REPUBLIQUE DU BENIN

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MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR
ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE
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UNIVERSITE DE PARAKOU
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ECOLE DOCTORALE SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET
ADMINISTRATIVES
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FILIERE : DROIT DES CONTRATS PUBLICS
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SUJET :

Le principe de performance dans les marchés publics au Bénin

Réalisé et Présenté par :

KOUEVI Ekoué Louis

SOUS LA CODIRECTION DE : SOUS LA DIRECTION DE :

Dr Éric HOUNTONDJI, Pr Ibrahim David SALAMI,
Maître -Assistant du CAMES, Maître de Conférences, Agrégé,
Ancien Vice-Doyen de la FDSP-UP Professeur Titulaire de Droit Public,
Avocat au Barreau du Bénin,
Directeur du CeDAT.

Année académique : 2021-2022

 AVERTISSEMENT

L’ECOLE DOCTORALE SCIENCES JURIDIQUES POLITIQUES

ET ADMINISTRATIVES DE L’UNIVERSITE DE PARAKOU N’ENTEND
DONNER AUCUNE APPROBATION, NI IMPROBATION AUX
OPINIONS EMISES DANS CE MEMOIRE. CES OPINIONS DOIVENT
ETRE CONSIDEREES COMME PROPRES A SON AUTEUR.

i
 DEDICACE

Je dédie ce travail :
- A mes parents

- A ma petite famille

Louis E. KOUEVI

ii
 REMERCIEMENTS

Je tiens à remercier :

 Le Professeur SALAMI Ibrahim David, Maître de Conférences, Agrégé, Professeur Titulaire

de Droit Public qui a bien voulu diriger ce travail malgré ses multiples occupations ;
 Le Docteur HOUNTONDJI Éric, Vice-Doyen de la FDSP, qui a accepté de codiriger ce
mémoire. Son soutien et sa disponibilité ont été sans faille et ses conseils avisés m’ont
efficacement guidé dans le cadre de mes recherches ;
 Le président et les membres du jury pour l’honneur dont ils me créditent en acceptant
d’apprécier ce travail ;

Pour tous ceux et celles que je n’ai pu mentionner et qui m’ont aidée d’une manière ou
d’une autre pendant ce travail, je vous dis sincèrement merci.

iii
 SIGLES ET ABREVIATIONS

A. A. O : Avis d'Appel d'Offres

A.C. : Autorité Contractante
A.N. : Assemblée Nationale
ARMP : Autorité de Régulation des Marchés Publics du Bénin
CPMP : Commission de Passation des Marchés Publics
CCMP : Cellule de Contrôle des Marchés Publics
DNCMP : Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics
DAO : Dossier d’Appel d’Offres
M.P : Marché Public
OCDE : Organisation pour la Coopération et le Développement Economique
OEAP : Observatoire Economique de l’Achat Public
OLC : Organisation de Lutte contre la Corruption
PME : Petites et Moyennes Entreprises
PPP : Partenariat Public-Privé
PRMP : Personne Responsable des Marchés Publics
S.I.G.Fi.P : Système Intégré de Gestion des Finances Publiques
UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

iv
 SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE .....................................................Erreur ! Signet non défini.
PREMIÈRE PARTIE : Uu principe juridiquement reconnu ...........Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE 1 : Une trajectoire spécifique ......................................Erreur ! Signet non défini.
Section 1 : Dans le domaine public .................................................Erreur ! Signet non défini.
Section 2 : Dans le cadre général .....................................................Erreur ! Signet non défini.

Chapitre 2 : Une juridiciarisation croissante ...................................Erreur ! Signet non défini.

Section 1 : Des contours en précision ..............................................Erreur ! Signet non défini.

Section 2 : Du cadre juridique particulier ........................................Erreur ! Signet non défini.

DEUXIEME PARTIE : Un principe désormais incontournable .....Erreur ! Signet non défini.

CHAPITRE 1 : Une mise en œuvre effective ..................................Erreur ! Signet non défini.

Section 1 : A travers les contrats .....................................................Erreur ! Signet non défini.

Section 2 : A travers la correction des insuffisances .......................Erreur ! Signet non défini.

CHAPITRE 2 : Un principe perfectible ..........................................Erreur ! Signet non défini.
Section 1 : Une perfectibilité attendue ............................................Erreur ! Signet non défini.

Section 2 : Une meilleure performance ...........................................Erreur ! Signet non défini.

CONCLUSION GENERALE .........................................................Erreur ! Signet non défini.

v
INTRODUCTION GENERALE

1
 « Ce qui caractérise les méthodes des services publics, c'est l'existence d'un certain nombre de
règles que les agents sont tenus de respecter en toutes circonstances ; au contraire le fondement
essentiel des méthodes qui ont la faveur de l'industrie et du commerce, c'est l'absence de règles
fixes. Par suite d'une déformation progressive de la mentalité des fonctionnaires, le souci du
respect des formes finit par devenir une obsession, qui rejette à l'arrière-plan celui de la bonne
exécution elle-même 1». C'est ainsi que dès 1930, Maurice Israël exprimait le manque de
performance dans les marchés publics, dans sa thèse sur l'Etat acheteur. La liberté contractuelle
de droit privé, comme les techniques managériales de ce secteur, tant lors de la passation d'un
contrat, qu'à l'occasion de son exécution, doivent être une source d'inspiration pour un achat public
qui se veut de plus en plus performant. La problématique du principe de la performance de l'achat
public n'est donc pas nouvelle, mais à l'heure où la situation des finances publiques locales et
étatiques est particulièrement préoccupante, la recherche d'économie ressurgit de plus belle, au
sein d'un poste de dépense particulièrement important. Si les acheteurs privés ont compris depuis
longtemps que l'achat pouvait être un levier d'économie, cette considération était complètement
absente des débats au sein du secteur public. Les marchés publics ne sont plus seulement
juridiques, ils sont aussi économiques2.
Au Bénin comme c’est le cas en France, les marchés publics sont régis par le code des
marchés publics qui les définit comme les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes
publiques ou privées, par les personnes morales de droit public. Les marchés publics « sont les
contrats écrits passés par lesquels un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de
services s’engagent envers une ou plusieurs autorités contractantes soumises au code des marchés
publics, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens et services moyennant rémunération ».
Mieux, les marchés publics constituent l’un des moyens par lesquels la puissance publique se
procure les moyens nécessaires à son fonctionnement et à la réalisation de ses missions3.
Ces contrats sont inclus au sein de la notion de commande publique qui désigne au sens large
l'ensemble des contrats permettant à la personne publique de satisfaire ses besoins. Même si les
contrats répondant davantage à une logique concessive, qu'à celle de commande devraient être
exclus d'une telle notion, aussi bien le juge que le législateur ou le gouvernement, ont une vision
extensive de cette notion de commande. Cette étude se limitera pourtant aux marchés publics et ne
s'attardera pas sur les efforts à faire en matière de performance pour les concessions, celles-ci

1
(M.) ISRAËL, L'Etat acheteur, PUF, 1930, p. 223.
2
Mission commune d'information sur la commande publique, Rapport d'information n°82, M. BOURQUIN (dir.), 14
octobre 2015, p. 30.
3
SALAMI (D. I.), Droit Administratif 2 è édition refondue et enrichie, CeDAT, 2021, p.163.

2
demandant bien moins d'efforts en la matière. Les marchés publics correspondent peu ou prou à la
définition juridique4 que l'on peut donner à l'action d'acheter dans le secteur privé, puisque l'achat
se définit comme « une opération par laquelle une entreprise ou une personne physique -
l'acheteur - acquiert auprès d'une autre entreprise ou d'une personne physique - le vendeur - la
propriété de biens ou le bénéfice d'une prestation de service en contrepartie d'un règlement, dans
des conditions négociées, d'un montant déterminé qu'elles ont accepté. » Pour désigner les marchés
publics, il est donc de plus en plus fait allusion à la notion « d'achat public »5. Cette évolution
terminologique est aujourd'hui à l'œuvre au sein même des nouveaux textes relatifs aux marchés
publics.
La performance est habituellement absente des réflexions juridiques. Le terme est davantage
employé dans un contexte artistique, sportif ou économique16. Cette notion est surtout rattachée
au vocabulaire managérial. Le management étant « l'Art de diriger en prenant en compte les
contraintes immédiates sans pour autant perdre de vue les orientations souhaitables à long terme
», la performance est quant à elle l'objectif principal à ne pas perdre de vue lorsque l'on dirige une
organisation. Les « contraintes immédiates », comme les « orientations » à long terme ont toutes
les deux pour objet la performance. Cette affirmation ne semble cependant valoir qu'au sein
d'entreprises privées, comme si la performance était une notion non seulement absente du droit,
mais également étrangère au secteur public. La notion de performance est polysémique. Elle peut
représenter à la fois, la mesure du résultat d'une action, l'action en elle-même, une action réussie.
Elle désigne donc aussi bien l'objectif, que les moyens mis en œuvre pour l'atteindre. Plusieurs
fonctions sont donc reconnues à cette même notion. D'abord, les économistes considèrent que la
performance a une fonction d'objectif. Cet objectif lie l'efficacité à l'efficience. Efficace se dit d'une
action, telle que celle d'acheter, « qui remplit bien sa tâche, qui atteint son but, qui aboutit à des
résultats utiles ». Une action efficace est donc capable d'atteindre un objectif préalablement défini.
Tandis qu'une action efficiente, se dit d'une activité « qui aboutit à de bons résultats avec un
minimum de dépenses ».
A la différence de l'efficacité, l'efficience s'intéresse donc aux moyens mis en œuvre et
vise à obtenir le meilleur résultat possible avec les moyens mis à disposition. Ces deux adjectifs
ne doivent pas être confondus et sont par ailleurs pleinement complémentaires. Ensuite la
performance est un instrument de mesure. Sa fonction mesure est le corollaire de sa fonction
d'objectif. Il s'agit de la « mesure ex post de résultats obtenus »6, afin d'exprimer « le degré

4
(F.) LINDITCH, « Dix ans de commande publique », JCP A n° 43, 2012
5
(A). PINÇON, Le gâchis - 30 milliards d'euros perdus par an dans les Achats Publics, l'Harmattan, 2015
6
(F). ALLAIRE, « Dépasser le droit des marchés publics », AJDA 2009, p.1696

3
d'accomplissement des objectifs poursuivis par une organisation. 7» Cette mesure doit être
effectuée objectivement, au moyen d'indicateurs. On préférera cette approche objective de la
performance, plutôt que de voir la performance comme un véritable jugement de valeur, subjectif,
par rapport à ce qu'on estime être un succès pour une organisation. Par contre, la performance en
tant qu'action destinée à l'accomplissement d'objectifs trouvera sa place dans les développements
ultérieurs. Il s'agit en effet de décrire le processus menant au succès. La performance a également
une fonction de contrôle. La comparaison des résultats obtenus aux objectifs préalablement fixés
doit également faire l'objet d'une analyse, qui doit amener à décortiquer l'activité en question, afin
de distinguer les pans défaillants de l'activité, de ceux fonctionnant de manière optimale. La
commande publique a plusieurs objectifs qui sont apparus progressivement et qu'il faut présenter
par ordre chronologique. De prime abord, la commande publique a pour objet de répondre aux
besoins de l'administration en cherchant à obtenir le meilleur rapport qualité-prix. Le second
objectif de la commande publique est issu du droit européen. Il s'agit du principe de non-
discrimination ou d'égalité concurrentielle. Enfin, le troisième objectif, qui est le plus récent a pour
objet le développement durable et repose sur des considérations économiques, sociales ou
environnementales8.

Dans le cadre d'une gestion rigoureuse et transparente des marchés publics 9, la République du
Bénin s'est dotée depuis les années 1996 de textes législatifs et réglementaires que sont
l'ordonnance n°96-04 du 31 Janvier 1996 portant Code des marchés publics applicable en
République du Bénin, la loi n°2004-18 du 27 Août 2004 portant modification de l'ordonnance
n°96-04 du 31 Janvier 1996 et ses décrets d'application et la loi n°2017-04 du 19 Octobre 2017
portant Code des marchés publics en République du Bénin et ses décrets d’application. Cette loi a
mis en place un cadre institutionnel à travers des organes spécialisés des marchés publics dont les
limites de compétence sont fixées par le décret n°2004-565 du 1er Octobre 2004 portant fixation
des seuils de passation des marchés publics et limite des compétences des organes chargés de la
passation des marchés publics. Cette loi a connu de nos jours une évolution avec le vote et la
promulgation de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en
République du Bénin. Le droit béninois des marchés publics partant du postulat que les personnes

7
(F.) LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », RFDA 2014, p. 403.

8
(J.) CAILLOSSE, « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p.195.

9
Le marché public est un contrat écrit passé, par lequel, un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs, prestataires de
services s’engagent envers une ou plusieurs autorités contractantes soumises au présent code, soit à réaliser des
travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération, voir à propos article 1 er de la loi n° 2020-
26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin, p.4.

4
publiques étaient susceptibles de faire des choix davantage politiques, qu'économiques lors de la
passation de ses contrats d'achat, a soumis les organismes publics à un droit de la mise en
concurrence. De cette façon le principe de libre concurrence pouvait être respecté et le marché
intérieur être achevé, grâce à la mise en œuvre effective d'un principe de non-discrimination. Les
principes fondamentaux de la commande publique, desquels découlent l'ensemble des règles
relatives aux marchés publics sont donc formellement fondés sur une exigence de performance.
Cette précision normative reste cependant aujourd'hui purement théorique, puisque le droit des
marchés publics, et par voie de conséquence l'action concrète des acheteurs publics, demeure un
droit béninois qui semble imperméable à une véritable considération d'efficacité et d'efficience,
car il se focalise sur le bon fonctionnement du marché intérieur10. Le droit des marchés publics
devrait se construire autour d'une exigence de performance, qui sans ignorer d'autres impératifs
tels que le marché intérieur ou la lutte contre la corruption, pourrait permettre une prise en compte
légitime des intérêts de l'Administration. Ainsi un droit des marchés publics performant pourrait
naître et l'acheteur public, plutôt que de se focaliser sur la conformité des procédures de passation
aux textes, pourrait devenir un véritable manager11.

L’étude sur « LE PRINCIPE DE LA PERFORMANCE DANS LES MARCHES

PUBLIQUES AU BENIN » repose sur la question de savoir comment la reconnaissance
juridique de la performance permettrait-elle de venir à bout de difficultés rencontrées dans les
marchés publics lors de l'élaboration d'une stratégie d'achat efficace et efficiente ? Le problème
de l’évolution du droit des marchés publics de nos jours est qu'elle génère un manque de
cohérence et d'efficacité retardant l'implantation d'une vision performante. L'importation de la
performance ne sera pas optimale. Autrement dit, elle ne sera pas elle-même performante. La
performance dans les marchés publics est, au même titre que l'achat, un objet de politique
publique12. Il faut donc que la politique publique consistant à rendre le marché public performant,
soit elle-même performante.

10
YÉTIBOCA SANGA P., L’amélioration du système de passation des marchés publics à la contribution de la
performance de la gestion des projets au Bénin, Mémoire de soutenance de Maîtrise en Gestion des Projets,
Université de Québec, Département Des Sciences Economiques Et Administratives, 2016, p. 29.

11
A. TUECH, L'acheteur public : juriste et manager, Mémoire de fin d'étude dans le cadre du Séminaire Management
des Organisations, IEP de Lyon, 2007, pp. 14-18.

12
(M.) UBAUD-BERGERON, Droit des contrats administratifs, coll. Manuel, LexisNexis, 2015, p. 26

5
L’étude sur le principe de la performance13 dans les procédures de passation des marchés publics
revêt un intérêt multidimensionnel dans la mesure où il s’inscrit à la fois dans une logique
théorique, pratique, juridique, politique voire économique.

Sur le plan théorique, elle contribue à enrichir le débat sur l’importance de cette dernière que son
effectivité dans les phases de la passation des Marchés Publics au Bénin. Sur le plan pratique,
l'étude concourt à améliorer le degré de crédit juridique à accorder à la notion de performance dans
les marchés publics.
Sur le plan juridique, l'étude concourt à améliorer la garantie juridique qu’offre la consécration
normative de la performance dans les marchés publics ainsi que l'impact des textes juridiques
encadrant cette dernière, dont le respect s'inscrit en priorité dans les axes majeurs des politiques
publiques. En somme, l'étude apporte aux décideurs et praticiens des Marchés Publics, des
informations complémentaires et utiles pour d'une part, améliorer leur comportement en vue de
renforcer l’efficacité et la performance dans les Marchés Publics et, d'autre part, mieux promouvoir
les rendements en matière de marchés publics14.
Toujours au plan juridique, elle permettra d’enrichir le débat des juristes, des chercheurs, des
étudiants et aussi des auditeurs. Mieux, elle leur donnera plus d’outils nécessaires à leur formation.
Sur le plan politique, la présente étude édifiera davantage le comportement du politique face à la
mise en application des textes de lois qui régissent la passation des marchés publics au Bénin.
Aussi, elle aidera le politique à mieux légiférer dans le domaine des marchés publics.

