Droit européen des affaires Introduction

Introduction

Le droit européen des affaires est une matière qui recouvre de nombreux aspects du droit de
l'Union. C'est une subdivision du droit de l'Union qui a pour objet de traiter des règles de fond. En
effet, à la différence du droit institutionnel de l'UE, qui lui porte sur les aspects formels ou
fonctionnels de l'UE en tant qu'organisation internationale, le droit européen des affaires lui
s'intéresse aux règles de fond.

Il a souvent pour autre appellation le droit matériel de l'UE. En fait, il y a à cet égard quelques
nuances à établir.
- Certains auteurs au sein de la doctrine, lorsqu'ils entendent droit européen des affaires ne traitent
que des règles de concurrence.
- Une autre partie de la doctrine, et notamment ceux qui sont de tradition publiciste, intègre dans le
droit européen des affaires toutes les règles relatives au marché intérieur. Cela me semble
extrêmement évident puisque tout simplement les liens extrêmement étroits entre le marché
intérieur et les règles de concurrence sont de plus en plus affirmés, rappelés par la CJUE, par le
juge de l'Union de sorte qu'aujourd'hui, finalement il est très difficile d'établir la dichotomie dans
le cadre d'un enseignement entre ces deux aspects.

Mais, c'est le choix de certains auteurs de n'aborder que les règles de concurrence au sein du
DEAFF tandis que d'autres aborderont, comme nous le ferons, à la fois :
- les règles relatives au marché intérieur
- et les règles relatives à la concurrence propre.
En effet, comme on va le rappeler, tout au long de cet enseignement, les liens sont extrêmement
étroits entre les deux notions: le marché intérieur et l'espace de concurrence.


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Table des matières

Section 1 : Caractéristiques du droit substantiel de l'Union Européenne 3
I. La densification 3
II. La ramification 3
Section 2 : L’idée de dépassement 5
Section 3 : La mutation du projet européen 6
Section 4 : Difficulté d'intégration du droit de l'UE dans les ordres internes 8
Section 5 : Les limites de l’étude du droit des affaires 10

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Section 1 : Caractéristiques du droit substantiel de l'Union Européenne

Ce droit substantiel tantôt appelé le droit européen des affaires tantôt appelé plus globalement droit
matériel de l'UE, présente 2 caractéristiques majeures aujourd'hui, que l'on peut souligner dans le
cadre de cette introduction générale :
- la densification
- et la ramification.

I. La densification

D'une part, on peut observer une très forte densification normative de cette grille de la matière,
c'est-à-dire que depuis quelques années on assiste une très grande production du droit qui régit
différents objets auxquels l'Union s'attèle.

Cette densification renvoie concrètement à l'adoption :

- de règlements,
- de directives,
- mais aussi de décisions. Ces décisions peuvent s'adresser à des Etats ou à des opérateurs
économiques (personne physique ou morale).

Une très forte densification qui est en réalité pour l'essentiel drainée par des règlements cadres,
extrêmement importants, qui sont vraiment les textes fondateurs de tel ou tel aspect de la matière ou
alors des directives (dans une moindre mesure pour la concurrence, nous retrouvons surtout les
directives dans le cadre des personnes). Pour la concurrence en elle-même, il s'agira davantage des
règlements et des décisions qui sont applicables aux Etats, personnes physiques ou morales.

Cette très forte densification rend la matière assez ardue pour les citoyens ordinaires et les
observateurs ordinaires. Il est vrai que cette densification normative entraîne une aridité de la
matière évidente et finalement une certaine méfiance par rapport à ces règles qu'on ne maîtrise pas.
Souvent, lorsqu'on connaît pas on craint et donc il y a une certaine appréhension parce
qu'effectivement on a du mal à lire correctement de cette matière.

II. La ramification

C'est un processus beaucoup plus subtil. La ramification renvoie à l'idée de diversification de la

matière.

Une diversification, c'est-à-dire que au fur et à mesure le législateur de l'Union a abordé des
domaines différents dans le cadre du droit substantiel. Alors qu'au départ effectivement les règles de
fond en matière de concurrence étaient plutôt limitées (essentiellement procédurales).

