DROIT SOCIAL

Durée 1h30 pour droit social et contentieux

INTRODUCTION : PRESENTATION DU DROIT DU TRAVAIL

Chapitre 1 : Les sources du droit du travail

L’ensemble des règles juridiques qui régissent les relations entre employeurs et salariés (pour parler
de salarié il faut qu’il y est une rémunération et un lien d’autorité entre l’employeur et le salarié).

Le but du droit du travail est d’organiser les relations du travail. Il y a deux types de relations :

Les relations individuelles du travail (qui résultent du contrat de travail) et les relations collectives de
travail (qui renvoient plus à la vie d’entreprise, des thématiques sont donc abordées comme : la
représentation des salariés dans l’entreprise, la négociation collective entre les partenaires sociaux,
les actions de masses (droit de grève)).

Le droit du travail est une matière relativement jeune (par rapport à d’autres matières juridiques) et
extrêmement mouvante (il y a beaucoup de réformes).

C’est un droit très protecteur pour le salarié mais l’employeur a quand même certaines prérogatives
importantes pour limiter certaines libertés du salarié.

I. Les sources supranationales

On a une première catégorie de source qui est supranationale puis une deuxième catégorie de
source qui est nationale.

1) Les normes de l’OIT

L’OIT (l’organisation international du travail) est une instance qui dépend de l’ONU. Cette instance a
été créée car on avait une volonté de promouvoir la justice sociale, les droits de l’homme et le droit
au travail. La composition de cet organe est un peu particulière car on a des membres du
gouvernement de chaque pays et des membres des organisations syndicales salariales et patronales.

L’OIT édicte un certain nombre de normes qui ont un caractère plus ou moins contraignant, il y a
principalement ce qu’on appelle les recommandations (à peu près 200 recommandations de l’OIT).
Le terme recommandations montre déjà que ça n’a pas de force contraignante, si on ne suit pas la
recommandation rien ne nous arrive.

Il y a également les conventions qui sont signées entre les différents acteurs cités juste avant (les
responsables syndicales patronal, salarial et les représentants des gouvernements). Les conventions
portent sur différents thèmes (chômage, emploi, sécurité sociale, ...). Il y a presque 200 conventions
dont les 2⁄3 ont été ratifiées par la France. Donc en principe lorsque la convention a été ratifiée (a été
appliquée) elle est immédiatement applicable.
Le fait de signer un traité (=convention) n’engage pas vraiment un pays, la deuxième étape est la
ratification et c’est vraiment cette étape-là qui permet de le faire rentrer dans l’ordre juridique
français.

En théorie ces conventions sont directement applicables, la problématique va être la sanction à

donner. Autant pour certains droits il y a des mécanismes de sanctions prévues mais pour l’OIT il n’y
a pas vraiment de mécanisme de sanction. Il y en a un qui est quand même assez efficace qui est
qu'une fois par an l’OIT publie une blacklist des pays qui sont les plus mauvais élèves dans le respect
de telle ou telle convention. L’idée est l'atteinte à la réputation. Car apparemment lorsque les Etats
auraient besoin de recours financiers c’est l’un des éléments d'appréciation de voir leur place dans la
liste. C’est donc une sanction indirecte en termes de réputation.

2) Les normes européennes

Deuxième type de normes internationales (supranational) se sont les normes européennes. Il y en a

deux types : ce qui relève de l’UE (le droit communautaire) et ce qui relève du conseil de l’Europe (où
la norme la plus importante est la convention de sauvegarde des droits de l’homme CESDH)

Il y a des articles importants dans la CESDH :

- Article 4 : interdiction de l’esclavage ou travail forcé

- Article 11 : protection de la liberté syndicale (liberté de se syndiquer ou pas et la liberté de
choisir son syndicat)
- Article 6 : droit au procès équitable
- Article 8 : droit au respect de la vie privée et familiale

Il y a une convention plus récente toujours dans le conseil de l’Europe qui est la charte européenne
sociale. Elle garantit des droits économiques et sociaux, des droits à la négociation collective, droit à
la sécurité sociale, protection contre le licenciement, etc… Même si ce texte a été ratifié par la
France, il n’est pas tout à fait appliqué au quotidien.

Maintenant en ce qui concerne le droit communautaire on va parler aujourd’hui de droit primaire

(pour les traités) et de droit dérivé (les normes qui sont prises sur les instances de l’UE). Sur la base
des traités ont prend des normes qui sont comme des lois au niveau européen qui s'appellent des
règlements et des directives.

L’idée par ces directives et ses règlements est d'essayer d'harmoniser/d'uniformiser la législation
européenne.

En droit social, les sources nationales restent prépondérantes.

II : Les sources nationales

1) les sources classiques

- les normes à valeur constitutionnelle. Les normes constitutionnelles ont une vraie valeur,
depuis quelques années il existe un véritable contrôle par le conseil constitutionnel par le
 mécanisme qu’on appelle “la question prioritaire de constitutionnalité” c'est-à- dire le droit
pour tous salariés ou tous employeurs, de saisir le conseil constitutionnel à l'occasion d’un
procès en cours où ils peuvent décider de poser une question pour que le conseil
constitutionnel vérifie la conformité d’une loi à la constitution.
C’est assez récent, pendant longtemps le conseil constitutionnel intervenait seulement
lorsque l’on voté la loi, c’est ce qu’on appel à priori. C’est à dire qu’une loi pour quelle rentre
en vigueur il fallait qu’elle passe par le conseil constitutionnel ça existe encore aujourd’hui
lorsqu’il y a une grosse erreur on se dit que peut être que le conseil constitutionnel va
bloquer tel ou tel article c’est ce qu’on appelle le contrôle à priori (avant que la loi rentre en
vigueur).

- Les lois et les règlements

- La jurisprudence est une décision rendue par les juridictions. Elle joue un rôle important en
droit du travail. Il y a une jurisprudence qui est importante qui est celle
de la Cour de cassation. La jurisprudence de la Cour de cassation a une chambre dédiée qui
s’appelle la chambre sociale.

2) Les sources professionnelles

- Les normes négociées :

elles sont d’origine professionnelle soit elles sont négociées soit elles sont unilatérales.

Les sources négociées au niveau macro on va penser aux conventions collectives. C’est un accord
conclu entre un employeur ou un groupe d’employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales
afin de fixer les conditions communes d’emploi et de travail ainsi que les garanties sociales.

Quand on parle de collections collectives c’est par secteurs d’activités, par branche. Il y a différents
niveaux de conventions collectives, ça peut être géographique, ça peut être au niveau national ou un
secteur d’activité. Il faut rechercher la fonction collective qui est souvent mentionnée dans le contrat
de travail, il faut vraiment la chercher quelle est la convention collective applicable par rapport à la
nature du poste et à l’activité de l’entreprise. C’est important car la convention donne des droits au
salarié qui ne sont pas forcément repris dans le contrat de travail.

La première source négociée au niveau macro est la convention collective puis au stade micro c’est le
contrat de travail qui va renseigner le salarié sur l’étendue de sa mission, ses droits et ses obligations.

- Les normes unilatérales de l’employeur (qui émane seulement de l’employeur)

Dans les sources unilatérales on va trouver l’usage d’entreprise, l’engagement unilatéral de

l’employeur et le règlement intérieur.

L’usage d’entreprise

L'usage est une pratique informelle qui consiste à octroyer un avantage au salarié. L’usage
d’entreprise a de plus en plus tendance à disparaître parce que les usages d’entreprises sont repris
dans les conventions collectives et aussi certains usages ont étaient supprimés par les employeurs
parce qu’ils étaient plus en mesure économiquement d'octroyer ses avantages aux salariés.

L’usage c’est qu’on accorde au salarié plus que ce que lui accorde la loi / son contrat de travail.

Les conditions à remplir pour que l'existence d’un usage d’entreprise soit reconnue sont de trois
conditions cumulatives :

- les généralités -> il faut que l’avantage bénéfice à tous les salariés ou à une catégorie
homogène de salariés
- la constance -> il faut une répétition qui dure dans le temps
- la fixité -> il faut que les conditions d’actions de cet avantage soit fixe. Il faut un mode de
calcul avec des critères précis et pas que l’employeur décide si aujourd’hui il accorde l’usage
mais pas demain
Il y a une condition supplémentaire qui est fixée par le juge qui est qu’il faut que le salarié arrive à
démontrer que l’employeur a eu la volonté de créer un usage.

L'employeur pour toujours se défaire d’un usage d’entreprise, soit en concluant un accord collectif
soit l’employeur peut dénoncer l’usage.

La jurisprudence est venue encadrer cette possibilité de dénoncer en posant trois conditions
cumulatives pour permettre à l'employeur de dénoncer l’usage :

- informer les IRP (institutions représentatives du personnel)

- informer individuellement et par écrit chaque salarié concerné
- il faut respecter un délai de prévenance qui soit suffisant (à peu près trois mois) Il n’y a pas
d’obligation de motiver (justifié) sa décision mais il ne faut pas que le motif soit illicite (par
exemple sanctionné des salariés parce qu’ils font la grève)

L’engagement unilatéral de l'employeur

C’est une décision par laquelle l’employeur s’engage à faire ou ne pas faire quelque chose en faveur
du salarié

La différence entre l’usage et l’engagement est que l’usage est une pratique et l’engagement a une
volonté claire de l’employeur d’accorder un avantage (soit il y a une note de service, soit on a un
contre rendu de réunion, en gros il y a une trace écrite). Ce sont exactement les mêmes conditions
pour se défaire d’un engagement comme se défaire d’un usage d’entreprise.

Le règlement intérieur

Le règlement intérieur est l’acte unilatéral par lequel l’employeur fixe les règles de conduite à
respecter dans l’entreprise. Il est obligatoire dans toutes les entreprises à partir de 50 salariés. Le
contenu du règlement intérieur est strictement défini par la loi (par le code du travail). Le code du
travail fixe une liste impérative et limitative des matières qui doivent figurer dans le règlement
intérieur.
Le règlement intérieur doit traiter exclusivement de deux domaines : la santé et la sécurité dans
l’entreprise. Deuxièmes thèmes importants : la discipline dans l’entreprise (les règles générales de
conduites par exemple les horaires de travail, la tenue vestimentaire) et la procédure disciplinaire.
Dans le règlement intérieur on doit trouver l’échelle et la nature des sanctions que peut prendre
l’employeur. Le salarié doit savoir à quelles sanctions il s’expose lorsqu’il ne respecte pas les règles
de conduite.

Le contenu interdit mentionner dans le règlement intérieur des règles contraires aux lois et aux
règlements ou aux conventions collectives. Il est interdit de prévoir des dispositions discriminatoires
(il ne faut pas faire la différence entre les gens). Le dernier contenu interdit est les dispositions du
règlement qui apportent aux droits et libertés du salarié des restrictions qui ne seraient pas justifiées
par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnées au but recherché.

Chapitre 2 : Les institutions du droit du travail

I. L’administration du travail

1) Le ministère du travail et les services déconcentrés

Dans les instances il y a un premier organe décentralisé du ministère du travail : la

DIRECTION REGIONALE DES ENTREPRISES DE LA CONCURRENCE, DE LA CONSOMMATION, DU
TRAVAIL ET DE L’EMPLOI. Elle joue le rôle du ministère du travail dans chaque département,
elle a un rôle concret dans certains cas, ex : lors d’une rupture conventionnelle avec son
employeur, il faut toujours soumettre le contrat à la DIRECT.

2) L’inspection du travail

Les inspecteurs ce sont des fonctionnaires indépendants recrutés sur concours et assistés par des
contrôleurs du travail, assujetti à un certain nombre d’obligation :

 Il doit être impartial.

 Obligation de motivation des décisions, les décisions doivent être écrites et indiquer les
fondements de la décision en faits et en droits.
 Respect de la discrétion professionnel à l’égard de l’employeur comme du salarié.
L’inspecteur doit tenir secrètes les plaintes des salariés. Il est tenu au secret professionnel s’il
a connaissance des coûts de fabrication.

Il doit obéir à sa hiérarchie conformément au principe d’indépendance

A cet effet, Il détermine librement les entreprises qu’il contrôle, il détermine aussi librement les
conséquence/ suites qu’il va donner au contrôle. De plus, Il peut dresser des procès-verbaux. Pour
protéger cette indépendance, l’inspecteur du travail bénéficie d’une protection particulière, il existe
un délit d’entrave à l’exercice des fonctions de l’inspecteur du travail, cela permet de garantir une
certaine indépendance dans les taches de l’inspecteur de travail.

On peut être poursuivit pour entrave.

Quelles sont les principales missions de l’inspecteur du travail ?

 Mission de contrôle de l’application du droit du travail dans les entreprises, il vérifie

l’application du droit du travail dans tous les aspects : santé, sécurité, durée du travail,
contrat de travail.
 Mission de constat d’infraction, il adresse d’abord des observations à l’employeur, adresser
une mise en demeure et dresser un procès-verbal d’infraction. S’il existe un grave danger
pour l’intégrité physique des salariés, il peut saisir le juge des référés afin qu’il ordonne les
mesures pour faire cesser le danger. Dans certains cas l’inspecteur doit donner son
autorisation, par exemple un employeur qui veut licencier un salarié protéger, il doit
demander l’autorisation à l’inspecteur du travail, mais aussi pour déroger à la durée du
travail.
 Mission de conseil (conciliation) et d’assistance pour les salariés ou les employeurs.
 Rôle dans la prévention des conflits entre employeurs et salariés.

Pour effectuer ses missions il a des prérogatives spéciales :

 Pénétrer dans l’entreprise sans en avertir le chef d’entreprise (de jour comme de nuit)
 Droit de prélèvement sur les matières, les produits utilisés, sur tout ce qui touche à la santé
au travail
 Le droit d’accéder à l’ensemble des documents de l’entreprise qui concerne le personnel.
 Droit de faire une mise en demeure, de dresser des Procès-Verbaux, prescrire l’arrêt
temporaire des travaux dangereux et le droit de saisir le juge des référés en cas de risque
pour les salariés.

Quelles sont les recours contre les décisions de l’inspecteur du travail ?

Comme c’est un agent public, les décisions qu’ils prennent sont des actes administratifs :

- Recours gracieux, demande de revenir sur sa décision.

- Recours hiérarchique devant le supérieur hiérarchique (ministère du travail).
- Recours devant le tribunal administratif, le plus courant est le recours pour abus de pouvoir.