Sur le plan économique, l’étude permettra aux opérateurs économiques qui gagnent des marchés
publics de mieux les gérer afin de considérer les marchés publics comme un levier de l’économie
béninoise.

Aucune œuvre scientifique sérieuse ne peut se faire sans une méthodologie. Ainsi, dans le
cadre de ce travail, recours sera fait à plusieurs méthodes. Il s'agit des méthodes documentaire et
d’interview, la méthode analytique, descriptive, substantielle. La première méthode consiste en
une analyse consultative des documents écrits tels que les ouvrages à caractère fiscale, les lois, les
articles, les revues, les journaux officiels, la webographie, des documents inédits tels que les cours,
les travaux de fin de cycle, les mémoires… Cette méthode nous renverra à la lecture des documents
se rapportant à notre sujet. Elle est utile car permet d’asseoir l’étude sur des bases fiables des

13
La performance est perçue comme un résultat chiffré obtenu dans le cadre d’une compétition. Au niveau d’une
entreprise, la performance exprime le degré d’accomplissement des objectifs poursuivis. Une entreprise
performante doit être à la fois efficace et efficiente, voir définition sur le site https://sabbar.fr disponible en ligne et
consulté le 20 juillet 2022 à 10h08.
14
Ibidem.

6
données. La méthode d’interview est selon Bruno Armas : « une technique qui a pour objectif
d’organiser un rapport de communication verbale entre deux personnes, l’enquêteur et l’enquêté
concernant un objectif précis15. L’utilisation de l’interview libre dans le cadre de cette étude se
justifie par le fait que les entretiens exploratoires que nous aurons avec certains agents et cadres
des services des marchés publics notamment les agents du service du système intégré de gestion
des marchés publics et autres organes de gestion des marchés publics du Bénin et, des personnes
morales ou physiques, nous permettront de collecter les renseignements auprès d’eux en vue de
pourvoir soutirer d’avantage d’information sur les effets du principe de la performance des
marchés publics au Bénin. La deuxième méthode est définie comme étant une analyse
systématique de toutes les informations ainsi que les données récoltées16. Elle nous permettra
d’analyser les textes juridiques se rapportant à la pratique des marchés publics au Bénin. La
troisième méthode consiste à analyser un phénomène et à présenter convenablement tous les
éléments qui le composent17. Elle nous conduira à observer et décrire les comportements de
certains agents des marchés publics afin de faire une appréciation en tirant les conclusions qui en
découlent. Quant à la quatrième méthode, elle consiste à analyser, qualifier, ou à critiquer la
pratique des marchés publics. Cette méthode nous permettra de faire une analyse critique des textes
juridiques en dégageant leurs forces et faiblesses. Pour mener à bien ce travail, cette analyse se
fera en deux temps.
Il convient d’ores et déjà de répondre à la problématique de cette étude, que la notion
juridique du principe de la performance doit prendre la forme d'une obligation afin de définir une
politique performante marchés publics qui aujourd’hui reste un principe juridiquement reconnu
(Partie 1), et ainsi encourager les acteurs en charge des marchés publics à se responsabiliser pour
mettre en place une stratégie performante qui doit être un principe désormais incontournable
(Partie 2) dans le système des marchés publics.

15
Bruno, (A.), les méthodes en sciences sociales, éd. Mont Chrétien, Paris, 1973, p.20.
16
Laubet, (J.), Initiations aux méthodes de recherche en sociales, L’Harmattan, Paris, 2000, p.120.
17
Ibidem, p.132.

7
 PARTIE I :
UN PRINCIPE JURIDIQUEMENT RECONNU

8
La difficulté de la consécration juridique de la performance réside dans le fait que la performance
est d'une part un concept économique, qui d'autre part s'inscrit à l'origine dans le secteur privé. De
plus, lorsqu'elle est inculquée à la commande publique, celle-ci doit nécessairement s'entendre
globalement. Il demeure pourtant que le droit des marchés publics évolue en prenant appui sur une
exigence fondamentale, qu'il reste à définir.
Il vient que l'incorporation de la performance au droit des marchés publics, suppose au
préalable de prendre conscience des enjeux d'une telle définition. Pour définir cette obligation de
performance, il faudra être attentif à ne pas laisser l'objectif de performance se globaliser à l'excès,
en encourageant un achat à la croisée des intérêts de la société, de l'environnement et de
l'Administration pour une trajectoire spécifique (Chapitre 1) de la notion. Aussi avec de tels
fondements, il est judicieux de s'interroger sur les contours que pourrait adopter une obligation de
performance des marchés publics si elle devait un jour apparaître explicitement dans le droit positif
comme une juridicisation croissante (Chapitre 2) de la notion.

9
Chapitre 1 : Une trajectoire spécifique
Dans la perspective de définir juridiquement la performance des marchés publics, il semble
primordial de poser un cadre à cette réflexion. D'abord, un marché public efficace et efficient
revient à imposer un objectif de performance à l'action publique, ce qui implique une compatibilité
entre le droit administratif et cette exigence, au moins en ce qui concerne la fonction achat de
l'Administration dans le domaine public (Section 1).
Mais ce n'est pas le seul enjeu auquel il faut faire face. La performance du marché public
s'entend globalement en raison du développement durable que les personnes publiques doivent
servir18. Cela suppose de parvenir à un achat équitable qui sera efficace tant pour la société et
l'environnement, que pour le pouvoir adjudicateur dans un cadre général (section 2).

Section 1 : Dans le domaine public

Bien que la modernisation de l'Etat soit en marche, la nature réfractaire à toute performance
du droit administratif demeure une contre-nature d'une gestion performante (Paragraphe I). La
spécificité des contrats publics d'achat permet cependant une rencontre de la performance et du
droit applicable à l'Administration dans le contrat de marché public (Paragraphe II). Dans la
perspective de définir juridiquement la performance du marché public, il semble primordial de
poser un cadre à cette réflexion. D'abord, un marché public efficace et efficient revient à imposer
un objectif de performance à l'action publique, ce qui implique une compatibilité entre le droit
administratif et cette exigence, au moins en ce qui concerne la fonction achat de l'Administration19.
Mais ce n'est pas le seul enjeu auquel il faut faire face.
La performance des marchés publics s'entend globalement en raison du développement
durable que les personnes publiques doivent servir. Cela suppose de parvenir à un achat équitable
qui sera efficace tant pour la société et l'environnement, que pour le pouvoir adjudicateur.

Paragraphe 1 : Une contre-nature d'une gestion performante

Le droit administratif semble réfractaire à toute gestion publique performante (A), pourtant
une gestion publique performante va finir par s'imposer par une modernisation de la gestion
publique (B). La difficulté de la consécration juridique de la performance réside dans le fait que la
performance est d'une part un concept économique, qui d'autre part s'inscrit à l'origine dans le
secteur privé. De plus, lorsqu'elle est inculquée à l'achat public, celle-ci doit nécessairement

18
(S) GHERARDI, Dictionnaire de l'économie, coll. À présent, Larousse, 2011, p. 358
19
(J) CAILLOSSE, « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p.195

10
s'entendre globalement. Il demeure pourtant que le droit des achats publics évolue en prenant appui
sur une exigence fondamentale, qu'il reste à définir.

A- Un droit administratif réfractaire à l'idée de performance

La gestion publique se définit comme « l'ensemble de pratiques ou de connaissances

théoriques ou techniques relatives à la conduite des organisations »20, qui sont en l'occurrence
publique. Il s'agit donc, au premier abord, davantage de « science administrative » que
véritablement de « droit administratif ». Les deux matières sont initialement distinctes21. Pourtant,
l'analyse du droit administratif renferme nécessairement une réflexion autour de l'Administration
en tant qu'entité, voire même le supplante pour devenir véritablement le « droit de l'action
publique »22. Il reste que les réflexions autour de la prise en compte d'une exigence de performance
dans le fonctionnement des administrations restent néanmoins le plus souvent réservées à la
science administrative. L'évaluation des performances des politiques publiques, telle que la
performance de l'achat public, n'est pas juridique. Le droit administratif semble donc impropre à
accueillir de telles exigences. Dès lors, les réflexions autour du rendement ou de l'efficacité de
l'action administrative restent résiduelles.

A côté de ces réflexions autour du management de la fonction publique, d'autres difficultés

juridiques ont été rencontrées par les personnes publiques, notamment pour valoriser leurs
propriétés avec la règle de l'inaliénabilité du domaine public, ou pour faire coïncider le principe
de libre concurrence européen avec la notion de puissance publique. A l'origine de cette difficile
appréhension on trouve nécessairement la définition du droit administratif. Ce droit peut se définir,
au sens large, comme le droit de l'Administration, comprenant l'ensemble des règles de droit
relatives à son activité. En retenant une telle conception, les principes de gestion publique
pourraient alors s'inscrire dans le champ d'application de ce droit qui devrait s'adapter aux
exigences de gestion, telle que la performance. C'est cependant une conception bien plus restrictive
qui triomphe habituellement. Dans un sens plus circonscrit, le droit administratif se définit par
défaut. Il correspond en effet à l'ensemble des règles dérogatoires du droit privé. La pénétration du
droit administratif par des exigences du secteur privé semble alors exclue par essence. Le droit
administratif est exorbitant et rien qu'exorbitant. Son autonomie suppose qu'il se façonne lui-
même. Ses sources juridiques lui sont propres. Aussi les fondements existants, qui composent le

20
(J) CAILLOSSE, « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p.19
21
M. TOURBE, Droit administratif, coll. Université, Sirey, 14e éd., 2014, p : 45
22
(J) CAILLOSSE « Sous le droit administratif, quelle(s) administrations(s) : réflexion sur l'enseignement actuel du
droit administratif », Mélanges Gustave Peiser, coll. Droit public, P.U.G. Grenoble, 1995, p. 63

11
socle de ce droit en deviennent des obstacles obligés à toute nouvelle notion. Or la performance
est une notion qui est au départ économique, propre à la gestion privée et au service du profit des
entreprises. Celle-ci ne semble pas armée, en théorie, pour intégrer le corpus des règles
administratives. C'est donc bien l'exorbitance du droit public qui fait en théorie obstacle à une prise
en compte de la performance, puisque celui-ci se défini par opposition à l'entreprise et au marché.

Il faudrait donc se contenter théoriquement d'une approche purement gestionnaire de la

performance publique sans cesse freinée par les résistances du droit administratif, car comme le
souligne Jacques Chevallier en parlant de l'Administration « l'amélioration de ses performances
et de ses résultats (passe) par la mise en cause de ses privilèges et par sa soumission au droit
commun. »23 Ainsi cette nouvelle démarche de performance revient certes à s'inspirer des méthodes
du secteur privé, mais implique également une soumission à certaines règles de droit privé. En
dépit de ce que peut affirmer le professeur Linditch qui soutient que « le droit peut toujours évoluer
cette quête de la performance suppose surtout que soit diffusée une nouvelle culture financière et
budgétaire dans tous les services, techniques, mais également juridiques »24, c'est bien la
conceptualisation juridique de la notion de performance qui permettra une prise en compte, elle-
même efficace, des exigences qu'elle suppose. La première condition d'un tel changement est
l'évolution vers une autre conception du droit administratif, en renouvelant ses fondements et
derrière ceux-ci, la conception même de l'Etat, puisque le droit administratif a ceci de « miraculeux
»25, qu'il est produit par l'Etat qui s'y soumet lui-même ensuite.

B- Une modernisation de la gestion publique

La performance, en tant que notion non plus économique mais juridique, ne pourra être
théorisée qu'au sein du droit commun au sens d'un droit mixte, rassemblant l'ensemble des règles
applicables aussi bien à l'Administration, qu'aux particuliers, renonçant ainsi à une quelconque «
autonomie » du droit administratif, qui ne serait qu'un « dogme faux »26 comme le remarquait le
professeur Eisenmann. Le prérequis consistant à dire que l'Administration est soumise uniquement
à « un corps de règles ayant son propre système de sources » ne serait donc plus retenu. Aussi en
considérant le droit administratif comme n'étant pas autonome, la pénétration d'une exigence
tenant davantage à la gestion privée ne serait alors plus qu'une question de volonté, puisque faire

23
(J) CHEVALLIER, « Changement politique et droit administratif », in Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, pp. 293-
326.
24
(F) LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », art. préc.
25
(P) WEIL, Le droit administratif, coll. Que sais-je, PUF, 24e éd., 2013.
26
(C) EISENMAN, « Droit public, droit privé », in C. EISENMANN, Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et
d'idée politique, Textes réunis par C. LEBEN, éd. Panthéon-Assas, 2002, p. 94 et s.

12
valoir une incohérence entre cette exigence et les fondements du droit administratif deviendrait
inutile. Si cette question conceptuelle et très théorique, peut sembler superflue, elle est pourtant
centrale au regard de l'inadéquation empirique des principes du droit administratif avec une vision
performancielle de l'action administrative. Cette conception ne suivrait plus la dichotomie
classique de notre ordre juridique.
Au regard, de l'évolution de la gestion publique, une révolution est en marche puisque le
renouveau de cette matière pousse progressivement le droit encadrant l'action publique, à la prise
en compte d'exigences inspirées de la gestion privée. Lorsque l'on met bout à bout les objectifs
d'externalisation et d'efficience interne des services publics, il apparaît une nouvelle problématique
: la performance des contrats de la commande publique. La question de l'efficacité d'une
externalisation d'un service public, sous forme de délégation contractuelle, n'est pas ici
questionnée et a déjà fait l'objet de réflexions quant aux garde-fous nécessaires à sa mise en place78.
Pour autant, le marché public doit lui-même faire l'objet d'une réflexion sur son efficacité, afin que
la réforme de l'Etat puisse un jour aboutir. L'heure est donc au nouveau management public. Ainsi
après s'être concentré sur l'efficacité des services publics quant à leur « production », il est
désormais temps de s'interroger sur l'efficacité de ces services publics quant à leur « consommation
», prérequis nécessaire à toute « production ».

Paragraphe 2 : Dans le contrat de marché public

Le marché public est un contrat formalisant une relation de collaboration avec un opérateur
économique ayant pour objet de répondre aux besoins de l'Administration par l'achat de biens, de
services ou de travaux. Dès lors, tant la forme contractuelle reste un outil de performance publique
(A), que la nature économique de cette collaboration reste aussi un acte économique (B), doivent
permettre la prise en compte d'une exigence de performance par l'achat public, même s'il s'inscrit
dans le cadre d'une gestion publique.

A- Un outil de performance publique

Le contrat a « une valeur symbolique »27, puisqu'il représente l'outil juridique servant une
gouvernance consensuelle, à l'opposé de la gestion autoritaire. Il faut noter une véritable «

27
Conseil d'Etat, Le contrat, mode d'action publique et de production de normes, Rapport public, EDCE n°59, La Doc.
fr., 2008, p. 17

13
ascension » du contrat comme mode d'action publique28, au dépend de l'acte unilatéral, qui
demeure malgré tout, en principe, le mode d'action de l'Administration. Le contexte politique et
économique a en effet poussé l'Etat à mettre de côté le dirigisme centralisateur qui le caractérisait,
au profit de la négociation. De même, la décentralisation et la pénétration du droit anglo-saxon au
sein de notre système juridique ont contribué également à faire la part belle au contrat. Enfin la
reconnaissance constitutionnelle de la liberté contractuelle des personnes publiques29, a achevé de
rénover la place de l'outil contractuel. En revanche, le recours au contrat pour subvenir aux besoins
de l'administration est un domaine d'intervention « classique » du contrat, qui prend la forme d'un
marché public dont la réglementation a été saisie par le droit positif béninois.
Le contrat permet « d'inciter sans contraindre ». Cette façon « consensuelle et partenariale
d'administrer » donne lieu à une action publique davantage horizontale, prenant à contre-pied la
vision pyramidale attachée classiquement au secteur public. Or c'est précisément ce mode
bureaucratique qui résiste au dogme de la performance et la fonction publique en est la parfaite
illustration. Ainsi le « mode contractuel » devient-il à la « mode » et semble davantage propice à
être regardé par le prisme de la performance. D'ailleurs, ce n'est pas un hasard si dans une optique
de performance la nouvelle gestion des agents publics se tourne vers l'outil contractuel, comme
lorsqu'il s'est agi de valoriser économiquement des ressources publiques telles que le domaine
public ou privé.