Au fur et à mesure du temps, de l'évolution de la construction européenne et de l'intégration

européenne plus généralement, le législateur de l'Union (Conseil, Parlement mais aussi la
commission puisqu'elle détient le pouvoir d'exécution en la matière et un pouvoir délégué) ont
adopté des règles qui concernaient de plus en plus des domaines assez éloignés du droit de la
concurrence pure pour s'intéresser à d'autres aspects :
- Outre les aides d'Etat,
- les entreprises publiques,
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- les monopoles nationaux à caractère commercial,

→ De nombreux domaines seront investis par le législateur de l'Union. Ils n'auront pas
nécessairement un lien avec le droit de la concurrence comme les politiques que l'on peut considérer
comme citoyennes, liées à la qualité de la vie, à la santé publique, à la protection des
consommateurs, à l'éducation, à la politique culturelle, à l'environnement (qui est essentiel).

Nous savons tous que le droit de l'environnement aujourd'hui est essentiellement irrigué par le
législateur de l'Union. Ces dernières années, les EM s'intéressent évidemment à l'environnement
(l'écologie est une question importante). Il faut savoir que les premiers textes en la matière sont des
textes qui sont nés de la construction européenne, on peut remonter les premiers textes aux années
1970 où le législateur précocement, en pleine éclosion de ces préoccupations, le législateur
s'intéressait à cette question.

Donc, diversification pour aborder des champs beaucoup plus proches des citoyens, pour donner un
visage humain à la construction européenne.

Nécessairement, il y aura des interactions entre ces champs : le droit l'environnement, le droit de la
santé publique, le droit des consommateurs, ce champ-là et le droit la concurrence ou l'espace de
liberté. Il y aura nécessairement des interactions qui au départ n'apparaîtront pas de manière
manifeste mais qui vont se révéler soit au fur et à mesure de l'action normative ou au fur et à mesure
du contrôle contentieux.

Voilà donc deux tendances majeures, que l'on peut souligner dans le cadre du droit substantiel donc
ce DEAFF :
- D’une part, une densification normative : une forte production d'actes normatifs qui ont pour
objet de régir l'espace concurrentiel et l'espace de liberté
- Et d'autre part une ramification qui est portée par différents domaines qui sont désormais régis, et
qui vont avoir une incidence, ou qui vont entretenir des interactions avec le droit des libertés ou
le droit de la concurrence.

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Section 2 : L’idée de dépassement

Autre observation en guise d'introduction, on constate toujours cette idée majeure de la construction
européenne de l’intégration : L'idée de dépassement.

Le dépassement que l'on observe de manière générale dans le cadre du fonctionnement de l'UE et
qui a pour corollaire l'effet de cliquet vise autant le champ substantiel, le champ institutionnel, le
champ formel que le champ substantiel. On retrouve cette même dynamique qui est vraiment la
caractéristique majeure de la construction européenne, le fait qu'elle ait cette arborescence
fonctionnelle, cette architectures très sophistiquée, pour une organisation internationale, ces
pouvoirs si important (ex: monnaie unique).

Cette dynamique, cet effet d'entraînement, ce dépassement se retrouve également dans le champ
substantiel et notamment en DEAFF. Dans le cas notamment de la concurrence, de telle sorte que
souvent la commission est pointée du doigt. Des esprits critiques font valoir que celle-ci est
omniprésente, qu'il y a un pouvoir excessif de la part des autorités de l'Union en matière de
concurrence.

Il existe cette même dynamique, la même recherche de dépassement tant dans le champ fonctionnel,
avec la recherche du perfectionnement des institutions que dans le champ substantiel avec ce besoin
de régir de nombreux domaines. Nous sommes dans une logique d'intégration et nécessairement
dans une logique d'intégration, il y a une interpénétration des champs, des domaines et donc au fur
et à mesure de l'action normative, le législateur de l'Union a dû effectivement aborder de nouveaux
champs et à partir de là, s'est posée la question à savoir les limites de cette action normative.

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Section 3 : La mutation du projet européen

Depuis un certain nombre d'années, on observe qu'il y a ce souci de la part des autorités de l'Union
de donner à l'UE une autre configuration, une autre image, un autre visage. L'exemple le plus
symptomatique est certainement l'affermissement de la citoyenneté européenne.

Il y a, dans le cadre de l'action du législateur de l'Union, cette volonté constante depuis la décennie
1980, de faire évoluer les règles de l'Union, qui étaient essentiellement des règles économiques,
vers un champ beaucoup plus ouvert, moins circonscrit, moins économique, vers un champ
effectivement sociétal ou social. Donc, c'est la citoyenneté, la santé publique, la protection des
consommateurs, l'éducation. Donc, cette recherche constante du rapprochement des citoyens à la
construction européenne.