II. La juridiction du travail

1) La composition du CPH

La juridiction chargée du droit du travail : juridiction spécifique qui est le conseil des prud’hommes
(CPH) c’est une juridiction paritaire, c’est-à-dire qu’il y a des représentants des employés et des
employeurs. Chaque année le représentant CPH est soit un salarié soit un employeur.
Le CPH comprend 5 sections qui correspondent à des activités : agriculture, industrie, commerce,
encadrement et activités diverses. Il est compétent pour tout ce qui comprend la relation individuelle
du travail, toute les relations collectives du travail c’est la compétence du tribunal judiciaire. Il existe
des délais à respecter pour saisir le conseil prud’homme. Une prescription extinctive, l’écoulement
du délai va éteindre l’action, la personne ne peut plus agir en justice.

2) La compétence du CPH

Les actions les plus fréquente sont celle qui sont basé sur l’exécution ou la rupture du contrat de
travail, dans un délai de 2 ans mais le point de départ est le jour ou le titulaire du droit à connu les
faits lui permettant de l’exercer. Pour ce qui concerne les paiements des salaires le délai est de 3 ans.
Prescription de 12 mois pour les ruptures conventionnelles, les prescriptions rallongés en ce qui
concerne les discriminations avec un délai de 5 ans.

Le tribunal judicaire est compétent pour les litiges concernant les relations collective de travail.

3) La procédure devant le CPH

Comment faire une requête devant le bureau de conciliation et d’orientation ?

Il faut joindre à la demande l’ensemble des pièces justificatives, il faut autant d’exemplaire que de
partie en défense. Une première audience qui est fixé c’est une audience de conciliation, on essaie
de mettre d’accord employeur et salarié, à défaut d’accord l’affaire sera renvoyée devant le bureau
de jugement. S’il existe une égalité de droit, le CPH va de nouveau se réunir sous la présidence d’un
juge professionnel du tribunal judiciaire qui s’appelle le juge départiteur. Une troisième audience se
tient, à l’issue de cette audience, une décision sera prise. Devant le CPH, l’avocat n’est pas obligatoire
en revanche en appel, le juge compétent c’est la cour d’appel et plus précisément les chambres
sociales, l’avocat est là obligatoire sauf pour le salarié qui peut se faire assister par le délégué
syndical.

Le pourvoi en cassation pour contester une règle de droit. La Cour de cassation pour un problème de
droit exclusivement.

Question examen sur l’inspecteur du travail.

PARTIE I : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

TITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Toutes les relations qui trouvent leurs origines dans le contrat de travail.

Chapitre 1 : Le bénéfice du statut de salarié

I. La définition du contrat de travail

Définition : « le contrat par lequel une personne qu’on appelle le salarié réalise un travail /
prestation pour une autre personne qui s’appelle employeur contre rémunération en se plaçant sous
sa subordination juridique ».

Le rappel des charges sociales et suivi au pénale pour travail dissimulé.la qualification contrat de
travail ne dépend pas de la volonté des parties mais dépend des conditions de faits dans lesquelles
l’activité du travailleur sera exercée. (1983 arrêts Bavvart)

1) Une prestation de travail pour autrui

Une prestation de travail pour autrui : effective et pour le compte de l’employeur sinon c’est un
contrat fictif, possibilité de poursuites.

2) Le versement d’une rémunération

Le versement d’une rémunération, sinon c’est du bénévolat. Les modalités de rémunérations sont
variables cela peut-être une somme fixe, une somme variable.

3) Le lien de subordination

Le lien de subordination : élément déterminant/discriminant le salarié exécute son travail sous

l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler
l’exécution du travail et de sanctionner les manquements.

La dépendance économique critère insuffisance pour caractériser le contrat de travail.

Si les 3 critères sont réunis, le contrat de travail existe de plein droit sans possibilité pour les parties
sans en écarter des faits.

En principe mettre fin au contrat ne suffit pas. Plus difficile pour les notaire salarié, médecin salarié,
avocat salarié est plus difficile de caractériser le contrat de travail.

II. Les extensions et les exclusions du statut de salarié

Pour identifier les 3 prérogatives : contrôle, direction et sanction de l’employeur, il existe des indices
concrets par ex la fourniture de moyen par l’employeur et le matériel.

1)2) Des présomptions de salariat et de non-salariat

Les présomptions simples : il est possible de rapporter la preuve contraire

Irréfragable : hors droit du travail, dans certaines situations il y a des présomptions irréfragables, on
ne peut pas rapporter la preuve contraire.

La loi est venue étendre le champ d’application du salariat en accordant le statut de salarié à une
certaine catégorie de salaire dont le statut pourrait être incompatible avec le lien de subordination.

Présomption de salariat : objectif est d’accorder le statut de salarié à des personnes dont l’activité
pourrait paraitre incompatible avec le lien de subordination juridique.

Ex : VRP (voyageur représentant placier), les travailleurs à domicile, les assistantes maternelles, les
journalistes

Ils sont présumés salarié sauf preuve contraire.

A l’opposé on a des présomptions de non-salariat, des personnes excluent du statut de salarié

Ex : personnes physiques qui sont immatriculé auprès de différent registre (RCS pour les
commerçants, répertoire des métiers pour les artisans ou ceux qui payent des cotisations auprès de
l’URSSAF, profession libérale)

Il y a également les dirigeants de sociétés immatriculé au RCS qui ne sont pas présumés salariés.

Chapitre 2 : Le processus de recrutement du salarié

I. La liberté d’embauche et ses limites

Plusieurs fois le conseil constitutionnel a rappelé la liberté pour l’employeur de choisir ses salariés.

C’est une liberté qu’on rattache à la liberté du commerce et de l’industrie. Toutefois, des limitations
ont été instauré afin de concilier cette liberté avec d’autres droits fondamentaux principalement la
protection des personnes et la protection de l’ordre publique. Cette liberté d’embauche encadré se
montre de deux manières :
 1) Les Interdictions d’emploi

Il faut être majeur ou bien avoir 16 ans avec autorisation parentale. Il y a des exceptions à tout ça
comme les contrats d’apprentissage. Il y a des emplois qui reste interdit aux mineurs, travail de nuit,
travail de jour fériés, travail dans les débits de boisson ou tout travail pouvant atteindre leur santé ou
leur moralité. Entre 16 et 18 ans le mineur bénéficie d’un aménagement de temps de travail.

Si le travailleur étranger à un passeport de l’Union Européenne, peut travailler en France. En

revanche les ressortissants d’état hors UE, il y a une double condition : résider en France et un titre
de séjour valable.

Les personnes ayant un casier judiciaire, ce n’est pas un obstacle car en générale l’employeur n’a pas
a demandé le casier judiciaire d’un candidat à l’embauche, sauf si le post convoité est dit sensible
soit parce qu’elle aura la responsabilité d’une autre personne.

2) Les priorités d’emploi et de réembauche

Les travailleurs en situation de handicap, à partir de 20 salariés il existe une obligation d’employer
des personnes en situation d’handicap, afin qu’il représente au moins 6% de l’effectif. Pour
s’acquitter de cette obligation il y a différentes modalités qui dont proposés :

- Embaucher des personnes en situation de handicap

- Les accueillir pour un stage ou pour une mise en situation professionnel.
- Acheter des fournitures ou des prestations de services auprès des associations handicapés ou
alors verser une contribution financière à une association (AGEFIHPH)

Il y a aussi des priorités de réembauche :

- Pour les salariés licenciés pour motif économique

- Pour les salariés qui ont démissionné après la naissance d’un enfant dans le foyer

II. Le recrutement du salarié

1) La procédure de recrutement

L’employeur doit d’abord rédiger une offre d’emploi qui doit être faite en français, doit avoir une
date, pas de mention discriminatoire et pas de mention qui pourrait induire en erreur le candidat
(nature de l’emploi ou rémunération).

Le processus de recrutement obéit à un certain nombre de grands principes :

- Principe de finalité
- Pertinence
- Transparence (par rapport à l’offre)
- Confidentialité
- Non-discrimination

L’article L 1221-6 du code du travail qui encadre les demandes d’information que peut formuler
l’employeur lors d’un entretien d’embauche. Les informations demandées au candidat ne peuvent
avoir pour objet que d’apprécier ses capacités à occuper l’emploi proposé. Il faut un lien direct entre
les questions posé et le poste proposé. Le candidat à l’embauche est tenu de répondre de bonne fois
aux questions.

Type de question : compétence candidat, capacité d’adaptation, potentiel d’évolution, sa

personnalité, et toujours en rapport avec le post. L’employeur peut demander les copies des notes,
des diplômes obtenus.

Pour les références des salariés, l’employeur peut demander le certificat de travail.

En principe l’employeur ne peut pas poser des questions personnelles sur la vie du salarié.

Il existe des questionnaires d’embauche avec des mentions obligatoires qui sont eux aussi encadrés
(réponses obligatoire, facultatives, à quelles personnes sont destinés les informations, droit d’accès
et de rectification aux donnés collectés.)

A côté de l’entretien d’embauche différente technique pour évaluer le candidat, notamment des
tests, il faut que les méthodes employées présentent un caractère pertinent au regard du but
poursuivi.

L’employeur doit informer le candidat préalablement lorsqu’il utilise une méthode d’aide au
recrutement. Les résultats resteront confidentiels.

2) La prohibition des discriminations

C’est un principe qui s’applique dès le stade du recrutement et jusqu’à la rupture du contrat de
travail.

a. Le principe de non-discrimination

La discrimination c’est le fait de traiter différemment des personnes qui se trouvent dans une
situation comparable en se fondant sur l’un des critères interdit par la loi. L 1132-1 du code du
travail, c’est lorsque le fondement d’un critère prohiber une personne est traité de manière moins
favorable. Il y a plusieurs degrés de discrimination, :

- Directe (demander la carte d’identité d’une personne)

- Indirecte, (neutre en apparence mais qui conduit à discriminer certaines personnes tels que
la tenue vestimentaire)

Quels sont les actes couverts par la prohibition des discriminations ?

La discrimination s’applique à l’ensemble des relations de travail dans l’entreprise. Dans le cadre de
l’exécution du contrat de travail, pour la rémunération en matière disciplinaire et même lors de la
rupture du contrat de travail. Le recrutement ne doit pas faire l’objet de discrimination.

La discrimination intervient à partir du moment ou un des critères prohibés à été pris en compte
dans le processus décisionnaire de l’employeur.

Les critères prohibés sont définis par la loi, elle énumère un ensemble de critères interdit. Si on
essaye de les regroupés on a d’abord :

- Les discriminations liées aux origines, nationalité, appartenance réelle à une ethnie ou a une
race.
 - Discrimination relative à la personne, au sexe, identité de genre, grossesse, maternité, état
de santé
- Sur la personnalité : situation de famille, orientation sexuelle, mœurs de la personne
- Lié au conviction politique, religieuse, syndicale

Ce principe connait des dérogations.

b. Dérogations au principe de non-discrimination

Le code du travail dit que des différences de traitement peuvent être réalisé en considération du
sexe, si elle repose sur une exigence légitime, professionnel déterminante, principe de
proportionnalité.

Concrètement, ces dérogations sont rares, elles ont un champ d’application limité, possible au stade
de l’embauche ou dans certaines activités professionnelles. Ex : recruté un artiste pour interpréter un
rôle féminin ou masculin, pareil pour les mannequins et modèle.

L’état de santé du salarié, c’est une problématique qui va se poser une fois que le salarié est en post,
un salarié qui va avoir une dégradation de son état de santé, à tel point qu’il va être déclaré inapte
par le médecin du travail.

Dans certains cas il y a des dérogations en fonction de l’âge, pour favoriser l’emploi des jeunes et des
séniors, les mesures il faut qu’elles soient nécessaires et proportionnées.

Il y a une dérogation générale, assez peu utiliser, prévu dans le code du travail, qui nous qu’une
différence de traitement lié à un critère prohibé est possible lorsqu’elle répond à une exigence
professionnelle, essentielle et déterminante et à condition que l’objectif soit légitime, et l’exigence
proportionnée.

c. Le régime juridique applicable aux discriminations

Le travailleur victime d’une discrimination à un certain nombre de règle :

- Aménagement probatoire

Le code du travail nous dit que la victime peut se contenter de rapporter des éléments qui laisse
supposer l’existence d’une discrimination, il appartiendra alors à l’employeur de justifier la mesure
qui a été prise en démontrant qu’elle a été prise sur la base d’élément objectif, étranger à toute
discrimination.

Deuxième règle favorable, le droit d’agir en justice est protégé de différente façon, d’abord une
protection contre les représailles, protégé contre les mesures de rétorsions. Le code du travail frappe
de nullité un licenciement qui ferait suite à une action en matière de discrimination. Le salarié est
également protégé à l’aide d’associations et de syndicat, qui vont mener une procédure contre les
discriminations. Il faut que ce soit une association qui lutte contre les discriminations et qui existe
depuis au moins 5 ans. L’association pourra engager une action contre l’auteur de la discrimination à
la place du salarié victime en ayant obtenu son accord préalable. (Action des substitution).

La dernière particularité, c’est le défenseur des droits, c’est une autorité administrative
indépendante, qui peut être saisie par le salarié victime ou par tout autre personnes, même s’auto-
saisir. Il a certains nombres de prérogatives, comme faire des enquêtes, des médiations, des
recommandations.
Les actions de groupe peuvent être mis en place. Notons que les syndicats peuvent agir uniquement
sur l’exécution du contrat de travail.

Le délai de prescription est 5 ans, le salarié victime à 5 ans pour agir à partir de la révélation. La
discrimination entraine plusieurs sanctions au prud’homme toute mesure discriminatoire encourt la
nullité de la mesure, droit des salariés à la réparation de son préjudice.

Au pénal, l’employeur encourt 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amendes.

III. Les formalités liées à l’embauche d’un salarié

1) La déclaration préalable à l’embauche

La DPE : déclaration préalable à l’embauche, si l’employeur n’a pas eu de salarié auparavant, lorsque
l’employeur fait sa DPE cela entraine l’immatriculation de l’employeur au régime générale de la
sécurité sociale et l’affiliation à l’assurance chômage son salarié à la CPAM, également affiliation de
l’employeur à l’assurance chômage. La DPE est une étape importante, il y a des sanctions prévues par
la loi, il y a une amende administrative de plus de 1000€. SI on parvient à démontrer que l’employeur
s’est intentionnellement abstenu à la DPE il peut y avoir des poursuites au pénal).

2) Le registre unique du personnel

Le registre unique du personnel c’est un document obligatoire quel que soit la taille de l’entreprise.
Chaque employeur doit mettre ce document à disposition de l’inspecteur du travail, dans ce
document on va lister le personnel dans leurs ordres d’arrivées, il y a toutes les informations pour
identifier le salarié, nom, prénom, sexe, nationalité, type de contrat, date d’entrée et de sortie et
emploi occupé. Il y a une amende de 3750 € par salarié concerné.

Chapitre 3 : La conclusion du contrat de travail

I. Les différents contrats de travail

Le CDI (contrat de travail à durée indéterminée) est le contrat de droit commun.