L'utilisation du contrat et la mise en œuvre d'une gestion performante semblent donc avoir
un périmètre d'action équivalent. Pour l'un, comme pour l'autre, cette limitation commune
s'explique par leur nature. D'abord, comme la relation contractuelle crée des droits pour chaque
partie, il semble inenvisageable de passer par le contrat pour une mission de police, puisque
l'autorité de police verrait alors nécessairement ses prérogatives limitée, paralysant du même coup
cette mission de service public. Ce même syllogisme peut être employé pour expliquer
l'indispensable acceptation de la non-performance quant à certains services publics, puisque « le
souci légitime d'efficience de l'administration ne doit pas conduire à l'abandon ou à la paralysie
de l'action administrative.30 » Le contrat, comme la performance, sont ainsi deux notions, l'une
juridique et l'autre économique qui sont interconnectées. Aussi contrat et performance peuvent à
nouveau se rencontrer, cette fois plus spécifiquement au sein de la fonction achat de

28
(A.) de LABAUDERE, Traité de droit administratif, T. 1, LGDJ 16e éd., 2001
29
(G.) KOUBI, Droit du service public, coll. Domat, Montchrestien, 3e éd., 2011, p. 78.
30
(G.) DESMOULIN, « La recherche de la performance des politiques publiques. De l'illusion à la raison ? », AJDA
2013, p. 894

14
l'Administration. Cette collaboration entre personnes privées et publiques correspond en effet à
une des relations que peut entretenir l'Administration avec le monde économique

B- Un acte économique

L'économie recouvre aussi bien les activités de production, de distribution, que de

consommation des richesses. Le marché public se rapportant au volet « consommation » de
l'économie, l'achat est un acte économique. L'Administration intervient donc à ce titre sur le
marché. Les pouvoirs adjudicateurs vont donc être autant soumis à la libre concurrence au même
titre que n'importe quel autre opérateur économique. Cependant, le droit des marchés publics au
Bénin a toujours considéré que les acheteurs publics n'avaient pas un comportement normal sur
un marché, c'est à dire que dans certains cas ils pouvaient être guidés par des choix non-
économiques. La rationalité managériale a pénétré dans l'administration, non pas en marge ou
à côté du droit, mais en empruntant le canal juridique »31 révolutionnant de facto « la constitution
juridique de l'Administration ». Ainsi l'instrument ayant permis l'avènement d'un service public
performant a bien été le droit. Le droit administratif économique a donc bien sûr était remanié
pour prendre en compte cette nouvelle exigence. Dans une optique d'optimisation des ressources
utilisées par les administrations afin d'accomplir un service public de qualité, des réformes
successives du Code des marchés publics ont permis d'assouplir les règles de passation.

La compatibilité de l'achat public avec une vision performante est désormais affirmée. De
plus, la technique d'incorporation de cette exigence économique de performance est à présent
connue : ce sera le droit public économique. Or l'adéquation de ce droit avec l'exigence de
performance semble bien meilleure, puisqu’il s'agit d'un droit commun, qui n'est normalement en
rien exorbitant, comme on avait pu le dire pour le droit administratif. Malgré le fait que les marchés
publics soient des contrats qui de par leur objet ont des contrats administratifs identiques à ceux
de droit privé. Le marché public performant, en passant par le droit public économique, évite ainsi
l'exorbitance originelle et contre performante du droit administratif. Cependant, il reste à accomplir
une difficile et paradoxale conciliation de l'efficacité de la commande publique, avec les règles
spécifiques applicables aux pouvoirs adjudicateurs et fondées sur la libre concurrence. Il faut ainsi
faire face à une nouvelle forme d'exorbitance puisque seules les personnes publiques se voient
contraintes dans leur comportement pour parvenir à une action en conformité avec une concurrence
qui doit paradoxalement être libre. Cette exorbitance est certes un obstacle moindre que celle du

31
(J.) CAILLOSSE, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », AJDA 2000, p.99.

15
droit administratif, puisque le droit public économique ne se définit pas à travers elle, pour autant
la constitution juridique de l'achat public attend encore d'être révolutionnée et c'est tout l'enjeu de
cette étude que de donner les clés pour parvenir à une pleine et entière correspondance entre
l'exigence de libre concurrence et celle de performance, lorsqu'elles sont toutes deux appliquées
aux personnes publiques.
Ce premier enjeu qu'il faut prendre en compte afin de définir une obligation de performance
n'est pas le seul. Il est également indispensable de relever que la seconde difficulté pour garantir
une performance de l'achat public, est la globalisation à laquelle obéit désormais cette dernière.
Puisque loin d'avoir pour unique objectif de permettre un achat public efficace, cette performance
se voit confier de multiples objets

Section 2 : Dans le cadre général

La commande publique est donc devenue progressivement un outil au service de politiques

publiques. Lorsque l'on se place dans le cadre du développement durable, l'efficacité économique
de l'achat public prend une dimension globale. Une politique d'achat responsable s'est belle et bien
mise en place, apportant un gain de performance global bénéfique au développement durable pour
un achat responsable (Paragraphe I). Néanmoins il est tout autant nécessaire que les bénéfices de
cette responsabilisation de la commande publique puissent profiter à l'acte d'achat en lui-même
pour une mise en œuvre de l'achat responsable (Paragraphe II).

Paragraphe 1 : Un achat responsable

L'intégration des préoccupations pour la prise en compte du développement durable (A),
dans le droit de la commande publique, a fait naître l'achat responsable des personnes publiques
avec un pré requis (B). Le droit des marchés publics a été construit en suivant trois fils conducteurs
: la régularité juridique, la transparence et la moralisation. Il était donc nécessaire que la théorie
économique s’adapte de manière à intégrer l’objectif d’efficacité de l’achat public.

A- La prise en compte du développement durable

Le développement durable peut se définir comme un développement « qui répond aux

besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs
»32. Cet objectif fut entériné lors de l'établissement de « l'Agenda 21 » au sommet de Rio en 1992.
Le développement durable possède trois composantes qui doivent être conciliées : croissance

32
« Notre avenir à tous », Rapport de la Commission mondiale sur l'environnement et le développement de l'ONU,
G. H. BRUNDTLAND (prés.), 1987

16
économique, équité sociale et respect de l'environnement. Cet objectif doit par ailleurs être rempli
par l'ensemble des acteurs économiques, qu'ils soient privés ou publics33. « Les agendas 21 » ont
d'ailleurs entérinés cette nouvelle obligation à l'échelon national. Dès lors, la prise en compte de
cet objectif de développement durable apparaissait inéluctable pour la commande publique. En
particulier au regard du poids économique de cette dernière. L'intégration de l'objectif de
développement durable dans le droit de la commande publique a néanmoins été difficile, en raison
de la résistance aussi bien du gouvernement, que des juges.
Au niveau des critères de choix de l'offre, aucune référence expresse au développement
durable n'existait. Il était donc laissé au juge le soin de déterminer si ces critères sociaux ou
environnementaux étaient les bienvenues. Une prise en compte variable des objectifs de
développement durable uniquement au niveau des conditions d'exécution, plutôt qu'au stade de la
sélection et donc de la passation des marchés publics semblait absurde, voire même « byzantin »
pour certains. « L'introduction de tels critères dans les cahiers des charges (pouvait) se révéler
tout aussi discriminatoire que de les faire figurer au stade de l'offre. » Le respect du cahier des
charges étant bien sûr pris en considération lors de la sélection de l'offre économiquement la plus
avantageuse. Aussi le Sommet de la Terre à Johannesburg en 2002, aboutit à encourager « les
autorités compétentes à tous les niveaux à prendre en compte le développement durable lors de la
prise de décisions ayant trait notamment (...) à la passation des marchés publics »34.C'est donc
bien à la « passation » qu'il était fait référence, ce qui annonçait des évolutions.

Ces évolutions ont été suivies de près par une progression de la norme constitutionnelle.
L'article 6 de la Charte de l'environnement qui naît en 2004, dispose que « Les politiques publiques
doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise
en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social35 ». La prise en
compte de considérations environnementales dans les critères de sélection des offres fut finalement
permise par le nouveau code de 2004. La protection de l'environnement fait donc expressément
son entrée au nombre des critères à prendre en compte lors de l'appréciation de l'offre
économiquement la plus avantageuse. Par ailleurs, non plus juridiquement, mais
administrativement de nombreuses structures ont vu le jour pour encourager puis accompagner

33
F. LLORENS, Contrat d'entreprise et marché de travaux publics, LGDJ, 1981, p : 45.
34
« Rapport du sommet mondial pour le développement durable », Nations Unies, 2002, A/Conf.199/2
35
(O.) SCHMITT, « La commande publique et le développement durable », La Gazette du Palais, n°168, 2005, pp. 4-
19

17
l'apparition de ces nouveaux objectifs. Lorsque l'achat public se structure, c'est autour de cette
notion de développement durable.

B- Le pré requis nécessaire

L'achat responsable sert la performance globale. Il se définit comme « Tout achat intégrant
dans un esprit d'équilibre entre parties prenantes des exigences, spécifications et critères en faveur
de la protection et de la mise en valeur de l'environnement, du progrès social et du développement
économique. L'acheteur recherche l'efficacité, l'amélioration de la qualité des prestations et
l'optimisation des coûts globaux (immédiats et différés) au sein d'une chaîne de valeur et en mesure
l'impact. »36 Ainsi l'impact environnemental de l'achat doit être le moins élevé possible, tandis que
les répercussions sociales doivent, quant à elles, être les meilleurs possibles. Dans le même temps,
un objectif de performance des finances publiques doit être poursuivi afin de d'acheter au meilleur
coût.
Il semble donc que la performance globale soit une notion directrice mieux adaptée aux
acheteurs publics. Cependant, il s'agit encore d'une notion vague de « performance », joint au
qualificatif tout aussi abstrait de « globale ». Un marché public performant globalement nécessite
un achat public responsable. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d'orienter leur politique
d'achat vers des achats responsables pour plusieurs raisons. D'une part, la réglementation et les
initiatives internationales ou nationales peuvent l'encourager, voire le rendre obligatoire. D'autre
part, les achats dits responsables sont facteurs de stabilité et d'exemplarité pour les administrations.
Cet atout en termes d'image, correspond à un gain politique, à court terme. Les usagers des services
publics attendent cette exemplarité de l'Administration. Il vient par ailleurs s'ajouter, à moyen et
long terme, des gains financiers, parfois difficilement quantifiable. L'Administration peut en effet
entrer dans une démarche novatrice visant à réduire les coûts énergétiques, à valoriser l'écosystème
du pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques. Ainsi l'administration pourra également
tirer un profit économique d'une démarche encourageant la performance globale.

Pour autant, afin que le pouvoir adjudicateur tire effectivement et directement profit de ses
achats responsables, il est absolument nécessaire de bien définir dans quelles mesures l'achat
public encourage une production conforme aux principes de développement durable. L'achat de

36
(G.) CANTILLON, « Création du « Service des achats de l’État « : vers un achat public performant et durable ? »,
Contrats et Marchés publics n° 5, 2009, p : 98

18
l'Administration heurte le prisme de l'intérêt général et se disperse en une multitude d'exigences
extrinsèques toute plus éloignées de la fonction de l'achat purement intrinsèque à l'origine.

Paragraphe 2 : Une mise en œuvre de l'achat responsable

Pour que la performance globale d'abord et la performance de l'achat public ensuite soient
effectives, il est nécessaire de concilier l'ensemble des objectifs de développement durable entre
eux. Pour cela l'achat public doit être équitable pour un marché public durable (A) et ne doit pas
être instrumentalisé (B). Le déroulement de la phase de la performance n’est détaillé par aucune
règle précise : seules quelques dispositions générales viennent l’encadrer.

A- Le marché public durable

Communément un achat équitable désigne l'achat d'un produit dont la production a été
respectueuse des producteurs, des chaînes de production, des salariés, etc. En l'occurrence, il
semble nécessaire d'entendre plus largement cette notion « d'équité » de l'achat. Non seulement un
achat équitable suppose le respect de la production, mais cet achat doit aussi être respectueux de
l'acheteur public et des deniers publics. Néanmoins, il s'agit là encore d'un mode d'action
conventionnel qui suppose que les intérêts de chacun soient défendus. L'équité se définie comme
« une qualité consistant à attribuer à chacun ce qui lui est dû par référence aux principes de la
justice naturelle »37. Un achat « juste », au regard des règles commerciales doit donc être un achat
profitant aussi bien au vendeur, qu'à l'acheteur. Aussi encourager le développement durable ne doit
pas se faire au détriment de l'acheteur public, au risque de ne plus être équitable. L'efficacité et
l'efficience de d’un marché public dépendent de la compatibilité entre les mesures encourageant
l'achat durable avec le principe de libre concurrence qui prend la forme des principes d'égalité de
traitement, de libre accès à la commande publique et de transparence. Ces principes sont en effet
au service de l'efficacité et de la bonne utilisation des deniers publics. La notion d'équité vise donc
à réconcilier efficacité et durabilité du marché public.

L'efficacité et l'efficience du marché public dépendent de la compatibilité entre les mesures

encourageant l'achat durable avec le principe de libre concurrence qui prend la forme des principes
d'égalité de traitement, de libre accès à la commande publique et de transparence. Ces principes
sont en effet au service de l'efficacité et de la bonne utilisation des deniers publics. La notion
d'équité vise donc à réconcilier efficacité et durabilité de l'achat public. Cependant, au premier

37
P. DURAN, Penser l'action publique, coll. Droit et société, LGDJ, 1999, p : 98.

19
abord, il semble inconcevable de favoriser certains types d'achat et donc certains producteurs, tout
en conservant une concurrence effective et efficace prérequis d'un marché public performant.

B- L'instrumentalisation du marché public

Sans donner ici les outils juridiques et économiques au service de la performance permettant
de trouver un équilibre entre efficacité et développement durable, il est essentiel de préciser en
amont à quoi correspond ce compromis fondamental, en particulier depuis la directive de
l’UEMOA relative aux marchés publics. Le risque principal de la poursuite de ces « objectifs
secondaires » par la commande publique est une instrumentalisation de cette dernière. Autrement
dit, jusqu'à un certain point des bienfaits en termes d'efficacité de la commande publique sont
effectivement permis par l'achat public responsable. L'effet performant de la prise en compte
d'exigences environnementales ou sociales s'arrête, au moment où l'instrumentalisation
commence. Au regard de l'intégration de plus en plus forte des objectifs environnementaux et
sociaux au sein du droit des marchés publics tant à l'échelon continental que national, il aurait pu
être bienvenu pour le législateur national de préciser au sein des nouveaux textes la promotion
d'objectifs non économiques.

Il reste que, même sans que ce compromis soit explicitement mentionné au sein des
principes régissant la commande publique, c'est bien cet équilibre entre efficacité de l'achat public
et prise en compte du développement durable qui doit être recherché et il revient au juge
administratif de parvenir à cette « amiable composition ». Concernant la « définition préalable des
besoins », le Code des marchés publics indiquait déjà qu'elle devait prendre en compte « des
objectifs de développement durable »38 De même, des marchés ou des lots d'un marché peuvent
être réservés aux entreprises de l'économie sociale et solidaire. C'est une autre nouveauté de
l'ordonnance par rapport au Code des marchés publics. Finalement, cette ordonnance élargit
également la faculté pour les acheteurs d'insérer des considérations sociales ou environnementales
dans les critères d'attribution ou les clauses de leurs marchés.

Les conditions d'exécution prenant en compte de tels objectifs doivent néanmoins être liées
à l'objet du marché39. Cependant, dans le même temps, « sont réputées liées à l'objet du marché
public les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir

38
(J) TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », Notes du conseil d'analyse économique, 2015/3 (n°
22)
39
(P). BOURDON, « L'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : premier acte de la rationalisation
du droit de la commande publique », RDI 2016 p. 8.

20
en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur
cycle de vie ». Il s'agit donc d'une transposition conforme à la nouvelle directive élargissant les
possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs de prendre en compte des considérations sociales ou
environnementales. La nécessité d'une conciliation de ces nouveaux objectifs et l'efficacité de la
commande publique ne transparait pas réellement du texte. Aussi le principe de neutralité de la
commande publique est en train d'être de plus en plus atteint. D'aucuns le justifient et s'en félicitent,
considérant ce principe comme excessif, globalement contre-performant et risquant de rentrer en
conflit avec les principes de développement durable. En résumé, « Faire reposer l'atteinte de ces
objectifs sur la commande publique, sous prétexte que la puissance publique doit être exemplaire,
constitue » selon certains « au mieux une solution de deuxième ordre, au pire une solution coûteuse
qui ne permet pas de s'approcher des objectifs visés »

Chapitre 2 : Une juridicisation croissante

Il s'agit surtout d'une exigence pratique, car loin d'avoir sa propre identité juridique, la
source de la performance semble être davantage le bon sens organisationnel, que le respect d'une
obligation. Au sein des marchés publics, des discordances sur le champ de la notion subsistent
selon les relations d’affaires, les agents publics et les opérateurs économiques font des contours en
précision (Section 1). Outre les marchés publics, d’autres contrats de la commande publique font
appel forcément à la notion d’éthique et de cadre juridique particulier (Section 2).

Section 1 : Des contours en précision

Il faut reconnaitre que le chemin parcouru est encore très court et que la mise en place d'un
véritable cadre institutionnel régissant la passation efficiente et performante des marchés publics
est une affaire de longue haleine40.
Dans le cadre de cette étude, nous nous sommes intéressés d’une part aux différents textes
favorables à la notion de performance et de reconnaissance juridique (Paragraphe 1), et d’autre
part des structures de pilotage (le comité de pilotage, la cellule de suivi-évaluation, les points
focaux) et un rapprochement à la commande publique (Paragraphe 2).

