Droit européen des affaires

Introduction générale
1. Introduction
Le DEA est une matière qui recouvre de nombreux aspects du DUE, c’est une subdivision qui a pour
objet de traiter des règles de fonds. En effet à la différence du droit institutionnel qui lui porte sur les
aspects formel ou fonctionnel de l’UE en tant qu’OI.
Le DEA a souvent comme autre appellation, le droit matériel de l’Union. En fait il y a à cet égard
quelques nuances à établir. Certains auteurs ne traitent que des règles de concurrence lorsqu’ils parlent
de DEA, une autre partie de la doctrine intègre dans le DEA toutes les règles relatives au marché
intérieur (ce que la prof retient) : aujourd’hui il est très difficile d’établir la dichotomie dans le cadre
d’un enseignement entre ces deux aspects. Les liens sont très étroits entre le marché intérieur et
l’espace de concurrence.
1.1. Les caractéristiques majeures du DEA (ou droit matériel)

 Forte densification normative 

Depuis quelques années il y a une grande production du droit qui régit différents objets auquel l’Union
s’attèle. Cette densification renvoie à l’adoption de règlement, de directives mais aussi de décision qui
peuvent s’adresser à des Etat ou à des opérateurs économiques physique ou morale. Cette densification
rend la matière assez ardue pour les observateurs et les citoyens.
 La ramification
Il s’agit là d’un processus plus subtil qui renvoie à l’idée de diversification de la matière, au fur et à
mesure le législateur aborde des domaines différends alors même qu’au départ les domaines étaient
plutôt limités (règles essentiellement procédurale). Le législateur à mesure de la construction
européenne a adopté des règles dans des domaines assez éloignés du droit de la concurrence pure
(exemple : droit de l’environnement, droit culturel, santé public, aides d’Etat etc.) le but étant de
donner un visage beaucoup plus humain de l’Union aux yeux des citoyens. Il y aura nécessairement
des interactions entre ces différents domaines du droit de l’UE.
1.2. Une idée de dépassement
Finalement on constate toujours cette idée de dépassement. Ce dépassement que l’on observe dans le
cadre général de l’UE et qui a pour corollaire l’effet de cliquet, vise autant le champ institutionnel
(recherche du perfectionnement) que le champ substantiel (besoin de régir de nombreux domaines).
On retrouve cette dynamique, cet effet d’entrainement on le trouve également dans le champ
substantiel, notamment dans le champ du droit de la concurrence. Nous sommes dans une logique
d’intégration et donc nécessairement il y a une interpénétration des champs et des domaines. C’est à
partir de là que s’est posée les limites de l’action normative.
1.3. La mutation du projet européen
Depuis un certain nombre d’année il y a ce souci de donner à l’UE une autre image, un autre visage.
L’exemple le plus symptomatique est celui de l’affermissement de la citoyenneté européenne. Il y a
une volonté constante depuis 1980 de faire évoluer les règles de l’Union qui étaient essentiellement
économique, vers un champ social et sociétal (éducation, protection de la santé, des
consommateurs…). A partir de la on assiste à une mutation du projet européen. Le droit de l’UE est
essentiellement économique, il aborde de nombreux champs étrangers à l’économie (politique
industriel, santé etc.), mais c’est un droit malgré tout d’essence économique.
L’explication se trouve dans l’histoire, il fallait commencer par une solidarité économique pour
parvenir à une communauté institutionnelle et politique. Progressivement cette prédominance du
champ économique va déplaire au citoyen, il y a donc eu une méfiance progressive. Le point
culminant de cette crise apparait avec le traité constitutionnel qui avait pour ambition de rapprocher
les citoyens de la construction européenne. Cette ambition n’a pas été comprise ainsi par les citoyens
qui l’ont rejeté. Pourtant, le projet européen est fondamentalement humaniste.
A partir de cette considération-là, on a compris qu’une des raisons majeures de cet échec c’est l’aridité
du texte lui-même (350 pages, difficile pour les non-juristes) mais il y avait surtout une disposition qui
avait érigé la concurrence au rang d’objectif. Il s’agit là d’une maladresse extrêmement importante de
la part des rédacteurs des traités. Elle a été saisie par les opposants au traité constitutionnel. Or il est
clair que dans les traités fondateurs, la concurrence est un moyen très important pour parvenir à une
société de progrès (croissance durable, ressource équitable etc.). Cette maladresse sera corrigée par les
rédacteurs du traité de Lisbonne et relèguent la concurrence au rang de moyen.
1.4. Difficulté du DEA à pénétrer les ordres juridiques
La difficulté pour le droit européen des affaires à pénétrer les ordres juridiques nationaux, notamment
français. Le droit français est un droit essentiellement publiciste qui est porteur d’un service public et
donc c’est un droit rétif à ce type de mécanisme. Il faut comprendre que la concurrence n’est qu’un
moyen et pour parvenir à cette société de progrès, la concurrence devient un outil optimal, important
qui peut parfois sembler excessif parfois à d’autres outils. Progressivement cette utilisation de la
concurrence comme moyen se heurte à des lectures beaucoup plus classiques. Il y a des lectures de
l’action économique beaucoup plus différence : actions économiques portée par les pouvoirs publics
dans l’intérêt des usagers, du service public. Or là on va retrouver une conflictualité puisque d’un côté
on va avoir les règles du traité qui établissent que les règles du droit de la concurrence sont applicables
à l’entièreté des domaines / secteurs, dans la limite du respect de la mission de service public (sous
condition). Et d’un autre côté on va avoir une lecture interniste qui est plutôt guidé par la satisfaction
de l’intérêt général.
L’impact du droit économique de l’UNION sur le droit national est sensible. Et d’autant plus que le
droit matériel est porté par des de grand principes dégagé par le droit de l’Union : principe de primauté
et d’effet direct. L’articulation de ces deux principes dans leur application, fait qu’il est difficile aux
autorités nationales de se défaire de ces règles de concurrence. Il y a des aménagements possibles pour
le secteur public.
A partir de là, depuis un certain nombre d’année se dessine au sein de la société civile une volonté de
donner une dimension beaucoup plus citoyenne à la construction européenne. Il faut s’atteler à
d’autres domaines que les domaines économiques. L’autre idée de plus en plus partagée, est de
réfléchir aux moyens de dépasser et d’atteindre de nouveaux chefs de compétences beaucoup plus
subtiles dans leur application. De ce point de vue, la concurrence doit maintenir leur rang pour rester
des moyens permettant d’atteindre ces nouveaux objectifs. On peut considérer que la citoyenneté est
une des réponses face à la critique économique.
1.5. DEA : espace de liberté et de concurrence
Le DEA peut faire l’objet d’un traitement parcellaire (que concurrence) ou bien dans une approche
plus novatrice on s’intéresse à l’entièreté du champ (libertés et concurrence). Il y a un rapport très
étroit entre le marché intérieur et l’espace de concurrence, il faut donc garder à l’esprit ce caractère
binaire.
2. Un espace de libertés
L’un des moyens proposés par les traités fondateurs pour arriver à une société de progrès, s’appuie sur
la réalisation, l’accomplissement d’un espace territorial qui présente une intégration très poussée,
intense, plutôt inédit en droit international : on parle d’interpénétration des marchés nationaux.
Il s’agit d’un marché très ouvert, qui présente un très haut niveau d’intégration sur le plan économique
(mondial et régional). Il repose principalement sur deux instruments : intégration douanière et l’espace
concurrentiel.
 L’UE : puissance économique
On a cet espace de liberté, c’est un corollaire de l’UD. Aujourd’hui on peut faire observer que l’UE est
une grande puissance économique mondiale (1ère puissance mondiale), ce qui est un rang asymétrique
avec son rang politique / diplomatique.
L’union est le premier exportateur (15% des exportations mondiales de marchandises et 25%
d’exportation mondiale de service) et la première source d’IDE (57% de ses flux). Plus de 60% des
exportations de l’Union sont intra-communautaire, ce qui prouve que dans le marché intérieur il y a
une forte activité. Les produits manufacturés représentent 80% des exportations de l’Union, le reste est
constitué des produits agricoles et énergétique.
Néanmoins ces exportations représentent une part importante de l’économie européen, ce qui est une
limite de sorte que la balance commerciale européenne est déficitaire. Sur le plan agricole, l’UE est la
première puissance mondiale, ce qui place l’agriculture européenne en concurrence directe avec
l’agriculture européenne. Il y a des liens assez resserrés avec les nouveaux pays industrialisés, et avec
les Etats de l’est.
L’union présente un handicap majeur, le taux de chômage important. Cette place majeure de l’union
nous permet de souligner son asymétrie avec son rang politique, puisque ce rang politique ne
correspond absolument pas à son rang politique (même si évolution depuis Maastricht et Lisbonne).
 Notion de marché intérieur et marché commun
La notion de marché commun est celle qui a été inscrite dans les traités fondateurs, tandis que le terme
de marché intérieur apparait avec l’acte unique européen. Le marché commun c’est précisément l’un
des moyens préconisés par les traités pour parvenir à la société de progrès. On s’est aperçu
progressivement que cette notion, s’est prêtée progressivement à une construction intellectuelle et
jurisprudentielle évolutive, de sorte que la notion de marché commun évolue vers celle de marché
intérieur en 1986.
Il ne s’agit pas seulement d’une mutation sémantique, il s’agit également d’une mutation conceptuelle.
La notion de marché intérieur va recevoir une densité et un champ plus important : nécessité d’agir
pour démanteler les obstacles et obligation qui pèse sur les Etats de mener des politiques proches des
citoyens qui puissent porter le projet européen (environnement, santé public, protection des
consommateurs, éducation, culture). On a donc cette double articulation dans la notion de marché
intérieure. Très rapidement, le législateur de l’Union s’aperçoit qu’en droit jamais aucun domaine
n’est cloisonné.
Il faut savoir que malgré tout, la notion de marché commun perdure jusqu’au traité de Lisbonne, c’est
Lisbonne qui procède au nettoyage du texte initial.
 Les libertés de circulation
A cet égard, il y a des libertés de mouvements qui sont valorisés et mises en avant  : libre circulation
des marchandises, services, personnes et capitaux. Entre ces libertés, il n’y a a priori pas de hiérarchie,
mais en réalité on observe une relative hiérarchie. D’une part on a l’ascendant que constituent les
marchandises sur le plan historique. En effet en 1957, le premier champ auquel s’attaque le législateur
communautaire, ce sont les marchandises. A partir de 1961, on a les premiers textes qui tombe pour
faire tomber les obstacles à la libre circulation des marchandises. Une autre raison qui explique cette
prééminence des marchandises sur les autres libertés, est la place de la jurisprudence dans
l’accomplissement de cette liberté. A la différence de la liberté des services et des capitaux et dans une
moindre mesure les personnes, la libre circulation des marchandises à fait l’objet d’une construction
jurisprudentielle très intense (notions et théorisation). Ainsi, une hiérarchie implicite s’établit en
faveur des marchandises. Enfin, les marchandises ont une place privilégiée dans le traité.
 Titre 2 : Le marché intérieur

Chapitre 1 : Les marchandises

1. L’union douanière

1.1. Le principe général d’interdiction des obstacles aux échanges

La mobilité des biens repose dans les traités sur un principe général d’interdiction des obstacles aux
échanges, ce qui permet l’effectivité du mouvement des marchandises. Ce principe n’est pas posé en
tant que tel, il résulte de l’économie du traité qui impose aux EM une interdiction des TEE aux droits
de douane et de MEERQ. A cela s’ajoute également, l’extrême vigilance de la Cour sur les
comportements des Etats, un contrôle constant de la Commission en sa qualité de gardien des traités.
Ces différents facteurs confèrent au principe de LCM un statut qui l’autorise à s’ériger en principe de
liberté fondamentale. CJUE 2007 Rosengren : la Cour parle de principe général de LCM
En matière de mouvement des marchandises, on observe dans le cadre de l’OMC qu’il est possible de
concevoir de manière alternative la mobilité des biens :
- Soit au moyen de l’Union douanière : notion qui présente un degré d’intégration normative
très élevé, notion qui met à la marge l’initiative étatique
- Soit au moyen d’une ZLE : concept économique qui lui permet d’être plus attentif aux
prérogatives nationales
L’UE a opté pour le moyen le plus performant : l’UD. Dans ce cadre, il y a des intégrations et des
obligations de sorte que l’on ne peut pas faire n’importe quoi.
L’UD, est un exemple unique de territoire aussi intégré. La plupart des Etats épousent plutôt la logique
de ZLE, car les Etats sont plus souverain. L’UD est un exemple unique aussi duquel les Etats
signataires appliquent un système uniforme pour le mouvement des marchandises, à la fois en ce qui
concerne l’importation, l’exportation et le transit. Ce concept d’UD met en œuvre un ensemble de
règles commune par adoption d’un code des douanes. Ce code des douanes à fait l’objet d’une révision
importante, qui est entré en vigueur en 2016.
1.2. La double composante de l’union douanière
L’UD présente dans sa définition, une double composante :

 Interne : obligation faites aux EM de supprimer les entraves à l’intérieur de la zone de l’UD,
pour supprimer les entraves intracommunautaires
 Externe : obligation d’un TDC qui deviendra un des instruments de la politique commerciale
commune

 La composante interne
Il s’agit d’une des composantes de la notion d’UD, elle permet à l’Union de se définir comme un
ensemble homogène, ie suppression de tous les obstacles douaniers aux échanges à l’intérieurs des 28
Etats. Ils constituent une entité au sein de laquelle tous les obstacles (technique et douaniers) aux
mouvements des marchandises disparaissent.
Ces obstacles sont traditionnellement :
  Tarifaires : droit de douane et taxes d’effets équivalent
 Non tarifaire : les quotas, ou restrictions quantitatives et MEERQ
La notion de MEE et de mesure quantitative relève de la LCM tandis que la notion de douane et de
TEE relève plutôt de la notion d’UD. Mais, il y a une interaction entre les deux champs.
 La composante externe
Il s’agit de la relation des EM avec les Etats tiers. Dans ce cadre là, au démantèlement interne s’ajoute
un processus externe à l’entité territoriale que constitue l’Union. C’est la question du franchissement
des marchandises de la frontière externe. Cette composante permet la définition homogène de
condition d’netrée et sortie des marchanides en provenance ou à destination des Etats tiers.
A travers l’UD, l’idée c’est que les EM constituent une puissance économique, unique, uniforme,
solidaire face à l’extérieur. Contrairement à ce que l’on peut croire, la politique commerciale de
l’Union au sein de laquelle s’intègre la politique douanière n’est pas nécessairement uniforme, elle est
homogène, on essaye d’harmoniser au maximum les règles en la matière.
Ainsi l’UD, eu égard à cette composante interne et externe offre un cadre beaucoup plus complet que
la ZLE. La ZLE elle se caractérise par une dimension interne uniquement, à savoir l’abolition des
droits de douane et TEE à l’intérieur de la zone. Mais les EM reste pleinement souverain quant à leur
relation avec les Etats tiers (exemple : ALELE).
Il est indéniable que la conjugaison des deux dimensions interne / externe constitue un atout majeur et
un facteur de stimulation de l’intégration économique. Le grand intérêt de cette logique économique,
c’est que lorsqu’un Etat importe des produits / marchandises d’un Etat tiers, lorsque ces marchandises
pénètrent sur le territoire de l’Union ces marchandises peuvent recevoir différents régimes douaniers,
et notamment un régime douanier de la libre pratique. C’est-à-dire que si l’opérateur économique,
s’affranchit de toutes les taxes douanières et accomplit les formalités douanières requises, la
marchandise est communautarisée, elle est considérée comme une marchandise de l’Union et circule
librement.
1.3. La typologie des barrières douanières aux échanges
Dans le cas l’UD il faut la typologie des barrières douanières aux échanges :

 Barrière tarifaire : il y a le prélèvement d’un droit (mesure par excellence), une fois que la
marchandise entre dans l’Union on prélève une taxe. Le droit est prélevé sur le produit. Le
prix est fixé par l’autorité douanière.
 Contingent tarifaire : combine le quota et le tarif
 Barrière non tarifaire : il y a le quota (restriction quantitative), le contingent (limitation
quantitative annuelle), la prohibition (vise un nombre limité de marchandise). Il convient de
souligner que l’article 34 TFUE vise les contingents qui n’ont pas un caractère tarifaire.
 Autre : dépôt préalable, demande de licence

Ces instruments sont supprimés, sous réserve de limitation, dans le cadre de l’Union douanière.
1.4. La notion de marchandise et son caractère attractif
Alors que le traité interdit toute forme d’entrave, la notion de marchandise n’est pas définie par les
traités. C’est souvent une démarche classique du législateur et des rédacteurs des traités qui
s’abstiennent de définir les notions.
L’article 28 TFUE dispose de manière sommaire que l’UD s’étend à l’ensemble des échanges de
marchandises. Il y a une double terminologie, puisque dans d’autres dispositions les traités parlent de
produits. La formulation de l’article 28 démontre que la notion de marchandise vise tout type de
marchandise à l’exception des armes (Article 346 à 348). La volonté des rédacteurs des traités était de
donner une large assise à la notion de marchandises pour ne pas restreindre la portée de cette notion. A
cet égard, le juge de l’Union dans l’arrêt œuvre d’art s’inscrit dans une démarche pragmatique /
mercantile qui souligne une conception extensive de la notion. C’est ainsi dans le célèbre arrêt
Commission / Italie du 10 décembre 1968 que la Cour définit les marchandises comme «  tout produit
appréciable en argent et susceptible de former l’objet de transaction commerciales ». En ce sens, la
notion de marchandise est attractive. Concernant la nature de l’objet : cas des animaux domestiques ou
sauvage, cas du sang humaine (CJUE 2010 human plasma, les déchets CJCE Commission /Belgique
1992). Quelque soit le caractère matériel ou immatériel (toutes les formes d’énergies sont considéré
comme des marchandises). Il y a une appréhension extrêmemnt large des marchandises.
Par contre l’attractivité de la notion est inopérante lorsqu’il s’agit d’appliquer le régime juridique
propre aux marchandises aux autres libertés. En effet, de manière systématique le traité distingue la
notion de marchandise et la notion de service. La Cour s’attache à établir cette distinction afin de
différencier les régimes juridiques. Il en est ainsi pour les litiges qui mettent en présence à la fois la
LCM et la LCS dans certaines affaires, et les fait bien valoir qu’on ne peut pas associer les deux. Sauf
s’il ressort que les marchandises en cause constituent ce que l’on appelle un accessoire nécessaire à
une autre liberté.
1.5. Le calendrier historique de la mise en place de l’Union douanière
Le principe de l’Union douanière est indiqué avec précision dans sa version originaire du traité CE. La
procédure à suivre à la faveur d’un calendrier de démantèlement douanier en application des
applications des articles 9 à 35 (aujourd’hui abrogé par amsterdam). Le calendrier était très précis et
technique. La démarche établit qu’il fallait accompagner ce démantèlement avec une date butoir.
L’instauration de l’UD repose sur 4 leviers pertinents puisqu’ils permettront la finition de l’UD avant
l’échéance prévue :

 Le maintien des situations existantes : il faut geler les situations existantes au travers d’une
clause (effet de blocage) tant en matière de droit de douane qu’en restriction quantitative.
Cette mesure les obligeait implicitement à maintenir les droits au même niveau

 L’élimination progressive des droits de douane et des restrictions quantitative : le traité

établissait un calendrier qui se décomposait en trois étapes : 1er janvier 1958 au 1er janvier
1970. Pour chaque étape de la période, il y avait un dispositif de mesure définit, mise en
œuvre etc. L’intérêt du calendrier en matière douanière permet aux EM de s’adapter en
douceur aux règles et de les rendre compatible avec leur ordonnancement interne.

 L’accélération du calendrier : les EM avaient la faculté d’accélérer au regard des progrès

accomplit le processus de démantèlement douanier (clause d’accélération). Ce qui a permis
d’achever le processus au 1er janvier 1968 pour les produits industriels Les EM ont activé cette
clause (ce qui est assez rare).

 La mise en place du tarif douanier extérieur commun : il s’agit d’un règlement historique
qui établira le TDC par une moyenne arithmétique qui avait pour base un rapprochement de 4
tarifs douaniers en vigueur.

Après cette constitution de l’UD, il y avait l’ouverture parallèle des contingents. Avant la date d’entrée
en vigueur du traité de Rome, les EM maitrisait pleinement les contingents pour les marchandises qui
entraient / quittaient leur territoire. A partir de l’entrée en vigueur, la politique des contingents prend
fin. Les EM seront tenus de s’abstenir d’intreoduire de nouvelles restrictions (effet de blocage) à partir
desquels on assiste à une ouverture des contingents : au début de manière bilatéral, puis multilatéral.
En 1970, ils avaient complètement disparu en 1970.
En 1970, il n’y avait plus aucune barrière, sous réserve de dérogation. A chaque élargissement, les
traités d’adhésion appliquent ces tarifs aux Etats entrants.
1.6. Sur la gestion de l’Union douanière
Elle se déploie sur un territoire de 27 Etats, la gestion matérielle est en bloc. Il y a un désistement total
des Etats en la matière. La règlementation douanière est dense et s’article à la faveur d’un TDC.
 Le territoire douanier Commun
L’UD repose sur un territoire commun à l’intérieur duquel circule ses biens. La délimitation est source
de complexité et de contentieux puisque les traités n’alignent pas les limites d’un territoire sur les
limites physiques / géographique d’un Etat. La raison est qu’on ne voulait pas froisser les sensibilité
géopo des uns et des autres.
 La gestion en bloc de l’Union douanière
Le droit de l’Union est régi par un principe d’administration indirecte. C’est-à-dire que parmi les chefs
de compétence qui sont complètement exercés par l’autorité de l’Union, dans ces domaines là malgré
tout il y a une intervention des EM. Pourquoi ? par l’union ne dispose pas de voie d’exécution. Certes,
ses compétences son entière (PAC, l’UD, cas de la concurrence). Dans ces domaines c’est l’union qui
agit, mais elle est obligé d’agir par l’entremise des Etats puisqu’elle ne dispose pas de voie
d’exécution. On utilise l’appareil administratif policier, judiciaire et administratif de l’Etat pour agir.
Dans le cas de l’UD, la compétence d’exécution est exercée par les autorités nationales, puisqu’elles
disposent de l’appareil administratif pour s’en charger.
 L’existence d’un code des douanes
Dans le cadre de cette gestion en bloc on dispose d’un code des douanes, le CDU qui est l’instrument
majeur de l’intégration douanière. Le CDU constitue un instrument important puisqu’il permet de
rassembler en un document l’ensemble des règles en matières douanières, les régime et procédure
applicables dès lors que les marchandises entrent ou sortent de l’Union. La codification douanière
communautaire (le CDC) a été faite par le règlement d 12 octobre 1992. Il y a eu une révision tardive
en 2008, dans le cadre de la procédure de codécision pour épouser l’évolution de la réalité douanière
actuelle. Le CD Modernisée avait pour ambition d’opérer une modification / simplification du droit
douanier. L’idée c’était de produire une législation douanière moins complexe et moins aride pour les
opérateurs économiques pour permettre une accessibilité aux droits / normes.
Récemment le CDM a été réformé en 2013 par un règlement qui établit le nouveau CDU, il est
applicable depuis le 1er juin 2016. Le CDU introduit une révolution quasi technologique, il réforme le
CDM et le CDC de 1992. Le CDU s’inscrit dans cette logique de modernisation, transparence et
simplification du droit douanier. Programme douane 2020.
AU fur et à mesure des traités de révision, il y a eu la volonté de communautariser l’exécution de ce
droit douanier.
On retrouve également le principe de coopération loyal. Les Etats sont liés entre et aussi à l’égard de
l’Union, ils ne doivent pas constituer des entraves à l’application du droit de l’Union au contraire ils
doivent le faciliter (article 4TFUE).
Lorsqu’une marchandise entre dans l’union elle doit faire l’objet d’une taxation et à
l’accomplissement
 2. L’éradication des obstacles aux échanges

L’union douanière étant achevée il convenait de s’attacher à l’éradication des obstacles à l’échange.
Obstacles persistants en réalité en dépit de l’UD. Ons ‘aperçoit que l’intégration douanière était une
première étape (réussie) du processus beaucoup plus ample qui vise à l’approfondissement
économique.
Les EM étaient tenus de supprimer les droits de douanes et les restrictions quantitatives : au 1er janvier
1968 et 1970, ces derniers étaient supprimés. Mais l’achèvement du droit du marché commun ne
pouvait pas se contenter uniquement de ce désarmement douanier et de l’abolition des contingents.
Car rapidement à ces obstacles traditionnels se sont ajoutés d’autres formes plus subtiles d’obstacles
aux échanges. Ceux-ci ont pour caractéristique commune d’agir déguisé sur les échanges. Le caractère
non exposé de l’obstacle accentue sa portée restrictive sur les échanges.
Les rédacteurs des traités n’étaient pas bien sûr indifférents à ce type de mesure. Il avait prévu
l’abolition de ces obstacles aux articles 30, 34 et 35. Les TEE et les MEERQ connaitront un essor au
lendemain de la constitution de l’UE, il s’agit du seul moyen efficace pour contourner l’interdiction
des obstacles aux échanges et seront donc un frein sensible au marché européen. C’est pourquoi avant
l’acte unique, la commission adopte un livre blanc dans lequel elle dresse un constat sévère sur les
obstacles aux échanges qui demeurent. Jacques Delors est nommé à la Commission, et dit qu’il faut
faire un audit du marché commun pour comprendre ce qu’il se passe. Dans ce rapport (livre blanc
1985) font valoir la persistance des obstacles sournois aux échanges et qu’il faut agir de manière
impérative pour les éradiquer. Parmi les éléments instigateur de l’AUE, il y a ce livre blanc.Les
réponses institutionnelles à cette demande arrive avec l’AUE.
A cet égard, dans le cadre de cette éradication des obstacles à l’échange on observe qu’il y a deux
formes d’entraves qui sont au demeurant évoquées sommairement par les traités : TEE et MEERQ.
2.1. Les taxes d’effet équivalent à des droits de douane
La notion de "taxe d’effet équivalent", inscrite dans l’article  30 TFUE (« les droits de douane à
l’importation et à l’exportation ou taxes d’effet équivalent sont interdits entre les États membres »)
permet de saisir les pratiques plus subtiles, moins voyantes que les droits de douane, par lesquelles les
États gênent les importations ou exportations intra-communautaires.
Lorsqu’on regarde l’histoire du droit douanier, c’est la TEE et la MEERQ qui sont les obstacles les
plus persistants. Les traités fondateurs ne donnent aucune définition d’une telle taxe, ils se contentent
d’en interdire la pratique. L’article 30 évoque la TEE laissant une relative incertitude quant au contenu
de la notion. Cette incertitude devient rapidement un atout puisqu’elle offre au juge de l’Union une
large marge de manœuvre et d’appréciation.
 Appréhension extensive
La Cour de justice définit précisément la TEE comme une charge pécuniaire où quelque soit son
appellation et sa technique constitue un droit imposé de manière unilatérale à une marchandise
nationale ou étrangère à l’occasion du franchissement de la frontière (CJCE Commission c/
Luxembourg 1962).
Cette dernière définition appelle plusieurs commentaires. D'abord, la dénomination de la charge
tarifaire est sans importance : l'interdiction vise indifféremment les charges d'accise, les charges
fiscales, les charges parafiscales. Ensuite, les charges minimes n'échappent pas au principe de
l'interdiction. Ensuite, le juge met, plus que dans la première décision, l’accent sur le lien avec le
commerce, l’échange. Les termes « à raison du fait qu’elles franchissent la frontière » sont importants
car ce qui compte aux yeux de la Cour, c’est avant tout l’atteinte au commerce intra-communautaire.
Le fait générateur de la taxe doit donc être le franchissement d’une frontière. On renvoie, pour
l'appréhension très large de la notion de frontière, incluant la "frontière régionale", à la leçon du cours
sur l'applicabilité du droit du marché intérieur. Peu importe que cette frontière soit franchie pour entrer
(importation) ou pour sortir (exportation).
Critères de qualification de la taxe : franchissement de la frontière. La Cour ne retiendra comme
seul élément, le fait générateur qui est le franchissement de la frontière mais reste indifférentes aux
autres éléments. La Cour est indifférente au fait que le droit n’a pas un effet discriminatoire (pas que
les produits importés). Il n’est pas déterminant que le produit soit en concurrence directe ou indirecte.
La charge pécuniaire est indifférente.
 Le principe du remboursement des taxes indument perçu
La Cour a posé le principe du remboursement des taxes indument perçu (pas dé. La répétition de
l’indu appartient aux juridictions nationales au regard du principe d’autonomie institutionnelle des EM
dans la limite du respect des principes d’équivalence et d’effectivité. En vertu de ces principes, la Cour
s’assure que les modalités procédurales ne sont ni moins favorables que celles régissant les recours
similaires interne, ni aménagés de sorte qu’il devient impossible pour le justiciable de mettre en
pratique son droit.
La première est la jurisprudence Francovich (CJCE, 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci, aff.
C-6 et 9/90) qui permet à une personne d’intenter devant le juge national un recours en indemnité qui
lui sera accordée sur la base de la responsabilité de l’État qui a violé le droit de l’Union. La seconde
jurisprudence est la jurisprudence Denkavit.
CJCE, 27 mars 1980, Denkavit Italiana, aff. C-61/79 : la Cour y a admis que le particulier peut
contester devant le juge national la licéité de la taxe acquittée et en demander le remboursement  : ce
droit est appelé indifféremment le « droit à la répétition de l’indu » ou droit au remboursement de la
charge tarifaire indûment prélevée. La Cour a jugé que le principe du remboursement par l’État d’une
charge tarifaire imposée en violation du droit communautaire est la seule sanction efficace à l’encontre
des États. En effet, si un recours en manquement contre l’État peut toujours être enclenché, cette voie
d’action n’est ouverte qu’à la Commission. Le remboursement est donc « la conséquence et le
complément des droits conférés aux justiciables par les dispositions communautaires interdisant les
taxes d’effet équivalent » (CJCE, 21 septembre 2000, Kapniki Michaïlidis, aff. C-441 et 442/98).
Cependant face à cette intransigeance, la Cour a apporté deux tempéraments qui permettent de
distinguer :

 Imposition intérieure non discriminatoire : il s’agit d’un instrument de politique fiscale des
Etats, au regard de la souveraineté des Etats en matière fiscale il est possible pour les EM
d’une imposition intérieure (pas d’harmonisation à ce niveau) qui doit viser à la fois les
produits importés et nationaux. Mais il y a un risque de contournement. La Cour fera valoir
qu’il existe deux régimes distincts entre la TEE et les impositions intérieures. L’imposition
intérieure tombe sous le coup de l’article 110 TFUE qui interdit les EM de mener ce genre de
politique fiscale à raison du fait que le produit est d’origine étrangère. L’article 110 dispose
que xXx. La Cour développe une approche fonctionnelle aux impositions intérieures.

 Rémunération d’un service rendue : épouse la réalité du franchissement des marchandises.

La Cour considère que toutes les charges pécuniaires à l’entrée ou à la sortie d’une
marchandise ne sont pas contraire à l’article 30 TFUE si elles ont pour objet la rémunération
d’un service rendue à l’opérateur économique. Il est de jp constante qu’une charge frappant
des marchandises au franchissement de la frontière échappent à la qualification de TEE. On
 observe que la Cour interprète cette faculté de façon restrictive en raison des nombreuses
exigences : la charge pécuniaire doit être la « contrepartie d’un service déterminé,
effectivement rendu, individuellement rendu à l’opérateur économique d’un montant
proportionné au service rendu ». Il appartient à l’EM que l’administration par le versement
procure un véritable avantage à l’opérateur économique, ce qui montre que ce service doit être
facultatif et non pas obligatoire.
 Question de l’origine d’un produit
Pour clore cette définition de TEE, il faut aborder la question de la détermination de l’origine d’un
produit.
On détermine aisément que l’origine d’un produit, dès l’instant qu’il entre ou sorte de l’Union est un
élément déterminant, parce que l’origine se distingue de la provenance. La provenance ne revête qu’un
caractère géographique et n’emporte pas de conséquence juridique. En revanche l’origine est un critère
déterminant qui désigne, l’Etat au sein duquel, la marchandise est produite. A partir de cette origine
étatique, le produit sera considéré comme originaire de tel Etat et supportera tel ou tel taxation.
Lorsque l’origine est différente de la provenance, le législateur de l’Union a prévu des mécanismes.
La distinction s’explique parce que dans le cadre de la globalisation, on assiste à une ramification des
circuits de production, de distribution. Ce qui aboutit à des différences dans l’origine et la provenance
du produit. Il faut donc affiner l’origine du produit pour lui imposer la taxation adéquate.
Le TDC ne s’applique qu’à l’égard des Etats tiers. Or les états tiers sont multiples et parmi eux, il y a
des Etats qui bénéficient de régimes préférentiels qui attirent vers eux des opérateurs économiques. Le
régime préférentiel confère ainsi des avantages tarifaires important et tentent des opérateurs
économiques qui veulent détourner les règles de codification douanière.
La question de la délocalisation de la production pose aussi des difficultés. L’union cherche ainsi à
prendre des mesures anti-dumping. Ces droits anti-dumping sont des droits de douane situé sur des
produits particuliers importés d’un ou de plusieurs Etats tiers déterminés qui s’ajoute au droit de
douane normal. Ce droit permet de contrer les opérateurs économiques qui veulent seulement tirer
profit des législations environnementales / fiscales avantageuses des Etats tiers pour bénéf d’une
production à bas cout. L’union a dû œuvrer contre les usines tournevis.
Le produit est considéré comme originaire d’un Etat dès lors qu’il est entièrement fabriqué dans cet
état.

2.2. Les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives

La MEERQ est sommairement évoqué par le traité qui se contente de prescrire une interdiction (article
34 et 35). Or au lendemain de la période de transition, se développe une nouvelle forme d’obstacles
aux échanges au travers de la notion générique de MEERQ.
Le traité avait révélé l’existence de ces obstacles sans pour autant mesure l’ampleur de ces obstacles.
Ce sont les comportements des EM qui ont révélé l’ampleur de ces entraves. C’est parce qu’ils sont
privés d’obstacles directs qu’ils révèlenet l’utilisation si importante des MEERQ. La distinction
majeure des obstacles classiques est que la MEERQ dispose d’un caractère déguisé, ce qui rend le
combat plus ardu.
2.2.1. Eléments de distinctions entre TEE et MEERQ

 Alors que l’interdiction de la TEE est absolue, celle des articles 34 et 35 est relative car
elle reçoit des dérogations 
L’article 36 TFUE énumère un certain nombre de situation qui permette de déroger aux articles 34 et
35. Les EM pourront invoquer certains intérêts pour s’opposer à l’entrée ou sortie des marchandises.
 Le développement jurisprudentiel 
Il connait un essor important avec la MEERQ. Dans le cadre de la TEE la jp n’est pas comparable à
celle des MEERQ puisque la jp est beaucoup plus dense. Les MEERQ donnent lieu à un contentieux
nourrit signe de la persistance des entraves, mais face à cela il y a une grande sévérité de la CJ. Ce
contentieux n’est pas anodin, car on assiste à un élargissement de la notion de MEERQ pour
sanctionner les velléités des Etats. Il y a un double cheminement : d’une part une lecture très
restrictive de l’article 36 et un élargissement de la notion de MEERQ.

