Formation Groupe Collas, Bronzo-Perasso

L'environnement institutionnel et juridique des entreprises

Franck BIGLIONE

Maître de conférences en droit public

à Sciences Po Aix

(franck.biglione@sciencespo-aix.fr)

2022/23

1
1e partie L'environnement politique de l’activité économique

1.1. Les acteurs politiques

1.1.1. L'environnement européen : des Communautés à l'Union
européenne (Voir Douze leçons sur l’Europe et schéma joint)

1.1.1.1. La construction européenne

Le projet européen émerge après les deux conflits mondiaux qui ont considérablement affaibli le
continent européen.

Le premier projet d’Europe communautaire fut porté par la volonté d’une gestion partagée du
charbon et de l’acier, avec la fondation de la Communauté européenne du charbon et de
l’acier (CECA) en 1951. Six pays fondateurs (la Belgique, la France, l’Italie, le Luxembourg, les
Pays-Bas et la République fédérale d’Allemagne) signent à cet effet le traité de Paris.
L’année 1957 marquera la création de la Communauté économique Européenne (CEE) par les
signataires du traité de Rome.
Cette instance supranationale a pour but de donner naissance à un marché commun permettant la
libre circulation des hommes, des marchandises et des services, en créant dans un premier temps
une union douanière puis en procédant à la suppression progressive des droits de douane. Le second
objectif consistera à harmoniser les politiques dans le secteur de l’agriculture.
Un second traité institue l’Europe atomique dans le cadre de la communauté européenne de
l’énergie atomique (C.E.E.A). Le volet dit « EURATOM » projette le développement pacifique et
communautaire de l’énergie atomique en Europe.
En conséquence des traités de Rome sont mises en place en 1958 de nouvelles institutions :
-une commission européenne,
- un conseil des ministres européens,
-une assemblée parlementaire
- une cour de justice des communautés européennes.

A partir de cette date, la construction européenne passe par des élargissements et des
approfondissements progressifs.
Plusieurs élargissements interviendront entre 1973 et 1986. En 1992, avec la signature du traité de
Maastricht, la CEE devient l’Union européenne.
L’Union européenne compte désormais, avec le retrait de la Grande Bretagne, 27 États membres qui
sont : Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie,
Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas,
Pologne, Portugal, République Tchèque, Roumanie, Slovaquie, Slovénie, Suède.

Les principaux traités qui ont marqué la construction européenne à partir de 1992 ont eu pour effet
des transferts progressifs de souveraineté à l’Union européenne.
On peut retenir :
la réalisation du marché unique au 1er janvier 1993
la libre circulation des personnes au 1er janvier 1995 avec l’adoption des accords de
Schengen,
la mise en circulation de l’Euro au 1er janvier 2002.

En 2007 est adopté le traité de Lisbonne : traité de l’Union européenne (TUE) et du traité
de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui entrent en vigueur le 1 er décembre

2
2009.

Le traité de Lisbonne, reprenant les traités antérieurs, prévoit les institutions suivantes : le Parlement
européen, le Conseil européen, le Conseil (des ministres), la Commission européenne, la Cour
de justice de l’Union européenne, la Banque centrale européenne et la Cour des comptes.
Par ailleurs, la présidence de l’Union européenne est partagée en deux : le Président du Conseil
européen, avec un mandat de deux ans et demi renouvelable ; la présidence tournante du Conseil de
l’Union européenne et celle du Conseil des ministres de l’Union européenne, pour une durée de 6
mois.

Parmi les principes fondamentaux du traité de Lisbonne, se trouve la délimitation des

compétences attribuées par les États membres, il s’agit du principe d’attribution. En vertu de
ce principe, toute compétence non attribuée à l’union appartient aux États membres.
L’exercice des compétences est régi par les principes de subsidiarité et de proportionnalité.
Le principe de subsidiarité dispose que l’Union intervient dans les domaines qui ne relèvent pas de
sa compétence seulement si les objectifs de l’action ne peuvent pas être atteints de manière suffisante
par les États membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local. Le principe de
proportionnalité dispose que le contenu et la forme de l’action de l’union n’excèdent pas ce qui est
nécessaire pour atteindre les objectifs de l’union.
Le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne distingue trois types de compétences et dresse
pour chacune une liste, non exhaustive, des domaines concernés :
Les compétences exclusives (article 3 du traité de fonctionnement de l’Union) :
l’Union Européenne est la seule à pouvoir légiférer et adopter des actes contraignants dans ces
domaines. Le rôle des États membres se limite seulement à appliquer ces actes, sauf si l’Union les
autorise à adopter eux-mêmes certains actes.

Article 3 traité de fonctionnement de l’Union

1. L'Union dispose d'une compétence exclusive dans les domaines suivants:
a) l'union douanière;
b) l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché
intérieur;
c) la politique monétaire pour les États membres dont la monnaie est l'euro;
d) la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique
commune de la pêche;
e) la politique commerciale commune.
2. L'Union dispose également d'une compétence exclusive pour la conclusion d'un accord
international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l'Union, ou est
nécessaire pour lui permettre d'exercer sa compétence interne, ou dans la mesure où elle est
susceptible d'affecter des règles communes ou d'en altérer la portée.