40
FLAMME (M-A), Traité des marchés publics, Bruylant, n° 697, Bruxelles, 1955, p. 721

21
Paragraphe I : Une reconnaissance juridique

Le droit des marchés publics marque un changement de paradigme dans la gestion

publique. Aussi la mise en place progressive d'une logique de performance qui peut être vu comme
la première traduction juridique de la notion de performance qui est avant tout économique et
managériale pour l’apparition d’une logique juridique (A). La commande publique va être
profondément marquée par ce changement de vision pour une application de la logique (B).

A- L’apparition d'une logique juridique

A partir de la première guerre mondiale, l'Etat va changer radicalement de rôle et devenir

de plus en plus interventionniste41. On parlera d'Etat providence. Il est alors amené à intervenir de
plus en plus car les progrès techniques appellent une correction d'un certain nombre d'inégalités.
L'Etat se fait d'abord le bienfaiteur de l'éducation en devenant le principal éducateur, puis il fait
sien le domaine social. L'Etat va peu à peu intervenir dans tous les domaines de l'économie. Enfin
la dépense publique qui est utilisée pour l'ensemble de ces interventions ne peut jamais
véritablement baisser. La croissance économique ralentie et avec elle les recettes fiscales sensées
financer la dette publique, qui finit donc par fortement augmenter, au même titre que les taux
d'intérêt de celle-ci. La perception de l'économie dans les finances publiques ayant évoluée, les
lois de finances ne peuvent déterminer à elles seules un équilibre économique globale. Au
contraire, elles doivent en tenir compte.
La démarche de performance va changer radicalement cette façon de faire puisque
désormais une justification des dépenses est imposée. Les crédits donnés aux administrations sont
accompagnés d'indicateurs de performance. La logique de moyen consistait en effet à ne
s'intéresser qu'au montant des crédits alloués, alors que la logique de résultat est inspirée de
l'entreprise privée et prend en considération les objectifs à atteindre. Avec la logique de résultat,
si l'objectif n'est pas atteint cela signifie que la politique mise en place est mauvaise, que le
financement est mauvais, etc. Il faut raisonner en termes de politique publique et non de ministère,
ce qui entraîne d'ailleurs une rénovation de la forme du budget, puisque les autorisations
budgétaires sont désormais accolées à une politique publique et ne sont donc plus strictement
réparties de façon organique, selon les ministères42.
L'efficacité de la dépense devient donc centrale et cette préoccupation possède un
fondement juridique. L'efficacité de la gestion a fait l'objet d'une mise en forme juridique,

41
(J.-P). LASSALE, Finances Publiques, 10ème éd., coll. Manuel, LGDJ, 2010, p. 32.
42
(S.) GODEFROY, Le budget de l'Etat, Doc. fr., 2012, p. 177.

22
remettant en cause le système financier originel qui semblait pourtant très bien établi. L'ensemble
des administrations ont dû alors adopter de nouvelles méthodes de gestion pour permettre à cette
« culture de la performance »43 de s'imposer. Plus précisément, les gestionnaires des
administrations ont dû s'atteler à mettre au point une stratégie budgétaire. Ce changement est
laborieux, mais la modernisation était pourtant indispensable, à tous les niveaux et dans toutes les
fonctions de l'Etat, à commencer par sa fonction achat. La performance au sens de la loi n°2020-
26 du 29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en RB « n'a pas pour but de définir le
niveau des fonctions des objectifs et des résultats attendus ou réalisés mais, pour un niveau de
moyens donné, d'optimiser les résultats : elle doit permettre, sous contrainte budgétaire,
d'apprécier et d'améliorer l'efficacité de la dépense publique et celle de la gestion des responsables
de programmes et d'évaluer la pertinence des actions financées ». On peut y lire pour la première
fois que « l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont
assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise
en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. »44. Cette
mention de l'efficacité et de la préservation des deniers publics, au moment de transposer la
directive de l’UEMOA, et alors que cette dernière n'en fait aucune fois mention, ne peut être une
simple coïncidence.

B- L'application de la logique

Le droit des marchés publics a eu pour ambition dès ses origines de constituer un régime
juridique devant assurer la conclusion du meilleur contrat. Il s'agissait d'imposer à une
administration prodigue des obligations garantissant une utilisation parcimonieuse des deniers
publics45. » Les finances publiques sont donc en grande partie la première légitimation d'un droit
contractuel particulier appliqué à la notion de marché. De plus, la « culture de gestion » a fait une
entrée remarquée au sein de l'Administration, puisqu'elle s'est heurtée à de nombreux obstacles.
La logique « coût-efficacité », importée du secteur privé, était pour certains esprits corporatistes
radicalement incompatibles avec le service public. Or au sein de ces différentes politiques de
modernisation, l'achat public s'est toujours trouvé en bonne place. Ainsi, comme on avait déjà eu
l'occasion de le relever brièvement, la performance des marchés publics devient elle-même une
politique publique dont l'efficacité doit être recherchée. Il faut donc s'intéresser à « la performance
de la performance » en matière de commande publique. Le droit des marchés publics doit donc

43
(F.) ALLAIRE, « Dépasser le droit des marchés publics », AJDA, 2009, p.1696.
44
(M.) BOUVIER, Les finances locales, LGDJ, coll. Systèmes, 11e éd. 2006, p.15
45
(L.) DUGUIT, « Les transformations du droit public », La mémoire du droit, 1999, p. 50 et 51

23
être revu à l'aune de cet objectif, car c'est ainsi que cette fonction abandonnera une culture
purement administrative, pour s'adapter à la performance.
Les contrats vont être les premiers impactés, avec notamment des montages au service du
financement privé d'équipement et d'infrastructures, tels que les contrats de partenariats. Il devient
essentiel de mesurer l'efficacité de l'achat public afin d'en tirer toutes les conséquences pour le
fonctionnement des administrations et les règles de l'achat public. Il vient que concernant l'achat
public, il faut parvenir, comme pour les finances publiques à « concilier la recherche de l'efficacité
de gestion et celle du respect de règles juridiques »46.

Paragraphe II : Un rapprochement à la commande publique

Le développement du droit de la concurrence, avec l'extension du respect du principe de

libre concurrence aux personnes publiques a justifié un rapprochement entre les principes
fondamentaux de la commande publique et l'exigence d'efficacité de la commande publique pour
des prémisses d’une formation juridique (A), cependant cette formalisation de la performance de
l'achat public n'a pas pour autant été permise par la consécration du principe d’efficacité (B).

A- Les prémisses d'une formalisation juridique

La concurrence se justifie par l'efficacité économique qu'elle permet, puisqu'elle lutte «

contre le pouvoir de monopole ou de marché, c'est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise
ou un groupe d'entreprises contrôlant une part relativement importante du marché, d'induire une
hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se
détourner vers d'autres biens, au risque de gaspiller des ressources économiques rares. »47 « La
libre concurrence n'est pas une fin en soi, c'est un moyen d'atteindre une fin donnée. »48 De
manière générale, Montesquieu résumait que « c'est la concurrence qui met un prix juste aux
marchandises et qui établit les vrais rapports entre elles. »49. L'utilité de cette notion est de faire
ressortir le bon sens économique des rapports commerciaux, de façon à ce que ceux-ci soient le
plus équitables possibles. Il faut s'efforcer de dompter la compétition inhérente au marché car c'est
précisément une compétition commerciale « saine » qui permet d'obtenir les meilleurs produits et
services aux meilleurs prix. Une concurrence librement exercée, qui s'oppose à une compétition
commerciale déloyale, a donc pour objectif premier de dompter la mondialisation en permettant

46
LASSALE, Finances Publiques, Op. cit., p. 30
47
(L.) VOGEL, Traité de droit commercial, M. GERMAIN (dir.), LGDJ, 2001, 18e éd., p. 561-562.
48
(N.) KROES, « La libre concurrence n'est pas une fin en soi... », Revue des droits de la concurrence, n° 3, 2007
49
MONTESQUIEU, « De l'esprit des lois », GF Flammarion, 1993

24
l'efficacité économique. Or la garantie d'une concurrence « loyale » est permise par le droit de la
concurrence.

La libre concurrence signifie que les opérateurs économiques sont donc libres d'exercer leur
activité économique de production, de vente ou de consommation et l'Etat ne fait que réguler le
marché. Grâce à la rivalité entre les personnes, qui est garantie par le droit de la concurrence, on
souhaite que le prix d'une marchandise soit continuellement en train de « « graviter « autour de
son prix « naturel «, c'est-à-dire son coût de production.50 » Autrement dit, la garantie d'une libre
concurrence est efficace car elle permet le meilleur prix. Depuis longtemps maintenant, le droit de
la concurrence s'applique en Droit public, ainsi qu'en matière de marchés publics. Ces règles de
concurrence sont complétées par les règles de mise en concurrence développées au sein des
directives. D'une part, le droit de la concurrence protège l'acheteur public face aux risques
d'ententes ou d'abus de position dominante. Il est mis en œuvre par l'Autorité contractante. Mais
d'autre part, le juge administratif contraint l'acheteur public. Le droit de la concurrence a
normalement pour objet de faire adopter aux entreprises « un comportement concurrentiel afin de
maintenir les structures et assurer un meilleur fonctionnement des mécanismes du marché. »51 Le
droit de la mise en concurrence semble être quant à lui le complément nécessaire du droit de la
concurrence, puisqu'il a pour objet de garantir le libre accès à la commande publique, l'égalité de
traitement des candidats et la transparence tant lors de la passation, que de l'exécution. Les
personnes publiques sont théoriquement soumises autant que les personnes privées à ce principe
de libre concurrence. Pourtant paradoxalement les directives européennes et leurs transpositions
successives en droit français ne semblent pas permettre une véritable liberté pour les personnes
publiques.

B- La consécration du principe d'efficacité

La trajectoire suivie par la notion de concurrence est source d'inspiration pour notre
recherche d'identité juridique de la performance. La concurrence est en effet, avant tout, une notion
économique. On parle en sciences économiques de « workable competition ». Cependant, cette
notion a été conceptualisée juridiquement (« competition law ») et « le droit de la concurrence
constitue (aujourd'hui) le vecteur le plus dynamique de pénétration du Droit privé dans le champ

50
(M.) GLAIS, « Les fondements d'une politique de la concurrence », in Concurrence et régulation des marchés, Cahier
français, n° 313, 2003, p. 20.
51
BONASSIES, « Les fondements du droit communautaire de la concurrence : la théorie de la concurrence moyen »,
in Mélanges en l'honneur de A. Weill, Dalloz-Litec, 1983, p.51-67.

25
de la commande publique »52. Or on a déjà mis en avant le fait que la performance de l'achat public,
pour être effective, doit être conceptualisée juridiquement, mais que cela nécessite une approche
moins dichotomique du droit. Aussi, si l'on file la comparaison jusqu'au bout, on s'aperçoit que la
libre concurrence en tant qu'impératif juridique, est parvenue à s'imposer aux marchés publics en
passant par le haut de la pyramide des normes, à savoir le droit communautaire. Cependant, cette
exigence n'était que peu effective au départ puisqu'aucune coercition n'étant encore permise.
Actuellement la performance est face à une difficulté un peu différente qui nuit comme pour le
droit de la mise en concurrence à son effectivité. Cette notion s'est en effet imposée par le bas en
termes de hiérarchie juridique, n'étant accueillie que par la science administrative.

Il faut responsabiliser l'Administration dans les dépenses qu'elle effectue. Aussi cet article
fonde l'intervention des juridictions financières, mais fonde surtout l'exigence de « bonne
administration ». La responsabilité dont il est question est en réalité démocratique. Toutefois,
Carcassonne relève qu'un « exercice plus méthodique et déterminé » de cette responsabilité, sans
tomber pour autant dans l'abus, permettrait de résoudre le problème d'endettement chronique du
pays. La véritable assise du principe de performance de l'achat public est donc trouvée, néanmoins
cela ne suffit pas à une reconnaissance dudit principe et à une efficace répression de l'achat
inefficace. Il apparaît donc comme étant nécessaire de donner à cette notion d'efficacité de la
commande publique un contenu plus large, en théorisant une obligation de performance, ceci afin
de parvenir un jour peut-être à son autonomie.

Section 2 : Un cadre juridique particulier

La Loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en République
du Bénin a pris le soin de dresser le cadre juridique applicable aux marchés publics en République
du Bénin, c’est-à-dire les différents textes en vigueur (Paragraphe 1) et l’environnement
réglementaire dans lequel loge le principe de transparence de la commande publique (Paragraphe
2).

Paragraphe 1 : Les différents textes en vigueur

Les gouvernants béninois ont pris conscience progressivement des enjeux de la politique de
gestion des marchés publics aussi bien dans les contrats administratifs que dans les contrats
communaux. Si les marchés publics ont été un chantier peu prioritaire par le passé, avec une
insuffisance de textes juridiques, les différents qui se sont succédé sur les marchés publics

52
TERNEYRE, « L'influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs », AJDA 1996, p.84

26
démontrent la volonté croissante de l’État et du législateur de construire un arsenal juridique
efficace dans lequel s’opèreront les marchés publics.
La loi sur les marchés publics sera abordée en se fondant sur le regard du législateur (A)
avant de nous pencher sur celui de l’exécutif (B) et aussi sur les décrets d’application du nouveau
code, quelques arrêtés et circulaires.

A- Un regard du législateur
La République du Bénin a connu beaucoup de retard dans l'élaboration d'un Code des
marchés publics. Les marchés publics étaient régis par des textes coloniaux53, le cahier des clauses
et conditions administratives générales applicables aux marchés de fournitures et aux services de
toutes espèces. Les marchés de travaux54 quant à eux, n'étaient pas fondés sur des textes connus,
les décisions venaient de la métropole. Après l'indépendance, la caducité des textes coloniaux a
favorisé une pluralité des centres de décisions avec comme corollaire une absence totale de
transparence55. Ce n'est qu'en 1996 qu'est intervenue l'ordonnance n°96-04 du 31 Janvier 1996
portant Code des marchés publics applicable en République du Bénin. En 2004, un cadre
institutionnel et réglementaire plus propice fut créé par le vote de la loi n°2004-18 du 27 Août
200456. Il convient de rappeler que les deux principaux textes justifiant le cadre législatif béninois
en matière de passation des marchés publics sont : l’ordonnance 96-04 du 31 décembre 1996
portant code des marchés publics et ses décrets d’application pris en 1999 et la loi n° 2004-18 du
27 août 2004 portant modification de l’ordonnance n° 96-04 du 31 janvier 1996 portant code des
marchés publics applicable en République du Bénin, et ses textes d’application.

Ce dispositif n’a pas empêché la nouvelle réforme de 2009, d’obédience communautaire,

d’être adoptée. Elle a doté le Bénin de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés
publics et des délégations de service public qui sera abrogé en octobre 2017 par la loi n°2017-04
du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, qui à son tour fut
aussi abrogée par celle de 2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en
République du Bénin. Ce nouveau code vient renforcer le dispositif de passation des marchés
publics. L’autre particularité de ce code est qu’il est consacré uniquement aux dispositions

53
Arrêté n°4042 du 31 Mai 1954 rendant applicable en Afrique Ouest Francophone (AOF)
54
DUFAU (J), « Le droit des travaux publics », Tome 1, 2e édition mise à jour et augmenté, Editions du Moniteur,
p.155.
55
JELLINEK (G.), L'Etat moderne et son droit, T. II, Théorie juridique de l'Etat, Paris, 1913, p. 152.
56
Loi n°2004-18 du 27 Août 2004 portant modification de l'ordonnance du 31 Janvier 1996 portant Code des marchés
publics applicables en République du Bénin et la prise de ses décrets d'application.

27
relatives aux marchés publics avec de nombreuses innovations, contrairement à l’ancien qui traite
non seulement des marchés publics mais également des délégations de service public. Le
gouvernement béninois toujours en quête des innovations efficaces afin de mieux cadrer les
pratiques relatives à la performance des marchés publics. Ces derniers viennent renforcer la loi du
29 septembre 2020 portant code des marchés publics. Outre, ces décrets d’application de nombreux
arrêtés et circulaires ont vu le jour et ne cessent de voir le jour toujours dans l’optique de parfaire
le climat des marchés publics au Bénin.

B- Un regard de l’exécutif

On dispose en République du Bénin, de nombreux textes règlementaires applicables en

matière des marchés publics au Bénin. Les principaux textes qui constituent la charpente de ce
dispositif sont :
- le décret n°95/101 du 09 juin 1995 portant réglementation des marchés publics et son
modificatif n°2000/155 du 30 juin 2000 ;
- et le décret n°95/102 du 09 juin 1995 portant attribution, organisation et fonctionnement
des commissions des marchés publics et son modificatif n°2000/156 du 30 juin 2000. Ce
denier texte a été abrogé en 2002 par le décret n°2002/030 du 28 janvier 2002 portant
création, organisation et fonctionnement des commissions des marchés publics.
Ces textes ont pour principale particularité de définir de manière plus précise les principaux
concepts du champ des marchés publics, dont les marchés publics. Le système est bâti autour
des organes juridiques et réglementaires chargés de veiller au respect et à la bonne marche du
processus de passation des marchés publics au Bénin. Pour ce qui est des sanctions aux atteintes à
la réglementation des marchés publics, le décret se contente de rappeler que les auteurs de
violations s’exposent aux sanctions prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur.
En effet, outre les fonctions régaliennes57 que sont la défense du territoire, la sécurité, la justice,
l'Etat joue également un rôle prépondérant dans le domaine socio-économique et financier. Il offre,
par ses administrations, des services non marchands destinés à satisfaire le bien-être et l'intérêt
général58.