2.2.2. La dualité des approches

La MEERQ peut faire l’objet de deux lectures :
- Une issue des différents textes de la Commission
- Une qui résulte de la jp
Il y a une relative dualité de ces deux approches mais ces différentes approches sont complémentaires
et pas antinomiques. En effet, les deux intègrent avec quelques nuances dans la qualification de
MEERQ, outre les mesures discriminatoires, les mesures indistinctement applicables.
Toutefois dans l’approche jp on observe une volonté plus importante d’être sévère, puisque même les
mesures neutres tombent dans la qualification de MEERQ. Sur le fond il n’y a pas tant de différence.
 L’approche textuelle de la Commission
Cette approche réside d’une directive historique 70/50 du 22 décembre 1969. Cette directive est
aujourd’hui caduque. Les premiers textes du Conseil tombent en 1961, à cette occasion la Commission
recense les obstacles qui persistent et c’est dans ce cadre qu’elle adopte la directive de 1969 qu’elle
formalise et conceptualise la notion de MEERQ.
Les articles 2 et 3 de la directive sont fortement explicatifs et énumèrent les différents types de
pratiques qui peuvent tomber sous la qualification de MEERQ. Ils font la distinction entre deux types
de mesures :

 Mesures ouvertement discriminatoires entre produits importés et non importés (article

2) : la directive recense par exemple la fixation de prix max ou min, mesures excluantes
totalement ou partiellement des produits importés. Ces mesures sont passibles de l’article 34
car elles établissent des conditions d’importation / exportation plus difficiles, impossibles ou
plus onéreuse

 Mesures visant indistinctement applicable (neutre) : sont visés les mesures relatives à la
commercialisation des produits. Ces mesures tombent sous le coup de l’article 34 ou 35 si les
effets sur la circulation des marchandises dépassent le cadre des effets propre d’une
règlementation de commerce. Pour caractériser la mesure la Cour / Commission a deux
moyens d’analyse : contrôle de proportionnalité et contrôle de substitution (autre moyen). On
observe qu’au travers de cette disposition, la Commission anticipe sur la jurisprudence de la
Cour en 1993 (Keck et Mithouard) où elle ressert la notion et revient à l’interprétation de la
Commission. Cet arrêt fait la distinction entre les mesures qui affectent les caractéristiques
intrinsèques du produit et les caractéristique relative à la commercialisation.
  Approche jurisprudentielle
La Cour fut assez précocement saisi de la notion de MEERQ et offre une définition fine de la notion.
Dans l’arrêt Dassonville 11 juillet 1974 à la suite d’un litige, la Cour ne se limite pas au caractère
discriminatoire de la mesure. La Cour fait valoir qu’elle considère comme MEERQ : « toute
réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement,
actuellement ou potentiellement le commerce intra-communautaire est à considérer comme mesure
d’effet équivalent ». C’est une définition extrêmemnt large et extensive. Au regard de cette approche,
il sera possible d’appréhender une grande variété d’obstacles, ce qui contribue à un élargissement
considérable de la notion. En 1993, il y aura un coup d’arrêt partiel à cet élargissement.
2.2.3. Les critères de qualification de MEERQ
La Cour n’était pas lié par la directive de la Commission. La combinaison de ces deux approches, il
apparait que la MEERQ doit répondre à deux conditions :

 Origine de la mesure imputable à l’Etat

 Nature de la mesure qui doit être restrictive sur les échanges
Ces conditions sont cumulatives qui emporte la qualification de MEERQ. Il faut cependant souligner
qu’en dépit d’un libellé presque similaire il faut distinguer l’article 34 et 35, mais deux régis les
MEERQ.
 Condition relative à l’auteur de la mesure
Dans l’esprit des rédacteurs du traité, le but de l’article 34 était de proscrire les réglementations
protectionnistes des États. Longtemps, la jurisprudence a considéré que, pour qu’une mesure nationale
relève du champ d’application des articles 34 et 35, elle devait être directement ou indirectement
imputable à une autorité publique. Le critère d’imputabilité est rempli quand la réglementation
litigieuse est édictée par les autorités de l’État (les autorités douanières, un ministère, par exemple) ou
de ses collectivités décentralisées, et ce quel que soit l’échelon de l’autorité qui les a prises. La Cour a
même admis que la décision de justice d’une autorité judiciaire puisse être considérée comme une
MEE (CJCE, 26 novembre 1996, Graffione, aff. C-313/94).
Mais la jurisprudence, pragmatique et économique, impute aussi à l’État de nombreuses mesures qu’il
ne prend pas directement. En principe, de tels agissement relèvent des règles de concurrence (article
101 et suivant), toutefois pas de caractère systématique. La Cour a par exemple estimé que les
organismes de droit privé constitué par la loi, sont considérés comme des actes imputables à l’Etat.
Ainsi, peut être imputé à l’État l’acte de personnes juridiques non étatiques se trouvant sous son
contrôle.
En conséquence de cette approche, seules les mesures purement privées peuvent échapper au champ
d’application des articles 34 et 35. Toutefois, la Cour a été jusqu’à juger que les agissements de
personnes privées (des agriculteurs en colère contre les importations de fruits en provenance
d’Espagne) contraires à la libre circulation des marchandises pouvaient constituer une mesure d’effet
équivalent.
Il faut enfin préciser que l’interdiction des MEE ne s’impose pas seulement aux États : une
réglementation de l'Union européenne peut également recevoir la qualification de MEE. Tel fut le cas
dans un arrêt CJCE 25 juin 1997 Kieffer et Thill, Aff. 114/96, où la CJCE a considéré qu’une mesure
d’effet équivalent peut être imputable aux institutions de l’Union. Ainsi, le règlement communautaire
qui impose aux États de recueillir des données statistiques auprès des entreprises sur les marchandises
circulant d’un État membre à l’autre peut constituer une mesure d’effet équivalent car il engendre des
frais et des contraintes pour ces entreprises. On le voit, l’objectif du juge de l’Union est de garantir la
liberté de circulation contre les obstacles émanant de toute origine possible.
 La nature de la mesure
Le traité ne vise pas un type particulier de mesures : la seule condition posée est que les mesures
litigieuses ne soient pas des charges tarifaires, sans quoi elles relèveraient du régime des articles 28 et
110 TFUE.
La Cour de justice, dans son arrêt Dassonville (CJCE, 11 juillet 1974, aff. C-8/74) a jugé que constitue
une mesure d’effet équivalent « toute réglementation commerciale » susceptible d’entraver le
commerce intra-communautaire. Cette notion fait donc référence aux réglementations ou pratiques
administratives relatives à l’organisation du commerce et de la vente du produit (campagnes
promotionnelles, réglementation sur la publicité, interdiction de revente à perte ou de concurrence
déloyale, etc.).
L’effet restrictif est donc une condition essentielle et est énoncé sommairement par l’article 34 et 35
TFUE. En fait ce qui est examiné c’est l’intensité de l’entrave dans l’accès au marché (examen appuyé
et minutieux) afin de déterminer la nature et l’intensité de cette entrave. Cet examen transforme
l’office du juge, il devient un juge économique. Les critères requis pour retenir une entrave effective
ou potentiel :
- L’atteinte au flux des échanges : le mouvement des marchandises vise l’entrée ou la sortie
du territoire de l’Union. A cet égard il doit y avoir une restriction par des comportements et
posture protectionniste. Lorsque le produit entre dans le régime de la libre circulation, il
bénéfice d’une égalité de traitement avec les produits originaires de l’UE. L’ampleur de la
mesure : même un effet minime est suffisant pour mettre en œuvre les articles 34 et 35.

- L’examen de l’effet actuel ou potentiel, direct ou indirect : la condition de l’effet restrictif

fait l’objet d’une lecture extensive de la part du juge de l’Union. Comme le souligne
Dassonville, l’effet est retenu qu’il soit actuel ou potentiel.

- L’effet ouvertement discriminatoire ou déguisé : la cour est indifférente à la neutralité de la

mesure, ce qui rend sa jp encore plus exigeante. Ces mesures visent en réalité à favoriser les
produits nationaux.

- L’effet sur les situations extranational : les situations doivent être exclusivement
transnational. Les articles 34 /35 ne s’appliquent qu’aux échangent intracommunautaire. Sont
donc écarter les échanges qui n’ont qu’une configuration interne aux EM. L’exigence d’un
élément transfrontalier est satisfaite dès que susceptible d’entraver directement ou
indirectement le commerce inter communautaire. Cependant la Cour a apporté des
tempéraments, elle a considéré que l’inapplicabilité systématique aux situations internes peut
se heurter à la réalité du terrain économique qui certes ne vise pas des situations externes,
mais interne mais qui ont quand même des effets sur les échanges. C’est une impossibilité de
principe, qui est nuancée par la Cour (Commission contre Autriche 2005), raisonnement au
cas pas cas.

La qualification de MEERQ à l’importation et l’exportation doit répondre à la condition relative à la

nature et auteur de l’acte. Tout est rattaché à l’entrave au marché. La Cour va examiner s’il existe une
entrave. La Cour a été porté par son appréhension systématique de sorte que les EM avaient peu de
marge de manœuvre.
2.2.4. Le resserrement de la notion de MEERQ
Dassoville a donné lieu à une jurisprudence abondante, et la cour a été amené à procédé à un
revirement partiel. On s’est aperçu que le caractère extensif de la notion de MEERQ que le juge a lui-
même irrigue de sa jp grâce au caractère laconique du traité a été stoppé par la CJ elle-même, avec
l’arrêt Keck et Mithouard notamment.
Les raisons du revirement : La frénésie des recours. La justification avancée par la Cour est tirée de la
multiplication des recours fait par des opérateurs économiques à l’encontre de mesures qui ne
concernent pas ou très peu les échanges commerciaux.
Il s’agit d’un revirement partiel, il met en place une dichotomie des mesures. Le coup de grâce à la
condition commerciale de la MEE semble avoir été porté par le célèbre arrêt Keck et Mithouard
(CJCE, 24 novembre 1993, aff. C-267/91 ) relatif à une réglementation interdisant la revente à perte.
Renonçant à qualifier cette réglementation de MEE, le juge européen a introduit une distinction entre
deux catégories de réglementations commerciales :
- Celles qui ont trait aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises (les règles
sur la composition, le poids, la forme) : elles sont susceptibles de constituer des MEERQ
même si indistinctement applicable. Cette interprétation rejoint la jurisprudence traditionnelle
Dassonville
- Celles qui limitent ou interdisent certaines « modalités de vente » qui bénéficient d’une
présomption de licéité et sont exemptées de la qualification de MEE si elles affectent de la
même manière la commercialisation des produits nationaux et des produits originaires des
autres États : elles ne tombent plus sous le coup de l’article 34/35 sauf si les deux conditions
requises (indistinctement applicable et pas de nature à gêner en fait ou en droit davantage les
produits importés que les produits nationaux).
Cette jurisprudence s'est rapidement étendue et a inclus dans la notion de « modalités de vente » des
réglementations aussi diverses que les règles sur les périodes de solde, les horaires et lieux de vente, et
les règles sur la publicité. Une telle solution ne pouvait que surprendre car elle conduit à permettre aux
réglementations purement « commerciales » (celles qui précisément sont visées dans la jurisprudence
Dassonville) d'échapper à la qualification de MEE. Peut être est-ce en raison de ce paradoxe que la
jurisprudence sur les modalités de vente a connu des atermoiements. Après de nombreuses hésitations,
la Cour semble retenir une définition large de modalités de vente mais réduit la portée de la
présomption de licéité dont elles bénéficient.
Il est vrai que Keck et Mithouard affaiblie le critère de l’entrave mais on ne peut pas considérer cela
comme une régression, car la cour a jugé que certaines mesures n’étaient pas directement relié avec les
échanges commerciaux. En dépit de ce souci de resserrer les contours de la notion, le contre effet de
cette approche a été de rendre la notion de plus en plus complexe et opaque. On a du mal entre
distinguer les deux types de mesures, cette distinction n’a pas été éclaircie par la Cour. La
jurisprudence Keck et Mithouard avait un fondement louable, mais in fine on a abouti à une
densification de la notion, à un manque d’éclaircissement.
2.2.5. Un retour à la jurisprudence Dassonville
Après cet arrêt Keck et Mithouard on a eu quelques arrêts confirmatoires, mais à partir de 1996 on a
eu des arrêts tâtonnants, car mauvaise lisibilité de la notion de MEERQ. Aujourd’hui on assiste à un
retour de l’effet restrictif, ce qui annule Keck et Mithouard :
- CJUE 2 décembre 2010 Ker Optika : la Cour essaye de revenir sur l’arrêt KM
- CJUE 2009 Commission c/ Italie : la Cour semble appliquer dassonville sans prendre en
considération KM
Outre la critique doctrinale sur l’arrêt KM, de nombreux avocats généraux, au sein de la Cour plaident
pour un retour à la jp Dassonville.
 2.2.6. Les dérogations possibles au régime des MEERQ
Le droit de l’Union contraint les États membres à supprimer tous les obstacles à la libre circulation des
marchandises, qu’ils émanent de législations discriminatoires ou de simples mesures entravantes.
Toutefois, le principe de prohibition ne s’applique pas en toutes circonstances : certaines mesures
échappent à son application. Dès 1957, les auteurs du traité ont également laissé aux États la
possibilité de justifier certaines mesures qui affectent la libre circulation. La Cour encadre le recours à
ces exceptions. Mais paradoxalement, elle a ouvert aux États des possibilités supplémentaires de
justification de leurs mesures restreignant le commerce de marchandises. Un contrôle de
proportionnalité permet toutefois d'évaluer que la mesure restrictive permet de réaliser adéquatement
l'objectif d'intérêt général invoqué comme motif de dérogation à la liberté de circulation.
Progressivement le socle textuel (article 36) évoluera.
2.2.6.1. Le socle initial de dérogations
Les dérogations mentionnées par l’art. 36 TFUE permettent aux États d’apporter des restrictions à ses
échanges avec les autres États membres s’il estime qu’un des intérêts dont il est le gardien traditionnel
est menacé par une importation ou une exportation. Il s’agit d’intérêts par essence nationaux, il y a
beaucoup et sont très divers : « Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux
interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de
moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des
personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant
une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et
commerciale ». Ce sont des intérêts que l’Etat peut invoquer devant l’Union.
 Le champ d’application
Saisie de nombreuses invocations des exceptions prévues par l’article 36, la Cour de justice en donne
toujours une interprétation restrictive, de sorte qu’il est difficile d’obtenir gain de cause. Aussi refuse-
t-elle, toute référence à ces dispositions dès lors qu’une motivation économique paraît sous-jacente. La
Cour de justice donne de l'article 36 une interprétation restrictive. Aussi refuse-t-elle toute référence à
ces dispositions dès lors qu'une motivation économique paraît sous-jacente. Les mesures invoquées
par l’Etat ne doivent pas avoir un caractère économique et doivent se reporter uniquement aux articles
34/35. On note sur ce point une évolution. La Cour a admis progressivement que l’État cherche à
protéger certains objectifs de nature économique quand ils sont poursuivis parallèlement à des
objectifs non économiques. Sont donc aujourd'hui seulement interdits les objectifs que l'on peut
qualifier de "purement économiques".
Les mesures doivent être limités aux seuls intérêts visés par l’article 36.
 Les conditions d’invocabilité
Les conditions d’invocabilité :
- Rapport de causalité entre la mesure et l’intérêt invoqué
- Rapport de proportionnalité et de nécessité : les deux contrôles sont souvent adjoints
- Rapport de substitution (ou contrôle de l’entrave minimale) : il n’existe pas de mesure moins
restrictive pour satisfaire les objectifs avancés par l’Etat.
- Exercice d’une compétence résiduel et précaire : il ne faut pas que l’Etat interprète l’article 36
comme une clause de sauvegarde. Cette compétence ne peut être exercer que si l’autorité
communautaire n’a pas agit en la matière : la CJ réfute de manière constante l’exercice de la
compétence nationale si l’autorité de l’Union a agit (principe de préemption)

 La charge de la preuve
La charge de la preuve appartient aux autorités nationales. Il appartient d’apporter la preuve de l’utilité
de la mesure.
 Focus sur les intérêts pouvant être invoqués
Ce sont des intérêts qui visent à protéger des personnes souvent vulnérables. Il est possible de retint
trois axes jp au niveau du champ d’application. En revanche certains intérêts sont marginaux
(protection des trésor nationaux notamment).
Moralité publique : il appartient souverainement aux Etats de déterminer les règles de moralité
publique selon leur propre échelle de valeur. Très large en apparence, le motif de protection de la
moralité publique est en réalité peu invoqué par les États et peu retenu par la Cour. La moralité a
surtout permis de justifier une interdiction d’importation d’articles pornographiques. Toutefois, la
Cour refuse de donner une définition européenne de la morale car « il appartient à chaque État de
déterminer les exigences de la moralité publique sur son territoire selon sa propre échelle des valeurs,
dans la forme qu’il a choisie ». examen in concreto.
L’ordre public et la sécurité publique : La distinction entre les deux n’a jamais été vraiment été
clarifiée.
Protection de la santé : Ce motif, entendu comme recouvrant la protection de la santé et de la vie des
personnes, et des animaux et végétaux a été à l'origine d'une importante jurisprudence. Le principe
posé par la Cour est que, à défaut d'harmonisation, il appartient aux États membres de décider du
niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux.
Avec cette formule, la Cour reconnaît la diversité des conceptions et des pratiques nationales et admet
des mesures aussi différentes que des interdictions de commercialisation, des interdictions de mise sur
le marché ou d'utilisation de certains produits. De même, le motif de santé publique connaît une forte
utilisation pour justifier certains monopoles accordés à des professions réglementées. Quant à la
protection de la santé et de la vie des animaux, elle a justifié dans plusieurs cas des interdictions
d’importation d’animaux.
Protection industrielle et commerciale : Ce dernier motif est celui qui a donné lieu aux
développements jurisprudentiels les plus élaborés. Les auteurs du traité avaient de la protection de la
propriété industrielle et commerciale une acception classique, celle-ci visant les droits des personnes
sur leur création (brevet), leur marque ou leur modèle. Le traité ne parle d’ailleurs que de « propriété
industrielle et commerciale », ce qui a conduit à considérer que la propriété littéraire et artistique (les
droits d’auteur) était exclue du champ d’application de l’art 36. Mais la CJCE a étendu le champ
d’application de l’article 36 dans l’affaire Musik Vertieb (CJCE, 20 janvier 1981, Musik Vertrieb, aff.
C-55/80).
2.2.6.2. Le socle supplétif de dérogation

 Les dérogations issues des traités de révision

L’AUE a introduit une série de dérogation dans le cadre de ‘larticle 114 TFUE. En établissant une
nouvelle procédure d’harmonisation, l’article prévoit des dérogations possibles aux paragraphes 4 et 5
(à nouveau modifiés par Amsterdam).
Il s’agit de clauses de sauvegardes qui permettent d’échapper à l’harmonisation en invoquant à
l’intérêt général. C’est clause de sauvegarde car la marge de manœuvre des EM en matière
économique ici est très importante, et on considère cela comme la tribu à payer pour faire accepter aux
Etats l’extension du vote majoritaire. Le recours à ces dérogations est le seul paravent possible des
EM.
« 4. Si, après l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le Parlement européen et le Conseil, par le
Conseil ou par la Commission, un État membre estime nécessaire de maintenir des dispositions
nationales justifiées par des exigences importantes visées à l'article 36 ou relatives à la protection de
l'environnement ou du milieu de travail, il les notifie à la Commission, en indiquant les raisons de leur
maintien.
5. En outre, sans préjudice du paragraphe 4, si, après l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le
Parlement européen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un État membre estime
nécessaire d'introduire des dispositions nationales basées sur des preuves scientifiques nouvelles
relatives à la protection de l'environnement ou du milieu de travail en raison d'un problème spécifique
de cet État membre, qui surgit après l'adoption de la mesure d'harmonisation, il notifie à la
Commission les mesures envisagées ainsi que les raisons de leur adoption. »
On observe que le recours à ces dispositions est soumis à une procédure contraignante (objet d’une
notification qui lui accordera au gré d’un examen très poussé qui lui accordera une validité ou non).
Les délais sont très précis et contraignants. La commission doit statuer dans un délai de 6 mois.
Le paragraphe 10 permet d’invoquer les raisons non économiques pour prendre des mesures
provisoires.
 Les dérogations jurisprudentielles
La jurisprudence de la Cour a bouleversé l'équilibre du système prévu par le traité en envisageant de
nouvelles hypothèses de restrictions au commerce de marchandises qui sont jugées licites. D'abord,
certaines mesures restrictives au commerce de marchandises seront considérées comme ne relevant
pas de l'interdiction posée par le traité car elles sont des restrictions trop hypothétiques et aléatoires au
commerce intracommunautaire.
Ces dérogations énoncées par le juge de l’union présentent une grande similarité avec l’article 36. Il
s’agit de l’arrêt Cassis de Dijon qui consacre cette dérogation d’exigence impérative, selon une
construction jurisprudentielle très précise.
Une réglementation nationale affectant les échanges de marchandises peut échapper à la qualification
de MEE si elle répond aux conditions énoncées dans la jurisprudence Cassis de Dijon. Dans cet arrêt
Rewe Zentral, dit « Cassis de Dijon », rendu par la Cour le 20 février 1979 (affaire C- 120/78) qui est
l’un des plus importants du droit de la libre circulation des marchandises, la Cour a créé un régime
spécial pour un certain type d’obstacles aux échanges.
Rewe Zentral, dit « Cassis de Dijon », CJCE, 20 février 1979, aff. C-120/78 : une législation
allemande, pour un motif de protection de la santé, subordonnait la commercialisation de liqueurs de
fruits à l’exigence d’une teneur alcoolique minimale de 25 degrés. Un opérateur français s’est vu
refuser la possibilité d’importer du Cassis de Dijon, le titre de sa liqueur étant compris entre 15 et 20
degrés. La Cour a d’abord énoncé le principe selon lequel tout produit légalement fabriqué et
commercialisé dans un État membre, conformément à la réglementation et aux procédés de fabrication
loyaux et traditionnels de ce pays, doit être admis sur le marché de tout autre État membre. Puis elle
ajoute que, en l’absence d’une réglementation communautaire applicable au produit en cause, chaque
État demeure compétent pour fixer sur son territoire les règles concernant sa production et sa
commercialisation. Et « s’il résulte de ces disparités entre les législations nationales des obstacles à la
liberté des échanges, ceux-ci doivent être acceptés dans la mesure où ces prescriptions peuvent être
reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à
l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions
commerciales et à la défense des consommateurs ».
Par cette formule, la Cour a initié une nouvelle approche de la libre circulation des marchandises.
L'arrêt lui sert à faire entrer dans le champ d'application de l'interdiction des MEE l'hypothèse dans
laquelle l'obstacle aux échanges découle, non pas de l'action unilatérale d'un État, mais de la différence
de législation entre les États (la disparité normative). Toutefois, ayant élargi les hypothèses de
condamnation des mesures nationales, la Cour accorde en compensation aux États la possibilité
d'échapper à l'application des règles du traité. Ainsi la mesure nationale ne sera pas considérée comme
une MEE si elle est nécessaire à la satisfaction d'un motif d'intérêt général (une « exigence impérative
» selon le terme inventé par la Cour à cette occasion).
Il faut souligner que l'application de la jurisprudence Cassis de Dijon est (en principe) conditionnée
Au regard d’un principe de reconnaissance mutuelle, les contrôles exercés sur les marchandises
bénéficient d’une reconnaissance entre EM : tout produit légalement fabriqué dans un Etat en
conformité avec la règlementation nationale doit pouvoir l’e^tre dans les autres EM. La cour impose
aux Etats l’applicationd ‘un principe de reconnaissance mutuelle. Néanmoins la Cour permet aux Etats
d’introduire des mesures justifiées par des exigences impératives tenant notamment.
L’apport de la Cour est double :
- Consécration de l’exigence impérative : doit répondre à des conditions restrictives contrôle de
nécessité, contrôle de proportionnalité, contrôle de substitution, contrôle de l’entrave
minimale (même condition que l’article 36).
- Condition du principe de reconnaissance mutuelle
Progression des exigences impératives au gré de la jurisprudence portée par l’IG, supérieur et éminent
que peut poursuivre un Etat : protection de l’environnement (Commission c/ Danemark 2008),
protection de la culture (CJCE 1985 cinétèque), pluralisme de la presse (CJCE Familia presse), le
choix politique, l’équilibre financier d’un système de sécurité sociale, protection du bienêtre des
animaux, motif d’ordre éthique et religieux (Pologne 2009 : interdiction posée d’OGM, la Pologne
faisait valoir des motifs éthique et religieux, la Cour n’a pas validé ce motif mais l’a accueilli dans le
cadre de l’argumentaire) etc.
Finalement, la démarche de la Cour à travers Cassis de Dijon n’a pas été un tremplin aux
comportements protectionnistes.
 Chapitre 2 : Les personnes
Il existe une autre liberté, celle des personnes qui dispose d’un statut équivalent à la liberté de
circulation des marchandises puisqu’il s’agit d’une liberté fondamentale. Mais à la différence de la
mobilité des biens, la circulation des personnes à connue une évolution profonde au travers de la
jurisprudence, et au travers du tratié de Maastricht.
Ces sources ont distingué deux types de libertés :

 La liberté de circulation des personnes à des fins professionnelles : celles des agents
économiques sous l’angle du travailleur salarié, de la LPS, et de la liberté d’établissement
 La liberté de circulation des personnes à des fins personnelles : personnes non guidées par des
motifs économiques
Ces deux libertés sont devenues complètement autonome, ce qui n’était pas le cas au départ. Ce
processus d’autonomisation s’est produit avec le traité de Maastricht. Avant 1992, on inscrivait cette
liberté dans une logique purement économique, mettant en avant une conception économique des
personnes sous l’angle tantôt de l’agent, tant de l’opérateur.
Cette liberté portait sur la possibilité à titre exclusif de se déplacer et de s’établir sur un territoire d’un
EM, afin d’exercer une activité salariée et non salariée.
Dans le sillage du traité de Maastricht, la liberté de mouvement à des fins personnelles bénéficiera
d’un statut autonome véritablement distinct de celui de la liberté professionnelle. Il a pour socle le
traité de Maastricht qui consacre le droit de circuler et de séjourner pour tout citoyen de l’Union et d’y
vivre indépendamment de toute considération économique.
Plus tard, d’autres textes viendront consolider la liberté de circulation des personnes à des fins
personnelles, notamment la Charte des droits fondamentaux. Il faut comprendre cette évolution
profonde qu’a traversé la liberté de circulation des personnes. A partir de 1986, la citoyenneté
consacrée ouvre le champ de la liberté à des fins personnelles, le droit pour toute personne de quitter
son territoire national.
Section 1 - La mobilité à des fins professionnelles
Le terme « mobilité professionnelle » désigne ici la capacité de se déplacer dans l’Union européenne
pour y occuper un emploi dans un autre État membre que le sien. Cette mobilité recouvre, au sens
strict, aussi bien la capacité d'exercer un emploi salarié qu'un emploi non salarié.
Le travailleur est défini de façon extensive dans la jurisprudence comme : « toute personne qui exerce
des activités réelles et effectives, à l’exclusion d’activités tellement réduites qu’elles se présentent
comme purement marginales ou accessoires. » (CJCE, 21 novembre 1991°
Cette liberté revêt un caractère historique. Au sein de la liberté des personnes, la liberté de circulation
à des fins professionnelle l’a cessé d’évoluer, elle a conquis une place significative à la faveur de
certains textes :

 Les chartes sociales (la charte sociale européenne signé à Turin en 1961 ; la charte
communautaire des droits sociaux fondamentaux signé en 1989) : ces textes reconnaissent le
droit de toute personnes à accéder à une profession et à l’exercer.
 La Charte des droits fondamentaux de 2001 vient appuyer l’attachement au droit de la
personne lorsque dans l’article 15 il est dit que toute personne à le droit de travailler et
d’exercer une profession librement choisie
La mobilité économique prend une certaine épaisseur à partir de ces textes, notamment au regard de la
question relative au droit du travail et au droit au travail (auquel est rattaché l’exercice de l’activité
professionnel).
Les traités originaires reconnaissent aux ressortissants européens un droit de circulation et de séjour
lorsque ceux-ci sont des PP salarié ou non salarié et les PM. L’objectif est de faciliter l’accès au
territoire des EM, il ne doit pas y avoir d’entrave et d’obstacle.
Cette liberté est présidée par le principe de non-discrimination, il est un axe fondamental. La
discrimination ici se fait sur la nationalité. Ce principe implique ainsi le fait de mettre en place une
égalité de traitement entre les différents ressortissants nationaux de l’UE. Ce principe de non-
discrimination, outre l’égalité qu’il insuffle, permet de construire un lien de solidarité entre ces mêmes
ressortissants.
Concernant ce principe de non-discrimination, elle s’opère à raison de la nationalité. Les autres formes
de discrimination à raison de l’origine ethnique, confession, croyance, du sexe, de l’âge etc. sont liées
à des libertés fondamentales, et ces discriminations sont appréhendé sous l’angle de la charte des
droits fondamentaux. Elle a été intégrée au droit de l’Union et elle protège tous les ressortissants de
l’Union, dès que le droit de l’Union est mis en œuvre.
1. La liberté professionnelle
La liberté professionnelle revêt 3 dimensions qui coexistent sur le territoire de l’Union :

 Le droit d’accès à un emploi salarié

 Le droit d’accès à une activité non salarié
 Le droit d’offrir ses services sans nécessairement s’établir dans l’EM : la directive service du
12 décembre 2006 est venu régir la LPS

1.1. Le droit d’accès à un emploi salarié

La disposition clé pour le régime des travailleurs salariés est l’article 45 TFUE. L’article 45 dispose
que la libre circulation des travailleurs implique « l’abolition de toute discrimination fondée sur la
nationalité entre les travailleurs en ce qui concerne l’emploi ». Tout travailleur salarié dispose ainsi en
vertu de l’article 45 TFUE le droit de circuler sur les territoires de l’Union et d’accéder librement aux
emplois salariés. Aucun Etat ne peut opposer une restriction à ce droit.
 L’égalité de traitement dans l’accès et l’exercice des emplois salariés
Le travailleur salarié est celui qui exerce une activité contre rémunération dans le cadre d’un rapport
de subordination avec son employeur (CJCE 1986 Loriblum). Selon les termes de l’article 45 TFUE,
l’accès à l’emploi de travail salarié implique la mise en œuvre d’un principe de non-discrimination à
raison de la nationalité. Et évidemment cet accès implique la mise en œuvre du droit primaire de
circuler et séjourner librement sur le territoire de l’Union.
En outre, l’article 45 dispose que la libre circulation des travailleurs impose l’abolition de toute
discrimination fondée sur la nationalité en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres
conditions de travail. Par ailleurs, pour pouvoir accéder à un emploi et l’exercer sur l’ensemble du
territoire de l’Union le travailleur doit au préalable bénéficier d’une liberté de circulation et de séjour.
Ces libertés sont intimement liées. Autrement dit, le droit de circuler et de séjourner d’une part, et le
droit d’accès à une activité salarié et de l’exercer d’autre part, sont liés et concourent à l’application et
à l’effectivité de l’article 45 TFUE.
Dans un arrêt Heylens du 15 octobre 1987 (aff. C-222/86), la Cour de Justice a affirmé que le libre
accès à l’emploi constitue « un droit fondamental conféré par le traité individuellement à tout
travailleur ». La mise en œuvre de l’égalité de traitement a été renforcée par l’article 7 du règlement n°
1612/68 du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la
Communauté.

L’article 7 du règlement n° 1612/68 du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à
l’intérieur de la Communauté énonce que : « Est nulle de plein droit toute disposition dans la mesure
où elle prévoit ou autorise des conditions discriminatoires à l’égard des travailleurs des États
membres. »
 Champ d’application
Concernant l’applicabilité de l’article 45 TFUE, selon une jp constante, tout ressortissant de l’Union
indépendamment de son lieu de résidence et de nationalité, qui a fait usage de son droit de circulation
des travailleurs et qui a exercé une activité professionnelle à cet égard relève du champ d’application
de l’article 45 TFUE.
En outre, l’ensemble des dispositions du traité relative aux personnes visent à faciliter pour les
ressortissants de l’Union l’exercice d’activité professionnelle de toute nature sur l’ensemble du
territoire de l’Union et s’oppose aux mesures qui pourraient défavoriser les ressortissants de l’UE
lorsqu’ils souhaitent exercer une activité sur un autre EM. La Cour s’oppose également à ce que l’Etat
d’origine entrave l’exercice d’un emploi par l’un des ressortissants.
De même, les dispositions du droit de l’Union relative au travailleur s’imposent pour l’appréciation de
tous les rapports juridiques dans la mesure où ces rapports en raison du lieu où ils sont établis, où du
lieu où ils produisent leur effet, peuvent être localisé sur le territoire de l’Union. Cela signifie que les
dispositions du droit de l’Union peuvent s’appliquer à des activités professionnelles exercées en
dehors de l’UE dès l’instant que la relation de travaille garde un rapport suffisamment étroit avec
l’UE.

