l’entreprise par la conclu° de nouveaux accords. Là ce sont des revendications. Le délégué
syndical est invité à la table des négociations et conclu des conventions collectives. C’est là sa prérogative
essentielle. Mais n’oublions pas qu’un salarié peut très bien avoir les deux casquettes : celle de DP et
celle de DS ou bien celle de mb élu du CE ou maintenant de mb élu du CSE et de DP.
Le DP disposait aussi, d’un droit de saisir l’inspection du travail pour non-respect d’une convention
collective par ex. Il disposait aussi d’un dt de saisir le conseil de prud’hommes en cas d’atteinte à une
liberté fondamentale.
Le DP avait également une mission consultative par ex, en matière d’inaptitude physique ou de congés
payés pour fixer la période de congés et l’ordre des départs en congés. En l’absence de CE et de CHSCT,
les DP remplissaient les missions qui leur étaient dévolues.
Pr exercer leurs fonctions, les DP disposaient d’un crédit d’heures, d’un local, de la possibilité de circuler
dans l’entreprise, d’une possibilité d’affichage et d’une réunion mensuelle avec l’employeur.

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III/Le CHSCT
Le CHSCT devait ê mis en place dans toute entreprise ou établissement dont l’effectif atteignait 50
salariés. Ses mb étaient élus par un collège désignatif composé des mb du CE et des DP. Ses attributions
étaient relatives à la santé et la sécurité sur les lieux de travail. La santé et la sécurité s’entend d’une
manière large. On pense bien sûr à la sécurité autour de l’utilisation des machines ou des équipements de
sécurité. Mais la santé et la sécurité c’est aussi les décisions de l’employeur en matière d’organisation du
temps de travail et plus généralement les méthodes de gestion choisies dans l’entreprise.
Le CHSCT était aussi compétent sur les questions relatives à l’accès et au maintien dans l’emploi des
personnes handicapées.
Le CHSCT devait ê informé et consulté sur les q° de santé et de sécurité par ex en cas de modification des
équipements de protection ou des machines ou en cas de changement des cadences ou en cas de
changement des procédés de fabrication. Le CHSCT recevait toutes les informations utiles pour remplir
sa mission notamment par la transmission, par l’employeur, d’un rapport annuel. Le CHSCT pouvait
également avoir recours à un expert. Expert rémunéré entièrement par l’employeur.
Le CHSCT se réunissait au moins tous les trimestres. Il pouvait diligenter une enquête en cas d’accident
du travail ou de maladie professionnelle. Il devait procéder, chaque trimestre, à des inspections pour
veiller à l’application des prescriptions légales et réglementaires en matière de sécurité. Il disposait
également d’un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent pour la santé des salariés.

Ouvrons une parenthèse pour évoquer la représentation des salariés dans les entreprises de moins de
11 salariés dont l’effectif ne permettait pas la mise en place de DP, de CE et de CHSCT. Ni maintenant.
L’effectif ne permettant pas la mise en place d’un CSE.
Dans les entreprises de moins de 11 salariés dépourvues de représentants, que se passe-t-il ?
La loi Rebsamen de 2015 permet la représentation des salariés des TPE de moins de 11 salariés
dépourvues de représentants, puisque 11 salariés c’est le seuil de mise en place du DP. La loi Rebsamen
créé à cet effet, des commissions paritaires régionales interprofessionnelles afin de représenter les salariés
et les employeurs de ces TPE. On retrouve les dispositions relatives à ces commissions à l’art L 23-113-1
Code du travail. Chaque commission comporte 20 mb représentant en nb égal les salarié et les
employeurs avec respect de la parité femme/homme.
Leurs prérogatives sont très réduites. La compétence est limitée à l’information; information des salariés
et des employeurs sur les dispositions légales ou conventionnelles qui leur sont applicable. La
compétence est limitée également à la mise en place de débats et à la formulation d’avis sur les q°
spécifiques aux TPE. Portant notamment sur l’emploi, la formation, la GPEC, les conditions de travail,
l’égalité professionnelle ou encore le tps partiel.
Ces commissions ont également une mission de conciliation lorsqu’un conflit individuel ou collectif
survient. Elles peuvent également faire des propositions en matière d’activité sociales ou culturelles.

Etude du CSE, issu de l’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique
dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.
Etudes découpée en 2 paragraphes. Le 1er paragraphe portera sur le CSE dans les entreprises de moins de
50 salariés. Le CSE doit ê mis en place dès que l’effectif de 11 salariés est atteint dans l’entreprise. (§1¤
Le CSE dans l’entreprise entre 11 et 49 salariés). Le 2ème paragraphe portera sur le CSE dans les
entreprises de 50 salariés et plus. A cette annonce on remarque tout de suite que l’on retrouve le seuil de
50 salariés qui existait auparavant. Rappel: à partir de 11 salariés, l’entreprise devait organiser les
élections pour désigner les DP; à partir de 50 salariés, elle devait en plus organiser les élections au CE.
On ne s’étonnera donc pas qu’il existe deux formules de CSE. Le CSE dans les entreprises de moins de
50 salariés reprend pour l’essentiel les attributions qui étaient celles des DP et le CSE dans les entreprises
d’au moins 50 salariés reprend pour l’essentiel les attributions qui étaient celles du CE, du DP et du
CHSCT.

37
! Attention ! : les attributions sont reprises pour l’essentiel, mais on va voir que derrière cette apparente
continuité, les changements sont profonds. On assiste véritablement à une nouvelle conception de la
représentation du personnel. 2 formes de CSE cela signifie que les prérogatives du CSE vont varier selon
l’effectif de l’entreprise. On a un CSE de plein exercice à partir de 50 salariés dans l’entreprise et un
CSE aux attributions réduites entre 11 et 49 salariés dans l’entreprise.
On va étudier successivement ces deux formes.
-Le CSE dans les entreprises ou établissements de moins de 50 salariés (§1)
-Le CSE dans les entreprises qui comptent au moins 50 salariés (§2)
-On ajoutera un 3ème paragraphe pour évoquer l’institution créée par les ordonnances Macron : le conseil
d’établissement. ! Il ne s’agit pas d’une inst° nouvelle créée en plus du CSE ! Mais c’est en réalité un
CSE d’un type particulier. Sa particularité est d’avoir été créé par voie conventionnelle. Le Conseil
d’entreprise est l’émanation du CSE mais il en a perdu le nom. Par rapport au CSE classique on verra
qu’il dispose de prérogatives supplémentaires. D’une part, la possibilité de négocier et conclure des
conventions collectives. Il récupère donc la prérogative qui relève normalement des délégués syndicaux.
D’autre part, il peut rendre des avis conformes qui s’imposeront à l’employeur.

Paragraphe 1 : Le CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés

Piste 24 et 25

1. Le comité social et économique

On retrouve les dispositions sur le CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés aux articles L2312-5 et suivant
du code du travail en suivant le plan du code nous verrons :

A. Les attributions du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Les missions du CSE (comité social et économique) sont largement calquées sur celles des anciens délégués du
personnel la première mission du DP et de présenter à l’employeur toutes les réclamations individuelles et
collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail et les autres dispositions légales relatives
notamment à la protection sociale ainsi qu’à l’application des conventions et accords applicables dans l’entreprise.
C’est ce qui ressort du premier alinéa de l’article L 2312-5 du code du travail. On distingue les DP des DS en ce que
les premiers présentent des réclamations à l’employeur autrement dit la simple application du droit. Tandis que les
seconds présentent des revendications, donc l’amélioration du droit applicable. En pratique la frontière n’est pas
aussi étanche.

La deuxième mission des DP au CSE est de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de
travail dans l’entreprise. Les membres de la délégation peuvent à cette fin réalisée des enquêtes en matière
d’accidents du travail ou de maladie professionnelle.

La troisième mission est d’exercer un droit d’alerte, cette mission est commune au DP d’entreprises de moins de 50
salaires comme de ceux de plus de 50 salariés. Il existe plusieurs types d’alertes l’article L 2312-59 porte sur la
procédure d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leurs santés ou aux libertés individuelles. Atteintes
qui ne seraient pas justifier par la nature des tâches a accomplir ni proportionné aux but recherchés. En exemple sont
cités les cas de discriminations et de harcèlements. Le membre de la délégation qui constate cette atteinte doit saisir
immédiatement l’employeur, l’employeur procède à une enquête et il prend les dispositions nécessaires pour y
remédier. En cas de carence de l’employeur, le membre de la délégation peut saisir le prud’homme, le conseil de
prud’hommes va statuer en la forme des référés. Le membre de la délégation peut saisir le conseil de prud’hommes
cependant uniquement en l’absence d’opposition du salarié concerné. Le conseil de prud’hommes pourra ordonner
toutes mesures de nature à faire cesser cette atteinte.

38
L’article L2312-50 prévoit deux autres hypothèses d’alertes, l’alerte en cas de danger grave et imminent et l’alerte
en cas de risque grave pour la santé publique ou l’environnement. Les procédures sont décrites aux articles L 4132-
2 et suivants et L 4133-3 et suivants du code du travail.

La quatrième mission du CSE est d’ordre consultatif. L’employeur est tenu d’obtenir l’avis du CSE dans plusieurs
hypothèses éparpillées dans le code du travail. Par exemple il est informé et consulté en matière de licenciement
économique, de recours aux contrats précaires. Il est consulté sur les horaires individualisés il rend même un avis
conforme dans ce domaine. Il est également consulté sur la fixation des congés payés ou encore sur les propositions
de reclassement d’un salarié inapte, cette liste n’est pas exhaustive. Enfin de manière générale les DP peuvent saisir
l’inspection du travail de toutes plaintes et observations relatives à l’application des dispositions légales dont elle est
chargée d’assurer le contrôle.

• P25 La composition et le fonctionnement du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés

B. La composition et le fonctionnement du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés

- Le CSE est composé de l’employeur et d’un salarié élu titulaire et d’un suppléant dans les entreprises
comprenant 11 à 25 salariés.

- Le CSE est composé de l’employeur et de deux salariés titulaires et deux suppléants dans les entreprises
comprenant 25 à 49 salariés.

L’employeur peut se faire assister de collaborateur, ensemble leur nombre ne peut être supérieur au nombre de
titulaire élu. Il pleut y avoir autant de personnes côté employeur que côté salarié. Un peu surprenant sachant qu’il
s’agit avant tout d’une instance de représentation du personnel.

Première remarque sur le CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés. Le conseil est dépourvu de personnalité
morale. On peut déduire cela du silence du code qui a l’opposé pour les entreprises de plus de 50 salariés prévoit
expressément que le conseil possède une personnalité civile et puisse gérer son patrimoine. La capacité d’action du
CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés et donc réduit.

Il ne peut ni détenir de patrimoine ni faire de poursuite en justice. L’article L2325-19 précise de façon énigmatique
que les représentants du personnel au CSE exercent individuellement les droits qui sont reconnus au comité. Il faut
noter que par le passé la cour de cassation avait reconnu dans un arrêt de 1954, la personnalité juridique au comité
d’établissements alors que le législateur était resté silencieux sur ce point. Il n’est donc pas impossible que le CSE se
voie accorder une personnalité juridique par le juge.

Deuxième remarque, le code du travail énumère les moyens dont disposent le CSE pour remplir ses missions. Les
membres du CSE peuvent se déplacer hors de l’entreprise pendant les heures de délégations ils peuvent circuler dans
l’entreprise, ils peuvent y prendre tout contact nécessaire à l’accomplissement de leurs missions sous réserve de ne
pas apporter une gêne importante à l’accomplissement du travail des salariés. C’est ce que précise l’article L 2315-
14 du Code du travail. Les membres de la DP disposent d’un droit d’affichage sur le panneau d’affichage syndical
et sur les portes d’entrée des lieux de travail L 2315-15 ils ont aussi un droit à la formation sur leur temps de travail
et non sur celui de la délégation L2315-16, il dispose également d’un local pour se réunir.

Troisième remarque, des réunions ont lieu avec l’employer une fois par mois, un titulaire et son suppléant ne
peuvent y assister en même temps, il faut faire un choix. Cette nouvelle règle peut paraître regrettable dans la
mesure où il est opportun que le suppléant se tienne au courant en assistant aux réunions dans l’hypothèse où il
serait en charge de remplacer le titulaire. Le code formalise les rencontres notamment les questions/réponses à
l’employeur ainsi que leur consignation dans un registre tenu à disposition des salariés et de l’inspecteur du travail
article L 2315-21 et suivants.

39
Voilà pour les attributions du CSE de moins de 50 salariés. Cette partie permet de répondre à la question 11
du BL_1 : Le comité social et économique dans les entreprises de moins de 50 salariés ?

Piste 26

Paragraphe 2 : Le comité social économique dans les entreprises de 50 salariés et plus

Le CSE hérite des anciennes missions dévolues au délégué du personnel; au comité d’entreprise et au
CHSCT. On assiste à une fusion de ses prérogatives, mais avec des moyens réduits.
On va étudier la compo du CSE, le fonctionnement et les moyens du CSE et enfin ses attributions.

A) la composition du CSE

Il est composé du chef d’entreprise qui le préside. Le chef d’entreprise est éventuellement assisté de 3
collaborateurs (contre 2 auparavant). Le chef d’entreprise ne prend pas part au vote lorsque le CSE est
consulté et rend un avis facultatif ou -plus rarement- un avis conforme.
En revanche le chef d’entreprise participe au vote sur les questions relatives au fonctionnement interne du
comité. Ex: pour la désignation des mb du bureau.

A côté du chef d’entreprise le CSE est composé également d’une délégation élue du personnel
comprenant autant de titulaires que de suppléants. Là encore, les suppléant ne peuvent plus assister aux
séances. Avant ils pouvaient y assister mais ne votaient pas.
Ils ne peuvent assister aux séances qu’en l’absence du titulaire.
Le nb d’élus dépend de l’effectif de l’entreprise. Mais il faut noter que la fusion conduit à une diminution
considérable du nb d’élus. Ex: dans une entreprise de 100 salariés, on comptait auparavant au minimum 4
délégués du personnel, 5 élus au comité d’entreprise et 3 mb du CHSCT - soit 12 élus.
Désormais, dans une entreprise de 100 salariés, on comptera seulement 6 élus au comité. On peut donc
craindre que certains élus ne retrouvent pas leur mandat et perde par la mm occasion leur protection
statutaire.
Il faut aussi souligner que la fusion a pour conséquence de transférer à une seule instance les prérogatives
des trois autres. Donc autant de mission mais avec moitié moins d’élus pour les mener à bien. On voit
donc que la fusion n’est pas l’addition des trois anciennes instances de représentation.
Par ailleurs, le code du travail limite le nb de mandat successifs à 3 mandats ( L2314-33) mais cette
limitation ne concerne pas le CSE dans l’entreprise de moins de 50 salariés. Elle peut par ailleurs ê
supprimé dans l’accord préélectoral pour les entreprises comptant moins de 300 salariés.
On peut s’interroger sur la pertinence de cette limitation des mandats. D’une part parce que cela peut
conduire à devoir se passer d’élus expérimenter, ce qui n’est bon ni pour les salariés, ni pour l’entreprise.
D’autre part, parce que les candidats aux fonctions d’élus sont plutôt rares, la limitation du cumul risque
d’accentuer ce phénomène de pénurie des candidatures.

Le CSE est ensuite composé de représentants des syndicats représentatifs qui n’ont qu’une voix
consultative. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, c’est le délégué syndical désigné par son
syndicat qui est, de droit, représentant syndical au CSE.
Au-delà du seuil de 300 salariés, le syndicat désigne la personne de son choix (pas nécessairement un
délégué syndical) pour le représenter au CSE.
Le nb de mb du comité peut ê augmenter par accord collectif mais sans que cela n’entraîne une hausse du
nombre d’heures de délégation.
Enfin, le médecin du travail et le responsable du service de sécurité assistent également aux réunions
du CSE portant sur la santé, la sécurité et les conditions de travail.

40
Sur invitation, peuvent s’y joindre, l’inspecteur du travail et les agents des services de prévention des
organismes de sécurité sociale.