57
MARCOU (G.), « L'Etat et les collectivités territoriales : où va la décentralisation ?», AJDA, n° 27, 29 juillet 2013, pp.
1556-1563 ; Cour des comptes, L’organisation territoriale de l’État. Rapport public thématique, Juillet 2013, Paris,
294 p.
58
TOCQUEVILLE (A. De), De la démocratie en Amérique, repris par CHAPUS (R.), Droit administratif général, Tome 1,
Paris, Montchrestien, Août 1999, p.386

28
 Conformément aux différentes directives de l’UEMOA, le Bénin a aussi mis en place un
arsenal juridique constitué de loi, de règlements et d’un ensemble structures pour réguler et veiller
à la transparence des dépenses publiques. Le Bénin n'a pas échappé à cette vague de réformes du
système de passation des marchés publics. C'est ainsi qu'une réforme des marchés publics a été
initiée en vue de corriger les insuffisances de l'ancien ordre établi, entre autres, par l'Ordonnance
n° 96-04 du 31 Janvier 1996 portant code des marchés publics applicable en République du Bénin
et les décrets d'application y relatifs. Beaucoup de Directives de l’UEMOA sont venus étoffer le
cadre juridique et réglementaire du système béninois de passation des marchés publics. Tout
comme le décret suscité, ce règlement de l'Union Economique Monétaire Ouest Africaine vise
l'harmonisation des normes de limitation de gabarit, de poids et de charge à l'essieu des véhicules
lourds de transport de marchandises, des modalités et procédures de contrôle du respect des normes
ainsi que les sanctions aux infractions. Il vient renforcer les mesures nationales susvisées et
renferme aussi des recommandations aux divers Etats.
Malgré cet arsenal règlementaire, force est de constater que les délais sont extrêmement
longs, rendant la consommation des crédits lentes et la procédure de passation des marchés publics
dédaigneux. La réglementation des marchés publics a évolué au fil des années, mais elle reste
d’une complexité redoutable tant pour les entrepreneurs que pour les décideurs surtout avec les
interprétations des textes. Passation des marchés publics appuyée des pratiques malsaines.

Paragraphe 2 : La commande publique

Au Benin, les principes généraux59sont consacrés par la loi n° 2020-26 du 19 septembre

2020 portant Code des Marchés Publics en République du Bénin et le code d’éthique dans la
commande publique quant à lui est consacré par le décret n°2018-230.Ainsi, nous aborderons dans
le cadre de cette section les principes généraux (A) des marchés publics et le code d’éthique (B).
A- Les principes généraux
Le principe de liberté d'accès à la commande publique60 tire son fondement du principe de
la liberté de commerce consacré par la loi n° 2020-26 du 29 septembre 2020 portant Code des
Marchés Publics en République du Bénin. Il signifie que toute entreprise intéressée par un dossier
de consultation publique peut se porter candidate à l'attribution du marché. L'accès à la commande
publique doit être libre et impartial. L'Autorité Contractante ne doit pas mettre les potentiels

59
Les principes d’économie et d’efficacité du processus d’acquisition, de liberté d'accès à la commande publique,
d'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures et de la reconnaissance mutuelle
60
BRACONNIER (S), « L’accès aux marchés publics », article paru dans la revue « contras et marchés publics », éd. du
juris-classeur, 2001, Chap N°8, p.33

29
candidats dans une posture de non-concurrence. « Dès lors, elle ne peut écarter des candidats en
se fondant sur d'autres conditions que celles autorisées par le Code, le principe prohibe l'exclusion
des candidats qui rempliraient les conditions exigées par la réglementation. »61 A cet effet, et dans
le but d'empêcher les discriminations auxquelles pourraient se livrer les Autorités Contractantes à
l'occasion d'un appel public à concurrence, le CDM établit une liste de documents et de
renseignements que doit impérativement produire tout soumissionnaire dans son offre.

Ainsi, en marge de ces documents dont la liste est clairement limitative, l'Autorité
Contractante ne devrait exiger des soumissionnaires aucun document supplémentaire dont la non-
production conduirait à leur élimination. Concrètement, le principe de la liberté d'accès à la
commande publique suppose de procéder à une large publicité de l'appel à concurrence de manière
à recevoir le maximum d'offres, et à rédiger les termes de référence avec objectivité pour ne pas
écarter certains fournisseurs. En somme, ce principe prohibe certaines pratiques qui consistent
notamment à : Commander systématiquement chez un fournisseur attitré, limiter les consultations
aux fournisseurs locaux lorsque l'objet du marché ne l'impose pas, ou encore choisir des critères
discriminatoires de sélection des offres. Quoique sous quelques réserves, la liberté d'accès à la
commande publique interdit ainsi toute forme de discrimination lors du processus de passation des
Marchés Publics62.
La liberté d'accès à la commande publique n’est pas applicable lorsque l'entreprise est
frappée par une exclusion de soumissionner. Dans le souci de parfaire le système de gestion des
Marchés Publics, il est complété deux principes conformément à l’article 7 de la loi n°2020-26 du
29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin. Il s’agit d’une part
du principe d’économie et d’efficacité du processus d’acquisition et d’autre part du principe de la
reconnaissance mutuelle. Suivant le principe d’économie et d’efficacité du processus
d’acquisition, la commande publique doit permettre d’atteindre les objectifs fixés et à bonne date.
L'efficacité se traduit par l'obtention coûte que coûte du résultat. L'économie correspond à
l'obtention de ce résultat au moindre coût, au gérant les ressources sans gaspillage. L'efficacité
peut correspondre au style autocrate : l’autorité contractante à travers les documents contractuels
définit la méthode à suivre pour réaliser un marché.

61
Loi N°2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des Marchés Publics, art. 22
62
Art. 8 de la Loi n° 055-2004/AN portant Code Général des Collectivités Territoriales au Burkina Faso ; Mali : art.
1erde la Loi n° 93-008 du 11 février 1993 déterminant les conditions de la libre administration des collectivités
territoriales ; Sénégal : art. 1er de la Loi n° 2013-10 du 28 décembre 2013 portant Code général des collectivités
locales.

30
 B- Le code d’éthique
Le code a pour objet de préciser les règles de conduite propres à garantir les exigences
d’éthique et de déontologie63 dans le cadre des procédures de passation, d’exécution, de contrôle
de règlement et de régulation de la commande publique64 et de mettre en place des instruments
juridiques appropriés à cet effet. Le présent code s’applique à tous les agents publics et à toutes
les personnes privées qui interviennent dans les procédures de passation, d’exécution, de contrôle
de règlement et de régulation de la commande publique en République du Bénin, quel que soit le
montant de la dépense engagée. Ce sont notamment les agents de toutes les autorités contractantes
visées dans le code des marchés publics et de ses textes d’application. Il s’agit de :
 la personne responsable des marchés publics ;
 les membres de la commission de passation des marchés publics y compris ceux des
commissions spéciales ad hoc de défense et de sécurité ;
 les membres de la cellule de contrôle des marchés publics ;
 les membres de la direction nationale de contrôle des marchés publics et ses
démembrements ;
 les membres l’autorité de régulation des marchés publics ;
 les experts de la cellule d’appui au partenariat public-privé ;
 les élus ;
 les agents de tout maître d’ouvrage délégué ;
 les agents de tout maître d’œuvre ;
 toute personne dument mandatée par le maître d’œuvre pour le contrôle et la surveillance
de prestations objet de la commande publique ;
 l’autorité approbatrice ;
 tout agent intervenant dans le règlement financier de la commande publique ;
 les candidats, les soumissionnaires, les attributaires, les titulaires de la commande publique

A ce niveau, il urge de rappeler les principes fondamentaux du service public avant d’aborder
les règles déontologiques générales de l’agent public. Ces principes fondent les socles du service
de la commande publique en République du Bénin. Nous notons :
 le principe de légalité : tout agent qui prend part à la passation, l’exécution, le règlement,
le contrôle ou la régulation de la commande publique doit agir conformément aux textes
en vigueur ;

63
Décret N°2018-230 du 13 juin 2018 portant code d’éthique et de déontologie dans la commande publique
64
Emery (C), « Passer un marché public : principes, procédures, contentieux », 2e édition, Editions Le Moniteur, p.334

31
  le principe d’égalité : l’agent public doit veiller à ce que les candidats et soumissionnaires
à une procédure de commande publique soient traité sans discrimination d’aucune sorte. Il
doit également éveiller à ce que les mesures prises pour le compte de l’autorité contractante
soient proportionnées à ce qui est nécessaire à la réalisation de la commande publique
concernée ;
 le principe de la continuité : tout agent public doit veiller à assurer le service relatif à la
commande publique de manière régulière, continue et sans retard ;
 le principe de neutralité : tout agent public doit être impartial et objectif dans l’exercice de
ses fonctions relativement à la commande publique ;
 le principe de la mutabilité : tout agent public doit à ce que toute commande publique tienne
compte de l’évolution des besoins de l’AC et des exigences de l’intérêt général.
Les règles déontologiques générales de l’agent public sont l’indépendance dans
l’accomplissement65 de ses fonctions, ensuite le devoir de réserve66 et le professionnalisme67
dans l’exécution des tâches à lui confiées.

65
L’agent public intervenant dans la passation, l’exécution, le règlement, le contrôle et la régulation de la commande
publique doit accomplir ses fonctions avec indépendance et conscience professionnelle
66
L’agent public, dans le processus de la commande publique, doit s’abstenir de divulguer les informations relatives
aux soumissionnaires entreprises candidates
67
L’agent public doit affiner les aptitudes nécessaires à l’accomplissement de ses tâches ainsi qu’à l’amélioration de
son rendement et de sa productivité aux fins de répondre aux objectifs de performance et de qualité qui guident le
bon usage des deniers publics

32
 PARTIE II :
UN PRINCIPE DESORMAIS INCONTOURNABLE

33
 L'obligation de performance des marchés publics peut être mise en œuvre de deux
manières. D'une part, elle peut se faire « par » le contrat et d'autre part, il est possible de la mettre
en œuvre « pour » le contrat. Le droit des marchés publics peut faire aussi bien usage de l'une ou
l'autre de ces deux techniques, mais cette utilisation peut ne pas être optimale. Il faut donc
s'appliquer à optimiser la mise en œuvre effective (Chapitre 1) de cette exigence de performance.
Quel que soit le moyen par lequel cette obligation de performance s'exprime, elle doit être la
représentation tant de la sécurité juridique, que de l'efficacité de la commande publique. Et c'est
donc aux règles applicables à la commande publique qu'il revient de mettre en œuvre ce compromis
d’amélioration qui reste comme un principe perfectible (Chapitre 2).

34
Chapitre 1 : La mise en œuvre effective

La mise en œuvre d'une exigence de performance peut se faire de deux façons qui sont
complémentaires l'une de l'autre. Ainsi sa prise en compte peut se faire au moyen d'un contrat qui
aurait pour principal objet d'accomplir une telle exigence à travers des contrats (Section 1). Il est
également envisageable de prendre en compte cette préoccupation dans l'ensemble des contrats
d'achats, en donnant davantage de libertés aux acheteurs lors de l'établissement desdits contrats
pour éviter les entraves. Pour y arriver, seule la correction des insuffisances de ces contrats
(Section 2) pourrait aider.

Section 1 : A travers les contrats

Tant les marchés de partenariat (Paragraphe I), que les autres contrats globaux
(Paragraphe II), ont tous la performance comme point de mire. L'objectif d'efficacité est
clairement à l'origine de l'existence de ces contrats et on y retrouve donc une série de critères de
performance.

Paragraphe 1 : Les marchés de partenariat

Les marchés de partenariat, bien que dérogatoires au droit commun sont fortement imprégnés
d'une « culture de performance68 » avec un esprit d’efficacité fébrile (A). Les dérives des marchés
de partenariat (B) sont pointées du doigt et l'efficacité n'a pas toujours été satisfaite. Un esprit
d'efficacité fébrile.

A- Un esprit d’efficacité fébrile

Ces contrats sont de vraies incitations à l'efficacité pour les collectivités publiques. Un
marché de partenariat, anciennement contrat de partenariat ou PPP est un marché public « qui
permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une
mission globale ayant pour objet (non seulement) la construction, la transformation, la
rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels
nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; (mais également)
tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise
d'ouvrage de l'opération à réaliser. 69» Or cette politique publique qui apparaît dans les années 90,
vise à « favoriser la participation du secteur privé à la réalisation d'infrastructures et de services

68
(A) MENEMENIS, « Code des marchés publics 2006 : quelques points forts », AJDA 2006, p.1754
69
(S) BRACONNIER, Partenariats public-privé, fasc. 646, Jurissclasseur, LexisNexis, p : 150

35
publics 70» La redynamisation de l'action publique est donc visée, dès le départ. Les atouts des
PPP comme mode de commande publique performant sont inscrits dans leurs définitions et
caractéristiques mêmes, qui organisent des modalités de gouvernance et de surveillance,
combinées à une procédure concurrentielle. Il s'agit en effet d'un contrat global qui doit permettre
de faire des économies d'échelle et d'avoir une meilleure coordination entre les différentes
prestations, en évitant les problèmes d'interface sur de vaste chantier. Aussi ce contrat permet de
transférer une partie des risques de construction, de conception, de maintenance, d'entretien, ou
d'exploitation à l'entreprise partenaire. Ceci doit permettre un meilleur respect des coûts et
d'assurer une gestion raisonnable. On cherche à optimiser les ressources dont on dispose.

Ces contrats deviennent même à partir de 2020 le fer de lance d'une nouvelle dynamique de
construction et d'investissement public développée autour des PPP. Ces derniers doivent en effet
faciliter, voire soutenir totalement, l'investissement public. Néanmoins, les collectivités publiques
ne peuvent justifier le recours à ce type de contrat seulement pour la flexibilité qu'il permet. De la
même façon, le recours aux PPP pour éviter l'application de la loi portant code des marchés publics
au Bénin, comme du droit des marchés publics sont de mauvaises raisons. La philosophie
britannique qui a inspiré cette politique permet de comprendre pourquoi les marchés de partenariat
ne sont pas seulement un moyen de faire face aux problèmes financiers. Les PPP ne sont pas
seulement un moyen permettant d'acheter ou de construire de l'immobilier à crédit, en externalisant
le crédit auprès du secteur privé. Au contraire, les PPP apparaissent, au regard de l'expérience
britannique, comme une nouvelle forme d'action pour les pouvoirs publics.

Il faut également retenir, qu'il s'agit d'un système alternatif faisant siens les avantages de
part et d'autre de la dichotomie habituelle concession / marché public. Ce contrat emprunte
l'étalement du prix à la concession, tout en faisant par contre en sorte que la rémunération vienne
bien de la collectivité et non pas des usagers comme c'est le cas pour tous les marchés publics.
C'est donc un système hybride dont la flexibilité permet l'élaboration d'un contrat sur-mesure pour
des projets d'envergure. Il reste que l'esprit de cet outil n'a pas toujours résisté à la concrétisation.

B- Une dérive des marchés de partenariat

De prime abord, en réalité il n'est pas possible de connaître, faute de recul, la performance
de ce mode contractuel, par rapport aux autres modes de passation de la commande publique.
Ensuite, les bienfaits budgétaires d'un tel contrat sont évidents à court-terme, puisque la personne

70
(S) BRACONNIER, Partenariats public-privé, fasc. 646, Jurissclasseur, LexisNexis, p : 123

36
publique n'a pas à préfinancer son projet71. Par contre, à long terme il s'agit en réalité d'un
financement par la dette, qui est bel et bien assumé par la personne publique. Ainsi le gain sur le
long terme est loin d'être garantie et ce serait même plutôt l'inverse. Un bon contrat est un contrat
équilibré de bout en bout. De plus, ce contrat a une utilité car le pouvoir de sanction de
l'Administration qui existe comme dans n'importe quel contrat administratif peut ici être utilisé
dans un but de performance, puisque des objectifs ont été préalablement posés. Certes ces contrats
permettent un paiement différé normalement inenvisageable pour les personnes publiques
souhaitant s'équiper. Cependant il s'agit bien d'un endettement qui se fait auprès du cocontractant.
On ne voit pas la dette.

Enfin la mission de maintenance des ouvrages est une garantie de plus.

- Les inconvénients du contrat de partenariat :

1) Il est réservé aux projets d’ampleur suffisante,

2) Il présente un risque non négligeable pour la personne publique dans la mesure où il engage
les finances publiques pour longtemps,

3) Il requiert de la part de la personne publique un certain niveau de connaissances juridiques et

financières.

