Droit social européen et international de l’entreprise

Patrick Chaumette

Droit social européen et international de l’entreprise

Patrick Chaumette

Chapitre introductif : La place du droit social dans la construction européenne existe t elle

D’un point de vue français : la thématique de l’Europe sociale. Existe elle quelles sont ses faiblesses
ou ses développements ?

Il y a régression sociale dans une crise économique, c’est lié.

La thématique de l’Europe sociale a des qualités et des défauts profonds.

Point de départ : traité de Rome de 1957 ; qui crée la communauté économiques et européenne
(CEE) dont l’objectif est de constituer un marché commun en supprimant les barrières
intracommunautaires/douanières/ obstacles aux libertés éco sur le marché commun.

Le traité va mettre en place un mouvement, une construction vers des libertés éco (d’établissement
des entreprises, liberté de circulation des marchandises, liberté de circulation des travailleurs, et un
peu plus tard, en 1986 libre circulation des capitaux.. etc.)  principe de non-discrimination entre
les ressortissants des EM de l’UE.

Liberté de circulation des « personnes » depuis 90 car avant on disait des « travailleurs » : liberté
pour les gens d’aller travailler dans un EM de l’UE. Ex. grecs et espagnoles en ce moment. D’autre
part c’est la liberté des employeurs de faire circuler leurs travailleurs dans l’espace de l’UE.

La construction du marché commun s’est faite par la mise en place d’un nouvel ordre juridique
européen, c’est techniquement la génétique essentielle du droit communautaire/européen.

Autre gd pilier du traité de Rome sur le plan social : création d’un fond social européen= intervient
dans le domaine sociale, budget, intervention dans le domaine de la formation. Fonds budgétaires
aussi pour intervenir aussi. Le traité de Rome ne se contente pas d’une approche libérale non
interventionniste. Il y a l’affirmation d’un marché mais on prévoit aussi des intervention des
institutions sous la forme de mesures d’incitation et d(‘accompagnement. Quel dosage faire entre
ces différents éléments ?

Autre pilier du traité : affirmation d’une politique européenne de formation professionnelle. Ce pilier
est resté anémique, de 1957 à nos jours, quoi= que, quand mm si. Le traité est ambitieux et envisage
une politique européenne de formation professionnelle. Cela comprend la formation initiale et la FP
continue ; sauf que ce 3e pilier est peu développé car la question de la FI est purement nationale en
principe et non communautaire. Mais il y a des convergences : système LMD.

Programmes financiers mis en place (Erasmus), par le budget européenne pour faciliter, inciter, une
partie du surcout de la mobilité européenne.

 Pilier : Volatilité dans la construction européenne.

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Reconnaissance des diplômes corollaire de la liberté de circulation des personnes.

Idée de base du Traité de Rome 1957 qui construit la CEE : c’est que le marché est commun, les
libertés économiques sont communautarisées, mise à l’échelon régional, mais que l’idée de base
c’est que la législation sociale (travail et protection sociale) reste à l’échelon national compte tenu
des histoires administratives et des questions de financements (par l’impôt, les cotisations) qui fait
qu’on ne peut pas tout européaniser.

C’est un constat que l’on doit faire dans l’Europe des 6 comme des 27, l‘élargissement n’a pas
simplifié les choses. Donc on a quelques principes généraux dans le traité mais qui découlent de cette
vision-là.

Article 118 : collaboration des EM dans le domaine du droit du travail et de protection sociale, mais
ça mange pas de pain, ils en ont parlé et ça suffit.

Marché commun qui va développer de la croissance et du plein emploi. En mm tps on s’est vite
aperçu dès 57, que cette vision , forme de découpage entre compétence européenne et nationales
n’étaient pas tenable, car dès T de Rome on a tt de suite prévu une exception (qui confirme la règle)
qui va se développer considérablement : à la demande de la France, le traité comporte un article 119
qui doit entrer en vigueur des 62  qui prévoit le principe de l’égalité salariale entre H et F. à l’ origine
on est que sur l’égalité salariale (a travail = alors salaire =).

Pk la France a insister et a obtenu cet article ? Car dans l’Europe des 6 La France est un pays vaste et
très rural ; Les investissements se font là où la main d’œuvre est moins chère. Les hommes français
ont peur que la main d’œuvre féminine moins cher des autres pays de l’EM. Donc relation entre
sociale et économique.

La jurisprudence va intervenir surtout dès 71.

Ce principe d’égalité » salariale H/F va devenir tellement fondamental qu’il va devenir

professionnelle.

2e principe de non-discrimination : égalité de traitement en matière de salaire et on va l’élargir/ et

égalité de traitement entre ressortissants. Ce principe va prendre une place importante.

Un marché c’est un lieu, un tps, dans lequel il y a des offres contractuels et des échanges qui se font
sous forme de contrats.

Il n’y a pas d’économie sans droit. Et inversement.

Le marché commun est en marche dès 1968, il a fallu une dizaines d’années pour que l’on passe
effectivement d’un traité a sa mise en œuvre réelle.

C’est au milieu des années 70s que le droit social européenne va être enrichi : d’abord l’égalité
salariale H/F va être développé par des directives dans le cadre d’une véritable égalité
professionnelle > principe civilisateur. Le moteur de ce principe se trouve dans les institutions
européennes.
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Patrick Chaumette

La directive de 75s sur l’égalité H/F que les EM devaient transposer avant deux ans mais ns on l’a fait
qu’en 83. 1ere avancée qui prend une amplification considérable et va bouleverser les mécanismes
juridiques du principe de non-discrimination. 

C’est à partir de sa et de la jurisprudence que l’on va modifier l’équilibre  ; prise en compte des
actions positives et qui vont s’élargir a toutes les formes de discrimination (en matière de logement
etc.)

Crise 1973 : guerre entre Egypte et Israël, blocage en matière de produits pétroliers, ses prix qui
augmentent => restructuration de l’industrie lourde et du secteur de la chimie. AXO : groupe
européen et international qui fait circuler un document sur les coûts des licenciements économiques.
Elle édite une circulaire qui est éditée par la presse allemande> scandale !

Donc il faut envisager des mesures d’harmonisation des législations sociales et donc on va adopter
des directives :

- 1e directive en 75 sur les licenciements collectifs pour motif économique.  Au-delà des
licenciements collectifs économiques, on n’a pas d’harmonisation européenne.
- 2e directive structurelle sur les transferts d’entreprises.
- 3e directive structurelle en 1980 sur la garantie des salaires face au risque d’insolvabilité de
l’employeur. C’est à propos de cette directive que l’Italie, qui n’a pas le tps de transposer, va
voir sa responsabilité engager. (Arrêt « Frankovitch », 1991, CJCE).

Puis on entre dans une période de léthargie sociale (80 à 86) : ce sont des dévaluations monétaires
compétitives, la croissance éco est faible, le chômage a un peu augmenté, c’est le retour vers le
« chacun pour soi ». Dévaluation de la monnaie et on a ainsi enrichi les importations et on a facilité
les exportations. En terme de développement éco et social on ne gagne rien, c’est un mécanique
pour que je fasse moins d’effort que mes voisins si on dévalue ma monnaie. Puis idée de l’euro.

Développement de la procédure de codécision entre le conseil et le parlement européen. Ces

évolutions constituent des complexités régulières entre l’élaboration/adoption de directives et des
règlements communautaires.

L’acte unique européen de 86 va surtout apporter une innovation en matière de protection de la

santé et de la sécurité au travail (amélioration du « milieu du travail »). On sort de la règle de
l’unanimité, en matière de santé et sécurité au travail des directives peuvent être adoptés par la
règle de la majorité qualifiée depuis 86.

 L’approche européenne va être très novatrice : approche européenne large (qui va modifier
assez importante les traditions nationales en matière de santé et de sécurité au travail) et de
préventions. La protection de la santé et de la sécurité au travail va prendre en compte les
conditions matériels au travail (machine, les risques de chute de hauteurs, produits
dangereux etc.). et aux conditions matérielles on y ajoute dans le même mouvement les
conditions immatérielles de travail (stress, fatigue, tension > durée du travail et les repos).
Travail de moins en moins physique mais de plus en plus tendue. Les conditions de santé
mentale au travail.
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 Depuis un siècle (fin 19es) toute les législations nationales avaient l’habitude de traiter d’un
côté les questions de pathologies professionnelles et les questions de durée du travail et
repos de l’autre côté.
 Veto britannique avait bloqué tout développement du droit social européen.
 CJCE, 12 novembre 96 RU C/ conseil confirme une approche large des questions de santé
sécurité au travail, contre la volonté des anglais. Et compétences des instances européennes
pour ces questions à la majorité qualifiée.