Piste 27

B) Le fonctionnement et les moyens du CSE

1) Etude du fonctionnement du CSE

Le CSE désigne le bureau au cours de la première réunion. Le président qui est le chef d’entreprise, le
secrétaire qui fait partie de la délégation du personnel; il s’agit généralement de la tête de liste qui a
obtenu les meilleurs résultats aux élections. Le secrétaire rédige les PV du comité et fixe l’ordre du jour
en accord avec l’employeur. Le CSE désigne également le trésorier; le comité adopte un règlement
intérieur (L2315-24). Ce règlement détermine les modalités de son fnt et celles de ses rapports avec les
salariés de l’entreprise.
Les réunions du CSE font l’objet des articles L2315-27 et s. On voit à la lecture du code qu’une large
part est laissée à la négo collective puisque sur la périodicité des réunions, un article évoque les
dispositions d’ordre public et l’autre, les dispositions supplétives. Le CSE se réunit au moins une fois par
mois dans les entreprises d’au moins 300 salariés; une fois tous les deux ans, si non (L2315-28). Un
accord peut réduire le nb de réunion à une fois tous les deux mois dans les entreprises d’au moins 300
salariés. Le code précise qu’au moins 4 réunions doivent ê consacrées en tout ou partie aux questions de
santé, de sécurité et des conditions de travail. Des réunions supplémentaires peuvent avoir lieu, par ex à la
demande motivée de deux mb élus; ou encore, en cas de survenance d’un accident ou encore en cas d’évt
grave lié à l’activité de l’entreprise ayant pu porter atteinte à l’env ou à la santé publique.
Le secrétaire établit un PV pour consigner les délibérations du CSE. Ce PV est transmis à l’employeur qui
répond de façon motivée aux propositions qui lui ont été soumises. Le secrétaire peut afficher ou diffuser
le PV dans l’entreprise (L2315-34).

Les commissions qui doivent ou peuvent ê mises en place au sein du CSE:

La plus importante est la commission santé sécurité et des conditions de travail (La CSSCT). Elle doit ê
obligatoirement mise en place dans les entreprises de plus de 300 salariés (L2315-36). Pour rappel, le
CHSCT était obligatoire dès que l’effectif de l’entreprise atteignait 50 salarié voir moins, en cas de risque
particulier.
En dessous de ce seuil de 300 salariés, l’inspecteur peut imposer la mep de cette commission lorsque cela
lui paraît nécessaire en raison de la nature des activités, des agencements ou de l’équipement des locaux :
ex si l’activité pste un risque nucléaire. Cette commission est composée d’au moins 3 mb issus du CSE et
de l’employeur. Employeur qui peut se faire assister de collaborateurs. Ensemble, leur nb ne doit pas
dépasser celui des titulaires élus. =>Le législateur a souhaité permettre une représentation équilibrée des
deux parties. Cette commission se voit confier, par délégation du CSE, tout ou partie des attributions du
comité relatif à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail (L2315-38).
Ses missions et ses modalités de fnt dépendent du contenu de l’accord majoritaire signé à cet effet. En
l’absence de délégué syndical, il pourra ê conclu entre l’employeur et le comité (à la majorité des élus
titulaires. A défaut, -s’il n’y a pas de délégué syndical ou s’il n’y a pas eu d’accord entre l’employeur et le
comité à la majorité des titulaires élus-, c’est le règlement intérieur du CSE qui les détermine (modalités
et missions de cette CSSCT).
Cette commission santé sécurité et conditions de travail semble constituer l’entité qui succède au CHSCT.
Mais contrairement au CHSCT elle n’a pas de personnalité morale propre distincte de celle du CSE. Or
cela peut paraître regrettable lorsque l’on connaît l’activité de l’ancien CHSCT; notamment auprès des
tribunaux.
C’est donc le CSE qui exercera les actions en justice en matière de santé sécurité et des conditions de
travail le cas échéant. De même, la commission n’a pas d’attribution consultative. Ce sont celles du CSE
et la commission ne peut pas décider du recours à un expert. Cette décision revient encore au CSE.

41
En somme, la CSSCT accompli, avant tout, un travail préparatoire en vue d’une consultation ou d’une
action du CSE.

A côté de la CSSCT, la mep d’une commission des marchés a été rendu obligatoire par la loi du 29
mars 2018 lorsque l’entreprise remplit certains critères comptables.
D’autres commissions doivent ê mises en place sauf si un accord majoritaire prévoit leur suppression.
Autrement dit, le caractère obligatoire ne figure que dans les dispositions supplétives. On en revient
toujours à cette rédaction en trois rubriques : -Ordre Public - Place laissée à la négociation collective - et
dispositions supplétives.
Dans les entreprises de plus de 300 salariés, sont obligatoires une commission de la formation, une
commission d’information et d’aide au logement et une commission de l’égalité professionnelle.
Dans les entreprises d’au moins 1000 salariés, doit ê mise en place une commission économique chargée
d’étudier les documents éco et financiers soumis au comité.
On retiendra que le fonctionnement du CSE peut faire l’objet d’une négociation qui peut conduire à des
changements substantiels par rapport aux dispositions législatives.

2) Les moyens du CSE

Le CSE dispose d’un local aménagé et du matériel nécessaire à l’exercice de ses fonctions L2315-25. Le
CSE peut y organiser des réunions en interne; il peut y inviter des personnes extérieures dans les limites
que l’on a étudiées dans le cadre du droit syndical. Le CSE dispose également d’une subvention de
fonctionnement pour ses activités économiques. Subvention au moins égale à 0.2% de la masse salariale
brute, 0.22% dans les entreprises de 2000 salariés et plus.
Pr les activités autres que les activités économiques, il existe deux budgets séparés. L’un étant
spécifiquement consacré aux activités sociales et culturelles. Dans certaines conditions il est possible de
transférer l’excédent du budget de fonctionnement vers celui consacré aux activités sociales et culturelles.
Le CSE est soumis à des obligations comptables.
A côté de ce local, de cette subvention, le CSE a la possibilité de recourir à des experts. Il bénéficie
également de formations. Les mb du CSE bénéficient de formations économiques, formation santé, en
sécurité et sur les conditions de travail.
Les mb : les représentants titulaires disposent d’heures de délégation. Ce nb d’heures varie selon l’effectif
de l’entreprise. De 18h à 34h par mois pour les entreprises de 50 salariés et plus.

Piste 28 :

C) les attributions du CSE

Selon l’article L23-12-8 du Code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre
2017 le comité social et économique a pour mission d’assurer une expression collective des salariés
permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et a
l’évolution économique et financières de l’entreprise a l’organisation du travail, a la formation
professionnelle et aux techniques de productions.
Le comité est informé et consulté sur les questions intéressants l’organisation, la gestion et la marche
générale de l’entreprise notamment sur et sans suis une énumération de thèmes d’information et de
consultation. Quels sont ces thèmes ?

Premièrement le CSE est informé, consulté sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure
des effectifs donc les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs
Deuxièmement il est informé, consulté sur la modification de l’organisation économique ou juridique de
l’entreprise
Sur les conditions d’emploi, de travail notamment la durée du travail et la formation professionnelle

42
Quatrièmement sur l’introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les
conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail
Cinquièmement les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des
accidentés du travail ou des travailleurs handicapés notamment sur l’aménagement des postes de travail

La disposition précise en dernier lieu que le CSE exerce également des attributions du CSE dans
l’entreprise de 11 à 49 salariés que nous allons étudier dans le premier paragraphe de ce thème.
On va s’intéresser aux attributions de ce CSE de plein exercice en envisageant d’abord ces attributions
économiques puis ces attributions an matière de santé et de sécurité et enfin ces attributions sociales et
culturelles.

Ses attributions économiques :

Dans le cadre de ces attributions économiques, en plus des attributions qui sont celles du CSE dans
l’entreprise de moins de 50 salariés, le CSE dispose d’un droit d’alerte, d’un droit d’information et d’un
droit de consultation. Nous allons les évoquer tours à tours. On terminera par l’étude des sanctions
encourues lorsque ses attributions sont méconnues.

Un droit d’alerte

Le CSE dispose d’abord d’un droit d’alerte économique s’il estime que la situation économique est
préoccupante. Il peut saisir le commissaire au compte et les organes de la société. C’est ce qui ressort de
l’article L 23-12-63. Il existe aussi un droit d’alerte sociale article L 23-12-71 en cas d’accroissement du
nombre de salariés précaires comme les travailleurs temporaires, le portage locaux ou portage salarial ou
les travailleurs en CDD.
Il existe également un droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes ou en cas de danger grave
et imminent article L 23-12-59 et L 23-12-60 nous avons déjà envisagé ces dispositions dans le cadre de
l’étude du CSE dans l’entreprise de 11 à 49 salariés.

Un droit d’information

Le comité social et économique dispose d’un droit d’information. Sa bonne information est indispensable
pour qu’il soit en capacité de formuler des avis. Quelles sont ces canaux d’information ?
Tout d’abord l’employeur doit transmettre des informations au comité au plus tard un mois après la mise
en place de ce dernier c’est ce qui ressort de l’article L23-12-57, on notera toutefois qu’il s’agit là de
dispositions supplétives. Ensuite dans les entreprises de plus de 300 salariés, l’employeur communique au
CSE un rapport trimestriel sur l’évolution de l’activité. Par ailleurs, les membres du CSE ont accès à la
base de données économique et sociale, la BDES, article L 23-12-18, L 23-12-21 et article R 23-12-7 et
suivant du Code du travail. Cette BDES contient des informations à jour sur la comptabilité, sur les
effectifs, sur les investissements, sur les rémunérations, sur les dépenses sociales, sur la sous-traitance, sur
les flux financiers au sein du groupe ou encore sur l’égalité professionnelle homme femme. Toutefois il
faut signaler que les ordonnances Macron permettent de supprimer certains thèmes devant normalement
figurer dans la BDES, les ordonnances permettent de supprimer certains thèmes par accords. N’auront
plus à y figurer par exemples les données sur les flux financiers ou encore sur la sous-traitance si un
accord le décide.
Toujours sur ce droit d’information, des informations doivent également être transmise quand le CSE est
consulté sur une décision ponctuelle de l’employeur ou en cas d’événements affectant la gestion de
l’entreprise par exemple si est prise une décision visant à établir un fichier de salarié.
Si l’employeur le demande les informations confidentielles doivent être gardées secrète par les membres
du comité. Elles doivent être garder secrètes à deux conditions cumulatives, si elles ont d’une part un
caractère objectivement confidentiel et d’autre part si l’employeur en fait expressément la demande.

43
Un droit de consultation

Le CSE dispose également d’un droit d’être consulté de façon préalable sur les décisions de l’employeur
qui concernent la gestion, l’organisation et la marche générale de l’entreprise.
Le comité social et économique rend un avis facultatif, autrement dit l’employeur n’est pas tenu de le
suivre. Ce droit à la consultation oblige l’employeur à justifier ces choix, à écouter les contre-
propositions, ce qui peut éventuellement l’amener à modifier ces décisions.
S’il n’a pas été consulté le CSE peut demander en référé la suspension de la décision de l’employeur.

Deux types de consultations doivent être distinguer depuis la loi d’aout 2015 :

Des consultations sur les politiques de l’entreprise, on parlera de consultation récurrente.

L’article L 23-12-17, dispositions d’ordre public, prévois en effet que le CSE est consulté sur trois
thématiques. Il est consulté sur les orientations stratégiques de l’entreprise, il est consulté sur la situation
économique et financière et il est consulté sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail
et l’emploi.
Dans les entreprises de plus de 300 salariés le CSE émet également un avis sur le bilan social.
Ce sont là les trois thèmes posés dans les dispositions d’ordre public mais une large place est laissée à la
négociation collective. En effet l’article L 23-12-9 permet à l’accord de définir le contenu, la périodicité
et les modalités des consultations récurrentes ainsi que la liste et le contenu des informations nécessaires à
ces consultations. L’accord peut également définir le nombre de réunions annuelles au minimum 6
(d’ordre public) et également l’accord peut définir le niveau auquel les consultations sont conduites. Le
délai laissé au CSE pour rendre son avis peut aussi être fixé par l’accord.
L’accord peut également prévoir la possibilité pour le comité d’émettre un avis unique portant sur toute
ou partie des thèmes de consultations prévus à l’article L 23-12-17.
La périodicité des consultations prévues par l’accord ne peut être supérieure à trois ans.
En l’absence d’accord les dispositions supplétives prévoient que la consultation sur ces trois thèmes,
consultation récurrente, a lieu tous les ans c’est ce que prévois l’article L 23-12-22 du Code du travail.

Des consultations ponctuelles

Il s’agit de consultations sur les décisions de l’employeur dans des domaines fixés par le code. Tout
d’abord les consultations ponctuelles vont porter sur les cinq énumérés à l’article L 23- 12-8 que nous
avons déjà vu. Pour rappel les cinq thèmes pour lesquels l’employeur doit obligatoirement consulter le
CSE :
Sur toutes les mesures de natures à affecter le volume ou la structure des effectifs
Sur la modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise
Sur les conditions d’emploi, de travail notamment la durée du travail et la formation professionnelle
Sur l’introduction de nouvelle technologie
Sur les mesures pour faciliter l’emploi et le travail des personnes handicapées

Ensuite les autres thèmes de consultations ponctuelles sont énumérés à l’article L 23-12-37. Selon cette
disposition outre les thèmes prévus à l’article L 23-12-8, en réalité certains thèmes peuvent se recouper,
le comité social et économique est consulté dans les cas suivants : mis en œuvre des moyens de contrôle
de l’activité des salariés, sur les restructurations et compressions des effectifs, en cas de licenciement
collectif pour motif économique, sur une éventuelle opération de concentration ou sur une offre publique
d’acquisition ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, d’une procédure de
redressement ou une procédure de liquidation judiciaire. A l’issu de cette énumération le code apporte des
précisions d’ordre publique pour la mise en œuvre de la consultation pour ces six thèmes. Les décisions
de l’employeur visées sont donc multiples. Il peut s’agir de licenciement, il peut s’agir de la mise en place

44
d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, il peut s’agir de mesures de
restructurations ou encore de la mise en place de moyens de contrôle de l’activité des salariés comme par
exemple la mise en place d’un outil de géolocalisations. Toutes ces décisions doivent donner lieu à
consultation du comité social économique.
A la suite de ces dispositions d’ordre public on trouve classiquement les champs laissé à la négociation
collective. On trouve ce champ laissé à la négociation collective aux articles L 23-12-55 et suivants du
code du travail.
Selon l’article L 23-12-55, un accord d’entreprise, ou en l’absence de délégué syndical, un accord entre
l’employeur et le comité social et économique peut définir premièrement le contenu des consultations et
des informations ponctuelles, deuxièmement les modalités de ces consultations ponctuelles notamment le
nombre de réunions et troisièmement les délais laissé au comité pour rendre ses avis.

Donc on voit là encore une place importante laissé à la négociation collective.

D’autres obligations de consultations ont disséminé dans le code par exemple pour l’élaboration et la
modification du règlement intérieur il faudra consulter le comité ou encore sur tout ce qui touche à la
GPEC.

Quelques mots sur la procédure d’information/consultation.

Tout d’abord l’information doit être délivrée préalablement à la consultation, il en va de l’effet utile de
cette consultation c’est évident. En cas d’information insuffisante, le CSE peut saisir le président du
tribunal de grande instance statuant en la forme des référés afin qu’il ordonne la communication par
l’employeur des éléments d’informations faisant défaut.
Le comité dispose d’un délai d’examen suffisant pour rendre son avis c’est ce que prévoit l’article L23-
12-15 des dispositions règlementaires précisent sa durée selon les décisions le CSE a entre un mois et
trois mois pour rendre son avis.
Rappelons qu’un accord peut aménager les modalités de consultations et notamment ce délai.

Autre évidence, la consultation doit être antérieure à la prise de décision par l’employeur a défaut le délit
d’entrave est constitué. Il faut évoquer ici le cas des projets complexes. Projets dont la réalisation est
échelonnée dans le temps en cas de projet complexe il doit y avoir un avis sur le projet d’ensemble puis
sur les mesures concrètes d’applications. L’employeur doit consulter le CSE même sur un projet vague
des lors que le projet est suffisamment déterminé et qu’il est susceptible d’avoir des incidences sur les
conditions de travail ou sur la marche générale de l’entreprise.
Bien sur la procédure d’information et de consultation ne remet pas en cause le fait que c’est l’employeur
qui décide, il décide seul des décisions à prendre. A quelques exceptions près, l’avis du comité social et
économique est un avis facultatif. Cependant la procédure d’information consultation permet d’engager
un dialogue, cette procédure permet de discuter des options ou de faire de nouvelles propositions, elle
peut donc permettre dans une certaine mesure d’infléchir les décisions de l’employeur.