1.2. Le droit d’établissement

C’est la 2ème liberté envisagée par le traité et est régie par l’article 49 alinéa 2 TFUE. La liberté
d’établissement ne doit pas se voir opposer une quelconque restriction.
Article 49 al 2 TFUE : « La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur
exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de
l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement
pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux ».
Concrètement, la liberté d’établissement vise la possibilité donnée à des personnes physiques ou
morales non salariés de s’implanter dans un autre État et d’y exercer leur activité, soit en s’installant
comme profession indépendante, libérale (ainsi un avocat italien installé à Rome qui va ouvrir un
cabinet à Paris pour y développer son activité professionnelle à titre secondaire), soit en constituant
une société sur le territoire d’un autre État membre (ainsi une entreprise allemande qui crée une filiale
au Luxembourg).
La liberté d’établissement visée par l’article 49 vise en réalité deux types d’établissement :
l’établissement principal et l’établissement secondaire. L’établissement est dit principal quand le
ressortissant communautaire crée ou transfère dans un autre État membre le siège principal de son
activité professionnelle.
L’établissement est dit secondaire si le ressortissant communautaire crée une filiale, une succursale ou
une agence sur le territoire d’un autre État membre que celui où il est établi. On considère aux fins
d’application de cet article que : la filiale est la société constituée selon la loi de l’État d’accueil avec
une personnalité juridique propre ; la succursale est intégrée à la société principale (elle n’a pas de
personnalité juridique propre) ; l’agence est un mandataire de l’établissement principal (elle n’a pas
non plus d’autonomie juridique et agit au nom du mandant).
Le travailleur indépendant doit être en mesure d’accéder à une profession et à l’exercer librement sans
subir une quelconque discrimination à raison de sa nationalité.
1.3. La liberté de prestation de service
La liberté de prestation de services est, pour sa part, organisée par les articles 56 et 57 TFUE (ex-
articles 49 et 50 TCE). C’est, selon le traité, le droit d'offrir, à partir d'un établissement situé dans un
État membre, des services dans un autre État que celui où le ressortissant communautaire est établi :
on parle ici de « liberté de prestation de services active ».
Il y a deux conditions à la LPS :

 Une activité économique : Ce premier critère a été discuté dans la fameuse affaire Grogan
(CJCE, 4 octobre 1991, aff. C-159/90) relative à la diffusion par une association d’étudiants,
dans les universités irlandaises, d’informations sur l’avortement pratiqué dans des cliniques
britanniques.
 La prestation est offerte contre rémunération : Pour la Cour, la caractéristique centrale de
la notion de services réside dans la délivrance d’une prestation rémunérée. La caractéristique
essentielle de la rémunération réside, dès lors, dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie
économique de la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le
prestataire et le destinataire du service.
Elle constitue le 3ème mode de libre circulation des travailleurs dans la mesure où dans ce cas le
ressortissant fournit librement une prestation. Il peut décider ou non de franchir les frontières.
La difficulté de cette qualification réside dans son opposition à la liberté d’établissement.
 La notion de service 
Pour faciliter la définition de la prestation de services régie par le traité, l’article 57 TFUE donne une
liste d’activités relevant potentiellement des services : « les activités industrielles, commerciales,
artisanales, l’activité des professions libérales ». Mais la CJCE considère cette liste comme
exemplative et non exhaustive.
Article 57 TFUE : « Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies
normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions
relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.
Les services comprennent notamment :
a) des activités de caractère industriel
b) des activités de caractère commercial
c) des activités artisanales
d) les activités des professions libérales »
En outre, la notion de service implique l’exercice d’une prestation, ie une rémunération qui est
entendu largement. L’exigence d’une rémunération est essentielle pour emporter la qualification de
service.
Elle a pu étendre cette liste en raison de la définition très large de la notion de «  services » donnée par
le traité : les services sont « les prestations fournies normalement contre rémunération ». La Cour a
précisé cette définition en énonçant les deux critères constitutifs d’un service : une activité
économique et une prestation rémunérée.
 La notion de prestation de service
La PS implique nécessairement un franchissement de la frontière qui ne peut être que le résultat de la
libre circulation des personnes. L’auteur du franchissement est variable, il peut s’agir du prestataire,
du bénéficiaire voir du service lui-même.
1.4. La distinction entre la LPS et la liberté d’établissement
Un problème majeur qui se pose est celui de la différenciation des deux libertés. Cette différenciation
est importante car le statut juridique des deux libertés n’est pas identique.
Selon la jurisprudence de départ, la distinction entre liberté d’établissement et libre prestation de
services s’est faite sur la ligne de démarcation assez simple. La liberté d’établissement supposait une
implantation (qui prenait généralement la forme d’installations matérielles, de structures) ; la libre
prestation de services se caractérisait par la dimension temporaire de la résidence. Pendant un certain
temps, la Cour a donc distingué les deux libertés sur la base du critère de permanence. Ainsi, dans son
arrêt Steymann (CJCE, 5 octobre 1988, Steymann, aff. C-196/87), la Cour a estimé qu’une activité
exercée dans un autre État membre sans limitation prévisible de durée ne saurait relever de la libre
prestation de services.
Ainsi, la liberté de prestation de service s’oppose à la liberté d’établissement au regard du caractère
permanent que revêt la liberté d’établissement. La prestation de service n’est pas durable, elle est
provisoire, le temps du franchissement de la frontière. Il n’est pas toujours facile de distinguer les deux
en pratique. In fine, c’est la liberté qui préside, mais le régime est différent :

 Liberté d’établissement : application de la législation nationale du pays d’accueil

 LPS : La CJCE a jugé que le prestataire ne saurait être tenu de respecter l'intégralité de la
législation de l’État d’accueil instituée en considération d’une présence permanente de
l’opérateur économique. On a alors appliqué ce que la doctrine appelle parfois un « traitement
national édulcoré. » ; Concrètement, cela signifie que les États d’accueil ne peuvent pas
appliquer la totalité des exigences nationales à un prestataire de services originaire d’un autre
État membre. Ils doivent tenir compte des exigences auxquelles le prestataire de services s’est
déjà soumis dans son État d’origine. La Cour fait donc ici application du principe de
reconnaissance mutuelle.
Mais certains arrêts ont obscurci la distinction et fait évoluer la ligne de démarcation. De même, le
caractère temporaire de la libre prestation de services n’exclut pas forcément une « certaine
infrastructure » dans l’État d’accueil, dans la mesure nécessaire à l’exécution d’une prestation.
La Cour s’est efforcée de dégager une orientation, il y a deux approches :
 - 1ère approche : elle tend à vérifier la permanence des installations. L’activité correspond à une
prestation de service lorsque l’entreprise n’a pas une présence permanente. A l’inverse, il
s’agit d’un droit d’établissement lorsqu’il y a une présence permanente. Qu’est-ce que
l’établissement ? Ce n’est pas nécessairement sous la forme d’une succursale ou d’une
agence, mais ça peut être également un simple bureau géré par le personnel, ou même une
personne sur place qui est mandaté pour gérer la permanence.

- 2ème approche : elle repose sur la possibilité pour un prestataire de service de se doter
d’infrastructure au sein de l’Etat (bureau et cabinet) sans pour autant basculer dans un régime
du droit d’établissement. La Cour considère que de tels moyens seraient considérés comme
nécessaires pour accomplir l’activité en cause.
Ces deux approchent se conjuguent. Après ces fluctuations, la jurisprudence s’est stabilisée.
Aujourd’hui, la ligne de partage entre liberté d’établissement et libre prestation de services se situe
autour de l’opposition continuité/périodicité. Le critère de la continuité (dans le temps et l’espace) de
l’activité caractérise la liberté d’établissement ; le critère de périodicité de l’activité caractérise la libre
prestation de services.
1.5. Le principe d’interdiction des obstacles aux deux libertés
Un même principe structure les deux libertés : l’interdiction des « restrictions » à ces libertés. Les
dispositions du traité sont d’ailleurs très proches dans leur rédaction.
L’article 49 TFUE (ex article 43 TCE) dispose que : « Les restrictions à la liberté d'établissement des
ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. » 
L'article 56 TFUE (ex article 49 TCE) dispose quant à lui que : « les restrictions à la libre prestation
des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres
établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. »
Toutefois, le traité ne précise pas ce qu’il faut entendre par « restriction ». En l’absence de définition,
c’est la Cour qui a interprété la notion de restrictions. Sans surprise, elle l’a fait de façon extensive. A
l’origine, seules les mesures nationales discriminatoires étaient considérées contraires au droit
communautaire mais progressivement, la Cour a étendu le champ d’application des mesures interdites.
Aujourd’hui, il y a trois types de mesures susceptibles d’être qualifiées de restrictions : les
discriminations directes, les discriminations indirectes et les mesures indistinctement applicables qui
entravent le commerce intra-communautaire des services.
 Interdiction des discriminations indirectes
La Cour a systématiquement déclaré contraire au droit de l’Union toute réglementation posant une
condition de nationalité pour l’accès à une profession non salariée ou établissant des quotas de
nationaux pour l’exercice de certaines professions.
 Interdiction des discriminations indirectes
La Cour a ensuite veillé à l’interdiction des discriminations indirectes (i.e. les mesures nationales dont
l’objet n’est pas discriminatoire mais qui ont pour effet d’avantager les nationaux). Ont été
considérées comme des discriminations indirectes le fait d’exiger une maîtrise parfaite de la langue
nationale, d’avoir résidé sur le territoire national pendant les 5 dernières années, de connaître une
langue locale, d’être titulaire d’un diplôme délivré dans l’État d’accueil, etc. De même, la Cour
considère qu’il y a discrimination indirecte quand une législation établit une différence de traitement
en fonction du lieu d’établissement du ressortissant communautaire.
 Interdiction des entraves
Au début des années 90, la Cour de Justice a entamé une troisième phase de sa jurisprudence : elle a
commencé à appréhender également les législations indistinctement applicables qui « entravent » la
liberté d’établissement ou la libre prestation de services. Sans doute pour être en cohérence avec sa
jurisprudence sur la libre circulation des marchandises, elle a donc décidé de s’émanciper de la stricte
application du principe de l’égalité de traitement et de contrôler également les législations non
discriminatoires qu’elle nomme « législations indistinctement applicables ».
C’est en matière de libre prestation de services qu’est apparue cette jurisprudence. Trois arrêts majeurs
du 25 juillet 1991 en sont à l’origine : les affaires Gouda (aff. C-288/89) ; Säger et Dennemeyer (aff.
C-353/89 ), Commission/Pays Bas (aff. C- 76/90). Dans ces arrêts, la Cour considère que l’article 49
TCE exige, non seulement l’élimination de toute discrimination à l’encontre du prestataire de services
en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, même si elle s’applique
indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États, lorsqu’elle est de nature à
prohiber ou à gêner autrement les activités du prestataire établi dans un autre État, où il fournit
légalement des services analogues.
Apparaît ici la notion « d’entrave » qui se définit comme toute mesure nationale, législative,
réglementaire ou judiciaire qui gêne ou rend moins attrayant, ou plus coûteux l’exercice de la libre
prestation de services, constitue une entrave.
La jurisprudence sur les entraves a été ensuite étendue à la liberté d’établissement. La CJCE a en effet
fait application de la notion d’entrave dans l’affaire Dieter Kraus (CJCE, 31 mars 1993, aff. C-19/92).
Une législation allemande exigeait une autorisation administrative préalable pour pouvoir utiliser un
titre universitaire obtenu à l’étranger. La CJCE a considéré que les règles sur l’établissement
« s’opposent à toute mesure nationale relative aux conditions d’utilisation d’un titre universitaire
complémentaire, acquis dans un autre État membre qui, (même applicable sans discrimination tenant à
la nationalité) est susceptible de gêner ou rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants
communautaires des libertés fondamentales prévues par le traité ».
2. La question de la reconnaissance des diplômes
Dans le sillage de cette question aux trois formes de libertés, progressivement est venu se greffer la
question de la mobilité professionnelle sous l’angle des diplômes. C’est-à-dire qu’à un moment donné
il a fallu s’interroger sur la manière dont les personnes qui se déplacent peuvent faire valoir leur
qualification.
On constate que la forte disparité des conditions d’accès à une profession, salarié ou indépendante,
parmi lesquels le cas des professions règlementés constituent un frein important à la mobilité des
professionnels pourtant voulu par les traités.
Face à ce constat, les rédacteurs des traités étaient conscients de cette entrave mais les outils n’étaient
pas immédiats. L’article 53 paragraphe 1 (ancien article 47) relatif au droit d’établissement et l’article
62 TFUE relatifs aux prestataires de service prévoient qu’afin de faciliter l’accès aux activités salariés
et à leur exercice ou aux activités non salarié, le parlement européen et le conseil arrêtent une rpemière
série de directive (visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes) et une seconde catégorie de
directive qui vise à favoriser l’accès aux activités non-salariés et à l’exercice de celles-ci.
A l’appui de cette double base juridique se dégage deux types de directives qui traduisent deux
approchent différent :

 L’approche sectorielle (ou spécifique) par profession 

 Le système général de reconnaissance des diplômes 
La reconnaissance des diplômes s’est toujours opérée au profit de la libre prestation des services, ce
qui exclut la reconnaissance à des fins exclusivement académique. Dans le cas de la citoyenneté, les
étudiants bénéficient de la reconnaissance des diplômes.
Sur le fond il est établi que les traités ne s’opposent pas à ce que les Etats adoptent des
règlementations nationales pour la qualification / compétence professionnelle. Cependant, la jp estime
que cela est possible uniquement si la règlementation en cause répond à des objectifs d’intérêt général
et que cette exigence soit proportionnée à l’objectif invoqué.
La liberté accordée aux Etats est une raison supplémentaire pour que l’Union s’engage dans ce
domaine là et parviennent à une coordination des qualifications professionnelles.
2.1. L’approche sectorielle
Les premières directives en la matière sont intervenues en 1970. Elles ont eu pour objet de mettre en
place un système de reconnaissance mutuelle des diplômes, ie que la reconnaissance est automatique.
Cela signifie qu’un EM auprès duquel est invoqué cette reconnaissance, cette autorité nationale ne
peut refuser l’accès à l’emploi.

Trois secteurs qui présentent une grande variété selon leur condition d’accès qui font l’objet de cette
approche sectorielle (ou verticale) :

 Les professions de la santé : dès 1970, les directives visent les médecins, els infirmiers, les
dentistes, les vétérinaires, les sages-femmes et le pharmacien. Sans aucune difficulté ils
peuvent s’installer dans un autre Etat. Un EM ne peut en aucun cas refuser l’exercice d’une
activité médicale dans un autre EM. On notera cependant que le législateur à scinder son
approche en deux démarches :
- Il y a une reconnaisse automatique des diplômes,
- En amont il y a une action plus subtile qui vise à harmoniser l’information pour
l’accès à une profession 

 La profession d’architecte : objet d’une directive unique du 10 juin 1985. Cette directive est
plus nuancée. Elle met en place un système de reconnaissance mutuelle pour un certain
nombre de formations qui sanctionnent les formations de niveau universitaire (durée minimale
et qui porte sur un certain nombre de matière).

 La profession d’avocat : la profession d’avocat constitue le terrain de l’approche sectoriel,

elle a fait l’objet de deux directives importantes :

- Directive de 22 mars 1977 : elle vise uniquement la profession d’avocat en tant que
libre prestataire de service, ainsi elle n’attache pas d’intérêt au diplôme et ne régit que
la qualité d’avocat en tant que prestataire. La qualité d’avocat fait l’objet d’une
reconnaissance mutuelle. La seule obligation opposée, est celle de respecter le code
déontologique de l’Etat d’origine et de l’Etat d’accueil.

- Directive de 1998 : cette directive met en évidence les insuffisances de la directive

de 1977. Désormais un avocat est habilité à la possibilité de s’établir et d’exercer de
manière permanente avec son titre d’origine dans un autre EM, dès l’instant qu’il est
inscrit auprès de l’autorité compétente de l’Etat qui l’accueil. Au terme d’un délai de
3 ans d’exerce (effectif et régulier), l’avocat sera en mesure de demander son
 intégration dans la profession d’avocat dans l’EM d’acceuil sans être soumis à une
épreuve quelconque.

D’autres professions ont fait l’objet de l’approche sectoriel comme le secteur industriel, commercial,
la restauration, l’hôtellerie, l’automobile. Ce sont des domaines qui ont l’avantage de regroupé
beaucoup de professions. Ces secteurs sont régit par la directive du 7 juin 1993 : elle retient un
principe de reconnaissance mutuelle, et à titre plus incident elle reconnait un système de
reconnaissance de diplômes (pas automatique, puisque l’Etat peut demander un stage ou une épreuve
d’aptitude pour entrer dans la profession). Cette directive de 1993 a été remplacée par une directive de
2007.
2.2. L’approche générale
L’approche générale est beaucoup plus vouée à la reconnaisse mutuelle des diplômes et des
qualification. Aisément, on s’est aperçu que compte tenu de la variété des professions il est difficile de
régir ces différentes professions, il fallait revoir le système et réfléchir à une autre manière
d’appréhender ces qualifications.
Il fallait adopter un mécanisme d’une plus grande ampleur qui permettrait la reconnaissance des
diplômes, et plus largement des qualifications professionnelles. C’est un véritable levier pour la liberté
du mouvement des personnes.
Ce processus s’est produit en deux temps :

 2 directives générales qui régiront la reconnaissance des diplômes : ce sont des premiers
pas accomplis dans la matière. Ces directives n’imposent pas réellement une reconnaissance
mutuelle des diplômes. En effet la reconnaissance ne revêt pas de caractère automatique, la
reconnaissance relève d’une présomption. Ie que l’EM d’accueil estime souverainement que la
formation reçue par le ressortissant dans son Etat d’origine, est équivalente à celle l’Etat
d’accueil il pourra procéder à cette reconnaissance. A l’inverse s’il estime que les formations
ne sont pas comparables, il peut imposer une formation complémentaire.

- Directive de 21 décembre 1988 : elle concerne les professions qui font l’objet d’une
règlementation (à l’exception de celles qui relèvent déjà des directives sectorielles).
Les professions règlementées correspondent aux professions qui sont subordonnées
directement ou indirectement par des dispositions de source législative, règlement ou
administrative et subordonnée à l’acquisition d’un diplôme. Les formations visées
sont le fruit de cursus post secondaire d’au moins 3 ans.

- Directive du 28 juin 1992 : elle vise des formations professionnelles courtes qui se
prêtent à une durée d’au moins 12 mois.

 La directive du 7 septembre 2005 qui consolide le système de reconnaissance mutuelle :

là aussi on s’est aperçu qu’en dépit des directives générale subsistait des entraves. Pour les
surmonter, el Parlement et le Conseil adoptent cette directive (entrée en vigueur en 2007 et
révision le 20 novembre 2013). Cette directive présente un double intérêt :

- Champ d’application étendu : elle vise les qualifications professionnelles requises

pour l’exercice permanent (à titre indépendant ou en qualité salarié), ie la liberté
d’établissement
 - Simplifie le système de reconnaissance : elle reprend le système de reconnaissance
automatique établie pour les professions de santé / avocat / architecte. Il y a un
système de reconnaissance automatique qui est régit par cette directive. Hormis les
avocats et les autres professions régie par des directives spécifiques (agents
commerciaux, contrôleur des comptes, transporteur de marchandises de voyageurs
etc.) les professions réglementées sont aujourd’hui régies par cette directive. La
directive impose l’examen de correspondance des qualification et l’application de
reconnaissance mutuelle par l’Etat. Si le niveau de qualification du demandeur n’est
pas équivalent à celui de l’Etat d’accueil, il faut examiner au fond la demande et le
rejet doit être dument motivé. Avant d’arriver au rejet, l’Etat doit proposer des
mesures de compensation (si la durée de formation est vraiment moindre, et différence
substantielle sur la qualité de la formation). En dernier lieu, il est prévu la mise en
place de plateformes communes qui regroupent des matières communes aux
formations pour éviter trop de différences dans les formations.

3. Les activités exclues de la liberté professionnelle

En dépit de son importance la libre circulation des travailleurs n’est pas absolue, outre la limite
générale de respect de l’OP. La liberté professionnelle se heurte à un obstacle spécifique :
l’impossibilité pour les non ressortissant nationaux d’accéder aux activités marquées par un lien fort à
la citoyenneté nationale. Il s’agit des emplois dans la fonction publique.
Cette exclusion de l’emploi dans la fonction publique s’explique par l’existence d’un lien de solidarité
étroit entre l’Etat et le citoyen national. Cette idée est reprise par le traité sous deux angles :

 L’accès aux emplois salariés

 L’accès aux professions indépendantes
Le fil conducteur demeure le même, c’est la nature même de certaines activités professionnelles qui
est prééminente et qui expliquera le choix des autorités nationales de réserver les emplois de la
fonction publique aux seuls ressortissants nationaux. C’est lié à ce rapport de solidarité. Ainsi, l’article
45 paragraphe 4 oppose une restriction importante selon laquelle « les dispositions du présent article
ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique ».
On peut considérer que les emplois dans l’administration publique est une notion étrange, mais qui
renvoi à la fonction publique. A l’évidence cette restriction est peu claire. Et la question s’est posée de
savoir quel contenu accorder à la notion d’administration publique qui pourrait recevoir une
interprétation sans limite. Il y a eu une véritable difficulté quant à la définition et au contour de la
notion.
Il y a deux approches qui se sont dégagées de la jurisprudence :

 Approche exclusivement fonctionnelle

 Approche rattachée à l’activité de l’autorité publique
Dans CJCE 17 décembre 1980 Commission c/ Belgique, la Cour retient une approche restrictive de
l’article 45, faisant valoir une interprétation fonctionnelle au détriment d’une approche organique. La
Cour n’est pas dupe, il fallait resserrer la notion, et surtout définir le critère déterminant pour
considérer qu’il y a emploi dans la fonction publique.
Ainsi, à la différence de l’approche institutionnelle qui était défendue par les Etats et qui tend à fonder
la notion sur la nature de l’autorité / organe en cause, la conception fonctionnelle repose sur
l’appréciation du type d’emploi ou de fonction qui est exercé. Ainsi, relève de l’administration
publique les emplois qui comportent une protection directe ou indirecte à l’exercice de la puissance
publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat et aux autres
CT. Ce sont des fonctions qui sont symptomatique de l’IG, seules les activités qui répondent à
l’approche fonctionnelle sont considéré comme réservé aux nationaux. Le titulaire de ce type d’emploi
est lié à l’Etat par un rapport de solidarité spécifique avec l’Etat. La Cour déterminera alors au cas par
cas les emplois qui échappent ou non à l’article 45 alinéa 4 TFUE.
En revanche, eu égard à ce critère seront offert aux non nationaux des emplois dans l’enseignement, la
recherche, la santé, les télécommunication, distribution de gaz etc. Pour sa part, la Commission
hormis le cadre contentieux, a pris explicitement position au travers d’une communication du 5 janvier
1988 : elle fait valoir l’opposition de l’approche fonctionnelle et institutionnelle et elle insiste sur
l’idée que certains emplois visent des activités ordinaires autour d’un pouvoir juridique de l’Etat ou
d’une autre PM de droit public. Ces emplois sont ceux des forces armées, de la police, magistrature,
administration fiscale, la diplomatie et tout emploi dans l’éducation qui répond à cette définition
(poste de recteur). La Commission rejoint la Cour puisqu’elle considère que ces emplois sont exclus
de la liberté professionnelle en raison de ce rapport de solidarité très étroit avec l’Etat.
En dernier lieu, en vertu du principe de non-discrimination, un ressortissant ne pourra pas se voir
opposer le fait d’avoir obtenu ses diplômes dans un autre EM. A cet égard, l’arrêt Burbeau CJCE 2003
a propos de l’accès à la haute fonction hospitalière.
La participation à l’exercice de l’autorité publique : le droit d’établissement souffre aussi de ces
mêmes limites. Limite selon laquelle la liberté d’établissement n’est pas applicables aux activités
participant à titre occasionnel à l’exercice de l’autorité publique. Là aussi, la cour optera pour une
logique fonctionnelle.
Il est important de garder à l’esprit que la liberté professionnelle est régie par le principe de non-
discrimination et plus précisément par l’égalité de traitement. Dès l’instant que le ressortissant de
l’Union bénéfice de la liberté professionnelle, il jouit d’un certain nombre de droit initialement
consacré par les traités puis enrichit par la jp et le droit dérivé. Ces droits constituent des règles de
fonds de la liberté professionnelles (des salariés, non-salariés, prestataire de service), ils visent :

 L’accès à l’emploi
 L’exercice de l’activité : dominé par un principe de non-discrimination en termes de
rémunération, licenciement, réemploi etc.
Sur les droits sociaux, le champ est très entendu, les travailleurs sont protégés.

Section 2 : La mobilité à des fins personnelles

Il faudrait maintenant s’attarder sommairement sur la mobilité et la liberté de circulation à des fins
personnelles (pas au programme de révision).
La liberté de circulation des personnes décrite par les traités européens a deux volets : la mobilité
professionnelle qui recouvre l’ensemble des droits permettant à un Européen d’exercer une activité
professionnelle dans un autre État membre que le sien et la mobilité physique.
La mobilité physique désigne le déplacement de la personne qui se rend dans un autre État que le sien
pour y séjourner temporairement et/ou y demeurer de façon plus permanente.
1. Le droit de sortie du territoire national
Le droit de sortie n’est pas énoncé par le TFUE, mais il est un préalable à la faculté de « se déplacer
(…) librement sur le territoire des États membres » consacré depuis 1957 par l’article 45 TFUE. Il
n’est donc pas surprenant que la CJCE ait décidé de le garantir dans plusieurs arrêts de principe.
Si la jurisprudence a consacré le droit de sortie, c’est le droit dérivé qui a tenté de l’organiser. C’est
tout d’abord la Directive n° 68/360 du 15 octobre 1968, relative à la suppression des restrictions au
déplacement et au séjour des travailleurs qui est intervenue, aujourd’hui remplacée par la directive n°
2004/38 (Directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des
membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, ci-
après la directive n° 2004/38).
L’article 4 de la directive n° 2004/38 impose aux États des obligations de moyens : « 3. Les États
membres (…) délivrent à leurs citoyens, ou renouvellent, une carte d'identité ou un passeport indiquant
leur nationalité.
Le passeport doit être valable au moins pour tous les États membres et pour les pays de transit direct
entre ceux-ci. Lorsque la législation d'un État membre ne prévoit pas la délivrance d'une carte
d'identité, la durée de la validité du passeport, lors de sa délivrance ou de son renouvellement, ne peut
être inférieure à cinq ans ».
2. Le droit d’entrée sur le territoire d’un autre EM
En droit international général, le droit d’entrée est un droit des seuls nationaux. Les étrangers ne sont
jamais titulaires d’un droit d’entrée sur le territoire d’un État dont ils n’ont pas la nationalité : ils ne
bénéficient que d’une tolérance. Ici s’exprime ce que l’on appelle parfois le « paradigme de
l’admission souveraine des étrangers » par les États qui irrigue toutes les normes du droit international
relatives à la mobilité des personnes.
En consacrant, dans l’article 45 TFUE, le droit de « se déplacer librement », le traité innove donc. Il en
découle en effet, selon la Cour, un véritable droit d’entrée sur le territoire d’un autre État membre,
garanti par le droit communautaire et opposable à tout État membre, indépendamment de toute
condition de nationalité.
A noter que la CJCE, dans son arrêt Van Duyn du 4 décembre 1974, (aff. C-41/74) a considéré que
l’article 48 TCE (45 TFUE) est directement applicable. Depuis lors, le droit d’entrée est invocable par
tout ressortissant d’État membre devant le juge national de l’État qui lui refuse l’entrée.
Pour garantir la réalité de ce droit d’entrée, le droit dérivé en a organisé les modalités concrètes,
d’abord avec le règlement n° 1612/68 et les directives n° 68/360, n° 73/148, puis par la directive n°
2004/38 dans son article 5. Aujourd’hui, le droit d’entrée obéit à quelques règles simples. D’abord, le
ressortissant communautaire bénéficie d’un droit d’entrée sur le territoire de tout État membre sur
simple présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport. Aucun visa d’entrée n’est admissible,
quelle qu’en soit la raison. Ensuite, la non-présentation de la carte d’identité peut être assortie de
sanctions mais ces sanctions ne peuvent pas être disproportionnées. Enfin, il doit être donné au
ressortissant communautaire la possibilité de prouver son identité par tous moyens.Le principe est
donc la facilitation de la mobilité.
Dans son arrêt du 27 avril 1989, Commission/Belgique (aff. C-321/87), la Cour avait déjà précisé que
les contrôles pratiqués de façon systématique ou inutilement contraignante portent atteinte à la libre
circulation.
Par ailleurs, l’article 67 TFUE qui se situe, non pas dans les dispositions sur le droit du marché
intérieur, mais dans la partie du Traité consacrée à la constitution d’un espace de liberté, de sécurité et
de justice, consacre un principe de libre mobilité dans l’espace européen. Il dispose que« 1. L’Union
constitue un espace de liberté, de sécurité et de justice dans le respect des droits fondamentaux et des
différents systèmes et traditions juridiques des États membres.
2. Elle assure l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures (…). »
L’adoption, en 1984 et 1990, des conventions de Schengen relatives à la suppression graduelle des
contrôles aux frontières communes, a nettement contribué à la facilitation concrète du droit d’entrée
pour les Européens. En effet, au titre des conventions, puis du code frontières Schengen (règlement n°
2016/399 fixant le code frontières Schengen régulièrement modifié) qui modifie et codifie le droit
applicable, les contrôles aux frontières intérieures à l’espace Schengen est prohibé.
Les seuls contrôles permis par le règlement sont liés à la nécessité de mener des contrôles de police et
de sureté, notamment dans les zones frontalières. La Cour encadre très strictement ces contrôles.
3. Le droit de séjour
Ce que l’on appelle généralement le droit de séjour est le droit de séjourner plus de trois mois, le
séjour de moins de trois mois étant régi par le régime de l’entrée. Le droit de séjour est un droit pour
les ressortissants communautaires et non une simple tolérance comme pour les autres étrangers. Ce
droit est explicitement directement conféré par l’article 45 et indirectement par les articles 49 et 50
TFUE. Le droit de séjour a été dès l’origine organisé par le règlement n° 1612/68 du 15 octobre 1968
relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, aujourd’hui complété par
le chapitre III de la directive n° 2004/38.
Si depuis 1957, l’article 45 TFUE garantit un droit de séjour, cette disposition n’est invocable que par
les travailleurs, c’est-à-dire les acteurs économiques. Pendant plusieurs décennies, le droit à la libre
circulation, et donc le droit de séjour, étaient donc réservés à ceux qui travaillaient comme salariés ou
comme indépendants. Mais les institutions de l’Union ont progressivement fait évoluer cette condition
et ont reconnu un droit à la libre circulation à un nombre croissant de personnes.
3.1. Le rôle de la Cour dans l’extension des bénéficiaires du droit de séjour
Le rôle de la Cour dans l’extension des bénéficiaires du droit de séjour a été déterminant et il a pris
deux formes principales.
L’extension des bénéficiaires du droit de séjour a été réalisée avant tout par le biais d’une
jurisprudence interprétant extensivement la notion de travailleur. La notion de « travailleur » salarié
est, selon la Cour, une notion strictement communautaire qui ne saurait dépendre des qualifications
nationales. La Cour impose, pour qu’une personne puisse être considérée comme travailleur salarié,
qu’elle exerce une activité économique. Elle a posé cette règle progressivement.
Le seul cas où la Cour refuse la qualification de « travailleur » est quand la personne n’exerce pas une
activité économique mais sociale. On le voit, la Cour retient presque systématiquement une définition
extensive de la notion de travailleur.
Puis, la CJCE a admis l’application du bénéfice du droit de la libre circulation à des personnes qui
jusqu’alors étaient considérées comme hors du champ d’application du droit de la libre circulation des
travailleurs. Par phénomène d’attraction, la Cour a fait entrer dans la catégorie des travailleurs des
individus se situant en amont de la situation de travail.
3.2. Les directives séjours
La première norme de droit dérivé tentant d’étendre le bénéfice du séjour date de 1970, quand les
institutions communautaires ont voulu régler le cas des ressortissants communautaires souhaitant
rester dans l’État d’accueil après cessation de leur activité économique, i.e. les retraités. En effet,
l’article 45 TFUE, reconnaît le droit de demeurer « dans des conditions qui feront l’objet de
règlements d’application établis par la Commission ». Le 29 juin 1970, la Commission a adopté le
Règlement n° 1251/70 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un État membre
qui détermine les bénéficiaires du droit de demeurer et en précise la portée. Il indique quand le
travailleur peut demeurer à titre permanent dans l’État où il a exercé son dernier emploi.
La directive n° 2004/38 codifie et élargit ces règles sur le maintien du droit au séjour en cas de
situation où l’activité professionnelle prend fin.
Son article 7-3 dispose que le citoyen de l'Union qui n'exerce plus d'activité salariée conserve la
qualité de travailleur salarié ou de non salarié dans 4 cas : s’il a été frappé par une incapacité de travail
temporaire résultant d'une maladie ou d'un accident; s’il se trouve en chômage involontaire après avoir
été employé pendant plus d'un an et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du
service de l'emploi compétent; s’il se trouve en chômage involontaire à la fin de son contrat de travail
(…) et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent;
s’il entreprend une formation professionnelle.
Mais les principales normes étendant le bénéfice du droit de séjour sont ce que l’on appelle « les
directives séjour » qui sont trois directives adoptées par le Conseil le 29 juin 1990 (Directive relative
au droit de séjour des travailleurs ayant cessé leur activité professionnelle ; Directive relative au droit
de séjour des étudiants ; Directive relative au droit de séjour des ressortissants d’États membres qui ne
bénéficient pas du droit en vertu d’autres dispositions du droit communautaire). Elles ouvrent le
bénéfice du droit de séjour à de nouvelles catégories de personnes qui en étaient jusque là exclues. Ces
trois directives innovent donc en garantissant le droit de séjour à des personnes qui n’exercent pas une
activité économique, à des personnes, et non plus aux seuls travailleurs. Ce faisant, elles constituent
certainement la rupture la plus fondamentale avec le caractère économique de la libre circulation.

Toutefois, si ces directives posent le principe d’un droit de séjour, elles énoncent également deux
conditions à la reconnaissance de ce droit de séjour. Tout d’abord, les bénéficiaires des directives
doivent disposer de ressources suffisantes pour éviter qu’ils ne deviennent pendant leur séjour une
charge pour l’assistance sociale de l’État d’accueil. Ils doivent disposer pour eux mêmes et leur
famille d’une assurance maladie couvrant l’ensemble des risques dans l’État d’accueil. Le droit de
séjour consacré n’a donc pas été tout à fait coupé des exigences économique car l’étudiant ou le
retraité ont un jour été ou seront des travailleurs. Mais les directives expriment la volonté de consacrer
un large droit de séjour, de le communautariser : progressivement, la libre circulation devient une
liberté publique déconnectée de toute condition de nationalité. La directive n° 2004/38 codifie les
règles du système issu de la combinaison de l’article 45, du règlement n° 1612/68, des directives de
1990 et de la jurisprudence. Elle n’innove donc pas sur le fond mais elle fait désormais référence au
droit de séjour des « citoyens de l’Union » et non plus des travailleurs des États membres. Cela tient
au troisième élargissement des bénéficiaires du droit de séjour qui a eu lieu, avec l’introduction de la
citoyenneté de l’Union.