Les compétences partagées (article 4 du traité de fonctionnement de l’Union) :

l’Union et les États membres sont habilités à adopter des actes contraignants dans ces domaines.
Cependant les États membres ne peuvent exercer leur compétence que dans la mesure où l’Union
n’a pas ou a décidé de ne pas exercer la sienne.

Article 4 Traité de fonctionnement de l’Union

1. L'Union dispose d'une compétence partagée avec les États membres lorsque les traités lui

3
 attribuent une compétence qui ne relève pas des domaines visés aux articles 3 et 6.
2. Les compétences partagées entre l'Union et les États membres s'appliquent aux principaux
domaines suivants:
a) le marché intérieur;
b) la politique sociale, pour les aspects définis dans le présent traité;
c) la cohésion économique, sociale et territoriale;
d) l'agriculture et la pêche, à l'exclusion de la conservation des ressources biologiques de
la mer;
e) l'environnement;
f) la protection des consommateurs;
g) les transports;
h) les réseaux transeuropéens;
i) l'énergie;
j) l'espace de liberté, de sécurité et de justice;
k) les enjeux communs de sécurité en matière de santé publique, pour les aspects définis
dans le présent traité.
3. Dans les domaines de la recherche, du développement technologique et de l'espace,
l'Union dispose d'une compétence pour mener des actions, notamment pour définir et mettre
en œuvre des programmes, sans que l'exercice de cette compétence ne puisse avoir pour
effet d'empêcher les États membres d'exercer la leur.
4. Dans les domaines de la coopération au développement et de l'aide humanitaire, l'Union
dispose d'une compétence pour mener des actions et une politique commune, sans que
l'exercice de cette compétence ne puisse avoir pour effet d'empêcher les États membres
d'exercer la leur.

Les compétences d’appui (article 6 du traité de fonctionnement de l’Union) : l’Union ne

peut intervenir que pour soutenir, coordonner ou compléter l’action des États membres. Elle ne
dispose donc pas de pouvoir législatif dans ces domaines et ne peut pas interférer dans l’exercice de
ces compétences réservées aux États membres.

Article 6
L'Union dispose d'une compétence pour mener des actions pour appuyer, coordonner
ou compléter l'action des États membres. Les domaines de ces actions sont, dans leur
finalité européenne:
a) la protection et l'amélioration de la santé humaine;
b) l'industrie;
c) la culture;
d) le tourisme;
e) l'éducation, la formation professionnelle, la jeunesse et le sport
f) la protection civile;
g) la coopération administrative.

Dans ce cadre, différents actes de type législatif sont pris :

Les Règlements
Les règlements sont des actes législatifs contraignants, qui doivent être mis en œuvre dans toute
l’Union européenne dès lors qu’ils ont été votés par les institutions européennes et publiés au
Journal officiel de l’Union européenne.

4
Les Directives
Les directives fixent des objectifs à atteindre aux États dans un délai déterminé tout en leur laissant
le choix des moyens à mettre en œuvre. Ces dernières doivent être transposées par des actes de droit
interne (lois ou décrets).

1.1.1.2. L'impact européen sur l'activité économique

Un impact lié au modèle économique

La construction européenne repose sur un modèle économique libéral qui se traduit dans les
traités. Le bien-être économique et social pour l’Europe sera atteint par la création d’un
marché reposant sur les principes de libre circulation et de libre concurrence.

Un impact lié à l'intégration économique

La construction européenne est venue réduire la marge de manœuvre des États dans l’action
économique notamment en supprimant le pouvoir monétaire au travers d’une monnaie unique et
en limitant le pouvoir budgétaire au travers des critères de convergence.

Un impact lié à l’émergence d’un droit social européen

L’exemple des rapports entre congés annuels et congé pour raison de santé.

CJUE 21 juin 2012 (affaire C-78/11) Communiqué de presse de la Cour

« La Cour rappelle à cet égard que, selon une jurisprudence constante, le droit au congé annuel payé doit
être considèré comme un principe du droit social de l’Union revêtant une importance particulière. En sa
qualité́ de principe du droit social de l'Union, le droit au congé est expressément consacré par la charte des
droits fondamentaux de l'Union européenne. Ce droit au congé annuel payé ne peut être interprèté de
manière restrictive.

La Cour relève par ailleurs que la finalité́ du droit au congé annuel payé est de permettre au travailleur de se
reposer et de disposer d’une période de détente et de loisirs. Ainsi, cette finalité́ diffère de celle du droit au
congé de maladie, celui-ci permettant au travailleur de se rétablir d’une maladie engendrant une incapacité́
de travail.