On a ensuite des contrats dérogatoires :

- CDD
- Contrat de travail à temps partiel

L’usage du CDD est encadré par la loi, l’idée est qu’on utilise CDD afin de pourvoir à des emplois
permanents. Un CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié
à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
Hypothèses :

- Remplacement d’un salarié absent

- Variation de l’activité de l’entreprise
- Pour réaliser un objectif bien défini (comme de cadre, d’ingénieur puisse être embauché en
CDD)
- Moyen de lutte contre le chômage (politique volontariste de lutte contre le chômage)

Plusieurs types de sanctions :

La sanction pénale est dissuasive et peu appliquer. La sanction civile en cas d’usage abusif
risque la requalification du cdd en CDI, l’idée est la même pour les contrats à temps partiel. Il
faut préciser le nombre d’heure de façon manuscrite en principe de 24 heures par semaine
et des principes d’équivalence de salaires. (Prorata entre le temps partiel et le temps
complet)

II. Conditions de validité du contrat de travail

Condition pour La forme : les contrats sont consensuels, les exigences sont souples, un écrit n’est pas
une condition de validité du contrat, en revanche il est recommandé pour rapport la preuve du
contrat de travail. Pour prouver le caractère dérogatoire du contrat il est nécessaire d’avoir un écrit.
Un écrit peut également être exigé en application d’une convention collective pour certaine
catégorie de travailleur : avocat salarié.

En ce qui concerne les conditions de fond de la validité du contrat : capacité et consentement. Pour
les mineurs incapables il faut l’accord des parents. A partir de la tutelle ou curatelle, la personne doit
être assisté voir représenter pour signer son contrat de travail.

Le consentement libre, non-équivoque, éclairé, il doit être sans vice : dol (mensonge positif ou
réticence dolosive : garder le silence sur une information essentielle pour le cocontractant), erreur,
violence.

En droit du travail, il est assez rare que l’employeur obtienne la nullité du contrat. Il est très rare que
cette action prospère sur le dol car la jurisprudence dit que le salarié n’a pas a répondre au questions
sans lien avec le poste à pourvoir.

La jurisprudence considère aussi que le salarié n’a pas a communiqué des informations qui lui serait
défavorable. Pour un salarié qui a menti la jurisprudence admet un licenciement pour manquement.

III. Les clauses du contrat de travail

1) Classification des clauses du contrat

Comme dans tout contrat il existe plusieurs clauses qui vont chacun engagé les parties signataires (la
loi des parties), il faut les respecter et également si on veut les modifier, il faut faire un avenant, avoir
l’accord des deux parties. C’est ce qu’on appelle les clauses informatives, ce sont des clauses qui ont
pour but de donner des informations aux salarié mais qui n’oblige pas l’employeur sans demander
l’accord du salarié donc elles ne vont pas lier l’employeur. La jurisprudence exerce un contrôle sur la
qualification de clause. Pas mal de contentieux par rapport au lieu de travail :

- Soit le lieu de travail est contractualisé et constitue un élément essentiel du contrat dans ce
cas-là pas de modification par l’employeur sans l’accord du salarié
- Soit le lieu de travail est simplement indiqué à titre de simple information, il pourra être
modifié par l’employeur sans l’accord du salarié dans un même secteur géographique.
(Bassin de l’emploi)
- Le contrat contient une clause de mobilité qui définit précisément géographiquement la
possibilité pour l’employeur de modifier le travail du salarié.

Les clauses du contrat de travail peuvent être classé en 3 catégories :

- Clauses relatives à l’emploi dont la clause d’essai, clause de garantie d’emploi, clause de
garantie d’emploi lorsque l’employeur s’engage à ne pas licencier un salarié pendant un
certains délais et s’applique sauf faute grave ou faute lourde
- Clause de dédit et formation : l’employeur va payer au salarié une formation, il va exiger de
son salarié qu’il reste dans l’entreprise et exigé qu’il reste dans l’entreprise pendant un
certain laps de temps
- Clauses d’exclusivité ou de non-concurrence, le salarié s’engage à ne travailler que pour
l’entreprise. La clause de non-concurrence interdit le salarié de concurrencer l’entreprise ou
de travailler chez un concurrent, elle doit être limité dans l’espace et dans le temps. A la
rupture du contrat de travail il y a souvent une obligation de non-concurrence.
- Clause qui concerne l’exécution du travail : modalité de rémunération
- Clause qui concerne la détermination des règles applicables au contrat notamment les
conventions collectives applicables.

2. Clause d’essaie

Elle est encadrée par la loi article L1221-19 du code du travail et suivant concerne la période d’essai.
Le code nous dit que cette période permet à l’employeur d’évaluer les compétences d’un salarié,
évaluer son travail et elle permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. Il
faut distinguer période d’essai et période probatoire, cela concerne le salarié qui est déjà en fonction
dans l’entreprise et dont on modifie l’affectation. Si le salarié ne donne pas satisfaction à l’employeur
au cours de la période probatoire la conséquence c’est la réintégration du salarié dans ses anciennes
fonctions.

Pour que l’employeur puisse se prévaloir d’une période d’essai il faut qu’elle soit expressément
prévue dans le contrat. La loi prévoit une durée maximale pour les CDI, tout dépend de l’emploi,
période d’essai de 2 mois pour ouvrier employé, 3 mois pour agent de maitrise et technicien et 4
mois pour les cadres. Certaine convention accorde des durées plus longues.

Il existe un renouvellement possible mais qu’une seule fois, il faut que ça soit expressément prévue
dans le contrat et il faut que cela soit prévu dans un accord collectif. Au maximum avec le
renouvellement on est sur 4,6,8 mois avec la période d’essai. La jurisprudence est venue rajouter une
condition de renouvellement, il faut que l’employeur démontre que le salarié a donné son accord au
renouvellement avant que la période initiale soit expirée. Le seul moyen est de passer par le
licenciement.

L’intérêt de cette clause d’essai et de faire échapper l’employeur aux règles du licenciement,
l’employeur comme le salarié peut mettre fin au contrat de travail sans justification à apporter sans
motiver sa décision. La rupture ne doit être ni abusive ni discriminatoire.

Si l’employeur rompt la période d’essai pour motif disciplinaire, L’employeur doit indemniser le
salarié, il a le droit à des dommages et intérêts.

Si l’employeur rompt le contrat en dehors de la période d’essai, et cette rupture qualifie le

licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il faut respecter un certain délai qu’on appelle délai de prévenance, pour le salarié le délai de
prévenance est assez réduit, c’est 48H à l’avance et même 24H s’il est dans l’entreprise depuis moins
de 8 jours. Pour l’employeur les règles sont plus contraignantes, 24H à l’avance si le salarié est là
depuis moins de 8 jours, 48H si c’est entre 8 jours et 1 mois, à partir 1 mois c’est deux semaines à
l’avance et à partir de 3 mois c’est 1 mois à l’avance.
Titre 2 : L’exécution du contrat de travail

Chapitre 1 : L’exécution du contrat de travail

I. Les obligations des parties (signallagmatique)

Il existe des obligations générales dans les contrats de travail. Ex : l’obligation de faire bénéficier le
salarié des conditions de la convention collectif. Assurer l’évolution de son poste, à son adaptation.

L’obligation général de respecter les droits et les engagements des salariés (loyauté), ces obligations
peuvent engager la responsabilité contractuelle envers l’employeur.

A. Les obligations de l’employeur

1) Fourniture de travail et le versement d’une rémunération

Il y a deux types de contentieux :

- En matière de grève l’employeur à une obligation de fournir un travail au salarié non-gréviste

- Le harcèlement moral dans le cadre du travail, mettre quelqu’un au placard (ne confier
aucun travail) peut constituer un acte de harcèlement. Ne plus fournir de travail au salarié

- Fourniture des rémunérations

Contrepartie du travail fournie Obligation de fournir une rémunération, la rémunération comprend le

salaire de base dépendant de la production ou au temps passé (salaire au temps et salaire au
revenant). Il y a aussi les accessoires du salaire (pourboire, primes, 13eme mois). A côté du salaire on
a parfois l’intéressement, reverser au salarié une partie du bénéfice réalisé par l’entreprise.
(Participation, intéressement).

La rémunération du salaire représente un caractère alimentaire donc il y a certaine mesure, salaire

minimum légal (SMIC). Le droit du salarié en maintien de son salaire en cas de maladie, il a le droit à
des indemnités journalières (SECU) et l’employeur verse des indemnités complémentaires.

Si l’employeur est insolvable (fait faillite) le salarié peut se faire payer sa rémunération. Il existe un
dispositif pour garantir les salaires, les AGS (association de garantie des salaires).

Si le salarié à des dettes et que les créanciers veulent procéder à des saisies sur salaire il lui restera
toujours une partie insaisissable qui correspond au minimum légal.
Il existe le principe d’égalité des rémunérations, travail égal salaire égal, principe posé
essentiellement pour l’égalité hommes-femmes, article L 3221-4 du code travail qui parle du principe
d’égalité des rémunérations. Pour travail égal il faut des capacités, responsabilités, charge physique
ou nerveuse comparable. La santé occupe une place importante, le but du législateur est d’éviter
l’altération physique du salarié dans l’exercice de leur travail. A défaut le salarié peut agir contre son
employeur pour inégalité de traitement.

Ça sera à l’employeur de démontrer qu’il existe des éléments objectifs qui permettent de justifier la
différence de rémunération.

2) L’obligation de sécurité de l’employeur

L’employeur est tenu par la loi de protéger la santé et la sécurité des salariés. Obligation de protéger
la santé physique et mentale du salarié, et depuis quelques années l’employeur doit prévenir des
risques psycho-sociaux, ce sont les risques pour la santé physique et mentale du salarié engendré par
les conditions d’emploi. 3 principales risques psycho-sociaux : violence (physique ou moral),
harcèlement et stress. Posé à l’article L 4121-1 du code du travail.

Obligation de moyen / Obligation de résultat qui concerne l’employeur ou la jurisprudence était très
stricte. Avant les employeurs avaient obligation de résultat. Aujourd’hui, la jurisprudence s’est
adoucie et on est plus axé sur une obligation de moyen.

L’obligation de sécurité, le principe c’est l’obligation du résultat pour l’employeur, l’altération de la

santé du salarié entraine obligatoirement la responsabilité de l’employeur.

Harcèlement sexuel L1153-1 du code du travail. Il y a deux formes d’harcèlement sexuel, la première
c’est le fait pour le salarié de subir des propos ou des comportements à connotation sexuel répété et
il faut que ces propos ou comportement porte atteinte à sa dignité ou alors ces propos ou
comportement doivent créer à l’encontre du salarié une situation intimidante, hostile, il faut qu’il y
ait des conséquences sur la santé. Il faut démontrer la répétition et l’intimidation. La deuxième forme
est toute forme de pression grave même non répété exercé dans le but d’obtenir un acte / des
faveurs de nature sexuelles qui soit réel ou apparent, ça passe par une pression grave et une action
suivi d’harcèlement sexuel.

Harcèlement moral, L 1152-1 du code du travail. Pour qu’il y est un harcèlement moral il faut des
agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du
salarié susceptible de porter atteinte à sa dignité, d’altérer son intégrité physique ou mental ou de
compromettre son avenir professionnel.

La victime d’un harcèlement moral ou sexuel bénéficiera d’une preuve, elle pourra rapporter des
preuves susceptibles de constituer un harcèlement et ça sera à l’employeur de démontrer que ses
actes et décisions repose sur des éléments objectifs étranger à tout harcèlement. Protection des
salariés qui témoigne ou dénonce de harcèlement ne peut pas faire l’objet de mesure de rétorsion
notamment licenciement.
 B) Les obligations du salarié

Il faut respecter le contrat, obligation de loyauté et obligation de discrétion

1) Les obligations liées au respect du contrat et aux directives de l’employeur

Ces obligations découlent du contrat de travail, du lien de subordination juridique, il faut que les
instructions soient conformes, il faut que les instructions de l’employeur ne soit pas illicite ou
immorale, et il faut qu’elle soit conforme aux attributions du salarié. Il faut qu’il exécute son contrat
de manière personnel. Il doit respecter le cadre du travail.

2) Les obligations liées à la loyauté

Règle générale du droit des contrats.

Les contrats doivent être exécuté de bonne foi, dans la loyauté, le salarié doit s’abstenir de toute
acte contraire à l’entreprise, aller chez la concurrence par exemple qui serait des manquements aux
obligations de loyauté.

3) Les obligations. Liées à la discrétion

Dépend du secteur d’activité du salarié, en principe le salarié ne doit pas divulguer des informations
confidentielles dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions. On parle d’information
confidentiel (secret de fabrication). Cette obligation de discrétion ne doit pas être confondu, secret
médical, l’obligation de discrétion se transforme en obligation de non-révélation.

Les lanceurs d’alertes vont dénoncer des pratiques illicites de l’entreprise dans le cadre de ses
fonctions, il faut qu’il soit dénoncé et de bonne foi ; Il faut qu’on révèle un fait ou des faits qui
représente une menace grave dans l’intérêt générale.

Toute mesure de rétorsion serait nul. Il y a ce que l’on appelle le devoir de réserve, le salarié doit se
garder de critiquer ouvertement les décisions de son employeur.

Dans le cas ou le salarié ne respecte pas ses obligations, en cas de faute lourde, l’employeur peut
engager une procédure disciplinaire exercé contre le salarié et également la possibilité d’engager la
responsabilité civile du salarié. Il a causé un préjudice à son employeur, cela ne peut marcher qu’a la
condition de démontrer l’intention de nuire à l’employeur, permet de caractériser une faute lourde
du salarié.
 II. Les pouvoirs de l’employeur contre les libertés des salariés

Le fondement des pouvoirs de l’employeurs c’est le lien de subordination juridique.

3 ordres :

- Pouvoir de contrôle
- De direction
- De sanction

Il existe un contrôle par le juge des restrictions imposés par l’employeur, pour cela le juge dispose
d’un texte qui est très claire L 1121-1 du code du travail, les restrictions au droit et liberté des
salariés ne sont possible que si deux conditions cumulatives sont possibles.

- La restriction doit être justifié par la nature de la tâche à accomplir

- La restriction doit être proportionné au but recherché

A) Le pouvoir de direction

Au départ une vision assez libérale, au départ il y a une liberté de l’employeur pour décider de la
direction de l’entreprise, il peut prendre toute décision nécessaire à la bonne marche de l’entreprise.

On peut prendre deux types de mesures :

- Mesure générale impersonnelles de gestion

- Mesure individuelle qui va directement intéresser le salarié.

