Droit Du Travail - Li2

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Droit du travail - semestre 1
Droit du travail (Université de Limoges)
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Droit du travail
Examen : sujet de cours avec 20 min + passage de 10 minutes.
Introduction :
Section 1 : L’objet du droit du travail
C’est le droit qui régit les rapports entre le(s) salarié(s) et l’employeur. Il ne doit pas être confondu avec le droit
social car ce dernier est constitué du droit du travail avec les règles de sécurité sociale. Le droit du travail n’intéresse que
la relation de travail privé (70 % de la population active), ce qui exclue les fonctionnaires. Ce domaine est un droit
orienté, il est construit pour quelque chose, pour protéger les salariés. Le droit du travail est relié étroitement au droit des
obligations dans lequel des aménagements ont lieu pour protéger les salariés. On considère que dans un contrat de travail,
il y a des déséquilibres entre les parties, le salarié étant la partie faible. Son objet est de retrouver un équilibre entre les
parties. Il agit de deux manières complémentaires :
• Individuelle : il donne des droits individuels à la partie faible.
• Collective : les salariés constituent une communauté d’intérêt et qu’assemblés, ils ont la même force que les
employeurs.
S’ajoute à cela des règles différentes. La particularité de ce droit est que l’on va pouvoir appliquer des normes d’origine
privée (=normes professionnelles), ce que l’on appelle les conventions ou les accords collectifs de travail. Il a mis en
place un grand principe qui est le principe de faveur qui permet le rééquilibrage des forces en présence et veut que l’on
applique la norme la plus favorable au salarié, quelque soit son niveau dans la pyramide des normes. Jusqu’en 2004, ce
principe était presque absolue, mais depuis, ce principe est de moins en moins fort à cause de la loi Fillon.
Section 2 : Historique
Le point de départ en France est la révolution française.
§1 : Le 19ème siècle, un héritage révolutionnaire étouffant
Le droit du travail a longtemps dominé par son absence car sous l’AR il y avait un principe fort qui était celui du
corporatisme. C’était le fait que chaque profession avait sa propre organisation interne et ses propres règles et chacune
étant plus ou moins bien socialement acceptées. La RF a essayé de raser ce système corporatiste en déclarant une égalité
des citoyens devant la loi. Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 a abrogé le système des corporations. La loi Le
Chapelier des 14 et 17 juin 1791 interdit tout groupement. La révolution industrielle a développé les structures de
travail, zones urbaines. Les ouvriers ont été victime de paupérisation. Une réaction législative est intervenue d’abord pas
les relations individuelles par la loi du 22 mars 1841 qui interdit le travail des enfants et des femmes. En 1874,
l’inspection du travail est créé. À partir de 1860, on admettait la création de certains syndicats malgré la loi Le Chapelier.
Une loi du 25 mai 1864 – Ollivier supprime l’incrimination de coalition. À partir de ce moment, les groupements de
syndicats ne son pas interdits, ce qui aboutira en 1895 à Limoges, la création de la CGT.
§2 : Le 20ème siècle, l’âge de la maturité
Au niveau international, il y a l’organisation internationale du travail (OIT) en 1919 par le traité de Versailles. Sur le plan
du droit interne, il y a plusieurs temps fort :
• création du premier code du travail qui date de 1927 (?).
• création d’un ministère du travail en 1906.
• en 1936 avec l’avènement du front populaire et les accords de Matignon, il y a la création des congés payés et la
semaine de 40 heures hebdomadaires mais également la création de la première institution représentative du
personnel (délégués du personnel).
• La constitution de 1946 de la 4ème république est considérée comme la plus sociale de toutes. On retrouve dans
son préambule le droit d’obtenir un emploi, d’accéder à la formation professionnelle ou encore le droit de faire
grève.
• Les lois Auroux de 1982 qui s’intéressent aussi bien aux relations individuelles que collectives et qui vont toutes
dans un but de protection des salariés. Elles constituent l’apogée de la situation du salarié.
§3 : Le 21ème siècle, repenser le droit du travail

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Le droit du travail connaît un mouvement de refondation contestable. Nous sommes dans une économie de plus en plus
mondialisée qui donne lieu à des comparaisons en droit interne ce qui alourdi et complique le droit français. Beaucoup
plaident pour un assouplissement voire une déréglementation du droit du travail. Il y a une idée de flexi-sécurité afin de
protéger les employeurs tout en étant flexible avec les salariés.
Il existe des nouveaux modes de travail : le développement des horaires décalés, le télétravail, le travail le dimanche. On
se demande si le lien de subordination a toujours été considéré comme le lien qui a permis de construire le code du
travail ?
Il faut penser que le droit du travail est sous l’influence du droit européen (celui des droits de l’Homme) et que l’aspect
libertés et droits fondamentaux du salarié est devenu une partie essentielle du droit du travail. Il existe en France une
véritable crise du syndicalisme. Il y a seulement 10 % de personnes salariées qui sont syndiquées et 8 % dans le secteur
privé. Il y a donc une véritable crise des syndicats du fait du peu d’adhérents.
Section 3 : Les sources

§1 : Les sources internationales
A) A l’échelon mondial
Il y a l’OIT créé par le traité de Versailles en 1919. il est composé de représentants nationaux de tous les Etats signataires
ainsi que des représentants de salariés et employeurs.
Il envoie des recommandations, qui ont valeur d’avis. L’OIT élabore des conventions internationales qui ont une valeur
contraignante.
Le Pacte Internationale des Droits Economiques Socio et Culturels (PIDESC) de 1966 qui est le pendant du pacte
international, civil et politique.
B) A l’échelon européen
Il existe un droit social européen qui prouve qu’il est une véritable matière du droit du travail en Europe.
Du coté de l’UE, initialement le traité de Rome avait très peu d’intérêt pour le droit du travail mais seulement la libre
circulation des travailleurs et l’égalité femme/homme. Mais le droit dérivé ce sont rapidement intéressé à la question des
travailleurs et ont travaillé pour le coup sur l’ensemble des aspects du droit du travail. Le droit de l’UE s’est doté de la
charte des droits fondamentaux qui comporte des dispositions en matière de droit du travail (droit au congés, droit de
grève).
Du coté de l’Europe, la CEDH prête initialement de droits civils et politiques :
• l’interdiction du travail forcé (art 4)
• liberté d’association (art 11) englobe aussi la liberté syndicale.
Il y a également la charte sociale européenne de 1960 et a été révisée en 1996. Elle peut recevoir des réclamations
collectives mais pas de réclamations individuelles. Les réclamations collectives sont celles qui sont portées par un
groupement (syndicat).
§2 : Les sources nationales
A) Les sources étatiques
1) La constitution
Certains aspects de droit du travail sont considérés comme constitutionnels du fait que le préambule de 1946 soit inscrit
dans le bloc de constitutionnalité. La travail du CC il est extrêmement étendu en matière du droit du travail car il y a
énormément de QPC.
2) Les lois, règlements et décrets
C’est le socle principal du droit du travail et tous sont organisés au sein du code du travail. Ce dernier a été très
profondément remanié en 2008. dans ce code, on trouve 8 parties, chacune étant subdivisée en livre.
1. Relations individuelles du travail.
2. Relations collectives de travail : dispositions sur les syndicats, règles relatives à la négociation collective, accord
ou convention valide entre autres.
3. Durée du travail, salaires et épargnes salariales.
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4. Règles relatives à la santé et à la sécurité au travail.

5. L’emploi.
6. Formation professionnelle.
7. Dispositions diverses, inclassables.
8. Contrôle de l’application de la législation notamment les rapports avec l’inspection du travail.
Les ordonnances de 2017 prévoient un code du travail numérique comme Légifrance en rajoutant les conventions
collectives. On peut intenter une action en prenant appuie sur le code du travail numérique et non sur le code du travail.
Les trois dernières réformes :
 la loi Rebsamen de 2015.
 la loi du 8 août 2016, El Khomri.
 Ordonnances de septembre 2017.
3) La jurisprudence
Le droit du travail est jurisprudentiel en général et s’est extrêmement diversifié.
B) Les sources professionnelles
Elles sont des sources non étatiques, d’origine privée.
1) Les sources issues de la négociation collective
a) Les conventions et accord collectifs
C’est la négociation entre les partenaires sociaux qui sont les syndicats de salariés et les employeurs ou groupements
d’employeurs. Cette négociation se retrouve à plusieurs niveaux :
 négociation d’entreprise où l’employeur négocie avec les syndicats présents dans l’entreprise ce qui produira soit
un accord soit une convention collective.
 Négociation au sein de la branche (=secteur d’activité) et pendant très longtemps cela a été considéré comme le
support de la négociation collective.
 Négociation interprofessionnelle qui sont des accords internationaux qui concernent plusieurs branche
professionnelles.
La convention est un texte à vocation générale qui régit l’ensemble des conditions de travail, alors que l’accord porte
toujours sur une thématique précise (ex : sur le temps de travail).
b) Le référendum d’entreprise
Les salariés sont appelés à voter sur une problématique précise. Ces référendum n’avait qu’une valeur indicative, sans
obligation de suivre le résultat. Les dernières réformes ont développé les référendum d’entreprise avec une idée
contraignante pour l’employeur.
2) Les sources non négociées
Elles sont issues directement de la volonté de l’employeur.
a) Le règlement intérieur
C’est la loi de l’entreprise car il est contraignant pour l’employeur et les salariés. Il détermine certaines règles de vie pour
l’entreprise. Il est obligatoire à partir de 20 salariés et il est élaboré par l’employeur (ex : les sanctions disciplinaires,
harcèlement).
b) Les usages professionnels et d’entreprise
Les usages professionnels sont les usage d’une profession en particulier. Le code du travail y fait parfois référence et il
existe un cas de recours possible au CDD fondé sur les usages professionnels.
Les usages d’entreprise est la pratique d’un employeur qui consiste à accorder un avantage supplémentaire à ses salariés.
L’employeur peut le faire cesser de manière discrétionnaire.
c) Les recommandations patronales

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On se situe au niveau de la branche. Les employeurs comme les salariés peuvent appartenir à un syndicat. Lorsque l’on
négocie au niveau de la branche, la négociation se fait entre les syndicats de la branche. À partir du moment où le texte est
négocié et que l’employeur fait partie du syndicat, il est dans l’obligation de l’appliquer. Mais il peut arriver qu’il y ait un
échec de la négociation. En ce cas, les organisations patronales peuvent faire des recommandations à leurs adhérents et les
employeurs adhérents ont l’obligation d’appliquer ces recommandations. → Cass soc, juin 1999.
Section 4 : L’environnement du droit du travail

§1 : L’environnement administratif
En France on a une administration dédiée aux relations de travail qui est l’inspection du travail (créé en 1874). depuis
1892, elle a fait l’objet de plusieurs réformes qui n’étaient pas majeures.
Elle repose sur le principe de la hiérarchie. C’est un service extérieur au ministère du travail et l’inspection travail en
relation étroite avec la médecine du travail au sein d’un organisme qui est la DIRECCTE. L’idée est de créer un
interlocuteur unique pour les salariés. Elle doit veiller à la bonne exécution du code du travail ainsi que les textes
négociés avec au besoin des pouvoirs coercitifs auprès de l’employeur. Elle a aussi une mission d’information auprès des
salariés. Cette inspection dispose de pouvoir et de prérogatives en relation avec ces deux aspects de son activité :
 Elle a un pouvoir d’investigation.
 Elle a un pouvoir de sanction (PV).
Elle est assez sous exploitée par les salariés.
§2 : L’environnement juridictionnel
C’est souvent les Prud’Homme qui sont sollicités en matière de travail mais ce n’est que la partie civil. Il y aura aussi le
droit pénal du travail et aussi le droit administratif.
A) Le contentieux civil
1) La prépondérance de la compétence du conseil de Prud’Homme
C’est une juridiction à part dans le paysage français car on l’appelle conseil et non un tribunal. C’est une juridiction dite
paritaire parce que constituée de membres élus et non de magistrats professionnels. En effet, on va retrouver à la place des
magistrats des élus de salariés et d’employeurs qui sont aussi élus. En cas de partage égal des voix, il y a un juge
départiteur qui est un juge professionnel. Ce dernier était très en retrait dans ce conseil mais a gagné en compétence au fur
et à mesure des réformes.
Ce conseil est divisé en deux bureaux qui s’explique que la conciliation est obligatoire devant le conseil. Nous
retrouverons un bureau de conciliation et un de jugement. Il y a quelques procédures spécifiques dans lesquelles on passe
directement devant le bureau de jugement : procédure de requalification du contrat de travail. Les deux dernière lois de
réforme en matière de ce droit modifient certaines règles du contentieux en matière de prud’homme dans un but de
sécuriser le contentieux. Depuis la mise en œuvre issue de la loi El Khomri, il y a 20 % de contentieux en moins devant le
conseil. La plupart des spécialistes s’attendent à une baisse supplémentaire avec la nouvelle réforme.
Ils sont organisés par section spécialisée suivant l’activité du salarié : agriculture, industrie, commerce, encadrement et
activités diverses. Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire mais en pratique fortement conseillé. Le conseil compétent
sera celui du lieu de travail du salarié, s’il s’agit d’un travail itinérant c’est le lieux de résidence du salarié qui est prit en
compte.
2) Les autres juridictions civiles
Le CPH est compétent en matière de relation individuel de travail et non de manière collective.
 Le TI : il a une compétence spéciale. Par exemple, il est compétent pour la nomination des délégués syndicaux
dans l’entreprise ou pour les élections professionnelles.
 Le TGI : il est compétent par défaut.
Les décisions rendues au premier degré peuvent faire l’objet d’un appel qui se fait devant la chambre sociale de la CA et
de la Cass.
B) Le contentieux pénal

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Ce sont des règles de droit pénal qui s’appliquent aux relations de travail. Il y a plusieurs dispositions qui admettent le
possibilité de sanctions pénales. Il y a un délai d’entrave qui est le fait d’entraver le bon fonctionnement de la
représentation collective des employés (entrave à la constitution ou représentation = 7500€ + 1 an d’emprisonnement ;
entrave au bon fonctionnement = 7500€). suivant le type d’infraction, il y a une compétence classique des juridictions
pénales. Cela peut être le tribunal de police ou correctionnel (harcèlement, discrimination). Les syndicats peuvent se
constituer partie civile devant les juridictions pénales.
C) Le contentieux administratif
Il est assez développé du fait de l’inspection du travail. On retrouve à peu près tous les types du contentieux
(responsabilité, légalité).

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Partie 1 : La formation du contrat de travail

Chapitre 1 : La phase de recrutement
Recrutement : le fait, pour une entreprise, de rechercher de la main d’œuvre. Cela implique la mise en place d’une
procédure et de rencontrer plusieurs candidats pour faire un choix. Il faudra sécuriser cette phase.
Depuis la loi du 31 décembre 1992 – réforme du droit du travail concernant le recrutement en France, on a un droit du
recrutement. Il y a deux choix :
• la procédure
• le candidat
Section 1 : Le choix du mode de recrutement

Soit il recrute directement soit il recrute indirectement en passant un intermédiaire.
§1 : Le recrutement direct
A) Le recrutement interne
La première étape visible est la publication d’une offre d’emploi qui est systématique. Cette offre sera diffusée dans
l’entreprise et elle doit présenter certaines mentions obligatoires. Dans certaines circonstances, le recrutement en interne
est une obligation car il existe en droit des priorités d’emploi (temps partiel à temps plein, travail de nuit à jour).
Lorsqu’en interne il y a un nouveau poste qui s’ouvre, on l’obligation de proposer ces postes afin que les personnes
prioritaires puissent candidater. L’offre d’emploi est portée obligatoirement à la connaissance de l’ensemble des salariés
quelque soit le type de contrat de travail.
B) Le recrutement externe
Tout commence par la publication d’une offre. Les conditions de rédaction sont précisées par une loi du 18 janvier 2005 :
 Interdiction de publier dans une langue étrangère.
 Interdiction de mentionner une limite d’âge sauf métier pénibles fixés par décret.
 Toute mention discriminatoire est interdite.
 Interdiction de fausses mentions qui pourraient induire en erreur le candidat sur les aspects essentiels de la
condition de travail.
À l’inverse, il y a des mentions obligatoires :
 l’intitulé du poste à pourvoir.
 Les missions et les responsabilités.
 Le profil du candidat (compétences, expériences, …).
 Coordonnées pour répondre à l’offre ainsi que le nom de la société avec SIREN. On peut admettre l’absence du
nom mais il faut toujours qu’il y ait des coordonnées transmises au directeur de publication.
Il y a un principe de transparence qui permet d’informer le candidat sur les conditions du poste ainsi que les techniques de
recrutement. Il y a aussi le principe de pertinence qui concerne les informations dans l’offre d’emploi qui doivent être en
lien direct avec le poste.
§2 : Le recrutement indirect
C’est un intermédiaire qui va procéder lui même au recrutement. Ce mandataire est un cabinet extérieur de recrutement ou
une entreprise de travail temporaire. Ces dernières peuvent aussi avoir des activités de recrutement pour des CDD mais
aussi des CDI. C’est cet intermédiaire qui va élaborer l’offre d’emploi et qui va s’occuper de la faire paraître, il s’occupe
également de la phase d’entretien. Le recrutement se fait par le biais d’annonce et les règles sont les mêmes que pour le
recrutement direct. Mais on peut trouver aussi la possibilité de recrutement par approche directe (=chasseur de têtes) pour
des postes en principe très techniques.
Section 2 : Le choix du salarié