Quelques mots sur les sanctions pour terminer les attributions économiques du comité social et
économique.
Comment vas t’on sanctionner le défaut ‘information ou le défaut ou l’absence de consultations ?

Le défaut d’information et ou de consultation peut être sanctionné premièrement par l’allocation de

dommages et intérêts au comité social et économique.
Le défaut d’informations ou de consultations peut être sanctionné deuxièmement par la paralysie de la
décision de l’employeur. Le comité peut demander la suspension de la décision ou de ses effets en référé.
Il peut demander cette suspension tant que la procédure d’information /consultation n’a pas été
correctement menée soit en raison de l’insuffisance des informations, soit en raison d’un délai d’examen
trop court ou encore en l’absence pure et simple de consultation.

45
Le défaut d’information et ou de consultation peut enfin être sanctionné troisièmement par
l’inopposabilité de la décision de la décision aux salariés. Par exemple en cas d’absence de consultation
régulière du comité sur le règlement intérieur il ne sera pas possible d’opposer le règlement intérieur a un
salarié. Ou bien on peut également citer l’absence de consultation du comité a l’occasion de la
dénonciation d’un usage, les salariés pourrons toujours invoquer l’existence d’un usage obligatoire si le
comité n’a pas été consulté régulièrement lors de la procédure de dénonciation.
Devant le tribunal de grande instance saisie en référé le CSE peut également faire ordonner la désignation
d’un expert ou encore il peut faire ordonner la transmission d’informations.

Piste 29
Deuxième type d'attributions, ce sont les attributions du CSE en matière de santé et de sécurité des
travailleurs.
En matière de santé et de sécurité des travailleurs, le Comité sociale et économique remplit deux missions
essentielles :
- Une mission de conseil d'une part, dans le cadre de l'information et de la consultation ; et
- Une mission de contrôle, d'autre part.

Premièrement, le Comité sociale et économique doit être informé et consulté avant toute décision
d'aménagement important modifiant les conditions de santé, de sécurité ou les conditions de travail. Par
exemple, la mise en place d'un test destiné à détecter la prise de stupéfiants, ou la décision de mettre en
place des entretiens annuels. Ces mesures doivent donner lieu à l'information et à la consultation du CSE.
Le CSE peut proposer tout type d'actions, notamment des actions de prévention. Il peut également
proposer un ordre de priorité dans les actions répertoriées dans le programme annuel de prévention des
risques, établi par l'employeur.
Un dialogue s'instaure avec l'employeur sur ces thèmes. Le dialogue est grandement facilité par la
transmission d'informations de l'employeur vers le Comité.
Deuxièmement, deuxième type de mission ; le Comité remplit une mission de contrôle. Il dispose de
prérogatives lui permettant d'évaluer les risques auxquels peuvent être exposés les travailleurs.
Le CSE peut procéder à des inspections ; il peut procéder à des enquêtes, après accidents du travail. Il
peut faire appel à une expertise en cas de risques graves, objectivement constatés ; ou en cas
d'introduction de nouvelles technologies ou de projets modifiant les conditions de santé, de sécurité et de
travail.
Les frais ne sont pris en charge en totalité qu'en cas de risques graves, identifiés et actuels. C'est ce que
prévoit l'article L. 2315-80 du Code du travail. Dans les autres cas, 80% du coût de l'expertise doit être
pris en charge par l'employeur contre 100% pour l'ancien CHSCT. Désormais, 20% reste à la charge du
CE.
Le CE se réunit au moins 4 fois par an sur les questions de santé, de sécurité ou à la demande motivée de
2 de ses membres.
Nous avons terminé avec les attributions en matière de santé et de sécurité des travailleurs. Dernier type
d'attributions à envisager ; les attributions sociales et culturelles.

Piste 30
Troisième type d'attributions du CSE ; ce sont les attributions sociales et culturelles. Le CSE dispose
d'une compétence exclusive sur la gestion des activités sociales et culturelles ; comme la cantine, les
organisations de voyage ou les cadeaux de Noël.
On l'a vu, il existe un budget propre pour la gestion de ces activités, distincte du budget de
fonctionnement du CSE. Par conséquent, il a fallu définir précisément la notion d'activité sociale et
culturelle.

46
La Cour de cassation a dégagé des critères qui ont été repris à l'article R. 2312-35 du Code du travail.
Cette disposition propose une liste d'activités sociales et culturelles, non exhaustive. L'activité sociale et
culturelle est une activité facultative, autrement dit, une activité non-obligatoire pour l'employeur. Une
obligation peut résulter de la loi ou d'une convention collective ; dans ce cas, elle est obligatoire pour
l'employeur et ne peut pas être considérée comme une activité sociale et culturelle. L'avantage procuré ne
peut pas avoir la nature d'un salaire ; il doit s'agir d'une prestation sociale.
Et enfin, l'activité sociale et culturelle doit bénéficier à tous les salariés de l'entreprise mais l'attribution
d'un avantage peut toutefois être modulée en fonction des ressources.
L'employeur verse annuellement une contribution au CSE pour ses activités sociales et culturelles. Son
montant est fixé par accord, ou à défaut d'accord ; le Code du travail prévoit que le rapport de cette
contribution à la masse salariale brute ne peut être inférieure ou même rapport existant pour l'année
précédente.
Nous avons terminé maintenant ce deuxième paragraphe, consacré au Comité sociale et économique dans
l'entreprise de 50 salariés et plus. Nous allons maintenant passer au troisième et dernier paragraphe sur le
Conseil d'entreprise, qui est une forme particulière de Comité sociale et économique, crée par voie
conventionnelle.

Piste 31

III. Le Conseil d'entreprise

Les ordonnances Macron ont prévu la possibilité de créer par voie d'accord collectif, une institution
unique de représentation du personnel : le Conseil d'entreprise.
Ce Conseil d'entreprise est une émanation du Comité sociale et économique. Il s'appellera Conseil
d'entreprise lorsqu'un accord aura décidé de sa création. On trouve les dispositions régissant ce Conseil
d'entreprise aux articles L. 2321-1 à L. 2321-10 du Code du travail.
Le Conseil d'entreprise est donc mis en place par accord collectif. Il semble qu'il puisse être mis en place
dès que l'effectif de l'entreprise atteint 11 salariés, même si les dispositions du Code du travail manquent
de clarté sur ce point. C'est cette position que semble retenir la majorité de la doctrine.
Le CSE institué par accord collectif est doté de prérogatives supplémentaires. Outre les attributions que
nous avons étudié dans les paragraphes précédents, en fonction de l'effectif ; le Conseil d'entreprise peut
négocier, conclure et réviser les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement.
Ces prérogatives de négociation et de conclusion des accords collectifs sont normalement exercées par les
délégués syndicaux, comme nous l'avons vu. Nous avons vu cela dans le cadre du thème 2 sur le droit
syndical.
En somme, le conseil d'entreprise réalise en quelque sorte une fusion de la représentation syndicale et de
la représentation élue. La validité de ses accords est soumise à la conclusion par la majorité des membres
titulaires de la délégation du personnel, ou bien par des titulaires ayant recueillis plus de 50% des voix
lors des dernières élections professionnelles.
A côté de ce pouvoir de négociation et de conclusion d'accord collectif, le conseil d'entreprise dispose
également d'une autre prérogative ; il dispose d'un droit de véto dans certaines matières : l'égalité
professionnelle et la formation professionnelle. Une extension de ce droit de véto est possible par accord.
Mais, on remarquera que le conseil d'entreprise n'introduit pas de cogestion de l'entreprise ; entre
l'employeur et les représentants des salariés. Son pouvoir, en cas d'avis conforme et de dire "oui" ou
"non" à une mesure unilatérale de l'employeur. Mais le conseil d'entreprise n'a pas de pouvoir d'initiative.
Le conseil d'entreprise ne dispose pas d'un droit de cogestion, comme il en existe dans d'autres droits
étrangers, notamment en Allemagne. Et je vous invite à lire à ce sujet, l'article de Patrick Rémi "Le
conseil d'entreprise : un premier pas vers le conseil d'établissement allemand ?" publié dans la revue Droit
Social 2017, page 1050. Il est toujours intéressant de comparer le système français, avec un système
étranger.
Voilà pour ce troisième paragraphe sur le conseil d'entreprise. Nous allons terminer ce thème par une
conclusion.

47
Piste 32

Conclusion
Conclusion sur ce thème 3 consacré au comité social et économique.
D'abord, un bilan sur cette nouvelle institution au travers de quelques mots clefs.

Premier mot clef : simplification. La fusion des instances de représentation élues a une conséquence
pratique immédiate, celle de l'organisation d'une seule élection ou lieu de 3 (une pour les DP, une pour le
CE et une indirecte pour le CHSCT). C'est là, sans aucun doute, une source de simplification. Mais la
fusion a des conséquences plus profonde, on ne peut pas s'en tenir à une simple idée de simplification.

Deuxième mot clef : la déspécialisation. La nouvelle instance de représentation absorbe les attributions
des trois anciennes institutions. Les membres élus sont donc moins spécialisés et donc du coup moins
compétent pour exercer leurs attributions.

Troisième mot clef : la centralisation. Cette déspécialisation entraîne par ailleurs la suppression des élus
de proximité, qui étaient les délégués du personnel. Sauf (il existe une possibilité), accord instituant ce
que les ordonnances Macron appellent les représentants de proximité. La proximité des nouveaux élus du
CSE avec leurs électeurs est un enjeu, d'autant plus que la commission sur la santé et la sécurité est
positionnée en tant que commission au niveau du CSE. De plus, la fusion peut faire craindre une
professionnalisation des mandats. Et par conséquent, il existe un risque de déconnexion avec la
communauté de travail.

Quatrième mot clef : une diminution des moyens ; sur le nombre d'élus d'abord et sur le volume
d'heures de délégation ; sur la possibilité de recourir à des expertises ensuite - celles-ci étant parfois
partiellement à la charge du CSE et non plus à la charge du seul employeur.

Cinquième mot clef : la négociation. La réforme de 2007 qui met en place la comité social et
économique s'inscrit dans le mouvement de primauté laissée à la négociation collective sur la loi. En
effet, plus que jamais (car ce n'est pas complétement nouveau), en matière de représentation du
personnel ; le législateur autorise la négociation collective à adapter les règles organisant la nouvelle
instance de représentation.
La réforme reprend la rédaction du Code utilisée depuis la loi El Khomri qui avait réécrit le Code sur la
partie consacrée à la durée du travail, en adoptant cette présentation en 3 rubriques : la première sur
l'ordre public, c'est-à-dire la loi impérative, auquel on ne peut déroger par contrat, qui s'impose aux
négociateurs, la deuxième sur la place laissée à la négociation collective, au niveau de l'entreprise, à
défaut généralement au niveau de la branche et une troisième rubrique sur les dispositions applicables en
l'absence d'accord, si les négociateurs n'ont pas négocié ou ne sont pas parvenus à un accord, autrement
dit, la loi supplétive. La réforme suit donc cette tendance ; plus de place à la négociation collective, moins
d'ordre public, avec sur le fond le souci de permettre à chaque entreprise d'adapter l'institution à sa propre
situation. La possibilité de créer un conseil d'entreprise en est sans doute la meilleure illustration. On
permet au CSE de devenir une instance de négociation et non plus seulement d'information et de
consultation.
Simplification, déspécialisation, centralisation, diminution des moyens, négociation, voilà 5 mots clefs
qui illustrent parfaitement cette nouvelle conception de la représentation élue que l'on perçoit à travers de
cette nouvelle instance le comité social et économique.

Deuxième temps de la conclusion : quelques informations complémentaires sur la représentation élue en

général.

48
Première remarque sur le cadre d'implantation du CSE. Le cadre d'implantation du CSE est
normalement celui de l'entreprise. Mais d'autres cadres de mise en place sont possibles.
Selon l'article L. 2313-1 du Code du travail, le CSE est mis en place au niveau de l'entreprise. Mais
l'alinéa suivant ajoute "des comités sociaux et économiques d'établissement et un comité social et
économique central d'entreprise sont constitués dans les entreprises […] comportant au moins deux
établissements distincts". Si l'entreprise comporte des établissements distincts, sont donc crées des CSE
d'établissement et un CSE central d'entreprise. Le nombre et le périmètre de ces établissements distincts
sont déterminés par accord d'entreprise. En l'absence de délégué syndical, ils sont déterminés par accord
entre l'employeur et le CSE. A défaut d'accord, c'est l'employeur qui fixe le nombre d'établissements
distincts, compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière
de gestion du personnel. En cas de litige, l'autorité administrative décide et sa décision peut être contestée
devant le juge judiciaire.
Selon l'article L. 2313-7 du Code du travail, l'accord d'entreprise qui définit le nombre et le périmètre
de ces établissements distincts peut mettre en place ce que les ordonnances appellent les représentants de
proximité. Comme pour le conseil d'entreprise, la mise en place de ces représentants décentralisés n'est
donc possible que par accord. L'accord définit premièrement, le nombre de représentants de proximité ;
deuxièmement, leurs attributions, notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail ;
troisièmement, leurs modalités de désignation ; quatrièmement, leurs modalités de fonctionnement,
notamment le nombre d'heures de délégation dont ils bénéficient pour l'exercice de leurs attributions. Les
représentants de proximité sont membres du comité social et économique, ou désignés par lui, pour une
durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité.
Toujours sur le cadre d'implantation du CSE, il faut noter qu'un CSE commun peut être mis en place dans
une UES (Unité Economique et Sociale). C'est ce que prévoit l'article L. 2313-8 du Code du travail.
Certains employeurs découpent leur entreprise en plusieurs sociétés, de façon fictive, afin qu'aucune
d'entre elle n'atteignent le seuil d'effectifs déclenchant l'obligation de mettre en place un comité. Mais
cette fraude est combattue grâce à la reconnaissance possible d'une UES (Unité Economique et Sociale).
L'UES regroupe plusieurs entreprises juridiquement distinctes mais dotées d'une direction unique, d'une
communauté de travailleurs et dont les activités sont similaires ou complémentaires. Cette UES est
reconnue soit par décision conventionnelle, soit par décision de justice.
Enfin, un comité social et économique peut également être commun à plusieurs entreprises lorsque la
nature et l'importance de problèmes communs aux entreprises d'un même site ou d'une même zone le
justifient. Il est alors mis en place par un accord collectif inter-entreprises. C'est ce que prévoit l'article L.
2313-9 du Code du travail.
Autre remarque pour terminer, il existe d'autres institutions représentatives du personnel. Le temps ne
nous permet pas de les évoquer dans le détail ; le comité de groupe d'une part. Il rassemble les
représentants du personnel élus dans les entreprises du groupe. Il sert essentiellement à relayer les
informations économiques et financières entre les différentes entreprises du groupe. Ce comité de groupe
fait l'objet des articles L. 2331-1 et suivants du Code du travail.
Autre institution, évoquons le comité d'entreprise européen. Ce comité d'entreprise européen doit être
institué dans les entreprises de dimension européenne. Qu'est-ce-que c'est une entreprise de dimension
européenne ? Il s'agit des entreprises qui emploient plus de 1.000 travailleurs dans les pays membres de
l'Union Européenne, et 150 travailleurs ou plus dans au moins deux Etats membres de l'Union
Européenne. Ce comité d'entreprise européen est évoqué aux articles L. 2341-1 et suivants du Code du
travail qui sont les dispositions de transpositions de la directive sur le comité. Ce comité d'entreprise
européen peut être remplacé par une procédure d'information et de consultation prévue par accord.
Nous avons terminé ce thème 3 sur le comité social et économique. Nous allons maintenant aborder dans
un quatrième thème le statut des représentants des salariés.

49
Piste 33

THEME 4 : LE STATUT DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL

Nous avons vu dans les thèmes 2 et 3 la représentation syndicale et la représentation élue, nous allons
nous intéresser ici au statut de ses représentants du personnel. Ces personnes par leurs activités s’exposent
à des représailles de la part de l’employeur. Ils réclament, ils revendiquent, ils négocient, ils peuvent
finalement refuser de signer un accord, ils peuvent être à l’origine d’une grève, ils peuvent faire des
signalements à l’inspection du travail, saisir le juge, par exemple, pour suspendre une décision de
l’employeur. Tout cela les place dans une position de vulnérabilité.

Le juge et le législateur ont donc prévus un statut protecteur à ces représentants pour empêcher les
mesures de rétorsions qui pourraient être prises par l’employeur à leur encontre. Mais ce n’est pas
seulement leur intérêt personnel qui est en jeu, la protection leur permet d’exercer leur mandat pleinement
donc c’est aussi dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs que cette protection est mise en place.