En tenant compte de la finalité́ du congé annuel payé, la Cour a déjà jugé qu’un travailleur en situation
d'incapacité́ de travail avant le début d'une période de congé payé, a le droit de prendre celui-ci à un autre
moment que celui coïncidant avec la période de congé de maladie.

Dans son arrêt, la Cour précise que le moment où est survenue l'incapacité́ est dépourvu de pertinence. Par
conséquent, le travailleur a le droit de prendre son congé annuel payé coïncidant avec une période de congé
de maladie à une époque ultérieure, et ce, indépendamment du moment auquel cette incapacité́ de travail
est survenue. En effet, il serait aléatoire et contraire à la finalité́ du droit au congé annuel payé d’accorder le
droit au congé payé aux travailleurs uniquement à la condition que ce dernier soit déjà̀ en situation
d’incapacité́ de travail lorsque la période de congé annuel payé a débuté.

Dans ce contexte, la Cour rappelle que la nouvelle période de congé annuel (correspondant à la durée de

5
chevauchement entre la période de congé initialement fixée et la période du congé de maladie) dont le
travailleur peut bénéficier après son rétablissement, peut être, le cas échéant, fixée en dehors de la période
de référence correspondante pour le congé annuel

6
1.1.2. L'environnement politique national (« Les institutions politiques
nationales » et schéma joint)

1.1.2.1. Les textes (constitution de 1958)

Un régime politique hybride/ Une pratique politique originale

Dans la théorie des régimes politiques démocratiques, on distingue deux grands

modèles.
Le régime parlementaire se caractérise par un exécutif à deux têtes (Chef de l’État et
Gouvernement), une collaboration des pouvoirs dans l’exercice des fonctions (dans la
fabrication de la loi notamment) et des moyens d’action réciproques (droit de
dissolution et motion de censure). En principe le chef de l’État joue un rôle d’arbitre. Il
n’a pas vocation à intervenir dans l’arène politique. Le gouvernement tire sa légitimité
du soutien du Parlement.

Ce régime est pratiqué par la presque totalité des pays européens.

Le régime présidentiel se caractérise par un exécutif monocéphale (le président), une

séparation stricte des pouvoirs, exécutif et législatif intervenant dans leur domaine
respectif et par l’absence de moyens d’action réciproques (pas de dissolution et pas
de possibilité de renverser le président). Ce régime est pratiqué essentiellement aux
États-Unis.

Le régime de la Ve République met en place un régime de type parlementaire que la

pratique a fait dériver. En effet un élément perturbateur vient modifier l’équilibre des
pouvoirs. Dès 1958, le Général De Gaule, président de la République, dispose d’une
forte légitimité qui lui permet de dominer à la fois le gouvernement et la majorité
parlementaire. Avec la révision constitutionnelle de 1962 qui institue l’élection du
président de la République au suffrage universel direct, cette prééminence présidentielle
sera pérennisée.

Il s’agit de l’application d’un principe directeur des régimes démocratiques : la

proximité du suffrage universel détermine la réalité et l’étendue du pouvoir d’un organe.
Élu par l’ensemble des citoyens, le Président de la République dispose d’une légitimité
très forte que lui reconnaissent les autres pouvoirs publics.
L’élection présidentielle est ainsi le rendez-vous politique majeur.

Le passage au quinquennat, s’il interroge sur la nécessité d’un premier ministre, ne

remet pas en cause ce principe.

1.1.2.2. Le système politique (bipolarisation et remise en cause

récente)

Un élément politique va également influencer l’évolution du régime qui connaît une forte
stabilité institutionnelle depuis 1958 : la bipolarisation.

Le mode de scrutin pratiqué pour les présidentielles et pour les législatives (scrutin majoritaire
à deux tours) va conduire les forces politiques à s’organiser en deux pôles (pour schématiser

7
Droite/Gauche) avec une majorité et une opposition qui ont vocation à alterner au pouvoir.
La période récente avec l’émergence du Front, puis du Rassemblement national comme
troisième force et la reconfiguration politique à la suite de la dernière élection présidentielle ont
conduit à une recomposition des forces qui sera plus ou moins durable mais qui ne remet pas
en cause le principe de stabilité du régime.

Du point de vue de la politique menée, la stabilité gouvernementale de la Ve République, permet

à une majorité cohérente de mettre en œuvre son programme économique et social sur la
durée de la législature.

Les dernières élections législatives ont remis en cause ce modèle de fonctionnement. Le

Président de la République est privé de majorité absolue à l’Assemblée nationale et la pratique
de la Ve République s’en trouve de ce fait perturbée.

1.2. Les principes directeurs de l’intervention politique en matière

économique
Ces principes sont issus du droit de l’Union européenne, du droit constitutionnel et/ou
administratif français.

1.2.1. La propriété

Ce principe est essentiel du point de vue économique en ce qu’il garantit

l’appropriation privée à la fois des moyens de production (entreprises et leurs
biens) mais aussi des fruits de l’activité économique.