A partir de ce levier-là, on va assister à une mutation du projet européen. Il faut bien comprendre
que le droit de l'Union de manière générale, de manière constante, est un droit essentiellement
économique.

C'est un droit économique, donc pour l'essentiel le marché intérieur et la concurrence. Il aborde
évidemment de nombreux champs qui sont étrangers à ces questions (la santé publique, la
protection des consommateurs, l'environnement qui est majeur ou encore la politique industrielle)
mais c'est un droit qui est d'essence économique.

Les raisons sont historiques bien sûr: c'est parce que la construction européenne est née d'une
communauté économique européenne, le principe était l'antériorité du processus économique sur le
processus politique: d'abord commencer par une solidarité économique pour parvenir à une
solidarité politique et institutionnelle.

Donc, les raisons sont historiques mais progressivement évidemment cette prédominance du champ
économique va finalement déplaire aux citoyens parce que la construction européenne a été créée
pour répondre aux besoins des citoyens, il y avait cette recherche de la protection, de la garantie des
droits. (Ce qui se lit bien dans le préambule) mais il fallait commencer par le processus
économique, on devait bien sûr le consolider.

Au fur et à mesure de l'évolution de la construction européenne, il y a eu une méfiance, une

désaffection des citoyens la conception européenne qui apparaissait essentiellement économique,
technocratique, essentiellement guidée par des motivations et des ambitions économiques.
Le point culminant de cette crise du projet européen apparaîtra avec le traité constitutionnel. Le
traité constitutionnel qui avait pour ambition pourtant de rapprocher les citoyens de la construction
européenne.

Nous avions plusieurs dispositions qui étaient de véritables leviers pour cela (cf cours sur le droit
institutionnel). Dans ce cadre-là, il y avait la recherche d'un rapprochement. Cette ambition portée
par le traité constitutionnel n'a pas été comprise ainsi par les citoyens qui l'ont rejeté et surtout de
manière flagrante, la France et les Pays-Bas, mais surtout la France (grand Etat fondateur) qui a
rejeté donc le traité constitutionnel.

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L'échec du traité constitutionnel a été un traumatisme réel au sein des institutions et on a vraiment
saisi qu'il y avait une réelle méfiance à l'égard du projet européen. Pourtant, c'est un projet
fondamentalement humaniste.

Cette défiance est aujourd'hui malheureusement portée par les mouvements populistes.
A partir de ces considérations, il faut essayer de comprendre pourquoi il y a eu cet échec du traité
constitutionnel, parce qu'il y a un lien étroit avec la concurrence. Une des raisons majeures de cet
échec c'est bien sûr l'aridité du texte lui-même, il n'a pas l'envergure d'une Constitution.
Dans l'histoire constitutionnelle, la constitution est un texte extrêmement vif, alerte, court
généralement. Là ce n'était pas le cas du tout, c'était un texte de 350 pages, très difficile pour les
non juristes, bref ce n'était pas une Constitution.

Mais surtout, il y avait une disposition ce traité, au sein de laquelle était érigée la concurrence au
rang d'objectif. C'est une maladresse extrêmement importante de la part des rédacteurs des traités,
les juristes qui ont travaillé au traité constitutionnel ont commis une maladresse.
Cette maladresse a eu des conséquences fâcheuses puisque cette maladresse a été saisie par les
opposants au traité constitutionnel faisant valoir : « regardez, la construction européenne a pour
objet la concurrence, c'est son objectif majeur « .

Alors que comme nous allons le voir dans le cadre du droit de la concurrence, il est clair que dans
les traités fondateurs ou traités de révision, la concurrence est un moyen. C'est un point très
important : la concurrence n'est jamais un objectif en soi. C'est un moyen pour parvenir à une
société de progrès, une société qui parvient à établir une croissance durable, des ressources
équitables, donc vraiment la société de progrès dans son entièreté. C'est toujours un moyen, ce n'est
jamais un objectif en soi.

Cette maladresse commise bien sûr a eu des conséquences néfastes. Elle sera corrigée par les
rédacteurs du traité de Lisbonne, traité de Lisbonne qui relègue à son rang de légitime, à son rang
ordinaire la concurrence, donc au rang de moyens. La concurrence n'est qu'un moyen, ce sont les
classiques, les fondamentaux que nous retrouvons dans le cadre dans le cadre du droit de l'Union.