Le statut protecteur garantit aussi leur indépendance par rapport à l’employeur mais cela ne signifie pas
que les représentants et plus généralement les salariés protégés sont inamovibles. Il faut noter que la
grande majorité des demandes d’autorisations sont accordées par les inspecteurs du travail et même la très
grande majorité lorsqu’il s’agit d’une demande d’autorisation dans le cadre d’un licenciement pour motif
économique. Le salarié protégé bien souvent est licencié en même temps que ses collègues qui ne
bénéficient pas d’une protection.

On va voir dans un 1er paragraphe quelles sont les personnes protégées, on verra que les personnes
concernées sont bien sur les représentants syndicaux et les élus du personnel mais pas seulement, à ses
représentants du personnel s’ajoute d’autres personnes qui défendent également les intérêts des salariés
mais qui par conséquent sont aussi vulnérables comme le conseiller du salarié, le conseiller prud’homal
ou encore le défenseur syndical par exemple.

Nous étudierons ensuite dans un 2ème paragraphe les mesures contrôlées. Historiquement le statut
protecteur à d’abord eu pour objectif de protéger le salarié d’une décision unilatérale de l’employeur,
décision unilatérale de rompre le contrat de travail. Ce statut protecteur a donc été créé pour le
licenciement. Mais la protection s’étend en réalité au-delà de la protection contre le licenciement. Le
statut protecteur a en effet été étendu à d’autres mesures, d’autres mesures de rupture du contrat mais pas
seulement, le statut a aussi vocation à s’appliquer en cas de mutation ou de modification des horaires, on
le verra dans le cadre de ses développements.

Dans un 3ème paragraphe nous nous intéresserons à la procédure statutaire et dans un 4ème paragraphe
nous envisagerons les sanctions en cas de violation par l’employeur de ce statut protecteur,
sanctions civiles et sanctions pénales, plus particulièrement on s’intéressera à la nullité du licenciement
prononcé sans autorisation.

50
Piste 34

Paragraphe 1 : Les personnes protégées

Intéressons-nous d'abord au champ d'application personnel de la protection et à la durée de cette

protection. Quels sont les salariés dit protégés ? L'article L2411-1 énumère une très longue liste en 20
points des mandats donnant lieux à la protection statutaire.

Si l'on tente d'ordonner cette liste, on voit que les personnes protégées sont d'abord les représentants du
personnel élus, jusqu'au 1er janvier 2020, les délégués du personnel, les membres du comité d'entreprise
(qu'il s'agisse des titulaires mais aussi des suppléants), les membres du CHSCT autrement dit les instances
en voie de disparition. Et dans les entreprises pourvues d'un comité social et économique sont protégés,
des membres élus du comité, également les membres du comité social et économique interentreprises ou
les représentants de proximité qui ont été le cas échéant constitué conventionnellement. L'article L2411-2
complète la disposition précédente en prenant en compte les évolutions apportées par les ordonnances
Macron en matière de représentation élue que nous avons vus dans le cadre du thème 3. Donc je le
rappelle, ce comité social et économique doit être mis en place dans les entreprises au plus tard le 1er
janvier 2020.

Sont également protégés les membres des instances supranationales comme par exemple les membres du
comité d'entreprise européen. Le représentant des salariés mentionnés à l'article L662-4 du Code de
commerce est également protégé. Ce représentant des salariés est désigné par les représentants du
personnel ou il est élu par les salariés au moment de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de
redressement ou d'une procédure de liquidation judiciaire.

Sont ensuite protégés les représentants syndicaux. Le délégué syndical, le représentant de la section
syndicale, article L2142-1-2, les représentants syndicaux au comité d'entreprise et dorénavant les
représentants syndicaux au comité social et économique. Est également protégé le salarié mandaté par un
syndicat pour négocier dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Nous reparlerons de cette
hypothèse dans le dernier thème, le thème V consacré à la négociation collective.

Le pouvoir de négocier et de conclure des conventions collectives est en principe confié au délégué
syndical mais on verra que dans certaines circonstances, un simple salarié mandaté par un syndicat pour
les besoins de cette négociation va pouvoir négocier et conclure des conventions collectives avec
l'employeur.

Est également protégé le défenseur syndical mentionné à l'article L1453-4 du Code de travail. Ce
défenseur syndical, il exerce des fonctions d'assistance ou des fonctions de représentation devant les
conseils de prud'hommes et les cours d'appel en matière prud'homal. Ce défenseur syndical est inscrit sur
une liste arrêté par l'autorité administrative sur proposition des organisations d'employeurs et de salariés
représentative au niveau national et interprofessionnel ou dans au moins une branche. Le défenseur
syndical intervient sur le périmètre d'une région administrative.

Sont également protégés les représentants des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des
entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par action. La
protection bénéficie aussi à des représentants du personnel d'une entreprise extérieure désignée à la
commission santé, sécurité et conditions de travail dans certaines conditions. La protection bénéficie

51
encore aux membres du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale ou aux membres du
conseil d'administration d'une mutuelle.

Sont également protégés les conseillers du salarié que vous avez étudié au 1er semestre dans le cadre de
la procédure de licenciement. Je le rappelle, le conseiller du salarié est une personne inscrite sur une liste,
liste dressée par l'Autorité administrative et chargée d'assister les salariés convoqués par leur employeur
en vue d'un licenciement et ce dans les entreprises dépourvues de représentant du personnel. Bénéficie
également du statut protecteur les conseillers prud'homaux ou encore en bénéficie également des
membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles pour les salariés, les employeurs des
entreprises de moins de 11 salariés, nous avons évoqués ces commissions dans le thème précédent. Ou
encore est salarié protégé le médecin du travail.

Cette liste de personnes protégées n'est pas exhaustive.

Une difficulté peut se poser lorsque l'employeur n'a pas connaissance du mandat du salarié parce qu'il
s'agit d'un mandat extérieur à l'entreprise. On pense par exemple aux salariés qui exercerait les fonctions
de conseiller prud'homal ou de conseiller du salarié. Le conseil constitutionnel et la cour de cassation
tiennent compte de cette difficulté en exigeant du salarié qu'il informe l'employeur de son mandat
extérieur au plus tard au moment de l'entretien préalable au licenciement. 

C'est ce qui ressort de l'arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 14 septembre 2012. Il faut
évoquer quelques situations particulières. La protection des candidats aux élections, la protection du
salarié ayant demandé l'organisation des élections ou encore la protection des membres du CSE et des
anciens représentants de proximité après la fin de leur mandat. Donc voyons successivement ces
situations particulières.

Tout d'abord sur les candidats aux élections. Le législateur ne limite pas la protection aux seules
personnes titulaires d'un mandat en cours. En effet, la protection s'étend aux candidats aux élections.
Candidats aux élections de la délégation au comité social et économique désormais. Les candidats aux
élections sont d'ailleurs particulièrement exposés, ils bénéficient d'une protection pendant les 6 mois qui
suivent l'élection et ce indépendamment du résultat obtenu. Une défaite ne leur fait donc pas perdre le
bénéfice de la protection. Selon l'article L2411-7 du Code de travail, le candidat au 1er ou au 2ème tour
des élections aux fonctions de membre de membre élu de la délégation du personnel du comité social
économique bénéficie de la protection pendant 6 mois à compter de la publication des candidatures.

La durée de 6 mois court à partir de l'envoi par lettre recommandée de la candidature à l'employeur. Le
candidat bénéficie aussi de la protection lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la candidature
a été reçu par l'employeur avant que le candidat ait été convoqué à l'entretien préalable au licenciement.
Ou bien lorsque le salarié a fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa
candidature. Là encore avant que le candidat ait été convoqué à l'entretien préalable. Voila pour les
candidats aux élections.

Evoquons maintenant le cas du salarié ayant demandé l'organisation des élections. La protection s'étend
aussi au salarié qui a demandé à l'employeur l'organisation des élections si sa demande est relayée par une
organisation syndicale. La protection est accordée pour 6 mois à compter de l'envoi à l'employeur de la

52
lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale à la première demandée ou acceptée qu'il soit
procédé à des élections.

Evoquons maintenant le cas des anciens membres du comité social et économique et des anciens
représentants de proximité. Les anciens membres de la délégation du personnel au comité social et
économique et les anciens représentants de proximité bénéficient de la protection pendant les 6 mois qui
suivent l'expiration de leur mandat ou la disparition de l'institution. Disparition de l'institution par
exemple en raison d'une baisse durable des effectifs.

Autre précision s'agissant maintenant des représentants syndicaux. Ils sont bien sur protégés en cours de
mandat par des délégués syndicaux, des représentants de la section syndicale ou du représentant syndical
au comité social et économique. Ils bénéficient là aussi de la protection dès la réception par l'employeur
de la lettre du syndicat désignant du salarié comme délégué syndical ou comme représentant de la section
syndical ou encore comme représentant syndical au comité social et économique.

La protection s'applique même avant la réception de la lettre de désignation si le salarié apporte la preuve
que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa situation avant de la convoquer à l'entretien
préalable.

Ces représentants syndicaux sont également protégés à l'issue de leur mandat. Des anciens représentants
syndicaux qui ont exercés leurs fonctions pendant au moins une année pour les délégués syndicaux ou
pendant au moins 2 années pour les représentants syndicaux au comité social et économique. Ces
représentants sont protégés pendant une période de 12 mois après la cessation de leur fonction contre 6
mois, on l'a vu, pour les représentants élus. Voilà ce qu'il fallait dire sur le domaine personnel de la
protection, sur les salariés protégés.

Petite précision sur le terme "salarié protégé". On utilise ici le terme "salarié protégé" pour désigner les
salariés qui bénéficient d'un statut protecteur en raison de leur mandat de représentation ou d'un autre
mandat figurant dans la liste de l'article L2411-1 que nous venons de voir.

Le code utilise lui-même le terme "salarié protégé" explicitement. Mais d'autres salariés bénéficient d'une
protection particulière qui n'est pas celle que nous allons voir aujourd'hui et qu'on peut aussi parfois
appeler "salarié protégé". Je pense par exemple à la femme enceinte ou encore à la personne accidentée
du travail qui bénéficie aussi d'un régime protecteur d'une autre nature même si certains éléments peuvent
se regrouper comme par exemple la sanction consistant en la nullité du licenciement. Attention donc à ne
pas faire la confusion.

Passons maintenant au paragraphe suivant, paragraphe 2 sur les mesures contrôlées.

Piste 35

Paragraphe 2- les mesures contrôlées

Quelles sont les mesures adoptées par l’employeur qui octroie au salarié une protection ?
Le salarié est tout d’abord protégé contre le licenciement, plus généralement il est protégé contre la
rupture unilatérale du contrat par l’employeur.

53
Il est aussi protégé dans d’autre mesure en dehors de l’hypothèse de rupture du contrat, décision de
modification du contrat et simple changement des conditions de travails mais aussi en cas de transféré du
contrat à un nouvel employeur.

La protection contre le licenciement : le statut du salarié protégé vise avant tout à le protéger d’une
rupture unilatérale du contrat par l’employeur – II bénéficie donc d’une protection contre le licenciement.
Mais cela ne signifiera que l’employeur est dans l’impossibilité de licencier un salarié protégé. Le statut
protecteur ne confère pas une immunité au salarié. Mais l’employeur qui souhaite licencier un salarié
protéger devra obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail. Le licenciement du salarié protégé est donc
soumis à une autorisation administrative. Cette autorisation est requise quel que soit la nature du
licenciement. (Licenciement pour motif personnel, faute simple, faute grave = faute qui rend impossible
le maintien du salarié dans l’entreprise) (ou en cas de faute lourde : intention de nuire à l’employeur
comme la faute lourde de grève cf.1 et thème du cours sur les conflits collectifs. La faute lourde de grève
est aussi une faute pénale).
Le salarié protégé ne peut être licencier qu’avec une autorisation administrative également pour
licenciement pour motif économique y compris en cas de procédure collective, de sauvegarde ou de
redressement ou encore de liquidation judiciaire. Et même en cas de fermeture définitive de l’entreprise,
une autorisation est requise pour licencier le salarié protégé. Il n’existe aucune exception à l’exigence de
cette autorisation s’agissant du licenciement. La Cours de Cass ation a étendu cette protection à d’autres
hypothèses de rupture unilatérale a l’initiative de l’employeur. D’une part la rupture du contrat du salarié
protégé pendant la période d’essai est également soumis à l’obtention d’une à l’autorisation préalable de
l’inspecteur du travail. Il ne s’agit pas là d’un licenciement mais aussi d’une rupture de contrat pendant
l’essai. D’autre part, l’employeur qui mets à la rentraite un salarié protégé doit également obtenir
l’autorisation de l’inspecteur du travail. Dans les arrêtes PERRIER du 21 juin 1974, arrêt rendu en
chambre mixte la cours de Cass ation a décidé que la voie administrative était la voie exclusivité de rupture
des contrats des salariés protégés.
Il n’est pas possible pour l’employeur de demander la résiliation judiciaire du contrat devant le conseil de
prud’hommes selon le fondement de l’ancien article 1184 du code civil.
C’est ce qu’a décidé la Cours de Cassation dans ces arrêtes de 1974.
Une telle demande sera jugé irrecevable et constitutive d’un délit d’entrave. L’employeur est obligé de
passer par la procédure statutaire. D’ailleurs la voie de la résiliation judiciaire a longtemps était fermée
aussi au salarié protégé. La cours a infléchie sa position dans un arrêt du 16 mars 2005. Désormais le
salarié protégé qui obtient la résiliation judiciaire de son contrat au tort de l’employeur peut obtenir sa
réintégration. La résiliation produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur.
C’est ce qui ressort d’un arrêt du 26 octobre 2016 de la Cours de Cass ation. A condition toutefois qu’il
bénéficie du statut protecteur au jour de la demande de résiliation judiciaire. La protection s’étant
également à la prise d’actes de la rupture du contrat au tort de l’employeur. Si l’employeur a commis une
faute d’une particulière gravité (cf . cours du 1er semestre consacré aux relations individuelles) si
l’employeur a compris une faute d’une particulière gravité et que le salarié prend acte de la rupture en lui
reprochant d’avoir commis cette faute, la rupture s’analysera en un licenciement nul, en raison du non-
respect de la procédure statutaire.
Le salarié peut alors percevoir une indemnité égale au salaire qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la
période de protection. En revanche le salarié dans ce cas de la prise d’acte ne peut pas prétendre à une
réintégration. Pour la cours, la prise d’acte de la rupture par un salarié en raison de fait qu’il reproche à
son employeur entraine la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut être rétracté.
C’est ce qu’a décidé la cour de Cassation dans un arrêt du 29 mai 2013.

Concernant la rupture conventionnelle (cf 1 er semestre le régime de la rupture conventionnelle

individuelle issue d’une Loi de 2008). La rupture conventionnelle est entourée de règles de forme et de
règles de fond. Notamment la rupture conventionnelle est soumise à l’homologation de l’administration

54
-> de la Direction Régionale des Entreprises de la Concurrence de la consommation du travail et de
l’emploi : DIRECCTE.

QET pour le salarié protégé ? La rupture conventionnelle du salarié protégé n’est pas exclue mais elle
ne peut intervenir qu’avec l’autorisation de l’inspecteur du travail, c’est ce que prévoir l’article L1237-15
du Code du travail. La rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et
non à l’autorisation de la DIRECCTE.
Il sur une auto de rupture délivré par l’inspecteur du travail. Il existe un formulaire spécifique et surtout
contrairement à la rupture conventionnelle classique, le contentieux ne relève pas du conseil de
prud’hommes mais du juge Administratif.
En outre, par dérogation, la disposition du code du travail, l’article L1237-15, indique que la rupture du
contrat de travail ne peut intervenu que le lendemain du jour de l’autorisation.
Par ailleurs pour les médecins du travail qui sont aussi des salariés protégés, la rupture conventionnelle
est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail après avis du médecin inspecteur du travail.