On veut de plus en plus assurer la flexibilité du travail et alléger les règles du licenciement (on
n’embauche pas car on ne peut plus licencier selon certains).

Pour certains le droit social est une contrainte excessive.

Blocage britannique en matière de construction du droit social européen. En 1989, le 9 décembre, on

adopte à Strasbourg une charte des droits sociaux fondamentaux (texte symbolique, pas
contraignant). Adopté par 11 états, sans le RU (considéré que c’est une mauvaise chose).

On retrouve la même chose dans traité de Maastricht le 7 février 92.

1994 : directive sur les comités d’entreprises européens, adopté à 11 états. Et ne concerne pas les
britanniques. Rôle important de la directive car les gouvernements conservateurs britanniques vont
être « trahis » par les acteurs éco britanniques. On a installé a Londres des entreprises
internationales de dimension européenne, qui sont soumis à la directive de 94. Compte tenu de leur
implantation, ces entreprises britanniques doivent mettre en place un CE européen, et ce comité
devra se réunir à Londres (siège social de l’entreprise).

Ce sont les industriels britanniques qui ont montré qu’ils avaient besoins d’une législation
harmonisée en la matière. Dialogue social européen = un besoin.

Relation à nouveau très tendu entre la dimension du marché économique et le droit social européen.

Traité Maastricht : en droit du travail surtout, une bonne loi supra étatique, est une loi qui a été
préparée avec les partenaires sociaux. , il faut donc un dialogue social, une négociation collective, et
envisagée que le droit étatique soit produit par la négociation des partenaires sociaux.

Donc le traité de Maastricht met en place une option dans les procédures, la commissions pouvant
faire des propositions à la fois au conseil et au parlement européen et aux partenaires sociaux,
lesquels peuvent se saisir d’un sujet proposé par la commission européenne, pour ouvrir des
négociations collectives européennes. Et si ces négociations aboutissent, si on arrive a la conclusion
d’un accord collectif européen, cet accord pourra juridiquement être repris , et devra politiquement,
par une directive du conseil. CAD que les partenaires sociaux sont introduit dans la procédure de
production législatif. Si les partenaires sociaux n’arrivent pas à trouver un accord commun, alors on
refuse de se saisir d’un sujet, dans ce cas-là, on revient à la procédure de codécision Parlement
européenne et conseil de l’UE.

L’accord collectif européen est à prendre ou à laisser, notamment pour des raisons politiques.

Aucun texte n’existe sur l’accord collectif européen, on n’a aucun droit sur l’ACE.
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Patrick Chaumette

Sur ces procédures du T de Maastricht de 92, on a la mm procédure dans la loi française dite loi
Larché 31 janvier 2007 « modernisation du dialogue sociale » : si le gouvernement a un projet de
réforme de droit du travail, le gouvernement fait un rapport et propose aux partenaires sociaux de
s’en saisir ! Il faut que les partenaires sociaux s’en saisissent.

 Une bonne loi en droit du travail peut être issue d’un accord collectif des partenaires sociaux.
Cela vaut essentiellement pour le droit du travail. Production plus consensuelle de la
réglementation.

Traité Amsterdam, du 2 octobre 97  : innove sur 3 éléments sur le droit social :

- Renforce la notion de citoyenneté européenne (sortir d’une communauté économique pour

arriver à une union) séparée de la nationalité à l’échelon de l’UE. Permet aux ressortissants
des EM d’avoir un droit de vote aux élections européennes et aux élections locales. Quel est
le contenu de cette citoyenneté européenne ? etc.

- En matière de politique d’immigration et du droit d’asile : peuvent-ils rester enfermer dans

le droit national alors qu’on a supprimé les frontières a l’intérieur des territoires. Bien que
pour certains il ne faut pas toucher à la souveraineté des EM. Donc il y a eu une
européanisation de la politique d’immigration et du droit d’asile.

- Les politiques de l’emploi : l’emploi devenant une question d’intérêt commun avec une
coordination au sein du conseil. Les EM devant élaborer des plans nationaux en matière
d’emploi. Les compétences restent strictement nationales, mais en mm tps pour des raisons
de cohésion, les compétences nationales ne peuvent être utilisées n’importe comment.
Convergence et coordination des politiques nationales sont souples car pas de sanctions, on
est devant la méthode ouverte de coopération ; en France, la MOC n’intéresse pas les
juristes de droit du travail, comme si ce n’était pas du droit mais des sciences politiques. Les
politiques nationales de l’emploi sont très encadrées.
 Cette évolution va nous conduire à l’adoption de la Charte des droits fondamentaux, ce qui,
posée à partir de la charte des droits sociaux fond de 89, idée que l’on est devenu l’union et
c’est la question de la constitutionnalisation des droits.

Traité Lisbonne 2001.

Cours 16/01/2013

Prohibition des discriminations dans la charte. Certaines mesures sont interdites car ne permettent
pas une conciliation avec la vie familiale (article 31).

Sur le plan des rapports collectifs de travail, la charte des droits fond de l’UE est assez légère, elle
reprend de manière générale des éléments préexistants, prévu par des directives et règlements :
droit d’information et de consultation des travailleurs et de leurs représentants sur les résultats
comptables par exemple…
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Le droit de la négociation collective est aussi envisagé : le droit étatique est complété par des
dispositions conventionnelles. Enfin on évoque vaguement le droit de recourir à des actions
collectives pour la défense des intérêts professionnelles.

La charte n’évoque pas l’idée d’un droit au travail, qui est un droit inutile car toute L’UE est en
période de plein emploi (c’est connu !). A qui s’adresse ce droit ? Pas de droit au logement prévu par
la charte. C’est une non priorité.

Un des éléments importants affiché solennellement par la charte c’est le principe de non-
discrimination : deux piliers :

- Egalité de traitement et non-discrimination entre les ressortissants européenne

- Idem entre H et F dans l’emploi

Ce contenu de cette charte est en lien avec l’adoption de deux nouvelles directives : 2000-43 du 29
juin 2000 qui concerne la prohibition des discriminations directe ou indirect sur la race (directive
ciblée, champ d’application très vaste sur les q° d’emploi , de protection, mais aussi dans l’ensemble
du champs des activités médiatiques , cultures, en matière de consommation, d’éducation , de
logement par exemple) et la directive 2000-78 du 27 novembre 2000 qui elle au contraire a un
champ d’application plus restreint, plus classique (emploi et travail sont ses champ d’appl°), cette
directive prohibe en principe les discriminations fondées sur la religion ou les convictions, liée au
handicap, ou à l’orientation sexuelle. Et enfin prohibition des discriminations liées à l’âge des
personnes… Bref des thématiques classiques des législations nationales. Mais il y a des exceptions  :
par exemple lié à l’âge, le handicap, donc par des mesures concrètes de rééquilibrage pour rétablir
une égalité réelle et une égalité des chances. C’est donc une inégalité pour rétablir une égalité. On ne
peut pas prendre en compte l’Age sauf pour prendre des mesures pour faciliter l(‘insertion des
jeunes dans le monde professionnelle ou pour garder les séniors dans le milieu professionnel.

Ces politiques de l’emploi sont utiles mais est ce qu’elles créent de l’emploi a ces personnes  ? C’est
une autre question.

 Ces deux directives ont été transposées en droit français par la loi du 16 novembre 2001.
Mais elles ont innové en utilisant l’expérience britannique et en imposant aux EM la mise en
place d’une autorité indépendante charger de la lutte contre la discrimination (la HALDE).

La HALDE a disparu maintenant c’est le défenseur de droit qui est chargé de cette fonction. Une
évolution française très forte qui s’explique par deux directives de l’UE.
Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 essaie de sauver les meubles.

Sur les compétences sociales, les instances européennes, le traité de Lisbonne n‘apporte pas grand-
chose.

Y a le traité de Lisbonne et ses exclusions.

Aujourd'hui le droit social de l’UE c’est toujours la constitution d’un marché unique commun. Il est
parti de là et on a réussi. C’est le 1 er pilier, et l’affirmation des libertés économiques. Le 2 e élément
c’est une politique sociale européenne qui constitue le droit du travail de l’UE.
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Les questions de sécurité sociale restent nationales car il est inenvisageable de penser a une
politique européenne de sécurité sociale.