1.2.1.1. La reconnaissance constitutionnelle de la propriété privée

Si la question de la protection constitutionnelle de la propriété privée a pu être

débattue, en 1982 à propos des nationalisations, le Conseil constitutionnel lui
reconnaît une pleine valeur constitutionnelle

Conseil constitutionnel 16 janvier 1982 - Décision N° 81-132 DC

Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et

les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution
caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à
des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt
général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme
ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère
fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts
de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la
résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux
titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique.

1.2.1.2. L’actualisation de la propriété privée

8
 • Dans son champ d’application

La propriété de 1789 doit être actualisée pour tenir compte des évolutions économiques et
sociales. C’est à cette tâche que se livre le Conseil constitutionnel en élargissant les objets
possibles de propriété aux marques, brevets et droits d’auteur.

Conseil constitutionnel 8 janvier 1991- Décision n° 90-283 DC (propriété

industrielle et commerciale)

Conseil constitutionnel -Décision no 2006-540 DC (propriété intellectuelle, droits

d’auteur et droits voisins)

• Dans ses limitations

La propriété depuis 1789 a fait l’objet de diverses limitations qui visent à préserver des intérêts
et valeurs susceptibles d’être affectés par celle-ci.
Ainsi, la protection des consommateurs, la protection de la santé, la protection des intérêts
nationaux ou encore de l’environnement peuvent justifier des restrictions légitimes au
droit de propriété.
La propriété protégée doit s’entendre dans ce nouveau contexte.

1.2.1.3. La protection constitutionnelle de la propriété privée

Le Conseil constitutionnel protège la propriété à deux grandes occasions.

D’abord en présence d’une privation de propriété. Il en va ainsi en cas d’expropriation

d’utilité publique (biens immobiliers) ou de nationalisation (entreprises). Il veillera à
ce que cette privation se fonde sur l’utilité publique et que les propriétaires soient
justement et préalablement indemnisés.

Ensuite, il sera souvent saisi de réglementations du droit de propriété qui viennent sans le
transférer à l’Etat en restreindre le contenu. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel
veillera à ce qu’un intérêt public légitime cette limitation et qu’elle ne soit pas
disproportionnée au point de dénaturer le droit de propriété. Dit simplement, il
veille à ce qu’un équilibre soit maintenu entre les différents intérêts contradictoires à
protéger. Pour ne prendre qu’un exemple, l’interdiction de publicité pour le tabac
restreint le droit d’utiliser sa marque mais se fonde sur un objectif de santé publique
qui le légitime.

Bibliographie complémentaire : Jean−François de MONTGOLFIER, Conseil

constitutionnel et la propriété privée des personnes privées, − Cahiers du Conseil
constitutionnel n°31 (Dossier : le droit des biens et des obligations) − mars 2011

9
 1.2.2. Les libertés économiques.

1.2.2.1. La liberté du commerce et de l’industrie.

C’est une liberté ancienne, consacrée à la Révolution de 1789. Elle comporte

une double dimension.

• La liberté d’exercer une profession.

Elle permet à chacun de choisir sa profession mais aussi les conditions dans lesquelles il pourra
l’exercer.
Cette liberté ne peut être encadrée que par la loi ou en vertu d’une loi.
Ainsi, certaines activités sont interdites (vente de produit stupéfiants), d’autres subordonnées à
des conditions et titres (exercice de la médecine), d’autres encore à des régimes d’autorisation
(ouverture de pharmacie, de grandes surfaces, d’installations classées pour la protection de
l’environnement telles les carrières) ou enfin aux pouvoirs de police administrative visant à
concilier l’activité avec l’ordre public (réglementation de la vente de denrées périssables sur les
plages).

Dans cette jurisprudence, le Conseil d’État confirme le principe selon lequel la restriction ne
peut se fonder que sur la loi et interdit au pouvoir réglementaire (décret) d’y apporter des
contraintes nouvelles.

Conseil d'Etat, Assemblée 16 décembre 1988, Association des pêcheurs au filet et

engins,

(Liberté du commerce et de l’industrie, compétence législative pour

restreindre l’accès à une activité professionnelle).

Il résulte de l'article 414 du code rural, issu de la loi du 29 juin 1984,

que les personnes qui se livrent à la pêche à titre professionnel doivent adhérer
à une association agréée de pêcheurs professionnels et que, selon l'article 416
du même code, "les associations agréées de pêcheurs professionnels regroupent,
dans le cadre départemental ou interdépartemental, les pêcheurs professionnels
exerçant à temps plein ou partiel qui seuls sont autorisés à vendre le produit de
leur pêche ...".

Si le dernier alinéa du même article précise que les conditions

d'adhésion à ces associations sont fixées par décret en Conseil d'Etat, cette
disposition n'autorisait pas le Gouvernement, en l'absence d'une habilitation
expresse, à soumettre l'accès à l'exercice de l'activité de pêcheur professionnel
à d'autres limitations que celles qui découlent des dispositions précitées de la
loi.