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Section 4 : Difficulté d'intégration du droit de l'UE dans les ordres internes

Il s'agit de la difficulté pour le droit européen des affaires et de manière générale, pour le droit
substantiel de l'Union à pénétrer les ordres juridiques nationaux et surtout des ordres juridiques
comme celui de la France. Le droit français est un droit qui est de tradition publiciste. C'est un droit
qui est porteur d'un service public, (une théorie du service public et d'une doctrine relative au
service public) et donc c'est un droit qui est plutôt rétif à ce type de mécanisme (mécanismes
propres à l'espace concurrentiel et aux règles de concentration etc.).

Donc, il y a des systèmes juridiques nationaux et particulièrement le système juridique français qui,
sont bien sûr assez récalcitrants dans leurs mécanismes internes à l'application de telles règles.

Il faut bien comprendre que la concurrence dans le cadre de l'Union n'est qu'un moyen, pas un
objectif, mais pour parvenir cependant à cette société de progrès, la concurrence va effectivement
devenir un outil majeur qui peut sembler parfois excessif par rapport à d'autres outils que l'on
pourrait exploiter, mais c'est un outil majeur.

Progressivement, cette utilisation de la concurrence comme moyen de parvenir à une société de

progrès va se heurter à des lectures beaucoup plus classiques, que nous avons notamment en droit
français. Il existe des lectures de l'action économique qui sont tout à fait différentes. En droit
interne, l'action économique est plutôt portée par les pouvoirs publics dans un objectif de
satisfaction des intérêts des usagers du service public.

Là, nécessairement comme nous allons le voir, dans le cadre de l'application des règles de
concurrence au service public, il va y avoir une conflictualité qui est immanente à l'application de
règles du droit de l'Union puisque :
- D’un côté on trouve les règles du traité qui établissent que les règles de concurrence sont
applicables à l'entièreté des domaines, des secteurs dans la limite évidemment du respect de
l'exercice d'une mission de service public (mais on va le voir, sous conditions)
- Et de l'autre côté une lecture interniste (propre droit français) qui est plutôt guidée par la
satisfaction de l'intérêt général.

L'impact du droit économique de l'Union sur le droit national sera extrêmement sensible et il sera
d'autant plus sensible que, il faut rappeler que le droit matériel et de manière générale, le droit
substantiel est porté par des principes sont dégagés par le juge de l'Union, 2 grands principes: le
principe de primauté et le principe d'effet direct.

L'articulation de ces 2 principes et donc la conjugaison habile de ces deux principes dans leur
application, fait qu'il est difficile aux autorités nationales se départir des règles de concurrence; elles
ne peuvent pas le faire. Elles doivent appliquer ces règles de concurrence. Il existe des
aménagements pour les secteurs publics et pour le service de manière générale, mais il y a une
application à laquelle sont liés les EM et notamment l'État français.

Donc, très rapidement on s'est aperçu qu'il y avait cette conflictualité immanente à l'application des
règles de la concurrence de l'Union qui vont se heurter aux règles nationales, notamment à celles
issues du droit français.

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A partir de là, depuis un certain nombre d'années, et cela a plutôt coïncidé avec l'échec du traité
constitutionnel, se dessine au sein de la société civile, une volonté de donner une autre dimension au
projet européen, une dimension beaucoup plus citoyenne. L'idée que le projet européen soit
uniquement économique est une idée complètement aujourd'hui surannée, dépassée.

On a très vite compris aujourd'hui que l'UE doit s'atteler à d'autres chefs de compétences, à d'autres
domaines. Cette idée en soi, elle s'est essoufflée, elle s'est auto détruite, donc lorsqu'on voit que
certains mouvements font valoir que c'est la seule idée qui guide l'action de l'Union, c'est
complètement erroné puisqu'on sait très bien que cette limite est déjà en soi écartée.

Mais, l'autre idée qui est de plus en plus partagée, et c'est celle qui portée par la société civile est
celle de réfléchir aux moyens de se libérer donc du secteur économique, et de le dépasser et
d'atteindre de nouveaux chefs de compétences beaucoup plus intéressants, beaucoup plus subtils
dans leur application et surtout qui puissent rapprocher les citoyens de la construction européenne.
De ce point de vue là, la concurrence et l'espace de liberté doivent maintenir leur rang : être des
moyens pour parvenir à ces différents objectifs.