Les coordinations des politiques nationales de l’emploi : depuis le Traité d’Amsterdam et toujours
dans le T de Lisbonne, ont été mis en place des mécanismes de coordination des politiques
nationales de l’emploi car si l’on a un marché européen du travail, est ce qu’on peut avoir des
politiques communales alors que les gens peuvent changer de communes. Peut-on avoir une
politique européenne en matière d’emploi ? Il faut déjà avoir un budget , des idées et des consensus
a l’unanimité donc on n’est pas dans une politique européenne de l’emploi donc la seule chose qu’on
peut faire c’est une coordination européenne des politiques de l’emploi avec la MOC (méthode
ouverte de coordination) , les EM doivent élaborer un plan national de l’emploi de manière a faire
face aux réorg° et délocalisation des entreprises et donc à faire face aux licenciements économiques
pour diminuer le chômage et faciliter l’insertion des jeunes et l’immigration.

Pour se baser sur le modelé danois (flexibilité, flexisécurité, activation des dépenses de chômage) il
faut augmenter les impôts. Mais ce modèle est relativement limité. 

TITRE I
Droit du travail de l’Union Européenne

Chapitre 1 La libre circulation des personnes (des travailleurs)

Mis en place essentiellement par une directive de 1968 qui a longtemps servi. Aujourd'hui le texte en
vigueur est une directive de 2004 -38 du 29 avril 2004. Celle-ci est complété par un règlement (qui a
mis a jour des texte de 68) 492-2011 du parlement européen du conseil.

Qui est concerné par cette liberté ? Qui ne l’est pas ?

Rappel : le principe de liberté de circulation des travailleurs date du Traité de Rome depuis 1957. Ce
principe a fait l’objet de règlement et directive dans l’année 1968, le but était la réalisation de cette
liberté de circulation ;,

En réalité dès fin 68, la liberté de circulation des travailleurs était en fonctionnement déjà.

Jurisprudence qui s’enrichit sur des cas complexes posant la question de la généralisation au sens de
la jurisprudence.

Section 1 – Sources et bénéficiaires

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Directive de 2004 et règlement de 2011

Bénéficiaires : citoyens de l’UE et les membres de leur famille, càd notion qui fixe des limites en
excluant en principe de la liberté de circulation et de séjourner librement, ceux qui ne sont pas
citoyens de l’UE, càd les ressortissant d’état tiers, en situation régulière ou non et les membres de
leurs familles ne pouvant pas être rattaché à des citoyens de l’UE. > ils ne rentrent pas dans cette
liberté de circulation mais ils sont maintenant saisi par le droit de l’UE a travers les politiques
d’immigration, de droit d’asile et de contrôleur au frontière extérieur de l’UE.

Risque : contradiction en ce qui relevé de la liberté de circulation des personnes et de la politique de

l’immigration et du droit d’asile.

La notion globale qui s’efforce de regrouper tout cas depuis Maastricht c’est la notion de citoyenneté
européenne. La construction européenne c’est la construction d’une communauté, d’une « union »
entre les citoyens européens.

La tentation est de réserver limitativement la citoyenneté europ aux ressortissants européennes (cad
ceux qui ont la Nationalité d’un des EM donc on a la citoyenneté européenne de ce fait !).

La notion de citoyenneté il faut la rattaché a quoi ? cette citoyenneté on l’enferme dans le chp
politique (svté nationalité réduite) ou plutôt il y a plsuieurs couches de citoyenneté ?

Au depart simple liberté de circulation des travailleurs, puis apres généralisation aux personnes.

Cmt définir le travailleur en droit européen ? selon la CJCE on ne peut pas laisser les droits nationaux
définir cette notion, sinon diversité. Donc il faut fonder une notion de européenne de travailleur pour
savoir quel est le champ p’aplication de cette liberté de circulation des travailleurs. Avec la distinction
des actifs et des inactifs. Sont laissé de coté les inactifs aux départ. Dès 90 on s’intéresse aux Futurs
travailleurs avec Erasmus par exemple (étudiants) et ancien travailleurs (retraités) et aux futurs
anciens travailleurs(les DE).

Une Jurisprudence qui va changer de thématiques mais qui va continuer sa belle vie. Ce qui est très
important et intéressant c’est la dimension familiale que le droit européenne, a, dès l’origine mis en
œuvre en matière de liberté de circulation des travailleurs. Les bénéficiaires sont les ressortissants
européens et leurs familles.

Au départ/avant on disait j’importe de la force de travail (foyers pour hommes travailleurs) et on

laisse les familles dans leurs pays, mais dès les années 60 on se pose des vrais problème d’insertion
sociale… et se posera la question du regroupement familiale (politique des droits de l’H) .

Le droit européen a dès l’origine cette dimension familiale dans cette liberté de circulation.

La question de la dimension familiale a conduit à quelques question de la détermination du mot

famille ? On peut aller jusqu’où ? Couples + descendants et quelques ascendants.

La dimension familiale va ouvrir a un certain nb de personnes qui n’ont aucune nationalité des EM de
l’UE l’accès aux droits sociaux de l’UE (aides aux éducations pour les enfants n’ayant pas la
nationalité des EM mais qui est de la famille d’un ressortissant européen) > capilarité.
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La question des bénéficiaires soulèvent de tps en tps la question du champ d’appl° du droit
européenne, et notamment l’articulation du droit européen et des droits nationaux. Le droit
européen s’applique a des situations européennes (transnationales).

Cad que le droit européen ne s’applique pas en tout cas directement a des situations purement
nationales, de pur droit interne. C’est un peu plus compliqué que ca car le principe de primauté du
droit européen sur le droit national va conduire a ce que les textes européennes conduisent
nécessairement a l’évolution du droit national. Malgré tout, devant des situations contentieuses, les
situations purement nationales ne relèvent pas du droit européenne en l’absence de tout
déplacement dans un EM de l’UE.

Section 2 – Le régime de l’entrée et du séjour

La directive de 2004 (2004-38) conserve une distinction entre les actifs (travailleurs) et inactifs
(étudiants, retraités et DE). Cette distinction dont les conséquences ont été réduite par la directive
de 2004, mais ils restent des différences quant aux conditions de séjour des inactifs et actifs, avec un
régime privilégié pour ceux qui exercent une activité professionnelle donc les actifs.

- Séjour de moins de 3 mois = il faut une CNI valable pour un séjour notamment jusqu’à 3
mois de manière aisée, tout exigence de visa d’entrée ou de sortie a été supprimé pour les
ressortissants européens, et pour les séjours de moins de trois mois il n’y a pas d’exigence
supplémentaires. Mais concernant la famille non européenne, le droit de séjour et liberté
dont elle bénéficie est réduite par des exigences administratives (visa d’un court séjour, mais
ils peuvent en bénéficiant car st membre de la famille d’un ressortissant européen). L’EM
peut demander à la pers de se signaler sur le territoire dans un délai raisonnable pour avoir
accès a des services (médicaux ou sociaux etc.) il faut se déclarer à la préfecture et mairie 
obligation de déclaration (non d’autorisation) qui ne peut pas avoir de sanction si ça n’a pas
été fait, c’est juste une formalité d’accès à des services mais pas une condition de régularité
du séjour sinon cela serait une entrave à la liberté.

- Séjour supérieur à 3 mois = semblable que précédemment, mais plus compliqué plus le
séjour se prolonge plus la question de la santé peut se poser et l’accès aux soins est un
principe et la prise en charge des dépenses de santé peut poser des problèmes. Question de
la coordination. Formulaire 100-1 des caisses primaires d’assurance maladie. Les législations
nationales peuvent demander pour un tel séjour que le ressortissant européen puisse
justifier de ressources suffisantes. Carte de séjour supprimée là aussi.

- Droit de séjour permanent (5 années de présence continues) = ceux qui ont une activité
professionnelle notamment…

 Limites de ces droits de séjour malgré le principe de liberté pour des raisons d’OP, de santé
publique ou de sécurité pub pouvant conduire à des expulsions notamment.

La question de la procédure, des motifs et des ampleurs de cette limitation. Jurisprudence

développée sur la question.
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- 1er élément de la CJCE : les situations doivent être traitées de manière individuelle. Il ne faut
pas viser collectivement un groupe notamment ethnique (comme le cas des Roms
récemment). Il ne faut pas d’approche collective et discriminante.
- Il faut qu’il y ait un risque réel pour l’Ordre Public, la sécurité publique ou la santé publique.
On ne peut pas se contenter d’une éventualité. Il ne faut pas de risque potentiel.