Or l'article 3 du décret n° 85-1316 du 11 décembre 1985 pris pour

l'application de ce texte soumet l'adhésion à une association agréée de pêcheurs
professionnels en eau douce aux conditions suivantes : "- être majeur ; -
consacrer au moins la moitié de son temps de travail à la pêche professionnelle
aux engins ou aux filets en eau douce ou en retirer au moins la moitié de ses
revenus professionnels ; - justifier de la capacité professionnelle requise,

10
 résultant soit de la pratique de la pêche en eau douce à titre professionnel
pendant une durée minimum de trois ans, soit de la possession d'un brevet de
capacité délivré dans les conditions définies par arrêté conjoint du ministre
chargé de la pêche en eau douce et du ministre de l'agriculture ; - être affilié au
régime de protection sociale des personnes non salariées des professions
agricoles en qualité de pêcheur professionnel en eau douce".

La deuxième de ces dispositions se borne à préciser la notion de travail

à temps plein ou à temps partiel figurant dans la loi, et la quatrième, relative au
régime de protection sociale, est une conséquence nécessaire de la pratique de
la pêche à titre professionnel. En revanche, les exigences relatives à la majorité
et à la capacité apportent au libre accès à la profession, tel qu'il existait
antérieurement, des restrictions qui ne sont pas prévues par la loi et qui excèdent
les pouvoirs reconnus au Gouvernement par les dispositions précitées de
l'article 416 du code rural.

• « La non concurrence entre les personnes publiques et les

personnes privée en matière industrielle et commerciale ».

Le second volet de la liberté du commerce et de l’industrie conduit à considérer qu’en principe

les activités industrielles et commerciales relèvent des entités privées. Ce principe a fait l’objet
de tempéraments trouvant plusieurs fondements.
Les personnes publiques pourront intervenir sur le marché lorsqu’un intérêt public justifie leur
action. Il en va ainsi pour les collectivités territoriales, en cas de carence de l’initiative privée.
C’est ainsi que le juge administratif a pu admettre qu’une commune rurale prenne en
charge un restaurant municipal. Cette possibilité, depuis la loi Notre du 7 août 2015, est
désormais réservée aux seules communes.

Les personnes publiques pourront également intervenir pour prendre en charge des
activités économiques complémentaires de leur mission (ex : les presses universitaires
assumées par certains établissements pour prolonger l’enseignement supérieur et la recherche
que leur statut leur confie) ou enfin lorsqu’il s’agit par leurs moyens de satisfaire leur besoin
(la personne publique n’est pas alors tenue d’avoir recours à un prestataire extérieur).

• CE 25 juillet 1986, Commune de Mercoeur

• Conseil d'Etat 10 mai 1996 La Roustane, N° 142064 142066
• CE 29 avril 1970, Société Unipain
• CE 3 mars 2010, Département de la Corrèze, n° 306911

Depuis le début des années 2000, le juge administratif a pu considérer qu’aucun principe ne
s’opposait à ce que les personnes publiques se portent candidates à des marchés publics pour
satisfaire les besoins d’autres personnes publiques dès lors qu’elles ne profitaient pas dans ce
cas des avantages tirés de leur statut. Dit autrement, on passe dans certaines situations d’une
principe de non concurrence à un principe d’égale concurrence.
Le principe selon lequel, les personnes publiques n’ont pas en principe à exercer d’activités de
type économique reste cependant largement exact.

11
1.2.2.2. La liberté d’entreprendre, liberté constitutionnelle

La liberté d’entreprendre a été consacrée par le Conseil constitutionnel. Elle est une
composante du principe de liberté garanti par l’article 4 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen de 1789 et se trouve souvent reliée à la propriété.

Il s’agit de garantir une certaine marge de manœuvre dans le choix de son activité
(Décision 2000) mais aussi dans ses modalités d’exercice. (Décision 2002)

Décision du Conseil constitutionnel n° 2000-436 DC du 07 décembre 2000

Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains

"(...) 20. Considérant que le souci d'assurer " la sauvegarde de la diversité

commerciale des quartiers " répond à un objectif d'intérêt général ; que,
toutefois, en soumettant à une autorisation administrative tout changement de
destination d'un local commercial ou artisanal entraînant une modification de
la nature de l'activité, le législateur a apporté, en l'espèce, tant au droit de
propriété qu'à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, une atteinte disproportionnée à
l'objectif poursuivi » .