Enfin, le dernier pas de cette extension du champ d’application du droit de séjour des Européens est la
reconnaissance récente d’un droit de séjour permanent au profit des citoyens de l’Union.
3.3. Le droit de séjour permanent
Un des apports de la directive n° 2004/38 au droit de séjour est la reconnaissance d’un droit de séjour
permanent du citoyen de l’Union.
Au titre de l’article 16 : « les citoyens de l’Union ayant séjourné légalement pendant une période
ininterrompue de 5 ans sur le territoire d’un État membre d’accueil acquièrent le droit de séjour
permanent sur son territoire. »
Cette disposition est une contribution importante à la protection du droit de séjour en droit
communautaire, car le citoyen ayant résidé 5 ans est désormais titulaire d’un droit de séjour
permanent, opposable à l’État d’accueil. L’État d’accueil ne pourra plus lui imposer de remplir les
conditions de ressources et d’assurance comme condition à son séjour. Seules des raisons d’ordre
public, interprétées restrictivement, pourront être utilisées pour refuser le séjour.
En effet, selon l’article 16 alinéa 4 de la directive :.« une fois acquis, le droit de séjour permanent ne
se perd que par des absences d’une durée supérieure à deux ans consécutifs de l’État membre
d’accueil. »
Il faut ici mesurer l’apport de la directive : jusque là, le droit communautaire s’occupait de la
circulation des ressortissants des États membres. Avec l’introduction d’une citoyenneté de l’Union,
l’accent est mis progressivement sur l’insertion de ces ressortissants communautaires dans leur État
d’accueil, sur leur intégration. On peut y voir un changement de nature de la politique communautaire
en matière de libre circulation des personnes.
Il faut toutefois préciser que, pour se voir reconnaître le droit de séjour permanent, il faut avoir résidé
légalement sur le territoire de l’État d’accueil.
3.4. L’apport de la citoyenneté de l’Union au droit de séjour
Dix ans après l’introduction dans le traité des dispositions sur la citoyenneté de l’Union, la Cour a
commencé à leur faire produire des effets. Le droit de séjour est réellement devenu un droit du
citoyen.
Le recours aux dispositions sur la citoyenneté permet à la Cour d’opérer un strict contrôle de
proportionnalité des conditions et limitations au droit de séjour garanti par l'article 21 TFUE. La Cour
indique que, désormais, la capacité des États de limiter le droit de séjour (même sur le fondement des
conditions posées par les directives séjour) est strictement encadrée : le juge national doit toujours
vérifier que l'État ne fait pas une ingérence disproportionnée dans le droit du citoyen de l'Union.
En somme, fondant son raisonnement sur le statut de citoyen de l’Union, qui doit être sauvegardé, la
Cour neutralise de nombreux obstacles à la reconnaissance du droit de séjour d’un citoyen de l’Union
inactif ou dont les ressources sont fragiles.
En d'autres termes, l’introduction de la citoyenneté de l’Union a accentué la protection conférée par le
droit de l’Union au droit de séjourner que le droit de l’UE garantit au travailleur depuis 1957. La
citoyenneté européenne contribue fortement à dissocier le droit de mobilité intra-communautaire et
l’exercice d’une activité économique. Ce qui est garanti ressemble fortement à une liberté d’aller et de
venir du citoyen communautaire sur le territoire communautaire.
 Titre 2 : Droit de la concurrence

Introduction
L’analyse de la concurrence, à savoir la mise en place de la concurrence. Il y a une dualité entre :
l’espace de liberté qui s’articule autour des 4 facteurs de productions (marchandises, service,
personnes capitaux) et l’espace de concurrence.
L’espace de concurrence constitue ainsi le 2ème versant du droit matériel de l’Union européenne. Sur le
fond, il renvoie à l’idée d’un développement économique intense, et d’une certaine prospérité. Mais en
même temps, il doit aussi rester le vecteur d’une société de progrès, en ce sens l’Union s’attache à
mettre en œuvre des instruments qui pourraient installer une économie sociale (Delors). L’union
repose sur un système néo-libéral, mais qui depuis les années 1980 met en relief la question sociale.
De sorte qu’on cherche à instaurer une économie sociale.
Parallèlement au démantèlement des entraves aux échanges, il y a ce souci de mettre en place un
espace de concurrence qui s’associe pleinement aux libertés de mouvement, comme en témoigne à cet
égard les conditions d’interdiction de certaines pratiques concurrentielles qui rappellent singulièrement
celle des marchandises.
A certains égards, le droit de la concurrence européen ressemble au droit de la concurrence français.
 1ère observation : la double déclinaison des prescriptions
D’une part la prescription relative aux règles protectrice de la concurrence, et les autres qui visent
d’avantages à stimuler la concurrence.
L’espace de concurrence au sein de l’Union européenne se veut libre, c’est une concurrence
libéralisée. Cet espace érige un certain nombre de règles protectrice de la concurrence, qui présentent
une autre déclinaison de plus en plus importante dans la jurisprudence notamment. C’est-à-dire des
prescriptions d’une part opposable aux entreprises privées invitées à accéder à l’espace de concurrence
et à stimuler l’économie. Et d’autre il y a les règles opposables aux opérateurs de droit public, qui elles
sont en revanche davantage soumise à cette logique économique, qu’elle méconnait souvent en raison
de l’accomplissement de missions d’intérêt général.
 2ème observation : place qu’occuper la règle de raison en droit de l’Union
Est-ce qu’il y a une règle de raison en droit de l’Union ? Selon une jurisprudence établie, le juge de
l’Union considère qu’il n’existe pas de règles de raisons. La règle de raison en droit, s’oppose à la
règle persée. Cette règle établie au préalable une liste de pratique considérée comme interdite. La règle
de raison conduit l’autorité investie du pouvoir de décision ou la juridiction à se livre à un examen in
concreto, au cas par cas.
L’intérêt incontestable de la règle de persée assure une sécurité juridique certaines aux opérateurs
économiques dans la réalisation de leur activité. Même si l’écceuil majeur d’une telle application
systématique est de ne pas tenir compte des aspects positifs de l’intégration économique.
A cet égard, la doctrine s’est interrogée sur la position de l’Union et de son juge sur la question de la
règle de l’Union. Le juge de l’union soutient que l’interprétation de l’article 101 TFUE ne conduit pas
à une mise en balade des effets pro et anticoncurrentiels d’un accord afin de déterminer si celui-ci
tombe ou non sous l’effet de l’interdiction. Le juge de l’Union soutient dans son argumentaire, qu’une
telle approche n’est pas conciliable avec la structure normative de l’article 101 TFUE. De plus, il
précise que l’article 101 TFUE prévoit explicitement la possibilité d’exempter des accords restrictifs
de concurrence lorsque ceux-ci satisfont un certain nombre de condition, notamment lorsqu’ils sont
indispensables cf.
Aussi à la lumière du paragraphe 3 combiné avec le paragraphe 1er, le juge de l’Union considère que
ce n’est que dans le cas précis de cette disposition qu’une mise en balance peut être menée. L’article
101 paragraphe 3 perdrait tout son effet utile, si une règle de raison devait être effectuée. Toutefois,
au-delà de cette argumentation du juge (qui récuse l’application de la règle de raison en droit de
l’Union), il est légitime de s’interroger sur cette interprétation.
Il semble pourtant bien souvent que le juge de l’Union se livre bel et bien à une application d’une
règle de raison. En témoigne, la jurisprudence (CJUE 30 juin 1966 société technique minière, CJUE 6
octobre 1982, 28 janvier 1986). Ce sont des arrêts qui mettent en avant une méthode qui s’assimile à la
règle de raison, malgré le fait que le juge récuse son application.
Le juge de l’Union fait valoir que ces interprétations s’inscrivent plutôt dans un courant jurisprudentiel
plus large qui repose moins sur l’analyse complètement abstraite et indistincte pour tenir compte
davantage du contexte économique et juridique dans lequel opère les acteurs économiques. Selon la
Cour il s’agit simplement d’une lecture souple de l’article 101 et non pas d’une application de la règle
de raison.
Il reste que l’analyse économique, occupe une place grandissante de l’Union. Certains auteurs
s’interrogent à ce sujet sur la compétence de l’Union : juge à compétence générale ou juge à
compétence économique ? A bien des égard il est véritablement un juge spécialisé.
L’analyse économique occupe une place importante dans la mise en œuvre de la politique de
concurrence. Ce qui conduit presque à une analyse au cas par cas des effets des pratiques économiques
incriminées devant le juge, et ce pour en établir la licéité. Même si le juge maintien qu’il n’existe pas
de règle de raison en droit de la concurrence. Cette affirmation est quelque peu contredite par la
pratique.
 3ème observation : la place pragmatique qu’occupe le droit de la concurrence en droit de
l’Union
Cette occupation pragmatique est cette vision utilitariste du droit de la concurrence. La spécificité du
DUE réside dans la place pragmatique, utilitaire qu’occupe la concurrence qui n’est nullement
appréhendé comme une finalité en soi mais comme un instrument / un moyen (la théorie de la
concurrence moyen) pour parvenir à la réalisation d’un espace économique prospère et intégré, et plus
généralement pour atteindre des objectifs sociaux-économique énoncé par les traités

 L’ex-article 2 CE dispose sans ambiguïté que par l’établissement d’un marché commun, un
certain nombre d’objectifs devront être atteinte.
 L’ex-article 3 CE fait valoir que à cette fin un certain nombre de moyens parmi lesquels, un
régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur.
Ainsi il y a une vraie place pragmatique, la concurrence est un moyen. Il faut comprendre que
contrairement aux personnes réfractaires à la construction européenne, qui font valoir que la
concurrence est un objectif en soit, ce n’est pas du tout le cas.
Pour autant, cette place pragmatique, a été quelque peu brouillé par le traité constitutionnel. Le
système de l’Union l’a toujours présenté comme un moyen. L’article 1-3 paragraphe 3 du traité
constitutionnel, érigeait la concurrence au rang d’objectif de l’Union, et ce en total rupture avec la
doctrine, la jurisprudence et les texte. Cet article prévoyait que l’Union offre à ses citoyens un espace
de liberté et un marché intérieur où la concurrence est libre et non faussée. Cette maladresse textuelle
n’a pas échappée aux réfractaires, ce qui a suscité de vive critique contribuant ainsi au rejet du traité
constitutionnel.
Les auteurs du traité de Lisbonne ont redéfini à sa juste place la concurrence au rang de moyen et non
plus d’objectif en soi, au terme de l’article 3 TUE. De même, un protocole n°6 sur le marché intérieur
et la concurrence établit à nouveau que la concurrence n’est qu’un moyen. Il y a un effort textuel, qu’il
y a cette volonté de rassurer.
 4ème observation : l’approche du juge de l’Union quant aux concepts nationaux relatifs au
droit de la concurrence
On observe de la part du juge de l’Union un processus de différenciation pour aboutir à une
autonomisation des notions au regard du droit de la concurrence. En effet, il apparait que nombre de
notion comme l’entreprise, le marché, le monopole, le service public (service d’IG en DUE) ont été
d’emblée différenciées avec les qualifications internes. Elles ont été différenciées en amont par le
législateur (Parlement et Commission) et également par le juge de l’Union. Le législateur et le juge de
l’Union se montrent parfaitement indifférents aux qualifications de droit interne de ces notions. Ceci
est dit et redit dans les textes (surtout de la Commission) et dans les arrêts de la Cour. Il y a la volonté
de forger sa propre interprétation et conceptualité.
Un tel processus, depuis les 1960, a montré une constance de sorte qu’est né un autre processus. Les
notions sont devenues parfaitement autonome, ce processus est beaucoup plus subtil. Il s’agit d’un
détachement de ces notions au regard du droit interne.
Ces deux processus successifs et gradués (différenciation et autonomisation) se vérifient avec relief
dans le cadre du droit de la concurrence précisément. On retrouve ces deux processus dans différents
domaines / politiques de l’Union. L’une des notions les plus symptomatique à cet égard est celle
d’entreprise.
Ce double processus est intéressant pour le législateur de l’Union, puisque c’est un ressort efficace
quant au respect des obligations par les Etats du droit de la concurrence. Cela permet d’élargir le
champ des comportements et des actes repréhensibles. C’est une technique très adroite, qui permet de
se libérer des carcans nationaux.
  5ème observation liminaire : les rapports qu’entretiennent la concurrence et le marché
intérieur
Ce sont des rapports indissociables, car ces notions sont elles même indissociables.
Le Commission joue un rôle très important dans l’application des règles de concurrence, ce qui lui a
permis de développer une certaine constance dans la pratique décisionnelle. La Commission exerce un
pouvoir très important, et sa présence lui permet de développer une doctrine / conceptualisation des
notions constantes.
La jurisprudence est très importante à cet égard, elle a mis en exergue des éléments constitutifs,
commun entre la concurrence et le marché intérieur.
L’agrégation de la prédominance de la commission en matière de concurrence et de la contribution de
la jurisprudence a crée un lien étroit entre le marché intérieur et la concurrence. Ce lien était déjà
perceptible au travers de la définition du marché intérieur (espace au sein duquel la liberté économique
est assurée au profit des quatre facteurs de productions : marchandises, services, capitaux, personnes).
Et cette préoccupation est confortée par le fait que la concurrence et le marché constituent des moyens
que l’Union promeut pour parvenir à un certain nombre d’objectifs sociaux-économique. Il y a une
identité du statut en DUE.
 6ème observation : la notion de concurrence
Il est nécessaire pour comprendre le champ de cette matière, ce à quoi renvoie la notion de
concurrence. En réalité, on peut prêter à la concurrence trois lectures possibles qui peuvent être
alternatives / complémentaires :

 La concurrence comme un mode d’organisation de l’économie : dans cette approche la

concurrence est un des fondements capitalistes libérale. La concurrence se définit par
opposition à la planification et la centralisation. La planification procède selon un modèle
vertical des produits et des services. La concurrence elle, repose sur un mode d’organisation
horizontale, et la concurrence commande une indépendance, une décentralisation.

 La concurrence comme structure du marché : la concurrence se définit comme telle par

opposition au monopole. Le marché peut néanmoins présenter des situations de concurrence à
caractère monopolistique, il s’agit de situations d’éléments isolés ou combinés (exemple : la
forte différenciation des produits) octroie à des entreprises des positions dominantes, qu’elles
vont pouvoirs exploiter de façon abusive. Mais de façon générale, par définition, la
concurrence nécessitée :

- L’élasticité de la demande
- Un nombre suffisant d’opérateurs (offreurs et demandeurs).
- Des produits substituables / interchangeables
- Un accès des opérateurs au marché, ils ne doivent pas se confronter à des barrières
invisibles
- Le maintien des opérateurs nouveau sur le marché.

 La concurrence comme un type de comportement sur le marché : La concurrence décrit

un comportement qui se situe à l’opposé de la collusion ou de la domination. L’exploitation ou
l’abus d’un pouvoir économique qui serait concentré de manière excessive par un opérateur
économique est une restriction sérieuse à la concurrence et fausse sensiblement la
concurrence.
Les atteintes à la concurrence n’émanent pas seulement des opérateurs économiques, mais elles
peuvent également émaner des EM eux-mêmes. Le droit prévoira les dispositions visant à réprimer ce
type de comportement ou a prévenir ce type de distorsion de concurrence (aménagement des
monopoles nationaux à caractère nationale, encadrement des subventions d’Etat etc.).
A cet égard, légitimement, on peut s’interroger sur l’objet du droit de la concurrence. Il a pour objet de
faire adopter par les entreprises un comportement concurrentiel. Par el droit on encourage / on veillera
à ce que l’entreprise adopte un comportement concurrentiel et ce afin de maintenir les structures
concurrentielles du marché. Il importera alors de garantir la plus grande liberté de choix sur le marché,
une autonomie dans la détermination des comportements.
De nouveau on mesurera qu’au travers de l’objet du droit de la concurrence, on relève ce lien entre la
concurrence et le marché intérieur. Le marché intérieur a pour objet de mettre en place un espace de
liberté et de mettre en place un fonctionnement très libéralisée de cet espace.

Partie 1 : Les entreprises privées face à l’espace concurrentiel

Les entreprises privées face à l’espace concurrentiel et cette capacité / facilité qui leur est accordée de
l’accès à l’espace concurrentiel.
Les règles européennes de concurrence constituent un ensemble de normes denses, qui évoluent
principalement sous la forme de réformes de procédure. Cette prévalence pouvant s’expliquer par
l’existence de règles de fond moins nombreuses. Une telle densité a aussi une explication que les
auteurs du traité ont tenu à soumettre à la juridiction de l’Union, l’ensemble des pratiques déloyales
qui résultent du comportement d’un opérateur économique doté d’un statut de droit privé. Une large
appréhension du comportement économique concurrentiel se fait sous le prisme procédural. La
conséquence est de faire naitre un premier ensemble de règles qui viendra compléter les textes
fondateurs.
 Les comportements interdits en droit de l’Union
En droit de la concurrence, un certain nombre de disposition applicables aux entreprises privées, et à
cet égard deux types de comportements sont décrits et qui ont pour effet de fausser / restreindre la
concurrence : l’entente et l’abus de position dominante.
A ces infractions ordinaires, s’ajoute l’opération de concentration, qui n’est pas interdite en tant que
tel, mais elle fait l’objet d’un contrôle sévère.
 La distinction entre l’entente et l’abus de position dominante
L’entente (article 101 TFUE) : elle né d’un comportement bilatéral ou collectif, fruit d’une
concertation entre entreprises, à des fins déloyales
L’abus de position dominante (Article 102 TFUE) : résulte d’un comportement unilatéral,
économique, isolé
Ces infractions renvoient à des réalités économiques différentes, mais dans les deux cas, les traités
répriment des effets analogues, ie une atteinte à l’espace concurrentiel.
 La complémentarité de l’entente et de l’abus de position dominante
Ces deux infractions, entretiennent un rapport de complémentarité. La complémentarité n’est pas
explicite mais suggéré par le traité et conforté par la concurrence. La complémentarité a été
précocement affirmée par la Cour dans l’arrêt CJCE Continental Khan 21 février 1973 : le juge de
l’Union appuie sur un tel rapport de complémentarité lorsqu’il estime que sur des plans différents les
articles 85 / 86 (actuels 101 et 102) tendent au même objet, à savoir le maintien d’une concurrence
effective sur le marché commun.
Ainsi, il y a une lecture combinée des articles 101 et 102 qui implique que la mise en œuvre de l’une
des dispositions n’est pas exclusive de l’autre. Le juge fait valoir que au contraire la mise en œuvre de
l’une des dispositions peut être inclusive de l’autre disposition.
Trois hypothèses de complémentarité :

 La Cour fait valoir que une entreprise en situation de position dominante peut aussi tomber
sous le coup de l’article 101 (CJCE Amed Saède)
 Il est possible de mettre en œuvre les articles 101 et 102 invariablement dans le cadre d’une
entreprise en situation de position dominante, qui se trouve être participant à l’entente
 Il y a une autre hypothèse plus difficile à établir, celle d’une position dominante collective.
Dans cette hypothèse on peut faire valoir une lecture combinée des articles 101 et 102, et la
position dominante combinée prendrait sa source dans une entente dont les auteurs ne
détiennent pas individuellement une position dominante.
L’identité de l’objet, comme se plait à le souligner la Cour, les deux articles suivent le maintien d’une
concurrence effective au sein du marché. L’objet transparait également dans l’une des conditions
communes aux articles 101 et 102, à savoir l’affectation du commerce. Il se prête de surcroit au même
examen. A cet égard, les comportements visées sont également similaires.
La complémentarité peut également passer par l’applicabilité directe. Comme l’article 101, l’article
102 pose une interdiction sans qu’il soit nécessaire pour les autorités communautaires / nationales de
prendre une décision préalable. L’effet direct de ces interdictions peut être soulevé en tant que moyen
de défense par les justiciable.
 Nuance à la complémentarité
Néanmoins, ce rapport n’est pas intangible. En effet, on peut trouver des entorses à ce rapport de
complémentarité. Alors que l’article 101 TFUE énumère un certain nombre d’hypothèses, qui peuvent
constituer des exemptions au principe d’interdiction aux ententes, le principe d’interdiction d’abus de
position dominante est lui en principe absolu. Cette approche restrictive, dispose d’un certain nombre
de tempérament, dans la mesure où l’article 102 TFUE n’interdit pas la détention d’une position
dominante mais seulement une exploitation abusive est répréhensible.
Il reste possible au juge de considérer certaines considérées d’intérêt générales susceptible de justifier
le comportement abusif d’une entreprise.

Chapitre 1 : L’entente

L’entente correspond à la pratique déloyale né d’une concertation. L’article 101 TFUE pose un
principe général d’interdiction des ententes. Et à la différence de l’interdiction des abus de position
dominante qui est absolu, l’interdiction des ententes est relative puisque sont tolérés certaines formes
d’ententes qui contribuent au progrès économique. Cet aménagement est offert par le paragraphe 3, et
celui-ci n’est nullement un artifice. Il est extrêmement invoqué par les justiciables (particulièrement
sur le plan des nouvelles technologies et de la recherche médicale).
Précisément, dans la mesure où de tels projets requièrent de lourds investissements, ils nécessitent le
rapprochement de plusieurs entités économiques. Dès lors, il faut une concertation, il s’agit du premier
élément de l’entente.
A cet égard, l’article 101 paragraphe 3 on a une forte conceptualisation de la notion, à la faveur des
interventions régulière de la Cour et de la Commission.
L’article 101 paragraphe 1 pose le principe de l’interdiction des ententes : « Sont incompatibles avec
le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations
d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États
membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou défausser le jeu de la
concurrence à l'intérieur du marché intérieur ». Donc ce sont deux conditions qui sont cumulative,
l’affectation ou l’atteinte potentielles sont retenues.
La sanction a toute violation est sévère, car de tels accords sont nuls de plein droit. La nullité rendra
l’accord non opposable aux tiers, et qui plus il y aura un effet rétroactif (paragraphe 2). La jp a du
définir davantage le régime de nullité. Il a été rappelé qu’il appartient au droit national de déterminer
les conséquences relatives à une violation de l’article 101 TFUE. La disposition est d’effet direct, ce
qui n’est pas sans conséquence sur le contentieux en la matière qui est très fournit.
La notion d’entente, pas expressément visé par l’article 101 TUE, doit caractérisée un certain nombre
de condition afin de relever du principe d’interdiction. L’article relève 3 conditions spécifiques et une
de portée générale :

 Collusion entre entreprise

 Atteinte à la concurrence
 Affecte le commerce entre EM
 Les auteurs de l’entente doivent être des entreprises : il s’agit d’une condition générique qui se
rattache à l’ensemble du régime en droit de la concurrence (il y a un véritable débat
conceptuel sur la qualification d’entreprise)

1. Les auteurs de la collusion : les entreprises

Pour emporter qualification de l’entente, les auteurs doivent impérativement être des entreprises. De
nouveau, l’approche communautaire de la notion d’entreprise démontrer une entière liberté prise par le
législateur de l’Union quant aux qualifications nationales. Eu égard à cette indépendance, la notion
d’entreprise fait l’objet d’une interprétation extensive, dans les soucis constants d’appréhender un
large éventail de comportement économique répréhensible.
L’entreprise ne fait l’objet d’aucune définition par les traités. Ils se gardent d’entrer en conflit avec les
conceptions nationales.
La jurisprudence a progressivement abandonné le critère juridique de définition de l’entreprise et, par
conséquent, en la dissociant du sujet de droit. Dans son arrêt Hydrotherm, la CJCE indique ainsi que
« la notion d’entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme
constituant une unité économique du point de vue de l’objet de l’accord en cause même si, du point de
vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales »
(CJCE, 12 juill. 1984, aff. 170/83, Hydrotherm c/ Compact). C’est surtout en 1991, à l’occasion de
l’arrêt Höfner que la CJCE posera la définition de la notion inchangée depuis : « dans le contexte du
droit de la concurrence, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique,
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 23 avr.
1991, aff. C-41/90, Klaus Höfner et Fritz Elser c/ Macrotron GmbH)
Cette notion doit être comprise comme désignant une unité économique, même si du point de vue
juridique cette entité est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. Lorsqu’une telle
entité économique enfreint les règles de concurrence il lui incombe selon le principe de la
responsabilité personnelle de répondre à cette infraction.
Cette définition donnée par la jurisprudence, insiste sur deux éléments majeurs :

 L’obligation d’exercer une activité économique

 L’existence d’un degré d’autonomie suffisant au profit de l’entreprise concernée

1.1. La poursuite d’une activité économique, critère déterminant

En droit de l’Union se définit en fonction de l’activité qu’elle poursuit. Il s’agit d’une approche
fonctionnelle et non organique de l’entreprise (exemple : droit français).
Le droit de l’Union ne s’attache nullement à la forme de l’entreprise (indifférence au formalisme
juridique). La Cour précise à cet égard, que l’entreprise doit être entendue comme désignant une entité
économique. L’élément déterminant est l’existence de cette activité économique (arrêt hydro terme de
1984).
 La nature économique de l’activité
De ce point de vue, dans la mesure où l’activité économique est très importante, se pose la question de
savoir quelle est la nature de l’activité économique requise pour pouvoir emporter la qualification
d’entreprise ? L’activité économique doit être menée en matière de production ou de distribution sur
un marché donnée. Si l’entreprise est perçue, de façon traditionnelle, comme un offreur sur le marché,
le droit européen peut dans certaines hypothèses qualifier un demandeur d’entreprise (v. TPICE, 17
déc. 2003, aff. T-219/99, British Airways).
De surcroit le juge de l’union considère qu’il n’est pas nécessaire que l’entreprise soit présente sur le
marché dès l’instant où elle a joué un rôle dans l’entente. Le fait qu’une entreprise ne soit pas active
sur le marché sur lequel la restriction de concurrence se matérialise, n’exclut pas sa responsabilité.
Toute entreprise qui participe à une entente, même si elle joue un rôle mineur dans l’infraction, est
responsable.
De même selon la jp, peu importe également que l’entreprise affectée par une entente opère sur le
marché en cause de façon prétendument illégale. De manière illégale lors de la conclusion de
l’entente. Ce caractère illégal du comportement de l’entreprise affectée est sans incidence sur la
constitution de l’entente.
Il était nécessaire que le juge de l’Union prenne de la hauteur et se détache des qualifications
nationales.
 Indifférence relative au statut juridique
L’indifférence quant au statut juridique de l’entreprise. Il pourra s’agir d’une PP, société commerciale,
groupement économique, syndicat professionnel. En outre l’article 101 TFUE est aussi applicable aux
entreprises publiques si elles n’agissent pas dans le cadre des prérogatives dont elles sont investies en
tant qu’opérateur économique. Aussi l’Etat lui-même peut agir en tant qu’entreprise.
Peuvent ainsi être saisies par le droit de la concurrence non seulement des personnes physiques et
morales, mais aussi des entités dépourvues de la personnalité juridique (« la notion d’entreprise au
sens des dispositions du traité en matière de concurrence n’exige pas que l’unité économique
concernée soit dotée de la personnalité juridique » 
 Elément essentiel : la contrepartie de la prestation
L’élément essentiel, est la contrepartie de la prestation, à savoir la rémunération d’une prestation.
Dans l’arrêt Albani, la Cour de nouveau fait état de cette approche. Il s’agissait d’un fond de pension
qui appliquait le principe de capitalisation et la Cour tendait qu’il y avait rémunération de prestation.
L’arrêt Compasse 2012, il y avait aussi l’approche qui considérait que dès lors qu’on est dans une
rémunération de prestation on est dans une logique lucrative, économique, et donc qualification
d’entreprise.
Néanmoins, sur la question de la rémunération, le fait qu’un produit ou un service fournit par une
entité et se rattachant à une prérogative de PP soit fournis contre une rémunération prévue par la loi et
non pas déterminé par l’entité ne suffit pas à faire qualifier l’activité d’économique et à emporter la
qualification d’entreprise.
A contrario, en se fondant précisément sur les critères dégagés par l’arrêt de 1991, la Cour dans l’arrêt
du 17 février 1993, il s’agissait des caisses maladies en France (qui relèvent des caisses de l’Etat) et
des organes de la sécurité sociale. La cour a fait valoir dans cet arrêt que les caisses d’assurance
maladie et les organes qui participent à la gestion du SP de sécurité sociale, remplissent une fonction
exclusivement sociale. Il s’agit dès lors une activité qui repose sur un principe de solidarité nationale
et non pas sur une logique économique. lors, dans la mesure où les prestations sont fixées par le
législateur et sont indépendant du montant des cotisations, il ne s’agit pas d’une activité économique,
mais d’une matière sociale. Il n’y a pas contrepartie de la prestation.
Il en va de même à propos de centre d’acceuil de personnes âgés (11 juillet 2003). Dans cet arrêt, la
Cour énonce qu’il faut être attentif à un juste équilibre entre l’objectif d’éliminer les obstacles aux
échanges et les exigences de sauvegarder certaines spécificités, notamment celles liés à la protection
humaine.
Également, la jp afin de cerner davantage la qualité d’entreprise, la Cour peut être amené à insister
davantage sur le caractère lucratif de l’activité. Toujours la contrepartie financière de la prestation. En
revanche, une activité exercée à l’aide de prérogatives de puissance publique est exclue du champ
d’application du droit de la concurrence. Le principe est clair en droit européen (CJCE, 19 janv. 1994,
aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol). Nous relèverons aussi qu’un sujet de droit
public, peut être considéré comme une entreprise uniquement en ce qui concerne une partie de ses
activités. Par exemple ans la mesure où une entité publique exerce une activité économique qui peut
être dissocié de l’exercice de ses PPP, cette entité exerce en tant qu’entreprise pour cette activité là. Il
faut faire la distinction entre activité économique et activité de PP (CJCE 2009).
La poursuite de l’activité économique est véritablement l’élément premier qui permet de déclencher la
qualification d’entreprise.
1.2. L’existence d’une autonomie suffisante
L’entente ne sera caractérisée que si ces auteurs sont des personnes physiques ou morales distinctes,
qui jouissent d’un degré d’autonomie suffisant entre elles.
Aussi les accords conclus entre filiales, appartenant à un même groupe, ne relèvent pas de l’article
101, car par définition la filiale ne dispose pas d’autonomie de comportement ou de stratégie
commerciale. L’entreprise doit donc disposer d’une marge de manœuvre suffisante et effective sur le
marché.
La Cour est exigence sur l’indépendance du comportement. L’arrêt Axo 2009 dresse un panorama sur
la question de l’autonomie suffisante. Si au gré de l’examen au fond auquel se livre le juge de l’union,
il apparait que la filiale, même avec une PJ distincte, ne détermine pas de façon autonome son
comportement sur le marché, mais applique les instructions données par la société mère, eu égard au
lien économique, juridique, organisationnel qui les unissent.
De manière général, en ce qui concerne ‘l’autonomie suffisante, le raisonnement du juge ne revêt pas
un caractère systématique, il se livre à un examen au cas par cas du comportement de l’entreprise pour
en déterminer l’imputabilité. Notamment des éléments comme l’exercice effectif du pouvoir de
direction. Le juge appréciera si la filiale dispose d’une réelle autonomie dans sa conduite de sa
stratégie. Généralement ce sont les sociétés mère qui déterminent la stratégie commerciale, mais
lorsqu’on est face à des filiales personnalisés, en principe la stratégie est définit par cette dernière.
A contrario, ce sera le cas pour les représentants de commerce. Ils sont liés par contrat à leur mandat.
Dans ce cas-là, l’entente serait entièrement imputable au mandant. Les représentants de commerce
sont liés par leur contrat au mandant. Les courtiers et agents commerciaux agissent toujours au nom de
leur mandant.
En revanche, certains intermédiaires commerciaux, eux disposent d’une autonomie importante et réel.
Exemple, les concessionnaires ont un mandant mais sont extrêmemnt indépendant dans leur stratégie
commerciale. Ils ont une réelle autonomie, ils peuvent tout à fait être en mesure de conclure une
entente.
2. L’exigence d’un concours de volonté
Selon l’article 1010 TFUE vise accords entre entreprises, toute décisions d'associations d'entreprises et
toutes pratiques concertées.
La Cour et la Commission ne sont pas tenus à une lecture formelle de cet article. La pratique tombera
sous l’article 101, si elle témoigne d’une volonté commune de restreindre la concurrence sans
frcément s’intéresser au formalisme.
Les trois comportements visés par l’article 101 sont trois comportements qui visent un concours de
volonté qui peut être exprimé de manière formelle (sous forme juridique) mais aussi de manière
informelle et dont l’objet est de restreindre la concurrence.
La notion d’entente impose un concours de volonté ce qui exclut le comportement individuel d’une
entreprise, comme le dit la jp du 29 février 19 février 1968. Il est mis en avant ka condition selon
laquelle l’entente résulte d’une volonté commune d’agir, il faut exprimer la volonté de nuire à la
concurrence de manière collective. L’élément contractuelle de concertation est impératif.
Cependant, dans l’arrêt du 11 janvier 1990, à propos de facture qui fait figurer la mention exportation
interdite, la cour précise que la stipulation en cause, pour être constitutive d’un accord ne doit pas
nécessairement constituer un contrat obligatoire et valide selon le droit national. L’accord peut être
informel tant qu’il exprime la volonté d’agir ensemble.
« Toutes les ententes supposent un concours de volontés quelle que soit la forme de cet accord, même
s'il ne se formalise pas réellement » (Rapport de la Commission de la concurrence pour 1980, p. 223).
La caractérisation d’une entente commande donc d’identifier au moins deux parties à celle-ci, deux
entreprises. Le droit européen, sur lequel nous nous fonderons, distingue trois catégories d’ententes  :
les accords, les pratiques concertées et les décisions d’association d’entreprises. Les deux premières
peuvent se cumuler ou être alternatives donnant lieu à ce que l’on appelle des infractions uniques et
complexes car résultant d’un « plan d’ensemble » en raison de leur objet identique faussant le jeu de la
concurrence.
 2.1. La typologie
Il existe des ententes horizontales et les ententes verticales.
2.1.1. Les ententes horizontales et verticales