Des questions procédurales vont se poser permettant une procédure contradictoire et l’exercice des
droits de la défense avant d’ordonner une expulsion. Questions d’appartenance religieuse ou
sectaire se sont posées.

Dès lors l’appartenance à une secte dangereuse est-elle un motif valable pour expulser un
ressortissant européen dans un EM ? Si le comportement individuel n’est pas développé alors la
mesure d’expulsion ne sera pas justifiée aux yeux de la cour de justice européenne qui va considérer
qu’il y a d’autres mesures de surveillance, de suivi des personnes qui peuvent être prises…

Arrêts récents concernant des ressortissants européens poursuivi pour pédophilie et sortant de
prison avec toujours cette idée de « pas de cela chez nous »… toujours la même question est-ce
vraiment une certitude de récidive ? si oui alors motif justifié pour expulser… hypothèse d’une
récidive absolue et certaine.

Section 3 – L’accès à l’emploi et l’exercice d’une activité professionnelle

Le principe de liberté de circulation des travailleurs permet aux travailleurs de se déplacer au sein de
l’espace européen.

Principe d’égalité de traitement et donc : -le principe de non-discrimination entre les ressortissants
européens. Ce principe d’égalité va avoir une exception : il s’applique dans l’ensemble des secteurs
privés, sauf dans ls emplois publics.

Arrêt de 1980 concernant les contrôleurs des chemins de fer belge.

Comment définir le domaine de cette exception ? les EM peuvent réserver les emplois publiques aux
seuls ressortissants nationaux.

Jurisprudence, 1980 : Notion commune, notion européenne : les emplois qui entrainent l’exercice
effectif de prérogatives de puissance publique. C’est l’exception où les EM peuvent réserver ces
emplois aux ressortissants nationaux, ils PEUVENT mais pas d’obligation européenne a cette
réservation aux ressortissants nationaux. Ainsi dans l’ensemble des autres secteurs et concernant
une gde partie de la sphère administrative, ce qui s’applique c’est le principe d’égalité de traitement
et de non-discrimination entre ressortissants européen (services administratifs de l’état des
collectivités territoriales ou emploi public où on n’exerce pas de manière effective des prérogatives
de PP).

Pour le secteur privé c pas une nouveauté car le smarché du travail des secteurs nationaux avaient
depuis longtemps ouvert leur bras a la main douve étrangère (européenne et non) en posant le
principe d’égalité de traitement des travailleurs quelque soit leur nationalité bien avt la construction
de l’UE. Donc pas de nouveauté. C’est la sphère publique administrative qui a été impacté de
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manière beaucoup plus importante. Cela concerne aussi les travailleurs indépendants (avocat,
architecte, cabinet de recrutement etc.)

La question va aussi concerner les activités sportives et les sportifs professionnels avec cette double
face de l’activité sportive professionnelle. Où la Nationalité importe peu, en même temps le sport est
organisé dans le cadre de fédération (structure étatique) avec notamment des compétitions
nationales qui regroupe des ressortissants nationaux. Application du droit européen a l’ensemble des
activités sportives (affirmation de la CJCE)

23.01.2013

Ça n’est pas une question d’accès a l’act pro mais la manière dont la mobilité est organisé, au fond
impossible, en fonction des indemnités de transfert sur les contrats en cours.

Le dernier élément marginal qui a concerné la question de l’accès aux activités professionnelles
portent sur des activités non économiques, sur des activités de loisirs. La CJCE a eu une conception
très large des activités pro qui conduisent a soumettre ales activité de loisirs a un certains nbr de ppe
du droit européen. Deux arrêts peuvent être évoqués là-dessus.

- Arrêt de la CJCE du 15.03.1994 Commission c/ Espagne  : soumet les tarifs d’entrées dans les
musées espagnols au contrôle du droit européen. Comment est-ce possible ? les musées a
l’époque ont des différences de tarifs entre les espagnols et les étrangers, et on pourrait
considéré qu’il y a une discrimination entre les ressortissants communautaires. L’Espagne a
eu des plaintes, la commission s’est saisie de ce pbm là, devant la CJCE l’Espagne dit que sur
ces activités ce sont des activités culturelles et pas éco donc pas de contrôle de la
commission. Or la CJCE dit que l’entrée dans les musées fait partie des éléments de l’activité
professionnelle, la liberté de circulation des personnes c’est une dimension familiale et
sociale permettant d’avoir des activités au-delà du travail. la question des tarifs à l’entrée des
musées est une forme d’annexe de la liberté de circulation des travailleurs. Et le droit
européen arrive et impose les ppes de non-discrimination des ressortissants
communautaires.
- Arrêt de la CJCE commission c/ France 7.03.1996 : le droit européen concernait
l’immatriculation des navires à l’usage économique, construction d’un marché commun etc.
les navires marchands de pêches et de plaisance à usage professionnel. La CJCE traite des
navires à usage économique, et des navires sans usage économique, et elle rattache les
navires sans usage économique à la liberté de circulation des travailleurs. Le travailleur qui
s’est déplacé dans l’UE a le droit d’utiliser son navire sans usage économique. Et donc on
applique le ppe d’égalité de traitement des ressortissants communautaire et non-
discrimination.

La question de l’accès à l’activité professionnelle a soulevé la question des diplômes et des

qualifications, pour les professions libérales. Professions réglementées, fréquemment indépendante,
mais qu’on ne peut exercer que si l’on est titulaire d’un diplôme et d’une qualification particulière. La
libre circulation des T peuvent-elles dépasser la nationalité, mais pr exercer la médecine en France il
faut être docteur en médecine, donc avoir fait ses études de médecine en France. Les instances
européennes ont donc été obligé d’entrer dans des mesures, directives de reconnaissance mutuelle
des diplômes. A partir de 1945 les instances européennes, ont élaborées toute une série de
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Patrick Chaumette

directives sectorielles, au départ en priorité le secteur médical. On s’est aperçu que s’était un
chantier infaisable. La commission et le conseil s’aperçoivent que si on continue cette approche par
directive sectorielle alors il faut 500 directives. Et qu’on peut bien avancer autrement.

Donc deuxième étape, il faut sortir de cette approche de métier par métier, mais rentrer dans des
directives méthodiques, procédurales dans des directives générales. Dire comment on examine la
diversité des formations, et à quelle condition on reconnait et reconnait pas l’équivalence des
diplômes. La première directive générale va intervenir en 1988 reconnaissance mutuelle des
diplômes d’étude supérieure. Le système LMD. Une fois avancé des procédures qui concernent
l’enseignement supérieur Bac +3 il a fallu s’attaquer aux études inférieures. Et là on a retrouvé une
très grande diversité des schémas. On a abouti a là aussi des directives générales, procédurales. Cela
a conduit en France à l’arrivée des licences professionnelles. Ces mécanismes sont sous le contrôle
de la commission européenne. Recours en manquement contre un état sera la sanction.
Reconnaissance mutuelle des diplômes, avec la possibilité d’avoir des exigences linguistiques. Elles
peuvent se poser en rapport avec les pvrs publics, et notamment dans le cadre de réglementation
professionnelle.

- Arrêt du 28.11.1989 CJCE : il y a avait un contentieux entre une anglaise et le ministère

irlandais de l’éducation, car l’Irlande dans son enseignement primaire qui est faite en anglais.
Question de la légitimité des exigences linguistiques en Irlande et elle admet l’importance
des langues régionales minoritaires. C’est donc légitime et la législation irlandaise peut exiger
des enseignants des exigences linguistiques en gaélique. Deuxième question : le ppe de
proportionnalité, cette exigence n’est-elle pas exagérée ? la CJCE est parti voir si des
ressortissants irlandais ont pu obtenir ces qualifications linguistiques et après embauché, et
donc le parcours du combattant est surmontable. Et oui il en existe. Donc ce n’est pas
disproportionné, l’exigence est légitime + proportionnée. Donc la législation et la pratique
irlandaise est parfaitement conforme aux exigences du droit européenne. La CJCE ne se
contente pas d’une approche textuelle mais elle va regarder si effectivement dans le temps
cette exigence irlandaise constitue une entrave ou pas. Donc la législation irlandaise est donc
sous le contrôle de la CJCE. Et le deuxième contrôle est confronté à un bilan, et donc le
ministère irlandais a montré chiffres à l’appui qu’il laisse passer des ressortissants européens.