L’employeur à une grande liberté pour diriger son entreprise, l’employeur doit respecter la loi, les
conventions collectives, il arrive que le juge s’immisce dans les décisions de gestion. Ex : horaire de
travail et tenue vestimentaire des salariés. Il peut librement déterminer les horaires et les modifier la
limite est que la modification ne doit pas porter une atteinte excessive au droit et au repos du salarié
ou a la vie sociale du salarié.

B) Le pouvoir de contrôle (de l’employeur)

Il y a une grande variété de contrôles, des techniques variés pour évaluer avec de l’auto-évaluation,
entretien, évaluation. Pour le contrôle il y a des procédés diversifiés ça va de la surveillance physique
du salarié, système de pointage, la vidéo surveillance, enregistrement des conversations,
géolocalisation. C’est là qu’on va avoir des contentieux, les procédés de surveillance vont être utilisés
par l’employeur pour prouver une erreur du salarié.

1) L’encadrement des procédés de contrôle

Pour que le contrôle soit licite il faut respecter plusieurs exigences ;Il faut que le procédé de contrôle
soit justifié par la nature de la tâche à accomplir et il faut que le procédé de contrôle soit
proportionné au but recherché. La justification c’est assuré la sécurité des biens et des personnes et
la proportionnalité, il ne faut pas y avoir de surveillance générale et permanente. La surveillance
continue doit être justifié.

Les procédés de contrôle ne doivent pas être clandestin (surveiller le salarié à son insu). Il y a des
procédés illicites en eux-mêmes par exemple la filature, un compte rendu de filature n’en sera jamais
un élément de preuve, tous les procédés qui utilise des stratagèmes.

Le stratagème interdit  montage pour piéger le salarié

Dès qu’un procédé est mise en place le salarié doit en être informé :

- Sur un système de vidéo surveillance

- Que ce système est destiné à prévenir les vols.

L’employeur doit faire une déclaration à la CNIL, à partir de 11 salariés il faut consulter
obligatoirement le comité social et économique.

Les enjeux sont importants puisque si le procédé de surveillance est déclaré illicite, la preuve qu’il
révèle ne pourra pas être exploité contre le salarié.

Arrêt du 25 novembre 2020, la chambre sociale et la Cour de cassation, la Cour de cassation va

admettre qu’illicéité du moyen de preuve n’entraine pas forcément sont rejet et elle invite le juge du
fond à rechercher par un contrôle de proportionnalité si l’atteinte porté à la vie personnelle du
salarié et justifié par rapport au droit à la preuve de l’employeur.

2) L’accès aux correspondances et aux fichiers informatiques (du salarié)

L’arrêt NIKON : L’employeur ne peut pas prendre connaissance des messages personnels qui sont
émis ou reçu par le salarié même si c’est sur son lieu de travail.

En ce qui concerne les fichiers informatiques, il faut distinguer selon que le fichier ou le dossier est
identifié pour personnel. Pour les fichiers ou dossier non personnels, ils sont considérés comme
professionnels et l’employeur peut librement y avoir accès. Pour les fichiers personnels ils ne
pourront être ouvert qu’en présence du salarié ou alors il faut qu’il ait été dument appelé. Il faut que
l’indentification soit claire, par exemple nommé un fichier avec ces initiales ne suffit pas pour prouver
un caractère personnel pareil pour les disques durs.

C) Le pouvoir disciplinaire

1) La définition de la faute disciplinaire

Il n’y a pas de définition légale de la faute disciplinaire mais on peut la déduire de celle de la sanction.
« Tout agissement ou omission du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Les fautes sont
relativement diverses :

- Fraude
- Malversation
- Utilisation des moyens mis à disposition à des fins étrangères au service
 - Manquement à l’obligation de discrétion, secret professionnel, obligation de loyauté
- Non-respect des directives de l’employeur

Attention certains agissements ne pourront pas être sanctionné en raison de leur nature. Les
agissements qui relèvent de l’exercice régulier d’un droit (droit de grève, droit de retrait) mais aussi
les agissements qui relève de la vie personnelle des salariés. Il ne faut pas qu’il y est de contraction
avec ls obligations du salarié prévu dans son contrat de travail : quelques exemples

- Obligation de fournir un travail

- Consommation de stupéfiant (pose un pb pour son obligation de sécurité)
- Employé de la caf qui a fait des fausses déclarations alors qu’il est soumis à une obligation de
loyauté

Il existe une hiérarchie des fautes en fonction de la gravité des manquements, de la faute légère à la
faute lourde. La faute légère est une faute sans gravité, elle ne peut justifier en elle-même un
licenciement. Au-dessus nous avons la faute sérieuse, celle qui est suffisante pour justifier d’une
rupture de contrat. Ensuite, la faute grave, c’est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans
l’entreprise et qui justifie son éviction immédiate, pas le droit au préavis du salarié et pas
d’indemnité de licenciement. La faute lourde, elle révèle l’intention de nuire du salarié à l’entreprise
ou à l’employeur, en plus de l’éviction immédiate, le salarié engage également sa responsabilité civile
à l’égard de l’employeur.

2) La procédure disciplinaire

L 1332-2 et suivant : procédure disciplinaire.

Il y a deux types de procédure : procédure simplifiée et la procédure renforcé. La procédure

simplifiée est celle qui s’applique lorsque la sanction est mineure ou légère car elle ne remet pas en
cause la présence du salarié dans l’entreprise, ni sa carrière, ni sa fonction, ni sa rémunération.
Surtout pour les sanctions dites avertissement, blâme. On les appelle procédure simplifiée car elle se
limite à une simple information écrite du salarié, il faut informer par écrit le salarié de la sanction
prise, des griefs pour lequel la sanction à été prise et il faut faire cet écrit deux mois maximum à
compter du jour du fait fautif ou du jour ou l’employeur en prend connaissance.

Pour la procédure renforcée, cette procédure va offrir des garanties aux salariés et la raison c’est que
la sanction qui est envisagé par l’employeur va affecter la présence du salarié dans l’entreprise, sa
fonction, sa rémunération ou sa carrière. La procédure renforcée se décompose en 3 étapes :

- Le salarié est convoqué à un entretien préalable, elle doit être faite dans les deux mois de la
connaissance de l’employeur du fait fautif. Cette convocation elle respecte des exigences de
forme et de fonds, sur la forme c’est une lettre mais il faut être en mesure de justifier de la
date d’expédition ou de réception, ou bien le courrier recommandé ou bien la remise en
main propre avec signature du salarié. Sur le fond, la lettre doit mentionner la date, l’heure
et le lieu de l’entretien. Il faut mentionner l’objet de l’entretien. Si c’est un entretien pour
licenciement il faut écrire sinon pas besoin d’écrire la sanction. On parle toujours de sanction
envisagée. La possibilité pour le salarié de se faire assister pour cet entretien par une
personne de son choix qui fait partie du personnel de l’entreprise. Lorsqu’un entretien
préalable pour licenciement il faut au moins 5 jours entre le licenciement et l’entretien.
 - Entretien à proprement dit, c’est lors de cet entretien que l’employeur va indiquer les motifs
de la sanction envisagé et recueillir les explications des salariés. A l’issu de l’entretien
l’employeur ne va pas signifier la sanction, il doit respecter un délai de réflexion.
- La notification de la sanction, il faut minimum deux jours ouvrables après l’entretien et
maximum 1 mois après l’entretien. Il motive la sanction retenue, les griefs doivent être
suffisamment précis et matériellement vérifiable. En l’absence de griefs la sanction est
dépourvue et remise en cause.

Dans les conventions collectives ou dans le règlement intérieur de l’entreprise il peut y avoir des
garanties supplémentaires.

3) Les sanctions

L 1331-1 du code du travail. Qui définit la sanction comme toute mesure autre que des observations
verbales prises par l’employeur à la suite d’agissement du salarié qu’il considère comme fautif. Que
cette mesure affecte ou non, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

C’est l’employeur qui définit les sanctions dans son entreprise, il doit mettre en place un règlement
intérieur avec une partie sur l’échelle des sanctions.

La moins grave est l’avertissement ou le blâme

C’est la sanction la plus légère, c’est un écrit qui fait état de grief reproché au salarié. L’avertissement
l’invite à modifier son comportement.

La mise à pieds disciplinaire

Le contrat de travail est suspendu le salarié est temporairement écarté de l’entreprise, il n’exécutera
pas son travail mais en contrepartie il ne percevra pas de rémunération. Si l’entreprise à un
règlement intérieur, le délai maximal de mise à pied doit être prévu dans ce dernier sinon elle est
susceptible d’être annulé.

La mise à pieds conservatoire

On envisage une procédure disciplinaire et on considère qu’il faut écarter le salarié de l’entreprise.
Procédure exceptionnelle et l’employeur devra démontrer qu’il n’a pas d’autres choix pour mener sa
procédure disciplinaire.

La rétrogradation

L’employeur va faire régresser la position du salarié dans la grille de classification professionnelle. La

sanction va affecter la fonction et la qualification du salarié. Il y a une modification du contrat de
travail du salarié et il sera nécessaire d’obtenir l’accord du salarié pour mettre en œuvre cette
sanction.

Mutation disciplinaire

On va changer l’affectation du salarié, soit dans une autre équipe soit dans un autre service soit dans
un autre établissement. Si la mutation entraine une modification du contrat de travail, il faudra
l’accord préalable du salarié.
Pour la mutation et la rétro, lorsqu’il notifie la sanction, le salarié a le droit d’accepter ou de refuser
la sanction et qu’il doit se prononcer dans un délai raisonnable. En cas de refus du salarié,
l’employeur pourra prononcer une autre sanction à la place de celle prononcé.

Le licenciement

Rupture du contrat de travail en raison d’une faute commise par le salarié.

Le premier principe est la proportionnalité entre la sanction et la gravité de la faute. Autre principe,
l’interdiction des sanctions pécuniaires. Troisième principe, le non bis im idem, on ne peut pas
prendre deux sanctions pour un seul fait fautif.

Lorsqu’il y a un litige entre salarié et employeur, le conseil du prud’homme va vérifier la réalité de la

faut retenu par l’employeur ainsi que la régularité de la procédure, la justification de la sanction et sa
proportionnalité. L’enjeu est important car le juge pourra annuler la sanction voir même accordé des
dommages et intérêts au salarié.

Chapitre 2 : L’exécution bouleversée du contrat de travail

I. La modification du contrat de travail ou le changement des conditions de travail

Lorsqu’il y a modification du contrat de travail, il faut obtenir l’accord du salarié alors qu’en
présence d’une modification des conditions de travail, l’employeur peut l’imposer au salarié de
manière unilatérale.

Problématique : comment déterminer si une mesure relève d’une modification des contrats ou d’une
modification des conditions de travail ?

A. Les éléments susceptibles de modification

1) La rémunération

En principe tout élément de rémunération qui est prévu dans le contrat de travail ne peut pas
être modifié unilatéralement par l’employeur. On parle du salaire de base et des primes
supplémentaires. Il en est ainsi également du mode de rémunération dès lors qu’il est prévu dans
le contrat. On rencontre dans certains contrats de travail, une clause de variation de la
rémunération en fonction de certains paramètres, pour que cette clause soit valable il y a
plusieurs conditions cumulatives, il faut que la variation soit fondée sur des éléments objectifs,
par exemple le chiffre d’affaires d’un magasin. La clause ne doit pas faire porter le risque de
l’entreprise sur le salarié. La variation ne doit pas avoir pour conséquence de faire descendre la
rémunération en dessous des minimums légaux et même en dessous que le prévoit les
conventions collectives.

Ce qui peut être modifié unilatéralement par l’employeur se sont les avantages financiers qui ne sont
pas prévu dans le contrat. Mais qui résulte d’un usage d’entreprise, d’un accord collectif.
 2) La qualification

La qualification professionnelle c’est la définition des fonctions et de la responsabilité professionnelle

du salarié et de son degré de responsabilité, élément essentiel du contrat de travail, elle ne peut
donc pas être modifié sans l’accord du salarié. Lorsqu’on modifie la qualification à la baisse il est
parfaitement logique d’obtenir son accord. L’accord du salarié est également indispensable dans le
cadre d’une modification de qualification à la hausse (promotion). L’interdiction de modifier sans
l’accord du salarié, concerne uniquement la qualification, si l’employeur veut modifier les taches
auxquels sont affectés le salarié, il peut le faire, de manière unilatérale.

3) Le temps de travail

Dès qu’il y a réduction ou augmentation du contrat de travail on modifie le contrat et donc il faut
l’accord du salarié. L’employeur peut de manière ponctuelle imposer aux salariés d’exécuter des
heures supplémentaires. Il y a des limites prévues par la loi, pour les heures sup dès lors que ça reste
dans les limites de la loi cela reste dans les conditions de travail. Il y a aussi la question des horaires.
Les horaires de travail ne relèvent pas du contrat de travail sauf exception des salariés qui sont en
temps partiel. A temps pleins l’employeur peut modifier les horaires à conditions de respecter les
temps de repos et de ne pas connaitre un abus de droit, un bouleversement total de ce qui a été
convenu dans le contrat. On dit que le changement d’horaire ne doit pas porter d’atteinte excessive
au droit des salariés et à une vie personnelle et familiale.

4) Le lieu de travail

En principe, le lieu de travail n’est pas contractualisé, la mention dans le contrat du lieu de travail à
une simple valeur d’information, ce n’est pas un élément du contrat de travail, il peut donc être
modifié par l’employeur sans l’accord du salarié, il faut que cela reste dans le même secteur
géographique. Dans ce cas-là on dira que la mutation est simplement une modification des
conditions de travail.

Il n’y a pas de limite de distance légale c’est le juge qui juger au cas par cas, on prend un rayon de
l’ordre de 30km et également la desserte en moyen de transport.

Hors secteur géographique modification du contrat de travail, il faut l’accord du salarié. Clause qui
porte sur le lieu de travail :

- Clause de stabilité, clause claire est précise qui stipule que le salarié exercera son emploi
exclusivement dans un lieu précis.
- Clause de mobilité (à l’opposé), clause qui autorise l’employeur à imposer à son salarié un
changement de son lieu de travail. La validité est soumise à plusieurs conditions. Il faut que la
clause soit définie de manière claire et précise, elle doit définir sa zone d’application. La
clause doit être mobilisé de bonne foi, mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise. Il ne
s’agit pas pour l’employeur de mettre en œuvre la clause dans l’intention de nuire au salarié
ou pour un motif discriminatoire. Il ne faut pas que la mise en œuvre de la clause de mobilité
 entraine des modifications d’autres éléments du contrat (rémunération, qualification…). Il
ne faut pas que celle-ci porte une atteinte disproportionnée au droit et à la vie familiale du
salarié.