 Les ententes horizontales

Indépendamment des formes que peut revêtir l’entente, elle est considérée comme horizontale
lorsqu’elle intervient entre des opérateurs qui se situe au même niveau la chaine économique. Ce sont
alors des sociétés indépendantes qui vont s’unir pour se répartir des parts de marché, des clients, des
secteurs etc.
Ces ententes sont souvent qualifiées de cartel et sont prohibé du droit de l’Union. La Commission est
très sévère avec les cartels. Le problème des cartels, c’est qu’ils sont constitués dans le secret et la
clandestinité. De sorte qu’ile st très difficile de prouver l’existence d’un cartel, à cet égard, la politique
de clémence développé par la commission (innovation de la Commission au début extrêmement décrié
par la doctrine) encourage vivement les entreprises à lui remettre des preuves d’ententes, ce qui
conduira à une réduction de l’amende infligé à l’entreprise qui dénonce. Même si la Commission
s’appuie également sur ses propres enquêtes.
 Les ententes verticales
Les ententes verticales se rencontrent à l’intérieur des réseaux de distribution, aménageant la relation
entre un fournisseur et ses distributeurs. La difficulté provient de la nécessaire démonstration de
l’adhésion, expresse ou tacite, du distributeur (CJCE, 11 janv. 1990, aff. C-277/87, Sandoz) à une
pratique qui semble, à première vue, unilatérale.
La Commission décidait de façon traditionnelle que tout comportement du fournisseur dans le cadre
d’un réseau contractualisé de distributeurs était présumé s’insérer automatiquement dans les relations
contractuelles et donc avoir fait l’objet d’une acceptation « par anticipation » des distributeurs.
2.1.2. L’accord
L’accord repose sur un plan, une stratégie précise. Les autorités le définissent comme la volonté
commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée, la volonté de déterminer les lignes
d’action ou d’abstention réciproques sur le marché. Plus précisément, la Commission a défini l’accord
dans ces termes : « il y a accord lorsque les parties s’entendent sur un plan commun qui limite ou est
susceptible de limiter leur comportement commercial individuel en déterminant les lignes de leur
action ou de leur non-action sur le marché. L’accord ne doit pas nécessairement être établi de façon
formelle ou par écrit, et aucune sanction contractuelle ou mesure de contrainte n’est requise. L’accord
peut être exprès ou ressortir implicitement du comportement des parties »
 Indifférence de la forme de l’accord
La forme de l’accord est indifférente. Il reçoit une interprétation très large. Il peut viser toute forme de
convention en vertu de laquelle deux ou plusieurs entreprises ont décidé d’organiser leur
comportement économique sur le marché. L’élément déterminant est l’existence d’une volonté
commune de suivre un certain comportement sur le marché. Il pourra s’agir de convention expresse ou
tacite, bilatérale ou multilatérale, ainsi que de conventions qui engendrent des obligations simples ou
une organisation complexe. Mais ce qui est répréhensible c’est la volonté d’agir ensemble.
 La faculté de formaliser l’accord dans un contrat (ou pas)
De manière générale, on observe qu’il s’agira d’un contrat qui génère à la charge des parties des
obligations. Mais l’entente peut aussi résulter d’une ou plusieurs clauses du contrat, il suffit que le
juge relève le concours de volonté.
Néanmoins, il n’est pas nécessaire que l’accord institue un contrat obligatoire et valide selon le droit
national (Jp Sandoz). En effet, la notion ‘accord sera étendu à de simples manifestations de volonté qui
peuvent être des actes préparatoires de contrat tels que les conditions générales de vente ou les contrats
type. La Commission est consciente que ce n’est pas des contrats au sens juridique du terme, mais la
Cour explique qu’elle les perçoit comme tel, car elle considère que ces actes sont appelés à devenir des
contrats après avoir obtenu l’assentiment des parties.
Autrement l’accord peut être un simple manifestement de volonté. La Cour va plus loin, car elle
considère que les engagements d’honneur peuvent aussi être qualifié d’entente. Les engagements
d’honneur sont très fréquents dans le secteur des affaires. Ils constituent l’expression fidèle de la
volonté des parties. Néanmoins, le consentement doit être suivi d’un comprotement effectif qui
conformera la volonté des auteurs de l’entente d’adhérer à une stratégie commerciale commune.
 Caractérisation possible même suite à un comportement unilatéral
Enfin, l’accord peut être caractérisée même en présence d’un comportement unilatéral qui est en
réalité l’expression de la volonté concordante de deux parties au moins. Là c’est le cas d’ententes très
subtile, on a l’impression qu’il n’y a pas d’accord, mais au-delà de cette vitrine il y a un opérateur qui
a conclu un accord avec un autre. La Commission aura du mal à apporter les preuves à cet égard. Et la
forme de la concordance de volonté est indifférente (CJCE 9 juillet 2009).
2.1.3. La décision d’association d’entreprise
Les décisions d’association d’entreprises sont aussi une forme d’entente. Il s’agit d’organisations
regroupant des entreprises – et qui n’ont pas elles-mêmes forcément la qualité d’entreprise – qui
peuvent influer par leur décision sur l’activité économique de leurs membres ou sur le marché. Ce type
de décision vise la constitution d’un groupement volontaire qui doit répondre à des conditions
nécessaires. La décision doit être adopté par l’organe qui agit dans sa compétence et investi d’un
pouvoir de décision, et ce afin de lui conférer un caractère contraignant.
Cependant, la décision d’association, comme ‘l’accord peut ne pas reposer sur un acte formel. Il
pourra ainsi s’agir, comme le précise l’arrêt 29 octobre 1980. Il s’agissait d’une simple
recommandation considéré comme constitutive d’une décision d’association d’entreprise dès l’instant
que cette recommandation a été adopté par les organes compétents de la direction en cause.
Aussi un acte peut être qualifié de décision d’association d’entreprise sans nécessairement avoir un
caractère obligatoire pour les membres concernés. A priori, la recommandation est dépourvu de force
contraignante, mais dans les faits elle peut être suivi.
Concernant le groupement lui-même, la aussi la forme est indifférente (ordre professionnel,
association, etc.). la qualification juridique donné à ce cadre par les ordres juridiques nationaux est
sans incidence sur ‘l’application de l’article 101.
De même, dès l’instant que la décision est adoptée par un groupement d’entreprise et que cette
décision a pour objet de porter atteinte à la concurrence, la décision d’association sera caractérisée.
Ce qu’appréhende et réprime le DUE, c’est le fait de conférer à cette association d’entreprise par
décision, un objet anticoncurrentiel. L’acte en cause, devra refléter de façon fidèle la volonté des
parties, et donc l’idée est que cet acte décrit de manière précise la manière dont l’association
d’entreprise va coordonner les comportements des membres sur le marché.
Il faut retrouver l’élément intentionnel et matériel. C’est à la lumière de ces critères que la Cour a
considéré que le règlement adopté par la FIFA pour gouverner l’activité des agents de joueur (qui ne
relève pas de la spécificité sportive). La FIFA avait arrêté un statut des agents de joueur, contesté par
ces derniers. La Cour explique que ce règlement constitue une décision d’association d’entreprise
destiné à se répartir le marché entre différents clubs de football. La Cour fait observer que le règlement
adopté par la fifa de sa propre autorité, sont caractère obligatoire pour les membres de la FIFA, et les
club, traduit l’expression de la volonté de la FIFA de coordonner le comportement de ses membres à
l’égard de ses agents de joueur (dont le statut est incertain). La FIFA a été condamné.
Cette pratique incriminée n’est pas très fréquente par rapport à l’accord.
2.1.4. La pratique concertée
Les auteurs s’accordent pour relever le caractère flou de la notion qui n’est toutefois que le pendant de
sa malléabilité. Cette notion permet en effet de saisir les formes les plus souples de collusion. Comme
l'expose la Cour de justice, « s’agissant de la notion de "pratique concertée", il résulte de la
jurisprudence de la Cour que l’article 81, paragraphe 1, CE distingue cette notion notamment de celle
d’«accord» et de "décision d’association d’entreprises" dans le seul dessein d’appréhender différentes
formes de collusion entre entreprises qui, du point de vue subjectif, partagent la même nature et ne se
distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent » ( CJUE, 22
octobre 2015, aff. C-194/14 P, Treuhand).
Il s’agit probablement de la pratique la plus difficile à qualifier. Elle vise une discipline de
comportement acceptée, par les entreprises concernées. Toute la difficulté réside en fait dans le fait
que la pratique concertée ne nécessite pas une expression de la volonté explicite. Dans un tel cas
(formalisation explicite), nous serions en présence soit d’un accord ou d’une décision d’association.
 L’absence d’un acte formel
La discipline du comportement a été théorisé par la Commission. Pour la pratique concertée il s’agit
d’une volonté commune d’adopter un certain comportement sur le marché, sans que cette volonté se
traduise par un acte formel. Le comportement doit être coordonné au travers de méthodes
commerciales qui seraient adoptés simultanément par différentes entreprises. La difficulté est qu’il n’y
a pas de preuve formelle du parallélisme des comportements.
 Le parallélisme des comportements, indice sérieux d’une pratique concertée
Si le parallélisme des comportements ne peut à lui seul caractériser une pratique concertée, la Cour
considère que c’est tout de même un indice sérieux qui constitue un élément important dans
l’appréciation de l’évaluation de la situation. C’est un élément sérieux quand ce parallélisme des
comportements ne permet pas d’aboutir aux conditions normales du marché.
Le comportement parallèle est susceptible de recherche un équilibre en termes de prix. La Cour
observe aussi que le parallélisme de comportement repose souvent sur des éléments de coopération et
pour retenir cette qualification il faut vraiment se livrer à un examen au fond, pratique fondé sur un
élément matériel. Mais il faut un élément intentionnel qui repose sur la volonté d’agir ensemble.
Néanmoins dans le célèbre arrêt Patte de bois du 31 mars 1993, le juge fait valoir qu’une approche non
systématique d’un tel raisonnement puisqu’il considère que la circonstance pour les entreprises de
faire preuve d’intelligence et d’adapter leur comportement à celui des concurrents peut effectivement
éviter la qualification d’entente. En effet, les entreprises peuvent se livrer à un comportement parallèle
mais sans, le vouloir. Les entreprises se livrent à ce comportement pour s’adapter aux comportements
et font preuve d’intelligence sur le plan économique.
 L’affaire des matières colorantes
La pratique concertée est explicitée dans l’arrêt du 14 juillet 1972 (« affaire des matières colorantes »).
La Cour fait valoir que les entreprises mises en cause, ont procédé de manière substantielle et à
plusieurs reprises, selon un calendrier très précis dans l’année, à des augmentations de prix identique.
IL y avait un parallélisme des comportements anormales. Or la Commission, dans la phase
précontentieuse, et la Cour dans la phase contentieuse ont éprouvé des difficultés à relever les
échanges de communication, ce qui aurait permis d’affirmer l’existence d’une telle pratique concertée.
Toutefois cette difficulté n’a pas été insurmontable, la Commission a démontré que le comportement
de ces producteurs de matière colorante n’est en réalité que la conséquence d’un comportement
implicitement consenti. Le marché est tellement concurrentiel, ils ne pouvaient pas aboutir à une telle
situation, ce qui impliquait que nécessairement en amont, il y avait une stratégie commerciale
implicite qui a été arrêté. C’est à l’occasion de cet arrêt que la Cour dit que l’intérêt de la distinction
opéré par l’article 101 TFUE entre les 3 formes d’ententes est d’approcher une forme de coordination
entre entreprises qui sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation de convention, et bien échappe à la
concurrence. Le propre même du pratique concerté est de ne pas formaliser.
 Précision sur la notion de discipline de comportement
Dans un arrêt du 6 décembre 1975, la cour étoffe la notion de discipline de comportement. La Cour
fait valoir qu’un parallélisme de comportement qui instaure une discipline entre les opérateurs est la
preuve d’une concertation. Et la concertation constitue la seule explication possible. Il convient donc
de vérifier si un parallélisme des comportements constaté ne peut pas compte tenu de la nature des
produits, de l’importance du nombre des entreprises, et du volume des marchés, s’expliquer autrement
que par la concertation.
Les critères de coordination et de coopération n’exigent donc pas l’élaboration d’un véritable plan
formel. Ces critères sont compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions des traités
relative à la concurrence. Les opérateurs déterminent en amont leur stratégie commerciale.
L’exigence d’autonomie n’exclut pas bien évidemment le droit pour les opérateurs économiques de
s’adapter au marché. Mais l’intelligence des opérateurs s’oppose à toute prise de contact direct ou
indirect entre les opérateurs et qui aurait pour objet / effet d’influencer la structure du marché.
Non seulement cette pratique repose sur l’élément intentionnel, mais elle est également une activité
clandestine. Le juge de l’union s’appuie essentiellement sur des preuves matérielles tels que les
documents interne, les réunions, échanges téléphoniques, les témoignages.
 Les manifestations des pratiques concertées
Il est de jurisprudence constante qu’il suffit pour la Commission de démontrer que l’entreprise
concernée a participé à des réunions au cours desquelles des accords de nature anticoncurrentiels ont
été entérinés et que l’entreprise concerné n’exprime pas explicitement son opposition au projet
d’entente, pour qualifier sa participation à l’entente. Il s’agit d’une approbation tacite, à moins qu’elle
marque publiquement une distance face à ce projet.
De même, concernant la clandestinité et la qualité des auteurs de l’entente, l’article 101 TFUE suppose
non pas une action ou même une connaissance des associés ou gérants principaux de l’entreprise
concernée, l’action d’une personne autorisée à agir pour le compte de l’entreprise est suffisante. A cet
égard, la Cour rappelle qu’il est rare qu’un dirigeant participe à une réunion en étant munis d’un
mandat aux fins de commettre une infraction. La participation à des ententes interdites, et notamment
à des réunions à objet anticoncurrentiel, constitue le plus souvent une activité clandestine (absence de
règles formelles). La Cour est parfaitement consciente de la clandestinité des pratiques du monde des
affaires, elle ne va donc pas attendre un mandat.
3. Les conditions d’interdiction
L’article 101 TFUE dispose que l’entente doit répondre à deux conditions pour ne pas être interdite, à
défaut l’entente ne sera pas prohibée.

 L’entente doit avoir pour objet ou effet de restreindre la concurrence à l’intérieur du marché
commun
 L’entente doit être susceptible de porter attinte aux échanges communautaires

3.1. La restriction de concurrence

Il doit s’agir selon la jp d’une atteinte caractérisée. La Cour et la Commission ont permis d’identifier
de façon assez fine l’atteinte à la concurrence qui repose sur deux considérations :

 La dimension territoriale de l’atteinte

 La gravité de l’atteinte
Mais avant de se pencher sur ces caractéristiques il faut établir la distinction entre la notion d’objet
anticoncurrentiel et la notion d’effet anticoncurrentiel. Il s’agit d’une dichotomie de l’atteinte prévue
par les traités et précisée par la Cour et la Commission.
3.1.1. La dichotomie entre l’objet et l’effet de l’atteinte

 L’objet anticoncurrentiel
L’objet anticoncurrentiel suffit à l’application du droit de la concurrence : « il n’est pas nécessaire que
[l’entente] ait eu pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence, il suffit
(…) simplement qu’elle ait eu pour objet d’aboutir à un tel résultat ». Il importe peu que les parties
aient agi sans intention subjective de restreindre la concurrence et se soient concertées pour des motifs
parmi lesquels certains étaient légitimes. Si l’objet anticoncurrentiel est établi, les éléments relatifs aux
gains d’efficience ne pourront être invoqués par les mis en cause que dans le but d’obtenir une
exemption au titre du paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE.
En effet, pour être condamné, l’entente doit avoir pour objet ou effet de porter atteinte à la
concurrence. L’objet et l’effet anticoncurrentiel sont donc des conditions alternatives (pas cumulative).
Pour apprécier si un accord comporte une restriction de concurrence par l’objet, il faut observer la
teneur de ces dispositions, les objectifs qu’il vise à atteinte et contexte économique et juridique dans
lequel il s’insère.
Enfin, un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul
objectif de restreindre la concurrence, mais qu’il cherche à poursuivre d’autres intérêts légitimes.
 L’effet anticoncurrentiel
Ainsi, « aux fins de l’application de l’article 85 (101), paragraphe 1, la prise en considération des
effets concrets d’un accord est superflue dès qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, empêcher
ou fausser le jeu de la concurrence » (CJCE, 13 juill. 1966). L’article 101 TFUE vise à protéger non
seulement les intérêts des concurrents ou des consommateurs mais également la structure du marché.
Ainsi, lorsque l’objet anticoncurrentiel est établi, il n’y a pas lieu de rechercher les effets et d’aller
plus loin. Cependant dans l’hypothèse où l’analyse de la teneur de l’accord n’est pas suffisante, elle ne
souligne pas un degré suffisant de gravité du comportement, dans ce cas là il est nécessaire d’en
examiner les effets.
Comme l’expose la Commission dans ses lignes directrices sur l’application de l’article 101, § 3, « si
un accord n'a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il convient de voir s'il a des effets
restreignant la concurrence, en tenant compte des effets actuels et potentiels. En d'autres termes,
l'accord doit être susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels. Dans le cas des restrictions par effet,
il n'y a pas présomption d'effets anticoncurrentiels. Pour qu'un accord soit restrictif par ses effets, il
doit affecter la concurrence réelle ou potentielle à un point tel qu'il soit possible de prévoir avec une
assez bonne probabilité qu'il aura sur le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production,
l'innovation ou la diversité ou qualité des produits et services ».
 Prise en compte du comportement (facultatif)
Toujours dans ce sillage, sur la réflexion entre restriction par objet ou par effet, bien que l’intention
des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour emporter qualification d’entente, rien n’interdit
à la Commission ou la Cour d’en tenir compte au moment de l’appréciation de l’opération.
3.1.2. La dimension territoriale de l’atteinte à la concurrence
L’effet de la concurrence doit se produire de manière localisée, à l’intérieur du marché intérieur, ce qui
exclut les ententes dont les effets se produisent dans des états tiers. Toutefois, au regard du principe de
territorialité du droit de l’Union, le juge retient l’effet anticoncurrentiel pour des ententes qui sont
conclu par des entreprises dont le siège se situe à l’extérieur de l’Union (pas sur le sol européen). Ces
entreprises sont considérées avoir conclut une entente produisant son effet sur le territoire de l’Union,
ce qui fonde l’application territoriale du DUE.
Le cas le plus exemplaire c’est Microsoft et Google.
3.1.3. La gravité / sensibilité de l’atteinte
Les autorités européennes comme françaises tiennent compte de l’intensité de l’atteinte à la
concurrence au stade de la qualification de l’entente et uniquement de celle-ci aujourd’hui. La
justification semble à rechercher dans une meilleure gestion des dossiers plutôt que dans une logique
économique. En effet, le Conseil expose dans son rapport pour 2003, « seul un dysfonctionnement
sérieux de la concurrence, une affectation non insignifiante de la concurrence, justifient l’intervention
des autorités de concurrence, afin de leur permettre de se concentrer sur les atteintes les plus graves ».
En revanche, il ne s’agit pas d’une règle d’opportunité des poursuites.
 Origine du principe de minimis
L’origine du principe dit de minimis. L’atteinte à la concurrence doit être sensible, ie qu’elle doit
répondre à un certain niveau de gravité au regard du fonctionnement normal de la concurrence et du
marché : effet de sensibilité ou principe minimis. La Commission européenne a très tôt souhaité
écarter l'application de l'article 101, paragraphe 1, du Traité CE, aux accords d'importance mineure ou
"de minimis" qui n'apportaient à la concurrence qu'une atteinte proportionnellement très faible au
regard du volume des échanges communautaires portant sur les produits en cause
C’est la cour qui a crée ce seuil de sensibilité de l’atteinte. En effet, dans aucun texte de l’Union e
principe n’apparait de manière formelle. C’est dans l’arrêt Volk du 9 juillet 1969, où on voit une
première expression de ce principe. On lit dans cet arrêt que la Cour effectivement retient une certaine
application du principe de minimis. Le juge retient et fait valoir qu’un accord ne tombe pas sous
l’interdiction de l’article 101 TFUE s’il affecte le marché que de manière insuffisante compte tenue de
la faible position qu’occupe les intéressés sur le marché en cause.
L’interprétation du juge sur la sensibilité de l’atteinte a par la suite été conforté par la pratique
décisionnelle de la Commission, notamment à l’occasion de la célèbre communication concernant les
accords d’importance mineur de septembre 2001. Compte tenu de la difficulté de déterminer la
sensibilité de l’atteinte, la Commission est venue établir un certain nombre de critère permettant
d’exclure certaines pratiques, qui ne répondent pas aux seuils de sensibilités.
  Communication de la Commission 2001 : l’établissement de seuils
Dans cette célèbre communication, la Commission est circonstanciée dans son propos.
Des seuils sont définis en dessous desquels il est considéré que les accords entre entreprises qui
affectent le commerce entre Etats membres n'ont pas d'effet sensible sur la concurrence et ne justifient
pas de poursuites. Ainsi, l’article 101, § 1, ne joue pas pour des ententes dont les parts de marché
cumulées des membres concurrents ne dépassent pas 10 % (ententes horizontales) et pour les ententes
dont les parts de marché de chacun des membres non concurrents ne dépassent pas 15 % (ententes
verticales).
La communication de 2001 donnait une liste de clauses noires : si l’accord contient l’une de ces
clauses, il tombe sous le coup de l’article 101, § 1, même si les seuils ne sont pas atteints. Pour les
accords horizontaux, il s’agit :

 De la fixation des prix de vente des produits,

 De la limitation de la production ou des ventes (quotas) et
 De la répartition des marchés ou des clients.
Mais afin de promouvoir les petites et moyennes entreprises, les accords conclut par ces entreprises,
c’est-à-dire celles dont le chiffre d’affaire est inférieur à 40 000€, elles doivent aussi employer moins
de 250 salariés. Ces entreprises, de par leur taille ne présente pas un intérêt communautaire suffisante
qui impose une interdiction.
 Le brouillage du caractère contraignant des seuils établis
De plus, pour déterminer le caractère sensible ou non de la restriction du jeu de la concurrence,
l’autorité de la concurrence d’un EM peut prendre en considération la communication établit par la
Commission sans pour autant être obligé de s’y tenir.
la communication ne lie pas les autorités et juridictions nationales qui peuvent alors appliquer l’article
101, § 1, TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d’affecter le commerce entre États
membres, mais qui n’atteint pas les seuils fixés par la Commission dans sa communication de
minimis, dès lors que cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence au sens de cette
disposition (CJUE, 13 déc. 2012, aff. C-226/11, Expedia).
Dans cette affaire, la question posée était celle de savoir si une autorité nationale de concurrence est en
droit de poursuivre sur le double fondement (article 101 et du droit national des accords ou pratiques
concertées susceptibles d’affecter le commerce entre EM, alors que la part de marché cumulé ne
dépassait pas les seuils des 10 ou 15% prévu par la Commission. A priori de telles pratiques devraient
échapper à l’interdiction. Mais le juge de l’Union a considéré que les instances nationales peuvent
sanctionner une entente sur le fondement du droit de l’Union, même si les parties possèdent des parts
de marché inférieure à ces seuils, mais seulement si les autorités nationales constatent une affection
sensible de la concurrence. Les objectifs poursuivit par la communication n’ont vocation à lier les
autorités de concurrence que de manière relative.
Ainsi la communication est dépourvue d’effet obligatoire (logique au vu de l’article 288, car
communication = soft law, mais dans la pratique du droit de la concurrence en générale les
communications de la Communication sont opposables car la cour s’intéresse habituellement au fond
de l’acte, élément matériel et elle ne s’intéresse pas à la forme). La Cour explique que seul la
Commission est liée par cette communication.
Il va sans dire que le trouble a été jeté, d’autant que dans cet arrêt la Cour explique que les seuils
indiqués dans la communication sont des indices parmi d’autres pour apprécier le caractère sensible ou
non d’une restriction de concurrence. Ainsi, il n’existe plus véritablement de « zone de sécurité (en
deçà des seuils de la communication) pour les opérateurs économiques. Il y a eu un manque de
lisibilité du principe Minimis.
 Les précisions apportées par la Communication de la Commission de 2014
Afin de procéder à une précision de l’opposabilité de la Commission, cette dernière a avancé le 11
juillet 2013 une consultation publique sur un projet.
La Commission de 2014 clarifie ses développements sur les restrictions par objet. Plutôt que de
dresser, comme dans la Communication de 2001, la liste des restrictions caractérisées, elle adopte une
approche plus synthétique basée en grande partie sur la jurisprudence de la Cour de justice (CJUE, 13
déc. 2012, aff. C-226/11, Expedia). Pour les accords entre concurrents, l’Autorité reprend le principe
qu’un accord de fixation des prix, limitant la production ou les ventes, ou bien visant la répartition des
marchés ou des clients n’entre pas dans la « zone de sécurité » (pt. 13). La version 2014 précise que
cette dernière ne profite pas aux accords contenant des restrictions caractérisées énumérées dans l’un
des Règlements d’exemption actuels ou à venir et qui sont considérées comme des restrictions par
objet. La zone de sécurité s’applique en revanche aux accords non couverts par un Règlement
d’exemption ou encore à ceux qui, bien que couverts, contiennent une clause « grise » comme par
exemple une clause de non-concurrence visée à l’art. 5 du règlement n° 330/2010 sur les restrictions
verticales (pt. 14).
Il y a une certaine confusion qui règne sur l’application du principe minimis.
3.2. L’affectation du commerce
Il s’agit pour le juge d’apprécier en amont une atteinte au flux circulatoire. Il s’agit du cloisonnement
des échanges. L’entente doit avoir pour effet d’affecter les échanges intracommunautaire (2 ème
condition), s’il ne s’agit que d’une restriction nationale des flux, il n’y a pas de sanction possible au
niveau de l’Union (mais possible au niveau national).
Toutefois, dans certaines hypothèses, une entente qui relève du droit interne, peut affecter le
commerce communautaire. En raison précisément du cloisonnement des échanges qui en résulte.
La Commission et la cour se livrent ainsi à un examen au cas par cas de ce type d’entente. La
Commission a adopté une communication relative à l’affectation du commerce du 26 avril 2004. Au
sein de cette communication, la Commission dresse des lignes directrices relative à l’affectation du
commerce. Pour appréhender cette notion, il faut se pencher sur la sensibilité de l’affectation. Ce qui
est remis en cause, et ce qui est recherché c’est que le mouvement des marchandises est effectivement
perturbé. Il doit être établit que l’entente conduit à un repli des couloirs d’échanges au sein des EM, ce
qui ruine le marché unifié. La Cour évoque une difficulté d’interpénétration économique.
Il faut vraiment que les deux conditions soit satisfaites (atteinte à la concurrence + affectation des
échanges).
La Cour et la Commission retiennent les effets à la fois réels et potentiels, approche extensive de la
Cour. Le fait qu’une entente ait lieu entre deux opérateurs de la même nationalité ne pose pas non plus
de pb. Les accords d’une portée modeste sont exclus. Le courant d’échanges affecté ne se résume pas
aux marchandises, il s’agit aussi des services et des capitaux (de façon alternative ou cumulative).
4. Existence d’exemptions
Le principe d’interdiction des ententes posée par l’article 101 n’est pas absolu. Le DUE reconnait sont
inapplication, dès lors que celle-ci répondent à certaines conditions.
Il est admis qu’il peut exister des ententes qui poursuivent un objectif louable, ie des opérateurs qui
ont besoin sur le plan financier de se réunir pour des raisons objectives (notamment développement du
progrès technique / technologique). Ce type d’entente ne peut pas être combattu, au contraire il faut les
promouvoir en raison de leur utilité économique ou sociale (exemple : recherche médicale très
couteuse). Ainsi, l’article 101 paragraphe 3 permet d’exempter les ententes de ce type.
A cet égard, pendant longtemps, la procédure d’exemption était dominée par une concentration
excessive au profit de la Commission. Seul la Commission octroyait une exemption tantôt de manière
individuelle ou collective. Cette compétence quasi monopolistique de la Commission résultait des
premiers règlements d’application de l’article 101 et 102 TFUE (règlement 1702). C’est le contexte
historique qui permet d’expliquer ce pouvoir d’appréciation quasi monopolistique (cloisonnement
économique très important des marchés).
Au fil du temps, l’application d’un système aussi centralisé et exclusif a été éprouvé et présentait une
lourdeur qui a justifié son abandon à la faveur du célèbre règlement 1/2003 qui assouplira à cet égard,
la procédure d’exemption, en opérant une réelle décentralisation au profit des autorités nationales de
concurrence. Ce sont elles qui sont en charges de l’application du droit de la concurrence : les ANC et
les juridictions internes.
Le principe de l’exemption perdure toujours, mais sous une autre forme. Désormais, il n’y a pas un
système d’autorisation. C’est un système d’exception légale. Il est considéré que les ententes sont en
conformité avec l’article 101, sans preuve contraire (présomption de légalité / conformité avec l’article
101).
Avant 1/2003, lorsque des opérateurs économiques voulaient constituer une entente, elles devaient
notifier leur opération pour savoir si elles pouvaient bénéficier d’une validité de l’opération. Elles
faisaient une demande au fond très lourde, qui se prêtait à un examen très appuyé, et à la fin la
Commission pouvait ou non rendre cette fameuse exemption individuelle. Désormais, comme la
Commission est dessaisit de cette compétence, la notification n’existe plus. Ce sont les ANC, qui se
sont vu reconnaitre le pouvoir d’appréciation, si une action est présentée devant elle ou si elle s’auto
saisie elle pourra déclarer une entente incompatible avec l’article 101.
Si l’entente n’est pas conforme au paragraphe 1, elle tombe dès lors sous le coup d’une interdiction.
La présomption de validité ne vaut naturellement que pour les ententes qui répondent aux conditions et
de l’article 101 paragraphe 1 et 3, sinon l’ANC s’auto-saisit ou la Commission si c’est une grosse
affaire.
Les conditions auxquelles les ententes qui prétendent à l’exemption sont cumulatives. Elles sont
décrites sommairement au paragraphe 3. Deux sont positives et deux sont de nature négative. La
réunion de ces 4 conditions est nécessaire et suffisante :

 Les conditions positives, relatives à l’apport de la décision :

- L’entente doit constituer un progrès : l’entente doit de manière objective contribuer au
progrès technique, économique, social (bienfait pour la société) ; il s’agit d’un critère
très étendu
- L’entente doit réserver une partie équitable au profit non seulement des parties
prenantes mais aussi des utilisateurs : l’idée majeure est que l’entente ne doit pas
bénéficier exclusivement à ses auteurs ; par utilisateur, la Cour entend les tiers à
l’accord (le consommateur final, les acteurs intervenants dans le circuit économique
etc.)
 Les conditions négatives, relative à l’impératif maintien de la concurrence :
- Absence de restriction de concurrence : la commission n’avalisera aucune entente si
elle porte une atteinte excessive à la concurrence
 - La mise en œuvre de l’entente ne doit pas être effacée totalement, il doit subsister une
concurrence normale 
Qui va démontrer ? Ce sont les ANC qui se sont vu depuis 2003, si elles estiment qu’il y a un
manquement elle poursuive les opérateurs. La Commission n’est pas pour autant dessaisie, la
Commission demeure présente s’il y a un intérêt communautaire majeure.

Support de travail

CJCE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel, aff. C-97/ 08

Dans un arrêt très attendu rendu le 10 septembre, la Cour de justice des Communautés européennes
vient confirmer la rigueur implacable avec laquelle elle traite la question de l'imputation des
pratiques anticoncurrentielles dans un groupe de sociétés.

L'affaire portait sur un cartel mondial (dans le secteur du chlorure de choline) fonctionnant sur la
base d'accords et de concertations sur la fixation des prix et le partage des marchés. La Commission
européenne a infligé à quatre filiales du groupe Akzo Nobel, et au groupe lui-même, une amende de
20,99 millions d'euros. La société mère, qui n'avait pas commis elle-même les pratiques reprochées,
contestait son implication dans la décision de Bruxelles.

Présomption difficile à renverser

Saisie, la Cour de justice des CE balaye les espoirs de ceux qui avaient cru déceler ces derniers
temps un fléchissement de la jurisprudence. Elle confirme avec fermeté son raisonnement, que l'on
peut résumer en trois points :
 le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère lorsque, bien qu'ayant une
personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son
comportement sur le marché ;

 il suffit d'établir que la société mère détient 100 % du capital de la filiale pour que soit
présumée l'absence d'autonomie sur le marché de celle-ci ;

 cette présomption ne pourra être renversée que si la société mère parvient à apporter des
éléments relatifs "aux liens organisationnels, économiques et juridiques entre elle-même et
sa filiale de nature à démontrer qu'elles ne constituent pas une seule entité économique".
Preuve très difficile à apporter...
 Chapitre 2 : L’abus de position dominante
L’abus de position dominante est une pratique déloyale née d’une supériorité économique. L’article
102 TFUE (disposition de fond), vise ce type de comportement dans le traité, qui à la différence de
l’entente évoque une pratique qui ne se constitue pas de manière bi ou multilatérale, mais bien de
manière unilatérale.
Le comportement litigieux n’est pas le fait de plusieurs entreprises mais le fait d’un seul opérateur qui
exploite de façon abusive sa position sur le marché, sous réserve des cas d’abus de position dominante
collective.
Le traité déclare « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce
entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises
d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie
substantielle de celui-ci. »
Comme il est d’usage dans les traités qui demeurent précautionneux à cet égard, surtout dans la
définition des notions et des concepts afin d’éviter les conflits d’interprétation, l’article 102 TFUE ne
définit nullement la position dominante ou l’abus dont le contenu a été forgé par l’œuvre créatrice de
la Cour.
1. La position dominante

1.1. La définition de la Cour et de la Commission

La puissance économique de l’opérateur : l’article 102 TFUE demeure silencieux sur le point de
départ. Cette notion n’est pas définie, mais fait l’objet d’une définition plutôt circonstancié, précise
dans le traité CECA. Au sein de son article 66 il est établit que la position dominante est celle qui
permet de « soustraire l’entreprise à une concurrence effective dans une partie importante du marché
commun ». S’inspirant de cette définition, la Commission et la Cour, plutôt démuni face au traité
TFUE qui restait silencieux à l’égard de la notion de position dominante, insisteront dans leur pratique
et leur jurisprudence sur cette approche établit par l’article 66 CECA. Ils insistent variablement sur la
capacité de détachement de l’entreprise vis-à-vis du jeu concurrentiel, autrement dit, sur la faculté de
l’entreprise à se soustraire à la pression concurrentielle.
On observe que dans sa pratique, la Commission met davantage en avant l’indépendance économique
de l’entreprise, la capacité économique. En revanche, le juge souligne plutôt la capacité économique
de l’entreprise, c’est-à-dire sa puissance sur le marché. La Commission et la Cour ont offert assez tôt
une définition de la position dominante en présentant toutefois quelque nuance dans leur approche
respective. Toute deux appréhendent la domination économique dans ses expressions les plus diverses,
toujours dans une lecture finaliste de l’article 102 TFUE (lecture téléologique). La Cour notamment
procède à des qualifications autonomes, la Cour et la Commission ne s’attachent nullement sur les
qualifications nationales. Elles insistent sur l’indépendance et le détachement de l’opérateur qui lui
permettront d’adopter certaines postures sur le marché.
Ainsi, dans la célèbre décision de décembre 1971 continental Khan, la Commission fait valoir la
circonstance que les entreprises en position dominante ont une possibilité de comportement
indépendant qui leur permettra d’agir sans tenir compte véritablement de leurs concurrents ; Ce qui
gène la Commission c’est le fait de ne pas tenir compte des concurrents. Ce qui est relevé c‘est
l’indépendance du comportement car c’est un signe qui montre que l’opérateur est en position
dominante sur le marché. Ainsi finalement, l’indépendance du comportement n’est que la résultante
d’une puissance économique de l’entreprise sur le marché. C’est cet élément-là, en revanche sur lequel
insiste la Cour, elle insiste plus sur la puissance économique de l’entreprise
En réalité sur le fond la Cour et la Commission soulignent la proximité de deux aspects de
l’appréciation de la domination : la puissance économique qui permet de faire obstacle à la
concurrence, et l’indépendance du comportement qui se nourrit de la puissance économique.
La Cour dans plusieurs arrêt définit la position dominante comme une situation de puissance
économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle aux maintiens d’une
concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité d’un comportement
indépendant dans une mesure très appréciable.
Généralement, l’existence d’une position dominante résulte de plusieurs facteurs et ces facteurs pris
isolément ne seraient pas déterminants dans la position dominante. C’est parce qu’ils sont réunis qu’il
y a position dominante.
1.2. L’analyse d’une position dominante
Il faut établir s’il y a une position dominante pour établir un abus.
Pour établir cette position il est essentiel d’établir l’existence d’une domination économique sur le
marché qui est qualifié de marché pertinent. C’est une approche in cocnreto qui permettra de définir le
marché pertinent.
Le marché pertinent c’est la combinaison d’un :

 Marché de produit : il est constitué de produits ou services que l’utilisateur considère comme
un substitut à l’autre en raison de leurs caractéristiques
 Marché géographique : correspond au territoire sur lequel les entreprises concernées sont
engagés
L’intérêt de la définition du marché pertinent est d’établir l’existence d’une position dominante qui ne
peut exister que sur un marché particulier. Il y a trois éléments sur lesquels il faut être attentif pour
identifier les marchés pertinents : le produit, le marché lui-même, éléments corroboratifs qui
permettent d’appuyer l’analyse.
 Le produit
Concernant le produit en cause qui renvoie à une analyse préliminaire. La Commission et la Cour
tenteront de délimiter le marché des produits en vérifiant si un produit A et un produit B appartiennent
ou non au même marché de produit. Il faut déterminer dans quelles mesures les produits en causes sont
interchangeables sur un même marché. Cela permet de circonscrire le marché en cause.
La Commission se montre exigeante quant aux éléments qui permettent ou non de déterminer le degré
d’une interchangeabilité des produits. Car les entreprises qui sont dans un système concurrentiel, par
définition, sont soumises à une double obligation :

 Forte interchangeabilité des produits (éléments caractéristiques de la concurrence)