Parmi tous les candidats, il faut choisir celui qui paraît le plus compétent pour les fonctions. L’employeur a une liberté
d’embaucher. Le problème est que cette liberté est enfermées par des limites nombreuses, de fond et de procédures.
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Sous section 1 : Le principe de la liberté d’embaucher de l’employeur
Il provient du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 qui dit dans un article 7 qu’il sera libre à toute personne de faire tel
négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon. Cette liberté est réciproque c’est à dire que
l’employeur a la liberté d’embaucher mais à l’inverse, le salarié a aussi la liberté de travailler. Du coté employeur, ce
principe de liberté d’embauche est un principe rappelé par la Cass, ch soc, novembre 1996 et CC, 28 mai 1983.
Sous section 2 : Les limites
Deux types de limites : substantielles et procédurales.
§1 : Les limites quant au choix du salarié
Elles sont nombreuses car elles ont différents supports (loi, conventions des accords collectifs, contrat de travail).
A) Limites légales
Elles sont de trois sortes :
1) Interdictions d’embauches qui sont des cas où on ne peut pas embaucher qui l’ont souhaite : on les trouve dans un but
de protection des mineurs. On peut embaucher ces derniers à partir de 16 ans (école obligatoire avant). Le code du travail
encadre et restreint ces possibilités. Il y a aussi des contrats en alternance qui sont ouverts à cette catégorie. Le principe
est que le travail des moins de 16 ans est interdit sauf les mineurs de 15 ans et plus qui sont titulaires d’un contrat
d’apprentissage, les élèves qui suivent un enseignement alterné prévu par l’établissement d’enseignement et en ce cas, la
présence du salarié est possible dans les deux dernières années d’enseignement. Pour les élèves de l’enseignement
général, il y a un cadre spécifique pour les stages en entreprises. Pour les étrangers non munis d’un titre de séjour, il y a
une interdiction de travail.
2)Possibilité d’emploi (proposition d’emploi à une personnes déjà dans l’entreprise) et de ré-emploi (proposition
d’emploi à une personne n’étant plus dans l’entreprise) : il y a des priorités d’accès (temps partiel à temps plein ; travail
de nuit à jour). Il existe une obligation de reclassement d’un salarié au sein du groupe lorsqu’il est menacé de
licenciement économique et pour les salariés devenus inaptes à leur emploi. Il existe des priorités d’emploi ou de ré-
embauchage au profit des anciens salariés :
o priorité de ré-embauche pour les parents qui ont rompus leur contrat de travail à la suite d’une naissance ou
d’une adoption. C’est à l’ancien salarié d’invoquer la priorité de ré-embauchage dans l’année qui suit la
rupture.
o Priorité pour les personnes licenciées pour cause économique dans l’entreprise depuis moins d’un an.
o Priorité réservée aux parlementaires qui ont terminés leur mandat. En ce cas, le parlementaire doit solliciter
son ré-embauchage dans les deux mois qui suit la perte de son mandat.
Est ce que cela vaut pour tous les postes ? Suivant la longueur, la durée du CDD et suivant le type de recours au
CDD, la réponse va être mitigée. Il peut y avoir une concurrence entre personnes qui bénéficient d’une priorité.
La Cass dit que la priorité bénéficie au salarié qui est déjà en poste dans l’entreprise → Ch soc, 6 juillet 1999.
3) Interdiction des discriminations : Cela vaut pour toutes les phases du contrat
a) Les motifs illicites : la spécificité est de passer par une liste d’interdits exhaustive. Si ce n’est pas inscrit dans la loi, ce
n’est pas une discrimination. On les retrouve dans le code du travail (art L1131-1) et pénal (art 225) et elle est identique.
Il y en a 23. Au départ, on était parti pour une construction identitaire (sexe, âge, handicap…). Depuis 2 ans, on a rajouté
des choses comme la domiciliation bancaire, la perte d’autonomie, critères alambiqués avec la maîtrise d’une langue
étrangère, la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique apparente ou connue de l’auteur. Un motif
important est les activités syndicales qui sont assez répandues en principe. La question de l’employeur est interdite mais
cela peut être vue après la signature du contrat.
b) Les différentes formes : la discrimination classique est la discrimination directe. C’est le fait de traiter de manière
plus défavorable une personne en raison du fait qu’elle est porteuse d’un critère cité ci dessus. À cela s’ajoute la
discrimination indirecte. Elle est moins facile à voir, elle provient du droit de l’UE. La discrimination indirecte est le
fait qu’un avantage ou une décision en apparence neutre provoque dans les faits des désavantages pour une
catégorie de salariés. Par exemple le fait d’octroyer une prime en fonction du nombre d’heures travaillés, ce qui touche
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les travailleurs à temps partiel. Or, la très grande majorité des travailleurs à temps partiel sont des femmes, donc ce
système s’avère être une discrimination envers les femmes. La JP a découvert une troisième forme qui est la
discrimination par association : c’est le fait d’être discriminé en raison d’un motif de discrimination dont le
porteur est un proche du salarié. → CJCE, 17 juillet 2008 – Coleman : il s’agissait d’un salarié dans un cabinet
d’avocat victime d’une démission forcée à cause du handicap de son fils. → Ch crim, Cass, 21 juin 2016 : non
renouvellement d’un contrat parce que le frère du salarié s’était présenté aux dernières élections contre l’employeur.
Malgré ces différentes formes de discriminations, il est parfois possible de justifier de ces discriminations dans les cas
d’une fixation d’une limite d’âge en raison des contraintes de pénibilité de l’emploi ou bien pour les activités artistiques
où un sexe peut être exigé.
c) La question de la preuve : loi du 16 novembre 2001 qui a amené un allègement en matière de discrimination. Depuis,
le contentieux en matière de discrimination a explosé. Il faut que le salarié qui s’estime victime de cette discrimination,
présente au juge des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte (=des
éléments qui prouvent qu’il a été traité de manière différente). Ensuite, c’est à l’employeur de prouver que sa décision est
justifié par des éléments objectifs étrangers par la discrimination. Cela ne vaut que pour le conseil des prud’hommes. En
matière pénale, on ne connaît pas un tel aménagement à cause de la présomption d’innocence.
d) La discrimination positive : C’est le fait d’utiliser un motif discriminatoire dans un but positif. On constate qu’il y
a souvent la même catégorie de personnes qui est discriminée et dans les faits on ne parvient pas à une égalité. On utilise
le motif de discrimination pour aider les personnes initialement discriminées. C’est un développement sur deux aspects :
soit celui qui bénéficie aux personnes handicapées (à partir de 20 salariés, une entreprise a une obligation d’emploi de
6 % d’handicapés) où pèse une sanction financière mais aussi des contrats aidés qui sont la en support pour les personnes
en difficulté d’accès à l’emploi (jeunes, seniors, chômeurs de longue durée et handicapés). Soit, il est possible qu’un
employeur mette une politique de discrimination positive comme une politique de parité (égalité mathématique entre les
hommes et les femmes). Ces politiques ne sont envisageables qu’à partir du moment où l’on respecte les compétences des
personnes.
B) Les limites conventionnelles et contractuelles
On trouvera ces limites soit dans un contrat de travail individuel soir dans une convention collective. Il y a trois types de
clauses qui vont limiter l’employeur : clauses de non concurrence, clauses de clientèle (ou de non sollicitation) et clauses
d’exclusivité.
1) Les clauses de non concurrence
a) Définition de la clause
On la retrouve lorsque le salarié voit son contrat de travail rompu quelque soit le motif. La clause interdit à cet ancien
salarié de travailler pour un concurrent, cela limite donc le salarié. Ce sont des clauses pour éviter qu’il y ait une
concurrence déloyale chez le concurrent.
b) Les conditions de validité de la clause
Si cette clause est présente dans un accord ou dans une convention collective, l’employeur a obligation d’informer le
salarié de son existence. Cette information peut être orale depuis le 8 janvier 2008. Il existe aussi des conditions de fond
qui vont évoluer au fil de la JP, Cass, ch soc, 10 juillet 2002 – Barbier est un revirement de JP. Avant cela, pour qu’il y
ait validation de la clause, il fallait qu’elle soit limitée dans le temps et dans l’espace. Il fallait que cette clause n’empêche
pas le salarié de retrouver un emploi conforme à son expérience et il fallait que cette clause corresponde à un intérêt
légitime de la part de l’entreprise. Après 2002, les conditions de validité sont plus drastiques. Il faut d’abord que la clause
soit indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise ; il faut qu’elle soit limitée dans le temps et ensuite dans
l’espace (ex : interdiction d’aller chez un concurrent de la Haute Vienne pendant 2 ans) ; il faut qu’elle tienne compte des
spécificités de l’emploi d’un salarié ; enfin il faut que l’employeur verse au salarié une contrepartie financière. Ces
conditions sont évidemment cumulatives. Cette contrepartie financière doit exister et ne doit pas être dérisoire. Elle doit
être proportionnée à l’atteinte réalisée à la liberté d’emploi du salarié. Cette compensation doit être versée après la rupture
du contrat de travail et ne peut pas être subordonnée au fait que la rupture soit à l’initiative de l’employeur → Cass, 31
mai 2006. L’employeur peut renoncer au bénéfice de la clause soit il est prévu dans le contrat ou convention soit de
manière unilatérale, sans inscription dans le contrat. On peut aussi y renoncer dans un délai raisonnable → Cass, 13 juin
2007 : 1 mois constitue un délai raisonnable. Dans tous les cas, il faut que la renonciation soit claire, non équivoque et
elle doit être notifiée au salarié par LRAR.

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c) Les sanctions
Il y a deux types : celles qui sont liées à la validité de la clause et d’autres à la méconnaissance de la clause.
• Validité de la clause : cela dépend de la condition manquante. Il est possible pour le salarié d’invoquer la nullité
de la clause (lui seul peut le faire). Il est possible d’obtenir la révision ou réduction de la clause notamment
lorsque la durée est trop importante par exemple. Le salarié peut agir uniquement au titre de la compensation
financière. Il peut alors demander une contrepartie financière déterminée par le juge et peut aussi agir si cette
contrepartie tarde à être versée.
• Méconnaissance de la clause : l’employeur peut saisir le conseil de PH si le salarié méconnaît la clause. En ce
cas, l’ancien employeur peut demander des D&I. C’est à l’employeur d’apporter la preuve de la méconnaissance
de la clause. Si l’employeur ne connaît pas la clause, sa responsabilité ne peut pas être engagée. En revanche, s’il
est prouvé qu’il avait connaissance de la clause au moment de la signature du contrat, en ce cas, l’ancien
employeur peut engager la responsabilité délictuelle du nouvel employeur. L’ancien employeur peut demander à
ce que le nouvel employeur n’emploie plus de salarié → Cass, 1990.
2) Les clauses de non sollicitation de clientèle
Cela n’empêche pas de travailler pour son concurrent mais il interdit de démarcher les clients de son ancien employeur.
La JP n’a pas définie les limites de cette clause. Le juge peut requalifier cette clause en clause de non concurrence si les
conditions de cette clause sont trop sévères à l’égard du salarié. → Cass, ch soc, 19 mai 2009.
3) Les clauses d’exclusivité
On peut cumuler plusieurs emplois mais il faut respecter les heures relatives aux heures journalières et hebdomadaires de
travail. Il peut exister des clauses d’exclusivité par laquelle se salarié s’oblige à ne pas cumuler des emplois. Ce type de
clauses est vu d’une manière assez sévère de la part des juges car les personnes cumulant les emplois sont souvent à
temps partiel et considérés comme vulnérable. Mettre cette clause pousse à enclaver dans cette précarité les salariés. Il
faut donc que la clause soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et elle doit être justifié par
la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, rappelé dans Cass, 11 juillet 2000.
§2 : les obligations formelles de l’employeur lors de l’embauche
A) Les obligations de l’employeur à l’égard de la sécurité sociale
1) L’immatriculation à la sécu
Lorsque le salarié n’est pas encore immatriculé (fonctionnaire, agricole), c’est à l’employeur de procéder à cette
immatriculation.
2) La déclaration préalable à l’embauche**
C’est une déclaration faite par l’employeur et qui est préalable à l’embauche dans les 8 jours de la date prévisible
d’embauche. Elle est nominative donc on nomme l’employé auprès de l’organisme de sécu. Elle peut être faite par voie
électronique ou formulaire papier et si l’employeur ne l’effectue pas, il y a une sanction financière (300 fois le taux
horaire du salaire minimum garantie).
3) Les travailleurs étrangers
Il y a une autorisation préalable à obtenir avant l’embauche obtenue auprès de l’agence nationale de l’accueil des
étrangers et de la migration. Cela consiste à obtenir un titre de séjour et de travail. À défaut de ce titre, le contrat est nul.
Cela n’a pas lieu d’être pour les ressortissants de l’UE, ils peuvent donc travailler librement en France.
B) Les obligations de l’employeur à l’égard de l’administration du travail
Il y a un besoin de transparence vis à vis de l’entreprise. L’employeur doit tenir un registre unique du personnel à partir du
premier salarié embauché dans l’établissement. Sur ce registre, on retrouvera les noms et prénoms des salariés dans leur
ordre d’embauche, on ajoute leur nationalité entre autres. On ajoute le niveau de qualification que le salarié avait dans
l’entreprise et ce registre doit être tenu à disposition de l’administration du travail.

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C) Les obligations de l’employeur à l’égard de l’employé
Il doit remettre au nouvel embauché les documents écrits qui reprend les mentions que l’on retrouve dans la déclaration
préalable à l’embauche (DPE). Depuis la loi El Khomri, il n’y a plus de visite obligatoire à l’embauche. L’obligation
subsiste seulement pour les postes à risque. Le salarié se rend toujours à la médecine du travail mais désormais devant
une équipe pluridisciplinaire dont on ne connaît pas la composition. C’est désormais une visite d’information et non
d’aptitude.
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Chapitre 2 : La phase d’embauche

Cela peut se faire à la manière d’un contrat de travail ou a la relation tripartite de travail avec trois entités reliées.
SouS chapitre 1 : Le contrat de travaiL
Section 1 : Les critères du contrat de travail

Le droit du travail a un champ d’investigation spécifique qu’il faut déterminer de manière lisible car c’est avant tout un
contrat. Le contrat de travail obéit à un régime spécifique et il tient à la notion de subordination. On parle de délimitation
légale de ce qu’est le contrat de travail. Le CV de 1804 parlait de contrat de louage de services. C’est la JP qui a peu à peu
identifié les différents critères. → Cass, 22 juillet 1954 : le contrat de travail est une convention par laquelle une
personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre et sous sa subordination et moyennant une rémunération. C’est
un contrat synallagmatique à exécution successive à titre onéreux.
§1 : Un travail
Il y a une prestation de service qui correspond au travail fourni par le salarié. Cette prestation doit être personnelle et
volontaire. Le salarié est obligatoirement une personne physique. C’est un critère utile mais insuffisant pour caractériser
le contrat. L’absence de ce critère exclue la qualification de contrat de travail.
§2 : Un travail rémunéré
C’est la contrepartie du travail fourni par le salarié. C’est l’obligation principale qui pèse sur la tête de l’employeur. Cette
rémunération doit être versée en argent ou en nature au temps ou à la tâche. Il faut que l’employeur respecte le principe
d’un versement périodique et les minimums de rémunérations prévus dans la loi ou dans les conventions de branche. Le
fait que le salaire ne soit pas versé n’empêche pas la qualification de contrat de travail mais cela permet la qualification
d’une faute de la part de l’employeur. Ce critère est utile pour faire la distinction entre le bénévolat et la prestation
rémunérée.
§3 : Un lien de subordination
A) La subordination juridique
On a le choix entre deux types de subordination.
1) La subordination économique
Dans ce rapport, il y a contrat de travail dès lors que le travailleur est financièrement ou matériellement dépendant de son
travail pour subvenir à ses besoins. On pourrait inclure les travailleurs indépendants (=entrepreneurs individuels, artisans,
commerçants dans une certaine mesure).
2) La subordination juridique
C’est l’autorité dont dispose l’employeur sur le salarié qui est au cœur de la réflexion. Il y a contrat de travail dès lors que
le travailleur effectue son travail sous les ordres de l’employeur. Depuis le 19 ème siècle, la JP a penché très rapidement
pour le choix d’une subordination juridique. → Cass, 6 juillet 1931 – Bardou. Cette solution n’a jamais été remise en
cause par la JP et a même été complété par Cass, ch soc, 13 novembre 1996 – Sté générale : il nous donne une définition
complète du contrat de travail et du lien de subordination : il est caractérisé par l’exécution d’un travail sous
l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements. Ce qui délivre le pouvoir de contrôle, de sanction et de direction au bénéfice de
l’employeur. Le droit du travail est un droit d’OP c’est à dire que les parties ne peuvent pas s’écarter des règles du contrat
de travail. Et c’est à partir de ce principe de subordination que les juges pourront qualifier le contrat, un contrat de travail.
B) application du critère de la subordination juridique
1) L’appréciation JP
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Concernant l’apport de la preuve, c’est au travailleur de prouver le rapport de subordination et du contrat de travail. Il est
très difficile en pratique de déterminer l’existence de la subordination.
Le juge ne tient pas compte de la qualification retenue par les parties (peu importe l’intitulé du contrat). → Ass plé, 4
mars 1983 – Barrat : il s’agissait d’un contrat de prestation de service pour un conférencier extérieur. Les juges ont
requalifié le contrat en contrat de travail car ils ont estimé que ce n’était pas une collaboration mais une subordination.
Lorsque l’on regardait la réalité du lien entre les deux parties, on s’apercevait que les interventions de cette personne était
sous la responsabilité de l’école pour laquelle il intervenait et que ses horaires d’intervention étaient déterminées par lui.
De manière générale, les juges fonctionnent sous la méthode du faisceau d’indice c’est à dire qu’ils regardent l’ensemble
des éléments contractuels, tous les éléments de rapport des employés et qui démontrent que c’est bien un contrat de
travail. → ch soc, 13 décembre 2005 à propos des intervenants dans une société de recouvrement. Ces collaborateurs
intervenaient avec un dossier technique effectué par la société et non par eux mêmes. Ils facturaient leurs honoraires basée
sur une grille établie par la société. Ils avaient un temps prédéterminé établie pour déterminer chaque dossier. Ils ne
supportaient aucuns risques économiques, leur activité était contrôlée et il existait un pouvoir de sanction de la part de
société envers ses intervenants extérieurs. On retrouve à travers tous ces éléments un pouvoir de direction, un pouvoir de
contrôle ou de surveillance et enfin un pouvoir de sanction. Ce sont les trois éléments qui constituent l’autorité qui
dépend du lien de subordination.
2) L’existence d’aménagements
Pour certaines professions, le rapport de subordination est moins important et il peut devenir un critère alternatif. On
pourra qualifier le contrat, de contrat de travail (professions médicales). Le législateur est parfois allé plus loin et va
mettre en place un système de présomption simple de salariat. On le fait pour des activités qui sont par nature instables
avec des types de contrat courts (mannequins, artistes, journalistes).
On retrouve aussi la dynamique inverse avec la présomption de non salariat. Actuellement, elle gêne beaucoup. Cela
existe depuis la loi Madelin de 1994 et est inscrite à l’art L8221-6 du CT. On part du principe que par défaut ce ne sont
pas des salariés. Elle fonctionne pour les personnes physiques immatriculées au Répertoire de Commerce et des Sociétés
(RCS) ou dans l’artisanat. Cependant, le développement de la catégorie des entrepreneurs pose des difficultés au juge et il
y a eu beaucoup de JP où malgré cette présomption de non salariat, les juges ont quand même reconnue l’existence d’un
contrat de travail. C’est un problème pratique car pour un employeur, il y a une possibilité qui est de dire à ses salariés
qu’ils travaillent en tant qu’entrepreneur. Ils changent de statut. La prise de risque repose sur l’autoentrepreneur alors
qu’autrement il ne repose pas sur le salarié. Un entrepreneur est payé à l’intervention et rien n’empêche l’employeur de
rompre le contrat. On fait prendre le risque à l’autoentrepreneur. → Civ 2ème, 7 juillet 2016 : autoentrepreneurs et les
juges ont admis la qualification de contrat de travail malgré tout. → Civ , 24 mai 2017.
Section 2 : Les préliminaires au contrat de travail