Concernant le principe d’un même secteur géographique, on a une exception qui autorise une
mutation hors secteur géographique, c’est le cas d’une mutation temporaire, la jurisprudence à
décider que l’employeur peut muter le salarié hors secteur géographique ou avec la clause de
mobilité, hors périmètre de mobilité sans pour autant qu’on parle de modification de contrat de
travail si la mutation est justifié par les intérêts de l’entreprise, par des circonstances exceptionnelles
et si le salarié a été informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de
cette mutation et de sa durée prévisible.

B) Les régimes juridiques de la modification du contrat de travail et du changement des

conditions de travail

1) La modification des conditions de travail

Cette modification peut être imposé par l’employeur au salarié au fondement de son pouvoir de
direction. L’accord du salarié n’est pas requis, en principe un salarié ne peut pas refuser une
modification des conditions de travail. En cas de refus, le salarié commet un acte d’insubordination
qui correspond à une faute disciplinaire.

Exceptionnellement la jurisprudence admet que le salarié peut refuser un changement de ces

conditions de travail. Principalement, lorsque le changement est imposé par l’employeur avec
l’intention de nuire au salarié. La problématique est qu’il faut démontrer l’intention de nuire, la
bonne foi est présumée donc si le salarié veut prouver la mauvaise foi il faut qu’il le démontre lui-
même.

Lorsque le juge est saisi il va toujours se poser la question de savoir si le changement des conditions
de travail n’est pas constitutif d’une restriction injustifiée ou disproportionnée au droit et liberté des
salariés.

Les salariés protégés, ne peuvent pas se voir imposer des modifications de conditions de travail sans
leur accord. La distinction condition de travail et contrat de travail n’est pas effective.

2) La modification du contrat de travail

La modification du contrat de travail ne peut pas être imposé au salarié. L’employeur va proposer
une modification du contrat de travail. Pour que la modification rentre en vigueur il faut que le
salarié l’ait expressément accepté. Si la proposition de modification repose sur un motif disciplinaire
ou même sur un motif économique, il faudra respecter une procédure particulière, il faut que
l’employeur propose au salarié une offre précise et loyale afin de permettre au salarié d’accepter en
connaissance de causes. Il faut aussi laisser un délai suffisant au salarié. Le salarié est libre d’accepter
ou de refuser, il doit accepter de façon express, la meilleure preuve est de faire signer un avenant au
contrat de travail.

Si le salarié refuse la modification de son contrat de travail : soit l’employeur renonce à sa

modification soit l’employeur n’accepte pas le refus du salarié est va procéder à son licenciement.
Le licenciement ne doit pas être fondé sur le refus du salarié. Il se base sur le motif de refus de
modification. L’employeur dans sa lettre doit expliquer la raison de cette modification et en raison de
l’importance de ce motif, il n’a pas d’autre choix que de le licencier, prouver que la poursuite du
contrat de travail initial est impossible.

Si l’employeur impose la modification malgré le refus du salarié, le salarié pourra saisir le conseil de
prud’homme soit pour demander des dommages et intérêts soit pour justifier une prise d’acte de la
rupture du contrat de travail.

II. La suspension du contrat de travail

La suspension c’est lorsque pour une raison légitime tenant au salarié ou à l’employeur, la prestation
de travail peut se trouver temporairement inexécuté.

Plusieurs exemples :

- Arrêt de travail pour maladie ou accident

- Le congé maternité / paternité
- L’arrêt de travail en cas de grève
- Le recours au chômage partiel

Dans tous ces cas-là le contrat sera suspendu.

Le salarié il est délié de son obligation de fournir du travail et son employeur de fournir un salaire.
Mais il existe de nombreuses exceptions qui prévoit le maintien de la rémunération, par exemple en
termes de maladie ou de maternité, il va y avoir une indemnisation de la part de la sécurité sociale, le
salarié va se voir verser des indemnités journalières par la sécurité sociale mais l’employeur devrait
verser le complément afin de lui garantir une rémunération égale si le contrat n’avait pas été
suspendu.

Attention d’autres obligations comme l’obligation de loyauté, de discrétion, ne disparaissent pas

pendant la suspension. Si le salarié ne respecte pas l’une des obligations, il peut se voir imputer
d’une faute par son employeur. Ce n’est pas parce qu’il y a eu suspension que le contrat de travail ne
peut pas être rompu, l’employeur peut licencier son salarié à condition que la rupture ne soit pas
motivée par la clause de suspension et le salarié peut démissionner. Il y a des cas ou le licenciement
est impossible, en cas de grève ou de maternité.

Lorsque la suspension prend fin le salarié doit retrouver son emploi ou à défaut un emploi similaire
avec une rémunération équivalente. Si le poste n’existe plus et qu’il n’est plus vacant on parle d’un
emploi équivalent. Le principal litige est lorsqu’il y a des maladies.

III. Le changement dans la situation juridique de l’employeur (transfert d’entreprise)

Ce changement peut résulter de différentes opérations, par exemple un employeur qui était un
entrepreneur, personne physique et qui décède. Mais aussi, une vente du fonds de commerce et
toutes les opérations de droit des sociétés, par exemple si la société employeur fait l’objet d’une
fusion, se fait racheter.
Que se passe-t-il pour les salariés de l’employeur ?

Article L1224-1 qui pose un principe de continuation des contrats de travail en cours au jour du
transfert. Cela n’a aucune incidence sur les salariés. Pour que le principe de continuation des contrats
en cours continue à s’appliquer il faut que deux conditions soient réunies :

- Poursuite d’activité
- Transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité, il faut par exemple
vendre le fonds de commerce en entier.

Lorsque ces conditions sont réunies il y a un transfert automatique des contrats de travail, le salarié
doit conserver sa rémunération, son ancienneté, sa qualification, ses avantages matériels également,
conserve également toute ses obligations. Le salarié ne peut pas refuser de passer au service du
repreneur et le repreneur ne peut pas refuser de reprendre ses salariés, situation qui s’impose aux
deux parties.

La loi dit que tout changement n’aura aucune incidence sur les contrats de travail.

Titre 3 : La rupture du contrat de travail

Chapitre 1 : Les modes de ruptures du contrat de travail

Ils sont bien précisément prévus par les législateurs, elle est prévue par la loi et est limitative.

I. La rupture du contrat à l’initiative de l’employeur : le licenciement pour motif

personnel

A) La procédure de licenciement

Une procédure très précise.

1) la convocation du salarié à un entretien

L’employeur doit adresser au salarié une convocation écrite, courrier recommandé ou remise contre
décharge. Il faut être sûr de la date de réception. Il peut également le faire par voie d’huissier. Le
licenciement peut être déclaré irrégulier pour par exemple une absence de convocation. Sur le
contenu de cette lettre il faut trois séries d’information. L’objet de l’entretien au minimum un
licenciement est envisagé. L’employeur peut préciser les motifs mais cela n’est pas obligatoire. La
deuxième info et la date, l’heure et le lieu de l’entretien. Troisième info, la possibilité pour un salarié
de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Soit
c’est une entreprise de plus de 11 salariés (IRP), une personne de ses IRP qui pourra assister le
salarié, pour les entreprises avec un nombre de salarié inférieur à 11 il n’y a pas d’IRP obligatoire soit
se faire assister par une personne de l’entreprise soit par un conseiller du salarié ppur se faire
assister pendant l’entretien préalable. Il y a un délai de 5 jours ouvrable après la présentation de la
lettre pour que le salarié prépare sa défense, sinon c’est une irrégularité de procédure qui rendra le
licenciement irrégulier.

2) le déroulement de l’entretien préalable

Son but est de permettre au salarié de s’expliquer, il est obligatoire pour l’employeur mais facultative
pour le salarié. S’il décide de venir il doit se déplacer en personne, il peut se faire assister mais en
aucun cas le salarié peut se faire représenter. Au cours de l’entretien l’employeur doit évoquer les
motifs du licenciement. L’employeur peut lui aussi se faire assister par une personne de l’entreprise,
en retour l’employeur reçoit les explications du salarié, le salarié est libre et l’employeur ne pourra
pas se servir des propos tenus par le salarié pour justifier du licenciement sinon il doit refaire un
entretien.

3) la notification du licenciement.

Minimum deux jours ouvrables après la date de l’entretien et le maximum c’est un mois après la date
de l’entretien. On envoie une lettre au salarié, avec les motifs du licenciement, ce sont les motifs qui
fixent les limites du litige. Les motifs invoqués dans la lettre doivent être précis et matériellement
vérifiable. La législation à évolué, pour les ruptures de contrat de travail qui relève de l’article 1232-6
du code du travail, jusqu’à l’entrée en vigueur de ses ordonnances, on permet à l’employeur
d’envoyer le licenciement avec une lettre type qui mentionne les droits et les obligations des parties
au contrat. L’employeur pourra modifier les motifs de la rupture après modification. Entre les deux
lettres le salarié à le droit de demander des précisions, si l’employeur ne répond pas aux précisions, il
pourra invoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Peuvent prévoir des garanties supplémentaires au profit du salarié, en générale tout ce qui est
garantie de fond, sur le contenu des actes, en cas de non-respect la sanction est un licenciement sans
cause réelle et sérieuse. Si se sont des règles procédures qui sont méconnues, le licenciement sera
considéré comme méconnu, alors on ira un licenciement considéré comme irrégulier, qui se résout
en principe par des dommages et intérêts pour le salarié.

B) Les cas autorisés de licenciement pour motif personnel

1) La notion de cause réelle et sérieuse

Dans le code du travail L 1232-1, le licenciement peut être fondé sur un motif disciplinaire mais
également sur des faits non fautifs, notamment l’insuffisance professionnel. Il faut caractériser
l’existence du cause réelle et sérieuse. Ça sera à l’employeur de démontrer la réalité du motif de
licenciement, pour cela il doit démontrer trois éléments, que la cause est objective, des faits
matériellement vérifiables. La perte de confiance de son salarié ne constitue pas un motif de
licenciement en revanche si la perte de confiance est fondée sur des faits objectifs (vérifiable) cela
est accepté. Elle doit être existante, il faut qu’il y ait des faits véritable et imputable au salarié. La
cause qui motive le licenciement doit être la cause exacte du licenciement, éviter d’invoquer un
prétexte pour dissimuler une autre cause. La cause doit être sérieuse, une certaine gravité,
importance, que cette cause rende impossible le maintien de la relation de travail. Il faut avoir des
pièces, des écrits, mail, témoignage.
Le juge a le pouvoir d’ordonné des mesures d’instructions, si le juge malgré les mesures
d’instructions, n’arrive pas à se forger une conviction, le doute doit se former au salarié. Si
l’employeur ne parvient pas à convaincre le juge, cela sera en faveur du salarié, sans cause réelle et
sérieuse.

La loi interdit de prendre en compte certains motifs, le licenciement sera considéré comme nul.
Lorsque le licenciement est fondé sur l’exercice du droit de grève ou sur un motif discriminatoire ou
qui fait suite a des actes de harcèlement. Le salarié obtiendra une réintégration dans l’entreprise.

2) Les motifs de licenciement à risque

Plusieurs motifs :

a. Licenciement en lien avec l’état de santé du salarié

Tous ce qui est licenciement lié à l’état de santé du salarié. Cela est considéré comme discriminatoire
et cela entraine la nullité du licenciement. En revanche, en respectant certaines conditions, un
licenciement peut être prononcer en lien avec l’état de santé du salarié.

1ère hypothèse : Les conséquences générées par l’absence du salarié

le licenciement peut être justifié par les conséquences générés par l’absence du salarié. Lorsque le
salarié est malade le contrat de travail est suspendu, toutefois la jurisprudence a posé que la rupture
du contrat par l’employeur donc le licenciement, reste possible lorsque l’absence prolonger du
salarié va entraîner des répercussions sur la situation purement objective de l’entreprise.

Pour que le licenciement soit valable il faut une absence prolonger et répété qui affecte le bon
fonctionnement de l’entreprise. Il faut aussi démontrer que ces perturbations rendent nécessaire le
remplacement définitif du salarié absent et cela dans un délai raisonnable. Ce motif de licenciement
ne marchera pas lorsque l’absence du salarié est consécutive à un manquement de l’employeur à son
obligation de sécurité.

2ème hypothèse : l’inaptitude physique

C’est l’impossibilité pour le salarié de continuer à exécuter sa prestation de travail en raison d’une
incompatible entre son état de santé et le poste qu’il occupe. Cette inaptitude peut fonder un
licenciement à condition que l’employeur respecte deux conditions :

- L’inaptitude physique du salarié soit constatée par le médecin du travail

- Le reclassement du salarié doit être impossible ou refusé par le salarié. Une fois que le
médecin a déclaré inapte le salarié, l’employeur doit rechercher une solution pour reclasser
le salarié dans un autre poste. La seule exception de rechercher un reclassement est si l’avis
du médecin de travail mentionne que la santé du salarie est incompatible avec tout
reclassement dans l’entreprise.

La lettre de licenciement pour inaptitude doit mentionner l’avis du médecin du travail et

l’impossibilité de le reclasser.
 b. Licenciement fondé sur une insuffisance (du salarié)

L’insuffisance professionnel c’est l’incapacité du salarié à réaliser les tâches qui lui sont demandé. Le
licenciement doit être fondé sur des éléments précis, objectif et vérifiable.

L’insuffisance de résultats, c’est lorsque le contrat de travail ou l’employeur fixe des objectifs au
salarié. On ne peut pas mettre dans le contrat de travail une clause qui prévoit une rupture de
contrat en cas de méconnaissance des objectifs pendant un certain temps. Pourtant, il est possible
que le licenciement soit justifié si deux conditions sont réunies :

- Que les objectifs fixés soient réalistes

- Compatible à la situation du marché
- Un salarié qui dispose des moyens pour atteindre les objectifs

Le fait de ne pas réaliser des objectifs cela doit être imputable au salarié. Il faut que la non-réalisation
soit suffisamment importante pour qu’elle puisse justifier un licenciement.

c. Licenciement fondé sur des faits tirés de la vie personnelle (du salarié)

Un événement de la vie personnelle ne peut pas justifier un licenciement, il y a deux exceptions :

- Le licenciement disciplinaire, le fait personnel du salarié va être qualifié de faute et va

justifier le licenciement. Faits de la vie personnelle qui a un impact sur le travail,
manquement à une obligation contractuelle qui justifie la procédure disciplinaire et le
licenciement.
- Le licenciement pour trouble caractérisé, lorsque le salarié va adopter un comportement
dans le cadre de sa vie personnel et se comportement va engendrer un trouble caractérisé
au fonctionnement de l’entreprise. Il faut que ça soit un trouble marqué, le trouble est
différent de la faute, l’employeur qui invoque le trouble ne pas licencier le salarié pour motif
disciplinaire. Exemple : trouble caractérisé d’un agent qui a commis un vol auprès d’une
société cliente de l’employeur, hors temps de travail, il y a un trouble dans l’atteinte porté à
la réputation de l’employeur et l’impact dans la relation entre l’entreprise et son client.