Article 48 §3 du Traité de Rome l’égalité d’accès à l’emploi des ressortissants européen peut
faire l’objet d’une exception, les états membres peuvent réserver les emplois de l’administration
publics aux seuls ressortissants nationaux. Mais c’est une simple faculté pas une exigence. Toute la
question est de savoir qu’entend-on par emplois de l’administration publique. L’exception est
réservée a des emplois conduisant à des exercices effectifs de prérogatives de puissance publique.
Dès lors tout le secteur de l’enseignement public, hospitalier public ont été ouvert au ppe d’égalité
de traitement des ressortissants communautaires. Quand bien même l’employeur est public. La
question a concerné les avocats, ils sont essayés de se protéger de l’égalité de traitement.

Plus récemment la question s’est posée sur les capitaines de navires et l’officier suppléant. En
2003n deux arrêt du 30 septembre al question a été posée à la CJCE. Le capitaine de navire dispose
de prérogatives de puissance publique, en cas de viol, de violence de meurtre à bord, le capitaine a
des fonctions équivalentes à un officier de police judiciaire. Mais la CJCE dit que cela ne suffit pas il
faut un exercice effectif des prérogatives de puissance publique. De ce point de vue-là la CJCE
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Patrick Chaumette

continue donc sa jpdce de 1980 contrôleur des chemins de fer belge. La question est est ce qu’ils
exercent véritablement, effectivement ses prérogatives de puissance publique, la réponse est qu’il
n’y a pas assez d’infractions sur les navires pr justifier d’un exercice effectif des P de PB. La CJCE a une
analyse ex poste et pas ex ante (cad dans une analyse de potentialité). Donc soumise à la règle
générale de non-discrimination égalité de traitement etc.

Ce ppe d’égalité de traitement va s’appliquer jusqu’au domaine de la protection sociale.

SECTION IV. Liberté de circulation des personnes et citoyenneté européenne

Le traité de Maastricht introduit cette notion de citoyenneté européenne. Elle est liée à la nationalité
d’un des états membres, elle se rajoute au fond à la nationalité d’un ressortissant national d’un état
membre. Toute la question de la Citoyenneté (Ct) européenne est plus de s’occuper de la nationalité
des états tiers, qui sont donc des étrangers. C’était le droit national qui définissait les règle de droit
des étrangers, sauf que ça se complique à partir du moment où les questions de droit d’asile
deviennent des compétences de droit européen alors le niveau change, et il faut s’interroger sur les
compétences européennes en matière de droit d’asile. D’autant que la politique d’immigration a des
facettes. Sur le plan politique elle est essentielle mais sur le plan social et économique doit-elle le
rester ? La citoyenneté politique reste d’autant plus attachée à la question de nationalité. C’est
l’évolution qui est en cours, notamment dans le champ de la protection sociale. Evidemment c’est
une évolution qui est en cours de manière lente et dans un contexte peu favorable. En terme de
protection sociale est intervenue une directive de 2003 qui définit les droits sociaux des membres
des états tiers résidants depuis une longue durée cad au moins 5 ans. Et il s’agit de gommer les
différences de traitement.

CHAPITRE 2 : CONDITIONS D’EMPLOI ET DE TRAVAIL

SECTION I. L’égalité de traitement et le principe de non-discrimination

Traité de Rome de 1957 un principe d’égalité de rémunération, d’égalité salariale. A la demande de la

France un article 119 dans le traité de Rome qui reprend le ppe de à travail égal salaire égal. Une
simple égalité salariale pour le même travail entre les femmes et les Hommes. Ce ppe est devenu en
1996 un ppe fondamental du droit du travail français dans un arrêt de la Cour de Cassation CONSOL.

Article 119 du Traité de Rome peut-il être saisi, avoir un effet direct ? Cela suppose une construction
de la nature juridique de cet article par les communautés européennes. Trois arrêts Defrenne 1, 2 et
3. Mlle Defrenne est une hôtesse de l’air belge, elle est furieuse car son employeur lui impose une
limite d’âge de l’activité professionnelle en vol à 40 ans, quand c’est 50 ans pour les hommes. Est-ce
que l’article 119 peut être invoqué comme une règle, ou alors est-ce un simple article d’un traité et
donc sans effet direct dans les relations contractuelles. La CJCE a donné un effet direct à cet article ce
qui a permis d’entrer dans les discussions, qui a porté sur deux volets :

- La question de la discrimination au travail et le rattachement éventuel à l’égalité de salaire.

La limite d’âge touche-t-elle au salaire ? non, mais indirectement oui. Et troisième volet, la
question de la retraite, de la pension de retraite, elles ont une pension de retraite beaucoup
plus faible. Mais la CJCE dit que non on n’est plus dans le salaire, les questions de pensions
de retraite sont des questions de prestations de sécurité sociale. Et à l’époque aucune égalité
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Patrick Chaumette

dans les prestations de sécurité sociale. L’article 119 va impacté les législations nationales,
mais de manière relativement lente, cet article va être intégré en Belgique par un arrêté
royal, puis une loi belge. Ces ppes seront inscrit dans la constitution allemande et italienne à
la fin des années 60. Et en France = loi de 1972. Cette égalité en matière de salaire va être
enrichie à partir de 1975 par toute une série de directives complémentaires, et à partir de
1975 on passe d’une égalité salariale à une véritable égalité professionnelle. Puis après in
arrive à une égalité en matière de sécurité sociale. Et l’égalité H/F ne va pas être réservée à la
sphère du salariat, mais va être institutionnalisé dans l’ensemble de la sphère
professionnelle.

La première question délicate est la question de la comparaison des travaux à travail égal. Quelle est
la méthodologie comparative qu’il faut développer. Lorsque dans une entreprise on a à la fois des H
et des F qui semblent effectuer le même travail, le problème est simple, ce sont des navigants
commerciaux, ils font la même tâche, alors conclusion simpliste mise en œuvre du ppe. Mais quelque
fois c’est plus compliqué. Un des arguments de différenciation sera l’ampleur de la différence
physique des tâches demandées à l’homme et à la femme.

Le deuxième volet va être la prise en compte du travail à temps partiel, qui est majoritairement
féminin. Comment comparer un plein temps majoritairement fait par les hommes et des temps
partiels globalement fait par les femmes. Il y a une partie de la relation de travail qui va être
nécessairement proportionnée au temps de travail. il est évident qu’un travail à temps plein va
donner salaire plein. Donc là une rémunération proportionnée au travail.

Cela va conduire la CJCE à introduire la méthodologie de la notion de discrimination indirecte dans

l’analyse de comparaison. Il ne s’agit plus de rechercher des discriminations directes et de comparer
pr voir si les situations semblables, car les situations sont différentes, temps plein et temps partiel.
Mais derrière ces différences matérielles incontestables, pr exacerber les inégalités de traitements ?
Ce qui va conduire à des comparaisons beaucoup plus statistiques. Donc une approche de la jpdce
beaucoup plus complexe, mais permettant à la CJCE d’élargir le champ d’application du ppe d’égalité
de traitement en distinguant les discriminations directes et indirectes.

Ces questions se sont retrouvées dans le champ de l’égalité professionnelle à partir des directives de
1975-1976-1979, l’égalité professionnelle a pr but de lutter contre les D directes et indirectes. Ces
questions d’égalité de traitement ont interrogé l’équilibre probatoire en cas de contentieux. Le
demandeur a la charge de preuve.

C’est la CJCE qui a innové la première, un arrêt de la CJCE du 17.10.1989, cette évolution
jurisprudentielle a été reprise par une directive de 1997. C’est dans des questions de travail à temps
partiel et de discrimination indirecte que les difficultés probatoire sont été le plus mis en lumière. Et
avec un certain nombre d’affaire où les juridictions étaient amenées à considérer que la preuve de la
discrimination indirecte n’était pas faite de manière suffisante. La CJCE a adopté la théorie de
l’apparence, il appartient au demandeur d’alléguer des faits pouvant donner à penser qu’il est
victime de discrimination, il lui appartient de créer une apparence susceptible de démontrer qu’il est
victime de D°. Il a donc des obligations probatoires. Il appartient ensuite à l’employeur de se
défendre.
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Patrick Chaumette

L’évolution vers l’égalité professionnelle laisse place à des mesures malgré tout spécifiques, cad que
l’égalité pro entre les H et les F n’est pas absolue.