Ils sont identiques à tous les types de contrats, adaptés aux relations de travail. Il n’est pas interdit que l’employeur décide
avant la conclusion du contrat de travail de signer une promesse d’embauche. Cette dernière est le fait que l’employeur
fasse une offre ferme de recruter une personne déterminée à une date précise et selon une rémunération précisée dans
l’offre. Elle peut être orale ou écrite mais elle ne recevra la qualification que si elle comporte certaines informations. Ce
sont elles qui vont permettre de les distinguer des pourparlers. Il faut que l’on retrouve la nature du poste, la qualification,
les conditions de travail, la rémunération, la durée du travail et la date d’entrée en fonction. → Cass, 15 décembre 2010.
Le problème sont les situations dans lesquelles on a la transmission de certains éléments mais pas tous. → Cass, février
2002 : l’acte a été qualifié de promesse d’embauche concernant l’emploi d’un chauffeur poids lourd. Dans cette lettre on
retrouvait le type d’emploi à pourvoir et l’entrée en fonction mais était absente la rémunération. La JP admet qu’il puisse
y avoir promesse d’embauche même si elle est conditionnée (obtention d’un diplôme).
Se pose la difficulté qu’entre la promesse et l’embauche réelle, il peut y avoir rupture entre les deux parties. Deux
manières de voir les choses :
• on assimile la promesse d’embauche à un avant contrat en conséquence de quoi, si l’employeur rompt sa
promesse, il devra verser des D&I au salarié. → Cass, 17 mars 1971.
• on applique des règles plus protectrices des salariés. On considère que le contrat était déjà conclu et donc la
rupture de la promesse répond aux mêmes règles que le licenciement. → Cass, 15 décembre 2010. On admettait
que la promesse d’embauche vaut contrat de travail même en l’absence de début de contrat de travail.
Nous avons assisté le 21 septembre 2017 à un revirement de JP. Deux affaires qui ont des faits similaires : promesse
d’embauche à un joueurr de rugby par un club, elle avait été transmise à l’agent du joueur. Finalement le club retire son
offre avant l’acceptation des joueurs. Ces deux arrêts font l’objet d’une publication maximale. Désormais, la Cass assortie
certains arrêts d’une notice explicative. Malgré la qualification de promesse d’embauche, la Cass explique que c’est la
responsabilité extra-contractuelle du club qui est mise en jeu. Ce revirement est lié à la réforme du droit des contrats.
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Cette dernière s’applique en principe pour les contrats conclus après celle ci, la JP de 2010 est plus protectrice pour le
salarié. Elle avait pour défaut de qualifier d’acte unilatéral un contrat synallagmatique.
Le cas de rupture de la promesse par le salarié est aussi possible. En ce cas ce sera le salarié qui paiera des D&I à
l’employeur. → Cass, 1995.
Section 3 : La forme du contrat de travail

Ce n’est pas un contrat formaliste en conséquence de quoi l’écrit n’est pas demandé. Ce principe est identifié par le CT à
l’art L1221-1 : « le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu’il
convient aux parties contractantes d’adopter ». Par l’intermédiaire d’une directive de 1991, le droit de l’UE ne modifie
pas ce principe. Ce dernier ne vaut que pour le contrat de travail classique c’est à dire le CDI. Pour les autres contrats, ils
sont considérés comme atypique et l’écrit est dans ce cas nécessaire. Cela vaut aussi pour les contrats à temps partiel
même si cela est un CDI ainsi que dans certains secteurs particuliers comme le travail à domicile où la protection des
salariés est fragile.
Se pose également la question de la preuve du contrat de travail lorsque l’on a pas d’écrit. Il n’existe pas de présomption
en la matière. C’est celui qui invoque le contrat qui doit prouver son existence. → Cass, 13 novembre 1991. Il y a des
aménagements. À défaut d’écrit, le contrat est réputé à durée déterminée et à temps plein. Si aucun écrit existe, le principe
est celui de la liberté de la preuve, ce qui signifie qu’il n’y a aucune exigence de début de preuve par écrit. La plupart du
temps la preuve est apporter par un bulletin de paie qui lui est écrit. Il peut y avoir également un bulletin de paie
électronique.
Section 4 : Le choix du contrat de travail

Le principe initial est que le contrat de travail typique est le CDI. Tous les autres contrats obéissent à une principe de
justification. La majorité des salariés travaillent sous un CDI.
Sous section 1 : Le principe du CDI

Il est considéré comme représentant le droit commun du travail. Dans le cadre du CDI, l’écrit n’est pas obligatoire. S’il y
en a un, il y a des règles à respecter. À partir du moment où il y a un écrit le contrat doit être rédigé en double et signé par
les deux parties et rédigé en français, sauf si le salarié est étranger, il peut demander la traduction dans une langue qu’il
comprend. À partir de là se pose la difficulté du contenu. Il y a des clauses usuelles et des clauses prohibées que l’on ne
doit jamais rencontrer dans le contrat de travail.
§1 : Les clauses usuelles
Il est logique de les rencontrer car elles servent à déterminer les enjeux du contrat.
 L’identité des parties : le salarié et l’employeur (utile dans les groupes de société car l’employeur n’est pas
nécessairement celui qui a conclu le contrat de travail).
 La date d’engagement et la date de début de contrat.
 Le lieu d’exercice de l’activité : l’adresse où s’exécute le contrat de travail. Il peut y en avoir plusieurs.
 La qualification professionnelle du salarié.
 La nature de l’emploi.
 La rémunération : avec le montant, les primes et leur calcul.
 La durée des congés payés.
 La durée journalière et hebdomadaire du travail.
 L’obligation de respecter le règlement intérieur de l’employeur.
 La convention collective de branche qui est applicable au salarié.
§2 : Les clauses prohibées
Elles doivent être absentent du contrat de travail. Malgré l’interdiction, si elles sont présentent, elles sont nulles, mais
elles ne remettent pas en cause la validité des contrats. Ce qui pose problème est le fait que l’on restreint les droits du
salarié. On retrouve parmi ces clauses :
 celles qui instituent une responsabilité financière du salarié : mis à part le cas où le salarié commet
volontairement une faute avec l’intention de nuire à son employeur, la salarié ne peut être mis à contribution
financière en cas de dommages causés lors de son activité. Contraire de la faute du commettant du fait de son
préposé.
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 Il ne peut pas y avoir de sanctions disciplinaires financières.

 Clauses par lesquelles le salarié renonce à un droit légal. Par ce biais, cela signifierai que l’employeur pourra
modifier unilatéralement un élément essentiel du contrat.
 Clause qui viendrait interdire au salarié de se syndiquer.
 Clauses d’indivisibilité : lorsqu’un couple est embauché ensemble, le renvoie de l’un entraîne l’autre. → Cass, 5
juillet 2017.
 clause qui sont de nature à compromettre la sécurité du salarié puisque ces clauses viennent en contradiction
d’une obligation de santé et de sécurité faite à l’employeur. → Cass 14 octobre 2014.
Sous section 2 : Le CDD

Il représente des salariés en France. L’employeur doit justifier d’une situation spécifique pour pouvoir conclure un CDD
avec un ou plusieurs salarié. Ce n’est possible qu’à partir du moment où il ne s’agit pas d’un emploi n’est pas lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise (L1242-2 CT).
§1 : Le recours au CDD
Pendant longtemps, ce domaine n’avait pas évolué. Les ordonnances de 2017 ont opérés des changements fondamentaux.
Avant les ordonnances les conditions de recours et les régimes des CDD étaient d’OP c’est à dire que les conditions de
recours mais surtout le régime était déterminé par le législateur donc il n’était pas question de négocier. Avec les
ordonnances, certains points vont pouvoir faire l’objet d’une négociation collective au niveau de la branche.
A) Les cas possibles de recours aux CDD identifiés par le CT
Le législateur a considéré qu’il s’agissait d’un emploi qui ne correspond pas à l’activité normale de l’entreprise. Trois cas
de figures identifiés par le code.
1) En cas de remplacement d’un salarié
Ce n’est pas uniquement le cas du salarié en arrêt maladie. Il y a 4 cas de remplacement :

 salarié absent ou qui a un contrat de travail suspendu.
 En cas de passage provisoire à temps partiel.
 Départ d’un salarié avant la suppression de son poste (plans de licenciement).
 En attendant l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI.
Cependant, la JP est assez sévère vis à vis de ce motif de recours. Il y a énormément de JP. Il doit s’agir du remplacement
du salarié déterminé. Un motif de remplacement = un CDD. Le besoin de l’entreprise doit être ponctuel. → Cass, 26
janvier 2005 – Autoroutes du sud de la France : il s’agissait d’une femme qui avait été embauchée au péage pour
remplacement. Le problème est qu’elle a signé 104 CDD en deux ans. La Cass a requalifié les CDD en CDI car elle a
considéré sue ce n’était pas un besoin ponctuel mais un besoin permanent de l’entreprise. La seule souplesse accordée est
que l’employeur n’a pas l’obligation de remplacer le salarié absent. On appelle cela le système du glissement ou de la
cascade. On peut remplacé le salarié en interne et prendre une personne en CDD pour remplacer le salarié qui a changé de
poste. → Cass, avril 2003.
2) Le surcroît d’activité temporaire
4 cas de figures :
 La survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation.
 L’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable.
 Les travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité : prévention des risques ou accidents du travail.
 Autres accroissements temporaires d’activité.
En matière de surcroît d’activité temporaire, la JP est relativement souple. Elle admet le recours au CDD même si le
surcroît est régulier. Le salarié embauché en CDD pour activité supplémentaire n’a pas a être nécessairement affecté aux
fonctions concernées par le surcroît d’activité. → Cass, 18 février 2003.
3) Les contrats temporaires par nature
Deux situations : par nature, les contrats qui seront signés seront automatiquement des CDD car nous sommes sur des
activités particulières. Il y a aura les travaux saisonniers et les contrats d’usage.
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a) Les travaux saisonniers
L’activité saisonnière est une activité cyclique, elle revient à intervalles réguliers et elle est indépendante de la volonté de
l’employeur et elle obéit au rythme des saisons ou des modes de vie collective. Les secteurs souvent concernés sont
l’agriculture (les vendanges), le tourisme entre autres. Dès lors que le caractère saisonnier est réel peu importe que le
CDD s’enchaîne année après année entre les mêmes parties. On ne peut pas requalifier la situation en CDI.
b) Les contrats dits d’usage
Le CT explique qu’il est des secteurs d’activité dans lesquels il est d’usage de recourir à un CDD plutôt qu’à un CDI.
L’art D1242-1 CT donne la liste de ces secteurs d’activités. On retrouve l’audiovisuel, cinéma, spectacle, l’enseignement.
En plus de ces secteurs, il est tout à fait possible qu’une convention collective de branche prévoit l’usage du CDD dans
cette branche. Pour que cela soit possible, il faut que l’activité principale de l’entreprise soit identifié par le code ou la
convention collective. En plus, il faut que l’emploi occupé par le salarié soit par nature temporaire. C’est une solution JP
qui a évolué avec le temps. Le droit positif est établie par Cass, 24 septembre 2008. La Cass a admis la requalification en
CDI parce qu’elle a estimé que l’emploi d’une femme de ménage dans l’hôtellerie ne constituait pas un emploi
temporaire.
B) Les interdictions de recourir au CDD
Même si l’entreprise est dans un cas de figure cité plus haut, elle pourra faire face à une interdiction spéciale. Il y en a 4.
 l’interdiction de remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour cause de grève.
 l’interdiction de faire accomplir des travaux dangereux à une salarié en CDD.
 l’interdiction de recourir à un CDD dans les 6 mois suivant un licenciement économique sauf si le motif est un
accroissement temporaire d’activité et lorsqu’il s’agit d’un poste ou d’un profil équivalent à celui qui été
supprimé.
 l’interdiction de contrats précaires successifs sur un même poste. Il faudra suivre une période de carence.
§2 : Le régime du CDD
A) Le contenu du CDD
Le principe est que le CDD obéit à une obligation d’écrit, le contenu du CDD est précisé par le Code du travail à l’ article
L 1242-12. Il existe des clauses obligatoires :
 Le contrat doit mentionner le motif précis qui justifie le recours à un CDD.
 Le nom et qualification professionnelle de la personne embauchée et en cas de CDD de remplacement, il faut
aussi mentionner le nom de celle-ci.
 La date du terme du contrat ainsi que son possible renouvellement dans le cas où le CDD le contrat est assorti
d’un terme précis. Si le contrat n’est pas assorti d’un terme précis, il faut quand même mentionner la durée
minimale du contrat.
 La désignation du poste de travail avec précision des risques s’ils en existent
 L’intitulé de la convention collective applicable
 La durée de la période d’essai (s’il y en a une)
 Le montant de la rémunération avec ses différentes composantes
 Le nom et l’adresse de la Caisse de retraite complémentaire
Cette liste constitue un minimum, on peut donc prévoir des clauses complémentaires. Une fois rédigé, le contrat est remis
au salarié dans les 2 jours qui suivent l’embauche. Jusqu’à présent la jurisprudence de la Cour de Cassation : Sociale 17
juin 2005 avait déduit de cette règle de transmission dans les 2 jours que la transmission tardive pour signature du contrat
équivalait à une absence d’écrit or en l’absence d’écrit il y a requalification du contrat en CDI. Cependant les
ordonnances de 2017 nient explicitement cette possibilité de requalification en CDI.
B) La durée du CDD
La grande spécificité du CDD est que la relation contractuelle n’est valable que pendant un certain temps.
1) Le terme
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 Distinction entre terme certain et terme incertain