C) Les sanctions du licenciement irréguliers et/ou injustifié

On parle de licenciement irrégulier lorsqu’une règle a été méconnu, l’indemnisation ne peut pas
dépasser 1 mois de salaires.

Licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié, le juge
ne peut pas imposer sa réintégration, si le salarié ou l’employeur refuse, le juge va condamner
l’employeur à verser une indemnité. C’est sur cette indemnité que la marge de manœuvre du juge
est limitée car depuis le 22 septembre 2017, le barème comporte un plancher et un plafond, les
montants sont fixés en mois de salaires brut et il dépend de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise,
la taille de l’entreprise est à prendre en compte.

Une entreprise qui a moins de 11 salariés, pour un salarié qui à 1 an d’ancienneté, l’indemnité est
entre 1 et 2 mous de salaire, mais pour un salarié qui a 30 ans d’ancienneté cela va de 3 mois à 20
mois de salaires. Avant il y avait une indemnité de plancher de 6 mois de salaire dès 2 ans
d’ancienneté. On appliquer pas ce barème dans un licenciement nul (discrimination, lanceur d’alerte,
harcèlement), il est prévu que le licenciement peut être déclaré nul lorsqu’il est venu en violation
d’une liberté fondamentale, il ne restera que l’indemnité plancher. Lorsque le licenciement est nul le
salarié peut demander la poursuite de son contrat, s’il ne le demande pas ou si la réintégration est
impossible, il y aura une indemnité, cette indemnité sera minimum à 6 mois de salaire.

Le salarié peut aussi demander des dommages et intérêts à condition de démontrer des préjudices
qui sont distinct de la perte d’emploi lui-même. Il y a des juridictions qui ont admis une
indemnisation en cas d’impact sur sa retraite.

Le délai bref pour contester le licenciement et demander indemnité est passé à 12 mois à compter
de la notification du licenciement.

II. La rupture à l’initiative du salarié

A) La démission

L’acte unilatéral par lequel le salarié manifeste son intention de mettre fin à son CDI, la démission ne
marche pas pour les CDD, possible si on l’accord de l’employeur ou si on justifie avoir obtenue un
CDI. La démission n’est soumise à aucun formalisme, un écrit n’est pas nécessaire. Il faut une volonté
claire et non équivoque du salarié, de rompre son contrat. On ne présume pas une démission, on ne
peut pas non plus déduire une démission du comportement du salarié. La volonté de démissionner
doit s’exprimer librement, si un salarié démission par suite des pressions de son employeur, en
invoquant des agissements de son employeur, la démission va être requalifié en une prise d’acte ou
démission avec réserve.

Le salarié peut démissionner à tout moment on ne peut donc pas prévoir dans le contrat de travail,
une clause qui donnerait un temps pour démissionner, en revanche le salarié peut être tenu de
respecter un préavis. Il y a pour certaines professions des obligations de préavis, par exemple pour
des journalistes, des VRP, des conventions collectives, dans le contrat de travail. Les deux peuvent se
mettre d’accord pour dispenser du préavis. Si l’employeur ne veut pas que le salarié exécute son
préavis il devra une indemnité au salarié et si c’est le salarié, il devra aussi une indemnité
équivalente.

Le salarié peut également être tenu de verser une indemnité, si la démission est considérée comme
abusive (faute du salarié), l’employeur doit démontrer soit l’intention de nuire à l’employeur soit la
légèreté blâmable. Si le salarié démissionne pour aller se faire embaucher ailleurs, il existe des
possibilités pour rendre l’employeur solidairement responsable des indemnités dues. Il faut
démontrer que le deuxième employeur est intervenu dans la rupture et de préférence avec un but
frauduleux, démontrer que le nouvel employeur à démarcher le salarié alors qu’il avait un contrat de
travail en cours c’est le premier employeur qui doit démontrer.

Quelques cas exceptionnels qui dispense le préavis ; suite d’un congé pour création d’entreprise ou
qu’il démissionne pour état de grossesse ou pour élever ses enfants. Lorsque le salarié démissionne il
part sans indemnité sauf l’indemnité compensatrice de congés payés, pas d’autres indemnités de
rupture, et pas de possibilité de prétendre au chômage, mais il existe des exceptions.

Un salarié démissionnaire va pouvoir prétendre aux indemnités chômage :

- Démission pour motif légitime, je démissionne parce que je déménage pour suivre mon
compagnon ou mon marie, pour des raisons professionnelles.
 - Lorsque la personne à la suite d’une démission se retrouve au chômage pendant une longue
période, au-delà de 4 mois, le salarié aura le droit à un réexamen de sa situation.
- Démission par suite du non-paiement des salaires, alors que l’employeur a été condamner
par le juge à les verser

B) La prise d’acte de la rupture du contrat de travail

C’est un procédé par lequel une partie considère que le contrat de travail est rompu en raison de
faits imputable à l’autres parties, l’employeur. Mode de rupture réservé au salarié. Le salarié décide
de mettre fin au contrat en raison d’une faute de l’employeur, mode de rupture relativement risqué
pour le salarié. Le salarié va effectuer une prise d’acte et il faut qu’il saisisse le conseil de
prud’homme. Le risque et double pour le salarié, tant que le PCH ne s’est pas prononcé sur la prise
d’acte il ne pourra pas bénéficier de l’allocation chômage. Soit la prise d’acte est considéré comme
injustifié et elle sera considéré comme démission.

Examiner si la prise d’acte est justifiée, le juge va examiner les reproches du salarié, il faut démontrer
les fautes, manquements grave de l’employeur qui vont empêcher la poursuite du contrat, la preuve
doit être rapporté par le salarié et s’il y a doute, qu’il ne convainc pas le juge des manquements grave
de l’employeur, le doute va profiter à l’employeur.

C) La résiliation judiciaire

C’est un mode de rupture qui provient du droit civil, lorsqu’un contractant n’effectue pas des
obligations l’autre peut demander la rupture du contrat, contrat exécution successive (bail et contrat
de travail) on parle donc de résiliation.

Le salarié va demander au juge de prononcer la rupture du contrat, comme pour la prise d’acte
l’employeur ne peut pas saisir le juge pour la résiliation, il ne peut que faire une procédure de
licenciement. Le salarié qui exécute son contrat saisit le juge est demande la rupture de son contrat
en cas de manquement grave de son employeur, d’abord le salarié continue de travailler alors
qu’avec la prise d’acte l’effet est immédiat. Si le juge considère finalement qu’il n’y a pas de
manquement de l’employeur ou que ses manquements ne sont pas suffisamment graves pour
notifier d’une rupture, le salarié perds tout droit à indemnités. Si le juge décide de prononcer la
résiliation, cette décision produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le contrat continue à être exécuté., L’’employeur peut parfaitement licencier son salarié. Le salarié
ne peut plus attendre la décision du juge est fait une prise d’acte.

III. La rupture d’un commun accord : la rupture conventionnelle

Possibilité de mettre fin au contrat de travail à l’amiable, 2008, entrée en vigueur de la rupture
conventionnelle, L 1237-11 et suivant du code du travail. C’est le seul mode de rupture amiable d’un
CDI. Cela permet de sécuriser le motif de la rupture et pour le salarié cela présente un avantage
financier, puisqu’il aura les indemnités et l’allocation chômage.
L’objet de la convention est de prévoir les conséquences de la rupture mais il faut en aucun cas écrire
les motifs de rupture.

4 étapes à respecter :

- Négociation de la convention de rupture, minimum un entretien avant de signer la rupture

conventionnelle, s’il n’y a pas d’entretien c’est la nullité de la convention. L’employeur et le
salarié peuvent se faire assister, personnel de l’entreprise ou conseiller du salarié et pour
l’employeur seulement dans le cas ou le salarié est assisté, il peut se faire assister par un
personnel de l’entreprise
- Ensuite un rendez-vous, délai entre l’entretien et la signature, signature de la convention, on
y trouve le montant de l’indemnité de la rupture conventionnelle, cette indemnité ne peut
pas être inférieur à l’indemnité légale de licenciement. La convention fixe la date de rupture
du contrat qui ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’homologation. La convention
doit être en deux exemplaires, datés signés
- Il faut respecter un délai de 15 jours pendant lequel chaque partie peut exercer son droit de
rétractation.
- On envoie la convention de rupture à l’administration afin qu’elle homologue cette
convention, depuis 2008 c’était la DIRECCT, depuis le 1er avril de cette année on parle de la
DREETS (La direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et de la solidarité).Si pas
de réponse de l’administration cela vaut homologation. Il faut attendre 1 mois et 1 jour pour
que la rupture soit effective. Si la rupture concerne un salarié protégé il faudra obtenir
l’autorisation de l’inspecteur du travail. L’inspecteur à 15 jours s’il ne répond pas cela vaut un
refus de la rupture conventionnelle. Il ya possibilité dans les 12 mois a compté de
l’homologation il y a possibilité de saisir le juge prud’hommale.

Il y a aussi maintenant la rupture conventionnelle collective, L 1237 du code du travail, l’employeur

va organiser des suppressions d’emploi dans son entreprise avec un accord collectif qui va être
soumis à l’administration et en dehors de tout motif économique.

1ère étape : l’employeur conclu un accord avec les salariés, cet accord collectif à pour objet de définir
les conditions de la rupture dans le cadre d’un plan de départ volontaire. Le code du travail nous
donne plusieurs mentions obligatoires, qui doit figurer dans l’accord collectif

2ème étape : accord transmis à l’administration pour être validé, DREETS, délai de 15 jours, silence
vaut validation.

3ème étape : accord validé, mise en œuvre de l’accord collectif, d’abord les salariés qui sont intéressés
vont présenter leur candidature au départ, l’employeur va examiner les candidatures, il va accepter
ou refuser chaque candidature concernes.

IV. Les autres modes de rupture

A) La retraite du salarié

1) Le départ à la retraite : à l’initiative du salarié

L’acte unilatéral par lequel le salarié va manifester de manière claire et non équivoque la volonté de
mettre fin à son contrat de travail pour bénéficier d’une pension retraite. Pour cela le salarié va
pouvoir prétendre à une pension retraite si deux conditions sont réunis :

- Atteint l’âge qui ouvre droit à une pension vieillesse

- Justifier d’une durée d’assurance minimale, d’un nombre de trimestre de cotisation

1237-9 du code du travail, répartition en fonction de la date de naissance, ceux qui sont né avant
1janvier 1955 c’est entre 60 et 62 ans et à partir de 1955 c’est 62 l’âge légal, on parle des salariés qui
relève du régime général de la sécurité sociale. Il existe un certain nombre de régime spéciaux qui
modifie l’âge d’ouverture selon le métier, selon l’ancienneté.

Si l’une des conditions fait défaut, on va appliquer une décote quand on va lui calculer sa pension, on
aura une retraite à taux pleins si les deux conditions sont remplies.

Il faut un acte manifesté de façon claire et non équivoque, par exemple s’il existe un différend entre
l’employeur et son salarié et que le salarié exprime son intention de partir à la retraite, le juge va
requalifier le départ à la retraite en prise d’acte. Sur la forme, l’employé peut l’informer verbalement
mais pour éviter tout contentieux il vaut mieux faire un écrit. En ce qui concerne les effets, il y a
rupture du contrat de travail à la date à laquelle le salarié notifie sa décision à l’employeur.
Cependant, le salarié va devoir exécuter un préavis qui est le même qui est prévu en cas de
licenciement.

Deuxième effet, le salarié peut bénéficier d’une indemnité de départ à la retraite, pour bénéficier de
cette indemnité il faut que le salarié ait déjà engagé des démarches, qu’il est déjà demande la
liquidation de ses droits auprès des caisses de retraites. (Monter le dossier avant de prévenir
l’employeur). Cette indemnité est calculée en fonction de l’ancienneté mais le montant est assez peu
élevé, il faut 10 d’ancienneté, après 10 ans c’est ½ mois de salaire, après 15 ans c’est 1 mois de
salaire et après 20 ans c’est 1 mois et demi de salaire. Il peut y avoir dans les conventions collectives
une indemnité plus importante.

Il existe une possibilité pour le salarié, départ partiel, un dispositif qu’on appelle retraite progressive,
il continue une activité à temps partiel tout en percevant partiellement sa pension vieillesse.

2) La mise à la retraite

C’est également un acte unilatéral par lequel l’employeur met fin au contrat de travail pour un salarié
dont l’âge lui permet de percevoir une pension de retraite à taux pleins. Le contrat de travail ou une
convention collective ne peuvent absolument pas prévoir une clause qui stipulerai la rupture
automatique du contrat de travail en raison de l’âge du salarié ou du fait qu’il puisse bénéficier d’une
pension retraite (discriminatoire).

Pour que l’employeur mette son salarié à la retraite il y a deux conditions :

- Le salarié doit avoir atteint 70 ans, c’est le seuil au-delà duquel il peut imposer sa décision au
salarié, il n’a pas à recueillir l’accord du salarié. Cette condition d’accord du salarié existe tant
qu’il n’a pas atteint 70 ans.
- Il faut que le salarié ait atteint l’âge qui lui permette de bénéficier d’une pension de retraite à
taux plein.

Il y a plusieurs hypothèses :
 - Si le salarié a atteint 70 ans la mise à la retraite et possible d’office.
- Si le salarié n’a pas atteint l’âge qui lui permet de bénéficier d’une retraite à taux plein, la
mise à la retraite est interdite.
- Si le salarié à atteint l’âge pour une retraite à taux plein mais qu’il a moins de 70 ans
l’employeur pourra seulement lui proposer une mise à la retraite, il ne pourra pas lui
imposer. Il y a un certain formalisme à respecter, il vaut mieux le faire par écrit, interroge le
salarié sur son intention de quitter l’entreprise et si le salarié refuse il devra attendre 1 an
pour réitérer sa proposition de mise à la retraite et ce jusqu’à 70 ans. Une fois que la
proposition est acceptée on fait comme un départ à la retraite avec un préavis.

Le salarié va avoir droit à l’indemnité légale de licenciement ou éventuellement à l’indemnité

conventionnelle de départ si elle est plus importante.

Une fois que le salarié est à la retraite il liquide ces droits à la retraite, il conserve la possibilité de
reprendre une activité notamment à son compte en auto-entrepreneur par contre la nouvelle
activité n’augmentera pas son droit à la retraite.