Le cas du non renouvellement d’un CCD ou du transfert partiel d’entreprise : dans ces 2 cas, l’inspection
contrôle l’existence d’une éventuelle discrimination. Cela ne relève pas de la procédure d’autorisation du
licenciement car on ne se trouve pas dans l’hypothèse du licenciement. L’inspecteur peut refuser un non
renouvellement lorsqu’il est spécifier que le non renouvellement vise spécifiquement les délégués
syndicaux par exemple. Ou encore lorsque le transfert partiel concerne essentiellement les délégués, on
comprend alors que l’employeur a voulu les évincer en voulant les faire passer au service d’un autre
employeur par application de l’article L1224-1. Selon cette disposition de l’article lorsque survient une
modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession vente fusion
transformation du fonds mise en société de l’entreprise, tous Les contrat de travail en court au jour de la
modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Que se passe-t-il lorsque l’employeur envisage de modifier le contrat de travail du salarié protégé ? Vu au
1er semestre dans le cadre de l’étude de la modification du contrat, un salarié quel qu’il soit peut refuser la
modification d’un élément essentiel du contrat (rémunération la durée la qualification et lieux du travail
hors du serviteur géographique).
Le salarié ne commet pas de faute lorsqu’il refuse cette modification, il ne peut pas être sanctionné. A
l’inverse le salarié en général n’est pas en droit de refuser un simple changement des conducteurs de
travail (changement des horaires, du lieu à l’intérieur d’un même secteur géographique changement des
tâches lorsque les nouvelles tâches correspondent bien à la qualification des salariés). Dans ce cas le
salarié peut être sanctionné en raison de son refus, son refus est fautif il a refusé d’obéir au directives de
l’employeur. Autrement dit, le contrat de travail est un contrat, il ne doit pas être modifié sans l’accord
des 2 parties, mais c’est aussi un contrat particulier marqué par l’état de subordination du salarié. Le
pouvoir de direction détenu par l’employeur lui permet d’imposer un changement des conditions de
travail.

Le régime de la modification du contrat lorsque cette modification est proposée au salarié protégé, appelle
plusieurs remarques. Lorsque l’employeur propose une modification du contrat de travail, il y a 2
hypothèques :
Si le salarié protégé accepte la modification, pas de difficultés, pas besoin de l’intervention de
l’inspecteur du travail.
Si le salarié protégé refuse la modification, l’employeur peut prendre l’initiative de licenciement, on
retombe alors dans la procédure classique avec la nécessité d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du
travail. L’employeur peut encore, autre hypothèse, simplement renoncer à la modification . Lorsqu’il
s’agit d’un simple changement des conditions de travail, la question de l’acceptation du changement par
le salarié protégé se pose, alors qu’elle ne se pose pas pour les autres salariés, le changement s’impose à

55
eux. Si le salarié protégé refuse le changement des conditions de travail (ex : modification de ses horaires)
soit l’employeur renonce à ce changement soit il dépose une demande d’autorisation de licenciement pour
faute car le salarié protégé doit avoir des raisons spécifiques (au regarde de son mandat) pour refuser. (Par
exemple le changement de lieux ça séparer le représentant élu de ses électeurs)
Voilà pour toutes les hypothèses toutes les mesures de l’employeur qui donnent lieu à la protection
statutaire. L’inspecteur du travail a également vocation à intervenir en cas d’événements venant perturber
l’exécution normal du contrat (transfert d’entreprise lieux du contrat et même un régime particulier en cas
de somme changement des conditions de travail.
Piste 36

Il existe un cumul de procédures. D’une part, la procédure de licenciement, d’autre part, la procédure
statutaire, que nous allons analyser successivement.

La procédure de licenciement

 Procédure classique

Rappel du semestre 5 - Cours sur les Relations individuelles de travail, section > procédure de
licenciement :
L’employeur doit d’abord convoquer le salarié à un entretien préalable, au cours duquel il doit lui exposer
les motifs du licenciement. L’employeur doit alors laisser au salarié l’occasion de s’expliquer.
Au moment de cet entretien préalable, le salarié qui serait protégé en raison d’un mandat extérieur à
l’entreprise doit informer l’employeur de l’existence de ce mandat.
Par ex : si le salarié est défenseur syndical, s’il est conseiller prudhommal…
S’il n’informe par l’employeur au moment de cet entretien, le salarié ne bénéficiera pas de la protection
statutaire.

 Procédure statutaire
Dans ce cadre, il y a cumul de la procédure ordinaire de licenciement et de la procédure statutaire
impliquant l’intervention de l’inspection du travail.
Il appartient à l’inspecteur du travail de contrôler la procédure de licenciement : convocation, entretien,
notification.
La décision de l’inspecteur du travail peut donner lieu à une contestation devant le juge administratif.
Cette procédure se déroule en principe en 2 étapes, la deuxième étape étant elle-même découpée en 3
temps.
De plus, quelques distinctions sont à faire selon la qualité du salarié protégé.

1ère étape : Recueil de l’avis du Comité social et économique (CSE)

L’avis du CSE n’est nécessaire que quand le licenciement concerne un salarié protégé élu. Si le
licenciement concerne un autre salarié protégé, il faut directement passer à l’étape 2.
L’ordre du jour de la réunion du CSE doit préciser qu’il est question de donner un avis sur le licenciement
de ce salarié protégé élu. Le vote a lieu à bulletin secret.
L’avis du CSE reste facultatif. Si l’employeur n’est donc pas tenu de le suivre, il a tout de même
l’obligation de le recueillir. S’il ne le fait pas, l’inspecteur rendra automatiquement une décision de refus
d’autorisation.
L’avis du comité permet, plus généralement, d’éclairer l’inspecteur sur la situation de l’entreprise, au-delà
de ce que l’employeur inscrit dans la demande d’autorisation.

2ème étape : Transmission de la demande d’autorisation de l’employeur à l’inspecteur du travail

56
L’employeur transmet une demande motivée à l’inspecteur. Il indique le motif de licenciement, et y
apporte les éléments de fait en sa possession.
L’inspecteur procède à une enquête contradictoire :

1. En première lieu, l’inspecteur contrôle l’existence d’une éventuelle discrimination, quelque soit le
motif de licenciement. S’il relève quelque discrimination que ce soit, il refusera automatique la
demande d’autorisation de licenciement. La procédure s’arrête donc là.
Ex : Cas où des délégués du personnel ont participé à la séquestration d’un dirigeant avec d’autres
salariés, à parts égales, mais que seuls ces derniers ont été licenciés pour faute lourde.
La discrimination conduit donc à un refus automatique d’une demande d’autorisation de
licenciement, même si la faute est avérée.

2. En deuxième lieu, la procédure varie selon le motif de licenciement :

 Licenciement pour motif personnel : L’inspecteur doit regarder si la faute est d’une gravité
suffisante. Cette gravité suffisante s’entend au sens du droit administratif, par rapport au
contrat, et par rapport au mandat. La faute sera constituée, par exemple, dans le cas du
dépasser des heures de délégation sans motif.
Une faute qui pourrait justifier le licenciement d’un salarié classique, peut ne pas forcément
justifier le licenciement d’un salarié protégé. C’est ce qui ressort de l’arrêt SAFER
D’Auvergne, de 1976.

 Licenciement pour motif économique : L’inspecteur vérifie l’existence du motif, les

conséquences sur l’emploi (par exemple : suppression ou transformation de l’emploi) et que
les obligations de reclassement et d’adaptation ont été respectées (Cf. Cours des relations
individuelles du travail sur cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique).

3. En troisième lieu, l’inspection doit prendre en compte l’intérêt général pour prendre sa décision.
Autrement dit, même lorsque le licenciement est justifié, l’inspecteur peut encore refuser
l’autorisation pour un motif d’intérêt général. Par exemple, en raison de risques de troubles à l’ordre
public, par exemple, quand le licenciement pour faute lourde d’un délégué syndical risquerait de
relancer un mouvement de grève.
Le juge précise toutefois que le refus de délivrer une autorisation de licencier, fondé sur un motif
d’intérêt général, ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts en présence. Pour s’en assurer,
le juge administratif procède donc à un calcul coûts/avantages pour rendre sa décision.

Issue de la procédure statutaire : l’employeur qui a reçu l’autorisation de licencier doit notifier le
licenciement au salarié, en le motivant. On reprend le cours de la procédure ordinaire : l’employer
notifie le licenciement sous les formes classiques. La notification se fait par lettre recommandée avec
AR.
L’autorisation ou le refus d’autorisation a la nature d’une décision administrative. Elle fait grief. Elle
est donc susceptible de recours de la part du salarié ou de l’employeur. Recours d’abord hiérarchique
devant le ministre, puis contentieux, pour excès de pouvoir, devant le juge administratif.
Le juge administratif dispose d’un bloc de compétences pour apprécier le bien-fondé du licenciement.
Il va contrôler le motif du licenciement, le droit à l’indemnité de préavis et à l’indemnité légale de
licenciement (s’il y a eu ou non une faute grave). Il procède à un contrôle complet. C’est ce qui
ressort de l’arrêt du Conseil d’Etat du 5 mai 1976 SAFER d’Auvergne précité.

Piste 37

57
Les sanctions du licenciement intervenu en violation du statut protecteur sont aujourd’hui dissuasives.
Les contentieux sont aujourd’hui assez rares, voire même très rares devant le juge pénal.

Sanctions civiles

Le licenciement d’un salarié protégé intervenu sans l’autorisation de l’administration du travail est un
licenciement nul.
Si la Cour de cassation l’a retenu très tôt, les conséquences de cette nullité n’ont pas toujours été tirées
avec autant d’énergie. La cour de cassation n’a pas tout de suite reconnu le droit à réintégration pour le
salarié protégé mais consacrait uniquement une sanction indemnitaire.
L’apparition de la réintégration :
Dans un premier temps, la cour de cassation n’accordait que des dommages et intérêts au salarié licencié
à tort. Elle refusait la réintégration. Considérant que l’obligation de réintégration était une obligation de
faire, elle refusait de contraindre l’employeur.
L’important arrêt « Revet Sol » du 14 juin 1972 a mis fin à cette solution restrictive, et finalement peu
dissuasive. Dans cet arrêt, la Cour de cassation admet que la nullité du licenciement doit conduire à la
poursuite du contrat de travail. Cette poursuite peut être demandée en référé.
Quelle est la sanction applicable si le licenciement a d’abord été autorisé par l’inspection du travail puis
annulé par le juge administratif ?
La jurisprudence a d’abord été clémente avec l’employeur. Aucune faute ne pouvait lui être reprochée
puisqu’il avait licencié le salarié après reçu l’autorisation de l’inspecteur du travail et avant l’annulation
de cette autorisation par le juge. Puis, la cour a décidé que le licenciement été inopérant, compte tenu de
la rétroactivité de l’annulation de l’autorisation administrative.
Le salarié peut demander sa réintégration, s’il en fait la demande dans les 2 mois suivants la notification
de la décision d’annulation de l’autorisation.
Il peut préférer la voie indemnitaire s’il ne souhaite pas récupérer son poste dans l’entreprise. Il va alors
recevoir une indemnisation, plus exactement une double indemnisation. L’une au titre de la violation du
statut protecteur, l’autre pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.
Le montant de l’indemnité est égal au salaire que le salarié aurait perçu jusqu’au terme de la période de
protection liée à son mandat. Et ce, même s’il retrouve un autre emploi entre temps. Le comportement du
salarié protégé ne saurait réduire la sanction infligée à l’employeur. On voit là que le but premier est
répressif.
Evolution de l’indemnisation et de la durée du mandat - A l’époque où la Cour de cassation avait posé
cette solution, le mandat des élus au comité d’entreprise et le mandat des délégués du personnel était de 2
ans, auxquels il fallait ajouter 6 mois puisque la protection s’étend au-delà du mandat.
Lorsque le mandat est passé à 4 ans, la sanction indemnitaire est apparue très sévère pour l’employeur,
car désormais applicable sur 4 ans et 6 mois.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 avril 2015, a décidé que le délégué du personnel qui ne
demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation
du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçu depuis son éviction jusqu’à l’expiration de
sa protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmenté de 6 mois.
Autrement dit, pour s’en tenir à 2 années d’indemnisation + 6 mois, la cour de Cassation s’appuie sur les
dispositions du code qui permettent de réduire la durée du mandat, de 4 ans en principe, à 2 ans, par voie
conventionnelle.
Mais la loi ne permet pas de réduire le mandat en dessous de 2 ans, même par accord. La Cour de
cassation a réitéré sa position dans un arrêt du 3 février 2016, à propos des conseillers prudhommaux.
Elle y affirme que le conseiller prudhommal, dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a
droit au titre de la violation du statut protecteur, au paiement d’une indemnité égale à la rémunération
qu’il aurait dû recevoir depuis la date de prise d’effet de la résiliation jusqu’à l’expiration de la période de
protection résultant du mandat en cours à la date de la demande, dans la limite de 2 ans, durée minimale

58
légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentés de 6 mois. En conclusion, cette solution
a été étendue aux conseillers prudhommaux, qui bénéficient d’un mandat extérieur à l’entreprise.
Pour rappel, pour le délégué syndical, la période de protection s’achève 12 mois après la perte de son
mandat.
Cette indemnité forfaitaire se cumule avec les indemnités de droit commun. On considère que le
licenciement est affecté d’une nullité provisoire qui prend fin avec la période de protection. Le
licenciement retrouve alors ses effets.
Les deux indemnités se cumulent. On trouve d’une part, l’indemnité forfaitaire. D’autre part, l’indemnité
de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité légale et conventionnelle de licenciement et
l’indemnité compensatrice de préavis.
EN RESUME - Le salarié saisit le conseil de Prudhomme, qui peut ordonner la continuation du contrat de
travail en référé, en raison d’un trouble manifestement illicite. Ce trouble résulte de l’absence
d’autorisation, et ce éventuellement sous astreinte.
L’employeur doit reprendre le salarié protégé à son poste et verser les salaires dus pendant la période
d’éviction. Peut importe que le salarié ait reçu d’autres revenus dans l’intervalle.
Le salarié peut préférer la voie de l’indemnisation. Dans ce cas, il existe un cumul en raison de la double
qualité du salarié : il est un salarié illégalement licencié par application du droit commun, il est également
un représentant des salariés illégalement évincé.
Le salarié illégalement licencié par application du droit commun entraine la reconnaissance d’absence de
cause réelle et sérieuse, même s’il a commis une faute lourde ou grave. Le montant de l’indemnisation est
fixé selon le barème Macron (vu en S5). S’y ajoutent l’indemnisation légale et de préavis.
Le salarié illégalement évincé, ne peut être licencié qu’après la période de protection. Dans une logique
de répression, l’employeur est donc condamné à verser les salaires dus jusqu’au terme de la protection. La
chambre sociale vient limiter le montant de cette indemnisation au mandat minimum, de 24 mois + 6 ou
12 mois après le mandat selon le cas. Cette somme est soumise à cotisation sociale et à assurance
chômage. La sanction est donc très dissuasive pour l’employeur.

Sanctions pénales

L’employeur commet un délit d’entrave lorsqu’il licencie sans autorisation. Ce délit peut être un délit
d’entrave de désignation ou à l’exercice des fonctions.
Le délit d’entrave est puni d’une amende de 7 500 € et d’une peine d’emprisonnement d’un an. Le salarié
pourra saisir le juge pénal par citation directe.
Le délit d’entrave peut également avoir lieu lorsque l’employeur réintègre le salarié mais le placardise en
ne lui confiant aucun travail ou en lui confiant des taches non conformes à sa qualification.
Le délit d’entrave est continu, car se réitère jusqu’à ce que l’employeur cesse l’entrave. Autrement dit, si
l’employeur persiste dans son refus de réintégrer le salarié, il pourra être condamné une seconde fois en
récidive.

Piste 38 

Pour conclure sur ce sous thème consacré au représentant des salariés deux points.
Premier point sur l’Introduction par la loi Rebsamen de 2015 une garantie de rémunération pour les
représentants du personnel et pour les représentants élus et pour les représentants syndicaux.
On a vu qu’il existait des dispositions dissuasives réprécives sur la protection des salariés en raison de leur
mandat.
Il faut néanmoins signaler les dispositions issues de la loi Rebsamen de 2015 que l'on à l'article L 2141 5
1 du Code du travail.
Il s'agit là d'une action positive en faveur des représentants élus et de représentants syndicaux pour
combattre les retards de carrière dû à l'exercice de leur mandat.