On assistera progressivement à l'approfondissement de l'intégration européenne sous le prisme de

l'approfondissement des libertés et de la concurrence. On peut considérer que la citoyenneté est
l'une des réponses, des contre arguments face à la critique relative à l'objet économique.

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Section 5 : Les limites de l’étude du droit des affaires

La doctrine est plutôt un partagée ou nuancée sur ces points là. Il est vrai que le DEAFF peut :
- soit faire l'objet d'un traitement parcellaire, à savoir uniquement l'examen des règles de
concurrence (entente, abus de position dominante, abus de concentration, aide d'Etat, entreprises
publiques)
- ou dans une approche beaucoup plus novatrice (c'est plutôt une doctrine contemporaine) qui
s'intéresse à l'entièreté du champ, à savoir :
• à la fois l'examen des libertés. Dans l'examen des libertés, pour l'essentiel les 4 libertés :
- les marchandises,
- les personnes,
- les capitaux
- et les services.
• et l'examen de la concurrence.

En effet, et c'est de plus en plus rappelé par le juge de l'Union, il y a une interaction, un rapport très
intime entre le marché intérieur et l'espace de concurrence, donc il est important finalement d'avoir
cette dualité toujours à l'esprit, cette lecture binaire. Finalement, c'est écarter une grande partie de
matière que n'aborder que les règles de concurrence pure, parce que là c'est uniquement du droit de
la concurrence. Pour le DEAFF, il faut à la fois aborder les libertés et au premier chef bien sur les
marchandises, et bien sûr les règles de concurrence.

Le cours va s'articuler autour de deux grandes trames :

- Nous aurons dans un premier temps à observer la constitution de l'espace de liberté mais eu égard
au nombre d'heures imparties, malheureusement l'espace de liberté nous ne le verrons que dans le
cadre des marchandises. Je vais le voir également dans le cadre des personnes mais de manière
assez sommaire. C'est surtout les marchandises, c'est un pan très important de la matière donc il
faut bien maîtriser cet aspect là. Pour les services et les capitaux je vous renverrais au manuel
mais c'est assez simple à saisir.
- Dans un deuxième temps, nous attaquerons le droit la concurrence, la constitution de l'espace de
concurrence. On trouve là une double articulation :
• D'une part, l'opposabilité des règles de concurrence aux opérateurs économiques de type
ordinaire, à savoir les personnes physiques ou morales. Donc, à la fois :
- l’application des règles relatives aux ententes,
- l'abus de position dominante
- et les concentrations.
• Dans un deuxième temps, l'opposabilité des règles de concurrence aux autorités nationales ou
EM et là vous avez à la fois :
- la question des aides d'Etat (d'encadrement extrêmement sévère des aides d'État),
- la question relative aux entreprises publiques, la transparence qui est voulue entre l'État et
ses opérateurs publics ou privés (au demeurant le statut de droit public n'est pas un élément
déterminant)
- et la question relative au monopole nationale à caractère commercial. C'est une question
intéressante, il s'agit de l'article 37 TFUE. C'est un article aujourd'hui qui a une application
plutôt parcimonieuse de la part du législateur ou du juge de l'Union. Mais c'est une
disposition très intéressante qui a permis de libéraliser de grands champs, et notamment le
secteur du gaz, de l'électricité, donc les grands monopoles ont été démantelés par l'article 37
TFUE.
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En ce qui concerne la 1ère déclinaison (l'espace de liberté) nous verrons cet espace de liberté là
aussi sous deux angles :
- Dans un premier temps, on verra la constitution de l'Union douanière. Je ne vais pas rentrer dans
les aspects extrêmement techniques parce que le droit douanier est assez aride donc on va dire les
éléments essentiels pour savoir comment fonctionne l'UE, qu'est-ce que le territoire douanier de
l'Union; comment entrent et sortent les marchandises. C'est l'essentiel à savoir dans le cadre d'un
Master
- Dans un second temps, je verrais la question relative à la libre circulation des marchandises, les
différents régimes juridiques applicables, et les différents aspects qui sont liés à l'interdiction
d'opposer des obstacles à ces échanges.

Le cours se déclinera donc entre :

- Un espace de libertés
- Et un espace de concurrence.

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