B) La force majeure

La force majeure et extérieur imprévisible et irrésistible. Il faut que l’évènement ait intervenu rende
impossible la poursuite de l’exécution du contrat. Un événement qu’on ne peut pas prévoir,
constituera un événement de force majeure ce qui entrainera la rupture du contrat de travail. Il faut
qu’on soit dans la paralysie de l’entreprise, il faut que l’exécution soit impossible de manière soutenu
et durable. Par exemple le décès de l’employeur, des difficultés économiques, la fermeture d’un
établissement ou la cession d’entreprise, n’ont pas été considéré comme des cas de force majeure.

L’absence de renouvellement c’est un cas de force majeure, la conséquence est que la rupture n’est
pas imputable à l’employeur, il n’y a pas de responsable. Aujourd’hui la force majeure n’est plus
retenu dans un tel cas et si l’autorisation de travail n’est pas renouvelée l’employeur doit procéder
au licenciement du salarié.

En cas de force majeur la rupture du contrat de travail est immédiate, l’employeur n’a pas a mettre
en place de rupture de licenciement, aucune indemnité de rupture est dû, sauf l’indemnité
compensatrice de congés payés, il y a une exception prévu par le code du travail, L 1234-13 lorsque la
force majeur résulte d’un sinistre, le salarié aura droit au indemnité de préavis et de licenciement.

Chapitre 2 : Les conséquences de la rupture du contrat de travail

I. Le préavis : première conséquence de la rupture

Délai que les parties doivent respecte après la notification de la volonté de mettre fin au contrat de
travail

A) Délai de préavis
La point de départ du délai c’est la date de la notification. En cas de démission le point de départ
c’est le jour ou l’employeur à pris connaissance de la décision du salarié, la décision peut être sous la
forme verbale, courrier recommandé. Pareil pour le licenciement, c’est la date de la présentation du
recommandé.

Il peut y avoir des conventions collectives qui prévoit un point de départ différent, fixer un mois
après la notification. Ce délai ne peut pas être suspendu ou interrompu sauf exception si pendant la
durée de préavis, le salarié est victime d’un accident du travail ou d’un arrêt maladie professionnel.

Ce délai de préavis peut être obligatoire et d’en d’autres cas facultatif. Le préavis est obligatoire en
cas de démission, licenciement, départ ou mise à la retraite. Par exception le préavis peut être
facultatif par exemple en cas de licenciement pour faute grave ou faute lourde, la rupture peut être
immédiate, démission de la salarié enceinte ou dans le cas d’un journaliste qui démissionne ne faisait
pas valeur une clause de conscience peut être dispensé de son préavis

B) Durée du préavis

En cas de démission, la durée du préavis est parfois ou très rarement fixé par la loi dans le cadre de
certaines professions, il y a des durées de préavis dans les conventions collectives, si pour un salarié
plusieurs délit son susceptible de s’appliquer on retiendra le délai le plus court.

Il existe une durée de préavis légale minimum qui va dépendre de l’ancienneté du salarié. Article
1234-1 du code du travail, premier pallier si le salarié à moins de 6 mois d’ancienneté de l’entreprise
on raisonne comme en matière de démission, soit on va voir la convention collective, les usages
locaux, pas de préavis sauf exceptions.

Entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté la durée minimale est 1 mois de préavis, à partir de 2 ans de
préavis c’est un minimum de 2 mois. (Voir bea : Environ à la 15e minute)

C) Le maintien du contrat de travail durant le préavis

Une fois que le préavis est déclenché le salarié doit continuer à travailler et l’employeur doit le
rémunérer pendant la durée du préavis, possibilité de s’absenter pour rechercher un nouvel emploi.
Il existe plusieurs cas dans lequel le préavis ne sera pas exécuté, d’abord l’employeur peut décider
seule de dispenser son salarié d’exécuter son préavis, l’employeur n’est pas délié de son obligation
de payer son salarié, ça veut dire que même s’il ne travaille pas le salarié va continuer à percevoir
toutes les sommes qu’il aurait eu s’il avait exécuté son préavis jusqu’au bout.

Le salarié peut demander à son employeur d’être dispensé de son préavis, si l’employeur accepte on
parle de renonciation réciproque, les parties choisissent de la fin du contrat de travail et il n’y aura
pas de sommes perçus comme s’il avait travaillé.

II. Les indemnités de rupture

Certains nombres d’indemnité versé, il y en a qui sont prévus pour certaines professions, des
indemnités qui compense le caractère injustifié.

A) L’indemnité de licenciement

Comme son nom l’indique c’est dans le cas où la rupture du contrat de travail est imputable à
l’employeur, c’est la contrepartie du pouvoir de résiliation unilatéral de l’employeur. Indemnité qui
sera duquel que soit la cause du licenciement, même si c’est pour un motif disciplinaire sauf en cas
de faute grave ou de faute lourde. Il existe des indemnités légales de licenciement, prévu par la loi, il
y a aussi des indemnités collectives, on va prendre l’indemnité la plus élevé, qui sera la plus
favorable.

Deux conditions :

- Pas commis de fautes graves ou lourdes

- Une ancienneté de minimum 8 mois au service de l’employeur

Aujourd’hui pour les licenciements notifiés depuis le 27 sept 2017 les indemnités légales de
licenciement est déterminé comme suite : moins de 10 ans d’ancienneté c’est ¼ de mois de salaire
par année d’ancienneté, à partir de 10 ans on a ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les
10 premières années plus 1/3 de mois de salaires par années d’ancienneté à partir de la 11 e années.
Pour calculer l’ancienneté du salarié on se place à la fin du préavis et pour le salaire de référence, on
va retenir le résultat le plus favorable au salarié, soit 1/12e de la rémunération perçu 12 mois avant la
rupture soit 1/3 de la rémunération perçu les 3 derniers mois ; Cette indemnité légale de
licenciement elle peut se cumuler avec l’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés et les
dommages et intérêts qui peuvent être obtenu par le salarié pour licenciement irrégulier ou pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul.

B) Les indemnités compensatrices

1) L’indemnité compensatrice de congés-payés

Indemnité compensatrice de congés payés : le but est de compenser que le salarié n’a pas pu
prendre tous les congés auxquels il avait droit lorsque son contrat de travail a été rompu, L 3141-28.
Cette indemnité on la calcule à l’issue du préavis pendant le préavis on continue à créer des droits en
termes de congés payés. C’est une indemnité que tous salariés peuvent percevoir quel que soit le
mode de rupture quel que soit la cause de la rupture, même si c’est un licenciement pour faute grave
ou lourde même si ça n’a pas toujours été le cas. On regarde le nombre de congés auxquels il avait
droit et il y a deux modes de calcul différent et on va prendre le plus favorable, la règle du maintien
de salaire, la rémunération que le salarié aurait s’il avait travaillé pendant ces congés. La deuxième
règle est la règle du dixième, 1/10 de la rémunération brut perçu par le salarié pendant une période
de référence, et cette période de référence elle est déterminée par le code du travail de façon
précise, 1er juin de l’année N au premier janvier de l’année N+1.

2) L’indemnité compensatrice de préavis

L’indemnité de préavis, deux hypothèses dans laquelle l’indemnité est due :

- Dispense de l’exécution à l’initiative de l’employeur

- En cas de prise d’acte, rupture immédiate, pas de préavis, si elle est considérée comme
justifié sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité compensatrice de préavis sera due au
salarié sauf cas exceptionnels.

L’indemnité peut également être due par le salarié si l’inexécution du préavis lui est imputable, soit
le salarié a refusé de l’exécuter il paye une indemnité a son employeur. La prise d’acte qui serait
requalifié en démission, le salarié doit une indemnité.
 III. Les formalités liées à la rupture du contrat de travail

A) Le solde de tout compte

Obligation pour l’employeur de verser à son salarié l’ensemble des sommes qui reste dues, salaires,
indemnités compensatrices de congés payés, indemnités de préavis, indemnités de rupture,
remboursement de frais. Toute ces sommes donne lieu a un dernier bulletin de salaire + un doc qui
s’appelle solde de tout compte, article L 1234-1, document exigible dans tous les cas, en deux
exemplaires, il va détailler l’ensemble des sommes versés, et l’employé reçoit un reçu pour solde
tout compte. Lorsque le salarié signe le reçu, le salarié renonce a toute contestation sur les sommes
qui sont mentionnés, on laisse un délai de 6 mois a compté de la signature, qui sont laissé pour
contester, ce fait par courrier recommandé. Lorsque l’employeur présente le solde tout compte le
salarié peut refuser, soit-il saisie le juge des référés. Cette délivrance de solde tout compte c’est une
obligation sociale de l’employeur en revanche pour le salarié c’est facultatif de signer ou pas.

B) Le certificat de travail

Document établis et remis par l’employer au salarié, c’est un document dont le contenu est
précisément encadré par la loi, le code du travail nous précise des mentions obligatoires et
exclusives. Trois types de mentions :

1. Date d’entrée et de sortie du salarié des effectifs de l’entreprise

2. Nature de l’emploi occupé
3. Période pendant lesquels ces emplois ont été tenues.

Il y a une certaine tolérance de la jurisprudence pour certains ajouts dans le certificat de travail a
conditions que ces mentions ne soit pas préjudiciable au salarié, libre de tout engagement.
Document obligatoire, la non remise du certificat de travail, peut condamner l’employeur a une
amende plus des dommages et intérêts.

C) L’attestation pôle emploi

L’employeur doit faire une attestation afin que son ancien salarié puisse faire valoir ses droits à
l’assurance chômage, formulaire type qui comporte plusieurs mentions afin d’étudier les droits au
chômage du salarié, notamment la cause de la rupture (montant des 12 derniers mois de salaire du
salarié) à partir de 10 salariés l’entreprise communique ce document a pôle emploi par voie
électronique. C’est une obligation légale de l’employeur, il ne peut pas s’y soustraire. Il y a une
amende pour sanctionner le dépôt de remise de l’attestation pole emploi + des dommages et
intérêts en cas de non remise, retard ou attestation inexacte.

S’il y a une procédure prudhommale en cours, il peut avoir une incidence sur les allocations
chômages. Si a posteriori le licenciement est sans cause réelle et sérieuse le juge ordonnera le
remboursement par l’employeur des allocations chômages versés. L 1235-4 du code du travail.
 IV. La survie de certaines obligations contractuelles (la clause de non-concurrence)

L 1221-1 du code du travail qui dit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. On a tiré
deux obligations : Obligation de loyauté, Obligation de non-concurrence.

Elle devrait prendre fin lors de la rupture du contrat, après la rupture le salarié doit retrouver sa
liberté d’exercer toute activités professionnelles de son choix. Cependant il est possible de limiter
cette liberté, par le biais d’une clause de non-concurrence qui va interdit au salarié après la rupture
d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur, que ce soit une activité
indépendante ou une activité salariée.

A) Les modalités d’institution d’une clause de non-concurrence

Une clause de rupture peut être prévu dans le contrat de travail, il faut que cela soit prévu dès que le
salarié est embauché ou alors faire un avenant mais l’accord du salarié est nécessaire. Le salarié peut
refuser la modification notamment si l’employeur veut lui imposer une clause de non-concurrence et
son refus ne constituera pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

L’obligation de non-concurrence peut être prévu dans une loi ou un règlement c’est le cas pour
certaines professions (vétérinaire, pharmaciens)

Il est quand même possible de prévoir une clause de non-concurrence dans le contrat mais cette
clause devra répondre à des conditions, il aura une contrepartie financière pour le salarié.

Une dernière source possible, obligation de non-concurrence conventionnelle, elle peut prévoir une
obligation de non-concurrence poste structure. S’il y a une convention collective qui prévoit cette
obligation il peut y avoir une clause dans le contrat de travail et cette clause ne pourra pas prévoir un
régime moins favorable sinon elle sera nulle.

On vérifie s’il y a une obligation de non-concurrence, s’il y a il faut vérifier si d’après la convention
cette clause est obligatoire ou facultative. Elle va s’imposer à l’employeur comme au salarié et peu
importe si le contrat de travail ne la mentionne pas.

Si l’obligation de non-concurrence n’était pas prévu par la convention on ne peut pas lui imposer
ensuite, on considère que c’est une modification du contrat de travail donc il faudra avoir l’accord du
salarié. Si l’obligation est facultative dans la convention collective, dans ce cas il faudra que le contrat
de travail stipule expressément une clause de non-concurrence.

B) Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

L 1121-1 du code du travail, il ne faut pas que sa porte une atteinte injustifiée aux droits et libertés
du salariés.

A partir de cette règle générale, il y a plusieurs conditions :

1. Démontrer que l’obligation de non-concurrence est indispensable pour protéger les intérêts
légitimes de l’entreprise, le juge va regarder la nature de l’emploi, la qualification, les
 fonctions exercés par les salariés, le but est de protéger les informations stratégiques dont le
salarié a pu avoir connaissance et protéger les rapports privilégier du salarié avec la clientèle
de l’entreprise. Pour un laveur de vitre ça ne marche pas mais pour le serveur ça marche.

2. Il faut que l’obligation soit limitée dans l’espace (champs géographique et professionnels) et
dans le temps (durée). La clause doit préciser les activités qui sont interdites, on parle de
l’emploi ou de la profession, et on parle de l’industrie ou du commerce qui est concerné. Le
juge va vérifier si elles sont proportionnées ou non, le champ professionnel sera considéré
comme trop large s’il ne permet pas au salarié de retrouver un emploi qui serait conforme a
sa formation et a son expérience professionnelle.

3. L’existence d’une contrepartie financière pour le salarié, en l’absence d’une telle

contrepartie, la clause est illicite, une contrepartie dérisoire est assimilée par le juge comme
l’absence de contrepartie. Si le salarié a respecté son obligation sans percevoir de
contrepartie il aura des dommages et intérêts, pendant le temps où il a respecté son
obligation. Cette obligation existe dans tous les cas sauf si l’obligation est prévu par la loi ou
le règlement, elle existe quel que soit le motif de rupture par exemple il est impossible de
prévoir que la contrepartie sera minoré en cas de licenciement disciplinaire ou en cas de
démission, quel que soit le type de rupture il faut prévoir une contrepartie. C’est une
contrepartie qui est du au moment de la rupture. Toute contrepartie versée avant la fin du
contrat ne sera pas prise en compte, en aucun cas le versement de la contrepartie ne peut
être différé.

C) La renonciation à la clause de non-concurrence

Le salarié serait libéré de son obligation de non-concurrence, l’employeur ne peut pas renoncer
unilatéralement à la mise en œuvre de non-concurrence, en principe l’accord du salarié est
nécessaire, l’exception, si la faculté de renonciation unilatérale est prévue par le contrat ou par la
convention collective. Il faut que la renonciation, condition quel soit prévu par le contrat ou par la
convention, qu’elle soit claire et non équivoque. Il faut que cette renonciation de l’employeur à
l’application de la clause de non-concurrence soit notifié au salarié. Le contrat de travail va prévoir
un délai et des clauses particulières à la clause de non-concurrence.