- Les risques d'une mauvaise utilisation du contrat de partenariat :

1) L'utiliser pour s'affranchir des règles budgétaires,

2) L'utiliser pour contourner le code des marchés publics, pour éviter de passer plusieurs marchés,

3) L'utiliser pour se dessaisir au profit de la personne privée,

4) L'utiliser lorsque la motivation de l'étalement financier que propose le contrat de partenariat

trouve sa source dans l'absence de moyens financiers suffisants au regard du projet et non dans
la recherche d'une linéarisation des coûts du projet,

71
MINEFI, « Les contrats de partenariat - Principes et méthodes », 2011, p. 18

37
5) Procéder à une mauvaise définition du niveau de la rémunération du cocontractant privé : s'il
est sous-estimé, l'acteur privé risque de ne pas tenir le niveau de service dans la durée et s'il est
sur-estimé, l'acheteur public perd un des intérêts de son projet,

6) Ne pas assurer le rôle pilote de la prestation dans le temps avec la même exigence et rigueur.

Paragraphe 2 : Les obstacles juridiques aux PPP

Beaucoup d’insuffisances sont notées du rang des dispositions juridiques en matière de
passation de marché d’infrastructure au Bénin, ce qui conduit à un cadre juridique moins étoffé
(A), avec un processus de passation des marchés confus (B). Ces insuffisances ne garantissent pas
un cadre idéal aux entrepreneurs ayant gagné le marché de bien réalisé les infrastructures.

A- Un cadre juridique moins étoffé

Un cadre juridique comportant des normes claires et complètes est indispensable pour
avoir un bon système de passation des marchés publics. Les échanges entre les experts et les
responsables en charge des marchés publics ont permis de rappeler que le Bénin ne dispose pas
toujours de règles juridiques modernes. Certains pays ne disposent pas encore de législation
spécifique. D’autres en sont dotés mais elles sont parfois caduques, incomplètes ou mal utilisées.
Certains pays ont cependant réussi à adopter des législations modernes. Le manque de législations
adaptées a conduit la plupart des bailleurs de fonds à substituer leurs propres règles à celles des
pays pour les appels d’offres liés aux projets qu’ils financent72. Etant donné l’importance de la part
de l’aide publique au développement dans la passation des marchés publics des pays africains, cela
conduit à une application des règles étrangères pour la quasi-totalité des marchés importants. Cette
pratique présente certainement des avantages pour l’exécution des projets de développement mais
aussi des inconvénients pour les cadres nationaux des marchés publics. Pour les pays emprunteurs,
cette pratique entraîne : des difficultés pour maîtriser les lois et les procédures de la passation des
marchés à cause de la multiplicité des règles appliquées par les différents bailleurs de fonds, un
manque d’appropriation du processus de passation par les agents chargés des marchés publics et
de l’exécution des projets.
Un autre aspect important du cadre législatif, est l’existence de toute la documentation
relative aux marchés publics comme les manuels d’acquisition, les dossiers types d’appel d’offres,

72
BISSARDON (S). « Guide du langage juridique : vocabulaire, pièces et difficulté », 2eed, coll. Objectif droit, litec,
2005, pp.147et 372.

38
les modèles de contrats standards73. Là aussi nombre de difficultés ont étés soulignées par les
différents acteurs du système. La documentation liée aux marchés publics n’est pas toujours
suffisamment vulgarisée et expliquée à toutes les parties intéressées. Des cas de retard dans la mise
à disposition des documents de soumission et de perte entraîneraient des lenteurs considérables au
niveau de la procédure. Les règles juridiques ne peuvent suffire pour garantir l’existence d’un
système des marchés publics efficient et transparent. Elles doivent nécessairement être complétées
par un bon cadre institutionnel pour pouvoir être mises en œuvre.

B- Un processus de passation des marchés confus

Un cadre efficace et performant des marchés publics doit s’appuyer sur des institutions
bien organisées afin de superviser les opérations de passation et garantir des pratiques saines. Il
doit notamment exister un organe de régulation des marchés publics disposant des capacités
techniques et matérielles nécessaires pour assurer l’application74, le suivi et l’interprétation des
règles. Les débats sur ces questions ont permis de mettre en évidence des carences importantes en
ce qui concerne la capacité de gestion des agents des marchés publics. Les agents des marchés
publics sont dans la plupart peu nombreux et mal formés. En outre, Il n’y a pas de véritable
stratégie visant à revaloriser leur fonction. Elle est considérée comme une tâche purement
administrative ne nécessitant aucune compétence spécifique. Le problème risque d’être amplifié
avec la décentralisation administrative en cours dans beaucoup de pays. Les entités locales vont
directement gérer la passation des marchés, mais les attentes de la réforme risquent de ne pas être
assouvies à cause de l’énorme retard existant au niveau local par rapport à l’administration
centrale, véritable stratégie visant à revaloriser leur fonction.
Le manque de participation des juristes en charge des marchés publics à la préparation et
à la planification du budget constitue un sérieux problème. Le rôle du juriste est souvent considéré
à ce stade comme minime. La passation des marchés est alors réduite à son aspect technique. Le
problème est aussi aggravé par le manque de formation des juristes béninois en matière de marché
public pour accomplir cette tâche. La passation des marchés doit être liée à la préparation du
budget. En effet, des fonds doivent être disponibles pour pouvoir lancer des appels d’offres.
L’absence d’intégration des questions d’appels d’offres dans les discussions budgétaires conduit

73
MONTALIVET (J-P), « Constitution et Autorité de Régulation », RDP n°2, 2014, Tome 130, éditions Lextenso, page
316.
74
GARANT (P), « Droit administratif », 5e éd., Cowansville (Qc), éds. Yvon blais, 2004, P 110. TC 13 mai 1913, PICHOT.

39
nécessairement à une mauvaise gestion des fonds publics, des retards dans la programmation des
marchés publics et dans le décaissement ainsi qu’à l’annulation de marchés75.
Il faut ajouter aussi que les entreprises privées du Bénin doivent pouvoir participer aux
appels d’offres lancés par l’Etat, en l’absence de toute contrainte ou obstacle majeur limitant la
concurrence. Or, dans les faits, malgré l’existence de dispositions juridiques favorables, elles sont
souvent écartées de la sélection. Le problème dépasse largement le cadre des marchés publics et
relève du niveau de développement économique et social des pays. La passation des marchés
d’infrastructures doit être soumise à des audits et au contrôle des autorités pour garantir la
transparence et la conformité avec les lois applicables.

Section 2 : A travers la correction des insuffisances

Du point de vue des auteurs sur la garantie qu’offre les Marchés Publics en matière de
performance, celle-ci est généralement mise à mal du fait de deux facteurs principaux : la
corruption (Paragraphe 1) et d’autres facteurs (Paragraphe 2) entravant la bonne image de la
conceptualisation de la performance des marchés publics.

Paragraphe 1 : La Corruption
Au regard de tout ce qui peut s’observer sur le terrain des marchés publics de réalisation des
infrastructures, on peut se permettre d’aborder sous la corruption deux angles : en distinguant entre
les mécanismes de corruption « légaux » ou ayant une apparence de légalité à cause de la fréquence
de la corruption légitimée (A) et les mécanismes clairement illégaux qui font que la corruption
reste comme un poison (B).

A- La corruption « légitimée »
Ce sont des pratiques qui peuvent être définies, à la suite d’A. Heidenheimer, comme de
la corruption « grise » : objet de critique et de stigmatisation de la part des citoyens, elles ont pu
prospérer sous l’aile protectrice de la machine politique, essentiellement par le biais de deux
mécanismes. D’une part, à travers une interprétation permissive de certains textes réglementaires ;

75
Décret N°2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation
de l’Autorité de régulation des marchés publics.

40
c’est ainsi que se sont généralisés deux modes de passation des marchés publics, l’entente directe
et la commande directe, qui devraient constituer l’exception et qui sont une entrave évidente aux
exigences de concurrence et de transparence énoncées par le législateur. La réglementation des
marchés publics a évolué au fil des années, mais elle reste d’une complexité redoutable tant pour
les entrepreneurs que pour les décideurs. Les marchés par entente directe (ou de gré à gré), dans
lesquels l’administration discute et traite le marché directement avec un fournisseur ou un
entrepreneur, ont pris des proportions si importantes.
Le recours fréquent à ce mode de passation a été à l’origine de la conviction erronée, de la
corruption qui est devenue légale. En réalité, on ne peut conclure de marché par entente directe
que lorsqu’il existe un seul fournisseur de l’objet ou de la prestation nécessaire à l’administration ;
que lorsque, après deux appels à la concurrence, aucune offre n’a été présentée ; ou que, pour des
raisons impérieuses tenant à la défense nationale, l’administration est tenue de choisir directement
son cocontractant. L’entente directe est devenue le mode le plus courant de passation des marchés.
Parfois, il existe des raisons objectives à cela. Mais le recours au gré à gré permet surtout de
contourner les exigences minimales de transparence dans le choix de l’entreprise et de contracter
sur la base de cahiers des charges floues ou inexistantes. Le scandale du siège de construction de
la maison du peuple c'est-à-dire de l’Assemblée Nationale en témoigne et donne plus de crédits à
la corruption pratiquée « légalement » au Bénin, puisque les élus du peuple eux même sont les
présumés auteurs de ces malversations économiques. La bonne gouvernance vise à assurer la
transparence, l’égalité de traitement et le respect de la concurrence. Son absence suscite de
l’inquiétude parmi les investisseurs et les prêteurs potentiels (ce qui a pour effet d’accroître le coût
de l’argent), atténue la pression concurrentielle sur les soumissionnaires (ce qui alourdit les coûts
et réduit la qualité et la pertinence des solutions proposées) et accroît les opportunités de recherche
d’une rente ou de pots-de-vin et d’autres formes de corruption (ce qui alourdit le coût de la
réalisation des projets, provoque des retards et nuit à la qualité des prestations). Les PPP donnent
la possibilité d’appliquer les pratiques de bonne gouvernance dans tous les aspects de la mise en
œuvre des projets et donc de réduire les possibilités d’actes de corruption.
Le volet attribution de marché, « à ce stade aussi l'inefficacité des structures de contrôle
peut ouvrir la porte à de fréquentes manipulations.76 » La mesure de la transparence au cours de
cette phase est rendue difficile dès lors que le contenu des plis peut faire l'objet de manipulations.
Par ailleurs, l'absence de critères de choix objectifs ou une mauvaise pondération des divers
critères peuvent aussi peser sur le processus d'adjudication. Par exemple, les coûts ne sont qu'une

76
ALLAIRE, « Dépasser le droit des marchés publics », AJDA 2009, p. 1696

41
composante parmi d'autres à prendre en considération. On constate souvent que les caractéristiques
techniques d'une proposition, le fait qu'elle réponde aux besoins de la collectivité ou les délais de
réalisation, sont trop, insuffisamment ou pas du tout pris en considération, selon le cas. En effet,
l'évaluation est laissée à la libre appréciation de l'agent responsable.

B- La corruption comme poison

En dehors du contournement « légal » de la réglementation (abus des autorisations de gré

à gré et recours à la commande directe, régimes dérogatoires …), il est possible d’orienter
indûment le choix du cocontractant à travers une multiplicité de stratégies : on peut biaiser
l’information sur les appels d’offres (en minimisant les formes de publicité, en cachant des aspects
essentiels du dossier, en délivrant des renseignements privilégiés, etc.), abuser des larges pouvoirs
discrétionnaires dont bénéficient les différentes commissions préposées aux marchés, ou encore
fausser le jeu de la concurrence. Pour réduire le nombre de soumissionnaires potentiels à un appel
d’offres et éliminer ainsi la concurrence, plusieurs stratégies sont mises en œuvre. Elles ont comme
dénominateur commun la manipulation de l’information. La première stratégie est celle de
l’opacité. Il s’agit dans ce cas de limiter la publicité lors du lancement du marché. Les textes
préconisent une large diffusion de l’appel d’offres, par les moyens de la presse écrite, de la radio,
des bulletins d’information de la chambre de commerce. Mais de nombreux témoignages
d’entrepreneurs et de certains agents de l’État décrivent les problèmes rencontrés par la publicité
des appels d’offres, en particulier en ce qui concerne les marchés de moyenne envergure au niveau
régional et local, pour lesquels l’information s’avère confidentielle et relève généralement du
bouche-à-oreille.
Les différentes commissions de dépouillement et de vérification, au niveau national et
régional, constituent clairement un lieu stratégique, dans la mesure où elles bénéficient de larges
pouvoirs discrétionnaires, notamment les commissions d’évaluation technique des offres. On peut
ainsi « salir » Le dossier d’un concurrent, sur la base de motivations techniques parfois discutables,
en profitant de cahiers des charges flous ou imprécis, et attribuer de mauvaises notes techniques à
de bons dossiers, tout comme l’on peut « repêcher » une offre techniquement défaillante. En effet,
selon les entrepreneurs, les membres des commissions s’opposent rarement aux avis des
techniciens, parce qu’ils ignorent souvent les termes de la réglementation, en l’absence d’une école
de formation en matière de passation des marchés au Bénin.

42
Paragraphe 2 : Les autres facteurs

Toute personne qui, dans le cadre de sa fonction, influe pour le choix d'une entreprise afin
d'en retirer un avantage personnel agit avec une intention coupable. Les mauvaises pratiques
observées en matière de Marchés Publics de réalisation des infrastructures se présentent sous
diverses formes. On peut citer les pratiques hostiles (A), les fausses factures, l’impunité
grandissante et le clientélisme politique (B).

A- Les pratiques hostiles

Les affaires de fausses factures révèlent l'existence de telles situations énoncées et à

protester contre l'« hypocrisie qui devient règle générale lorsque le résultat d'un appel d'offres est
fonction, seulement, du montant des rémunérations occultes sollicitées ou offertes»77. L'ampleur
des réseaux de fausses factures dans les marchés publics passés par des collectivités locales montre
que la corruption est un moyen de financement occulte des campagnes électorales. Les
professionnels du bâtiment font état de l'existence de bureaux d'études qui sont de véritables
passages obligés imposés par certains maîtres d'ouvrages locaux. Ces institutions parasites
assurant le financement d'actions politiques, non seulement portent atteinte à la concurrence, mais
en outre contribuent au renchérissement des prestations et parfois aussi à l'amoindrissement de la
qualité des ouvrages publics
Tous les moyens sont bons pour tenter d'éviter les affres de la concurrence, du modeste
cadeau d'entreprise au versement de sommes d'argent importantes. La prévarication est parfois
considérée dans ce domaine comme un usage. L'usage est une expression commode qui permet de
« tenir en paix certaines consciences administratives ». Or les pots de vin sont aussi donnés a
posteriori de façon à ne pas pouvoir être rattachés à l'attribution d'un marché donné. Il est alors
plus difficile d'établir que l'entreprise n'a pas obtenu le marché du seul fait du jeu de la concurrence.
Pour autant, cette façon de procéder est tout aussi grave, si ce n'est davantage, car la corruption
qui est matérialisée après l'attribution du marché a le plus souvent un caractère continu et établi.
Une autre stratégie courante consiste à fausser le jeu de la concurrence tout en donnant l’apparence
d’une compétition réglementaire entre différentes entreprises78. On assiste à des ententes
préalables entre entreprises qui donnent lieu à de véritables « tontines des marchés79 », où l’on

77
LAJOYE, Droit des marchés publics, mémentos LMD, 3è éd. GUALINO, Paris, 2008, P : 75
78
Inspiré du Code des Marchés Publics
79
Extrait du discours prononcé par Abdou Diouf à l’occasion de la rentrée 1999-2000 des cours et tribunaux, Le
Soleil, 4 novembre 1999, p. 3.

43
s’accorde pour gagner à tour de rôle. Une autre variante est l’impunité des auteurs des mauvaises
pratiques.
Le phénomène du rançonnement s'est de plus en plus développé pour la simple et unique
raison que ces pratiques non orthodoxes de nos jours ne sont pas sévèrement punies par le
gouvernement. Pourquoi s’acharner à réaliser correctement une infrastructure publique quand on
sait qu’on pourrait accorder un pourcentage aux autorités pour gagner le marché, car après ils
préfèrent s’acheter des voitures et devenir des politiciens pour se rendre à l’assemblée nationales.
L’AN est devenu une ruche abritant des gens qui ont des « cadavres dans les placards 80», plutôt
que d’être en réalité une institution qui regorge des législateurs à même de veiller à travers le vote
des lois à une meilleure garantie des marchés publics d’infrastructures si tant est qu’on en souffre
de son manque dans le pays.