 Au niveau de la demande et de l’offre
Un marché sera considéré comme concurrentiel si le client à la faculté de disposer du choix au sein
d’une gamme entre plusieurs produits. Les produits doivent avoir les mêmes caractéristiques et les
fournisseurs ne doivent pas opposer d’entraves à la fourniture de biens ou de service sur le marché.
Cela permet de délimiter le marché, on voit jusqu’où on va.
La Commission fait souvent valoir dans ses décisions que les marchés de produit sont ceux qui font
valoir tout les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeable.
L’interchangeabilité d’un produit se définit au regard de trois éléments :

 Les caractéristiques propres du produit

 Le prix
 Les usages
A cet égard, la commission ne doit pas s’abstenir d’être suffisamment précise dans ses motivations. Il
faut qu’elle soit précise et circonstancié quant à l’existence de produits interchangeable. Et si cela
n’apparait pas de manière distincte, c’est un argument qui peut être épuisée par la Cour. Ce sont des
études économétriques qui sont menées par la Commission.
 Le périmètre géographique du marché
Il s’agit d’examiner l’étendue, le périmètre géographique du marché pertinent du point de vue
territoriale. La définition périmètre géographique prend en considération : les habitudes de
consommation d’un périmètre géographique, les possibilités économiques des vendeurs et des
acheteurs, la répartition des parts de marchés entre les parties en cause et leurs concurrents, les prix
pratiqués par les entreprises en cause, la densité de la population sur la zone en cause ;
Il peut s’agir d’un territoire unique qui sera considéré comme une partie substantielle du marché
commun. Les autrotiés de l’Union retiennent comme élément déterminant, le flux du produit, ie les
échanges opérés entre cet EM avec un autre EM.
Ce qui est important ce n’est pas le lieu où est détenu la position dominante, mais c’est le lieu où se
vérifie les effets de l’abus de position dominante sur le marché commun. Le marché commun étant
appréhendé comme une entité homogène.
De même, rappelons que la jurisprudence admet qu’une entreprise peut détenir une position dominante
sur le marché même si son siège est situé sur un Etat tiers tant qu’elle exerce son activité dans un des
EM.
 L’appel à d’autres indices
Ces indices sont des leviers qui vont être activés parce que els deux premiers paramètres n’ont pas été
complétement satisfaisant. La Commission en amont puis la Cour vont vérifier ces leviers, ils
permettent de corroborer qui vont conforter l’analyse ou au contraire la déconstruire.
Ces éléments ont été clairement énoncés par le juge dans l’arrêt Hoffman Larroche du 13 février
1979 à propos de l’absence de concurrence potentielle.
L’indice principal est le calcul de la part de marché de l’entreprise en cause. Il est possible de
connaitre els opérateurs, fournisseurs et clients qui agissent sur le marché qui permettent de déterminer
la part de marché (base des CA des produits en cause). Permet d’apprécier l’occupation économique
sur le marché, c’est un élément symptomatique (« le lien étroit entre le nombre de part de marché de
l’entreprise et la détention d’une position dominante »). A la lumière de la pratique de la Commission
on a observé que plus la part de marché est étendue plus l’opérateur est susceptible d’e^tre en position
dominante, il y a corrélation. Au niveau des aprts de marchés établit par la Commission, il est établit
que si une entreprise a une part de marché de moins de 40% il est peu probable qu’elle soit en position
dominante, en revanche si une entreprise détient aux alentours de 80% des parts de marché sur le
marché intérieur (hypothèse rare : cas de microsoft, amazon) la position est constituée
automatiquement. La Cour considère que les part de marché permettent de déterminer
incontestablement la position dominante. En revanche, entre 40 et 80% la Commission se livre à un
examen des autres critères. Pour établir la taille totale du marché, la Commission se fonde sur
plusieurs éléments (étude de la Commission, déclaration des entreprises, capacité et nombre
d’opérateur dans l’offre de marché, etc.).
Dans les hypothèses où les parts de marché sont en dessous de 40% ou entre 50 et 80%, la
Commission et la Cour se penchent sur l’examen de d’autres éléments qui permettent de s’assurer de
l’existence d’une position dominante :
- Condition d’accès au marché par le concurrent : barrières invisibles présentent une double
difficulté les opérateurs concurrents ne peuvent pas entrer sur le marché ni s’y maintenir en
raison de la pression concurrentielle
- La taille de l’entreprise
- L’avance technologique de l’entreprise
- Les mécanismes de fidélisation permettant à un opérateur d’évincer certains concurrents
- La pratique de prix qui permet de capter la clientèle (prix prédateur)
- L’accès aux marchés des capitaux
- Création et constitution de réseaux commerciale
On observe généralement que les rapports entre les parts de marché détenues par l’entreprise et celle
des autres opérateurs permet d’évaluer la capacité d’action de l’entreprise sur le marché. Tout cela
permet d’instaurer des barrières à l’entrée du marché.
Ce marché étant constitué et la position dominante étant établie au regard des éléments définit il
convient de voir s’il y a exploitation abusive de la position dominante. La position dominante en soit
n’est pas répréhensible, ce n’est pas une infraction en soit.
2. L’abus de position dominante
Le traité se garde tout autant de définir l’abus de position dominante. C’est l’article 102 TFUE qui cite
des exemples de comportements constitutifs d’abus : « Ces pratiques abusives peuvent notamment
consister à :
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction non équitables,
b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs,
c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de
ces contrats. »
C’est une liste ouverte, d’autres comportement peuvent entrer dans la notion d’abus. De surcroit, la
Cour donne une interprétation extensive de l’exploitation abusive. Elle considère que l’exploitation
abusive (constitutive de l’infraction) est une notion objective qui ne requiert pas la preuve d’une faute
ou d’un élément intentionnel, elle vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui
sont de nature à influencer la structure de marché et de nature à affaiblir / éteindre la concurrence.
Contrairement au droit français où il faut ramener la preuve d’une faute, dans le cas du droit de
l’Union c’est une infraction indépendante de toute notion de faute de la part de l’entreprise dominante.
Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire d’avoir eu l’intention d’agir.
Toutefois, on observe que dans la pratique décisionnelle, la Commission est tenue de considérer
l’ensemble des circonstances factuelles, pertinentes, qui entourent le comportement de l’entreprise.
Elle peut apprécier la stratégie commerciale, elle peut évoquer des facteurs de nature subjective, mais
ce n’est pas déterminant dans la décision nationale.
De cette approche extensive il ressort deux déclinaisons majeures du comportement abusif sur un
marché pertinent :
- L’abus de comportement : met en cause un comportement abusif de l’entreprise à l’égard de
ses partenaires commerciaux. Il doit s’agir d’un comportement économique qui présente un
caractère anormal car ce comportement ne serait pas rendu possible dans le cadre d’une
concurrence saine et loyale. L’intérêt d’une telle déclinaison c’est qu’elle ne vise pas
seulement les concurrents de manière spécifique, mais l’ensemble des partenaires
économiques. Il peut s’agir d’une influence néfaste sur les concurrents (hypothèse la plus
ordinaire).Ils se retrouvent dans les hypothèses données dans l’article 102 TFUE.

- L’abus de structure : vise le cas où une entreprise en position de domination exerce une
influence sur la structure du marché qui aboutit à un rétrécissement de l’espace concurrentiel.
De ce point de vue on se situe moins dans un rapport avec l’opérateur économique, mais
plutôt dans une configuration qui met l’entreprise dominante dans la position d’agir sur les
conditions de concurrence et la structure du marché. Il s’agit d’un rapport avec le marché lui-
même. Pratique des prix prédateurs, participation majoritaire, avance technologique, réseaux
commercial perfectionnée. L’effet dommageable est beaucoup plus profond.
La difficulté pour la Commission c’est les conditions qui déterminent l’abus.

Support de travail

CJCE, 21 février 1973, Continental Can, aff. 6/72 : Dans la célèbre affaire Continental Can
(CJCE, 21 févr. 1973, n° 6/72, Europemballage et Continental Can), la Cour de justice avait
considéré qu’était susceptible de constituer un abus le fait, par une entreprise en position dominante,
de renforcer cette position au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait
substantiellement la concurrence.

CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche : Ce qui est sanctionnable c’est l’abus de
domination, « c’est le fait d’exploiter de façon abusive une position dominante », le droit
communautaire ne défini pas cette notion, mais la pratique jurisprudentielle, regroupe largement un
certains nombres de comportement illicites portant atteinte à la concurrence, et en ce sens la Cour
déclare « la notion d’exploitation abusive est une notion objectif, qui visent les comportement d’une
entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la
suite précisément de la présence de l’entreprise, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont
pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une
compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs
économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au
développement de la concurrence[8] ». Autrement dit, c’est son exploitation abusive qui l’est. Le
 comportement d’une entreprise est abusif, dès lors qu’elle fait obstacle au maintien de la
concurrence.

Chapitre 3 : Les concentrations

Les concentrations ne sont pas interdites, mais fortement contrôlées. Le traité contient sur fond aucune
disposition qui régit de manière spécifique les opérations de concentration. La raison est que
l’encadrement de ces pratiques était à l’époque (1960) jugée trop prématurée. A l’époque de la
signature du traité de Rome, encadrer de manière très formelle ces pratiques aurait pu ruiner l’objectif
de mise en place d’un espace économique, ouvert et concurrentiel, or on sait que les concentrations
peuvent y contribuer.
Il y avait donc une omission volontaire de ne pas agir en ce sens. Cette omission pouvait également
s’expliquer par la volonté des Etats fondateurs de se préserver. A l’époque les Etats fondateurs étaient
détenteur de grands groupes industriels, et donc à cette époque ils opéraient de grandes concentrations
à leur profit et ne voulaient pas céder le contrôle de ces opérations à des instances supranationales.
Ces deux raisons expliquent le silence des traités sur ces pratiques considérées comme déloyales dès
lors qu’elles sont abusives. Aussi les rédacteurs ont opté pour une démarche précautionneuse sur le
sujet, il y aura une discrétion et un silence à cet égard. Cette discrétion tranchera avec le traité CECA,
qui lui sera explicite sur le sujet, puisqu’il met en place un mécanisme de contrôle très formel /
explicite sur le sujet (article 66 CECA). Le champ d’application tait très restreint, mais à l’époque le
charbon et l’acier étaient deux secteurs industriels en plein essor.
Au fil du temps, les initiatives apparaissent afin de mettre en place un contrôle des concentrations. En
dépit du silence des traités, la Commission se montrera ardit sur le sujet, puisqu’en décembre 1965 elle
fera valoir sa position dans un mémorandum sur les concentrations dans le marché commun. La
Commission se dit dans ce document, d’emblée favorable aux opérations de concentrations, mais
nuance aussitôt son propos en mettant en avant la nécessité d’instaurer un contrôle sur celles qui
présentent un caractère monopolistique. On sent dès le départ que la Commission présente une
position assez contrastée sur le sujet. Elle se montre préoccupée par le développement des opérations
de concentrations qui se sont opérées dans la décennie 60/70 qui tirent profit de l’essor du marché
commun et qui permettent dans des grandes stratégies de groupes / consortium de concentrer le
pouvoir dans quelques grandes entités. Ces positions mises en place au caractère abusives, constituent
une atteinte à l’espace concurrentiel. Mais la Commission fait valoir que ces consortiums sont là aussi
pour répondre à la concurrence extérieure (notamment celle des EU et du Japon).
Les opérations de concentrations connaitront un nouvel essor à partir de la mise en place de l’UEM
(190). Puisque l’établissement de l’euro repose sur un calendrier qui commence en 1989/1990, et cet
effet euro fait que les concentrations se développement.
Sur le fond, il est inconcevable de freiner ces opérations qui stimulent cette logique néolibérale des
traités / d’ouverture à la concurrence etc. Néanmoins, la Commission fait valoir qu’un meilleur
encadrement de ces opérations permettrait d’éviter cet écueil. A nouveau, le droit de l’Union sera
sollicité pour effectivement encadrer ces opération, établir un équilibre entre la liberté économique de
ces entreprises et l’encadrement de ces initiatives (pour éviter de déployer des effets néfastes sur la
concurrence).
Au début, la Commission fait du bricolage puisque les traités sont dépourvus de toutes dispositions.
Les outils juridiques mobilisés par la Commission seront au départ extrapolé. La Commission, au
départ, estime que l’article 101 TFUE relatif aux ententes est inapplicable, puisque dans l’entente il
n’y a pas de fusion, les entreprises demeurent indépendantes. En revanche, il est possible d’agir par le
biais de l’article 102 TFUE s’il s’agit d’une opération de concentration qui a pour effet de renforcer la
position dominante d’une entreprise.
Du côté de la Cour, elle conclut non seulement à l’applicabilité de l’article 102 et de l’article 101 ans
le cadre d’une entente qui aurait pour conséquence de modifier la structure de l’entreprise, comme
dans le cadre d’une prise de participation dans le capital d’une entreprise.
A partir de cet aval jp, la Commission est pourvue de ce double instrument (article 101 et 102) pour
opérer un contrôle pertinent sur les opérations de concentration. Mais il fallait bien reconnaitre que ces
dispositions n’étaient pas vraiment probantes. Dans la phase précontentieuse, la Commission faisaient
fasse à beaucoup de difficultés à appliquer ces dispositions aux faits de l’espèce. Ces outils se sont
donc révélés modestes.
Il devenait nécessaire de réfléchir à un mécanisme autonome, propre aux opérations de concentration.
Ce nouvel instrument prend la forme d’un règlement directement applicable par les Etats. Il est adopté
le 21 décembre 1989 4000/64/98 aux termes d’âpre négociations. Certains des EM émettaient des
craintes à l’idée de conférer à la Commission un pouvoir d’appréciation exclusive sur les opérations de
concentration et de lui confier ce contrôle. Le règlement de 1989, est entrée en vigueur en 1990. Il a
fait l’objet d’une révision le 30 juin 1997. C’est une révision qui permettait l’adaptation de certaines
dispositions. Mais déjà à l’époque le règlement établit l’obligation de notification préalable pour toutes
les opérations de concentrations qui revêtent un caractère communautaire, un caractère communautaire
selon des seuils établit par ledit règlement.
Et ce règlement fera l’objet d’une révision profonde par le règlement 139/2004 adopté le 20 janvier
2004. Ce régime de concentration établit par le règlement de 2004 demeure applicable, il y a toujours
une obligation de notification préalable mais il y a des innovations intéressantes au regard des des
règles procédurales, notamment pour accroitre l’efficacité du contrôle. Ce règlement qui a abrogé le
règlement de 1989, met en place un régime du contrôle de 2004. Le règlement de 2004 établit que
pour relever du contrôle communautaire, deux conditions sont requises :

 Nécessaire d’avoir une opération de concentration

 L’opération doit être de nature communautaire

1. La notion de concentration
L’opération de concentration fait l’objet d’une définition précise par les deux règlements. Le
règlement de 2004, dans son article 3 distingue deux types d’opérations :

 La fusion
 La prise de contrôle
Cette approche est explicite par une communication de la Commission relative à la notion de
concentration (1989).
1.1. La fusion
La fusion est une notion qui peut recevoir deux expressions :

 la création d’une nouvelle entreprise aux termes d’une opération de concentration, laquelle
fera disparaitre les entreprises existantes au profit de l’entité constituée
 La fusion absorption : l’entreprise est absorbée par une autre entreprise par une autre
entreprise

1.2. La prise de contrôle

La prise de contrôle est plus subtile, el règlement définit la prise de contrôle par :

 L’influence déterminante
 La création d’une entreprise commune

 L’influence déterminante
L’article 3-1 caractérise la prise de contrôle comme la possibilité pour une ou plusieurs entreprises
d’exercer une influence déterminante dans l’activité d’une entreprise. Cette influence peut revêtir
différentes formes :

 La prise de capital dans une entreprise

 L’achat d’actifs
 L’existence d’une forme de contrôle sur l’entreprise
Il pourrait également s’agir d’un contrôle unique ou commun. Il pourrait également s’agir d’un
contrôle du fait d’un droit de veto. Même sans prise de participation majoritaire, il est possible
d’exercer un contrôle sur l’entreprise, comme l’hypothèse de l’acquisition d’un droit de veto
au sein d’un CA.
L’acquisition d’un droit de veto nécessite une notification. A cet égard, dans une communication de
1998, la Commission faisait valoir que le contrôle d’une entreprise pouvait être obtenu par une
entreprise minoritaire, si elle dispose en fait d’une majorité au sein de l’assemblée du fait d’une
dissémination des voix. Le fait que les voix soient disséminées peut jouer en faveur de
l’entreprise, il faut dans ce cas là notifié cette prise de participation.
 La création d’une entreprise commune
La création d’une entreprise commune permet d’acquérir le contrôle commun de deux ou plusieurs
entreprises communément dénommées filiales. Pendant longtemps à régner une distinction majeure
entre deux types d’entreprises communes :

 Entreprises instaurant entre elles un mode de coopération qui repose sur la coordination de
leurs comportements, même si elles demeurent indépendantes. Ce cas de figure peut d’ailleurs
représenter une forme d’entente
 Entreprise commune s’accomplit de manière durable : il y a un caractère bien établit de la
coopération, et une entité économique autonome qui agit de manière durable.
Dans l’ancien l’ancien dispositif, les entreprises coopératives étaient exclues du contrôle
communautaire, désormais elles tombent sous le coup du contrôle communautaire.
2. La nature communautaire de l’opération
Toutes les opérations de concentrations ne sont pas nécessairement soumises à un contrôle de l’Union.
En effet, seul s’y prête les opérations qui répondent à un critère précis : la dimension communautaire.
Il s’agit d’un critère déterminant car il permettra de répartir les compétences entre autorités
communautaire et nationales.
Il faut que ce soit communautaire pour activer le contrôle auprès de la Commission. Pour cela il y a
des seuils requis, les critères de la dimension communautaire repose sur des éléments objectifs /
concrets et factuels. Ils renvoient à la détermination de seuils à partir desquels s’apprécie l’opération
de concentration. Les seuils ont été établis à partir des règlements de 1989 et réévalué en 2004. Il y a
des seuils relatifs aux CA des entreprises concernées. L’opération de concentration est soumise à des
seuils qui feront l’objet par la suite d’un abaissement.
Une opération doit répondre à une double exigence :

 Le CA total réalisé au niveau mondial par l’ensemble des entreprises concernés représente un
montant supérieur à 5 Md €
 le chiffre total réalisé individuellement au sein de l’Union, par au moins deux des entreprises
concernées, représentent un montant supérieur à 250 millions € à moins que chacune des
entreprises concernées réalisent plus des 2/3 de son CA dans l’UE, auquel cas elle échappe au
contrôle.
Ces seuils ont pour intérêt d’appréhender le caractère transfrontalier. S’il y a une assise
transnationale, il y a forcément un impact sur l’espace concurrentiel. En revanche le contrôle de la
Commission n’est pas opposable aux opérations qui n’ont un impact que national.
3. La procédure
Au niveau de la procédure, la Commission doit apprécier la compatibilité de l’opération avec le droit
de l’Union, il s’agit d’un contrôle de compatibilité. Un bilan concurrentiel est dressé qui permet de
savoir si l’opération ne porte pas atteinte de manière excessive à la concurrence.
Le critère d’analyse déterminant, c’est la création et le renforcement d’une opération dominante. En
revanche la concentration est incompatible dès l’instant que l’opération équivaut à une entrave
significative à la concurrence sur le marché ou une partie substantielle de celui-ci.
La Commission est saisie par la notification, et à ce moment là elle mène un examen au fond. Le bilan
concurrentiel est différent du bilan économique qui commande l’examen de l’opération. Le bilan
concurrentiel s’applique dans le cadre d’une opération où on cherche à apprécier les éléments autour
de l’opération (apport au progrès technique, avantage pour le consommateur). La Commission mène
un examen plutôt familier :

 1er temps : elle délimite le marché en cause / marché pertinent

 2nd temps : elle apprécie les effets de l’opération de concentration sur l’équilibre
concurrentiel de ce marché (atteinte sensible à la concurrence, apport pour les utilisateurs
etc.) : au regard de ces éléments, si cela abouti uniquement à un renforcement de la position
dominante de l’opérateur, dans ce cas-là, l’opération est déclarée incompatible
Procédure : aller voir dans les manuels les questions de procédure (pas au programme mais important
d’en avoir une certaine idée)

Partie 2 : L’encadrement du secteur public

L’autre grand champ de la matière du DEA porte sur l’opposabilité des règles de concurrence aux
opérateurs publics.
Le DUE présente un élément particulier, il étend les règles de concurrence au secteur public. Avec
toutes les incidences qu’une assimilation de l’opérateur public à un opérateur ordinaire peut emporter
sur les missions de service public. Les opérateurs publics sont entendus largement puisqu’ils renvoient
à l’Etat œuvrant dans le cadre de ses prérogatives économiques au travers de l’entreprise publique ou
du monopole national. Toutes ces entités participent à la promotion d’un secteur public qui se voit
traditionnellement accorder un statut spécifique.
Or ce statut dérogatoire, commun au secteur public bouscule la logique d’intégration des marchés
nationaux voulus par les traités qui défendent l’application d’un principe de non-discrimination en
imposant un traitement identique pour les entreprises dans des situations comparables.
En économie, le principe de non-discrimination reçoit deux applications majeures :

 Renvoie à un principe d’égalité de traitement entre les opérateurs économiques formulé

indirectement dans les traités en matière de concurrence (article 101 et 102) mais surtout de
manière explicite à l’article 106 TFUE . Les droits ou obligations résultant du droit de l’Union
deviennent opposable aux autorités publiques

 Le principe de non-discrimination s’exprime en vertu de l’article 345 TFUE à travers la

volonté des auteurs du traité de ne pas préjugé le régime de propriété des EM. Cet article peut
se prêter à deux lectures :
- Indifférence du droit de l’Union à l’égard des interventions économiques qui émanent
de la PPu notamment par voie de nationalisation ou de privatisation, dans la mesure
où de telles interventions n’enfreignent pas les règles de concurrences posées par le
traité. Et les interventions publiques internes dans le champ économique sont
autorisées avec pour limite le respect des règles communautaires

- Postule l’indifférence du statut des opérateurs agissant sur le marché, statut motivé par
une mission de SP. Cette indifférence du régime de propriété a pour conséquence de
les soumettre aux règles de concurrence. C’est l’assimilation de l’opérateur public,
pourtant juridiquement et historiquement lié à la PPu.
Aussi le principe de non-discrimination constitue le fil conducteur dans l’encadrement du secteur
public. A cet égard, il y a trois domaines qu’il faut étudier :

 L’encadrement des aides d’Etat

 La question relative à la transparence des relations entre l’Etat et ses entreprises publiques
 L’aménagements des monopoles commerciaux à caractère commercial
Chapitre 1 : L’encadrement des aides d’Etat
L’aide économique publique est entendue, de manière large, comme une mesure des pouvoirs publics
tendant à faciliter l’activité d’une personne privée. Parmi les diverses formes qu’elle peut prendre, on
peut recenser, dans une optique non exhaustive, les subventions financières, exonérations et
dégrèvements de charges fiscales, parafiscales ou de cotisations sociales, les prêts à taux préférentiels,
les prêts avec un différé de remboursement, les primes à l’achat de certains matériels, les cessions de
terrains ou de bâtiments à titre gratuit ou à des conditions particulièrement avantageuses, le
cautionnement par l’Etat des emprunts à taux bonifiés de certaines entreprises, les dotations en
capital…

Ces aides d’Etat sont par principe, interdites par le droit européen. Pour simplifier, l’Etat ne peut aider
financièrement une entreprise sur son territoire car cela est discriminatoire et cela revient à fausser la
concurrence avec les autres entreprises, notamment européennes.
C’est ce qui ressort à la lecture de l’article 107, § 1 du Traité CE : « sauf dérogations prévues par les
traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges
entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque
forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines
entreprises ou certaines productions ».
  Historique
Il y a une véritable maitrise de l’initiative au travers de l’encadrement des aides d’Etat. Jusqu’en 1957,
les EM étaient souverain pour décider de l’opportunité d’apporter un soutien financier principalement
sous la forme d’une aide d’Etat à un opérateur d’ordre interne. En ce ce sens l’aide a toujours constitué
un instrument classique de l’intervention de l’Etat, pour redresser certains secteurs industriels.
 Raisons
Or on constate aisément que l’aide génère en soit une rupture de l’égalité de traitement en raison de la
discrimination qu’elle instaure et au travers de la faveur qu’elle procure à son destinataire. Le traité ne
pouvait que régir cette question d’emblée, en n’abandonnant pas la nécessité dans certaines
circonstances de soutenir des entreprises. L’encadrement des aides d’Etat marque ainsi la fin de la
souveraineté nationale sur ce point.
 Sévérité du contrôle
La verticalité du contrôle des aides d’Etat. La commission fait preuve de constance de la surveillance
dans le domaine des aides d’Etat. Elle est sévère. Le droit des aides repose sur un contrôle soutenu et
constant, au point qu’il est possible d’évoquer une véritable maitrise de l’initiative publc. On relève
deux tendances majeures qui caractérisent ce contrôle :

 Forte sévérité dans le contrôle diligenté en matière d’aide d’Etat au regard de ses modalité et
de sa conceptualisation en amont
 La conceptualisation de nombreuses notions au cœurs du dispositif, des notions pourtant
sommairement évoqués par le traité mais développé par la jp et la pratique décisionnelle
Dans le régime des aides d’Etat on peut également faire valoir, qu’on a constaté que dans le cadre de
la crise économique financière, la commission a accepté d’assouplir quelque peut son contrôle à
travers des dispositifs d’urgences mis en place.
Le droit des aides d’Etat est régie par les articles 107 à 109 TFUE. Il s’appuie aujourd’hui sur des
dispositifs dont trois ressorts essentiels en assurent l’efficacité :

 Une approche élargit de la notion d’aide d’Etat qui constitue le véritable support dans
l’encadrement communautaire
 Affirmation d’un principe d’incompatibilité des aides d’Etat avec le droit de l’Union : il peut
cependant connaitre quelques dérogations
 Une procédure de contrôle des aides d’Etat fortement centralisé et focalisé sur la Commission

 L’examen de la notion d’aide d’Etat

Cette notion est caractérisée par une approche extensive. Selon une méthode familière, le traité ne
définit pas la notion et se contente d’en définir l’incompatibilité.
L’article 107, s’il vise les aides d’Etat, n’en donne pas vraiment une définition précise. Il se contente
d’envisager « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme
que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises
ou certaines production ». S’il n’y a pas vraiment de définition ferme (v. cependant, le Projet de
Communication de la Commission sur la notion d’aides d’Etat au sens de l’article 107 § 1 TFUE,
janvier 2014), même en jurisprudence, il existe néanmoins des critères permettant d’identifier une aide
d’Etat :

 L’aide doit avoir une origine étatique

  Elle doit octroyer un avantage pour l’entreprise bénéficiaire
 Elle doit avoir un caractère sélectif
 Elle doit affecter le commerce entre Etats membres
Cette aide doit être accordée à une entreprise au sens du droit de la concurrence, c’est-à-dire une entité
exploitant une activité économique.
La jp et la pratique de la commission impose un double critère pour qualifier une aide d’Etat :

 Critère de l’origine de l’aide : c’est un critère très large (pour saisir le plus grand nombre de
situation)
 Critère à la forme de l’aide

1. L’origine de l’aide
L’origine de l’aide est indifférente, l’élément déterminant et pertinent réside dans le fait que l’aide doit
avoir une origine étatique. Cela signifie qu’elle doit être financé par l’Etat ou au moyen de ressources
d’Etat. L’aide doit entrainer une charge pour les finances publiques sous la forme d’une dépense ou
d’une réduction des recettes.
Elle est considérée comme accordé au moment où le droit de la recevoir est conféré au bénéficiaire
étatique en vertu de la règle nationale applicable. Les seules ressources qui échappent à la collecte de
la puissance publique et dès lors à la qualification d’aide d’Etat, sont les ressources d’origine
communautaire.
 L’interprétation extensive du critère d’origine organique
Concernant l'entité qui verse les fonds (critère d'origine organique), l'Etat ne doit pas être entendu de
manière restrictive. Peuvent également être à l'origine d'une aide d'Etat les collectivités publiques
territoriales comme des régions, des organismes publics ou privés que l'Etat a institué ou désigné en
vue de gérer l'aide, et même une entreprise privée sur laquelle l'Etat exerce un certain contrôle.
Les aides accordés par les entités infra-étatiques, quelque soit leur statut et la désignation de celle-ci
sont soumise à l’examen de conformité de l’article 107 TFUE.
 Le critère de l’autonomie de l’entité qui offre l’aide
En fait ce que retient la Cour pour savoir si on applique l’article 107, c’est le degré d’autonomie de
l’entité régionale ou locale. Si le degré d’autonomie est faible, c’est l’Etat qui est réputé responsable
Il s’agira également des entreprises privées ou publiques, si elles sont investies d’un service d’intérêt
économique général. Mais aussi de toute entreprise dès l’instant que l’autorité publique exerce une
influence déterminante. De nouveau, le juge s’attachera à examiner le degré d’autonomie dont se
rpévaut l’entreprise par rapport à l’Etat.
 L’interprétation extensive du critère d’origine matériel
Concernant l'origine des ressources (critère d'origine matériel), là encore, la conception est extensive.
Peu importe la forme de l'engagement des ressources publiques, dépense ou renonciation à une
recette ; peu importe le caractère provisoire ou non de la détention des ressources par l'Etat ; peu
importe la nature des fonds dès lors que l'Etat en a le contrôle
Selon la jp seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat
sont considérés comme des aides d’Etat au regard de l’article 107 TFUE.
Au gré de la jp et de la pratique décisionnel, les rédacteurs des traités ont eu la référence habile à la
notion de ressource d’Etat. Au travers de cette notion, il n’y a pas lieu d’effectuer une distinction entre
l’aide directement octroyé par l’Etat de celle accordé par des organismes publics ou privés que l’Etat
institut. Et ce dès l’instant que l’aide est décidé et financé par la puissance publique. Sa mise en œuvre
est subordonnée à l’approbation des pouvoirs publics.
Dans ce cas, elle correspond pleinement à une aide étatique ordinaire. Il y a une référence habile aux
ressources publiques. Habile parce que c’est la possibilité d’élargir notablement la notion d’aide
d’Etat.
L’interdiction de l’article 107 peut ainsi englober des aides accordées par des organismes privés ou
publics institué à cet effet. Le critère permanent est bel et bien celui du degré d’intervention de
l’autorité publique, cette fameuse influence déterminante.
De même la notion de ressource étatique englobe tous les moyens pécuniaires que les autorités
étatiques peuvent utiliser pour soutenir des entreprises sans qu’il soit pertinent que ces moyens
appartiennent ou non de manière permanente au patrimoine de l’Etat.
En conséquence, même si les sommes correspondantes à la mesure en cause, ne sont pas de façon
permanente en possession des autorités publiques, le fait qu’elle reste constamment sous le contrôle
public et à la disposition des autorités nationales compétente suffit pour emporter qualification d’aide
d’Etat.
 La question de l’imputabilité de l’aide à l’Etat
Pour que des avantages puissent être qualifiés d’Aude d’Etat au sens de l’article 107, ils doivent être
accordés directement ou indirectement au moyens de ressources d’Etat et doivent être imputable à
l’Etat. A cet égard se pose la question délicate de l’imputabilité de l’aide à l’Etat qui est un point
difficile à établir par la commission dans sa phase précontentieuse. La Cour n’hésite pas dans sa jp à
considérer qu’il n’est pas nécessaire de démontrer par les soins de la Commission que les autorités
publiques ont incités concrètement à prendre les mesures d’aides en cause. En effet, selon la Cour
lorsque les relations entre l’Etat et les entreprises publiques sont étroites il existe un risque réel que
des aides d’Etat soient octroyé par l’intermédiaire de celles-ci de façon peu transparente. Autre
argument : il est difficile pour un tiers à cause des relations privilégiés entre l’Etat et une entreprise
publique de démontrer dans un cas concret que des mesures d’aides prises par une entreprises ont été
effectivement adopté sur instruction d’une autorité publique. Ces deux considérations expliquent que
la Cour ne demande pas à la Commission de démontrer de manière précise l’imputabilité. Ainsi, la
Cour pourra prendre en compte le fait que l’organisme en question ne pouvait pas prendre en compte
la décision contestée, sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics. Outre des éléments de
nature organique qui lient l’entreprise publique à l’Etat, et bien c’est ces entreprises publiques par
l’intermédiaire desquelles les aides ont été accordés doivent nécessairement tenir compte des
directives émanant d’un comité interministériel. Donc de ce fait, il y a qualification d’aide d’Etat.
Hormis cet examen organique et des rapports privilégiés entre l’Etat et l’entreprises qui verserait une
aide d’Etat, la Cour fait valoir également le fait que l’on peut faire appelle à d’autre indices pertinents
qui permettent de conclure à l’imputabilité à l’Etat. L’Etat pour sa défense va toujours faire valoir un
degré d’autonomie élevé pour se désengager de sa responsabilité. Ainsi les indices peuvent être :