- L’égalité face à l’emploi peut avoir quelques exceptions mais elles sont très rares. Il y a un
certain nbr de situations où le sexe peut devenir une véritable exigence professionnelle. La
question de l’ampleur de cette exception a donné lieu à de la jpdce. Il faut également
prendre en compte des spécificités telles que la grossesse.

30.01.2013

Voir Rej rej

L’égalité c’est pouvoir faire travailler tout le monde la nuit, or le travail de nuit pose des problèmes
biologiques. Nous sommes programmés pour travailler quand il fait jour, et nous sommes
programmés pour dormir la nuit, le travail de nuit est plus dangereux. Alors il faudrait traiter le
travail de nuit de manière spécifique, et s’il est interdit aux femmes alors il faudrait l’interdire pour
les hommes aussi. Mais le choix de la CJCE a été de dire, il faut pouvoir travailler tout le temps sans
se poser une question complémentaire. Cet arrêt fait primer l’égalité professionnelle des H et des F
mais au bénéfice des employeurs, comme si le travail était quelque chose d’abstrait.

Donc on voit bien que cette question du travail de nuit que les spécificités féminines et les
particularités du travail soulèvent des limites juridiques.

La question qui s’est posée ensuite est celle de mesure de rattrapage, d’action positive, ou des
mesures de discrimination positive. Est-ce que l’égalité de droit suffit ? Les instances européennes
ont produit BCP de textes, de soft Law, mais aussi ont intégré dans les directives européennes la
possibilité d’engager des actions positives.

- Arrêt du 17.10.1995 CJCE discrimination positive d’une femme au détriment d’un homme :

dans les secteurs des services publics où les femmes sont sous représentées, à qualité
professionnelle égale, la candidature des femmes sera prise en considération en premier. La
CJCE considère que cette réglementation est incompatible avec le ppe d’égalité
professionnelle des femmes et des hommes. La ville a mis en place une priorité absolue,
inconditionnelle, à imposer un résultat qui est contraire au ppe. Pour la ville le critère
fondamental est d’abord la comparaison des dossiers et c’est qu’après une qualité égale que
les femmes seront prioritaires. Alors la CJCE a admis des exceptions pratiques au ppe
d’égalité pro entre H et F. un arrêt qui révèle que l’égalité est pas intouchable, ni absolue.
- Arrêt du 11.11.1997 CJCE  Elmut Marshall n’a pas été recruté par un employeur public au
détriment d’une femme. Même situation avec même législation allemande. La CJCE valide les
dispositions d’actions positives de cette législation régionale allemande. On est là devant une
affaire qui est conciliable avec le ppe d’égalité pro des F et des H. la cjce constate qu’on est
devant l’analyse de dossier individuelle, des analyses au cas par cas. Et que ces dossiers
individuels font l’objet d’une appréciation objective et concrète sans prendre en compte le
genre. Et le critère fondamental qu’elle avançait en matière de recrutement est les aptitudes
et les compétences professionnelles. Ça n’est qu’en cas d’égalité et d’aptitude que la
législation prévoit une priorité aux femmes. Même histoire que l’arrêt précédent. une
priorité donné à l’égalité des droits mais dont on sait qu’elle ne fonctionne pas
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Patrick Chaumette

mécaniquement. C’est une égalité théorique et de papier, et toutes les victimes de

discrimination savent bien que dans la réalité l’égalité ne fonctionne pas.
- Arrêt 6.07.2000 suédois Abraham la loi suédoise ds les secteurs d’activités où les femmes
sont peu nombreuses, la loi prévoyait le recrutement prioritaire de femmes ayant des
compétences inférieures à celles requises. Et la loi suédoise imposait une période de
formation professionnelle. La CJCE déclare l’incompatibilité de la loi suédoise devant
l’égalité professionnelle des H et des F.

L’égalité professionnelle des femmes et des hommes concernant le domaine de la protection sociale.
C’est une directive de 1978 qui a commencé a initié un certain nombre de mesure. Cette égalité
professionnelle en matière de protection sociale a questionné la diversité des régimes de sécurité
sociale. La question a porté sur le champ d’application de ce ppe d’égalité professionnelle.

La directive du 13.12.2004 conduit a mettre en œuvre l’égalité de traitement des H et des F dans
l’accès aux biens et services, c’est le domaine des services et de la consommation désormais qui est
envahis par ce ppe d’égalité pro. Cette directive a posé des questions en matière d’assurance
automobile. Les assurances couvrent des risques et versent des prestations grâce à des primes
financières quand le risque se réalise. Il se trouve que les vieux conduisent moins et mieux que les
jeunes, et que l’on pourrait envisager des primes pour les seniors plus légères que les jeunes. Et la
question est posée à la CJCE, et la CJCE le 1 er mars 2011 rend un arrêt à propos du recours exercé par
l’association belge des consommateurs, et sur le fondement de la directive la CJCE considère que les
pratiques des assureurs automobiles sont discriminatoires, et qu’on ne doit pas prendre en compte
la distinction des hommes et des femmes.

Récemment il y a eu une extension du ppe de non-discrimination par deux directives, cet

élargissement ouvre des questions juridiques et des perspectives de nouvelle jurisprudence de la
CJCE non négligeables. Ce sont deux directives de 2000 fondé sur le ppe de la notion de citoyenneté
européenne qui ont élargis la ND.

- Directive 2000-43 du 29.06.2000 a un champ d’application relativement large mais

s’intéresse à l’égalité de traitement entre différentes personnes sans distinction de race et
d’ethnie. Un élément essentiel est pris en compte c’est l’origine ethnique. Cela s’applique
dans tous les domaines dans l’accès et la fourniture de bien et service.
- Directive 2000-78 a un champ d’application plus restreint elle concerne que l’emploi et le
travail, elle évoque un certain nbr de facteur de différenciation plus varié, le handicap, l’âge,
l’orientation sexuelle, la religion les convictions. La notion de handicap pourrait poser des
problèmes car il n’y a pas clairement de définition européenne de la notion d’handicap.

Ces directives ont repris l’alchimie des H et des F, il y a donc un ppe d’égalité de traitement, il y a un
équilibre probatoire qui a été repris sur l’égalité pro entre les H et les F. mesure de rattrapage
accélérant l’égalité entre les H et les F. Les discriminations portent essentiellement sur les questions
d’âge.

SECTION II. Le contrat individuel de travail

Les instances européennes en 1991 sont intervenues sur l »information du salarié, une directive du
14.10.1991 relative à l’obligation de l’employeur d’informer le salarie des conditions applicables à la
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Patrick Chaumette

relation de travail, sur le contrat de travail. Ensuite, et à travers la négociation collective européenne
des directives ont été adopté sur les contrats atypiques, les contrats à temps partiel, les CDD, le
travail temporaire avec une directive de 2008. La directive de 1991, elle s’applique à la plupart des
contrats de travail avec toutefois des exceptions avec les petits temps partiel de moins de 8H par
semaine, mais au-delà de 8h par semaine et pr des contrats de plus d’un mois l’employeur a
l’obligation d’information. On va avoir des questions aussi sur l’organisation horaire du temps de
travail, et en fonction du poste occupé quel est le salaire de base etc. Enfin, les dispositions
conventionnelles principales applicables dans l’entreprise doit être mentionné, communiqué au
salarié avant sa mise en travail. Cette directive a fait l’objet d’assez peu de contentieux,
essentiellement d’un concernant l’indication des heures supplémentaires, un contentieux d’origine
allemande du 8.02.2001 la CJCE arrêt LANGE elle considère que l’existence d’heures sup a la
disposition de l’employeur doit être mentionné dans le contrat de travail et le salarié devait en être
informé. Si cela n’est pas mentionné dans le contrat de travail, alors les heures sup sont facultatives
pour le salarié. Il peut les refuser. C’est un arrêt opposé à l’analyse française des heures sup. elles
sont à la disposition de l’employeur et obligatoire pour le salarié embauché à temps plein. Un salarié
qui refuse des heures sup imposé par l’employeur commet une faute, qui peut faire l’objet d’une
sanction disciplinaire. L’impact de cet arrêt dans la jurisprudence française ? S’adapter à la jpdce de
cet arrêt est simple, c’est de prévoit dans tous les contrats de travail toutes les h sup.