Cette notification doit intervenir soit au moment de la rupture, l’employeur peut renoncer ou dans
un délai raisonnable à compter de la rupture. La jurisprudence apprécie au cas par cas, un mois après
la rupture c’est la limite du raisonnable, si elle arrive tardivement, hors délais raisonnable la sanction
pour l’employeur est sévère puisqu’il devra verser l’intégralité de la contrepartie financière de la
clause de non-concurrence. Signé une transaction par lequel l’employeur et le salarié renonce a
appliquer la clause de non-concurrence.

D) Les sanctions de la clause de non-concurrence

1) La sanction des clauses illicites

1ere hypothèse : la clause est illicite, elle ne remplit pas les conditions de validité c’est le cas d’une
clause qui n’est pas justifié par les intérêts légitimes d’une entreprise, qui ne prévoit pas de limite
dans le temps et dans l’espace, qui ne prévoit pas de contrepartie financière, qui ne tient pas compte
des spécificités de l’emploie des salariés. La sanction c’est la nullité de la clause, c’est une nullité
relative, seul le salarié pour demander la nullité de la clause. Le salarié est libéré de son obligation de
non-concurrence, l’employeur est libéré de l’obligation de versé une contrepartie, mais la
contrepartie financière qui a pu être versé avant la clause soit déclaré nul pourra être conservé par le
salarié des lors qu’il aura lui respecté son obligation de non-concurrence. Dans le cas ou la nullité a
été prononcé la sanction traditionnelle est que le salarié percevait des dommages et intérêts au vu
du préjudice subi, aujourd’hui la jurisprudence a évolué le salarié pourra recevoir des dommages et
intérêts s’il démontre qu’il a subi un préjudice, il doit démontrer que l’illicite de la clause l’a empêché
de répondre afin d’obtenir un emploi.

2) La sanction des clauses disproportionnées

2ème hypothèse : considéré par le juge comme disproportionné, les conditions de validité de la clause
ont bien été rempli mais le juge considère que la portée de la clause est excessive. Le juge peut
redéfinir le champ de l’application de la clause, champs géo, champs pros, il peut également réduire
la durée de la clause. La seule chose que le juge ne peut pas modifier c’est le montant de la
contrepartie financière prévu au contrat.

3) La sanction de méconnaissance de la CNC

3ème hypothèse : quelles sanctions lorsque la clause de non-concurrence a été méconnu par l’une
des parties. Si c’est le salarié qui ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur a
conditions qu’il prouve cette violation, il a plusieurs possibilités pour agir. Il peut saisir le juge des
référés en invoquant un trouble manifestement illicite. Le juge peut interdire au salarié de poursuivre
l’activité concurrente et interdire sous astreinte(somme). Deuxièmement l’employeur peut
demander des dommages et intérêts, si le salarié à détourné la clientèle de l’ancien employeur, voir
s’il y a un préjudice, peut être apprécié a partir du CA perdu. Troisième moyen, le salarié qui viole la
clause, il perd son droit à la contrepartie financière et doit lui rembourser. Dernière possibilité,
s’adresse a l’autre employeur, engager la responsabilité du nv employeur pour concurrence déloyale,
il va falloir quand même démontrer que le nouvelle employeur a embauché le nv salarié tout en
sachant que celui-ci était lié par une clause de non-concurrence.

Si la violation de la clause est imputable à l’employeur, non-paiement de la contrepartie financière au

salarié, il existe une possibilité de saisir le juge des référés, il invoque un trouble manifestement
illicite, il pourra condamner l’employeur et il pourra libérer le salarié pour l’avenir, de son obligation
de non-concurrence.

V. La transaction

Elle est définie dans le code civil par l’article 2044 c’est un contrat par lequel les parties par des
concessions réciproques termine une contestation née ou prévienne une contestation à naitre. On ne
peut pas conclure une transaction qui porte sur la rupture du contrat de travail.
 A) Les conditions de validité de la transaction

Il y a 4 conditions cumulatives :

- La transaction doit être écrite et signé par les parties

- La transaction doit contenir 3 éléments, d’abord un désaccord des parties sur l’étendue ou
l’existence de leurs droits, il faut une volonté de transiger, des concessions réciproques de
chacune des parties.
- Le consentement de chaque partie ne doit pas être vicié
- La transaction doit être conclue après la rupture définitive du contrat de travail, ce n’est
qu’une fois que le contrat de travail est rompu qu’il peut signer une transaction, pareil pour
le licenciement c’est après la réception de la lettre de licenciement.

Si l’une des conditions n’est pas respecté l’une ou l’autre partie pourra demander la nullité, chacun
récupère ses droits, chacun devra réserver ce qu’il doit à l’autre, aussi possibilité d’aller en justice
pour faire valoir ses droits, si la transaction est annulée.

B) Les effets de la transaction valablement conclue

Si la transaction est valable, la transaction a autorité de chose jugé en dernier ressort entre les
parties, ça c’est dire que les parties ne pourront pas dénoncer la transaction, la transaction ne pourra
pas être attaqué pour erreur de droit. La transaction ne pourra pas non plus être attaqué pour lésion,
en revanche il reste deux possibilités : demander la résolution de la transaction en cas d’inexécution
des engagements. Mais aussi possibilité de demander la nullité en cas de violence ou de dol. La
portée de l’information est relative, limité à l’objet précis qui la concerne.
Partie II : Les relations collectives de travail

Chapitre 1. Les licenciements individuels et collectifs pour motif économique

I. Les motifs économiques

Définition du L 1233-3 du code du travail : le licenciement pour motif économique est celui effectué
par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inerrants à la personne du salarié. Résultant d’une
suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification d’emploi refusé par le salarié.
Ces évènements doivent notamment être consécutif à des difficultés économiques, à des mutations
technologiques, a une réorganisation de l’entreprise qui est nécessaire pour maintenir sa
compétitivité ou encore à une cessation d’activité.

On voit deux causes de licenciements :

- Cause qualificative, celle qi permet de retenir la qualification de motif économique

- Cause justificative sur le plan économique

A) Cause qualificative

Le licenciement doit être non inerrant à la personne du salarié, la rupture doit s’appuyer sur un motif
qui concerne l’entreprise, le fonctionnement, le dysfonctionnement de l’entreprise. S’il y a plusieurs
motifs on va choisir le motif le plus prépondérant le plus vraisemblable. On peut avoir des motifs qui
sont coexistant et qui sont liés, par ex la … à la suite de la modification du contrat de travail
l’employeur va se rendre compte de l’insuffisance de son salarié. Le juge va se demander qu’elle est
la cause première. Le motif prépondérant était le motif éco.

B) Les causes justificatives

Il existe 3 causes matérielles :

- Suppression d’emploi, sureffectif, suppression d’un poste

- Transformation d’emploi, emploi qui change de nature, implique une modification de
qualification
- Modification du contrat de travail refusé par le salarié

Quelles sont les causes originelles du licenciement économique ?

Il existe des difficultés économiques, l’entreprise se trouve dans une situation de difficultés
économiques. La loi a fixé un cadre, les difficultés éco doivent être caractérisé par l’évolution
significative d’au moins un de ses indicateurs économique : baisse des commandes, baisse du CA,
perte d’exploitation, dégradation de la trésorerie ou de l’excèdent brut d’exploitation. Une baisse
significative des commandes ou du CA est caractérisé des lors qu’elle est équivalente à un trimestre
pour les TPE jusqu’à 11 salariés, 2 trimestres jusqu’à 50 salariés, 3 trimestres 300 salariés, et 4
trimestres pour plus.

Mutation technologique, suppression d’emploi a cause d’une mutation, il faut une mutation qui
résulte d’innovation substantiel et qui modifie l’organisation interne de l’entreprise.

Réorganisation qui est impérieuse, essentielle, doit permettre de sauver l’entreprise d’un péril/motif
prévisible.

Cessation d’activité, arrêt de l’activité donc licenciement, la cessation ne doit pas être du d’une faute
de l’employeur. Si la société fait partie d’un groupe la nécessité de licenciement sera apprécié à
l’échelle du groupe.

C) Le respect des critères de l’ordre des licenciements

Lorsque l’employeur va devoir choisir entre 2 ou plusieurs salariés l’employeur va devoir respecter
des critères, fixé par la convention collective, ou alors c’est l’employeur qui va fixer lui-même ses
critères après avoir consulté les représentants du personnel. L’article L 1233-5 du code du travail, les
critères : les charges de familles, l’ancienneté dans l’entreprise, qualité professionnelle, les salariés
en situation particulière.

On va vérifier qu’il respecte l’ordre des licenciements.

D) Le respect de l’obligation de l’adaptation du salarié

L’employeur a une obligation d’assurer l’adaptation de son salarié à l’évolution de son emploi et la
chambre sociale de la Cour de cassation a dit que l’employeur doit veiller au maintien de la capacité
de son salarié à occuper un emploi. Tout au long du contrat l’employer doit garantir donner accès à
des formations, même si les tâches n’ont pas changé.

L’obligation de reclassement, obligation de tenter de trouver un autre poste pour le salarié dans
l’entreprise et l’obligation de reclassement sur un emploi identique ou comparable doit être apprécié
à l’échelle du groupe autrement il faut obtenir l’accord du salarié.

II. Les règles de procédures

Il y a un socle de base et des règles variables.

Pour un licenciement économique individuel, on procède de la même façon que pour un

licenciement pour motif personnel (convocation entretien préalable, la tenue de l’entretien et la
notification du licenciement), ce qui change ça sera la cause. On a des règles spécifiques pour les
petits licenciements collectif (moins de 10 personnes sur une période de 30 jours) et les grands
licenciements économiques à partir de 10 personnes (sous 30 jours). Pour les petits licenciements,
l’employeur doit respecter les 3 étapes de la procédure individuel, ensuite deux autres étapes (L
1223-6 et 8 du code travail) :
 - L’employeur doit informer et consulter les institutions représentatives du personnel, petite
structure on a un DP (délégué personnel) à partir de 10 salariés on a un CSE (comité social et
économique). Il faut qu’il informe des mesures qu’il a prise la DREETS qui remplace la
DIRECT.
- Pour les grands licenciement collectif, l’employeur doit réunir et consulter les IRP, il faut au
moins deux réunions et à partir de 50 salariés, il y a des obligations supplémentaires, le
comité social et économique doit être préalablement consulté et le projet de licenciement
doit être détaillé (nb de suppression, critère de l’ordre des licenciements). Le CSE va faire
deux réunions espacées d’au moins 15 jours et le CSE doit rendre deux avis, on lui laisse
entre 2 et 4 mois selon le nb de licenciement. Si le CSE demande à saisir un expert-
comptable, une troisième pourra être organisé. En plus de cette procédure de consultation,
si l’entreprise compte au moins 50 salariés et qu’elle veut licencier 10 personnes elle devra
établir un PSE (plan de sauvegarde de l’emploi).

Quels sont les règles communes qui vont s’appliquer en cas de licenciement économique ?

Essentiellement deux, congé de replacement et le contrat de sécurisation professionnelle.

Le congé de replacement, c’est lorsque c’est une entreprise de plus de 1000 salariés qui procède à
des licenciements économiques elle doit proposer à ses salariés un congé de replacement, le salarié
va pouvoir bénéficier de formations, de prestations d’accompagnement pour l’aider à retrouver un
emploi. La durée c’est entre 4 et 12 mois, financer par l’employeur. Pendant 2 mois salaires normaux
et sur les mois qui reste au moins 65% de son salaire brut (réservé aux entreprises de + de 1000
salariés).

Les entreprises qui ont moins de 1000 salariés on parle de congé de sécurisation professionnelle,
permettre aux salariés de retrouver un emploi, formations, accompagnement dans la recherche d’un
emploi et le salarié perçoit une grande partie de son salaire pendant le contrat de sécurisation
professionnelle.

III. Le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE)

Il est imposé en cas de licenciement collectif d’au moins 10 salariés. C’est un plan qui doit être
négocié avec l’employeur et les institutions représentative du personnel pour limiter le nombre de
licenciement et pour faciliter le reclassement.

Le code du travail nous donne des mentions qui doivent se trouver dans le PSE :

- Doit mentionner quels sont les actions en vue du reclassement interne des salariés
- Quels sont les activités nouvelles qui vont être crée par l’entreprise
- Les actions de formations
- Actions d’aménagement, de réduction de temps de travail

Un projet va être élaboré et va être présenté aux salariés et également aux IRP, il peut y avoir
négociation avec les IRP ou alors l’employeur peut consulter, informer. Pour qu’un PSE soit
obligatoire, il faut au moins 10 salariés sur 30 jours et que l’effectifs de l’entreprise dépasse 49
salariés.
C’est un acte unilatéral de l’employeur, il va consulter les IRP ou alors ça va être un accord collectif,
négociation avec les IRP et le PSE va être signé par l’employeur et les IRP (cadre d’une convention). Il
va y avoir un contrôle d’administration DREETS va contrôler le projet de PSE, vérifier que les
conditions de travail soit bien rempli. Soit on est en présence d’un acte unilatéral et elle va valider le
PSE soit elle va être négocié et l’administration va homologuer le PSE (vu qu’il y a un accord entre IRP
et employeur). SI un contentieux apparait sur la validité du PSE, il va y avoir un juge qui va être saisie
et dans ce cas c’est le tribunal administratif qui va être compétent. Les délais sont courts, 2 mois
pour saisir un juge à compter de la décision de la DREETS et 5 mois pour sauvegarder (2 mois de
recours juridictionnel + 3 mois pour statuer). S’il y a la moindre irrégularité, la sanction est sévère,
nullité de l’ensemble des licenciements. Les employeurs ont donc de plus en plus tendance à
négocier les PSE pour minimiser les contentieux.

FIN

NE PAS REVOIR LA PARTIE SUR LICENCIEMENT ECO

REVOIR INTRO DROIT DU TRAVAIL, FORMATION, EXECUTION, RUPTURE

Contenu grandes lignes

EX / trois questions : 4pts 9pts et 7pts, pas broder

1 : Qu’est-ce qu’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail ? juste la def

2 : L’employeur dispose d’un pouvoir de contrôle du salarié, quelles sont les limites du pouvoir de
contrôle de l’employeur ? Principes généraux, règle nécessité (enregistrement et accès au fichier du
salarié)

3 : Citer une obligation du salarié susceptible de s’appliquer après le contrat de travail ?

Pas d’article

1 : Quelles sont les éléments prépondérants dans le contrat de travail ?

2 : Expliquer la différence entre modification du contrat de travail et modification des conditions de

travail ?

3 : Décrire la procédure que doit faire l’employeur pour licencier pour faute ?