Décision n° 2001-455 DC - 12 janvier 2002 Loi de modernisation sociale

SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE PORTÉE A LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE

PAR L'ARTICLE 107 ET PAR LE CHAPITRE 1ER DU TITRE II :

* En ce qui concerne l'article 107 :

43. Considérant que l'article 107 de la loi déférée modifie l'article L. 321-1 du code du
travail en remplaçant la définition du licenciement économique issue de la loi n° 89-
549 du 2 août 1989 par une nouvelle définition ainsi rédigée : " Constitue un
licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour
un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant

- d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification du contrat de

travail, consécutives

- soit à des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout
autre moyen,

-soit à des mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise, soit

à des nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de
l'entreprise " ;

12
qu'il résulte des termes mêmes de ces dispositions qu'elles s'appliquent non seulement
dans l'hypothèse d'une suppression ou transformation d'emploi mais également en cas
de refus par un salarié d'une modification de son contrat de travail ; qu'en vertu de
l'article L. 122-14-4 du même code, la méconnaissance de ces dispositions ouvre droit,
en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à une indemnité qui ne peut
être inférieure au salaire des six derniers mois ;

44. Considérant que les requérants soutiennent que cette nouvelle définition porte une
atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre ; qu'en limitant, par la
suppression de l'adverbe " notamment ", la liste des situations économiques
permettant de licencier, " le législateur écarte des solutions imposées par le bon sens
comme la cessation d'activité " ; que la notion de " difficultés sérieuses n'ayant pu être
surmontées par tout autre moyen " va permettre au juge de s'immiscer dans le contrôle
des choix stratégiques de l'entreprise qui relèvent, en vertu de la liberté d'entreprendre,
du pouvoir de gestion du seul chef d'entreprise ; que les notions de " mutations
technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise " ou de " nécessités de
réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise " constituent
des " formules vagues " dont la méconnaissance sera néanmoins sanctionnée par les
indemnités dues en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

45. Considérant que le Préambule de la Constitution réaffirme les principes posés tant
par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 que par le Préambule
de la Constitution de 1946 ; qu'au nombre de ceux-ci, il y a lieu de ranger la liberté
d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 ainsi que les
principes économiques et sociaux énumérés par le texte du Préambule de 1946, parmi
lesquels figurent, selon son cinquième alinéa, le droit de chacun d'obtenir un emploi et,
en vertu de son huitième alinéa, le droit pour tout travailleur de participer, par
l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail
ainsi qu'à la gestion des entreprises ;

46. Considérant qu'il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu'il tient
de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit
du travail, d'assurer la mise en oeuvre des principes économiques et sociaux du
Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés
constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au
mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le
droit pour chacun d'obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d'entreprendre des
limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu'il n'en résulte pas
d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ;

47. Considérant, en premier lieu, que la nouvelle définition du licenciement économique

résultant de l'article 107 de la loi déférée limite aux trois cas qu'elle énonce les
possibilités de licenciement pour motif économique à l'exclusion de toute autre
hypothèse comme, par exemple, la cessation d'activité de l'entreprise ;

48. Considérant, en deuxième lieu, qu'en ne permettant des licenciements

économiques pour réorganisation de l'entreprise que si cette réorganisation est "
indispensable à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise " et non plus, comme c'est
le cas sous l'empire de l'actuelle législation, si elle est nécessaire à la sauvegarde de
la compétitivité de l'entreprise, cette définition interdit à l'entreprise d'anticiper des

13
difficultés économiques à venir en prenant des mesures de nature à éviter des
licenciements ultérieurs plus importants ;

49. Considérant, en troisième lieu, qu'en subordonnant les licenciements économiques

à " des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre
moyen ", la loi conduit le juge non seulement à contrôler, comme c'est le cas sous
l'empire de l'actuelle législation, la cause économique des licenciements décidés par le
chef d'entreprise à l'issue des procédures prévues par le livre IV et le livre III du code
du travail, mais encore à substituer son appréciation à celle du chef d'entreprise quant
au choix entre les différentes solutions possibles ;

50. Considérant que le cumul des contraintes que cette définition fait ainsi peser sur
la gestion de l'entreprise a pour effet de ne permettre à l'entreprise de licencier que si
sa pérennité est en cause ; qu'en édictant ces dispositions, le législateur a porté à la
liberté d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif
poursuivi du maintien de l'emploi ; que, dès lors, les dispositions de l'article 107
doivent être déclarées non conformes à la Constitution ;

Bibliographie complémentaire :

Guy CARCASSONNE, La liberté d’entreprendre, L’entreprise et le droit

constitutionnel, Colloque du CREDA du 26 mai 2010

Guylain Clamour, La concurrence dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

2004.

1.2.2.3. La liberté, principe de droit de l'Union européenne

• La libre concurrence

La libre concurrence est pour l’Union européenne un vecteur du mieux-être

économique et social. Elle s’inscrit dans la doctrine libérale.

Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

LES RÈGLES DE CONCURRENCE

SECTION 1LES RÈGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES

Article 101

1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises,
toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont

14
susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du
marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à:

a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions
de transaction,

b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les

investissements,

c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,

d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des

prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de

prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont
pas de lien avec l'objet de ces contrats.

2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.

3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables:

- à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,

- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et

- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir

le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie
équitable du profit qui en résulte, et sans:

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables
pour atteindre ces objectifs,

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en
cause, d'éliminer la concurrence.

Article 102

Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce

entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs
entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur
ou dans une partie substantielle de celui-ci.

Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres

conditions de transaction non équitables,

15
 b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs,

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des

prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence,

d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de

prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont
pas de lien avec l'objet de ces contrats.

La libre circulation des personnes, des biens et des services complète le principe de libre
concurrence.

• La libre circulation et la liberté d’établissement

Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES

Article 28

1. L'Union comprend une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de
marchandises et qui comporte l'interdiction, entre les États membres, des droits de douane à
l'importation et à l'exportation et de toutes taxes d'effet équivalent, ainsi que l'adoption d'un
tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers.

2. Les dispositions de l'article 30 et du chapitre 3 du présent titre s'appliquent aux produits qui
sont originaires des États membres, ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se
trouvent en libre pratique dans les États membres.

(…)

Article 45

1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'Union.

2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les
travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres
conditions de travail.

3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public,
de sécurité publique et de santé publique:

a) de répondre à des emplois effectivement offerts,

b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États membres,

16
c) de séjourner dans un des États membres afin d'y exercer un emploi conformément aux
dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs
nationaux,

d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de règlements établis par la Commission,
sur le territoire d'un État membre, après y avoir occupé un emploi.

4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans
l'administration publique.(…)

CHAPITRE 2 LE DROIT D'ÉTABLISSEMENT

Article 49

Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des
ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette
interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de
filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre.

La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que
la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54,
deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses
propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux

1.2.2.4. La liberté contractuelle

Le contrat est l’instrument juridique par l’intermédiaire duquel se déroule

l’activité économique. La liberté contractuelle suppose la liberté de
contracter ou pas et de disposer d’une certaine marge de liberté
quant au contenu du contrat conclu.

Conseil constitutionnel décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003

Conseil constitutionnel 13 juin 2013 Décision n° 2013−672 DC Loi relative à

la sécurisation de l'emploi (protection santé complémentaire)

10. Considérant que, par les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, le
législateur a entendu faciliter l'accès de toutes les entreprises d'une même branche à une
protection complémentaire et assurer un régime de mutualisation des risques, en renvoyant aux
accords professionnels et interprofessionnels le soin d'organiser la couverture de ces risques
auprès d'un ou plusieurs organismes de prévoyance ; qu'il a ainsi poursuivi un but d'intérêt
général ;

11. Considérant que, toutefois, d'une part, en vertu des dispositions du premier alinéa de l'article
L. 912-1 du code de la sécurité sociale, toutes les entreprises qui appartiennent à une même

17
 branche professionnelle peuvent se voir imposer non seulement le prix et les modalités de
la protection complémentaire mais également le choix de l'organisme de prévoyance
chargé d'assurer cette protection parmi les entreprises régies par le code des assurances,
les institutions relevant du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale et les mutuelles
relevant du code de la mutualité ; que, si le législateur peut porter atteinte à la liberté
d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques,
notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme
de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d'assurance donné
ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs
organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence, il ne saurait
porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprise soit liée avec un
cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu
totalement prédéfini ; que, par suite, les dispositions de ce premier alinéa méconnaissent
la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre ;

12. Considérant que, d'autre part, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 912-1
permettent d'imposer que, dès l'entrée en vigueur d'un accord de branche, les entreprises de
cette branche se trouvent liées avec l'organisme de prévoyance désigné par l'accord, alors
même qu'antérieurement à celui-ci elles seraient liées par un contrat conclu avec un autre
organisme ; que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au considérant 11 et sans qu'il soit
besoin d'examiner le grief tiré de l'atteinte aux conventions légalement conclues, ces
dispositions méconnaissent également la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre
;

13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les dispositions de l'article L. 912-1 du
code de la sécurité sociale portent à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle une
atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques ; que,
sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs dirigés contre le 2° du paragraphe II de l'article
1er de la loi déférée, ces dispositions ainsi que celles de l'article L. 912-1 du code de la sécurité
sociale doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

14. Considérant que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la

sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle n'est
toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et
liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant
du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ;

Bibliographie complémentaire : Pierre-Yves GAHDOUN, Le Conseil constitutionnel et

le contrat - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 31 (Dossier : le droit des biens et des
obligations) - mars 2011

1.2.2.5. La sécurité juridique.

La sécurité juridique comporte une forte dimension économique. L’entreprise doit

d’abord pouvoir accéder intellectuellement aux règles applicables.
Elles doivent être compréhensibles c’est à dire claires et intelligibles.

18
 Cette sécurité comporte une autre dimension qui s’attache à leur prévisibilité.
L’entreprise doit pouvoir dans sa stratégie d’action et de
développement pouvoir compter sur un cadre juridique relativement
stable. L’instabilité des normes conduit à un coût pour cette dernière.