Le principe est normalement celui du terme certain c’est-à-dire précisé lors de la conclusion du contrat : principe à
l’article L 1242-7 du code du travail. Le CDD est limité par la loi dans sa durée puisqu’il ne peut pas être mis en place
pour un besoin permanent de l’entreprise. Le principe est de 18 mois maximum avec la possibilité de renouvellement
compris. Il existe beaucoup d’exceptions à la hausse comme à la baisse par exemple pour les contrats saisonniers la durée
maximale est de 8 mois et pour le remplacement d’un salarié avant la suppression de son poste il est possible d’aller
jusqu’à 24 mois. En revanche il n’existe pas de durée minimale pour un CDD à l’exception de 6 mois minimum en cas de
commande exceptionnelle à l’export.
Dans 4 cas de figures exceptionnels, le code du travail prévoit que le contrat puisse comprendre un terme incertain :
 En cas de remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu
 En cas de remplacement par anticipation
 En cas de remplacement d’un chef d’entreprise ou d’exploitation agricole
 En cas d’emplois saisonniers ou de CDD d’usage : le contrat doit mentionner une durée minimum faute de quoi il
serait requalifié en CDI
 Le changement de paradigme apporté par les ordonnances de 2017
Avant les ordonnances, toutes les règles étaient d’ordre public il n’y avait donc pas de négociation possible. On ne
trouvait pas de règles dérogatoires ni dans les contrats ni dans les conventions collectives. Cependant, les ordonnances ont
bouleversé la question du terme du CDD puisque maintenant les règles ne sont applicables qu’à titre subsidiaire càd
lorsque la convention de branche ne prévoit pas de règles autres. Les règles de durée maximum et de durée minimum
peuvent donc être retouchées sur certains types de CDD.
2) Le renouvellement
Depuis la loi Rebsamen du 17 août 2015, le CDD est renouvelable 2 fois. Malgré ce changement, le principe est toujours
le même, la durée totale du contrat ne doit pas excéder la durée maximale prévue par le code du travail. Le principe du
renouvellement doit être prévu dans le contrat de travail, les conditions doivent également être prévues. Cassation sociale
5 octobre 2016 : la seule circonstance que le salarié ait travaillé après le terme du CDD ne permet pas de déduire son
accord pour le renouvellement du contrat initial. Ceci étant, à défaut de principe de renouvellement identifié dans le
contrat de travail il est possible de procéder par un avenant au contrat de travail (ce qui permet d’avoir un support écrit et
de ne pas basculer vers le CDI).
Les ordonnances de 2017 ont également modifié ce point-là, dorénavant ces règles ne sont applicables qu’à titre
subsidiaire. Il est possible de négocier au sein de la branche sur le nombre de renouvellement à la hausse ou à la baisse.
3) La fin du contrat
 L’arrivée du terme
Il s’agit de la fin programmée du contrat telle qu’elle a été identifiée dans le contrat. Au moment de la rupture du contrat,
le salarié bénéficie d’une indemnité de précarité qui représente 10% de la rémunération totale brute versée au salarié. Ce
taux peut être abaissé à 6% par une convention collective ou par un accord étendu dès lors que le salarié bénéficie
d’autres contreparties. Cette indemnité a la nature d’un salaire, elle est donc soumise aux cotisations sociales et est
imposable pour le salarié. Il existe de nombreuses exceptions au principe du versement de cette indemnité :
 Lorsque le CDD se poursuit par un CDI
 L’employeur propose un CDI mais celui-ci refuse
 Pour les CDD d’usage et les CDD saisonniers
 Pour les jeunes travaillant en CDD pendant les vacances
 Le salarié rompt de manière anticipée le contrat
 L’employeur rompt de manière anticipée le CDD pour faute grave du salarié ou en cas de force majeur
 Le contrat est rompu pendant la période d’essai
Les CDD spécifiques créés dans le cadre de politique pour l’emploi (le contrat d’apprentissage, le contrat de
professionnalisation)
Au moment de la rupture, l’ex-salarié doit aussi toucher une indemnité de congés payés s’il n’a pas pu les prendre de
manière effective. Cassation sociale 8 mars 2017 relatif au terme naturel du contrat et lorsqu’il y a un problème de
requalification de celui-ci. En l’espèce le salarié presque à la fin de son CDD avait demandé au Conseil de prud’homme
selon une procédure en référé de prolonger le CDD en attendant la requalification en CDI. La CA avait refusé sa demande
et la Cour de Cassation valide le fait que l’on peut demander à prolonger un contrat en attendant la réponse de
requalification. Si on admettait la rupture en l’espèce cela priverait d’effectivité le droit pour le salarié de demander la
requalification de son CDD en CDI.
 La rupture anticipée
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La rupture anticipée est admise dans certains cas identifiés par le code du travail à l’article L 1243-1 :
 Il est possible que le salarié justifie sa rupture anticipée par une embauche en CDI
 La rupture d’un commun accord, au moment de la conclusion du contrat les parties ne peuvent pas décider des
motifs de cette rupture de manière anticipée et au moment où elle intervient il faut que cette rupture soit
formalisée par un écrit
 La rupture pour faute grave ou lourde et qu’elle soit imputable au salarié ou à l’employeur. Il s’agit d’une faute
d’une importance telle que la seule possibilité est de passer par le biais d’un licenciement. Par exemple sont
admises par la jurisprudence : la violation des consignes de sécurité, refus d’obéir aux instructions des supérieurs
hiérarchiques, la conduite en état d’ébriété. Cassation sociale 5 juillet 2017 : peut être considérée comme une
faute grave ou lourde le défaut de loyauté d’un salarié qui travaille chez un concurrent pendant ses vacances. En
revanche ne sont pas considérés comme faute grave ou lourde le retard à fournir le justificatif d’un arrêt maladie
ou l’insuffisance professionnel. Cassation sociale 26 avril 2017 : la rupture anticipée du CDD du au
comportement fautif du salarié n’entraîne pas indemnisation de l’employeur.
 En cas de force majeur : en pratique cela est très rare, c’est l’idée qu’une entreprise ne peut plus fonctionner par
exemple à cause d’un incendie ou d’une inondation
Dès lors que l’on ne se trouve pas dans un des cas identifiés, la rupture anticipée n’est pas considérée comme justifiée en
conséquence la partie qui est à l’initiative de la rupture s’expose au risque d’indemniser son cocontractant. Si l’employeur
rompt de manière prématurée le CDD, il doit verser des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux
rémunérations que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme du contrat. Cette indemnité se cumule avec l’indemnité de
précarité. A l’inverse lorsque le salarié rompt le contrat de manière anticipée, cela ouvre droit à des dommages et intérêts
pour l’employeur correspondant au préjudice subi.
Cassation sociale 15 mars 2017 : le CDD peut comporter une condition suspensive, un évènement identifié dans le
contrat conditionne la poursuite du contrat et donc peut potentiellement amener une rupture anticipée. En l’espèce une
basketteuse avait signé un contrat avec un club, il indiquait que la relation contractuelle se poursuivrait uniquement si
l’examen médical passé par la joueuse se révélait positif. C’est une adaptation pratique de la jurisprudence.
C) Le respect de la période de carence
Le principe est que l’employeur ne peut pas conclure plusieurs CDD successifs sur un même poste de travail. Pour
empêcher cela, le législateur met en place une période de carence pendant laquelle il n’est pas possible de conclure un
CDD. Le régime de cette période de carence se trouve à l’article L 1244-3 du code du travail. Cette période est calculée
par rapport à la durée du CDD déjà conclu sur ce poste : la période de carence est équivalente au tiers de la durée du
contrat si ce contrat (renouvellement inclus) avait une durée au moins égale à 14 jours. La période peut aller jusqu’à 6
mois. La période de carence correspond à la moitié de la durée du contrat pour les contrats de moins de 14 jours.
Ces jours sont comptés en jours d’ouverture de l’entreprise. Il existe cependant des exceptions à cette règle de carence :
 Pour les remplacements d’absents
 En cas de surcroit d’activité lorsque des travaux urgents de sécurité doivent être réalisés
 Concernant les CDD saisonniers et CDD d’usage
 Lorsque le CDD a été rompu de manière anticipée par le salarié ou alors qu’il a refusé le renouvellement de celui-
ci
Ces règles ne s’appliquent qu’en cas de défaut de règles autres en provenance d’une convention de branche ou d’un
accord de branche étendu.
§3 : La sanction de la requalification
A partir du moment où les règles ne sont pas suivies par l’employeur il s’expose à une sanction particulière qui est celle
de la requalification.
A) Le régime de la requalification
Le principe de base de ce régime est identifié à l’article L 1245-1 du code du travail lorsque les règles relatives au CDD
ne sont pas respectées, qu’il s’agisse des conditions de forme ou des conditions de fond, le contrat est réputé être à durée
indéterminée. Seul le salarié peut demander la requalification. Cette requalification obéit à des règles procédures
particulières, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement du tribunal de Prud’homme. Cette
requalification lorsqu’elle est admise par le juge, justifie le versement d’une indemnité auprès du salarié. C’est une
indemnité de requalification qui est au moins égale à 1 mois de salaire. Si la requalification est justifiée pour un
manquement au fond, on applique le droit du licenciement donc le salarié bénéficie de l’indemnité de licenciement qui est
plus importante.
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B) Les effets de la requalification
Lorsque le salarié a obtenu la requalification et qu’il travaille toujours dans l’entreprise, il cumule son ancienneté. On
procède à une sorte de reconstitution de la carrière du salarié au sein de l’entreprise. Si jamais le salarié a obtenu la
requalification entre plusieurs CDD, on fait comme s’il avait toujours été dans l’entreprise et s’il est resté à la disposition
de l’employeur pendant cette période non-travaillée il aura droit à être payé pour cette période entre 2 contrats. C’est au
salarié d’apporter la preuve qu’il est resté à disposition de l’employeur. Ce principe est apporté par 2 arrêts : Cassation
sociale 10 décembre 2014 et 2 avril 2015.
Lorsque le salarié ne travaille plus dans l’entreprise, dans ce cas-là le lien contractuel est déjà rompu de manière
définitive et la Cour de Cassation refuse au salarié toute possibilité de réintégrer l’entreprise. La seule possibilité est une
indemnisation pour le salarié.
Cassation sociale 7 septembre 2017 apporte une précision sur le régime de la requalification et ses effets. En l’espèce un
salarié a cumulé plusieurs CDD successifs à temp partiel (double précarité) et ce salarié demandait la requalification sous
2 angles : en CDI et à temps plein. La Cour a limité les effets de la requalification et scinde les 2 aspects. La
requalification d’un temps partiel en temps complet n’impacte pas le terme du contrat de même que la requalification
d’un CDD en CDI n’impacte pas le temps de travail contractualisé.
Sous-section 3 : Les autres contrats atypiques

§1 : Les contrats aidés
A) Le contrat de professionnalisation
C’est un CDD de 6 à 24 mois mais il y a aussi possibilité de le conclure sous forme de CDI. Il est conclu avec un objet
spécifique qui est d’aider le salarié à acquérir ou à parfaire une qualification professionnelle. On va identifier des
travailleurs en difficulté pour les aider à revenir dans le monde du travail avec plus de qualités et d’expérience. L’idée est
d’obtenir à la suite de ce contrat, une meilleure situation financière. Les premiers bénéficiaires sont les jeunes de 18 à 25
ans mais concernent aussi les chômeurs de longue durée ou les personnes handicapées. L’idée est de compléter la
situation initiale, le salarié va donc avoir une période de formation initiale et une période de travail dans l’entreprise.
L’employeur s’engage à financier ou assurer une partie de la formation en contrepartie de quoi l’employeur bénéficie
d’une exemption des cotisations patronales.
B) Le contrat d’apprentissage
L’objectif est de permettre à une personne en difficulté d’acquérir une qualification professionnelle qui sera sanctionnée à
la fin du contrat par un diplôme ou un titre professionnel. Les bénéficiaires sont les jeunes de 16 à 25 ans, les personnes
handicapées ainsi que les créateurs ou repreneurs d’entreprise. La durée du contrat est de 1 à 3 ans selon l’objectif de
diplôme poursuivi. Il y a un système d’exemption de cotisations pour les PME qui reçoivent une enveloppe de 1 000€ par
apprenti.
C) Le contrat unique d’insertion
Sous cette appellation on peut distinguer 2 types de contrats : le contrat d’accompagnement dans l’emploi conclu avec des
employeurs qui n’appartiennent pas au secteur marchand (personnes morales de droit public et associations) et pour le
secteur marchand il s’agit du contrat initiative emploi. Les bénéficiaires sont toujours les jeunes de 18 à 25 ans quel que
soit le niveau d’étude, les chômeurs de longue durée, les personnes handicapées et les seniors. La durée est de 6 mois à 2
ans et le salarié doit faire minimum 20h/semaine dans la structure d’accueil. L’employeur a un avantage financier, le
salarié est payé au SMIC mais un % de la rémunération est pris en charge par l’Etat, le taux de prise en charge est décidé
par les régions.
§2 : Les contrats ayant un objet déterminé

A) Le CDD à objet défini
Il est issu d’une expérimentation de 2008 et a finalement été entériné par une loi du 20 décembre 2014. C’est un CDD
qui ne bénéficie qu’à une catégorie : les ingénieurs et les cadres et qui a une durée de 18 à 36 mois sans renouvellement
possible. La conclusion de ce contrat n’est possible que si un accord de branche ou d’entreprise le prévoit. L’idée même
de ce CDD est qu’il est conclu en vue de la réalisation d’un objet déterminé dans le contrat. Le contrat prend fin avec la
réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. Un délai de prévenance de 2 mois doit tout de même être prévue pour la
rupture.
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Le contrat peut être rompu de manière anticipée en cas de faute grave et de force majeur et plus largement il peut être
rompu par l’employeur ou le salarié de manière unilatérale pour un motif réel et sérieux 18 mois après sa conclusion puis
à sa date anniversaire.
B) Le CDI chantier
C’est une création des ordonnances du 22 septembre 2017, c’est une sorte d’hybridation entre le CDD et le CDI. Sur le
principe il s’agit d’un CDI il n’y a donc pas de terme à mentionner dans le contrat. Le principe même de ce type de
contrat ainsi que les modalités de recours doivent être déterminées par rapport aux conventions de branche. A défaut, il est
possible de le mettre en place dans les entreprises qui dépendent d’un secteur où il est d’usage de recourir à de tels
contrats. Le contrat prend fin à la fin du chantier ou à la fin de la réalisation des tâches mentionnées dans le contrat, les
motifs de licenciement classique sont appliqués.
§3 : Le contrat de travail intermittent
L’objectif de ce type de contrat est de moduler le temps de travail des salariés en fonction des besoins de l’entreprise tout
en assurant au salarié une rémunération minimum. C’est nécessairement un CDI qui a la particularité de comporter des
périodes d’alternance entre travail et non travail. C’est un contrat nécessairement écrit et qui comporte es clauses
obligatoires importantes : rémunération, durée minimale du travail atteint à la fin de l’année, la description des périodes
travaillées et non travaillées. Ce contrat n’est possible que s’il est prévu par accord collectif. Si à la fin de l’année, le
nombre d’heure identifié dans le contrat est dépassé, le salarié pourra être payé en heures supplémentaires mais il ne faut
pas qu’elles dépassent le tiers du volume initialement prévu. Il est tout à fait possible d’avoir un contrat où tout n’est pas
précisé, en ce cas, la convention collective prévoit les périodes de travail avec motif de refus éventuel du salarié.
Sous-section 4 : Le contrat de travail à temps partiel

Tous les travailleurs à temps partiel, CDD ou CDI sont considérés comme des travailleurs vulnérables. Le principe de ce
travail est qu’on ne va pas travailler assez d’heures pour atteindre 35 heures. Cela induit une rémunération moindre ce qui
inclus une vulnérabilité financière. Le travail à temps partiel a une double configuration : 80% des emplois à temps partiel
sont occupés par des femmes et la plupart des postes sont considérés comme subits et non choisis.
Est considéré comme contrat de travail à temps partiel tout contrat dont le temps de travail est inférieur à la durée
légale ou conventionnelle du travail. Une loi du 14 juin 2013 a essayé de limiter le développement de ces contrats en
limitant le nombre d’heures travaillées (minimum) à 24h par semaine. Ceci étant, le principe est assorti par de
nombreuses exceptions et accentuées par une ordonnance du 25 janvier 2015. Il est difficile d’établir un véritable principe
en la matière. Ce contrat obéit aussi a un principe d’écrit et à défaut, il est réputé être à temps plein. Il y a un contenu qui
est obligatoire et la mention importante est le nombre d’heures travaillées par semaine : il est soit déterminé par semaine
soit par mois avec la répartition par jour ou par semaine. On doit aussi trouver dans le contrat les cas de figure dans
lesquelles les horaires peuvent être modifiées.
Se pose la question de heures supplémentaires. On parlera d’heures complémentaires étant donné qu’elles viennent
compléter les horaires en deçà des 35 heures. Deux conditions doivent être respectées :
- Elles ne peuvent excéder 1/10ème du temps initialement fixé.
- Elles ne peuvent pas porter le temps de travail égale à celui d’un temps plein (35h).
Section 5 : La période d’essai

Tous les contrats peuvent être soumis à cette période qui suit la conclusion du contrat et qui sert à vérifier l’adéquation
entre le salarié, l’employeur et le poste.  Cass, soc, 25 février 1997 : la période doit être placée au début du contrat.
Elle doit toujours être inscrite dans l’écrit du contrat.
§1 : L’existence de la période d’essai

Elle n’est pas de droit. On peut trouver des contrats de travail sans période d’essai. Si les parties veulent une période
d’essai, il faut qu’elle soit expressément prévue dans le contrat. La JP va plus loin en exigent qu’elle fasse l’objet d’une
clause claire et non équivoque.  Cass soc, 23 novembre 1999 : ne répond pas à cette condition la simple référence faite
au contrat de travail à une convention collective qui prévoit une période d’essai.
§2 : La durée de la période d’essai
Son intérêt est qu’elle apporte une souplesse aux deux parties car elle simplifie les choses concernant la rupture du
contrat. Cependant cette période est dangereuse pour le salarié. Il faudra trouver une durée assez longue pour être efficace
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et qu’elle ne soit pas trop longue pour éviter l’incertitude du salarié. Pour l’instant, les textes prévoient une durée
maximale qui dépend du type de poste et de qualification : 2 mois maximum pour les ouvriers et les employés, 3 mois
pour les agents de maîtrise et les techniciens, 4 mois pour les cadres. La période d’essai peut être renouvelée si cela est
prévu par le contrat au départ et les maximums sont doubles. Ces durées sont applicables aux CDI. En cas de CDD la
période est calculée en fonction de la durée du contrat.
- Lorsque le contrat initial ne dépasse pas 6 mois, la période d’essai est fixée à un jour par semaine et ne peut
excéder deux semaines.
- Lorsque le contrat dépasse 6 mois, la durée de la période d’essai est plafonnée à 1 mois. Même avec
renouvellement on ne peut pas dépasser ces plafonds.
Dans tous les cas, que l’on soit dans un CDI ou CDD, il faut que les parties donnent expressément leur accord au
renouvellement  CE, 15 mars 2017.
§3 : Droits et obligations des parties
L’idée est qu’on apporte de la souplesse aux relations contractuelles notamment concernant la rupture du contrat. On peut
le faire sans justifications et sans les formalités normalement requises lors de la rupture du contrat.
La seule condition posée par le CT est le respect d’un délai de prévenance. Il doit être indiqué dans le contrat de travail,
mais s’il n’était pas respecté, il entraine seulement le versement de dommages et intérêts.  Cass, soc, 29 janvier 2013.
Il faut modérer ce principe de liberté avec 3 cas de figure :
- S’applique à la rupture de la période d’essai toutes les dispositions relatives à la lutte contre les discriminations
(L1132-1 CT). En ce cas, la rupture serait considérée comme nulle et en ce cas cela offre la possibilité de
discrimination pour le salarié discriminé.  Cass, soc, 15 février 2005 : mise à l’écart d’un employé pour
raisons de santé.
- Si l’employeur rompt la relation en raison d’une faute du salarié, en ce cas, il faut qu’il respecte la procédure
disciplinaire prévue dans le règlement intérieur.  Cass, soc, 10 mars 2004.
- Pour les salariés protégés (=représentants du personnel), l’activité syndicale peut être un motif de discrimination.
Pour lutter contre les éventuels abus, on donne des statuts protecteurs. Pour le licencier, il faudra l’accord de
l’inspecteur du travail. Cette procédure s’applique aussi pour la période d’essai.
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SouS chapitre 2 : LeS reLationS tripartiteS de travaiL

C’est un type de situation qui peuvent être construites au détriment des salariés. Une entreprise peut prêtre de la main
d’œuvre à une association par exemple.
Section 1 : l’interdiction de principe du marchandage et de la mise à disposition