 Son intégration dans les structures de l’administration publique

 La nature de ses activités et l’exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales
de concurrence
 Le statut juridique de l’entreprise (relevant du droit public ou du droit des sociétés)
 L’intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l’entreprise
  Tout autre indice qui pourrait indiquer une implication des autorités publiques ou alors
l’improbabilité d’une absence d’implication
Ainsi l’imputabilité est finalement déductive de la relation organique qui lie l’Etat à l’entreprise
publique. Lorsque le degré d’autonomie n’est pas suffisant il y a imputabilité à l’Etat.
 L’octroi d’un avantage pour l’entreprise bénéficiaire
La distinction établit par le paragraphe 1 de l’article 107 entre les aides accordés par les Etats et les
aides accordées au moyen de ressources d’Etat ne signifie pas cependant que tous les avantages
consentis par un Etat constitue des aides, qu’ils soient ou non financés aux moyens de ressources
étatique.
Mais vise seulement, à inclure, dans cette notion les avantages accordés directement par l’Etat ainsi
que ceux qui sont accordés par l’intermédiaire d’un organisme privé ou public désigné ou institué à cet
effet. Dès lors, même si ces aides sont financés par des fonds privés, elles sont néanmoins accordées
par l’Etat ou sur intervention de celui-ci. A partir de cette considération, il y aura nécessairement
qualification d’aide d’Etat. Il peut s’agir d’un transfert de fond privé mais qui aurait été prélevé par un
acte de puissance publique. Les deux exemples qu’on peut donner c’est la taxe ou la redevance. Dans
ces cas précis, il n’y a pas diminution des recettes mais il y a un acte de puissance publique qui a pour
objet d’ordonner un prélèvement ou une redistribution par le biais d’un organisme de droit public ou
droit privé, qui est affecté à une telle fonction. La seule présence de la puissance publique dans la
collecte de fond est suffisante pour remporter la qualification d’aide d’Etat (Commission c/ France 30
janvier 1985).
2. La forme de l’aide
On constate également aisément que l’intervention économique des Etats, par le biais des aides d’Etat,
particulièrement dans un contexte de globalisation et de forte sophistication technologique
(diversification des circuits financiers), est aujourd’hui une intervention polymorphe.
2.1. L’indifférence de la forme de l’aide
Aussi, il n’est pas aisé pour la Commission de définir avec justesse la forme de l’aide qui est
appréhendé dans le cas d’une présomption d’aide d’Etat. Toutefois, la jurisprudence constante,
considère à l’instar du critère de l’origine, que la forme de l’aide là aussi est indifférente. A partir de
2000 le juge de l’Union est conscient que la Commission se heurte à une dématérialisation des circuits
financiers et que c’est difficile pour elle de se dessaisir de ces circuits financiers de manière concrète.
Ainsi la forme de l’aide est indifférente dès lors qu’il s’agit d’un acte de puissance publique dans le
secteur économique apportant une faveur au profit d’une entreprise. Il s’agit là du critère essentiel de
la forme. On se rend compte que en effet la forme est un critère mais paradoxalement la normativité de
l’aide ne revêt pas un caractère déterminant dans la qualification d’aide d’Etat.
2.2. Le caractère binaire de l’aide
La forme de l’aide peut être binaire, elle peut se présenter sous une forme active ou sous une forme
passive. En dépit de l’indifférence de la forme de l’aide, il est pertinent à la lumière de la pratique
décisionnel et de la jp de distinguer au travers de l’avantage que l’aide procure à son bénéficiaire
s’opère de manière active ou passive.
Tout d’abord, la question de l’octroi d’un avantage économique : il convient selon la jp de déterminer
si l’entreprise bénéficiaire reçoit un avantage économique. Un avantage économique qu’elle n’aurait
pas reçu dans des conditions normales de marché. Il est important pour la commission d’établir
l’existence d’un avantage.
La nuance entre avantage et subvention, dans la pratique décisionnelle et la jp, l’aide est plus générale
que la subvention dans la mesure où l’aide comprend non seulement des prestations positives mais
également des intervention d’Etat qui sous des formes diverses (prestations négatives / passives)
allègent les charges qui normalement pèsent sur l’entreprise.
L’aide est beaucoup plus extensible que la notion de subvention, qui ne résulte que de la forme active
des aides d’Etat.
 La première hypothèse : le transfert de ressources publiques (la prestation positive ou
active)
La prestation active consiste ordinairement en l’octroi d’une subvention ou en différentes formes
d’interventions qui allègent les charges pesant normalement sur le budget d’une entreprise. Il s’agit
d’un avantage consenti par les autorités publiques qui sous des formes diverses menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou production. Le caractère sélectif de la mesure est un
élément déterminant dans la qualification d’aide d’Etat. Dans ce premier cas de figure l’Etat intervient
activement.
La Cour insiste sur la circonstance que la Commission doit établir véritablement un lien suffisant
directe entre l’avantage accordé au bénéficiaire et d’autre part une diminution du budget étatique voir
un risque économique suffisamment concret en ce qui concerne les charges dont est affranchi
l’entreprise. En revanche il n’est pas nécessaire qu’une diminution, un tel risque soit équivalent à
l’avantage. Il n’est pas nécessaire non plus que l’avantage ait pour contrepartie une telle diminution ou
un tel risque, il ne faut pas nécessairement une équivalence absolue.
Exemple de formes actives : il y a une jurisprudence florissante en la matière, il y a l’exemple de la
bonification d’intérêt sur prêt bancaire (présomption d’aide), remises d’arriérés, prise de participation
tacite dans le capital d’une entreprise, la souscription au capital, la transformation d’un prêt en
subvention (si l’Etat cesse d’en demander le remboursement total), l’octroi d’un tarif préférentiel pour
une matière première, régime d’avantage fiscaux, l’allocation en dessous du prix du marché etc.
Autrement dit, dès l’instant qu’il y a un transfert de la ressource publique, il y a aide d’Etat.
 2nd hypothèse : diminution des ressources publiques (forme passive de l’aide)
Il y a diminution des ressources publiques. L’aide ne s’exprimera pas sous la forme d’une dépense
mais sous la forme d’une diminution des ressources publiques, mais la démarche n’est pas la même.
IL s’agira par exemple la réduction d’impôt divers, des charges sociales, une garantie implicite et
limitée, régime de réalignement fiscale etc.
2.3. La théorie de l’Etat en tant qu’investisseur
Parce que l'Etat intervient sur le marché à deux titres, en tant qu'opérateur économique et en tant
qu'autorité publique, il est nécessaire de savoir en quelle qualité il agit pour lui appliquer les règles
idoines.
Dans le cadre de la qualification et de l’examen de la forme de l’aide, se pose une question ardue, celle
de la position à prendre face à l’Etat lorsque celui-ci agit en tant qu’actionnaire privé / ordinaire.
Comment le droit doit régir cette posture économique ? Est-ce que ça tombe sous le coup de l’article
107 ou est-ce que cela renvoie à une prérogative inhérente à l’Etat ? A partir de là, la Commission
dégagera la théorie de l’Etat en tant qu’investisseur privé ou le critère de l’opérateur rationnel.
 Le cas de la prise de participation dans le capital d’une entreprise
Au regard du critère de la forme de l’aide s’est posée de manière délicate la question de la prise de
participation des autorités publiques dans le capital des entreprises. A l’examen de chaque cas
d’espèce, il convient d’apprécier de manière précise si dans chaque circonstance similaire un opérateur
classique aurait été conduit à opérer un tel apport en capital dans l’espoir raisonnable Dun profit dans
le cadre d’une politique structurel, un opérateur guidé par des perspectives de profit à LT. Donc il faut
que commission se pose toujours la question : est-ce que c’est une attitude qu’un opérateur de droit
privé aurait eue ? Dans ce cas, le comportement ne tombe pas sous le coup de l’article 107.
Inversement, il y a présomption d’aide.
Aussi, en cas de prise de participation dans le capital d’une entreprise, prévaut une présomption
d’aide. Cet examen implique une analyse fine, il faut prendre en considération la situation économique
de l’opérateur destinataire de l’aide par rapport à ses concurrents ; il faut prendre en considération
l’ensemble des faits qui entourent les circonstances de l’espèce ; il faut prendre également en
considération les caractéristiques du marché ou les perspectives d’évolution.
 Risque d’une dissimulation d’aide d’Etat
Sur le fond il est parfaitement concevable que l’Etat soit en mesure de se comporter comme tout
opérateur privé dans une économie de marché. Néanmoins, et c’est là que se tapis la tentation de
l’infraction à l’article 107, c’est que sous couvert de vouloir se comporter comme un simple
investisseur ordinaire, l’Etat est susceptible en réalité de dissimuler des aides d’Etat ayant vocation
d’extirper les entreprises de leurs difficultés financières.
A cet égard, la commission apporte assez précocement des éléments de réponse. Les autorités de
l’Union ont adopté une position ferme sur les interventions des Etats dans le capital des entreprises
privés ou publiques.
Par la célèbre directive transparence 2006/111 du 16 novembre 2006, relative à la transparence des
relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques, ainsi qu’à la transparence
financière dans certaines entreprises, la commission recense et isole des situations, certaines relations
financières qui appellent une vigilance particulière du comportement de l’Etat et dont il faut assurer la
transparence, elle applique le principe de l’investisseur privé dans l’économie de marché.
Alors quelles sont ces situations ? Ce sont des situations qui renvoient à :

 la compensation des pertes d’exploitation, dans ce cas là il y a présomption d’aide d’Etat 

 la renonciation à une rémunération normale des ressources publiques engagées 
 les apports en capital ou en dotation ; les apports à fond perdus ou les prêts à des conditions
privilégiés 
 l’octroi davantage financier sous la forme de la non-obtention de bénéfices ou de non-
recouvrement de créance.
Ces situations étant isolé, elles sont dès l’instant que ces faits sont constitués, il faut nécessairement
appliquer le principe de l’Etat en tant qu’investisseur privé.

 Obligation de ternir des comptes séparés

Parallèlement ces entreprises sont tenues de tenir des coptes séparés. En effet, la Commission pose une
obligation pour ces entreprises de tenir ces comptes. Doit ainsi être rendues transparente la structure
financière de l’entreprise, la structure organisationnelle de l’entreprise visées auxquels sont accordés
ces avantages (souvent des droits spéciaux exclusifs). La Commission s’attachera à vérifier qu’il n’y a
pas de surcompensation des coûts de la mission d’intérêt général. La directive prévoit cependant des
exceptions dans certains domaines.
Pour le cas des entreprises publiques, compte séparé obligatoirement, comme ça on a une vision claire.
POUR Les entreprises privé, il est logique d’avoir un compte séparé car il n’y a pas de rapport avec
l’Etat. Mais également pour les entreprises privées qui sont investie d’une mission d’IG, dans ce cas-là
il y a obligation d’avoir des comptes séparés. Les documents comptables sont différents.
L’intérêt des comptes séparés et des comptes présentés de manière distincte est que ces comptes
séparés permettent de dresser les différentes activités diligentées par les entreprises. Ces comptes
séparés font ressortir les produits et les charges associés à ces activités et la manière dont il y a
imputation ou répartition des charges ou des activités.

 Obligations autres
Outre l’obligation de tenir des comptes séparés pour les entreprises par rapport à l’Etat, il y a
l’obligation de mettre à disposition de la Commission des données détaillées lui permettant de
s’assurer que les EM n’accordent pas aux entreprises tant publiques que privées des aides
incompatibles avec le marché intérieur. De même, les EM doivent prendre des mesures nécessaires
pour que els données relatives à la structure financière et à l’organisation de l’entreprise restent à la
disposition de la Commission.
Les EM sont dans l’obligation de favoriser cela, et de communiquer toute données relatives à la
situation financière et à l’organisation des entreprises qui ont un statut de droit privé, investis d’une
mission d’IG ou de statut de droit public.
A cet égard, tous les ans les EM sont tenus de fournir pour toute entreprises concernées par l’article
107, le rapport de gestion, leS COMPTES annuelles, les convocations des AG et toute autre
informations pertinentes.
De plus chaque année, au plus tard le 31 mars, les EM doivent transmettre la liste de toutes les
entreprises concernées par le principe de l’investisseur privé et dans ce cas-là, il faut transmettre cette
liste à la Commission.

 Appréciation de la Cour
A la lumière de ces différents éléments, la Cour considèrera si il y a une action de l’Etat, qu’il n’y a
pas aide d’Etat si l’apport en capital est réalisé en des circonstances tout à fait acceptable pour un
investisseur ordinaire. En revanche, tel n’est pas le cas lorsque la structure et le volume de
l’endettement sont tels qu’il n’est pas raisonnable d’escompter un rendement normal en dividende ou
en valeur des capitaux investis dans un délai raisonnable. La directive transparence rationnalise la
position de la Commission quant à la question de l’Etat lorsqu’il agit ou entre dans le capital d’une
entreprise.
A cet égard il convient toujours de souligner au regard de la théorie de l’Etat en tant qu’investisseur
privé, c’est l’apport de l’arrêt Intermils ( ??) de 1984, la Cour confirme effectivement l’analyse de la
commission où l’on trouve trace de cette théorie. IN trouve trace de cette théorie dans un autre arrêt
plus ancien. Dans cet arrêt, la Cour reconnait à son tour qu’une prise de participation publique dans le
capital d’une entreprise peut être constitutive d’une aide d’Etat.
Dans l’arrêt intermils, elle considère qu’une prise de participation sont des aides dès l’instant qu’ils
ont pour objet d’apporter un soutien financier à l’entreprise bénéficiaire. La circonstance qu’un
investisseur privé placé dans les mêmes circonstances n’aurait pas procédé à un tel investissement,
constitue pour la Cour un indice majeur. La théorie de l’Etat en tant qu’investisseur privé.
Pour apprécier si la même mesure aurait été adopté dans les conditions normales du marché, par un
opérateur privé / ordinaire, se trouvant dans la situation la plus proche possible de l’Etat, seul les
bénéficie liés à la situation de ce dernier en qualité d’actionnaire sont à prendre en considération. Donc
l’applicabilité du critère de l’investisseur privé pour l’Etat dépend dès lors de ce que l’EM concerné
accorde en sa qualité d’actionnaire et non pas en sa qualité de puissance publique. Ce n’est pas du tout
dans le cadre de son autorité publique. De nouveaux c’est l’avantage qui est apprécié et non pas sa
forme.
De ce point de vue, il faut savoir qu’avant cet arrêt, la Commission avait adressée en 1984 une lettre
aux EM faisant valoir cette position. Il s’agissait d’une lettre informelle, faisant valoir que la
Commission allait appliquer ce critère. Ainsi cette position préexistait à l’arrêt de la Cour.
Dans un arrêt du 5 juin 2012 Commission c/ EDF, la Commission a considéré que lorsqu’un EM
confère un avantage économique à une entreprise lui appartenant, le caractère fiscal du procédé
employé n’est pas de nature à écarter d’emblée l’applicabilité du critère de l’investisseur privé. Dans
ce critère on envisageait l’Etat en tant qu’actionnaire et non pas en tant que puissance publique, et
donc dans cette affaire la France faisait valoir le caractère fiscal pour dire qu’elle agissait en tant
qu’autorité publique. Dans cet arrêt, la cour dit que ce n’est pas nécessaire lorsqu’un Etat confère un
avantage économique à une entreprise, le caractère fiscal du procédé employé, n’est pas de nature à
écarter d’emblée l’applicabilité du critère de l’investisseur privé. Aussi il est possible de conclure, à
l’applicabilité de ce critère, malgré l’emploie de tels moyens qui relèvent non pas de l’actionnariat
mais de la puissance publique. Donc la Cour a encore plus enserré l’application de ce critère.
Toujours au regard de l’Etat qui agit en tant qu’investisseur privé, il faut insister sur la jurisprudence
Altmark et le paquet législatif post altmark. Ce critère a donné lieu à une jp importante et a permis
d’encadre l’action des Etats des que ceux-ci agissent dans le capital d’une entrepris. Dans la pratique
on ‘est aperçu que le critère de l’investissement privé, peut rencontrer dans certaines circonstances des
limites et n’avoir qu’une portée relative. Aussi ce raisonnement ne peut pas être systématique. Il va de
soit que l’Etat ne peut être totalement assimilable à un opérateur économique ordinaire, car il peut et
souvent doit opérer un investissement dans une ambition d’IG. Cette logique de l’Etat connait
nécessairement une limite d’ordre pratique. Ces limites seront incarnées dans la jp Altmark du 24
juillet 2003. Cet arrêt a révélé les limites de ce critère de l’Etat qui agit en économie de marché au
regard de certaines entreprises, notamment les services d’IG qui sont dans une relation d’étoirte
proximité avec l’Etat. La Cour a ainsi considéré dans cet arrêt que la compensation financière par
l’Etat de l’exécution d’une mission de SP auprès du prestataire n’est pas constitutive d’une aide d’Etat,
et n’est pas dès lors constitutive d’une surcompensation si l’octroi répond à certaines conditions
cumulatives dans l’appréciation de la compensation :

 Les obligations de mission de SP doivent être clairement établis

 Les conditions de la compensation en faveur des entreprises ou de l’entreprise bénéficiaire
doivent être établie objectivement, de façon transparente, et en amont, pour permettre de
discerner l’existence d’un avantage économique
 Le financement public doit répondre à un principe de nécessité, ie il doit s’élever à ce qui est
strictement requis pour couvrir les couts de l’exécution de SP.meme si il est concevable que
l’entreprise puisse tirer un profit, ce dernier doit rester mesuré.
 En outre l’entreprise doit faire supporter son service au moindre cout pour la collectivité (en
prenant pour élément de comparaison, une entreprise moyenne de même secteur qui remplirait
les mêmes missions en ayant les mêmes moyens
Le juge et la Commission, chacun dans leurs champs respectifs observeront ou non si il y a aide d’Etat
au regard de ces conditions.
Il convient de souligner qu’en cas de compensation nouvelles à celles qui existe, il s’agira dans ce cas
d’aides d’Etats classiques considérées comme nouvelles. Si il y a surcompensation, c’est qu’il y a au
préalable déjà une aide d’Etat.
A la suite de l’arrêt Altmark, la Commission a adopté 3 textes qui prendront le monde de paquet
MontyCross (ou paquet Altmark). Cet ensemble de texte a pour objet d’encadre avec précision les
financements versés à certaines entreprises par les Etats en compensation des charges des missions des
SEIG afin d’éviter précisément la surcompensation, qui serait qualifiée d’aide d’Etat et qui alors serait
soumise à règlementation. Pour ne pas tombée sous le coup de l’article 107, les Etats doivent répondre
aux 4 critères Altmark. Le paquet altmark a fait l’objet d’une révision, la Commission a adopté un
nouveau paquet législatif appelé Almunia, qui est le nom du commissaire chargé de la Commissaire.
Ce paquet a adopté au niveau des seuils, les modalités des aides d’Etats accordé au profit d’entreprises
de mission d’IG.
 La question de l’incompatibilité des aides d’Etat
Dans un premier temps, le juge et la Commission procèdent à la qualification de l’aide et ensuite le
juge et la commission observeront s’il y a ou non incompatibilité ou pas avec le DUE.

 La dissimulation d’un principe d’interdiction

Nous observons que à la différence des dispositions de fond en matière d’entente et d’abus de position
dominante, l’article 107 ne pose pas un principe d’interdiction, assez étonnamment. Les auteurs du
traité ne pouvaient pas adresser une injonction aussi ferme et aussi sensible que les aides d’Etat. Ils ont
préféré procéder par un principe d’incompatibilité, mais c’est la doctrine qui va dégager un principe
d’interdiction, ce que fait également le juge et la Commission.
Le traité pose un principe d’incompatibilité, qui dissimile donc un principe d’interdiction. Pour autant
il convient de faire la distinction entre l’aide incompatible dans la mesure où elle ne répond pas aux
conditions de fonds requises et l’aide illicite qui est qualifié comme tel si elle est accordée en violation
des règles de procédure. L’aide incompatible et illicite ne sont donc pas du tout la même chose. Il va
de soit que pour les aides illicites, la question d’incompatibilité la question ne se pose.

 La notion d’opérateur diligent

A cet égard, la Cour met en avant la notion d’opérateur diligent, qui vient consolider l’obligation de
remboursement qui pèse sur ce dernier. Alors l’opérateur diligent, signifie que la Cour insiste sur le
fait qu’un opérateur qui bénéfice d’une aide d’Etat ne peut avoir une confiance légitime dans le
caractère licite de l’aide sauf si vraiment il s’est assuré qu’elle a été octroyée dans la régularité.

 L’aide illicite
Compte tenu de l’effet direct reconnu par le juge à l’article 108, les juridictions nationales peuvent
également qualifier une aide d’illicite si celle-ci a été octroyé sans respecter l’accomplissement de la
procédure établit par l’article 107 et 108. La reconnaissance de l’effet direct autorise la jp national à
considérer que la mesure présente ou non les caractéristiques d’une aide au sens de l’article 107. Mais
il n’y a pas obligation pour le juge interne de sursoir à statuer, cependant le juge interne ne peut
prononcer l’incompatibilité, seul le juge de l’UE peut le faire.

 Le conditionnement de l’incompatibilité
Les aides d’Etat sont réputées incompatibles si elles répondent à deux conditions classiques en droit
économique de l’Union :

 L’affectation des échanges

 L’atteinte à la concurrence.
Ces deux conditions sont cumulatives.
Pour être déclaré incompatible, l’aide doit en effet avoir pour effet d’affecter les échanges entre les
EM et porter atteinte à la concurrence. Même si l’effet doit être réel, l’effet potentiel peut être retenu
par la Commission ou le juge. En effet, il est de jp constante afin de qualifier une mesure nationale
d’aide d’Etat il n’est pas nécessaire pour la Commission d’établir une incidence réelle. L’incidence
potentielle est retenue. Ce que fait la commission dans le cadre de l’instance est de vérifier si l’aide est
susceptible d’affecter les échanges. C’est ainsi qu’une aide accordée par un EM qui renforce la
position d’une entreprise sera considéré comme une aide au titre de l’article 107.

 Intransigeance de la Cour sur la motivation des décisions de la Commission

Concernant les deux conditions, on observe que la Cour se montre d’une grande intransigeance sur un
point quant à la motivation des décisions de la Commission.
Dans la mesure où il s’agit d’un régime répressif marqué par une grande sévérité de la part de la cour
et de la commission, ceci est contrebalancé par des garanties procédurales, et notamment la question
de la motivation des décisions de la Commission. Aussi, quand elle adopte une décision de
compatibilité et a fortiori d’incompatibilité, elle doit être très claire dans sa démonstration, et ne doit
pas se livrer à une motivation succincte ou sommaire, c’est pourquoi elle doit démontrer les effets de
l’aide à la fois sur les échanges et sur la concurrence, elle ne peut pas omettre l’examen d’une des
conditions.
Elle ne peut pas se contenter non plus de faire un recopier du libellé de l’article 107. Elle doit être
précise dans la formulation des griefs et faire un examen in concreto, sans quoi la décision cours le
risque d’être censuré par la Cour.
La Cour exerce un contrôle réel sur cette motivation, et donc la commission doit décrire les
caractéristiques de l’aide, du secteur, les concurrent et la pertinence des effets de l’aide sur le marché.

 Application du principe de Minimis

Toujours au regard de ces deux conditions cumulatives, il s’agit de l’application du principe de
minimis.
Dans l’examen de validité de l’aide, la Cour et la Commission ne retiennent que les effets sensibles de
l’aide sur la Concurrence et les échanges. En effet, le principe de minimis est applicable au droit des
aides, en application d’un texte de la Commission de 2006. Ce règlement est entré en vigueur en 2013,
et la Commission a depuis adopté un nouveau règlement qui concerne toutes les catégories
d’entreprises, et pas seulement certaines aides d’Etat.
En vertu du règlement relatif au minimis, les aides dont le montant est inférieur à 200  000€ sur une
période de trois exercices fiscaux auprès d’un même bénéficiaire, ne constituent pas une aide d’Etat au
sens du DUE, dans la mesure où elles n’auront pas eu égard à leur montant une incidence réelle sur la
concurrence et les échanges au sein du marché.
Sauf une hypothèse, dans le cadre des aides cumulative pour une même entreprises bénéficiaire, ou
dans le cadre de plusieurs branches d’activités qui sont bénéficiaires d’aides d’Etat, dans ce cas là on
se livre à un examen au cas par cas.
Autre élément du règlement de 2013, sur l’application du minimis, le règlement s’applique aux règles
octroyées aux entreprises de tous les secteurs dont la transformation et la commercialisation des
produits agricoles sont établis. De même compte tenu de leur impact sensible sur le marché, ils ne sont
pas visés par la règle de minimis certains secteurs (pêche, aquaculture, production primaire des
productions agricole). Mais quelque soit le montant les aides à l’exportations sont interdites, quel que
soit le montant.
Il y a également les aides soumises à la préférence de produits nationaux, celles-ci aussi sont
indifférentes à l’application du minimis. Les mesures qui remplissent ces critères posés par le
règlement sur l’application du minimis n’ont pas à être notifié à la commission. Dispense de
notification pour approbation et peuvent directement être mise en œuvre.
Le règlement simplifie également le traitement des aides de minimis sur le point administratif.
Toutefois, la règle minimis n’exonère par le bénéficiaire de l’aide à une obligation d’information, ce
n’est pas parce qu’on n’a pas à notifier, qu’on n’est pas lié par une obligation d’information. Il s’agit
simplement d’une transmission de rapport annuel auprès de la transmission sur la mise en œuvre de
l’aide.

 L’obligation de notification
L’aide sera ou non versé en fonction de sa validation ou non. Dès l’instant qu’un gouvernement
envisage de verser une aide elle doit d’abord procéder à la notification, eu égard au principe de
minimis, auprès de la commission. Il y a un formulaire précis. La commission saisie se livre à un
examen au fond très pointilleux des caractéristiques de l’aide, et à l’issu de cette procédure d’examen,
la Commission statue par voie de décision de compatibilité ou d’incompatibilité.

 La décision de la Commission
Si c’est une décision de compatibilité, l’Etat destinataire peut verser en toute légalité l’aide auprès du
bénéficiaire et aucune difficulté n’est soulevé. A cet égard, il y a également une obligation
d’information. L’Erat doit de manière régulière informer la commission de la mise en œuvre de l’aide.
En revanche s’il s’agit d’une incompatibilité, l’Etat doit s’abstenir de verser une aide d’Etat auprès du
bénéficiaire. L’aide est considéré comme invalide.

 Les voies de recours

Il existe des voies de recours, que l’on se trouve dans une situation de compatibilité ou
d’incompatibilité. En effet, en cas de compatibilité, l’opérateur concurrent peut considérer qu’il y a au
contraire atteinte à la concurrence. L’action en annulation est conduite devant le tribunal UE et ensuite
il peut y avoir un pourvoi devant la cour. Dans l’hypothèse d’incompatibilité, c’est l’Etat et
l’entreprise bénéficiaire qui initient l’action.
A cet égard, s’est posé la question de la récupération des aides d’Etats. Les Etats membres, en dépit
des obligations qui pesaient sur eux, versaient des aides avant d’attendre la décision de la
Commission. La commission a été confronté à cette difficulté d’autant plus que les traités ne disaient
pas grand-chose à ce sujet. C’est la Commission qui avec la Cour qui a degré ce principe de la
récupération des aides d’Etat.
Il va sans dire que ce principe de récupération des aides d’Etat a suscité des critiques. La commission
et la cour fondaient leur argument sur l’effectivité de l’article 107. C’est un grand risque pour l’Etat de
verser une aide avant notification ou pendant la notification car après il est difficile de réparer les
conséquences sur le plan du droit ou des conséquences. IL faut donc attendre la décision de la
Commission, et en plus il faut récupérer l’aide, mais il y a un manquement possible avec sanction
financière possible.
 Les dérogations au principe d’incompatibilité
L’article 107 paragraphe 2 et 3 tempèrent de manière sensible le principe d’incompatibilité car il
prévoit un certain nombre de dérogation. Les aides sont qualifiés d’aide d’Etat mais considéré comme
compatible avec le marché intérieur.
Ces aides se distinguent selon qu’il s’agisse d’aides compatibles de plein droit sans examen au fond ou
d’aide susceptible d’être déclaré compatible suite à un examen approfondi de la Commission.
1. Les dérogations de plein de droit
Le champ de ces dérogations est plutôt résiduel. Elles sont assorties d’un examen préalable et formel
pour s’assurer que les conditions de dérogations sont réunies.
Ce sont des aides liées à la solidarité nationale (paragraphe 2). Il répute compatible de plein droit trois
types d’aides spécifiques. Toute trois se distinguent des aides qui peuvent être déclarer compatibles de
façon exceptionnelle au regard de leur objet et destinataire.
En effet, elles ne viennent pas soutenir des entreprises en difficultés, ce sont des aides qui dans des
circonstances particulières aident des groupes au sein de la population. Ce sont des populations, des
consommateurs ou des citoyens qui ont pour caractéristiques communes d’être en difficulté
économique ou sociale.
Les aides à caractères sociales octroyés aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient
accordés sans discrimination liés à l’origine du produit. Il s’agit d’une aide apporté à des
consommateurs en difficultés (exemple des réduction accordé aux familles nombreuses en matière de
transport etc.). C’est l’expression d’une solidarité nationale.
Les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres
évènements extraordinaires. La Cour tient une appréciation large et extensive. Dans un arrêt de 2008,
elle intègre les conséquences financières des attentats de 2001 qui avaient eu des conséquences pour
les compagnies aériennes.
Il y a les aides octroyés à l’économie de certaines régions de l’ex RFA qui ont été affectés à la suite de
la division de l’Allemagne. Pour autant la disposition n’a aps été abrigé malgré la réunification. Mais
caducité évidente.
L’examen de la commission est formel, elle doit seulement s’assurer que les conditions sont réunies,
elle ne se prononce pas sur le fond (ie compatibilité de l’aide).
2. Les aides exceptionnellement compatibles
LA seconde catégorie vise des aides compatibles de manière exceptionnelle à la faveur d’un examen
préalable appuyé.
Celles-ci sont vouées à une certaine destination, et alors là évidemment elle requière un examen au
fond. Ces aides visent un certain champ, il s’agit des aides à l’environnement, des aides au profit d’un
projet européen commun, les aides pour surmonter une perturbation grave de l’économie. Elles ont
toute une destination spécifique et c’est cette destination qui préside à l’examen de l’aide. A cet égard,
la Commission publie régulièrement des lignes directrices aux Etats.
Eu égard, à cet article 107 paragraphe 3 la pratique décisionnelle de la commission et la jurisprudence
qui souvent la conforte ont permis de dégager des critères de licéités. Lors de l’examen de l’aide la
Commission s’attachera a examiné certains critères de l’aide qui vont ensuite devenir des conditions
de compatibilité d’une certaine manière. Avant tout examen, les Etats doivent faire preuve de la plus
grande transparence, ie ils ne doivent pas transmettre un dossier suint, peu clair etc. La Commission
démontre systématiquement qu’elle n’accorde le bénéfice de la dérogation qu’aux aides transparentes,
les aides opaques sont toujours récusées. La transparence doit viser les modalités de mise en œuvre,
les caractéristiques de l’aides (plan de financement, durée etc.).
Le deuxième critère de licéité : l’aide doit avant tout viser un projet destiné à l’ensemble de l’Union,
idée de projet d’intérêt européen. L’Etat membre ne peut pas invoquer un régime dérogatoire à son
seul profit. Il y a l’idée de commun. L’exemple utopique est le cas de la stratégie industrielle, elles
reçoivent un echo favorable par la Commission puisqu’i s’agit d’un projet d’ensemble. Cette condition
est examinée avec beaucoup de précision notamment dans le cadre des aides régionales (paragraphe
3). Le risque des aides à la production transfère un risque de difficulté d’n Eat à l’autre, ie la France
aide une entreprise interne, mais transfère les difficultés de cette entreprise vers un autre EM ; dès lors
il faut viser un intérêt communautaire.
Autre critère : contrôle de nécessité sur le projet en cause. Elle vérifie qu’à défaut de l’aide, le projet
ne peut pas être satisfait sans l’apport de l’Etat qui est déterminant. Ce contrôle de nécessité conduit la
commission à vérifier le lien de cause à effet entre l’aide et l’objectif.
Dans la même ligné est adjoint au contrôle de nécessité un contrôle de proportionnalité sur la nature de
la mesure en cause. Conduit la commission a examiné les modalités de l’aide pour que celle-ci soit
strictement proportionné à l’ampleur de l’objectif poursuivit. A cet égard, on peut observer que pour
mesurer la proportionnalité de l’aide, la commission s’attarde souvent sur la dégressivité du projet.
Donc la dégressivité du projet permet de garantir que l’aide sera précaire, ie qu’elle soit vraiment pour
une durée déterminée. Une aide dégressive à vocation à décliner au fur et à mesure des objectifs par
l’Etat et l’entreprise bénéficiaire. Si on ne voit ps de régression des financements c’est difficile pour
démontrer le bien fondée de l’action de l’aide d’Etat.
Dernier critère : la commission fait valoir que afin d’établir la viabilité du secteur concerné, la pratique
de la commission met en avant l’exigence d’une restructuration de l’entreprise. Elle est étroitement lié
à l’aide, elle est aujourd’hui systématiquement exigé. LA commission proscrit les aides qui ont pour
seukl effet de maintenir les entreprises en vie de manière artificielle dans des secteurs considérés
comme condamné ? Et inversement, elle rejette les aide dans les secteurs qui connaissent une
prospérité. Il ne peut pas y avoir dans ces cas là une justification théorique à l’octroi de ces aides.
Pour conclure, la commission est au cœur du dispositif, il ya eu un processus de centralisation des
pouvoirs vers la commission dès 1957. De sorte qu’aujourd’hui elle dispose d’un pouvoir quasi
monopolistique en la matière. Ce pouvoir a été rendu possible par l’adoption de certains textes. Ces
pouvoirs sont cependant contrebalancés par des garanties procédurales, ie que au fur et à mesure du
contrôle, le juge de l’union a dégagé des protections procédurales (obligation de motivation,
possibilité pour les EM de démontrer le bien fndé des projets etc.).

Support de travail

CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/ 00 : La Cour de Justice des communautés, après avoir
rappelé que le secteur des transports publics terrestres obéit à des règles de droit dérivé spécifiques
(article 73 TCE), maintient le principe des versements compensatoires. Elle les encadre cependant
par quatre conditions qui doivent être remplies pour que les compensations visées puissent échapper
à la qualification d'aide d'État (ces dernières devant être déclarées auprès des autorités
européennes) :
1. Les obligations de service public doivent être clairement définies ;
2. La compensation doit être préalablement calculée de façon objective et transparente, afin
d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise
bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ;
3. La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des
coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public en tenant compte des
recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable relatif à l'exécution de ces
obligations ;
4. Enfin, lorsque le choix de l'entreprise n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de
marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au coût
économiquement le plus avantageux (le « mieux disant ») pour la collectivité, le niveau de
la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une
entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport, aurait
encourus pour exécuter ces obligations2.
Ces quatre conditions sont cumulatives, ce qui signifie que si l'une d'entre elles n'est pas remplie, les
compensations seront qualifiées aide d'État et devront ainsi être notifiées à la Commission
européenne. En application de l'article 106.2 du Traité CE, celle-ci pourra toutefois après analyse
considérer que l'aide d'État n'est pas incompatible avec le Traité. Pour son analyse, la Commission
européenne s'appuie sur la méthodologie figurant dans la Communication de la Commission
 Chapitre 2 : Les entreprises publiques
Nous allons examiner la question des relations très étroites qu’entretien l’EM avec ses entreprises
privées et publiques. Il s’agit de l’encadrement du secteur public qui porte sur la surveillance des
comportements sur le marché.
On observe que la régulation de l’action économique des autorités nationales ne se limite pas à
l’encadrement des aides d’Etat. Elle aborde les rapports entre l’entreprise publique et l’Etat, ce champ
d’action impose une surveillance du comportement de l’Etat et de ses rapports avec les entreprises, dès
l’instant que ces entreprises entretiennent un rapport étroit avec l’Etat.
Dans ce contexte, le traité propose certains instruments, qui selon une intensité variable sont des
leviers à l’encadrement du secteur public et à des actions de l’autorité nationales dans le secteur
public.
Pour s’assurer de l’assimilation de l’opérateur public à l’opérateur ordinaire, le traité énonce deux
obligations majeures :

 Article 37 TFUE : relatif à l’obligation d’aménagement de certaines entités économiques

symptomatique d’un statut privilégié au regard des opérateurs ordinaires. Cet article est d’un
protée plus limité car elle vise un type d’entreprise et est mise en œuvre par des actions
ponctuelles. Il s’agit de l’obligation d’aménager des monopoles nationaux présentant une
activité commerciale, autrement dit ceux qui ont un impact direct sur les échanges
intracommunautaire. Cette obligation trouve sa place dans le cadre des marchandises, et clos
toute la question de l’élimination des entraves aux échanges.
  Article 106 TFUE : vise l’obligation de traitement équivalent entre les opérateurs public et
prévoie. La portée de cet article est beaucoup plus étendu puisqu’il vise l’entièreté des
entreprises publiques. Cette disposition permet à l’Etat membre d’entretenir des relations avec
des entreprises privées / publiques dans la mesure où elles ne portent pas atteinte aux intérêts
de l’Union et à ses objectifs. L’encadrement est posé par le DUE. A travers cet instrument, il y
a un véritable contrôle de l’Union sur l’action diligentée par les EM. Cet article est un levier
plus puissant que l’article
Ces deux dispositions sont fondamentalement distinctes.
1. L’obligation de soumission des opérateurs public aux règles de concurrences édicté par
l’article 106
Cet article se compose de plusieurs paragraphes et forme le socle de la règlementation applicables aux
entreprises publiques. C’est une disposition qui s’articule autour de trois considérations. Elles ont
toutes pour objet d’imposer à l’Etat de soumettre les opérateurs relevant du secteur public à un régime
de concurrence tel que celui établit par le traité.
Les trois considérations :

 Egalité de traitement : Cet article établit que les règles de concurrences du traité sont
opposables aux entreprises publiques au même titre qu’aux entreprises privées : égalité de
traitement. Et ce afin d’endiguer toute velléité des EM d’utiliser de manière détournée,
certains modes d’intervention économique (exemple : les nationalisations / privatisation).