B- Le Clientélisme politique
Les mauvaises pratiques observées dans les Marchés Publics servent de relais au
financement des partis politiques. Des cas de corruption dans les marchés publics liés au
financement de partis politiques ont été constatés dans de nombreux pays. En matière de Marchés
Publics, la corruption se manifeste sur la scène politique de plusieurs manières. Les politiciens
peuvent user de leurs pouvoirs pour constituer des réseaux et mettre ainsi la main sur des sources
de rentes fournies par les Marchés Publics. Une fois que le réseau accède à l'administration, il peut
y installer ses propres agents. Les sommes perçues servent dès lors à favoriser et à financer les
activités de ces partis politiques. Ainsi, pour cet organisme, les pots-de-vin ou les commissions
occultes ne sont pas nécessairement synonymes d'enrichissement personnel. Les experts relèvent
que les cas de corruption dans le cadre des appels d'offres publics et au sein des administrations
publiques peuvent traduire un phénomène de corruption plus général. De ce point de vue, la notion
de corruption en rapport avec les Marchés Publics pourrait conduire à un riche débat sur la
transparence du financement des partis politiques81.
Pour certains auteurs, la corruption fonctionne comme l'huile dans les rouages : elle a un
effet distributif important et constitue un substitut fonctionnel à la participation directe au pouvoir;
elle constitue le ciment des élites et des partis, et conditionne l'efficacité du pouvoir. Pour ces
auteurs, la corruption est partie intégrante d'un système sociopolitique. Les marchés publics

80
Cette expression est de l’ancienne première dame du Bénin, l’Honorable Rosine V. SOGLO.
81
WANDJI, (J-F), « processus de démocratisation et évolution du régime politique Camerounais : d'un
présidentialisme autocratique à un présidentialisme démocratique », in Revue Belge de droit constitutionnel, n°3,
Bruxelles, Bruylant, Février 2002, Pp. 437 - 469.

44
constituent indubitablement un moyen par lequel les partis politiques détournent illégalement les
fonds publics afin de se financer et la réglementation du système des Marchés Publics ne permet
pas d'endiguer les pratiques coupables d'aides ou de faveurs personnalisées, destinées à négocier,
selon les cas, un emploi, un logement, une autorisation légale, une pension, un accès privilégié à
l'Administration. Aussi, estime-t-il, les Marchés Publics dénotent une connotation ambivalente
dans la captation des ressources publiques. « Le domaine des marchés publics offre effectivement
un espace privilégié pour mettre en évidence cette relation entre le monde social, les entrepreneurs
industriels, les entrepreneurs politiques et la puissance publique.82».

Cette influence du politique sur les Marchés Publics pourrait s'expliquer du fait que c'est
par ce biais que l'Etat se fournit en matériels divers et met en œuvre les politiques publiques à
travers les équipements qui participent de la construction d'une certaine modernité étatique. Dans
cette logique commerciale, l'accessibilité aux marchés fait l'objet de transactions diverses et
entraine des collusions entre décideurs et entrepreneurs qui transforment les rapports commerciaux
en rapports de services mutuellement intéressés. C'est grâce à la mobilisation des ressources issues
des Marchés Publics que les décideurs de l'Administration83 se positionnent sur le terrain politique.
Deux ordres de positionnement sont ainsi déclinés : les entrepreneurs privés prennent à leur compte
des frais d'organisation des événements des partis politiques (congrès, campagne électorale) et en
récompense, les pouvoirs publics leur octroient de gros Marchés Publics qui en font des
millionnaires, d'une part ; les dirigeants des entreprises publiques ou parapubliques, de par leur
position, sont obligés de s'engager en politique, leur position de dirigeant étant intimement liée à
leur position sociale d'élite, d'autre part. Dès lors, ils sont interpellés sur tous les fronts lorsque leur
localité ou leur religion est concernée.

82
VEDEL (G) et DELVOLVE (P), Droit administratif, Tome 1, 1ère éd, Paris, PUF, Coll. « Thémis », Octobre 1992. 311
pages.
83
TURPIN (D), Droit de l’administration : Principes, Institutions, Compétences, Coll. « Mémento », 2003. 322 pages.

45
CHAPITRE II : Un principe perfectible
« La balance de l'achat public comporte donc deux plateaux : la sécurité juridique, et la
logique économique. La vocation de l'acheteur public est de réaliser le bon équilibre entre ces
deux paramètres, et non pas seulement de faire de simples gains financiers. »84 Or il s'impose
rapidement le constat d'un retard de l'objectif d'efficacité de l'achat au dépend d'une stratégie axée
exclusivement sur la sécurité juridique de ce dernier pour une perfectibilité voulue (Section 1).
Dès lors, ces techniques doivent être destinées d'une part à avoir une meilleure gestion du contrat,
et d'autre part à professionnaliser les acheteurs publics pour une meilleure performance (Section
2).

Section 1 : Une perfectibilité voulue

Il convient de s'interroger ici sur les sous-objectifs que doivent avoir tant l'acheteur public que le
droit des marchés publics, afin de mettre en place une politique d'achat performante. Il sera
question dans cette section de mettre en œuvre l’impératif inhérent aux principes (Paragraphe 1)
de la performance des marchés publics d’une part et une application aux marchés publics d’autre
part (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Un impératif inhérent aux principes

Le développement du droit de la concurrence, avec l'extension du respect du principe de
libre concurrence aux personnes publiques a justifié un rapprochement entre les principes
fondamentaux de la commande publique et l'exigence d'efficacité de la commande publique pour
une formalisation juridique obligatoire (A), cependant cette formalisation de la performance de la
commande publique n'a pas pour autant garanti une sécurité juridique aux contrats des marchés
publics pour la sécurisation du contrat (B).

A- Une formalisation juridique obligatoire

La concurrence se justifie par l'efficacité économique qu'elle permet, puisqu'elle lutte «

contre le pouvoir de monopole ou de marché, c'est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise
ou un groupe d'entreprises contrôlant une part relativement importante du marché, d'induire une
hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se
détourner vers d'autres biens, au risque de gaspiller des ressources économiques rares La libre

84
F. BRENET, « Les nouvelles bases du droit des marchés publics », AJDA 2015, p.1783.

46
concurrence n'est pas une fin en soi, c'est un moyen d'atteindre une fin donnée. »85 La libre
concurrence s'est progressivement imposée, puisque les acteurs économiques « au lieu de se livrer
à une lutte acharnée » finissent souvent par se rapprocher et s'entendre. Il en résulte une restriction,
voir une suppression de toute concurrence qui est fortement préjudiciable pour l'économie.

Le droit de la mise en concurrence semble être quant à lui le complément nécessaire du

droit de la concurrence, puisqu'il a pour objet de garantir le libre accès à la commande publique,
l'égalité de traitement des candidats et la transparence tant lors de la passation, que de l'exécution.
D'abord la notion de marché public s'est trouvée unifiée et étendue, notamment par la réunification
des notions de marché et de contrat de partenariat, ce dernier ayant vocation à devenir un marché
de partenariat. Aussi la « concrétisabilité »86 de cette notion de marché public fût donc permise.
Un texte normatif est clair non seulement lorsqu'il répond à une exigence de lisibilité, mais
également lorsqu'il est aisément concrétisable par le juge qui doit statuer dans un cas d'espèce.
Ensuite, un fondement législatif a été donné au droit des marchés publics, mettant un terme plus
que souhaitable aux constructions maladroites et improbables du juge administratif pour tenter de
légitimer la mainmise du gouvernement sur la « réglementation » des marchés publics.
Le Code des marchés publics ne serait en effet, d'une part, qu'un « code de procédure
administrative. », permettant à l'Etat de « se l'imposer à lui-même par voie réglementaire. » pour
mettre en place cette fois les règles applicables aux marchés publics des collectivités territoriales.
Outre le fait que cette construction juridique était très critiquée et fortement instable, le véritable
enjeu selon Yves Gaudemet est « ni plus ni moins de reconnaître dans le contrat administratif un
véritable contrat, nettement dégagé de la gangue des procédures, un accord de volontés
générateur d'obligations, et non plus seulement une modalité particulière d'administration »87.
Pour cela il fallait donc reconnaître que la Constitution impose au législateur d'élaborer ce droit,
au même titre que les contrats de droit privé. Autrement dit, les obligations juridiques, qu'elles
naissent d'un contrat de droit civil ou de droit administratif ont la même nature.

85
G. ECKERT, « Réflexions sur l'évolution du droit des contrats publics », RFDA, 2006, p.238
86
G. ECKERT, « Réflexions sur l'évolution du droit des contrats publics », RFDA, 2006, p.238.
87
Y. GAUDEMET, « Le contrat administratif, un contrat hors-la-loi », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, 2005,
p:4

47
 B- Une sécurisation du contrat nécessaire

Pour qu'un contrat soit sécurisé juridiquement, il est essentiel qu'il soit non seulement légal,
mais qu'il soit également stable. Il est évident que dans l'optique d'une meilleure commande
publique, s'inspirer des techniques du secteur privé est recommandé. Cependant, cet entêtement
des praticiens ne doit pas non plus se faire au mépris du droit des marchés publics. Il est certain
que ce corpus juridique mérite des changements, c'est l'objet de ce travail. En attendant, de
nombreux praticiens recherchent sans arrêt la dernière technique à la mode, sauf que le respect du
droit en vigueur, tout imparfait soit-il, demeure essentiel. Autrement dit, le sujet était jusqu'ici la
performance économique, néanmoins il faut également veiller à ne pas perdre de vue ce qu'il serait
possible d'appeler la « performance juridique 88». En outre, s'il est vrai pour Balzac que « copier,
c'est vivre »89, il reste que pour Victor Hugo il ne faut « imitez rien ni personne » car « un lion qui
copie un lion devient un singe. »90 Les acheteurs publics doivent donc s'inspirer, tout en se méfiant
car la réglementation à laquelle ils sont soumis reste justifiée à bien des égards. Il est vrai qu'un
parallèle entre ces deux mondes, peut et doit être établi, puisque d'une part l'un et l'autre ont des
comptes à rendre en matière de performance, respectivement aux citoyens et au conseil
d'administration, d'autre part, la recherche de l'efficience par l'intermédiaire de l'innovation dans
les techniques d'achat existe tant chez les acheteurs privés que publics.

Le principe de sécurité juridique signifie dans sa dimension formelle que le droit doit
pouvoir être prévisible et que les cadres juridiques doivent demeurer stables. À l'origine, le
fondement d'un tel principe est celui de non-rétroactivité de la loi, cependant la sécurité juridique
est devenue elle-même un principe général du droit. Enfin c'est une sécurisation du contrat. La
remise en cause du contrat n'est plus chose aisée, les pouvoirs de modulation du juge sont décuplés
et le risque d'une remise en cause du contrat par les tiers est amoindri. Les contrats sont alors plus
ambitieux et les relations contractuelles sont plus apaisées. Autant de facteurs de performance pour
l'achat public. De même, si les tiers au contrat se contentaient de demander plutôt que l'annulation
et l'indemnisation, seulement la réparation alors, là encore, le risque financier qui pèse sur la
personne publique serait amoindri, puisque seuls les candidats évincés qui avaient des chances
sérieuses d'emporter le marché obtiendront la réparation de leur manque à gagner. Autrement, seul
le remboursement des frais engagés pourrait être décidé par le juge, mais encore faudrait-il que
celui-ci considère que le candidat évincé « n'était pas dépourvu de toute chance » d'emporter le

88
(F.) LICHERE, « Code des marchés publics : faut-il réformer la réforme de la réforme ? », AJDA 2005, p. 1
89
(H.) DE BALZAC, Oeuvres diverses, T. 1, coll. Bibliothèque de la Pléiade, Gallimard, 1996, p : 90.
90
(V.) HUGO, Oeuvres complètes. Océan., coll. Bouquins, Robert Laffont, 2002, p : 123

48
marché. Ainsi le risque d'une condamnation est non seulement évaluable mais reste raisonnable
pour la personne publique qui peut aborder sereinement ses procédures de passation.

Paragraphe 2 : Une application au marché public

L'objectif de performance doit être conceptualisé juridiquement afin que sa prise en compte
soit la plus efficace possible. Il faut donc s'attacher à être prospectif. « L'obligation » semble être
le modèle juridique qui est le plus à même d'accueillir, l'exigence de performance globale car celle-
ci permet une responsabilisation tant des acheteurs publics que des opérateurs répondant à la
conciliation entre efficacité et efficience (A) de la commande publique, cependant pour avoir de
véritables effets, cette obligation devrait être garantie par un contrôle efficace (B).

A- La conciliation entre efficacité et efficience

La prise en compte de la performance passe par une responsabilisation des acheteurs

publics, puisque cette responsabilité publique est la source de l'obligation de performance. Ainsi
au moment de fixer les contours d'une politique d'achat public performante qui consiste à
déterminer les objectifs à suivre pour l'acheteur public, la question de l'objet de cette
responsabilisation se pose. On l'a vu auparavant, la « sévérité et la complexité »91du droit des
marchés publics nécessites encore aujourd'hui de laisser une place à la protection juridique au sein
des objectifs de l'acheteur. De même les acheteurs publics sont au service de l'intérêt général et
ont des préoccupations non-économiques qui peuvent intervenir lors de l'achat, en favorisant une
entreprise locale plutôt qu'une autre par exemple. Cette liberté de choix sera prise en détournant
autant que possible les règles afin de ne pas se mettre pour autant dans l'illégalité. Chacun de ces
sous-objectifs est pondéré, c'est à dire que leur importance au sein de la politique d'achat à mettre
en place varie selon différents facteurs. Ces trois sous-objectifs sont objectivement déterminés,
tandis que les facteurs en question sont déterminés subjectivement afin de prendre en contre les
préférences subjectives de chaque acheteur public.

B- La garantie du contrôle efficace

Il est certain qu'une prise de conscience a eu lieu en matière de performance dans les
marchés publics. Pour autant des progrès restent nécessaires. Il semble que si cette idée était suivie,
on tomberait alors dans l'extrême inverse. Il s'agirait en effet d'un déséquilibre en faveur cette fois

91
(F.) LINDITCH, « Dix ans de commande publique », art. préc.

49
de l'efficacité. Outre la discutable opportunité d'une telle proposition totalement utopique, cela
reviendrait à nier le caractère essentiel de la sécurité juridique dans une optique de performance.
« La sécurisation et l'archivage de documents retraçant les échanges avec les fournisseurs
constituants des éléments de preuve du discernement exercé92 » ne pouvant suffire à sécuriser les
achats. La volonté des acheteurs publics est alors mise en cause, puisque ce sont eux qui exercent
parfois une préférence locale.

Aussi en l'absence d'une telle culture de l'efficacité, le contrôle de la régularité prime. Les
organes de contrôles externes donnent la priorité aux risques juridiques, plutôt qu'aux risques de
gestion. Originellement, même le contrôle effectué par les Cours Suprêmes était un contrôle de «
régularité des recettes et des dépenses, c'est à dire leur conformité avec les lois, décrets et
règlements » afin de vérifier la légalité des mesures prises par les ordonnateurs et non leur
efficacité, sans pour autant se substituer aux tribunaux administratifs93.

Section 2 : Une meilleure performance

Un objectif de performance, pour être atteint, nécessite la mise en place d'une stratégie
d'achat performante. Les efforts doivent pour cela se concentrer sur la gestion contractuelle plutôt
que sur la sécurisation du contrat. Il s'agira pour nous ici de présenter comme perspectives la
gestion contractuelle (paragraphe 1) et la prise de conscience de l’importance de la performance
en matière de marchés publics (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La gestion contractuelle

La gestion contractuelle se décompose en deux phases : la passation plus efficace des

contrats (A) et l'exécution (B). Aussi tout au long de la vie du contrat, les acheteurs publics doivent
s'appliquer à être efficaces. C'est seulement ainsi qu’un marché public pourra être considéré
comme un levier de performance, et par la suite comme permettant des économies pour les
administrations.

A- Une passation plus efficace des contrats

Il existe plusieurs voies d'amélioration de la performance pour ce qui est de la passation

d'un contrat d'achat. Si une définition satisfaisante des besoins est un pré-requis qui a été identifié

92
R. GALLIGANI, Le contrôle de l'efficacité économique des contrats publics, op. cit., p. 23 ; J.-P. DOLOR, Le contrôle
de l'efficacité économique des contrats publics, op. cit., p. 16 et s..
93
G. DUPUIS, Droit administratif, 12e éd., coll. Université, Sirey, 2010, p : 97

50
depuis longtemps pour permettre un meilleur achat, des innovations issues du secteur privé se
multiplient en pratique. Il reste que la passation d'un marché public passe par une procédure
contraignante. Aussi la rationalisation de cette dernière devient essentielle à la revalorisation de
l'efficacité de la commande publique.

La définition des besoins, une étape primordiale est une étape qui se caractérise par
l'élaboration du cahier des charges. « Lors de la préparation des marchés, l'évaluation des besoins
publics est le temps fort. La définition précise du programme par le maître d'ouvrage, une étude
convenable du projet par le maître d'œuvre, un cahier des charges précis et complet, ménageront
par la suite l'intérêt financier de la personne publique. Dans ces conditions, en effet, les règles de
transparence et de concurrence détaillées par le Code des marchés publics, grâce à des
procédures appropriées, permettront d'obtenir de bonnes conditions de qualité et de prix94. Une
commande efficace est avant tout un achat qui répond à des besoins préalablement et précisément
définis. Cet adage existe de manière équivalente dans le privé. Cette définition des besoins est
donc une nécessité opérationnelle, puisque si elle n'est pas satisfaisante, cela peut notamment
conduire à « des achats inadaptés, des fonctions pas ou peu remplies, des achats non utilisés, des
pertes financières, pertes de crédibilité de l'acheteur, etc. » Enfin la définition des besoins qui fait
partie intégrante de la définition d'un marché public, ce qui témoigne de son caractère fondamental.