Il y a une interdiction de principe de ces relations tripartites de travail et s’explique par le risque d’abus qui peut être fait
au détriment du salarié. Le marchandage est le fait de prêter à titre onéreux de la main d’œuvre. Cette interdiction a
été introduite en France par un décret du 2 mars 1848 qui est la même année de l’abolition de l’esclavage. Depuis lors, on
ne peut pas prêter de la main d’œuvre et en tirer un quelconque profit. Cette première interdiction a été conforté par la JP
et le législateur  Cass, 31 janvier 1901 – Loup c/ Bœuf : application pratique de l’interdiction de marchandage. La loi
du 2 janvier 1973 instaure 2 types de relations tripartites interdites : le marchandage (L8231-1) d’un côté et la mise à
disposition de main d’œuvre de l’autre (L8241-1). La différence est que le marchandage provoque un préjudice pour le
salarié. En pratique la distinction n’est pas vraiment faite. Les juges rechercheront le caractère lucratif de l’opération.
Pendant un temps, la JP a eu une JP très large du caractère onéreux car elle considérait qu’il y avait caractère lucratif de
l’opération dès lors qu’il y avait contrepartie.  Cass, soc, 4 avril 1990. Cette JP a été consolidée par la loi du 28 juillet
2011 qui a définit en creux ce qu’était les situations dans lesquelles il n’y avait pas de but lucratif. Le marchandage en
plus d’être une faute civile est un délit pénal.  Cass, crim, 19 mars 2013 : le seul fait d’éluder le paiement de charges
sociales pendant le prêt de main d’œuvre constitue une opération lucrative et est donc interdit.
Section 2 : L’admission conditionnée des prêts de main d’œuvre à but non lucratif
Le législateur l’admet car il s’agit d’une opération non lucrative. On prend cependant plusieurs précautions.
§1 : Les conditions du recours
A) L’accord du salarié mis à disposition
Par le biais du prêt de main d’œuvre, on va prêter le salarié à une autre entreprise. Il faudra l’accord exprès du salarié. Ce
salarié ne peut être ni sanctionné, ni licencié pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.
B) Un contrat conclu entre l’entreprise prêteuse et l’utilisatrice
C’est le contrat qui va formaliser la convention entre les entreprises qui vont utiliser le salarié. Doivent obligatoirement
être mentionnés :
- La durée de la mise à disposition
- L’identité et la qualification du salarié
- Le mode de calcul du salarié, des charges sociales et frais professionnels.
A) La rédaction d’un avenant dans son contrat de travail
La situation du contrat du salarié étant modifiée, il faut le notifier par un avenant. Il faudra mentionner la durée de la mise
à disposition, le lieu de travail et les horaires, le travail confié et enfin les éventuels caractéristiques du poste de travail.
Cet avenant peut prévoir une période probatoire. Durant cette période, la relation peut être rompue et le salarié reviendra à
son poste de travail.
B) La consultation des représentants du personnel
Même acceptée, il y a des précautions à prendre. En droit du travail, l’effort de protection porte sur les accords collectifs.
L’entreprise prêteuse va donc devoir consulter les représentants du personnel compétents en la matière avant la signature
de la convention avec l’entreprise utilisatrice. Cette consultation vaut également dans l’entreprise utilisatrice.
§2 : Les effets de la mise à disposition des salariés
Par rapport à son employeur, le salarié prêté fait toujours partie des effectifs et pendant la période de prêt, son contrat de
travail n’est considéré ni comme rompu ni suspendu. Ce qui fait que le salarié continu de bénéficier de toutes les
dispositions contractuelles et conventionnelles qu’il connaissait avant la période de disposition. A la fin de la procédure de
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mise à disposition, le salarié doit retrouver son poste de travail ou un similaire s’il n’existe plus. Mais il ne faut pas que
son évolution de carrière ou que sa rémunération soit affectée par sa période de prêt. Si le salarié commet une faute
pendant la mise à disposition, la sanction est donnée par l’entreprise prêteuse.
A l’égard de l’entreprise utilisatrice, le salarié a accès à toutes les installations dont bénéficient les autres salariés de
l’entreprise utilisatrice.
Section 3 : Le cas particulier du travail temporaire

C’est bien un prêt de main d’œuvre à titre onéreux mais on valide cette relation tripartite. Sur le plan juridique, le travail
temporaire a relié deux régimes : le prêt de main d’œuvre et le CDD. C’est une relation par nature temporaire avec une
entreprise prêteuse et une entreprise utilisatrice. Il n’y a pas de relation juridique directe entre le salarié et l’entreprise
utilisatrice.
§1 : Les conditions de recours au travail temporaire
Il y a des conditions qui tiennent à l’entreprise prêteuse et des conditions pour l’entreprise utilisatrice.
A) Les conditions tenant à l’entreprise de travail temporaire
C’est une entreprise dont l’objet est le prêt de main d’œuvre. Ce travail est par nature temporaire lorsqu’il y a un besoin
spécifique pendant un certain temps mais c’est un contrat qui amène de la précarité. On suit le régime du CDD. Les
entreprises de travail temporaire sont soumises à des créations de contrats particuliers et cela apporte de la sécurité
juridique. S’il y a un besoin, on doit faire une déclaration auprès de l’inspection du travail qui vérifiera certaines garanties
en termes matériels et d’organisation. En plus, l’entreprise doit aussi offrir des garanties financières. Seulement certaines
entreprises sont identifiées pour cette tâche.
B) Les conditions tenant à l’entreprise utilisatrice
Comme c’est une relation de travail atypique avec une situation précaire, l’entreprise utilisatrice n’est pas totalement libre
de recourir à l’intérim. Il faut que le poste à pourvoir respecte certaines conditions étant les mêmes que le CDD. Le
contrat sera de 18 mois maximum. Toutes les modifications de l’ordonnance de 2017 valent aussi pour l’intérim.
§2 : Le statut du travailleur temporaire
A) Au regard de l’entreprise de travail temporaire (ETT)
Le contrat de travail est signé entre le salarié et l’ETT. Il est lié par un contrat de mission. Il s’agit d’un contrat de travail
qui dure le temps de la mission dans l’entreprise utilisatrice. Dans ce cadre, le contrat obéira exactement aux mêmes
règles que le CDD (application de la période de carence, durée, prime de précarité). Depuis 2013 avec mise en place en
2014, il y a un nouveau contrat de travail entre l’ETT et le salarié qui est le CDI. Le salarié ne va travailler que pendant
les périodes de mission et les périodes non travaillées (intermission) et le contrat perdure. Le salarié pourra se déplacer
dans l’entreprise pendant sa mission cependant, en intermission, le salarié a l’obligation de rester joignable aux horaires
de la boite d’intérim pour lui proposer une nouvelle mission. Il y a un délai minimum de prévu qui est ½ journée pour
réagir. Pendant cette période d’intermission, il y a quand même une rémunération prévue se faisant au SMIC (+ 15% pour
les agents de maîtrise et + 25% pour les cadres). Le revers est que l’on n’a pas le droit à la prime de précarité d’un CDD.
En tous les cas, le travailleur fait partie de l’effectif de l’agence d’intérim et ce travailleur bénéficie de l’ensemble des
droits collectifs qui vont avec ce statut.
B) Au regard de l’entreprise utilisatrice
Le salarié est considéré comme ayant un contrat de travail avec l’entreprise prêteuse. Ce qui signifie que l’ensemble des
prérogatives viennent de la prêteuse. Mais pendant la mission, c’est l’entreprise utilisatrice qui a une autorité. On organise
alors une protection du salarié au sein de l’entreprise utilisatrice. En matière d’hygiène et sécurité, il est soumis à la même
protection que les salariés de l’entreprise utilisatrice. Les horaires et jours de repos est déterminé par l’entreprise
utilisatrice. Par ailleurs le salarié mis à disposition peut également porter des réclamations auprès des représentants du
personnel. Ce salarié, lorsqu’il fait face à une inexécution des obligations de la part des deux entreprises, la JP admet pour
le salarié la possibilité d’un cumul d’action. Par exemple, il peut obtenir la requalification de travail en CDI, ce qui
justifie une rupture anticipée de son contrat de mission auprès de l’entreprise prêteuse : Cass soc, 27 juin 2007. Ce sera
quand même le conseil de Prud’hommes qui est compétent.
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Partie 2 : L’exécution du contrat de travail

Chapitre 1 : les pouvoirs de l’employeur
L’employeur est la partie forte car il peut imposer les contrats de travail. Cela se fait par le biais du pouvoir de direction.
Il y a une sorte de contre pouvoir qui se dessine. Certes il y a bien ce pouvoir mais il y a aussi le respect des droits
fondamentaux du salarié. Ces droits vont délimiter le pouvoir de l’employeur.
Section 1 : Le pouvoir de direction de l’employeur

Depuis le début de la théorisation du droit du travail, on a pas su le définir clairement et a en délimiter ses contours.
• La thèse contractuelle : c’est un contrat à partir du moment où il est conclu, le salarié se soumet volontairement
à la volonté du chef de l’entreprise dans le cadre du lien de subordination. Ce pouvoir de direction s’explique par
le contrat de travail dans lequel a un lien de subordination.
• La thèse institutionnelle : elle prend beaucoup plus en considération l’aspect collectif du travail. Elle explique
que parce que l’employeur est avant tout un chef d’entreprise, il a des choix de gestion à effectuer. Par
conséquent, il est le seul juge de la bonne marche de l’entreprise. C’est lui qui doit imprimer sa marque sur le
travail des salariés dans leur ensemble. La JP tiendrait plutôt de cette alternative. → Cass, 31 mai 1956 –
Brimon : elle rappelle que l’employeur est soumis à une multiplicité des décisions à prendre qui peuvent
impliquer les salariés.
§1 : Le pouvoir normatif de l’employeur
Ce sont des règles qui vont pouvoir être appliqués au sein de l’entreprise et qui naissent de la volonté unilatérale de
l’employeur. Dans ce pouvoir, le règlement intérieur est un élément essentiel qui s’accompagne de documents
complémentaire comme les notes de service.
A) Le règlement intérieur
C’est en quelque sorte la loi de l’entreprise parce que vont être évoqués dans ce texte des prescriptions générales et
permanentes, autrement dit des règles de vie au sein de l’entreprise. Initialement, ce règlement était une simple tradition,
les structures de travail ont commencé à se développer avec de plus en plus de salariés et certains employeurs, de manière
volontaire, ont élaboré ces règlements pour régler les problèmes de comportement au sein de l’entreprise. Par la suite on a
généralisé ces règlements, et son régime actuel est en très grande partie issue d’une loi du 4 août 1982 relative aux liberté
des travailleurs dans l’entreprise.
1) Le processus d’élaboration
Le règlement intérieur est un acte unilatéral de l’employeur. Depuis cette fameuse loi de 1982, il est obligatoire à partir du
moment où ont atteint le seuil de 20 salariés. Au dessous, il est facultatif. Souvent on retrouve ce règlement en ce cas lors
de conditions de travaux plus dangereux.
L’employeur va rédiger ce texte en français et il le soumettra pour avis aux représentants du personnel. C’est le comité
d’entreprise (CE) au moment où l’on dépasse 50 salariés et aux délégués du personnel à partir de 11 salariés. Cet avis est
une formalité substantielle qui rend nulle un règlement si elle n’est pas appliquée. Jusqu’à la loi El Khomri de 2016, le RI
devait être accessible aux salariés et affiché dans l’entreprise dans un lieu accessible à tous les salariés. Un décret
d’application de la loi du 20 octobre 2016 indique que dorénavant le règlement intérieur n’a qu’à être porté à la
connaissance des salariés. On ne sait pas si ça doit se faire de manière collective ou de manière individuelle. Pour
l’instant, on continue d’afficher car il n’y a pas de JP.
L’employeur doit enfin communiquer le RI à l’inspection du travail et le déposer auprès du conseil des PH et il sera en
vigueur un mois après.
2) Le contenu
La loi de 1982 est venu encadrer la rédaction. On peut distinguer deux grands types.
a) Les dispositions obligatoires
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Le CT a mis en place une liste exhaustive de dispositions que l’on doit retrouver dans le RI. Ce sont les art L1321-1 et
L1321-2 CT.
• Ce qui relève de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise : les droits du salarié, ses
obligations également.
• Les règles applicables en matière de discipline concernant les horaires d’ouverture de l’entreprise, les règles de
circulation, pauses entre autres. Ce qui relève des sanctions disciplinaires. Une sanction disciplinaire qui n’a pas
été mentionnée dans le RI ne peut pas être prononcée à l’encontre d’un salarié. → Cass, 23 mars 2017.
• ce qui est relatif aux droits de la défense des salariés.
• Ce qui est relatif au harcèlement sexuel et moral
b) les dispositions interdites
• Il est interdit de faire apparaître des dispositions qui sont contraires aux lois et règlements ou alors conventions ou
accords collectifs de travail.
• Les clauses qui portent atteintes aux libertés individuelles et aux droits des salariés sauf si elles sont justifiées par
un intérêt légitime et proportionnées au but recherché. Dans ce cadre, depuis El Khomri, il est possible de faire
apparaître un principe de neutralité religieuse dans le RI.
• Les dispositions de type discriminatoire.
3) Le contrôle
Le contrôle est à la fois administratif et juridictionnel.

• Pour ce qui est du contrôle administratif : l’inspecteur du travail va pouvoir demander à l’employeur de
modifier le règlement intérieur ou pourra demander le retrait de certaines clauses. L’intérêt de ce contrôle est qu’il
peut s’exercer à tout moment. Si l’employeur refuse de faire suite aux demandes de l’inspection du travail, il peut
s’exposer à des poursuites pénales.
• Pour ce qui est du contrôle juridictionnel : soit il y a un salarié qui intente une action devant les PH et cela
concerne plus ou moins le règlement intérieur. En ce cas, la décision du juge ne vaut que pour le cas d’espèce.
Soit il peut arriver que les représentants du personnel ou un syndicat puissent agir devant le juge en annulation du
règlement intérieur ou une partie. La décision vaudra pour l’ensemble des salariés car on va modifier le RI. Ce
sera le TGI qui sera compétent.
B) Les notes de service et les circulaires internes
Ils comportent des prescriptions générales et permanentes. C’est souvent pour ajouter quelque chose qui n’était pas prévu
dans le RI. Pour éviter que l’employeur contourne ses obligations de RI par ces notes ou circulaires, ces documents sont
assimilés au règlement intérieur. Il y a la même procédure d’élaboration et de contrôle et le même contenu. La question du
moment est à propos des chartes d’éthiques qui ne doivent pas être contraignantes. Cependant, ces actes sont élaborés de
manière unilatérale par l’employeur. Se pose la question de savoir si on ne peut pas les assimiler à des notes de services
ou circulaires. On reviendrait peut être à l’idée que la charte aurait une valeur contraignante.
§2 : Le pouvoir de contrôle et de surveillance de l’employeur sur l’activité du salarié
L’employeur demande au salarié l’exécution de son contrat de travail, il lui demande la prestation et son exécution aux
conditions du contrats et en fonctions des règles de vie du RI. Il faut que l’employeur puisse s’assurer de l’effectivité de la
prestation de travail. Il y a une mise en place de systèmes de contrôles et de surveillance des salariés. Cela s’est accrue
avec l’avancée des technologies.
A) Une information préalable des salariés
Si l’employeur a effectivement le droit de contrôler l’activité professionnelle de ses salariés, il en a le droit mais
seulement pendant le temps de travail. Il doit le faire en toute transparence. Le principe a été rappelé à plusieurs reprises
donc Cass, 20 novembre 1991 : à partir du moment où il n’y a pas eu information préalable, les données constituent des
preuves illicites. Le CT précise, détaille l’information préalable des salariés à l’article L2323-32. Il détaille la procédure à
suivre, c’est le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel qui doivent être informés sur les moyens et les
techniques qui vont permettre le contrôle des salariés. Il s’agit juste d’une info collective. Par ailleurs, lorsque le système
de contrôle de l’employeur impliqué de nouvelles technologies, il devra informé la CNIL de cette mise en place. →
chambre soc, 15 mai 2001 : il n’y avait pas d’information préalable sur le contrôle de la machine à café et
sandwich. Cependant les salariés n’ont pas forcément a être informés à partir du moment où ces données en cause sont
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disponibles par ailleurs (ex : données communication qui relèvent de communications téléphoniques. → Cass, 15 mai
2001.
B) Un contrôle respectant les droits et libertés des salariés
Il faut qu’elle concerne l’activité professionnelle. L’employeur va essayer d’obtenir la preuve de la faute professionnelle.
Il faut que le moyen de surveillance ou de contrôle n’existe que dans les rapports de travail. Cela ne doit pas constituer
une ingérence dans la vie privée du salarié. Il y a deux aspects :
• d’une part, il ne faut pas toucher à la vie en dehors de l’entreprise-→ Cass, 26 novembre 2002 : fait ressortir une
situation dans laquelle l’employeur avait mis en filateur son employé. C’est une atteinte à la vie privée du salarié
et c’est un mode de preuve illicite.
• d’autre part, il existe, même sur le lieu de travail, une vie privée du salarié (ou vie personnelle), une vie intime au
travail. Cette intimité fait que même au travail on conserve un domaine privé qui ne doit pas être atteint par les
domaines de surveillance.
C) Un contrôle de proportionnalité
→ L1121-1 CT : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions
qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
Il y a deux aspects différents du contrôle de proportionnalité.
• Lorsque l’employeur surveille les outils de travail. Il peut arriver qu’il y ait des outils de travail qui sont confiés
par l’employeur aux salariés à des fins professionnelles. Il s’agit de vérifier si ce matériel est bien confié à des
fins professionnelles.
• Lorsque l’employeur surveille le salarié lui même. En cas cas, la proportionnalité sera plus difficile à établir.
§3 : le pouvoir disciplinaire de l’employeur
Sanctionner un salarié correspond à la violation d’une partie de ses obligations contractuelles. Cela va être porté à la
connaissance de l’employeur, et il pourra sanctionner directement de par son pouvoir de direction avec pour justification
l’inexécution des obligations. La situation de l’inexécution va se faire sans l’aide d’un tiers.
A) La faute du salarié
1) Les obligations pouvant être violées par le salarié
a) L’exécution de la prestation de travail
C’est l’obligation principale du salarié à partir du moment où le contrat est signé. Il s’agit d’une obligation de faire, c’est
à dire qu’elle n’est pas susceptible d’exécution forcée. La sanction ne visera qu’à compenser le préjudice dans la
mauvaise exécution de la prestation de travail.
b) L’obligation de loyauté
Toute la duré du contrat, y compris la période de suspension (congés) le salarié est tenu à une obligation de loyauté envers
son employeur. Un salarié qui se livrerai à des déplacements incompatibles liés à un arrêt maladie ou un salarié qui
travaille chez un concurrent pendant ses vacances contrevient à ses obligations de loyauté envers son employeur. Au titre
de cette obligation, il y a également une obligation de discrétion et de réserve qui pèse sur la tête des salariés. Le fait de
dévoiler un secret de fabrique qui appartient à l’entreprise peut justifier des sanctions disciplinaires.
2) Les fautes disciplinaires
Il existe un panel de fautes disciplinaires qui peut mener à une sanction. La réaction de l’employeur doit être
proportionnelle à la faute. Le problème est que le CT ne nous indique rien, simplement que la faute est un agissement
considéré par l’employeur comme fautif.
• La faute dite légère : c’est le comportement inhabituel du salarié.
• La faute sérieuse : c’est une faute qui relève soit de la répétition, refus d’une tâche habituelle, abus dans la liberté
d’expression. On peut envisager le licenciement à partir de cette faute.
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• La faute grave : c’est un manquement du salarié à ses obligations tel que cela rend impossible le maintien du
salarié dans l’entreprise. C’est tellement grave que cela justifie un licenciement immédiat. Cela peut être le fait
d’un état d’ébriété, refus de mettre son casque sur un chantier entre autres.
• La faute lourde : c’est l’intention de nuire à l’employeur doublé d’une faute grave.cela peut être le fait de mettre
sous écoute son employeur, lorsqu’un ouvrier se sert d’une grenade explosive comme d’un marteau, le fait de
mettre de la confiture dans un machine et d’entraver le bon fonctionnement de cette dernière ou encore de prendre
de la drogue pour le personnel d’avion. Malgré que les éléments de la dernière situation se fasse en dehors du
travail mais si cela a des conséquences sur le travail, cela se transforme quand même en faute professionnelle.
B) Les sanctions possibles
Si l’employé a identifié une faute, il a la possibilité de sanctionner disciplinairement son salarié.