La directive impose un résultat, le salarié doit être informé des éléments essentiels de la relation de
travail avant le début du travail. Cela peut prendre la forme d’un écrit. Cet écrit peut être unilatéral
et provenir de l’employeur qui confirme le recrutement de la personne et c’est donc « la lettre
définitive d’embauche ». Ce qui va permettre à l’employeur de faire les déclarations préalables en
matière sociale comme la déclaration à l’URSSAF. Cette information peut prendre la forme d’un écrit
bilatérale, cad d’un contrat de travail écrit en double exemplaire signé à la fois par l’employeur et le
salarié. Et il appartient au législateur national de décider par rapport à la spécificité de l’activité
quelle forme imposer.

Cette directive a été transposée par une loi du 31 décembre 1991, elle a eu pr but de lutter contre le
travail illégal, non déclaré, en modifiant les formes et surtout les périodes de déclaration du début de
la relation de travail en particulier au service des URSSAF. Avant les déclarations devaient se faire
avant la fin de la période d’essai. Et donc on a mis en place la déclaration unique et donc il y a eu
cette coïncidence entre la lutte contre les fraudes et cette directive de déclaration préalable. Cette
directive de 91 a aussi un article 4 qui concerne les travailleurs expatriés envoyés à l’étranger et cet
article 4 vis-à-vis des travailleurs expatriés détaillent des éléments qui font partis des informations
obligatoires préalables.

Cette directive ne porte pas sur des questions importantes qui sont des questions de qualification
juridique de la relation de travail voire de preuve de la relation de travail.

Ppe d’égalité de traitement entre les travailleurs à temps partiel et à temps plein. Les droits sont au
prorata du temps de travail.

Directive de 97 : La promotion du travail à temps partiel est insérée par la directive de 91 qui s’insère
dans des objectifs de flexibilité du travail et dvp du temps partiel dans l’intérêt des entreprises.

La CJCE dans une affaire du 4.07.2006 dit que ça concerne aussi les CDD du secteur public et privé.
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Patrick Chaumette

Egalité de traitement entre salarié en CDD et salarié en CDI. Peu d’impact de ces textes européens
sur le droit français.

Le dernier volet a concerné le travail temporaire.

6.02.2013

L’évolution du travail temporaire a fait qu’il y a un besoin permanent.

Le travail temporaire créer une obligation pr l’employeur qui est de lui fournir des missions. Question
de savoir comment on traite les périodes d’attentes ? De non travail d’un intérimaire en CDI entre
deux missions ? Est ce qu’on le paie à rien faire ou indemnisation de l’inactivité inférieure au salaire ?
Voilà pourquoi la précarité est aussi intéressante pour les entreprises de travail temporaire. Ce
système d’origine allemande était depuis 1972 impensable en France. Travail temporaire c’est un
CDD particulier mais c’est nécessairement un contrat de mission. La directive 2008/104 reprend cette
forme d’intérim éventuellement en CDI et renvoi à la législation nationale ou négociation collective le
traitement des situations d’attente et d’inactivité entre deux missions dans le cadre d’un CDI. Et
l’accord national interprofessionnel signé en 2013 reprend cette formule.

Le deuxième élément important de la directive c’est son article 4 qui est intitulé « réexamen des
interdictions ou restrictions » impose aux états membres dans le délai de transposition, de réexaminer
leur législation nationale en matière de travail temporaire et en particulier les interdictions du recours
au travail temporaire. Cet article est très clairement un article d’ouverture, de libéralisation du travail
temporaire. Elles ne sont pas prohibées ces interdictions, sous recours de la directive et des recours
aux manquements de la Commission, les interdictions et restrictions peuvent être conservées dans
une certaine mesure par les législations nationale mais à condition qu’elles soient justifiées par des
raisons d’ordres générales, et l’article 4§1 cite les exigences de santé et de sécurité au travail. Il peut
y avoir un certain nombre de poste particulièrement dangereux qui nécessite une connaissance du
fonctionnement de l’atelier ou de l’entreprise que le législateur peut prohiber dans le recours au
travail temporaire. On peut penser que la seconde prohibition du recours au travail temporaire lié à
l’existence de conflits de travail, il est interdit de remplacer les salariés grévistes par les salariés
temporaires. Il s’agit d’éviter le dvp de violence entre les grévistes et les gens qui viennent les
remplacer, donc règle de pacification. On a probablement là une raison d’ordre générale.

SECTION III. La santé et la sécurité au travail : conditions matérielles et immatérielles de travail

Depuis 1986 l’adoption de l’acte unique européen les questions de santé et sécurité au travail sont
devenues non seulement des compétences européennes mais où les décisions sont prises à la
majorité qualifiée. Toute la dynamique normative en matière de santé et sécurité au travail a été
transféré à l’échelle nationale. Le développement du droit européen en matière de S&S au travail
s’est construit avec la directive cadre 89/391 du 12 juin 1989, elle est complétée par des directives
particulières. Cette directive de 89 a considérablement rénové l’approche l’encadrement juridique de
la S&S au travail, car cette directive ne se contente pas de traiter des conditions matérielles de travail
(machine, produit, postules), mais elle aborde aussi la question des conditions immatérielles du
travail (temps de travail, période de repos, stress et fatigue). Ce bouleversement de la directive cadre
de 89 est à l’époque de 89 extrêmement précoce et une très grande anticipation qui va notamment
bouleverser la législation française, depuis 89 on voit bien que toutes les questions de santé mentale
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Patrick Chaumette

(stress, harcèlement, suicide sur le lieu de travail) montre que cette dimension psychique, qui
relèvent des conditions immatérielles de travail est devenu un volet indispensable.
Traditionnellement les législations nationales s’étaient préoccupées de ces deux aspects à partir de la
révolution industrielle du 19ème siècle, et on a l’invention du droit du travail et on a évidemment des
législations qui essaient de limiter encadrer la catégorie du travail des femmes et des enfants. Et puis
d’un autre côté notamment avec la loi de 98 liée à la responsabilité des accidents du travail, le
législateur a créé toute une législation technique.

Cette directive a un certain nombre de caractéristiques importantes qui vont engendrer le

bouleversement le premier est que la directive en matière de S&S au travail aborde de manière
globale les conditions matérielles et immatérielles de travail. la deuxième caractéristique c’est son
champ d’application elle s’applique à tous les secteurs d’activité d’abord où il y a des travailleurs
subordonnées, à tous les secteurs d’activités privés et publics. Elle considère que les risques
professionnels du travail public sont les mêmes que dans le secteur privé. Cela va engendre un
certain nombre de surprise, une fois la directive cadre adoptée il y avait un délai de deux ans pour la
transposer, la loi a été voté le 31.12.1991. Le projet de loi préparé par le ministère du travail et voté
par le parlement a été inséré dans le code du travail. Or le champ d’application du code du travail
n’est pas le même que celui de la directive, car on a oublié par exemple le travail maritime, les
collectivités territoriales, la fonction publique d’Etat etc.

Quant au secteur d’activité, la directive pose la question des travailleurs indépendants. On ne peut
pas rester sur le postulat que les travailleurs indépendant étant « indépendant » a la maitrise de
leurs risques professionnels. Il y a des secteurs où le risque professionnel ne va pas être lié au statut
juridique. Mais le risque professionnel est lié à la situation réelle du salarié. Et donc la directive
envisageait cette question-là et avait été dvp par un certain nbr de directive particulière

- Directive de 1992 sur les chantiers mobiles et temporaires : ce qui les caractéristiques c’est
la pluralité des activités. Il faut mette en place un coordonnateur de santé et sécurité qui
préviennent l’ensemble des intervenants de la variété de l’ensemble des risques.
- Directive de 2002/15 du 11.03.2002 sur le transport routier de marchandise : il faut
coordonner les temps de travail, de temps de repose des chauffeurs routiers quel que soit
leur statut juridique. Cette directive réglemente le temps de conduite et de repose des
chauffeurs salariés et indépendants.

L’essentiel de la révolution introduite par la directive de 1989 dans son contenu et sa démarche, on
pourrait la caractériser par le retour du droit en matière de S&S au travail, au recours du juridique. Il
faut aller au-delà de la réglementation juridique technique. Et donc dans l’ancien système l’obligation
des employeurs étaient d’être en règle avec les règles techniques, les règles minimales, sinon il
s’attirait des ennuis avec l’inspection du travail ou en termes de responsabilité civile en cas
d’accident du travail ou de maladie professionnelle. Mais lorsque l’employeur était en règle alors il
ne devait rien faire de plus. Dans la directive de 1989 l’approche est complètement différente car ce
qui est central c’est l’obligation générale de prévention de l’employeur et donc d’assurer toute la
sécurité possible en fonction de ses moyens, le minimum c’est le minimum. On a un ppe relatif qui
s’adapte au possibilité en matière de connaissance scientifiques et connaissances techniques et
financières de l’entreprise. la question c’est celle des risques imprévisibles ou inconnues. Cette
obligation résulte d’une obligation de formation en matière de sécurité, toute période de stage
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devrait commencer par une période de formation à la sécurité. Le DUP le document unique de
prévention qui est normalement que le constat de la dynamique préventive et qui doit être révisé au
moins tous les deux ans. Cette obligation de l’employeur peut être aussi suivie d’une obligation des
salariés de sécurité, qui doit peser sur tous les intervenants, et salariés, qui doivent veiller à la
sécurité de leurs collègues. Droit de retrait face à un danger grave et éminent qui transforme le
salarié en un acteur de la prévention.