59
Le code nous dit que les salariés dont le nombre d'heures de délégation dont ils disposent sur l'année
dépasse 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou à défaut de la durée applicable
dans l'établissement.
Ces salariés bénéficient d'une évolution de rémunération.
Cette évolution de rémunération est au moins égale sur l'ensemble de la durée de leur mandat aux
augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelle perçues pendant cette période
par des salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable ou à
défaut de tel salariés aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçu
dans l'entreprise.
Un accord de branche ou un accord d'entreprise peut prévoir des dispositions plus favorables mais pas
moins favorable c'est précisé par le législateur on applique donc le principe de faveur pour cette garantie
de rémunération.
Il faut entendre rémunération au sens large de l'article L 3221-3 constitue une rémunération au sens du
chapitre le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires
payer directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur au salarié en raison de
l'emploi de ce dernier.
L'objectif de ce texte est de limiter les dérives et de prévenir des situations de discrimination syndicale ou
fondée sur l’exercice de mandat de représentant du personnel.
il faut penser qu'un salarié qui s'engage dans une activité de représentation des salariés risque fort de voir
sa carrière stoppé net il n’y a pas beaucoup d’avantage à exercer ces activités sinon la satisfaction de
défendre l'intérêt collectif des salariés.
Les salariés engagés dans les faits se voient moins souvent proposer une promotion ou une augmentation.
La loi Rebsamen a donc mis en place ce système de rattrapage de rémunération pour répondre à ces
difficultés.
Deuxième point de la conclusion il ne faut pas oublier que l'existence d'une discrimination à raison de
l'appartenance syndicale peut-être dénoncer et sanctionné à tout moment peu importe l'expiration de la fin
de la période de protection d'un délégué syndical par exemple
La difficulté sera toutefois de rapporter la preuve d'une discrimination même si en matière de
discrimination la charge de la preuve est aménagé.
Le salarié présente seulement des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination
syndicale il se contente d'amener ces éléments l’élément de fait laissant supposer l'existence d'une
discrimination syndicale.
Et au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse donc à l'employeur de prouver que ses
agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments
objectifs étrangers à tout harcèlement.
On a donc un partage de la preuve entre le salarié et l'employeur.
Nous avons terminé ce thème sur le statut des représentants du personnel nous allons maintenant aborder
dans le 5e et dernier thème du cours la négociation collective.

60
Piste 39 

THEME 5 : LA NEGOCİATİON COLLECTİVE

Dans ce thème 5 nous allons étudier de façon approfondie la négociation collective et le fruit de cette
négociation la convention collective de travail.
Vous avez déjà abordé ces questions au premier semestre lors de l'étude des sources du droit du travail.

Un point terminologique pour commencer les conventions collectives et les accords collectifs ont le
même régime il se distingue uniquement par le fait que l'accord collectif est un texte spécialisé qui ne
porte que sur un point précis. Par exemple on parle d'un accord sur le temps de travail.
Alors que la convention collective porte sur des questions traitant des rapports de travail en général.
On peut donc utiliser indifféremment les deux termes accord collectif convention collective puisque les
deux suivent le même régime. Le droit de négociation collective est aujourd'hui protégé par des textes
internationaux, normes de l’organisation internationale du travail, charte des droits fondamentaux de
l'Union ou encore Charte sociale européenne dans le cadre du Conseil de l'Europe.
Historiquement les conventions collectives non pas tout de suite été appréhendé par le droit en tant que
tel.
Elles sont d’abord nées de la pratique l'Union faisant la force les salariés se sont regroupés pour s'opposer
au pouvoir de l'employeur et ainsi compenser leur faiblesse individuelle la convention collective
permettait de formaliser et d'asseoir juridiquement les avantages arracher à un employeur par les salariés.
Les conventions collectives ont d'abord été considérés comme des contrat de droit civil et soumise au
code napoléonien par conséquent la Convention n’avait des faits contre les parties qu’en raison de l’effet
relatif des contrats la loi du 25 mars 1919 a rendu obligatoire la convention collective même pour les
salariés n’adhérents pas un syndicat signataire. Cette loi de 1919 affirme également la primauté de la
convention collective sur le contrat de travail en annulant les clauses de ce dernier lorsqu'elles sont
contraires à la Convention. A côté de cette fonction sociale d'amélioration des conditions de travail la
convention collective avait et encore aujourd'hui une fonction économique : celle d'égaliser la
concurrence entre les entreprises d'un même secteur dès lors que ces entreprises sont soumises à la
convention collective.
Dans cet objectif, une loi du 24 juin 1936 crée la procédure d'extension des conventions collectives.
Les conventions collectives étendues par un arrêté ministériel s’appliqueront à toute une profession
indépendamment du fait que l'employeur l’ai signé ou non. Il faut bien comprendre que jusqu'en 1982 la
convention collective apporte nécessairement une amélioration des conditions de travail par rapport à ce
que prévoit la loi. La convention collective fait nécessairement mieux que la loi c'est le principe de faveur
qui commande l'articulation des sources. La norme la plus favorable au salarié prime quel que soit sa
place dans la hiérarchie des normes.
En 1982 les lois Auroux permettent pour la première fois un accord collectif de déroger à la loi dans un
sens défavorable. Le domaine de la dérogation était en 1982 assez étroitement encadré ce mouvement
s'est grandement accélérée avec la loi Fillon de 2004. La loi Fillon réorganise l'articulation des différents
niveaux de négociation collective. Pour comprendre cette nouvelle méthode d'articulation on évoque
souvent l'existence d'un nouveau principe de proximité même si ce n'est pas un principe juridique dégagée
par un juge. Le principe de proximité signifie que lorsqu'un conflit de norme éclate on doit faire prévaloir
la norme dont le champ d'application est le plus petit et ce même si cette norme est moins favorable au
salarié.
On retient la norme dont le champ d'application est le plus petit qui serait la plus proche du salarié d’où le
terme principe de proximité. En d’autre terme la convention d'entreprise prime sur la convention de
branche et la convention de branche prime sur l'accord national interprofessionnel.

61
Les lois postérieures notamment la loi travail d'août 2016 et en dernier lieu les ordonnances Macron du 22
septembre 2017 et leur loi de ratification du 29 mars 2018 ont confirmé en accentuant la primauté de
l'accord d'entreprise. Nous en reparlerons plus en détail dans les développements.
L’idée général est de favoriser la flexibilité la possibilité pour l'entreprise de s'adapter, la préoccupation
n’est plus l'amélioration des conditions de travail.
Autre loi très importante en matière de négociation collective c'est la loi du 20 août 2008 qui réforme la
notion de représentativité syndicale. On a déjà vu l'apport de cette loi dans le thème 2 de secours sur le
droit syndical. L'objectif de cette loi était de renforcer la légitimité des acteurs de la négociation collective
en introduisant le critère de l'audience et il est d'autant plus important de renforcer cette légitimité des
négociateurs et il est d'autant plus important de renforcer cette légitimité des négociateurs que ceci
pouvait dans des hypothèses élargies conclure des accords dérogatoires dans un sens défavorable,
défavorable par rapport à la convention de niveau supérieur ou défavorable par rapport à la loi.
L'importance du score obtenu aux élections professionnelles se manifeste également dans les conditions
de validité de l'accord que nous envisagerons également dans les développements.

Quelques mots sur la nature de la convention collective.

Quelle est la nature de la convention collective ?
La convention collective est d'abord un contrat. C’est l'accord de volonté entre une partie représentant les
intérêts des salariés un ou plusieurs syndicats représentatifs et une partie patronale un employeur ou un
syndicat d'employeur. Ces effets, les effets de la convention collective puisqu’il s’agit d'un contrat devrait
être limité aux parties au contrat et aux personnes qu'elle représente par exemple les salariés syndiqués.
Or par exception au principe de l'effet relatif des contrats les effets des conventions collectives touchent
aussi des personnes qui n’y sont pas partis. On dit alors qu'elles ont un effet réglementaire. Cet effet
réglementaire se manifeste de différentes façons. D'une part tous les salariés bénéficient des conventions
collectives applicable à leur employeur et ce même s’il n’adhère pas à un syndicat signataires.
Cela explique d'ailleurs le faible taux de syndicalisation en France. Nul besoin de se syndiquer pour
bénéficier des avantages du droit négocié. D'autre part la convention collective de branche ou l'accord
national interprofessionnel peuvent-être étendu. Cela signifie qu'un acte administratif un arrêté ministériel
va intervenir pour étendre une convention étendre une convention a des employeurs qui ne sont pourtant
ni signataires ni représentés. Les salariés des employeurs non signataires pourront aussi bénéficier des
dispositions de la Convention. Cela permet d'étendre l'application des règles à tout un secteur d'activité ou
à un champ territorial données. Les conventions collectives en somme se situe à mi-chemin entre le
contrat et le règlement leur nature est mixte.

Nous découperons l'étude de ce thème 5 en 4 parties.

La première partie sera consacré à l'étude de la conclusion de la convention collective nous verrons les
différents niveaux de négociation les obligations de négocier on s’intéressera aux négociateur on verra qui
négocie la convention collective. On s’intéressera également à la validité des conventions collectives. La
deuxième partie sera consacrée à l'application de la convention collective. La troisième partie sera
consacrée à la fin de la convention collective plus exactement à la révision la dénonciation et la mise en
cause de la convention collective. Enfin dans une quatrième partie on s'intéressera à la question
fondamentale de l'articulation des sources conventionnelles on évoquera la question de l'articulation des
conventions entre elles gestion, l’articulation des conventions avec la loi et l’articulation des conventions
avec le contrat.
Commençons tout de suite avec la première partie sur la conclusion de la convention collective.

Piste 40
B) Les négociateurs qui concluent la convention collective

62
 On a vu dans le cadre de l’étude des sources que la convention collective était conclue entre une partie
salariale et une partie patronale. Elle est conclue entre, d’une part, une ou plusieurs organisations syndicales de
salariés représentatives dans le champ d’application de la convention - c’est le principe de concordance - et, d’autre
part, un ou plusieurs employeurs ou organisations syndicales ou associations d’employeurs (article L.2231-1).

Les réformes législatives et, en dernier lieux, les ordonnances Macron, ont étendu les négociateurs
potentiels au-delà du délégué syndical : un salarié mandaté par une organisation syndicale, ou même un salarié élu,
ou encore un référendum, peut permettre l’adoption d’une convention collective.
Côté salarié, ce sont en principe les syndicats représentatifs qui ont le monopole de la négociation.
Au niveau de la branche ou aux niveaux national et interprofessionnel, les négociateurs sont des mandataires des
organisations d’employeurs et de salariés - ce sont des professionnels de la négociation.
Au niveau de l’entreprise, les négociateurs sont composés des délégués syndicaux auxquels s’ajoutent de façon
facultative des salariés de l’entreprise - c’est ce qui ressort des articles L.2232-16 du Code du travail et L.2232-17.
A ce niveau dans l’entreprise les négociateurs sont souvent moins expérimentés, moins formés, moins au fait des
règles du droit du travail. L’autre partie au niveau de l’entreprise, c’est bien sûr l’employeur.
La négociation est moins équilibrée au niveau de l’entreprise qu’elle l’est au niveau de la branche où ce sont des
professionnels qui négocient côté salarié et côté employeur.

Mais que se passe-t-il dans l’entreprise dépourvue de délégués syndicaux ? Pour permettre la négociation
collective dans l’entreprise dépourvue de délégués syndicaux, la loi a permis à d’autres négociateurs de représenter
la partie salariale. Le syndicat a donc le monopole de la négociation, sauf s’il n’y a pas de délégué syndical pour le
représenter ; la loi permet alors d’aller chercher d’autres négociateurs pour négocier et conclure l’accord. Il faut se
reporter aux articles L.2232-21 et suivants.
Voyons d’abord dans les entreprises de moins de 11 salariés (donc sans élus) et dans les entreprises de moins de 20
salariés sans élus. L’employeur peut soumettre à référendum un document qu’il a lui-même élaboré. Ce document
élaboré de façon unilatérale doit être adopté à la majorité des 2/3. La consultation du personnel doit être organisée à
l’issue d’un délai minimum de 15 jours à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord - c’est ce
qui ressort des articles L.2232-21 et suivants du Code du travail. Ce mode de négociation, donc, est possible dans
les entreprises de moins de 11 salariés, sans élus évidemment puisque le seuil de 11 salariés est le seuil qui va
déclencher l’obligation de mettre en place des élections professionnelles pour élire la délégation du personnel au
comité social et économique, et ce mode de négociation est aussi possible dans les entreprises ayant entre 11 et 20
salariés, sans CSE si les élections n’ont pas abouti, et sans délégué syndical.
Dans les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés, l’employeur peut négocier à son choix soit avec un salarié
mandaté, soit avec les élus du comité social et économie. Je rappelle : il peut négocier à son choix s’il n’existe pas
de délégué syndical dans l’entreprise ; il choisira soit un salarié mandaté, soit les élus du CSE. S’il s’agit d’une
négociation avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif dans la branche ou au niveau national
interprofessionnel, il faut dans ce cas distinguer selon que le salarié mandaté est ou non membre du CSE : s’il est
membre du CSE, l’accord négocié ne sera valable que s’il est adopté par un vote majoritaire au sein du comité. S’il
n’est pas membre du CSE, l’accord ne sera valable qu’après approbation par l’ensemble du personnel par un
référendum majoritaire.
Dans les entreprises de 50 salariés et plus dépourvues de délégué syndical, l’employeur doit négocier avec les élus
du CSE mandatés par une organisation syndicale représentative dans la branche ou à défaut au niveau national et
interprofessionnel, et l’accord doit ensuite être approuvé par une majorité de salariés. A défaut de mandatement, les
élus peuvent négocier directement ; l’accord sera valable s’il est approuvé par des membres titulaires représentant la
majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections. Dans les entreprises sans délégué syndical et sans CSE,
il est possible de négocier avec un salarié mandaté, l’accord devant ensuite être approuvé par référendum - c’est la
règle générale.
Enfin, le pouvoir de négociation peut exceptionnellement être confié à un représentant de la section syndicale dans
les entreprises de plus de 200 salariés, également dans les entreprises de moins de 200 salariés s’il n’existe ni
délégué syndical, ni élu. Tout ce système est assez complexe ; il faut retenir que le délégué syndical est en principe
l’interlocuteur de l’employeur dans l’entreprise, mais le législateur, depuis plusieurs années et de façon encore plus
étendue depuis les ordonnances Macron et la loi de ratification, multiplie les possibilités de trouver un interlocuteur
hors délégué syndical si celui-ci n’existe pas. Et même, n’oublions pas, le conseil d’entreprise, lorsqu’il est créé et,
rappelons-le, il est créé conventionnellement, donc par accord avec les délégués syndicaux, le conseil d’entreprise
exerce seul la mission de négocier et de conclure des conventions collectives.

63
On a maintenant terminé ce grand B) sur les négociateurs, on va maintenant voir dans un C) la validité des
conventions collectives.

Piste 41

B) Les négociateurs

Qui conclut la convention collective ?