• La blâme : c’est une sanction morale, c’est un simple rappel à l’ordre.
• L’avertissement : rappel à l’ordre avec notification des griefs par écrit sans conséquences juridiques.
• La mise à pied disciplinaire : il s’agit d’une suspension temporaire du contrat de travail ce qui va dire que l’on va
exclure provisoirement le salarié de l’entreprise de 3 à 6 jours. Le principe et la durée doivent être prévus dans le
RI.
• La mise à pied conservatoire : C’est une partie de la procédure de licenciement. Si on ne sait pas encore ce que
l’on va décider, on fait cette procédure.
• La rétrogradation disciplinaire : faire baisser la qualification du salarié. On l’utilise assez peu, il est assez
difficile de la mettre en œuvre. Par cette procédure, cela vaut la modification du contrat de travail. Pour cela, il
faut l’accord du salarié ce qui est difficile à mettre en place. → Cass, soc, 16 juin 1998 – Hôtel du Berry. Cette
solution n’a pas été remise en cause mais elle est critiquée par la doctrine. Si il y a une baisse de la qualification,
il y a une baise de la rémunération. En droit français, il est interdit les amendes et les sanctions disciplinaires
pécuniaires. Les retenues sur salaire ne sont pas possible mais sont possibles les sanctions qui ont un effet
financier (mise à pied conservatoire).
• Le licenciement : C’est la rupture du lien contractuel .
Ces possibilités constituent le panel minimum mais il existe d’autres possibilité (= retrait d’un avantage, d’une
promotion). Cependant elles doivent être prévues dans le RI. L’employeur a un pouvoir d’individualisation de la sanction
par l’employeur. On ne donnera pas forcément la même sanction à deux salariés ayant commis les mêmes faist. Il faut une
proportionnalité entre l’importance de la faute et la sanction. Dans tous les cas, la sanction ne doit pas porter atteinte à al
dignité du salarié → Cass, soc, 25 février 2003.
C) La procédure disciplinaire
1) le moment de l’action
La procédure de sanction doit être entamée dans les 2 mois qui suivent la connaissance des faits par l’employeur. Passé ce
délai, la faute est prescrite, sauf réitération de celle ci. Ce délai est suspendu en cas de poursuites pénales ou de conseil de
discipline. Il peut arriver qu’il y ait une réitération de la faute alors que la première a déjà été sanctionnée. L’employeur
peut tenir compte de cette première faute pour fixer la sanction mais à condition qu’elle soit de même nature et que l’écart
entre les deux soit de moins de 3 ans.
2) Le déroulement de la procédure
Il y a une procédure pour les sanctions les plus sévères qui sont le blâme et l’avertissement, en ce cas il n’y a pas de
procédure. En revanche, pour toutes les autres, il doit toujours y avoir convocation à un entretien préalable, pendant
lequel les deux parties vont pouvoir échanger avant que l’employeur prenne sa décision.
3) Le contrôle judiciaire
La sanction peut faire l’objet d’une contestation prud’homale, cependant, il est limité dans ses conséquences car la juge
n’a pas vraiment de latitude. Il peut seulement prononcer la nullité de la sanction, il ne peut pas la modifier. L’absence de
justification peut provenir soit pas l’inexistence de la faute soit un manque de proportionnalité ou parce qu’il y a un
caractère discriminatoire à la sanction. Le juge va également vérifier la bonne tenue de la procédure.
Section 2 : Le respect des droits fondamentaux et des libertés individuelles du salarié
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Le principe général est inscrit à l’art L1121-1 CT : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnée au but recherché ». L’employeur doit toujours faire en sorte de respecter le droit des personnes.
Cette restriction vaut pour l’employeur mais aussi pour les autres salariés de l’entreprise. C’est la raison pour laquelle si
un salarié commet des actes de harcèlement sexuel envers un autre salarié, il aura de fortes chances d’être licencié. Ces
dernières années la question des droits et libertés fondamentaux irriguent le droit du travail et la JP est impressionnante en
la matière. → Cass, 15 décembre 2017 : estime que la discrimination en raison de l’âge n’est pas une liberté
fondamentale. On retrouve ces droits dans la ConvEDH mais il existe des libertés individuelles qui ne sont pas
fondamentales mas importantes et existantes pour les salariés.
§1 : Le droit au respect de la vie personnelle du salarié
En droit du travail on parle plus facilement de vie personnelle lorsqu’il s’agit d’identifier la sphère d’intimité du salarié
que conserve le salarié pendant son temps de travail. La Cass parle de vie privée personnelle. Il existe aussi une vie privée
en dehors du temps de travail.
Cette vie personnelle au travail a bénéficié d’un apport considérable qui est celui de la JP de la CEDH qui rendu l’arrêt du
16 décembre 1992 – Niemietz c/ Allemagne : la CEDH indique qu’il existe une vie privée sociale, on conserve une
sphère d’intimité au travail et en complément, le plus souvent, les liens personnels tissés se font au travail.
Il y a deux types d’employeurs : classique et ceux qui font partie d’une entreprise de tendance. Ce sont des structures qui
se créent dans un but précis. Elles vont défendre des idées particulières et les idées personnelles du salarié seront
davantage prises en compte.
A) Le cas général
1) Le respect de la vie personnelle pendant le travail
Il faut concilier cette sphère d’intimité du salarié avec le pouvoir de surveillance de l’employeur. s’il est admis qu’il a un
pouvoir de contrôle et de surveillance sur les salariés, il ne faut pas que le moyen mis en œuvre contrevienne à la vie
privée des salariés. → Cass, 2 octobre 2001 – Nikon : invalidation du licenciement du salarié qui était au départ justifié
de la part de l’employeur. Après avoir pris connaissance de message sur l’ordinateur personnel du salarié, il s’est aperçu
de défauts de travail du salarié et ces messages sur l’ordinateur et sur la messagerie professionnelle du salarié étaient
classés dans un dossier intitulé « personnel ». La Cass invalide car elle estime qu’il y avait un défaut et manque de
loyauté dans l’obtention de la preuve. Cet arrêt a été considéré par la doctrine comme étant trop rigide qui étaient limités
dans leur pouvoir de surveillance. Par la suite, elle est venue affiner sa JP en apportant de la souplesse. Elle a considéré
que l’employeur pouvait contrôler le disque dur d’un ordinateur pro en présence du salarié, voire en son absence, s’il n’a
pas voulu se déplacer. → Cass, 17 mai 2005. Par la suite, la Cass a expliqué qu’il existe une présomption de caractère
professionnel pour les fichiers contenu sur l’ordinateur professionnel sauf si le salarié a pris soin de les identifier comme
personnel.
De la, découle deux situations rappelé par deux arrêt de la ch soc du 21 octobre 2009 :
• S’il n’y a aucune indication sur le fichier ou sur le mail, l’employeur dispose alors pleinement de son pouvoir
de surveillance parce qu’il y a présomption de de caractère professionnel et il peut donc ouvrir le contenu du
fichier ou du mail.
• Si le document est identifié comme étant personnel , les pouvoirs de l’employeur sont ici limités, il pourra
consulter le contenu mais seulement en ayant prévenu le salarié au préalable et en présence de ce dernier.
La Cass explique que l’identification doit être incontestable et sans ambiguïté. Dans l’un des deux arrêts, les fichiers
étaient identifiés avec les initiales du salarié et la Cass a jugé que cette identification n’était pas assez claire.
CEDH, 5 septembre 2017 – Barbulescu c/ Roumanie : un salarié avec un compte de messagerie professionnelle et il a
été licencié car l’employeur a vérifié les messages sur son compte où il y a avait des messages un peu trop personnels, ce
qui a justifié un licenciement pour faute grave. La cour dit que le salarié aurait du être tenu au courant au préalable de la
mise en place des moyens de surveillance. Cette information doit se trouver dans le RI de l’établissement. C’était le cas,
mais pour la cour, il faut une information individuelle du salarié. La CEDH semble dire que la seule justification de la
bonne marche de l’entreprise n’est pas suffisante en soi pour justifier la mise en place d’un moyen de surveillance.
2) Le respect de la vie personnelle en dehors de l’entreprise
Le principe est simple car c’est le fait imputé à un salarié relevant de sa vie personnelle ne peut pas constituer une faute et
ne peut pas justifier un licenciement. → Cass, Soc, 16 décembre 1997. Tout ce qui relève de la vie privée du salarié n’a
pas à être prit en compte dans le contexte de la vie au travail.
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→ Cass, soc, 7 février 1968 a sanctionné les clauses de célibat dans les contrats de travail dans hôtesses de l’air. La Cass
viendra aussi sanctionner les clauses de résidence ou de domiciliation → 14 janvier 1999. Le principe qui prévaut de la
phase de recrutement jusqu’au contrat de travail est que toutes les décisions prises par l’employeur ne doivent l’être qu’en
fonction des capacités et l’aptitude professionnelle du salarié. Les décisions ou les ordres donnés ne peuvent jamais
dépasser ce cadre. → CE, 3 octobre 1997 : une banque, en tant qu’employeur, ne peut ordonner à ses salariés de
l’informer de l’existence de comptes qu’ils détiennent dans une autre banque. → Cass, 22 janvier 1992 : on ne peut pas
licencier une secrétaire d’un garage Renault parce qu’elle roule en Peugeot. → Cass, 18 octobre 2017 : la nuit passée
entre les deux jours d’un séminaire ne fait pas partie de la vie professionnelle et ce qui se passe pendant cette nuit ne peut
pas faire l’objet d’un licenciement.
Cependant, il peut arriver qu’un élément provenant de la vie du salarié puisse provoquer : il faut que le fait incriminé se
rattache d’une manière ou d’une autre à l’entreprise. → Cass, 24 septembre 2014 : un salarié qui dissimule à son
employeur sa mise en examen en rapport avec son activité professionnelle manque à son devoir de loyauté et peut être
injustement licencié.
Une utilisation abusive à des fins privées du téléphone portable professionnel pendant ou en dehors des heures de travail
peut constituer une faute qui justifie un licenciement. → CA Bordeaux, 23 avril 2001. L’employeur doit faire en sorte de
protéger la vie privée de son salarié en s’abstenant de communiquer avec son salarié en dehors des heures de travail.
L’employeur ne peut pas en tenir compte mais il doit faire en sorte qu’elle soit protégée.
Conseil PH 2016 : un salarié licencié car il prenait des passagers en covoiturage avec son véhicule pro. L’employeur a
considéré que le salarié se livrait à du transport à titre onéreux car les frais étaient pris en charge par l’employeur. La cour
a estimé que ce n’était pas suffisant car le salarié reversait les sommes perçues à des œuvres caritatives et d’autre part
parce que l’employeur ne s’était pas prononcé sur cette activité de covoiturage dans le RI. Il ne peut donc pas se servir de
ça pour justifier son licenciement. Pour se prémunir, l’employeur doit prévoir cette absence de possibilité soit dans le RI
soit dans une note de service.
B) Le cas particulier des entreprises de tendance
Ce sont des structures qui défendent des idées ou des valeurs. Elle est là pour promouvoir une éthique ou une doctrine
particulière. En conséquence de quoi il y a une activité orientée, il peut donc arriver qu’on prenne plus facilement en
compte la vie privé du salarié. Cass, 17 avril 1991, affaire dite du sacristain homosexuel : on était dans le cadre d’une
structure professionnelle qui défendait des valeurs liées à la religion catholique du fait de son homosexualité. C’est un
motif de discrimination qui n’a pas a être pris en compte par l’employeur. La cour dit que « en principe, il ne peut pas
être procédé au licenciement d’un salarié d’une cause tirée de sa vie privée mais il en va autrement lorsque le
comportement de l’intéressé compte tenue de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble
caractérisé au sein de cette dernière ». Parfois la vie privée peut causer un trouble qui peut justifier un licenciement.
→ Cass, soc, 21 mai 2002 : il s’agissait d’un licenciement d’un directeur d’un établissement d’accueil et d’hébergement
de personnes protégées. Cette personne a été licenciée du fait de sa mise en examen pour attentat à la pudeur sur mineur.
§2 : La liberté d’expression
Cette question concerne les dires ou les écrits du salarié sur son employeur en dehors du cadre de l’entreprise. Est ce
qu’un salarié peut parler de manière négative de son employeur ou de son entreprise et notamment sur les réseaux
sociaux ? La question part du fait de rendre publique ou non cette critique. La JP récente tient surtout aux écrits des
salariés sur FB. La réponse de la Cass dépend des paramétrages du compte du salarié et du public visé par la critique. S’il
s’agit d’un compte ouvert sur lequel tout le monde peut accéder, en ce cas, l’employeur peut prononcer une sanction à
l’égard de salarié. En revanche, s’il s’agit d’un compte verrouillé seulement accessible aux amis du salarié, on considérera
que même s’il s’agit d’un réseau social, il a un caractère privé délimité par rapport à l’auditoire et la sanction ne sera pas
justifiée. Sur le fond, il faut que le salarié abuse de sa liberté d’expression pour qu’il y ait sanction (propos mensongers ou
diffamatoires, mise en cause de la moralité de l’employeur dans le cadre de sa vie privée → Ch soc, 21 septembre 2011).
§3 : La liberté religieuse
Cette liberté est fondamentale et elle est protégée par l’article 9 ConvEDH. La cour a eu l’occasion à plusieurs reprises de
déclarer que cette liberté religieuse est un des piliers démocratiques. → CEDH, 25 mai 1993 – Kokkinakis c/ Grèce.
• En France, l’employeur doit combiner plusieurs aspect quant à cette liberté. Dans le cadre du droit du travail, la
religion est une liberté fondamentale.
• L’employeur est garant de la bonne marche de l’entreprise et la religion peut parfois aller à l’encontre de la bonne
démarche de l’entreprise.
• Le principe de laïcité s’applique aussi à l’intérieur de l’entreprise.
Ces 3 aspects doivent être combinés. Il y a en pratique 3 aspectes que l’on peut identifier.
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A) Les aménagement du temps de travail en raison de convictions religieuses
Le calendrier est très marqué par la religion catholique, en conséquence de quoi il ne correspond pas avec les impératifs
d’autres religions donc le problème qui se pose est que certains salariés demande des congés en raison de ces convictions
religieuses différentes. Ce point peut faire l’objet d’une négociation lors de la conclusion du contrat de travail mais ce cas
est rare.
L’employeur peut de manière unilatéral accepter ce genre de congé dans une note de service.
Il est aussi possible de négocier un accord d’entreprise sur cette thématique là.
Lorsque aucun de ces cas n’est prévu, le salarié ne peut valablement justifier son absence pour raisons religieuses. →
Cass, 16 février 1994. Une absence sans justificatif valable est considéré comme une faute sanctionnée disciplinairement.
B) Le refus d’exécuter le travail en raison de convictions religieuses
C’est une problématique récente. Le point de départ est la rédaction du contrat de travail. À partir du moment où les actes
censés être réalisés par le salarié sont mentionnés dans ce contrat, son refus de les exécuter sera toujours injustifié. Le
licenciement est envisageable.
Cass, 24 mars 1998 : il s’agissait d’un boucher qui refusait de toucher la viande de porc.
CEDH, 15 janvier 2013 : femme officier de l’état civil qui en raison de ses convictions catholiques refusaient de célébrer
les PACS pour les couples homosexuels.
C) Le port d’un signe religieux
CEDH, 15 janvier 2013 Eweida c/ RU : Une hôtesse de l’air qui refusait de cacher sa croix pendant son service. Le
signe peut avoir des conséquences sur la bonne exécution des fonctions. La sanction a été jugée injustifiée.
CEDH, 15 janvier 2013 : La cour estime que la sanction imposée à l’infirmière pour des raisons de sécurité et de santé.
La JP française est sur la même ligne que la CEDH. L’employeur doit respecter cette extériorisation de la conviction
religieuse à la condition que ce ne soit pas compatible avec l’exercice des fonctions.
La loi El Khomri de 2016 a ouvert la possibilité à l’employeur d’inscrire le principe de neutralité religieuse dans le RI. Il
y a quelques moi, la CEDH avait rendu un arrêt sur le port du voile : possible d’inscrire le principe de neutralité donc
interdire le port du voile pendant le travail. La Cass vient de finaliser le parcours de l’affaire datée Cass, 22 novembre
2017.
§4 : La liberté vestimentaire
Ce n’est pas une liberté fondamentale mais elle est réelle pour le salarié et fait donc l’objet d’une protection. Cette
dernière est identifiée dans un arrêt de la chambre sociale du 28 mai 2003 – affaire du bermuda. L’employeur peut
limiter cette liberté vestimentaire, étant donné que ce n’est pas une liberté fondamentale, à la condition qu’elle soit
justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Le plus souvent, l’employeur peut
indiquer dans le RI les tenues prohibées ou imposer le port d’un uniforme ou une tenue particulière. La plupart du temps
c’est justifié par rapport à la sécurité du travail ou un problème d’identification. Seul le règlement peut obliger. Le salarié
peut être licencié à partir du moment où il porte une tenue estimée indécente et que cela compromet le bon
fonctionnement de l’entreprise. → Cass, soc, 6 novembre 2001 : licenciement d’une personne qui portait un survêtement
au travail alors qu’il travaillait en relation avec la clientèle.
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Chapitre 2 : Les obligations de l’employeur