Les évolutions de la directive de 1989 a été lente, et il a fallu attendre un arrêt de la chambre sociale
du 28 février 2002 les arrêts AMIANTE. Ces arrêts portaient sur 28 affaires de pourvoir des
expositions à l’amiante, et ce sont ces arrêts qui ont transformé la définition de la faute inexcusable
de l’employeur avant c’était une faute d’une gravité exceptionnelle, à partir de ces arrêts la FI a été
définie comme une faute de prévention, un défaut de prévention en ayant conscience du danger
encouru par les salariés. Et la « conscience » n’a pas été traitée de manière subjective, mais abordée
par la jpdce de manière extrêmement objective, un employeur normal aurait eu conscience du
danger. On s’est demandé si l’évolution de la jpdce sur la FI n’était pas une évolution Amiante, ou
alors concerne tous les AT/MP. La réponse a été donné par un arrêt du 11.04.2002 montre que la
nvlle définition de la FI de l’employeur s’applique à AT/MP. Et ensuite on va s’apercevoir que l’origine
de ce revirement jpdce de 2002 c’est en quelque sorte l’esprit de la directive 89. On modifie la FI pcq
l’employeur a une obligation générale de prévention et que quand il pouvait assurer une meilleure
sécurité mais qu’il ne le fait pas alors il est en faut et il engage sa responsabilité.

Cela signifie que dans le système français ce volet prévention de la directive de 89 a eu des
conséquences en France sur le volet indemnisation du droit de la sécurité sociale.

La même question s’est posée au R-U, le droit britannique a transposé la directive de 89 en matière
de prévention, mais en matière de responsabilité civile en cas d’AT/MP a défini les responsabilités de
l’employeur selon une formule « l’employeur doit assurer la sécurité sur les lieux de travail pour
autant que ce soit raisonnablement praticable » et donc en cas d’AT il est responsable si il pouvait
assurer une meilleure sécurité. Mais pour autant que ce soit raisonnablement praticable. La CJCE
commission c/ R-U le 14.06.2007 elle rejette le recours en manquement de la Commission, la CJCE
rappelle que la directive 89/391 est une directive droit du travail/contrat de travail S&S au travail et
cette directive est une directive de prévention des risques professionnels au travail. a contrario la
CJCE dit clairement qu’elle n’est pas une directive responsabilité civile, ni de droit de la sécurité
sociale AT/MP. Mais la CJCE ne rentre pas non plus dans une délimitation complète du volet
responsabilité et du volet indemnisation. La seconde étape du raisonnement de la CJCE est de
considérer que la commission n’a pas fait la preuve suffisante d’un défaut de transposition de la
directive par le R-U. cad que la CJCE tend une porte ouverte en disant évidemment il y a des liens
mais on ne peut reprocher un recours en manquement que si on démontre que la faiblesse de
l’indemnisation engendre un non-respect de transposition de la directive.

Cette directive cadre est complétée par des directives particulières.

- Directive sur la S&S sur les emplois précaires en 1991

- Directive de 1992 sur la protection de la maternité des femmes enceintes et allaitantes
- Directives de 1994 sur la protection des jeunes au travail

Les questions de temps de travail et de repos :

Droit social européen et international de l’entreprise
Patrick Chaumette

Les instances européennes ont donc considérées que ces conditions immatérielles de travail
entraient dans le champ de la règle de la majorité qualifiée. La directive 2003/88 qui s’applique du
4.11.2003 qui est depuis 2005 en cours de révision. Le principe même d’une directive européenne
portant sur le temps de travail a fait l’objet d’une contestation. Le R-U a contesté la validité et le
fondement juridique de cette directive en considérant que la commission de conseil avait forcé le
fondement juridique et que les textes permettant des mesures visant l’amélioration du temps de
travail ne permettait pas de régler les durée minimal de travail, le repose hebdomadaires, les congés
payés etc. la CJCE a donné tort au R-U par un arrêt du 12.11.1996, elle a rejeté le recours en
annulation. Elle a confirmé que la question de S&S au travail permet d’appréhender à la fois les
conditions matérielles et immatérielles de travail. Et donc tous les éléments évoqués ici font partis
des questions de S&S au travail. toutefois, la CJCE le 12.11.1996 donne raison au R-U sur un point ce
sont les législations nationales qui sont compétentes pour décider du jour hebdomadaire de repos.

La directive de 93 a donc été complétée en 2000 et en 2003. Cette évolution a conduit à l’intégration
d’un certain nbr de mesure sectorielle. C’est la grande question de savoir si on peut avoir des règles
générales en matière de repos et de temps de travail, et l’autre question = est-ce qu’il faut des
mesures spécifiques.

Concilier l’activité internationale des règles de transports avec l’élaboration d’un droit régionale
européen. Dans le secteur de la marine marchande une convention de l’OIT a été adoptée en 1996.

Le contenu de la directive 2003/88 c’est la question des définitions, comment est-ce qu’on le définit
la notion de travail effectif ? Cad non seulement les périodes où le salarié travaille, mais aussi les
périodes où le salarié ne travaille pas mais est à la disposition de l’employeur et donc à la
subordination de l’employeur, alors est-ce que ce temps-là compte comme du temps de travail
effectif ? Deuxième question importante, ce qui n’est pas du travail c’est du repos, mais comment
est-ce qu’on définit les périodes de repos ? Et donc depuis 1993 la directive européenne et celle de
2003 l’a repris définit comme étant les périodes pendant laquelle le salarié peut vaquer librement à
son occupation personnelle. Le droit européen est binaire, il y a deux possibilités travail effectif /
repos. Mais nous avons dorénavant une imbrication des activités de travail dans les périodes de
congés et dans les périodes de repos. Et nous avons donc toute une série de zone grise qui devrait
faire l’objet d’un traitement particulier. Et où l’on se demande si la personne travaille un peu, oui, ou
elle se repose ? un des intérêts des réformes législatives françaises de 98/2002 c’est qu’elles avaient
introduit des définitions ternaires en matière de repos et de temps de travail en créant 3 catégories,
ce qui a été supprimé par la révision de 2003 pr revenir au système binaire. Et donc la révision de la
directive de 2003 bloque fondamentalement sur cette question-là avec un découpage binaire on ne
peut pas correctement traiter l’évolution du travail binaire.

Exemple : Ce que l’on appelle les temps de garde cad notamment les périodes nocturnes qu’on
retrouve dans les établissements comme les maisons de retraite etc. peut-on considéré que le temps
de garde est du temps de repos ? Non car on ne peut pas vaquer à ses occupations personnelles donc
les temps de garde ce sont des périodes de travail effectif. C’est le système binaire c’est soit l’un soit
l’autre. Et donc ces temps de garde il y a toute une demande d’assouplissement mais qui peut aller
jusqu’où. Le système français avait avant la directive les heures d’équivalence.

La seconde zone grise classique ce sont les périodes d’astreintes, où le salarié est en repos peut en
théorie vaquer à ses occupations personnelles, mais en pratique il est d’astreinte ce week-end et
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Patrick Chaumette

donc si on l’appelle il doit être disponible de suite. Ces périodes sont plutôt des périodes de repos.
Elles donnent lieu à une indemnité d’astreinte, et on considère que c’est suffisant. Dans la période
entre 98-2002 le législateur avait fait des périodes d’astreintes une zone grise en considérant que
sous astreinte le salarié n’était ni au travail tant qu’on l’appelait pas, mais ni en repos. Dès lors les
périodes d’astreintes ne consommaient pas les périodes de repos. La directive européenne met les
périodes d’astreinte dans les périodes de repos avec une indemnisation. La législation française est
en accord avec cela.

Mais la question reste de savoir si le droit communautaire doit revenir sur ces notions de zones
grises.