Vous avez vu dans le cadre des sources que la convention collective était conclue entre une partie
salariale et une partie patronale. Elle est conclue entre d’une part une ou plusieurs organisations
syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention, c’est le principe de
concordance, et d’autre part un ou plusieurs employeurs ou organisations syndicales ou associations
d’employeurs. Article L 2231 1. Les reformes législatives et en dernier lieu les ordonnances Macron, ont
étendu les négociateurs potentiels. Au-delà du délégué syndical, un salarié mandaté par une organisation
syndicale ou même un salarié élu ou encore un referendum peut permettre l’adoption d’une convention
collective. Coté salarié ce sont en principe les syndicats représentatifs qui ont le monopole de la
négociation. Au niveau de la branche ou au niveau national et interprofessionnel les négociateurs sont des
mandataires des organisations d’employeurs et de salariés, ce sont des professionnels de la négociation.
Au niveau de l’entreprise les négociateurs sont composés des délégués syndicaux auxquels s’ajoutent de
façon facultative des salariés de l’entreprise. C’est ce qui ressort des articles L 2232 16 du Code du
travail et L 2232 17. A ce niveau dans l’entreprise les négociateurs sont le plus souvent moins
expérimentés, moins formés, moins au fait des règles du droit du travail. L’autre partie au niveau de
l’entreprise, c’est bien sur l’employeur. La négociation est moins équilibrée au niveau de l’entreprise
qu’elle l’est au niveau de la branche ou ce sont des professionnels qui négocient coté salarié et coté
employeur.
Mais que se passe t – il dans l’entreprise dépourvue de délégués syndicaux ?
Pour permettre la négociation collective dans l’entreprise dépourvue de délégués syndicaux, la loi a
permis à d’autres négociateurs de représenter la partie salariale. Le syndicat a donc le monopole de la
négociation sauf s’il n’y a pas de délégué syndical pour le représenter, la loi permet alors d’aller chercher
d’autres négociateurs pour négocier et conclure l’accord. Il faut se reporter aux articles L2232 21 et
suivants du code du travail. Voyons d’abord dans les entreprises de moins de 11 salariés donc sans élu et
dans les entreprises de moins de 20 salariés sans élu. L’employeur peut soumettre à referendum un
document qu’il a lui-même élaboré. Ce document élaboré de façon unilatérale doit être adopté à la
majorité des 2/3. La consultation du personnel doit être organisée à l’issu d’un délai minimum de 15 jours
à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord. C’est ce qui ressort des articles
L2232 21 et suivants du Code du travail. Ce mode de négociation donc est possible dans les entreprises
de moins de 11 salariés sans élu évidemment puisque le seuil de 11 salariés est le seuil qui va déclencher
l’obligation de mettre en place des élections professionnelles pour élire la délégation du personnel au
comité social économique. Et ce mode de négociation est aussi possible dans les entreprises ayant entre
11 et 20 salariés sans CSE si les élections n’ont pas abouti et sans délégué syndical.
Dans les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés l’employeur peut négocier à son choix soit avec un
salarié mandaté soit avec les élus du comité social et économique. Je rappelle que négocier à son choix
s’il n’existe pas de délégué syndical dans l’entreprise. On choisira soit un salarié mandaté soit les élus du
comité social économique. S’il s’agit d’une négociation avec un salarié mandaté par un syndicat
représentatif dans la branche au niveau national interprofessionnel, il faut dans ce cas distingué selon que
le salarié mandaté est ou non membre du comité social économique. S’il est membre du comité social
économique, l’accord négocié ne sera valable que s’il est adopté par un vote majoritaire au sein du
comité. S’il n’est pas membre du CSE l’accord ne sera valable qu’après approbation par l’ensemble du
personnel par un referendum majoritaire.
Dans les entreprises de 50 salariés et plus dépourvus de délégué syndical, l’employeur doit négocier avec
les élus du comité social économique mandatés par une organisation syndicale représentative dans la

64
branche ou à défaut au niveau national interprofessionnel.et l’accord doit ensuite être approuvé par la
majorité des salariés. A défaut de mandatement, les élus peuvent négocier directement. L’accord sera
valable s’il est approuvé par des membres titulaires représentants la majorité des suffrages exprimés lors
des dernières élections.
Dans les entreprises sans délégué syndical et sans comité social et économique il est possible de négocier
avec un salarié mandaté, l’accord devant ensuite être approuvé par referendum : c’est la règle générale.
Enfin le pouvoir de négociation peut exceptionnellement être confié à un représentant de la section
syndicale. Il peut être confié à un représentant de la section syndicale dans les entreprises de plus de 200
salariés et également dans les entreprises de moins de 200 salariés s’il n’existe ni délégué syndical ni élu.
Tout ce système est assez complexe. Il faut retenir que le délégué syndical est en principe l’interlocuteur
de l’employeur dans l’entreprise. Mais le législateur, depuis plusieurs années et de façon plus étendue
depuis les ordonnances Macron et la loi de ratification, multiplie les possibilités de trouver un
interlocuteur hors délégué syndical si celui-ci n’existe pas. Et même n’oublions pas le conseil d’entreprise
lorsqu’il est créé et rappelons-le est créé conventionnellement donc par accord avec les délégués
syndicaux. Le conseil d’entreprise exerce seul la mission de négocier et de conclure des conventions
collectives.

Piste 42

C) La validité des conventions collectives

On l’a vu en principe seuls les syndicats représentatifs sont aptes à négocier et conclure des conventions.
Cela signifie qu’ils doivent remplir plusieurs critères comme la transparence financière, l’influence, le
respect des valeurs républicaines, les 7 critères que nous avons vu dans le thème 2 sur le droit syndical et
notamment le critère essentiel celui de l’audience. Pour mémoire, le syndicat doit avoir obtenu 10% des
suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles dans l’entreprise, 8% au niveau de la
branche. A ces niveaux l’audience est appréciée tous les 4 ans par consolidation des résultats électoraux
obtenus au sein des entreprises. La liste des syndicats représentatifs est ensuite arrêtée par le ministre du
travail. Les suffrages sont ceux exprimés au premier tour des élections des représentants du personnel
quel que soit le nombre de votant. Les résultats de 2017 pour les syndicats de salariés au niveau national
et interprofessionnel ; 5 organisations atteignent ce score la CFDT 26,37%, la CGT 24,85%, la CGTFO
15,59%, la CFECGC 10,67%, et enfin la CFTC 9,49%. Mais cette représentativité n’est pas suffisante
pour rendre valable l’accord collectif. Pour être valable, un accord doit être majoritaire.
Selon l’article L2232 12 du Code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre
2017, la validité d’un accord d’entreprise est subordonnée à sa signature ; signature par d’une part
l’employeur ou son représentant et d’autre part une ou plusieurs organisations syndicales de salariés
représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations
représentatives au premier tour des élections des titulaires au comité social et économique et cela encore
quel que soit le nombre de votant. Il faut bien préciser en faveur d’organisations représentatives au
premier tour. Donc on exclura les suffrages exprimés en faveur d’organisations qui n’ont finalement pas
atteint le score espéré, autrement dit qui ne sont pas représentatives, qui n’ont pas acquis la pleine
représentativité. Mais si l’accord ne réunit pas suffisamment de signataires, tout n’est pas perdu pour
autant. Si cette condition n’est pas remplie et si l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des
organisations syndicales représentatives ayant recueillies plus de 30% des suffrages exprimés en faveur
d’organisations représentatives, ces organisations disposent d’un délai d’un mois à compter de la
signature de l’accord pour indiquer qu’elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider
l’accord, autrement dit un referendum. Au terme de ce délai, l’employeur peut lui demander
l’organisation de cette consultation. Il peut le faire en l’absence d’opposition de l’ensemble de ces
organisations. En somme si les plus de 55% ne sont pas atteints et qu’on arrive à plus de 30% il est encore
possible de faire passer l’accord en organisant un referendum à l’initiative des organisations signataires
ou à l’initiative de l’employeur. Si à l’issue d’un délai de 8jours à compter de cette demande ou de

65
l’initiative de l’employeur, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives
n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50% mentionné au 1 er alinéa et si les conditions mentionnées au
2ème alinéa sont toujours remplies, cette consultation es organisée dans un délai de deux mois. L’article
poursuit : la consultation des salariés qui peut être organisée par voie électronique se déroule dans le
respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole
spécifique conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant
recueilli plus de 30% de suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des
élections. Et ce toujours quel que soit le nombre de votant.
L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Faute
d’approbation, l’accord est réputé non écrit. Cela signifie qu’il n’a même pas la valeur d’un engagement
unilatéral de l’employeur, autrement dit il disparait. La loi El Khomri d’aout 2016 et surtout les
ordonnances Macron de septembre 2017 ont généralisés la règle de l’accord majoritaire. Auparavant 30%
cela suffisait pour faire passer un accord à moins qu’une majorité d’organisations syndicales
représentatives s’y soit opposé. Cette nouvelle règle majoritaire est bien venue car elle permet de donner
plus de légitimité à des accords qui peuvent être des accords dérogatoires. Mais si cette majorité de plus
de 50% désormais n’est pas atteinte, il est encore possible de sauver l’accord en organisant un referendum
si les organisations syndicales signataires représentent plus de 30% des suffrages exprimés en faveur des
organisations représentatives au premier tour.
Voilà les grandes lignes générales qu’il faut retenir sur cette validité.
Quelques mots pour terminer sur la forme des conventions collectives. La convention collective fait
l’objet d’un écrit. Cet écrit est déposé à la direction départementale du travail du lieu de conclusion. Elle
est également déposée au conseil de prudhomme. L’employeur doit communiquer un exemplaire des
conventions applicables au représentant du personnel et également l’employeur doit communiquer un
exemplaire aux délégués syndicaux. Il doit informer les salariés nouvellement recrutés des conventions
applicables. Il doit aussi afficher un avis mentionnant qu’il tient les conventions collectives à la
disposition des salariés. Un exemplaire doit également être déposé sur l’intranet s’il en existe un. Le
bulletin de paie mentionne la convention de branche applicable. La violation de toutes ces règles de
publicité rend l’accord inopposable au salarié. Le salarié peut alors obtenir des dommages et intérêts pour
le préjudice qu’il a nécessairement subi. Le salarié lui peut s’en prévaloir contre l’employeur. Notons
enfin que depuis la loi travail du 8 aout 2016, désormais la durée des accords collectifs est fixée
normalement à 5 ans. Auparavant elle était dans le silence de la convention fixée à une durée
indéterminée. Désormais en l’absence de précision la durée est fixée à 5ans.
Nous avons terminé ce C sur la validité de la convention collective. Nous allons maintenant passer au
paragraphe 2 sur l’application de la convention collective.

Piste 43

Paragraphe 1 : L’application de la convention collective

A quelle convention un employeur est-il soumis ? C’est à cette question que l’on va tenter de répondre
sachant que si l’employeur y est soumis ses salariés le sont également. La partie déterminante pour
l’application d’une convention collective c’est l’employeur. Dès que l’employeur est lié par la convention
ses employés le sont également. La convention collective a un effet erga omnes. Cet effet explique
pourquoi il existe un très faible taux de syndicalisation en France. Il n’est pas nécessaire d’adhérer un
syndicat pour bénéficier des avantages qu’il a obtenus auprès de l’employeur. Contrairement à d’autres
systèmes étrangers où le salarié ne pourra bénéficier des avantages obtenus par un syndicat que s’il
adhère à ce dernier. On ne peut donc pas comparer le taux de syndicalisation en France et le taux de
syndicalisation dans un Etat où s’applique l’effet relatif des contrats. Le fait que la convention collective
en France s’applique à tous les salariés de l’entreprise entre en contradiction avec ce principe de l’effet
relatif des contrats. S’agissant des conventions d’entreprise il n’y a pas de difficultés. L’employeur
signataire y est bien sûr soumis, l’employeur et donc ses salariés.

66
La question se complique dans les conventions au niveau de la branche professionnelle et au niveau
national et interprofessionnel. L’employeur peut être soumis à une convention collective de 4 façons.

 Premièrement, l’employeur peut être soumis à une convention collective parce qu’il en est
signataire. Il peut en être signataire soit directement soit indirectement par l’intermédiaire de
l’organisation à laquelle il est intermédiaire et qui elle a été directement signataire.

 Deuxièmement, ‘employeur peut être soumis à une convention collective qu’il n’a pas signée ni
directement ni indirectement parce que celle-ci a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’extension.
La procédure d’extension a été créée par une loi de 1936 dans un objectif social qui était
l’application des conditions de travail améliorées à tous les salariés d’une branche, également
dans un objectif économique celui d’égaliser la concurrence à l’intérieur de la branche. L’arrêté
du ministre étend la convention à tous les employeurs d’un même champ professionnel et
territorial même si certains de ces employeurs n’ont pas signés la convention directement ou
indirectement. Par conséquent pour savoir si un employeur entre dans le champ professionnel et
territorial et donc pour savoir s’il est soumis à une convention collective, il faut regarder
premièrement si cet employeur entre dans le camp territorial de la convention. Et pour savoir s’il
entre dans le champ territorial de la convention il faut regarder le lieu du siège social. Si le siège
social est localisé dans le champ territorial de la convention alors cette première condition est
remplie. Deuxièmement il faut regarder si l’employeur entre dans le champ d’application
professionnel de la convention. Autrement dit il faut regarder si le champ d’application
professionnel de la convention correspond à l’activité principale de l’entreprise. Généralement on
va regarder le code NAF (Nomenclature des Activités Françaises) DE L’INSEE, mais attention ce
code est dépourvu de valeur juridique. Ce qui compte c’est l’activité principale de l’église
concrètement peu importe que l’entreprise ait des activités accessoires. On va regarder l’activité
principale pour savoir si elle entre dans le champ d’application professionnel de la convention. La
cour de Cassation apporte une nuance. L’existence d’un établissement autonome ou d’un centre
d’activité autonome fait que l’on rattachera ceux-ci (salariés de l’établissement autonome ou du
centre d’activité autonome) à un champ d’application différent de celui du siège social de
l’activité principale. Mais ces hypothèses sont toutefois rarement retenues.

 Troisième façon par laquelle un employeur peut être soumis à une convention de branche ou à
une convention nationale et interprofessionnelle : un employeur peut se voir appliquer une
convention qui a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’élargissement. Le mécanisme est proche de
celui de la procédure d’extension. Mais ici l’arrêté vise à élargir l’application de la convention à
un nouveau champ d’application territoriale ou professionnelle alors que la procédure d’extension
vise à étendre la convention à toutes les entreprises entrant dans le champ d’application territorial
et professionnel que la convention avait défini.

 Quatrième façon de soumettre un employeur à une convention collective : l’employeur peut

décider volontairement d’appliquer une convention. En cas d’application volontaire de la
convention collective par l’employeur, une option est offerte aux salariés. Les salariés pourront
soit se prévaloir de la convention d’application volontaire, soit réclamer l’application de la
convention normalement applicable.

Voilà pour les 4 façons de soumettre un employeur à une convention collective.

La convention collective a un effet impératif. Elle s’impose à l’employeur sauf s’ils dérogent à la
convention au profit du salarié conformément au principe de faveur. On verra un petit peu plus tard les
règles d’articulation des conventions collectives.

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La convention a aussi un effet automatique ; des dispositions plus favorables de la convention se
substituent de plein droit à celles du contrat. Toutefois elles ne s’y incorporent pas. Si la convention cesse
de s’appliquer, le salarié en perd le bénéfice.
Des actions individuelles ou collectives peuvent être exercées en justice pour obtenir l’exécution forcée
de la convention ou bien des dommages intérêts lorsque l’employeur refuse de l’appliquer.

Piste 44 :

Paragraphe 3 : La révision, la dénonciation, et la mise en cause des conventions collectives.

Nous allons voir successivement ces trois hypothèses d’évolution de la convention collective.

A) La révision.

La révision est la modification de la convention collective. La loi El Khomri du 8 août 2016 a

profondément modifié les règles touchant à la procédure de révision et à la validité de l’avenant. Sur la
procédure, la révision doit être engagée par les organisations représentatives signataires pendant le cycle
électoral (en principe 4 ans). Après ces 4 ans, la procédure de révision est ouverte à des organisations non
signataires représentatives, cette représentativité ayant été acquise pour le nouveau cycle électoral.
L’accord de révision doit être signé dans les mêmes conditions que n’importe quel accord collectif  :
majorité de signatures à au moins 50% dorénavant. Les dispositions antérieures cessent alors de
s’appliquer de façon immédiate même si elles étaient plus favorables pour les salariés.

B) La dénonciation.

La dénonciation est le retrait par une partie contractante de sa signature. Seules les conventions
collectives à durée indéterminée peuvent être dénoncées. Rappelons que la loi El Khomri prévoit
désormais que les conventions collectives sont par principe des conventions à durée déterminée pour 5
ans.
La dénonciation ne sera possible que si la convention prévoit que son terme est indéterminé. Il n’y a pas
de difficulté lorsque la dénonciation émane de la totalité des signataires côté employeur ou de la totalité
des signataires côté salariés. La convention cesse alors de s’appliquer.
Lorsque la dénonciation n’émane que d’une partie des signataires salariés, la convention continue de
s’appliquer, et ce même si les signataires n’obtiennent plus les 50% requis. La convention continue de
s’appliquer sauf si elle est dénoncée par une majorité de syndicats représentatifs, qu’ils soient ou non
signataires. Lorsque la dénonciation émane d’une partie des signataires employeurs, leurs salariés ou les
salariés d’une entreprise qu’ils représentent, la convention collective ne se voit plus appliquée. On a vu
que l’employeur était la partie déterminante. Toutefois, si cette convention collective a fait l’objet d’un
arrêt d’extension, ses salariés continueront d’en bénéficier. La dénonciation par leur employeur a été
inefficace. Cependant, si la partie patronale qui dénonce est le seul signataire pour une partie du champ
d’application professionnel ou territorial, alors l’arrêté d’extension devient caduque pour cette partie et la
convention ne sera plus appliquée aux salariés de cette partie patronale.
Pour éviter la disparition soudaine du statut collectif, le législateur prévoit qu’une nouvelle négociation
doit s’ouvrir au cours du préavis de 3 mois précédent la dénonciation, pour arriver à ce qu’on appelle un
accord de substitution. La convention survit jusqu’à la conclusion d’un accord de substitution, ou, si les
négociateurs n’arrivent pas à un accord, au plus tard pendant une année à compter de la dénonciation. À
l’issue de cette durée totale de 15 mois (3+12), la convention cesse de s’appliquer. Si aucun accord de
substitution n’a été trouvé, les salariés conservent leur rémunération (la rémunération perçue au cours des
12 derniers mois). Ils ne conservent plus ce qu’on appelait les avantages individuels acquis. En effet, ces
avantages individuels acquis ont été supprimés par la loi El Khomri d’août 2016.