L’employeur est responsable des conditions de travail des salariés parce qu’il a le pouvoir de direction. Les conditions de
travail peuvent avoir une influence sur la santé du salarié et c’est donc pour cela qu’il y a la mise en place de protection.
Section 1 : La rémunération
§1 : Les règles de fixation de la rémunération
→ art L3221-3 CT donne une définition de la rémunération : « constitue une rémunération le salaire ou traitement de
base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèce ou en nature
par l’employeur aux salariés en raison de l’emploi de ces derniers ».
la rémunération est normalement négocié entre l’employeur et le salarié. En contradiction de ce premier aspect,
l’employeur est tenu de respecter le principe d’égalité entre les salariés.
A) La liberté contractuelle
De manière générale, le contrat de travail est un contrat librement négocié. On retrouve le principe de la liberté
contractuelle et le consensualisme pour la rémunération.
Double limite :
• il doit toujours être respecté le versement d’un salaire minimum tel que déterminé par la loi (SMIC) ou par la
convention collective de branche applicable au contrat de travail.
• Le CT interdit les clauses d’indexation de salaire, qui ferait varier le montant du salaire en fonction d’une
indexation des prix. Elles sont interdites, car cela enlève la possibilité de négocier.
B) Le principe d’égalité
L’injonction la plus forte faite à l’employeur est celle selon laquelle « à travail égal, salaire égal » que l’on retrouve à l’art
L2321-2 CT. C’est un principe ancien. → Cass, soc, 19 octobre 1996 – Ponsolle : L’employeur est tenu d’assurer
l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause soient placés
dans une situation identique. Il existe un socle de référence commun afin d’effectuer la comparaison. On tient compte des
compétences professionnelles découlant d’un diplôme, d’un titre ou d’une pratique. On regardera ensuite l’expérience. On
prend ensuite en compte les responsabilités au poste, ainsi que la pénibilité du travail notamment sur la question des
charges physiques. Ces deux dernières années, il y a un recul important par rapport « à travail égal, salaire égal ». ça
commence par un arrêt du 27 janvier 2015 qui explique que les différences de rémunération ainsi que le traitement, qui
sont le produit de la négociation collective et qui sont opérées entre différentes catégories professionnelles sont présumées
justifiées dès lors qu’elles sont mises en place par la négociation collective. Depuis 2015, la Cass n’a cessé d’accroître le
champs de ce système de présomption de différences justifiées. Elle l’a même appliqué en cas d’engagement unilatéral de
l’employeur par la chambre sociale, 14 septembre 2016. Ici, la cour n’a pas mis en place un système de présomption
mais il parvient à justifier une différence de traitement alors que l’on applique le principe « à travail égal, salaire
égal ».Dans cette affaire, la cour a jugé que malgré les activités égales dans les établissements concernés, la différence de
traitement était malgré tout justifiée parce qu’elle reposait sur des raisons objectives, en l’occurrence la différence du coût
de la vie entre les deux lieux d’établissement.
§2 : Composition de la rémunération
A) Le salaire de base
En, France, le salaire n’est pas versé comptant. On a d’autres manières de la calculer, il y en a 4 en France :
• Le salaire au temps : il est calculé en fonction des heures de travail pendant un mois.
• Le salaire au rendement : il est calculé en fonction des quantités produites.
• Le salaire au pourcentage : en ce cas, le salarié gagne un pourcentage du chiffre d’affaire réalisé. Cela peut
concerner la totalité du salaire soit un complément.
• Le salaire pourboire : C’est une somme en plus versée par les clients. Cela force le salarié à travailler plus et
influence les conditions de travail, ce qui est contesté par les syndicats.
B) Les compléments de salaire
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On trouve les primes mensuelles, annuelles, conditionnées. Elles tiennent soit à la situation du salarié comme la prime
d’ancienneté soit elles peuvent se rattacher aux conditions de travail comme les primes d’insalubrité ou de danger.
On trouve aussi des gratifications qui sont prises en compte dans le complément de salaire : toutes celles qui proviennent
d’un texte négocié soit d’un usage d’entreprise et elles sont obligatoires pour l’employeur. Par contre les gratifications
relevant d’un cadeau de l’employeur par exemple ne rentre pas dans le salaire et n’est pas considéré comme complément.
On trouve aussi les avantages en nature comme par exemple la fourniture de repas ou une voiture de fonction.
Tout ce qui relève des indemnités comme des frais kilométriques, ne sont pas considérés comme des compléments car
c’est un remboursement de ce qu’a pu payer le salarié.
§3 : Les modalités de paiement
Le principe est celui du paiement mensuel mais il existe des paiements à la quinzaine, qui est rarement utilisé. Le salaire
doit être versé régulièrement.
Il existe des possibilités d’avances ou d’acomptes sur salaire. Le salarié va toucher une somme d’argent avant le paiement
mensuel ce qui permet les dépenses imprévues. L’acompte concerne des heures déjà effectuées par le salarié. Dans ce
cadre, le versement de l’acompte est obligatoire, l’employeur ne peut pas refuser. À l’inverse, l’avance sur salaire
concerne des heures non effectuées et l’employeur n’est pas dans l’obligation de l’accepter . Ce versement est fait par
chèque ou par virement et il peut se faire en espèces ayant cours dans le pays. Tout retard dans le paiement donne droit au
salarié à des D&I.
Il est interdit d’être payé par débit de boisson sauf si l’on y travail.
Section 2 : les conditions de travail

§1 : Le rythme de travail
A) Le temps de travail
Depuis environ un siècle, on diminue le temps de travail en passant de 48 à 35 heures hebdomadaires. On recherche ces
dernières années la flexisécurité : garantir un minimum de protection pour le salarié tout en conservant une flexibilité
dans la gestion du rythme de travail.
L’idée de cette diminution est de pouvoir offrir du travail aux personnes qui n’en avait pas. Moins de travail pour
embaucher plus. Le problème est que l’on a édulcoré cette situation au fil des réformes et il est possible de moduler le
temps de travail en ayant plus ou moins d’heures que prévu par la loi.
1) Le cadre juridique de référence
a) Le cas général
• La durée légale du travail est fixée par les lois Aubry de 1998 et 2000 qui fixe la durée du travail à 35 heures pour
un temps plein. Il faut savoir qu’il est possible de négocier au sein de l’entreprise sur la durée hebdomadaire du
travail et depuis El Khomri, il est possible d’aller jusqu’à 46heures par semaine.
• Le rythme de travail est calculée sur la journée où il est possible de travailler maximum 10 heures par jour. Il est
possible de déroger par un accord d’entreprise et d’aller jusqu’à 12 heures par jour. Le code prévoit que dans une
journée de travail, il prévoit une pause obligatoire de 20 minutes à partir de 6 heures de travail. Les heures sont
calculées à partir des heures effectives de travail, c’est à dire les heures pendant lesquelles le salarié est à la
disposition de l’employeur. Le temps de restauration et les pauses peuvent être considéré comme du temps de
travail à partir du moment où l’on reste à la disposition de l’employeur. Les temps d’habillage et de déshabillage
n’est pas considéré comme du temps de travail mais cela donne droit à des contreparties soit financières, soit en
temps de repos.
• Le temps de trajet entre le domicile et le temps de travail ne sont pas considéré comme du temps de travail.
Lorsqu’il s’agit d’un trajet qui n’est pas habituel, même s’il n’est pas considéré comme un temps de travail
effectif, il peut donner droit à des indemnités.
• L’astreinte est le fait de rester à son domicile sans travailler mais de se tenir à la disposition de l’employeur s’il le
demande. La Cass considère que ce n’est pas du travail effectif mais elle doit donner droit indemnisation car ce
n’est pas du temps de repos. La solution est la même si l’astreinte s’effectue dans un logement de fonction.
b) Le système de forfait
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C’est un système mis en place pour plus de souplesse et le but est une convention signée entre l’employeur et le salarié
appelée convention de forfait. Le salarié, au lieu de subir un décompte hebdomadaire et mensuel des heures, il va être
payé au forfait. Il existe plusieurs forfaits :
• en jours dans l’année avec 235 jours de travail dans l’année.
• En heures sur l’année avec beaucoup d’heures de travail dans l’année.
C’est ce système qui comptabilise le plus de contentieux.
• En heures hebdomadaires répandus dans les grandes villes pour prévenir des possibles retards. Les heures sont
réparties dans la semaine au bon vouloir du salarié.
• En heures mensuelles a le même principe mais sur le mois.
Ces forfaits sont considérés comme apportant un danger pour le salarié et doivent être prévus par une convention
collective. Mis à part le premier, tous les forfaits nécessite un accord collectif.
Par ailleurs, à cause du danger, la JP est attentive aux contreparties et un système de contrôle est mis en place et les juges
s’assurent que la convention permette un suivie de la charge effective de travail. → Cass, 5 octobre 2017.
c) L’annualisation du temps de travail
Ce n’est pas un système de forfait mais de lissage du temps de travail sur une année. Ce qui permet d’adapter le temps de
travail du salarié à la charge de travail selon l’activité de l’entreprise. Il faut 1600h dans l’année. Certaines semaines font
plus de 35heures et d’autres moins.
d) Le travail de nuit
C’est le travail effectué entre 21h et 6h du matin. Il est considéré comme étant une exception et il faut que l’employeur
justifie d’une nécessité et d’une bonne marche de l’entreprise. Les travailleurs concernés bénéficient d’avantages
financiers supplémentaires mais aussi de repos supplémentaires.
2) Les modifications du temps de travail
a) La réduction du temps de travail : le chômage partiel
C’est lorsque l’entreprise fait travailler ses salariés moins de 35 heures par semaine alors qu’ils sont en temps plein. Cela
permet à l’employeur de faire face à des difficultés économiques en cas de force majeure. Pour être mis en place, il y a
une procédure spécifique. Il faut que le comité d’entreprise (bientôt le comité social et économique) soit consultée au
préalable et elle est sans valeur contraignante. Il faut aussi que l’employeur obtienne l’autorisation préalable de
l’inspecteur du travail. Pendant cette période, le salarié perçoit une indemnité d’activité partielle qui est de 70 % du
montant de sa rémunération initiale et ils peuvent également toucher une allocation de l’Etat notamment en cas de sinistre
naturel.
b) L’augmentation du temps de travail : les heures supplémentaire
Ce sont les heures travaillées au-delà du quota initialement prévu. On considère qu’elle font partie des attributions du
pouvoir de direction de l’employeur et donc les impose au salarié. Si le salarié les refuses, il commet une faute. Pour
éviter les abus, le législateur a mis en place un contingent d’heures supplémentaires que l’employeur peut librement
disposer et qui est de 220 heures pour chaque salarié. En revanche, si l’employeur dépasse ce contingent, il faut qu’il
obtienne l’autorisation de l’inspection du travail. Ces heures supplémentaires obéissent à une forme de compensation :
soit une contrepartie soit une compensation financière. Elles sont payés 25 % de plus jusqu’à la 44ème heure et 50 % de
plus après.
B) Le temps de repos
1) Les jours de repos
Il faut un repos obligatoire de 11 heures entre deux journées de travail. À cela s’ajoute un repos hebdomadaire de 24h
consécutives fixé en principe le dimanche.
2) Les jours fériés
Ils sont déterminés à l’article L133-1 CT. Contrairement à une idée reçue, mis à part le 1 er mai, ces jours ne sont pas
obligatoirement chômés sauf si une convention collective le stipule. Mais si ce jour est travaillé, il donne droit à
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rémunération sans être forcément majoré. Il existe une journée de solidarité pour lequel le jour est travaillé mais non
rémunéré. Il peut être placé sur un jour férié, sur un jour de repos du et c’est l’horaire classique de 7h.
3) Les congés payés
Ils datent de 1936 et ils sont désormais de 5 semaines par an à partir du moment où on a travaillé une année complète
dans l’entreprise. Ils se calculent du 1 er juin au 31 mai de l’année suivante. Il y a obligatoirement une semaine qui ne doit
pas être prise en même temps que les autres. On veut éviter que le salarié prenne ses vacances en même temps ce qui va
contre la bonne marche de l’entreprise. Le salarié est payé pendant cette période.
4) Les congés pour évènements familiaux
Ils vont permettre aux salariés de ne pas travailler mais d’être rémunéré. À l’inverse des congés payés, ils sont dû à des
événement heureux ou malheureux de la vie du salarié. La loi El Khomri a donné plus de droits aux salariés
qu’auparavant.
• Décès d’un enfant : avant 2 jours et maintenant 5 jours.
• Décès d’un conjoint ou PACS : avant 1 jour et maintenant 2 jours.
• Mariage ou PACS : 4 jours.
• Mariage d’un enfant : 1 jour.
• Décès d’un parent : 2 jours.
§2 : La santé et la sécurité au travail
Historiquement, le législateur s’est concentré sur la question des accidents du travail. C’est une loi de 1998 qui a mis pour
la première fois en place la responsabilité de l’employeur pour accident de travail. Pendant longtemps, on s’est arrêté à ça.
Vers les 50’s, on prend en compte les maladies professionnelles et non plus seulement les accidents. On s’est également
intéressé ensuite à la santé mentale des salariés avec le stress ou le burn out.
A) Les différents risques professionnels
1) Les accidents
Il y a deux types d’accidents pris en compte : accident du travail qui ont lieu pendant le temps de travail et ensuite les
accidents de trajet qui sont considérés comme des accidents de travail.
Ces derniers sont ceux qui ont lieu pendant le trajet habituel du salarié de son domicile au lieu du travail. Il faut que ce
soit vraiment le trajet habituel et ne pas prendre de détours importants.
2) Les maladies professionnelles
Ce sont des maladies qui naissent de l’accomplissement de certains travaux ou avec l’utilisation de certains matériaux ou
matières dangereuse pour la santé des personnes. Cela peut apparaître des années après la cessation d’activité. Le
législateur a mis en place un système de tableau des maladies professionnelles. Si la personne est dans un cas de figure de
ce tableau, c’est plus facile d’obtenir le statut de maladie professionnelle. Pour les maladies non présentes dans le tableau,
c’est possible mais la preuve est plus difficile à apporter.
3) La santé mentale des salariés
Au titre des obligations de l’employeur, il existe des obligations en matière de santé physique mais l’employeur doit aussi
faire en sorte de protéger la santé mentale de son salarié. Le principe est exposé par l’art L4121-1 CT. C’est ce domaine
qui est le plus flou car il faut arriver à prouver que la santé mentale du salarié est atteinte à cause de son activité
professionnelle : burn out, stress entre autres. Il y a un domaine dans lequel les obligations des employeurs sont
réellement identifiées c’est en matière de harcèlement moral.
B) Les obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité
L’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat a des obligations en matière de sécurité et de santé. Il a même une
obligation générale de sécurité. → Crim, 11 juin 1987. Cette obligation a été introduite dans le CT par la loi du 31
décembre 1991 à l’art L4121-1 qui indique que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et
protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». L’article cite des mesures qui peuvent être mises en place par
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l’employeur. Il peut prendre des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions
d’information et de formation sur ces questions, et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur
doit tenir compte des changements de circonstance c’est à dire que l’action doit être permanente, doit s’adapter et que les
actions proposées doivent tendre à l’amélioration des situations existantes.
Jusqu’à présent une institution de représentation du personnel dont le rôle est d’aider l’employer à maîtriser ces risques.
Il y a un aspect financier au moins pour les accidents du travail car les employeurs déclarent les accidents du travail et s’il
y en a trop, ils peuvent être amenés à payer des cotisations supplémentaires.
Il s’agit d’une obligation de résultat. La Cass a établit cela notamment à propos de ce qui touche au domaine de l’amiante
pour ensuite l’étendre dans tous les domaines.→ chambre sociale, 28 février 2002 : rattachement de l’obligation de
résultat à l’existence du contrat de travail. Par la suite, la JP s’est un peu détaché du contrat de travail pour rattacher cette
obligation de résultats aux règles générales. Ces dernières années, la problématique de cette obligation se retrouve surtout
en matière de harcèlement moral et sexuel parce que le principe même du harcèlement est quand même la répétition des
faits ce qui laisse le temps de réagir. Si l’employeur réagit de manière passif aux faits, c’est un manquement à son
obligation en matière de santé. Mais il peut aussi voir sa responsabilité engagée même s’il est actif si les juges trouvent
les moyens mis en place insuffisants ou inefficaces, il pourra être reconnu responsable → Cass, 3 février 2010 : il y a une
obligation de résultat qui s’accompagne à sa réaction active. Malgré cela, il faut savoir que cette obligation de résultat ne
fait pas disparaître les obligations du salarié en la matière. Les salariés doivent veiller à leur propre sécurité et à la sécurité
des autres salariés. Tout manquement à cette obligation du salarié entraîne une sanction disciplinaire qui peut aller
jusqu’au licenciement. → Cass, 12 octobre 2017 : salarié qui a été victime d’un malaise pendant la conduite de son
véhicule. Sauf qu’il a continué de travailler après le malaise mais il a été licencié car la Cass estime que « en continuant
son travail au regard des fonctions qu’il exerçait il avait eu un comportement qui allait à l’encontre de sa propre santé et
à celle de la santé des autres ».
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Partie 3 : La rupture du contrat de travail