 Opposabilité du droit de la concurrence à un ensemble varié d’entreprises : Entreprises

publiques et Entreprises dotées de droits spéciaux exclusifs

 Une application trop rigide du principe de non-discrimination peut conduire à des

difficultés d’application, notamment pour les Etat porteurs de traditions en matière de
SP : aussi il convient de prévoir un régime particulier pour les missions d’intérêt économiques
générales

L’article 106 paragraphe 3 décrit la mise en œuvre de l’ensemble des dispositions de fond. La
Commissions se voit confier le soin de veiller à l’application de l’ensemble de ces dispositions. C’est
une mission un peu redondante puisqu’elle est déjà investi par les traités d’une mission générale de
surveillance. Mais en fait, rapidement, on comprend que cette redondance n’est pas fortuite, car les
rédacteurs du traité ont tenu à placer la Commission au cœur du dispositif, notamment avec la faculté
d’adresser des directives ou des décisions appropriées aux EM.
1.1. Les entreprises visées par l’article 106
Cet article oppose l’application des règles de concurrence à deux types d’entreprises :

 Les entreprises publiques

 Les entreprises dotées de droits exclusifs ou spéciaux
Il va sans dire, que les traités se gardent bien de donner des définitions pour ces notions. C’est la
Commission et la Cour qui vont définir ces différentes notions.
1.1.1. Les entreprises publiques
La Commission qui dégage la notion d’entreprise publique est indifférente aux qualifications
nationales. Elle fait valoir que cette notion est une notion propre au droit de l’Union qui ne s’aligne
pas sur les conceptions interne.

 La notion d’entreprise
La notion d’entreprise au sein de l’Union repose sur une approche économique. Il s’agit de toute entité
qui poursuit une activité de fabrication, de vente, de distribution, de produit ou de service. Et ce
indépendamment de son statut ou de son mode de fonctionnement sauf lorsque l’entreprise exerce des
activités qui relève des PPP, il ne s’agit alors pas d’une entreprise au sens du DUE.

 Le caractère public de l’entreprise

Pour tomber sous le coup de l’article 106, l’entreprise en cause doit être publique.
L’entreprise publique est définie par la Commission dans la directive du 25 juin 1980 (ou directive
transparence). Cette directive sera abrogée et remplacée par la directive du 16 novembre 2006. la
directive n° 2006/111/CE du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières
entre les Etats membres et les entreprises publiques, ces dernières sont définies, de façon générale,
comme « toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou
indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des
règles qui la régissent » (art. 2 b).
Dans cette directive transparence, elle retient une approche extensive de la notion d’entreprise
publique puisque l’élément caractéristique réside dans l’existence d’une influence directe ou indirecte,
même potentielle, mais dominante des pouvoirs publics.
Cette prépondérance notable des pouvoirs publics est établie à partir de trois critères alternatifs :

 La propriété
 La participation financière
 Règles qui régissent l’entreprise eu égard à son fonctionnement
Outre ces trois critères, la directive établit des cas précis de présomption :

 Détention par les pouvoirs publics de la majorité du capital souscrit

 La majorité des voix rattachés aux parts émis par l’entreprise
 La possibilité pour l’Etat de désigner plus de la moitié du CA, Conseil de direction ou Conseil
de surveillance
La jp est venue confortée l’approche extensive de la directive transparence. D’autant que le juge de
l’Union insiste beaucoup sur l’indifférence du DUE quant aux différents formalisme / qualification
nationaux. Ainsi, le seul critère qui compte c’est le caractère dominant de l’influence de l’Etat sur
l’entreprise.
Au regard de la nature juridique de l’entreprise, il n’est pas nécessaire qu’elle soit dotée d’une PM
différente de l’Etat.
1.1.2. Les entreprises destinataires de droits exclusifs ou spéciaux
Art. 106 § 1 : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises
auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure
contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus ».
Ce droit exclusif ou spéciale est source d’une influence déterminante de l’autorité publique sur
l’entreprise.
  Les droits exclusifs
Généralement on observe que ce sont des entreprises de statut de DPrivé qui se voient dotées de
prérogatives de puissance publique (exemple : concession de services publics, d’ouvrages publics
etc.).
Au gré de la pratique décisionnelle et de la jp, la notion de droit exclusif vise l’octroi d’une faveur ou
d’un bénéfice qui présente la caractéristique d’être exclusif au bénéficiaire. L’exigence formelle est
celle de l’assentiment de l’autorité publique interne.
Un tel droit droit est généralement conféré à l’entreprise dans l’optique de fabriquer, vendre un produit
ou d’offrir un service mais toujours de manière exclusive sur un territoire national ou local déterminé
par l’autorité nationale. Donc ce droit si il est exclusif, il ne peut être exercé par une autre entreprise.
 Les droits spéciaux
Les droits spéciaux sont plus difficiles à appréhender. Le droit spécial est accordé à plusieurs
bénéficiaire, mais conserve un caractère spécifique. L’idée est qu’il est conféré en vue d’une activité
déterminée, toujours sur le fondement des règles de droit public interne. Il s’agir principalement d’une
autorisation d’une licence, concession octroyée à plusieurs bénéficiaires.
Toutefois, la jp se montre vigilante à l’égard du nombre de bénéficiaire du droit spécial. Une telle
qualification ne sera pas retenue si le droit est accordé à l’entièreté de façon générale et impersonnelle.
1.1.3. Le régime dérogatoire pour les monopoles fiscaux et les services d’IG
Il s’agit ici de la dernière catégorie d’entreprises visées par l’article 106 TFUE.
L’article 106 paragraphe 2 établit un régime dérogatoire au profit de deux catégories d’entreprises. Il y
a une double logique dans cet article :

 Une logique économique

 Une logique qui veut qu’il y ait une protection du SP

 Le monopole fiscal
Il ne se prête à aucune difficulté au niveau de la définition. Il s’agit d’une entreprise qui en vertu de
l’exploitation exclusive de certaines activités, a pour mission de dégager des recettes de nature fiscale
au profit de l’Etat. Les activités sont des activités de fabrication, la vente d’un produit ou la prestation
de services.
Toutefois l’application de cet article invite à opérer la distinction entre monopole fiscale (qui relève à
titre exclusif de la présente disposition) du monopole commercial.
 Les entreprises en charge d’un SIEG
A la différence du monopole fiscal, cette catégorie d’entreprise est plus difficile à déterminer. Elle
bénéficie d’un régime dérogatoire. Elle n’est pas symétrique à la notion de SP, elle n’épouse pas
pleinement cette notion.
Au gré de la jp et de la pratique décisionnelle, il y a une approche restrictive évidente et exigeante.
Indépendamment de la condition invariable à la condition d’entreprise, la Cour et la commission ont
dégagés d’autres critères :

 Existence d’un acte de puissance publique : Cette charge doit être décrite de manière
formelle au travers d’un acte de puissance publique. Le régime dérogatoire ne pourra pas
 s’appliquer en présence de relations ténues / discrète. Il faut que ce soit des liens étroits entre
l’Etat et l’entreprise bénéficiaire.

 Mission d’intérêt général : L’entreprise doit être légalement chargé d’une mission
particulière. Il ne faut pas que cette entreprise soit une entreprise ordinaire. Pour mener à bien
sa mission de SIEG l’entreprise doit bénéficier de PPP pour se démarquer des entreprises
ordinaires sur le marché.

A partir de ces deux éléments, s’opère un examen au cas par cas pour savoir si ces entreprises peuvent
bénéficier d’une dérogation aux règles de concurrence.

 1er temps : qualification des entreprises qui entrent dans le cadre de la notion de SIEG
 2ème temps : examen pour savoir si elles peuvent revendiquer un statut dérogatoire.
Classiquement, la Commission et la jp s’appuie sur un contrôle de proportionnalité entre le
montant de l’apport financier sous la forme d’aide et les missions de SP. On examine la
proportionnalité de la compensation (jp ALTMARK ?)
A cet égard, l’article 106 décrit la nature des obligations qui pèsent sur l’Etat.
1.2. La nature des obligations qui pèsent sur l’Etat
L’article 106 décrit la nature des obligations qui pèsent sur l’Etat dès l’instant que celui-ci entretient
des relations avec le secteur public (entreprise public ou bénéficiaire de droit exclusif ou spéciaux).
Dans ces cas, l’Etat n’a plus le droit d’édicter des mesures ou de maintenir des mesures contraires au
droit du traité.
Ces obligations, il pourra s’agir d’acte dès l’instant qu’il émane de l’autorité publique. Dès l’instant
que la mesure a pour objet d’instituer une relation privilégiée avec l’Etat. Les comportements qui
seront recensés et surveiller seront ceux qui sont symptomatique d’une pratique anticoncurrentielle.
Comme nous l’avons étudié, ces questions là sont présent dans l’examen de la mise en œuvre de
l’article 106. Cet article vise trois types de comportements : entente, abus de position dominante, et
aide d’Etat.
A cet égard, un aménagement des règles de concurrence est prévu en ce qui concerne le secteur public
en raison de sa spécificité, et surtout dans le cadre d’EM qui sont porteurs de traditions importantes en
matière de SP. L’union a mis en œuvre plus modérément l’article 106 en raison des réactions
négatives de certaines EM (France et Italie notamment). Du fait de l’hostilité manifestée, la cour et la
commission ont développé une approche plus modérée et nuancée en faisant valoir que certains
secteurs d’activités mettent en présence des entreprises investies d’un SIEG (cas des transports,
service postale, distribution de l’eau, gaz et électricité). A cet égard des régimes dérogatoires sont
établis à leur profit.
Dans ce cadre, il convient d’apprécier les pouvoirs de la commission. Elle prend activement part à
l’application de l’article 106, et adresse au besoin des directives et décisions. Cette disposition a une
formulation très ouverte, ce qui permet à la Commission de proner une interprétation large, car elle
considère que l’article 106 la place au centre / au cœur du dispositif de surveillance. La Commission
exerce deux types de pouvoirs :

 Pouvoir de surveillance
 Pouvoir de règlementation ou pouvoir normatif propre

 Pouvoir de surveillance (pouvoir classique)

Elle est amenée ordinairement à exercer un tel pouvoir pour l’ensemble des dispositions du DUE. Et la
commission s’est vue expressément conféré un pouvoir de surveillance dès lors que l’Etat entretient
une relation avec des entreprises du secteur public. Lorsqu’elle constate une infraction à l’article 106
par une autorité nationale ou un opérateur public, elle doit notifier par une décision à l’Etat auteur du
manquement, les mesures nécessaires qu’elle doit prendre pour se conformer aux obligations de
l’article 106. Ce pouvoir de la commission permet d’établir trois observations :

 1ère observation : lecture finaliste de l’article 106. Cette lecture à laquelle adhère la
Commission, permet à la Commission d’intervenir à l’aide de moyens normatifs impératifs, ce
qui est très intéressant pour elle, à l’encontre d’un Etat qui s’expose à la sanction de l’article
106 paragraphe 1. La Commission est reconnue pleinement compétente pour constater la
violation d’une prescription du traité, de prescrire les mesures à l’Etat et fait valoir qu’en cas
de violation l’EM s’expose à des sanctions. Il s’agit d’un acte obligatoire, c’est une décision
qui est susceptible de recours. Le destinataire (l’Etat) peut ainsi contester la légalité devant la
Cour par une action en annulation.

 2ème observation : par ce pouvoir, la Commission n’est pas contrainte d’ouvrir la procédure de
l’action en manquement qui est entouré d’une certaine lourdeur, or là en l’espèce il lui suffit
de prendre un acte unilatéral. C’est un gain de temps énorme. Il s’agit donc d’un mode
d’application alerte qui s’offre à la Commission.

 3ème observation : comme pour la surveillance des autres dispositions communautaire, la

Commission peut s’autosaisir, mais elle peut également se faire saisir. L’opportunité des
poursuites appartient ordinairement à la Commission.

La Cour a dans une large mesure conforté le pouvoir de la Commission. Elle considère que celle-ci est
appelé en effet à exercer un contrôle sur le comportement des Etats et dispose du pouvoir d’indiquer
les mesures que l’Etat destinataire doit adopter pour se conformer à ses décisions. Cependant, pour
contrebalancer ces exigences, le juge de l’Union a consacré des garanties de procédures qui sont
opposables aux autorités de l’Union et aux EM (exemple : droit de la défense).
 Pouvoir normatif propre 
C’est une attribution inédite, la Commission est investie d’un pouvoir normatif général. Cela est inédit
au regard de la répartition des compétences au sein du système de l’Union. Et elle use de ce pouvoir
avec constance. Selon l’article 106 elle dispose du pouvoir d’édicter des règles générales qui précisent
les obligations. Les obligations incombant aux différentes catégories d’entreprises. Cette compétence
fait l’objet de nombreuses critiques. Les EM, estimaient qu’il n’appartenait pas à la Commission
d’avoir un tel pouvoir général mais uniquement un pouvoir d’exécution. D’autant qu’elle intervient
dans des domaines sensibles à savoir la transparence des relations entre l’Etat et ses entreprises. En
dépit de ces contestations et des recours des EM à l’encontre des décisions de la Commission, la Cour
a conforté l’activité normative de la Commission, en faisant valoir que le pouvoir normatif du Conseil
n’était pas remis en cause par ce pouvoir de règlementation de la Commission. La cour fait valoir que
les deux pouvoirs ne sont pas antinomiques ni exclusif l’un de l’autre. La Commission peut adopter
des actes afin d’affiner les mesures générales adoptées par le Conseil ou pour compléter les actes
adopter par le CE et le PE (France c/ Commission 19 mars 1991, 1990, 1992). En vertu de cette
compétence la Commission adopta des textes très important en matière de libéralisation de certains
secteurs et d’ouverture au marché. C’est des domaines qui étaient détenus de manière exclusive par les
Etats. Cet article est un instrument décisif (directive transparence, directive relative à la concurrence
dans les marchés de terminaux de la communication etc.). La Commission a manifesté des signes pour
rassurer les Etats en fondant les libéralisations non plus uniquement sur l’article 106 mais également
sur le fondement de l’article 114 TFUE en matière d’harmonisation des législations (exemple :
libéralisation du marché de l’électricité).
Pour manifester son intérêt la Commission parallèlement à ses actions, elle a adopté la
Communication du 11 septembre 1996, elle fait valoir son attachement au SP qu’elle érige au nombre
des valeurs de l’Union. Par ailleurs le traité d’Amsterdam érige le SIG parmi les valeurs communes de
l’Union ce qui a été conforté par le traité de Lisbonne.

Rappel article 106 :

 Paragraphe 1 : à qui ça s’applique

 Paragraphe 2 : régime dérogatoire
 Paragraphe 3 : pouvoir de la Commission

2. L’aménagement des monopoles nationaux à caractère commercial

Le second grand instrument prévu par les traités pour encadrer les interventions publiques, qui était
jusqu’à présent affranchi de tout contrôle, est bien l’article 37 TFUE.
Il s’agit de l’obligation d’aménager les monopoles nationaux présentant une activité commerciale
(impact direct sur les échanges intracommunautaire.
 Le monopole d’Etat
Il s’agit à la lumière de l’article 37 TFUE d’une obligation d’aménagement et non pas d’une
suppression de ce monopole.
Dans l’histoire des EM, le monopole d’Etat a souvent des racines historiques et était souvent instauré
afin de sauvegarder les intérêts essentiels / stratégiques de l’Etat (exemple : la sécurité intérieur,
l’indépendance énergétique). Ce sont des monopoles qui une spécificité, enjeux et historicité
importants. C’est la raison pour laquelle ces monopoles ne pouvaient pas être soumis à un régime de
droit commun et devaient être régis par l’Etat.
Néanmoins leur place et leur légitimité rendait leur suppression par les traités inconcevable, mais un
tempérament de leur exclusivité a été prévu par une obligation d’aménagement. Dès lors il ne s’agit
pas de mettre un terme au monopole, mais de les aménager de manière à élminier toute discrimination.
L’objectif est vraiment sur le plan économique de rendre les conditions d’exercice des monopoles
moins restrictifs sur les échanges de marchandises et la mise en place de l’espace concurrentiel.
 La distinction entre aménagement et abolittion
La jp indique que l’article 37 n’exige pas une abolition totale des monopoles nationaux à caractère
commercial mais prescrit un aménagement, de façon que soit assurer dans les conditions
d’approvisionnement et de débouchées l’exclusion de toutes discrimination entre les EM. Dès lors,
l’article 37 impose que l’organisation et le fonctionnement du monopole soit aménagé de façon à
exclure toute discrimination entre ressortissants.
De manière générale, cet article est d’effet direct lorsque l’Etat accorde des droits d’achats ou de vente
exclusive et permet donc de contrôler les importations / exportations. En revanche cet article n’est pas
applicable à d’autres champs que le champ des marchandises (autrement dit, il ne vise pas la libre
circulation des marchandises ou des services).
  La question relative à l’applicabilité simultanée des articles 34 et 37
Il est apparu qu’il n’était pas suffisant de proscrire les mesures quantitatives et les MEE pour instaurer
un espace de liberté car on s’est aperçu que bon nombre d’entreprises exercent, notamment au travers
de l’attractivité d’un produit sur lequel ils détiennent un monopole, une influence sur le marché en
favorisant des comportements protectionnistes. C’est pour cette raison en partie que l’obligation
d’aménagement trouve sa place à l’article 37 (cet article clos le chapitre sur la protection de la liberté
des échanges de marchandises).
A cet égard, la Cour a assez précocement reconnu qu’un monopole avait fait l’objet d’une
condamnation sur le fondement de l’article 37 ET 34. Dans l’arrêt Franzen, la Cour visait le monopole
Suédois des boissons alcoolisés au visa des regards 34 et 37. La Cour considère que les règles relatives
au fonctionnement et à l’existence du monopole sont examinés sous ‘l’angle de l’article 37, tandis que
l’incidence des autres dispositions nationales qui sont détachables du monopole, même si elles ont une
incidence sur ce dernier sont examinées au regard de l’article 34.
Cette interprétation est conférée par l’arrêt Aner, qui conférait au monopole Suédois de vente au détail
des médicament. Arrêt dans lequel la Cour a estimé que l’article 37 vise l’élimination des entraves à la
libre circulation des marchandises à l’exception toutefois des effets restrictifs sur les échanges qui sont
inhérent au monopole en cause.
Dans l’hypothèses d’une application simultanée des articles 34 et 37, il convient dans un premier
temps d’examiner une réglementation relative au monopole d’Etat au regard de l’article 37. Si la
règlementation en cause est qualifié de discriminatoire au regard de l’article 37, un examen au regard
des articles 34 et 35 n’est pas alors nécessaire. En revanche si il est établit que la réglementation
n’établit pas une discrimination au regard de l’article 37 TFUE il sera nécessaire de l’examiné au
regard des principes généraux de la libre circulation des marchandises.
Cependant, la Cour peut ne faire valoir que la seule application de l’article 34 lorsque les mesures en
cause ne se rattachent pas au monopole propre et ont des implications sur la libre circulation des
marchandises. Plus précisément, selon la jp lorsqu’il s’agit de règles relatives à l’existence au
fonctionnement des monopoles de nature commerciale, l’article 37 TFUE est applicable au regard des
règles en matière de droit d’exclusivité.
L’article 37 sera vraiment examiné en ce qui concerne le monopole lui-même, et l’article 34 ou 35 au
regard des règles de libre circulation des marchandises.
 Le rattachement de l’article 37 aux enjeux de liberté de la concurrence
De manière générale on observe que l’aménagement des monopoles dépasse en réalité le chapitre
relatif aux marchandises, cela semble évident. E, 1957, les auteurs des traités ont clôturés le chapitre
sur les marchandises avec cette disposition, mais aujourd’hui dans un contexte de globalisation il est
évident que cette question entre pleinement dans le champ concurrentiel. On peut observer que le
monopole national peut affecter non seulement le mouvement des marchandises mais également
constituer un obstacle sensible à la mise en place d’un marché concurrentiel ouvert et accessible. Dès
lors l’article 37 TFUE épouse pleinement les règles de concurrence relative à l’encadrement du secteur
public.
Nous noterons également que l’article 37 TFUE s’inscrit dans une temporalité puisqu’il contient des
dispositions qui ne sont pas appliquées pendant un certain temps. En fait l’article 37 n’est applicable
que pendant la période de transition (paragraphe 3, 4 5 et 6) et ces dispositions ont été par la suite
abrogées par Amsterdam car elles étaient caduques. Et d’autres paragraphes ont été maintenus au-delà
de la période de transition. Il a une temporalité dans son application.
2.1. La qualification de monopole à caractère commercial
L’article 37 TFUE énonce une obligation d’aménagement des monopoles à caractère commercial, qui
sont définit comme toute organisme par lequel un EM dirige ou influence sensiblement, directement
ou indirectement, les importations ou les exportations, entre les EM.
Une telle définition est inclusive, elle impose de distinguer la nature de l’activité en cause et
l’organisme investi d’un monopole.
2.1.1. La nature de l’activité en cause
Il y a une double exigence qui est posée par l’article 37 TFUE :

 Activité de nature commerciale

 Activité intracommunautaire

2.1.1.1. L’exigence de l’activité de nature commerciale

L’article 37 TFUE n’est applicable que au monopole qui exerce une activité commerciale. Selon la
Cour celle-ci doit avoir pour objet des transactions commerciales sur un produit entre les EM et jouer
un rôle effectif sur les échanges (Costa contre Enel 1964).
Cette approche qui est plutôt suggéré par l’emplacement de la disposition dans le cadre des
marchandises, centre l’obligation sur les seuls échanges de marchandises et permet ainsi d’écarter les
activités de production et de service. Toutefois, la Cour retient une définition très large de la notion de
marchandises « tout bien susceptible de faire l’objet d’une transaction commerciale ».
2.1.1.2. L’exigence d’une activité intracommunautaire
Dès lors que la Cour retient uniquement les activités intracommunautaires, sont exclues les activités
d’échanges avec des Etats tiers. Le monopole doit instaurer des obstacles uniquement entre les EM. Et
il doit avoir pour objet de porter atteinte à la concurrence entre les différents opérateurs économiques
des EM.
Dans l’hypothèse d’un monopole qui porte atteinte aux échanges avec un pays tiers, dans ce cas là cela
relève des dispositions relatives à la politiques commerciale commune et non pas de la libre
circulation des marchandises (Hansen 1979).
Néanmoins, relève de l’article 37 TFUE, les activités qui affectent les échanges de produits entrés en
libre pratique et qui ont fait l’objet d’une communautarisation, qui se verront opposer dès lors des
entraves dans la zone intracommunautaire du fait de l’existence de monopoles nationaux à caractère
commercial.
2.1.1. La nature juridique de l’organisme visée
Selon la définition extensive de l’article 37 TFUE il s’agit de tout organisme investi par l’autorité
publique de la gestion d’un monopole. De nouveaux la nature juridique n’est pas déterminante dans la
qualification du monopole commercial.
Au-delà des qualification juridique, l’obligation d’aménagement est opposable aux organismes par
lequel un EM contrôle / dirige / influence un monopole. Autrement dit, il pourra s’agir d’un monopole
sous la forme d’une administration centrale de l’Etat. Il peut également s’agit d’un monopole délégué
au travers d’un PM de statut de droit privé qui est investi par l’Etat d’un pouvoir d’exercer de manière
monopolistique certaines activités. Il peut également s’agir d’un EP ou d’un établissement national.
Pour le DUE il y a une indifférence relative au formalisme.
2.2. L’exclusion des monopoles de l’article 37
En dépit de sa formulation très large, l’article 37 TFUE exclue deux catégories de monopole :

 Les monopoles relatifs au secteur agricole

 Les monopoles qui résultent des accords internationaux

2.2.1. Les monopoles relatifs au secteur agricole

L’article 37 paragraphe 3 est relatif aux monopoles relatifs aux produits agricoles. Ce sont des
monopoles pour lesquels est établis un régime particulier. L’idée est qu’il faut s’assurer qu’il existe
des garanties pour les monopoles, des garanties équivalentes pour l’emploi.
A l’évidence ces dispositions ne sont pas des dérogations pleine et entière. Il s’agit plutôt d’un
tempérament. Cet article autorise aux EM de prendre des mesures protectrices au profit des
agriculteurs. A cet égard, il faut renvoyer à l’arrêt Emerits de 1976.
Par exemple, dès l’instant qu’une organisation commune de marché mise en place dans le cadre de la
PAC, les autorités nationales ne peuvent plus invoquer l’article 37. Car il est établi que dans ce cadre il
existe nécessairement des mesures protectrices pour les agriculteurs et que des mesures spécifiques sur
le fondement de l’article 37 ne seraient donc plus justifiées et notamment en raison du principe de
préemption communautaire.
De plus, la cour considère que le principe de libre circulation des marchandises est applicables aux
produits agricoles, même dans l’hypothèses où ils ne sont pas sous le régime d’une organisation
commune de march »é. Cette approche limite la portée dérogatoire de l’article 37 TFUE qui établit un
régime transitoire.
2.2.2. Les monopoles qui résultant des accords internationaux
Dans le cadre du paragraphe 5 de l’article 37 (cet article est abrogé). Il vise le cas des monopoles
résultant des monopoles internationaux conclut avant 1957. Les obligations ne sont valables que dans
la mesure où elles demeurent compatibles avec les engagements internationaux contractés isolément
par les EM. Ce sont des accords internationaux existants, et en application de l’article 351 TFUE, les
obligations des Etats doivent être préservé avec les traités. On observe les obligations qui découlent du
traité de Rome et on fait en sorte qu’ils ne remettent pas en cause des obligations conclues par les EM
avec d’autres Etats avant la création des communautés.
Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec les traités, le ou les EM concernés
recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités.
Mais cet article n’est plus valable. Il s’agissait d’une dérogation définitive.
2.3. L’obligation pesant sur les EM
L’obligation d’aménagement est disposée au paragraphe 1 de l’article 37. Il contraste avec la
terminologie et le vocable employé par les autres dispositions des traités où les libellés sont beaucoup
plus prescriptifs. Ici, la prescription est beaucoup plus enrobée. Il s’agit d’une obligation
essentiellement forgée par la jurisprudence.
L’article 37 impose une obligation d’aménagement qui se définit comme la suppression de droits
exclusifs d’importation, d’exportation et de commercialisation des produits. De nouveaux, la
jurisprudence de la cour donne une portée beaucoup plus substantielle à cette définition, en faisant
valoir l’exigence du respect du principe de la libre circulation de marchandises, parallèlement,
l’interdiction de pratiques discriminatoire entre les produits des EM et ceux rattachés aux monopoles.
Le monopole d’importation et d’exportation 
Dans l’arrêt Mangera 1976, qui portait sur le monopole des tabacs en Italie, que la Cour s’emploie à
définir le monopole comme visant le droit d’importation exclusive d’un produit au profut d’un
organisme. Le monopole d’importation est par définition constitutif d’une discrimination, entre
opérateurs économique ce qui est contraire économique. Ainsi l’obligation du paragraphe 1 implique
dès lors l’aménagement d’un tel droit, source de pratiques discriminatoire. Par analogie avec les MEE
l’obligation d’aménagement vise également le droit exclusif de l’Etat d’exporter certains produits à
destinations d’EM.
Néanmoins, la jp de la Cour, à l’occasion de l’arrêt d’octobre 1997, relatif à plusieurs monopoles
d’importation et d’exploration du gaz et de l’électricité (Commission c/ Pays-Bas, Commission contre
France). La cour tempère la portée de l’aménagement. Elle fait valoir que certains monopoles peuvent
subsister (cas du gaz et de l’électricité), s’ils présentent les conditions requises pour la qualification
d’un SIEG et qui ont une vocation à accomplir une mission particulière (article 106 TFUE). Ainsi il
faut une combinaison particulière de l’article 37 et 106. Cette combinaison permet aux EM d’invoquer
devant la cour la nécessité d’invoquer certains monopoles d’importation et d’exportation eu égard à
leur intérêt stratégique, spécificité etc. En revanche, le monopole de production est écarté d’emblée
par l’areticle 37. Les EM doivent cependant établir la qualité de SIEG, notion qui est plutôt resserrée.
Le monopole de commercialisation
Dans la mesure où le droit exclusif de commercialisation d’un produit, peut être le prolongement de
l’importation ce monopole doit aussi être aménagé. C’est une thèse défendue par la Commission, dès
le départ elle a étendu l’obligation d’aménagement.
La Cour se montre plus mesurée sur cette question quant à la suppression du droit exclusif de
commercialisation. Elle se livre à un examen au cas par cas en appréciant l’engagement de l’Etat au
regard de l’application des règles de concurrence et des conditions qui entourent cet exercice. Elle
retient également l’attachement de l’Etat de ne pas instaurer de pratiques qui remettent en cause
l’égalité de traitement des produits nationaux et originaires des EM. De ce point de vue ce n’est pas
systématique, la Cour examine au cas par cas s’il existe suffisamment de garanties.
Le monopole de production
Alors que le droit des monopoles de commercialisation fait l’objet d’interprétations plutôt contrastées,
il est établi que n’entre pas dans le champ d’application de l’article 37 le monopole de production
(droit exclusif de fabrication de produits).
La raison juridique est que le traité, en vertu de 345 TFUE, ne préjuge en rien le régime de propriété
des EM qui disposent d’un pouvoir discrétionnaire entier à cet égard. Un etat peut tout à fait octroyé
un droit de production exclusif à un opérateur, en revanche sa mise en œuvre sera encadré dans le
cadre de ‘larticle 106 TFUE.
2.4. La mise en œuvre de l’article 37 TFUE
Il s’agit d’une obligation aux applications progressives.
L’article 6 de l’article 37, aujourd’hui abrogé, instaurait une procédure d’aménagement sans calendrier
précis. C’était plutôt progressif dans la mise en œuvre. Il était sommairement indiqué que la
Commission fait dès la première étape des recommandations sur le rythme selon lequel
l’aménagement doit être réalisé. De même le paragraphe indiquait que le rythme des mesures doit être
adaptés à l’élimination des RQ pour les mêmes produits. C’était très ouvert dans le libellé. La seule
contrainte reposait sur le fait que l’obligation d’aménagement, devait être effective au lendemain de la
période de transition (1er janvier 1970).
Dans ce contexte bienveillant, pour inciter les Etats à ce confirmer à l’obligation d’aménagement, La
Commission agira assez précocement (en 1962). Dès cette date, elle agit par voie de recommandation
(outil de portée modeste). La recommandation ne revêt qu’un caractère déclaratoire, ce n’est pas un
acte contraignant. Pour autant, la commission y recourt très régulièrement. On parlait
d’interventionnisme de la Commission.
A l’avènement des communautés, il y avait en fait 18 monopoles qui étaient recensés au titre de
l’article 37 TFUE. En France il y en avait 8, 2 monopoles en Allemagne. Au 1 er janvier 1970, seul un
monopole a fait l’objet d’un aménagement, les EM n’avaient opérés aucun aménagement, et d’autres
avaient été opérés tardivement. L’obligation d’aménagement se fait ressentir au fur et à mesure des
élargissements puisque cela introduisait de nouveaux monopoles sur le marché. La Commission sera
beaucoup plus précise dans ses libellés. Les traités d’adhésions seront également très précis dans leurs
obligations. Face à l’inertie persistante des EM, al Commission ne veut pas se démobiliser, elle
n’hésite pas à introduire des recours en manquement sur le fondement de l’article 37.
Hormis, le cas de l’élargissement, la Commission cessera au lendemain de la période de transition de
recourir à la procédure de la recommandation. L’article 37 lui accordait cette compétence uniquement
pendant la période de transition, elle ne pouvait plus le faire après. Et en fait, la procédure de
recommandation ne sera plus nécessaire car la cour consacrera assez précocement l’effet direct de
l’article 37. Cette reconnaissance tombe à point nommé car elle permet à la Cour de maintenir un
contrôle et à la Commission évidemment de maintenir un encadrement des monopoles. L’efet direct
permet de se prévaloir de cette disposition devant une autorité national dans le cas d’une pratique
discriminatoire imputable à un monopole. Une telle reconnaissance introduira assurément une
dynamique de l’obligations aménagement, de sorte qu’ils ont aujourd’hui complètement aménagé.
Conclusion : Il y a un relatif effacement de l’article 37 TFUE dans le dispositif de l’encadrement du
secteur public. dOn peut légitimement s’interroger sur la place de l’article 37 TFUE, au sein des
différents dispositifs pour surveiller et contrôler els comportement étatiques dans le champ
économique. Il est certain que cet article occupe une place en retrait par rapport à d’autres mécanismes
(article 106 TFUE). Cet effacement s’explique par deux raisons :

 Question pratique : disparition effective des monopoles, ils sont aujourd’hui aménagés ou
ont disparu, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’appliquer cet article. Pour autant les traités ont
estimé utile de maintenir cette disposition pour les Etats entrants.

 Existences d’autres mécanismes : le fort dynamise de certaines dispositions (article 34, 35,
106) focalise l’attention des institutions sur ces comportements des Etats et donc a marginalisé
le recours à l’article 37.
L’effacement de cet article reste relatif car il se maintient au gré des révisions des traités.

Support de travail

CJCE, 17 février 1993, Poucet et Pistre, aff. jointes C-159/91 et C-160/91 : Le Tribunal des
Affaires Sociales de l'Hérault a demandé à la Cour : "Si un organisme chargé de la gestion d'un
régime spécial de sécurité sociale doit être considéré comme constituant une entreprise au sens des
articles 85 et 86 du Traité ; si la position dominante attribuée par les dispositions du droit interne
d'un État membre à un organisme chargé de la gestion d'un régime spécial de sécurité sociale est
compatible avec le marché commun".
Dans cette affaire, la Cour a indiqué que les régimes en cause poursuivent un objectif social, à
savoir la couverture des risques de maladie et de vieillesse, indépendamment des conditions
économiques et de l'état de santé des assurés sociaux, et obéissent au principe de solidarité dans la
mesure où :
 les cotisations versées par les travailleurs en activité permettent de financer les pensions des
 travailleurs retraités,
 le régime est financé par des cotisations proportionnelles aux revenus de l'activité
professionnelle des assurés alors que les prestations sont identiques pour tous les
bénéficiaires,
 les régimes excédentaires sont tenus de participer par des mécanismes de compensation
obligatoire au financement des régimes qui ont des difficultés financières structurelles.
Elle précise que "les caisses maladie ou les organismes qui concourent à la gestion du service
public de la sécurité sociale remplissent une fonction de caractère exclusivement social, fondée sur
le principe de solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif, les prestations versées étant des
prestations légales indépendantes du montant des cotisations."
Elle en conclut que cette activité n'est pas une activité économique et que les organismes qui en sont
chargés ne constituent pas des entreprises au sens des articles 85 et 86 du Traité.