B- Une exécution des contrats

Afin de favoriser une définition des besoins efficace, quatre pratiques sont mises en avant
par le Guide de bonnes pratiques mis à disposition des acheteurs publics :

- « l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de
consommation. » Autrement dit, une bonne connaissance du fonctionnement et des activités du
pouvoir adjudicateur sont nécessaires. Aussi il peut être bien vu de recourir à un guide de procédure
et à une nomenclature interne. Ce qui est en jeu ici, c'est la cohérence de la stratégie d'achat. C'est
dans cette optique que le benchmarking, ainsi qu'un bon suivi de l'exécution des achats antérieurs
a son importance.

- « la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer
par exemple sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la
documentation technique. » Une bonne connaissance de l'environnement économique et de son

94
( F.) LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », art. préc.

51
fonctionnement est effectivement nécessaire afin de se rendre compte par exemple, de conditions
particulières d'exécution ou de modalités particulières concernant le chiffrage des prestations, etc.
C'est à cette occasion que la technique du sourcing trouve toute son utilité.

- « la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats
standards et achats spécifiques » Il s'agit cette fois d'une allusion à la segmentation des achats.

Paragraphe 2 : La prise de conscience de l'importance

Même si l'ensemble des propositions et développements qui viennent d'être exposés n'ont
pas l'ambition d'être exhaustifs. Ils donnent une illustration de l'innovation qui doit animer encore
et toujours les acheteurs publics, afin d'être toujours plus performants. Pour autant, agir seulement
au stade de la passation n'est pas suffisant. La prise de conscience de l’importance de la
performance dans les contrats de marché public requiert un raisonnement en coût global (A) du
marché pouvant rendre la passation plus efficace les contrats (B).

A- Un raisonnement en coût global

Concrètement, il faut commencer par collecter un certain nombre d'informations de
partenaires équivalents en faisant apparaître les coûts réels de leurs achats. Ces données peuvent
être partagées directement ou un tiers peut être chargé de le faire. Un organisme comme
l'Observatoire Economique de l’Achat Public (OEAP) en France pourrait se voir confier une telle
mission de recensement et de calcul des performances, mais ceci nécessiterait évidemment de lui
donner davantage de moyens. Ses statistiques sont en effet critiquées à cause notamment des sous-
évaluations que l'observatoire fait sur les marchés publics des collectivités territoriales. L'acheteur
public doit envisager chaque achat de manière global. Se focaliser sur le prix n'est pas suffisant.
Le coût global signifie que lors d'un achat, il est possible d'identifier plusieurs coûts distincts qui
s'ajoutent seulement au paiement du prix d'achat. L'ensemble des dépenses afférentes à un achat
doivent être prises en compte afin de faire le choix de l'offre la mieux-disante. Derrière le coût
d'acquisition, un certain nombre de coûts viendront effectivement s'ajouter tout au long de la durée
de vie du produit, des travaux ou du service.
Durant la phase de candidature, de nombreux documents sont demandés par les pouvoirs
adjudicateurs afin de vérifier que l'entreprise candidate respecte un certain nombre de critères, qui
doivent permettre de vérifier son aptitude à exercer l'activité professionnelle ou sa capacité

52
économique, financière, technique et professionnelle nécessaire à l'exécution du marché. Ce stade
de la candidature est long, fastidieux et donc coûteux pour l'entreprise qui doit souvent répondre à
plusieurs marchés simultanément. Il en est de même pour l'Administration qui doit procéder à une
vérification systématique. Aussi il est nécessaire de proposer quelques exemples d'améliorations
qui se sont mis en place progressivement. Comme cela a déjà été remarqué, la performance de
l'achat public est étroitement dépendante d'une responsabilisation de l'achat public. Cette
responsabilisation pourrait prendre appui sur les principes fondamentaux, à condition de faire
découler ceux-ci d'une obligation de performance.

La dématérialisation permet « de simplifier considérablement la publicité des marchés

publics et de rendre les procédures de passation de marché plus efficaces et transparentes »95.
D'abord grâce à cette technique, la concurrence augmente, puisque les informations concernant les
besoins de la personne publique, sont plus facilement communiquées. Les PME accèderont bien
plus facilement aux marchés publics, de même que les opérateurs des autres Etats membres. Par
cet élargissement de la concurrence, la diversité des offres et la baisse des prix doivent être
permises. Ensuite, comme cela a déjà été souligné, la transparence accrue permet de
responsabiliser davantage les acheteurs publics et d'éviter certaines lourdeurs administratives.
Mais ces procédures dématérialisées permettent surtout aux pouvoirs adjudicateurs de gagner du
temps et de faire des économies.

B- Une passation plus efficace des contrats

Il existe plusieurs voies d'amélioration de la performance pour ce qui est de la passation d'un
contrat d'achat. Si une définition satisfaisante des besoins est un pré-requis qui a été identifié
depuis longtemps pour permettre un meilleur achat, des innovations issues du secteur privé se
multiplient en pratique. Il reste que la passation d'un marché public passe par une procédure
contraignante. Aussi la rationalisation de cette dernière devient essentielle à la revalorisation de
l'efficacité de l'achat public. Aussi la nécessité pratique est donc soutenue par une obligation
juridique qui, tout en restant vague, a le mérite d'être rappelée. Ensuite ces besoins doivent encore
être formulés tout aussi précisément, au risque de voir le marché annulé. Il faut également que

95
(L.) HISLAIRE, Les marchés publics dématérialisés, coll. guides juridiques, Le Moniteur, 2004, p : 76.

53
chacun des candidats potentiels disposent d'une information claire et équivalente, ce qui suppose
que le besoin puisse être compris de tous.
Comme dans tous les contrats administratifs, l'Administration dispose d'un certain nombre
de pouvoirs exorbitants, dans le silence des textes et malgré le fait que le contrat soit normalement
« la loi des parties ». Elle dispose en effet tout à la fois d'un pouvoir de contrôle, de surveillance,
de sanction et de résiliation. La défiance qui naît de ce déséquilibre entre elle et son cocontractant
est légitimée, dans une certaine mesure, pour la garantie du bon fonctionnement du Service Public
qu'elle permet. Concernant les marchés publics, cette légitimation ne tient cependant plus, même
si l'exécution de ce contrat concerne directement l'utilisation qui est faite des deniers publics. Un
nouveau compromis s'impose, car il faut revenir au mode contractuel, au consensualisme et donc
à un certain équilibre. Le pouvoir de résiliation unilatéral pour motif d'intérêt général semble dès
lors propice à certains aménagements, puisque cette résiliation unilatérale peut donner lieu à
aucune indemnité, si une clause d'exonération a été préalablement ajoutée au contrat. « Si
l'hypothèse d'une résiliation dans l'intérêt général sans indemnité peut paraître proportionnée à
l'occasion d'un marché à bons de commandes sans minimum, elle est au contraire, dans les autres
cas, très défavorable aux titulaires.96 » Au-delà de l'aspect global que doit recouvrir la
performance de l'achat public et qui suppose un minimum de bienveillance vis-à-vis des
partenaires de l'Administration, ce déséquilibre ne profite pas à l'Administration et même détériore
le lien contractuel. Dans la même veine, une réflexion plus poussée sur les pénalités prévues au
contrat par l'Administration serait bienvenue. Les pouvoirs adjudicateurs se contentent bien trop
souvent de recopier des cahiers des charges absolument inadaptés.

96
HOEPFFNER, « La modification des contrats », RFDA 2016, p. 280

54
CONCLUSION GENERALE

55
 Il faut pouvoir s'inspirer du secteur privé afin d'adopter une vision économique et managériale
de la Commande publique. Autrement dit, il est aujourd'hui nécessaire de rationaliser le droit des
marchés publics grâce aussi bien au droit privé, qu'à des techniques entrepreneuriales. L'analyse
de la fonction achat, pousse à joindre des outils que l'on croyait incompatibles, la faute à une vision
dépassée de l'Administration et à une philosophie surannée de l'achat public. L'une des lois du
physicien Newton est la suivante : « lorsque deux forces sont jointes, leur efficacité est double ».
En l'occurrence, le management et le droit doivent se joindre pour permettre à l'achat d'être
performant. La performance de l'achat public est une politique publique qui se décompose
effectivement en deux chantiers. En premier lieu, il faut pouvoir faire de la performance des
marchés publics, le principal objectif d'un acheteur public, au moment où il définit sa politique
d'achat. Pour cela il faut au préalable savoir quel sera l'objet de cette performance de l'achat. Il est
essentiel de savoir au nom de quoi, il est nécessaire d'être efficient et efficace lorsque les pouvoirs
adjudicateurs achètent. C'est lors de cette implantation de la performance en tant qu'un des
fondements principaux de l'achat public que le droit s'impose, comme l'outil de la cohérence et de
la réussite d'une telle entreprise. En second lieu, une fois qu'il a été déterminé que l'objet de la
performance de l'achat public est de parvenir au meilleur rapport qualité-prix lorsque
l'Administration achète, plutôt que de garantir le marché intérieur ou le développement durable,
alors la stratégie d'achat peut être élaborée. C'est à cette occasion que des techniques managériales
venues du secteur privé, ou que divers contrats d'achat encourageant la performance, ou encore
que des techniques juridiques inspirées du droit privé, vont tenter de s'imposer afin d'encourager
la performance dans les marchés publics.

La performance de la commande publique est une utopie. La performance est loin de

toujours être synonyme de progrès, mais en matière de marché public c'est indéniablement un idéal
de gouvernance vers lequel il faut tendre. Elle doit permettre aujourd'hui de parvenir à un achat
qui se ferait au meilleur coût et qui offrirait la meilleure qualité aux produits utilisés par
l'Administration. Duguit écrivait que le service public est « indispensable à la réalisation et au
développement de l'interdépendance sociale »97. Il fait donc partie intégrante de la société. Chacun
des organismes publics chargés d'une mission de service public ont des besoins auxquels il faut
subvenir pour qu'ils puissent accomplir une telle mission. Un achat performant permettra de
renforcer la qualité du service public en lui donnant d'avantage de moyens et le quotidien des
citoyens s'en trouvera de fait impacté.

97
(L.) DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 2, Sirey, 1923, p. 55.

56
 Par ailleurs, agir pour un achat public performant, suppose une plus grande efficacité de
l'acte d'achat. Cette efficacité est dépendante d'une responsabilisation des acheteurs, quant à une
vision davantage managériale de l'achat public, mais aussi quant à la sécurisation juridique d'un
tel acte. De même, cette responsabilité implique de conférer une valeur et un contenu juridique à
la performance. Aujourd'hui la situation tendue des finances publiques pousse à se concentrer sur
le coût et la qualité des achats, tandis que demain l'achat écologiquement et économiquement sain
devra s'imposer au dépend parfois des intérêts propres de l'Administration.

Les marchés publics ont une importance économique considérable au Bénin et représentent
une part importante du budget de la nation. Les efforts considérables entrepris par les pouvoirs
publics que locaux ne peuvent être réellement efficaces économiquement et atteindre les objectifs
visés que s’il existe un système intègre des marchés publics basé sur des principes fondamentaux
tels que l’égalité de traitement, la concurrence entre les différents soumissionnaires, la
transparence dans les procédures et le respect scrupuleux des règles établies, la performance.

57
BIBLIOGRAPHIE

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V- TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

-Directive n°05/2005/CM/UEMOA, portant contrôle et régulation des marchés publics et des

délégations de service public.
-Loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics et ses décrets
d’application ;
-Loi n°2017-04 du 19 octobre 2017, portant code des marchés publics en République du Bénin.
-Loi n°2009-02 du 07 août 2009, portant code des marchés publics et des délégations de service
publics.

65
-Décret n°2012-224 du 13 août 2012, portant attribution, organisation et fonctionnement de
l’autorité de régulation des marchés publics et des délégations de service public.
-Décret n°2012-225 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’ARMP.
VI- WEBOGRAPHIE
1- http//www.armp.bj/index.php
2- http//www.legifrance.com
3- http//www .jureka.fr/entreprise/encyclopédie.

66
 Table des matières

Avertissement……………………………………………………………………………………i
Dédicace………………………………………………………………………………………….ii
Remerciements…………………………………………………………………………………...iii
Sigles et abréviations…………………………………………………………………………......iv
Sommaire…………………………………………………………………………………………v
INTRODUCTION GENERALE
.....…………………………………………………………………Erreur ! Signet non défini.
PREMIÈRE PARTIE : Uu principe juridiquement reconnu
............................................... ……………………………………..Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE 1 : Une trajectoire spécifique
....................……………………………………………………….Erreur ! Signet non défini.
Section 1 : Dans le domaine public
.........………………………………………………………………Erreur ! Signet non défini.
Paragraphe 1 : Une contre nature d’une gestion performante…………………………………..10
A- Un droit administratif réfractaire à l’idée de performance………………………………11
B- Une modernisation de la gestion publique………………………………………………12

Paragraphe 2 : Un contrat de marché public…………………………………………………….13

A- Un outil de performance………………………………………………………………...14
B- Un acte économique……………………………………………………………………..15

Section 2 : Dans le cadre général……………………………………………………………. 16

Paragraphe 1 : Un achat responsable…………………………………………………………. 16
A- La prise en compte du développement durable……………………………………… 17
B- Le pré requis nécessaire……………………………………………………………… 18

Paragraphe 2 : Une mise en œuvre de l’achat responsable………………………………….. 19

A- Le marché public durable…………………………………………………………… 19
B- L’instrumentalisation du marché public…………………………………………….. 20

Chapitre 2 : Une juridiciarisation croissante…………………………………………………… 21

Section 1 : Des contours en précision ………………………………………………………

.........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.

67
Paragraphe 1 : Une reconnaissance juridique……………………………………………………22
A- L’application d’une logique juridique…………………………………………...………22
B- L’application de la logique……………………………………………………………... 24

Paragraphe 2 : Un rapprochement à la commande publique…………………………...………..24

A- Les prémisses d’une formalisation juridique…………………………………………….25
B- La concrétisation du principe d’efficacité……………………………………………….26

Section 2 : Du cadre juridique particulier

...................………………………………………………………..Erreur ! Signet non défini.

Paragraphe 1 : Les différents textes en vigueur……………………………………………….....27

A- Un regard du législateur………………………………………………………………….27
B- Un regard de l’exécutif………………………………………………………………......28

Paragraphe 2 : La commande publique………………………………………………………….30

A- Les principes généraux…………………………………………………………………..30
B- Le code d’éthique………………………………………………………………………...31

DEUXIEME PARTIE : Un principe désormais incontournable

......................................................………………………………...Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE 1 : Une mise en œuvre effective
.........................……………………………………………………Erreur ! Signet non défini.

Section 1 : A travers les contrats ..................................................................................................

……………………………………………………………….Erreur ! Signet non défini.

Paragraphe 1 : Les marchés de partenariat………………………………………………………36

A- Un esprit d’efficacité fébrile……………………………………………………………..36
B- Une dérive des marchés de partenariat…………………………………………………..38

Paragraphe 2 : Les obstacles juridiques aux PPP………………………………………………..39

A- Un cadre juridique moins étoffé…………………………………………………………39
B- Un processus de passation des marchés confus………………………………………….40

Section 2 : A travers la correction des insuffisances…………………………………………….41

Paragraphe 1 : La corruption…………………………………………………………………….41
A- La corruption légitimée………………………………………………………………….42
B- La corruption comme poison…………………………………………………………….43

68
Paragraphe 2 : Les autres facteurs……………………………………………………………….44
A- Les pratiques hostiles…………………………………………………………………………………………………..44
B- Le clientélisme politique…………………………………………………………………45

CHAPITRE 2 : Un principe perfectible………………………………………………………….48

Section 1 : Une perfectibilité attendue
..............…………………………………………………………...Erreur ! Signet non défini.

Paragraphe 1 : Un impératif inhérent aux principes……………………………………………..48

A- Une formalisation juridique obligatoire………………………………………………….48
B- Une sécurisation du contrat nécessaire…………………………………………………..50

Paragraphe 2 : Une application aux marchés publics……………………………………………51

A- La conciliation entre efficacité et efficience……………………………………………..51
B- La garantie du contrôle efficace…………………………………………………………52

Section 2 : Une meilleure performance…………………………………………………………52

Paragraphe 1 : La gestion contractuelle………………………………………………………....52

A- Une passation plus efficace des contrats………………………………………………...53
B- Une exécution des contrats………………………………………………………………53

Paragraphe 2 : La prise de conscience de l’importance………………………………………….54

A- Un raisonnement en coût global…………………………………………………………54
B- Une passation plus efficace des contrats…………………………………………………55

CONCLUSION
GENERALE………………………………………………………………………Erreur ! Signet
non défini.
Bibliographie…………………………………………………………………………………….60
Tables des matières………………………………………………………………………………69

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