Il y a plusieurs modalités, qui sont autres que la simple fin programmé du contrat. Du coté du salarié, on retrouve la
démission, la prise d’acte (=fait d’arrêter de travailler à partir du moment où l’exécution du contrat est devenue
impossible), la rupture judiciaire du contrat qui se fera au seul bénéfice du salarié. On continue de travailler tout en
formant un recours en justice pour que la faute soit de la responsabilité de l’employeur, ce qui permettra au salarié de
toucher des indemnités.
Pour l’employeur, il y a une multiplicité de rompre le contrat notamment le licenciement, la prise d’acte, la mise à la
retraite (employeur décide de la retraite du salarié).
Il existe des modes de rupture d’un commun accord qui est la rupture conventionnelle. Elle s’est beaucoup développée et
a été créée il y a environ 10ans. Le salarié négocie financièrement son départ et il bénéficie de ses droits au chômage. Il
fait toujours intervenir l’administration car les parties vont signer une convention de rupture qui devra être validé par
l’inspection du travail.
Sous titre : L’exemple du licenciement
Le licenciement est dangereux car il va mettre fin au contrat de façon unilatérale. Il est multiple car il se cache
énormément de situations différentes avec deux types : le licenciement pour motif personnel qui tient à la personne du
salarié et le licenciement économique qui tient à la situation de l’entreprise. Ces deux catégories obéissent à quelques
règles communes.
La mise en œuvre n’est cependant pas la même car il faudra regarder le comportement de la personne d’un coté et la
situation de la sté de l’autre. Ces deux types ne touchent pas le même nombre de personnes.
Section 1 : Le droit commun du licenciement

§1 : une rupture imputable à l’employeur
Il y a un droit de rompre le contrat de travail et ce la vaut pour tous les motifs. Il existe aussi des cas de licenciements
déguisés qui correspondent à la situation dans laquelle l’employeur ne met pas en place la procédure de licenciement soit
pour éviter le paiement des indemnités de licenciement. Ainsi l’employeur se débrouille pour que ce soit le salarié qui
s’en aille de lui même en rendant les conditions de travail intenable. À ce moment, le salarié peut demander la
requalification en licenciement. Si le salarié retient la requalification, il obtiendra l’indemnité financière pour le
licenciement. Les juges vont vérifier si le choix existait réellement pour le salarié.
§2 : Le respect d’un préavis de licenciement
On l’appelle aussi délai-congés ou délai de prévenance. Le salarié va bénéficier d’une période de travail après la
notification de son licenciement. C’est une période censée permettre de retrouver un emploi ou de permettre de suivre une
formation. Ce délai court à compter de la notification de licenciement et il est calculé en fonction de l’ancienneté du
salarié. Pour une ancienneté inférieure à 6 mois, cela est fixé par les usages. Entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté, le délai
sera de 1 mois et au-delà de 2 ans d’ancienneté c’est deux mois de préavis. Cependant, le préavis ne s’applique pas en cas
de faute grave ou lourde car cela rend impossible la continuité du contrat de travail. Lorsque le préavis est appliqué,
concrètement il y a deux types de situation :
• soit il est travaillé jusqu’à la fin du contrat. Le salarié dispose de deux heures par jour payés pour trouver un
travail. Ce qui lui permet de ne pas être présent à son poste dans le but de trouver un nouveau travail.
• Soit il n’est pas travaillé mais le salarié continuera à être payé pendant la période de préavis.
§3 : Le versement d’indemnités de licenciement
Sauf faute grave ou lourde, le salarié bénéficie d’une indemnité de licenciement qui est due quel que soit le motif, le
salarié devra donc bénéficier d’indemnités de licenciement. La loi a prévu un système d’indemnisation minimal mais il
faut savoir qu’énormément de conventions collectives prévoient des sommes plus importantes, ce que l’on appelle la
« supra-légal ». Il est également possible de négocier les indemnités de licenciement dans un sens favorable au salarié. Le
montant de cette indemnité dépend de l’ancienneté du salarié.
• De 1 à 10 ans d’ancienneté : 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté.
• Au delà de 10 ans d’ancienneté : 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoute 2/15ème de
mois par année.
• Au dessous de 1 an d’ancienneté : il n’est pas prévu d’indemnités minimale légale.
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Cette indemnité n’est pas soumise à l’impôt sur le revenu car elle a un caractère indemnitaire. Normalement, il a été
annoncé que ces indemnités devraient être modifiées à la hausse de 25 %, cependant il n’y a pas de textes pour le
moment. Cela a été justifié car il y a une baisse de l’indemnisation lorsque le licenciement n’est pas justifiée.
Section 2 : Le licenciement pour motif personnel

Il est justifié à partir du moment où il existe une cause réelle et sérieuse à ce licenciement. Il faut que l’employeur
respecte une procédure particulière.
§1 : Un licenciement ayant une cause réelle et sérieuse
Il comporte selon les termes de la Cass, un motif inhérent à la personne du salarié. → ch soc, mai 1998. Ce motif peut
relever d’un aspect disciplinaire mais aussi un licenciement qui est lié à la personne du salarié sans pour autant qu’il ait
commis de faute. Par exemple lorsqu’il est reconnu par le médecin inapte c’est à dire qu’il ne peut plus exercer le contrat
de travail. L’employeur à l’obligation de proposer un reclassement et si jamais c’est impossible, il peut alors licencier le
salarié avec un droit à compensation.
A) Une cause réelle
Elle implique 3 conditions qui sont cumulatives.

• La cause du licenciement doit être objective c’est à dire qu’elle doit reposer sur des faits ou des griefs
matériellement vérifiables. En tant que tel, la perte de confiance n’est pas un motif réel de licenciement à la
condition que cela soit matériellement vérifié.
• La cause doit exister c’est à dire que les faits doivent être établis et pas seulement évoqués par l’employeur. Par
exemple, un licenciement pour mauvais résultats n’est pas une preuve, il faudra apporter des éléments prouvant
ces mauvais résultats.
• La cause doit être exacte c’est à dire que les faits qui sont invoqués soient la véritable cause du licenciement. Il
s’agit d’empêcher la dissimulation d’un licenciement sur un motif discriminatoire.
B) Une cause sérieuse
Il faut que la cause soit suffisamment grave et importante pour justifier cette rupture. Ce sont les conséquences sur le bon
fonctionnement de l’entreprise qui sont pris en compte pour identifier ce caractère sérieux. Il y a un rapport de
proportionnalité à à respecter entre l’importance de la cause et la réaction de l’employeur. Une cause légère n’est pas
suffisante pour justifier un licenciement. Les juges, dans le contentieux relié au licenciement, ont la possibilité de vérifier
ce caractère sérieux et proportionné de la réaction de l’employeur → Cass, 25 octobre 2017 : licenciement pour motif
disciplinaire et les juges du fond ont vérifié le caractère sérieux.
§2 : La procédure de licenciement
A) Avant la réforme de 2017
Jusqu’à présent on a une procédure de licenciement qui se déroule essentiellement en 3 étapes.

• Première étape : l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable. Il s’agit d’un entretien physique
qu’on ne peut pas faire par téléphone, la convocation est systématique, même en cas de faute grave. La JP a
déterminé des mentions qui doivent être obligatoirement présentes dans la lettre de convocation. Dans la lettre
doit être identifié l’objet de l’entretien mais pas forcément les motifs, qui eux, seront expliqués durant l’entretien.
Elle se fait soit par LRAR soit par remise en main propre avec décharge. Il faut que cette convocation soit
présentée au salarié 5 jours ouvrable avant l’entretien. C’est un délai d’OP donc le salarié ne peuvent pas y
renoncer.
• Deuxième étape : c’est le déroulement de l’entretien auquel le salarié doit se présenter et ne peut pas se faire
représenter mais peut se faire assister d’une personne de son choix, c’est souvent une personne bénéficiant d’un
mandat. L’employeur doit être présent et il faut que cet entretien permettent une discussion entre les deux parties
et précise leur position.
• Troisième étape : L’employeur va notifier sa décision de licenciement au salarié passé un délai de deux jours
ouvrables après l’entretien. L’idée est que l’employeur doit faire son opinion doit se faire pendant l’entretien mais
il ne doit pas réagir à chaud. Sa décision doit être mûrement réfléchie.
B) La modification apportées par la réforme de 2017

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Le déroulement de la procédure n’est pas en lui même modifié et le calendrier non plus. Ce qui va changer est la lettre de
licenciement. Avant elle était classique, rédigée par l’employeur expliquant les motifs de licenciement. Avec la réforme de
2017, cette lettre ne se fait plus sous la forme d’une lettre sur papier libre mais elle va se faire par le biais d’un formulaire
c’est à dire que l’employeur va cocher des cases. Il y a pour le moment 6 projets de formulaire et le décret n’est pas
encore adopté. Le salarié peut également demander à son employeur d’apporter des explications supplémentaires à celles
déjà apportées par l’employeur. En matière de sanction, cela va limiter le contentieux. Il n’est pas sur que cette nouvelle
formule ne rentre pas en contrariété avec l’article 6 de la ConvEDH et que cela ne soit pas contraire au principe du respect
du contradictoire. Cela risque de rentrer en contradiction avec la convention internationale du travail sur la justification du
licenciement.
§3 : Les sanctions
Un salarié qui conteste un licenciement, elle obéit à un délai de prescription qui a été réduit par les ordonnances de 2 ans à
1 an. Ces sanctions sont dues pour une absence de cause réelle et sérieuse de licenciement soit c’est une défaut de
procédure.
A) En l’absence de cause réelle et sérieuse
1) Avant la réforme de 2017
Il y a deux types de situation.

• Lorsque le salarié a plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et que cette dernière compte 11 salariés
minimum. En ce cas, la plupart du temps, la sanction de principe est l’indemnisation du salarié. Elle est d’un
montant minimum de 6 mois de salaire sans plafond et ensuite c’est en fonction du préjudice du salarié. Le CT
donne la possibilité de réintégration mais il faut que la réintégration soir proposée par le juge et les deux parties
soient d’accord. Il existe un cas spécifique lorsque le licenciement est nul en raison d’une liberté fondamentale du
salarié, pour la réintégration, il faut seulement l’accord du salarié qui peut être imposée à l’employeur. Si le
salarié refuse, il aura toujours l’indemnisation prévue.
• Lorsque le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté ou que l’entreprise compte moins de 11 salarié, la règle des 6
mois de salaire minimum ne s’applique pas. Le CC, dans une décision du 13 octobre 2016 a indiqué que cette
différence de traitement est justifiée notamment au regard de la taille de l’entreprise.
2) Les modifications apportées par la réforme de 2017
a) La création d’une indemnisation maximum
Le principe de l’indemnisation minimum est conservée. En revanche, la loi institue un tableau indiquant un montant
maximal d’indemnisation. On aura un barème d’indemnisation qui sera un maximum et les juges ne pourront aller au-
delà. Cela permet une indemnisation intégrale du préjudice subi. On est pas sur que cette indemnisation ne soit en accord
avec la ConvEDH et l’OIT. Ce barème ne s’applique pas en cas de licenciement nul pour violation de la loi ou violation
d’une liberté fondamentale du salarié, ou en cas de harcèlement ou de discrimination.
b) La limitation du contentieux liée à la motivation du licenciement
L’innovation est le formulaire qui fera office de lettre de licenciement, mais il y a la possibilité de donner ou d’avoir plus
de précisions. Cette nouvelle forme va restreindre le contentieux lié à la motivation du licenciement. Il y aura désormais 3
cas de figure en fonction de ce nouveau paysage.
• La salarié n’a pas formulé de demande de précision auprès de l’employeur. En ce cas il ne pourra plus contester le
licenciement pour défaut de cause réelle et sérieuse car il n’a pas réagit. Il pourra prétendre à une indemnité d’un
mois de salaire maximum. Il pourra contester sur la forme mais plus sur le fond.
• Le salarié a formulé cette demande ou l’employeur a volontairement complété l’information postérieurement au
formulaire. Le salarié pourra contester sur le fond en se servant des informations données par l’employeur.
• Lorsque le salarié a formulé une demande de précision mais que l’employeur n’y a pas répondu. En ce cas le
salarié conserve la possibilité de contester le licenciement sur le fond.
B) En cas de on respect de la procédure de licenciement
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Le principe est qu’avant la réforme de 2017, l’indemnisation était moindre à savoir d’un mois de salaire. Par ailleurs, on
imposait à l’employeur de rétablir la procédure si cela était encore possible. La JP avait estimé que certaines formalités
étaient tellement importantes que le manquement à une de ces formalités entraînait la qualification de licenciement sans
cause réelle et sérieuse. On qualifiait fond cela d’un manquement sur le fond.
Avec la réforme de 2017, on conserve le principe d’indemnisation d’un mois minimum de salaire mais deux
modifications : il ne peut plus y avoir de formalités substantielles et l’employeur n’a plus à rétablir la procédure. Et si
jamais il y a un défaut sur le fond et procédural, l’indemnisation pour le défaut procédural est englobé dans le
manquement sur le fond. Il n’y a pas de cumul d’indemnisation.
Section 3 : Le licenciement pour motif économique

Elle est justifiée par la situation économique délicate de l’entreprise.
§1 : La définition du motif économique
Il faut qu’il y ait une répercussion de ces difficultés sur l’emploi.
A) L’origine économique
Les ordonnances de 2017 ont modifié cela. Le cadre d’analyse de ces difficultés sont désormais nationales et avant elles
étaient internationales. Il y a trois types de motif économique :
• les difficultés économiques : elles dépendent de l’appréciation des juges du fond. Cela peut être parce qu’il y a un
redressement judiciaire, des pertes financières des difficultés de trésorerie. Pour justifier le licenciement, il faudra
que les difficultés soient durables.
• Les mutations technologiques : c’est lorsque l’on change de technologies de l’entreprise qui induit le
licenciement de personnes n’étant plus utiles dans l’entreprise.
• La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité : découverte par la JP. Il s’agit des
cas de figure dans lesquels il y a une menace de la compétitivité de l’entreprise.
B) La répercussion sur l’emploi
La JP admet trois types de conséquences sur l’emploi permettant de justifier le licenciement.

• La suppression de l’emploi lorsque l’on a plus besoin de la personne.
• La transformation de l’emploi. Le poste ne disparaît pas en lui même mais il est considérablement modifié et il ne
peut pas répondre aux nouvelles exigences du poste.
• La modification du contrat du travail dans lequel on modifie un élément essentiel du contrat de travail.
§2 : La procédure de licenciement
Trois types de licenciement avec des procédures différentes :

• le licenciement individuel avec une seule personne à licencier. La procédure se passe donc dans les mêmes
conditions que le licenciement pour motif personnel.
• Le petit licenciement collectif : c’est un licenciement qui comprend 2 à 9 salariés licenciées sur une période de 30
jours. Il y a toujours une consultation obligatoire des représentants du personnel.
• Le grand licenciement collectif : on licencie plus de 9 salariés sur une période de 30 jours. Il y a toujours une
consultation des représentants du personnel. C’est la procédure la plus lourde car elle licencie le plus de
personnes.
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Droit du travail - semestre 1

Droit du travail (Université de Limoges)

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§1 : Le 19ème siècle, un héritage révolutionnaire étouffant

§2 : Le 20ème siècle, l’âge de la maturité

§3 : Le 21ème siècle, repenser le droit du travail

Téléchargé par Benoît Didier (tunder2000@live.com)

Section 3 : Les sources

§2 : Les sources nationales

A) Les sources étatiques

2) Les lois, règlements et décrets

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4. Règles relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Le droit du travail est jurisprudentiel en général et s’est extrêmement diversifié.

B) Les sources professionnelles

Elles sont des sources non étatiques, d’origine privée.

1) Les sources issues de la négociation collective

a) Les conventions et accord collectifs

2) Les sources non négociées

Elles sont issues directement de la volonté de l’employeur.

b) Les usages professionnels et d’entreprise

c) Les recommandations patronales

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Section 4 : L’environnement du droit du travail

1) La prépondérance de la compétence du conseil de Prud’Homme

2) Les autres juridictions civiles

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Partie 1 : La formation du contrat de travail

Section 1 : Le choix du mode de recrutement

Section 2 : Le choix du salarié

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Sous section 1 : Le principe de la liberté d’embaucher de l’employeur

Sous section 2 : Les limites

Deux types de limites : substantielles et procédurales.

§1 : Les limites quant au choix du salarié

Elles sont de trois sortes :

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B) Les limites conventionnelles et contractuelles

1) Les clauses de non concurrence

b) Les conditions de validité de la clause

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2) Les clauses de non sollicitation de clientèle

3) Les clauses d’exclusivité

§2 : les obligations formelles de l’employeur lors de l’embauche

A) Les obligations de l’employeur à l’égard de la sécurité sociale

2) La déclaration préalable à l’embauche**

3) Les travailleurs étrangers

B) Les obligations de l’employeur à l’égard de l’administration du travail

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C) Les obligations de l’employeur à l’égard de l’employé

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Chapitre 2 : La phase d’embauche

SouS chapitre 1 : Le contrat de travaiL

Section 1 : Les critères du contrat de travail

On a le choix entre deux types de subordination.

B) application du critère de la subordination juridique

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Section 2 : Les préliminaires au contrat de travail

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Section 3 : La forme du contrat de travail

Section 4 : Le choix du contrat de travail