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Désormais, les salariés conservent simplement leur rémunération. Ce droit à conservation de la
rémunération peut prendre la forme d’une indemnité différentielle depuis la loi du 29 mars 2018.
Signalons enfin que cette loi aborde la question de la révision et de la dénonciation des accords adoptés
par référendum. C’est ce qui ressort de l’art L2232-22 du Code du travail. Pour réviser cet accord,
l’employeur peut proposer au salarié un projet d’avenant de révision de l’accord en question. L’avenant
doit, comme l’accord initial, faire l’objet d’un vote des salariés et être approuvé par la majorité des deux
tiers du personnel. Cet accord, initial ou de révision, peut être dénoncé par l’employeur dans les
conditions prévues par l’accord, ou à défaut selon les modalités de droit commun (art L2161-9 et L2161-
13). Ces accords peuvent aussi être dénoncés par un groupe de salariés représentants au moins deux tiers
du personnel par une dénonciation collective et écrite. Cette dénonciation ne peut intervenir que dans le
délai d’1 mois précédent chaque date anniversaire de l’accord. Ces dispositions s’appliquent à défaut de
modalités de dénonciation particulière qui serait prévues dans l’accord.

C) La mise en cause de la convention collective.

La mise en cause de la convention collective se produit automatiquement en cas de modification de la

situation juridique de l’employeur, ou encore lorsqu’une condition d’application de la convention
collective disparaît. Par exemple, le siège social de l’entreprise est déplacé hors du champ géographique
de la convention, ou bien l’activité principale de l’entreprise est modifiée et sort du champ professionnel
de la convention. Ce sont les hypothèses de mise en cause de la convention collective.
Là encore, afin d’éviter une disparition brutale de la convention, le législateur a prévu un régime analogue
à celui de la dénonciation. La convention va survivre pendant 15 mois, sauf si un accord d’adaptation est
conclu. A défaut d’accord, les avantages individuels acquis sont conservés par les salariés. La loi El
Khomri d’août 2016 prévoit aussi la possibilité de conclure un accord d’adaptation en amont de
l’événement entraînant la mise en cause, l’absorption, ou la cession d’entreprise. Il peut donc arriver que
plusieurs conventions soient applicables en même temps. Par exemple la convention de l’ancienne
activité principale et celle de la nouvelle activité principale. Ce conflit se résout par application du régime
de faveur. La comparaison se fait pour l’ensemble des salariés et non au cas par cas.

Piste 45 :

Paragraphe 4 : l’articulation des sources conventionnelles.

On s’intéressera d’abord à l’articulation entre les différents niveaux de négociation collective. Puis à
l’articulation entre la convention collective et la loi, et enfin l’articulation entre la convention collective et
le contrat de travail.

A) L’articulation entre les différents niveaux de négociation collective

Le principe de proximité a fait très nettement reculer le principe de faveur entre les différents niveaux de
négociation depuis la loi Fillon du 4 mai 2004. Selon cette loi, la convention collective prime sur la
convention de branche professionnelle car la convention collective est la plus proche du salarié. C’est
celle qui a le champ d’application le plus petit. De même que la convention de branche qui va primer sur
l’accord interprofessionnel. Des exceptions assez nombreuses avaient été prévues, laissant une part
importante au principe de faveur. Les lois postérieures notamment la loi El Komri et les ordonnances
Macron ont renforcé le principe de la primauté de l’accord d’entreprise. Les ordonnances Macron
consacrent même la primauté de l’accord d’établissement sur l’accord d’entreprise. Désormais, pour
comprendre l’articulation entre les différents niveaux de la négociation collective, il faut distinguer trois
groupes de matières.
Premier groupe de matières, premier bloc, on le retrouve à l’article L2253-1 du Code du travail. Il s’agit
des 13 matières dans lesquelles l’accord de branche prime sur la convention d’entreprise conclue avant ou

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après, sauf si cette dernière assure des garanties au moins équivalentes. Le code du travail à cet article
L2253-1, énumère ces matières pour lesquelles la branche va encore primer. Il s’agit des salaires minimas
(mais pas des primes), il s’agit des classifications, il s’agit encore de la mutualisation des fonds paritaires,
des garanties collectives complémentaires, des dispositions relatives à la durée du travail (à l’équivalence,
au travail de nuit par exemple), des dispositions relatives au CDD, au travail temporaire, au CDI de
chantier, à l’égalité professionnelle, aux conditions et durée de la période d’essai ou encore sur le transfert
conventionnel des contrats de travail.
On notera que l’objectif d’égalisation de la concurrence au sein de branche n’est pas abandonné puisqu’il
n’est pas possible de déroger par accord d’entreprise aux salaires minimas et aux classifications. Mais il
est possible de déroger par accord d’entreprise à l’octroi d’une prime dans une convention de branche.
Donc l’objectif d’égalisation est tout de même légèrement mis en retrait.

Deuxième bloc de matières : il s’agit des 4 matières dans lesquelles quand la convention de branche le
prévoit, la convention d’entreprise conclue postérieurement ne pourra pas comporter de stipulations
différentes de celles de la branche sauf si elle assure des garanties au moins équivalentes. Autrement dit
ici les négociateurs au niveau de la branche peuvent décider ou non de verrouiller la négo d’entreprise. Ils
le peuvent uniquement pour ces 4 matières. Ces 4 matières qui sont :
- La prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels
- L’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés
- L’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, le nombre de délégués
syndicaux et leur parcours syndical,
- Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.
Pour ces 4 matières les négociateurs au niveau de la branche peuvent imposer les dispositions à la
convention d’entreprise.

Troisième bloc de matières : il s’agit de toutes les autres matières

Pour toutes les autres matières, la convention d’entreprise ou la convention d’établissement conclue
antérieurement ou postérieurement prime sur les conventions de branche. Evidemment, même si la
convention d’entreprise ou de branche est moins favorable pour le salarié. Ce n’est donc qu’en l’absence
de convention d’entreprise ou d’établissement que la convention de branche s’applique. Par principe, les
négociateurs au niveau de la branche n’ont pas le pouvoir de verrouiller la négociation d’entreprise. Ce
recul de la convention de branche soulève des difficultés. Elles peuvent conduire à diminuer la protection
offerte aux salariés. D’une part, dans l’entreprise, le rapport de force est souvent en faveur de
l’employeur. Il est généralement plus facile pour lui de négocier avec les syndicats au niveau de
l’entreprise plutôt qu’avec des négociateurs syndicaux plus expérimentés au niveau de la branche ou au
niveau national et interprofessionnel. D’autre part, l’accord de branche ne pourra plus jouer son rôle
d’harmonisation de la concurrence, en tout cas plus autant. On peut craindre que s’amorce une course au
moins disant social.

Piste 46
B) Les rapports entre la loi et la convention collective
Entre ces deux niveaux le principe de faveur s'applique. La norme la plus favorable au salarié prime en
principe. Mais le principe de faveur n'étant pas un principe de nature constitutionnelle le législateur peut y
apporter des dérogations. La loi peut autoriser les partenaires sociaux à déroger dans un sens défavorable
aux règles qu'elle fixe. La loi est alors supplétive ces dispositions ne s'appliqueront que si aucun accord
dérogatoire n'a été conclu. Déjà en 1982 la loi avait permis aux partenaires sociaux de conclure dans
certains domaines précis et sous certaines conditions des accords dérogatoires dans un sens défavorable
aux salariés. Des textes de lois de plus en plus nombreux prévoient la possibilité de déroger à leur
disposition par la négociation dans un sens défavorable par exemple la prime de précarité en fin de CDD
s'élève à 10 pourcents de la rémunération brute totale selon la loi. Mais la loi prévoit aussi que la prime

70
puisse être limitée à 6 pourcents de la rémunération brute totale par accord étendu ou par accord
d'entreprise. Ces accords peuvent donc déroger à la loi dans un sens moins favorable 6 pourcents étant
moins favorable que 10 %.
Autre exemple la majoration des heures supplémentaires peut être réduite dans la limite de 10 % au lieu
des 25 % prévus par la loi. Cette majoration réduite peut-être prévue par un accord étendu ou par un
simple accord d'entreprise et depuis la loi El Khomri la branche ne peut pas s'y opposer. La branche ne
peut pas verrouiller la convention d'entreprise sur cette question de la majoration des heures
supplémentaires. Le caractère supplétif de la loi s'est accentué avec la loi El Khomri puis avec les
ordonnances Macron. Beaucoup de dispositions du Code se présentent de la façon suivante : le niveau 1
est composé des dispositions d'ordre public, le niveau 2 précise le champ laissé à la négociation
collective, le niveau 3 contient les dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord ou de
convention collective. Prenons un exemple concret à propos des astreintes et plus particulièrement du
délai de prévenance que doit respecter l'employeur. Précisons, vous avez dû le voir au premier semestre,
on va rappeler que les astreintes correspondent à des périodes, périodes pendant lesquelles le salarié sans
être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur doit être
en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Ces astreintes sont mises en
place sous conditions et elles font l'objet de compensation pour les salariés concernés. Dans le code du
travail les dispositions sur ce délai de prévenance dans le cadre de l'astreinte se présentent de la façon
suivante : au niveau 1 c'est-à-dire l'ordre public il est indiqué que les salariés concernés par des périodes
d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable article L 3121 - 9
ce qui est d'ordre public ce qui est impératif c'est donc de respecter un délai raisonnable voilà une
disposition bien molle qui peut être source d'insécurité juridique. Au niveau 2 il est indiqué que la
négociation collective, en priorité l'accord d'entreprise ou d'établissement, et à défaut un accord de
branche, il est indiqué que la négociation collective fixe les délais de prévenance c'est ce qui ressort de
l'article L 3121 11.
Qu'en est-il maintenant au niveau 3 au niveau des dispositions supplétives applicables en l'absence
d'accord collectif ? Il est indiqué que les périodes d'astreinte sont portées à la connaissance des salariés 15
jours à l'avance c'est ce que dit l'article L 31 – 2112. Bilan avant cette présentation en trois niveaux le
délai de prévenance était fixé par la loi à 15 jours désormais la négociation collective peut fixer un délai
plus court par exemple 8 jours les négociateurs sont seulement tenus de respecter un délai raisonnable.
Celui-ci est d'ailleurs difficilement déterminable et on peut penser que la légitimité résultant d'un accord
majoritaire soit invoquée pour défendre l'idée que le délai choisi est nécessairement raisonnable. Ce n'est
maintenant qu'en l'absence d'accord collectif que l'employeur devra respecter comme antérieurement un
délai de prévenance de 15 jours. On voit que la protection offerte par le droit du travail n'est pas diminuée
en touchant frontalement au contenu des normes mais en jouant sur l'articulation entre les normes.
L'objectif n’est plus on l'a vu d'améliorer les conditions de travail mais de rechercher davantage de
flexibilité pour laisser les entreprises s'adapter au marché et avec derrière une volonté en tout cas une
volonté affichée, de faire baisser le chômage. Flexibilité emploi plutôt qu’amélioration des conditions de
travail c'est l'orientation actuelle du droit du travail. Cette nouvelle articulation en trois niveaux tend à se
généraliser la loi El Khomri a écrit toutes les dispositions sur la durée du travail selon ce modèle. Les
ordonnances Macron ont confirmé cette orientation notamment en matière de durée de la période d'essai
ou encore à propos du délai de carence entre deux contrats à durée déterminée. On prendra un autre
exemple très concret qui montre que les partenaires sociaux se saisissent de ces nouvelles possibilités. Un
accord a été signé dans la branche de la métallurgie le 29 juin 2018 : accord relatif aux contrats à durée
déterminée et aux contrats de travail temporaire aux contrats de mission conclu dans le cadre du travail
temporaire. À cette date il n'a pas encore été étendu. Cet accord supprime l'obligation de respecter un
délai de carence en cas de succession de CDD ou de contrat de mission dans le cas du travail temporaire
dans un certain nombre de cas. L'obligation de respecter le délai de carence est notamment supprimé
quand le motif de recours au CDD ou contrat de mission est l'accroissement temporaire de l'activité de
l'entreprise. Pour les très rares cas où le respect d'un délai de carence est encore exigé sa durée a été
diminuée par l'accord de même que son décompte. Les jours seront décomptés en jours calendaires et non

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plus en jours ouvrables. On voit donc ici que la négociation collective peut déroger à la loi dans un sens
défavorable pour poursuivre un objectif de flexibilité. L'accord dont il est question ici du 29 juin 2018
précise toutefois que ces changements ne remettent pas en cause l'interdiction générale posé à l'article L
1242 ans (que vous avez vu au premier semestre) selon lequel un contrat de travail à durée déterminée
quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à
l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'accord le rappelle mais on voit que cette suppression du
délai de carence facilite pour les entreprises le recours au contrat à durée déterminée ou au contrat de
mission dans le cadre du travail temporaire.

Piste 47

C) Les rapports entre la convention collective et le contrat

Ces rapports sont en principe gouverné par le principe de faveur mais là encore ce principe de faveur
recule la loi est intervenue à plusieurs reprises pour empêcher que le salarié puisse se prévaloir de son
contrat pourtant plus avantageux pour refuser d'appliquer une convention collective. C'est par exemple le
cas en matière d'accord collectif de modulation du temps de travail. Vous avez dû étudier les accords
collectifs de modulation du temps de travail la modulation du temps de travail au 1er semestre : on va
regarder sur une période déterminée par exemple une année on allonge maintenant jusqu'à 3 année si en
moyenne le salarié effectue 35 heures par semaine si en moyenne il effectue 35 heures par semaine il
n'aura pas le droit de toucher des heures supplémentaires même si certaines semaine il fera par exemple
37 heures ou 38 heures et d'autres semaine il en fera 34 ou 32 la loi dit expressément qu'un accord
collectif de modulation du temps de travail ne modifie pas le contrat de travail ce qui est pour le moins
surprenant. La loi poursuit en disant donc que l'accord du salarié n'est pas nécessaire pour appliquer la
modulation. Le salarié ne peut donc pas se prévaloir de la durée du travail 35 heures inscrite dans son
contrat, pour s'opposer à l'application de l'accord collectif de modulation du temps de travail.
Plus récemment la loi de 2013 sur la sécurisation de l'emploi prévoit la possibilité de conclure des accords
collectifs de maintien de l'emploi. La dernière version issue de l'ordonnance de 2017 évoque les accords
de performance collective on les retrouve à l'article L 2254 2 dans sa version issue de la loi du 29 mars
2018. L'accord de performance, accord d'entreprise, prévoit qu'en contrepartie de l'engagement de
l'employeur de maintenir l'emploi, la rémunération du salarié peut être diminuée ou bien son temps de
travail augmenté sans modification de la rémunération ou bien il peut subir une mobilité géographique
même sans clause de mobilité ou encore une mobilité professionnelle. En somme, il ne peut pas s'opposer
à la modification de son contrat cette modification est légitimé par la convention d'entreprise, par cet
accord de performance collective. Le salarié ne pourra pas se prévaloir de la rémunération ou de la durée
inscrite dans son contrat pour refuser cette modification. S'il refuse il peut être licencié pour un motif qui
n'est ni économique ni personnelle mais il s'agit d'un motif « suis generis ». Le licenciement n'est pas
économique il ne s'accompagne donc pas des garanties entourant la procédure de licenciement
économique que vous avez vu au premier semestre : obligation de reclassement, obligation de mettre en
place un plan de sauvegarde de l'emploi et ce même si une multitude de salariés ont refusé la
modification.
Voilà pour les rapports entre la convention collective et le contrat. Nous avons maintenant terminé ce
paragraphe sur l'articulation des sources et nous avons terminé ce thème 5 sur la négociation collective.
Nous avons terminé ce cours de relations collectives du travail. Je vous souhaite bon courage pour vos
révisions.

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