• La clarté et l’intelligibilité des normes

Élise Besson, Principe de clarté et objectif de valeur constitutionnelle

d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi

Conseil constitutionnel Décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005

84. Considérant que la complexité de ces règles se traduit notamment par la longueur de
l'article 78, par le caractère imbriqué, incompréhensible pour le contribuable, et parfois
ambigu pour le professionnel, de ses dispositions, ainsi que par les très nombreux renvois qu'il
comporte à d'autres dispositions elles-mêmes imbriquées ; que les incertitudes qui en
résulteraient seraient source d'insécurité juridique, notamment de malentendus, de
réclamations et de contentieux ;

85. Considérant que la complexité du dispositif organisé par l'article 78 pourrait mettre une
partie des contribuables concernés hors d'état d'opérer les arbitrages auxquels les invite le
législateur ; que, faute pour la loi de garantir la rationalité de ces arbitrages, serait altérée la
justification de chacun des avantages fiscaux correspondants du point de vue de l'égalité
devant l'impôt ;

86. Considérant, dans ces conditions, que la complexité de l'article 78 est, au regard des
exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées, excessive ;

• La prévisibilité des normes

D’abord consacrée par le juge administratif, cette obligation est, depuis 2016, insérée dans le
Code des relations entre le public et l’administration.

• Conseil d'État Ass. 24 mars 2006 KPMG et autres N° 288460

Bibliographie complémentaire :Jean Marc Sauvé, L’entreprise et la sécurité

juridique, 2014

19
Code des relations entre le public et l'administration (articles L. 221-1 à L. 221-6)
Règles d'entrée en vigueur et modalités d'application dans le temps
Sous-section 1 : Actes réglementaires

Article L221-2

L'entrée en vigueur d'un acte réglementaire est subordonnée à l'accomplissement de

formalités adéquates de publicité, notamment par la voie, selon les cas, d'une publication ou
d'un affichage, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ou instituant
d'autres formalités préalables.
Un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l'accomplissement des
formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu'il en soit disposé autrement par la loi, par
l'acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l'entrée en vigueur de
celles de ses dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à
la date d'entrée en vigueur de ces mesures.

Article L221-3

Lorsque les actes mentionnés à l'article L. 221-2 sont publiés au Journal officiel de la
République française, ils entrent en vigueur, dans les conditions prévues à l'article 1er du
code civil, à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Il en va
différemment, ainsi que le prévoit ce même article, en cas d'urgence ou lorsque des mesures
d'application sont nécessaires à l'exécution du texte.

Article L221-4
Sauf s'il en est disposé autrement par la loi, une nouvelle réglementation ne s'applique pas
aux situations juridiques définitivement constituées avant son entrée en vigueur ou aux
contrats formés avant cette date.

Article L221-5
L'autorité administrative investie du pouvoir réglementaire est tenue, dans la limite de ses
compétences, d'édicter des mesures transitoires dans les conditions prévues à l'article L.
221-6 lorsque l'application immédiate d'une nouvelle réglementation est impossible ou
qu'elle entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive
aux intérêts publics ou privés en cause.
Elle peut également y avoir recours, sous les mêmes réserves et dans les mêmes conditions,
afin d'accompagner un changement de réglementation.

Article L221-6
Les mesures transitoires mentionnées à l'article L. 221-5 peuvent consister à :
1° Prévoir une date d'entrée en vigueur différée des règles édictées ;
2° Préciser, pour les situations en cours, les conditions d'application de la nouvelle
réglementation ;
3° Enoncer des règles particulières pour régir la transition entre l'ancienne et la nouvelle
réglementation.

20
 1.2.3. L’égalité en matière économique.

1.2.3.1. Le principe

Le principe d’égalité impose de traiter de manière identique les personnes

placées dans une situation similaire. Il n’impose donc pas l’uniformité.
Des situations différentes pourront être traitées de manière distincte.

Le principe d’égalité intervient dans de nombreux domaines (politique, social

ou économique), il vient interdire un certain nombre de
discriminations (fondées sur le sexe, les opinions ou encore les
croyances).

1.2.3.2 Les tempéraments.

En tant que principe constitutionnel, l’égalité connaît deux tempéraments.

En premier lieu, le pouvoir législatif comme le pouvoir règlementaire peuvent adopter

des normes distinctes en présence de situations différentes dès lors que les différences
établies sont objectives et appréciables et en rapport avec l’objet du texte. (Par
exemple, une tarification différenciée entre les usagers en matière de soins pourrait
ainsi se fonder sur le statut d’assuré social des patients mais non sur leur âge ou leur
sexe).

En second lieu, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat admettent qu’un motif

d’intérêt général permette de traiter différemment des situations identiques. Il en va
ainsi dans le cadre de la mise en œuvre d’une politique publique qui par des moyens
incitatifs tente d’orienter les comportements des destinataires.

• Conseil constitutionnel 16 janvier 1982 - Décision N° 81-132 DC

• Conseil constitutionnel 7 janvier 1988 - Décision N° 87-232 DC

• CE 29 décembre 1997, Ville de Nanterre

• CE Sect. 9 juillet 2007 Syndicat EGF-BTP et autres n° 297711, 297870 et autres

21
2. L'environnement administratif de l'activité
économique
L’État français a fait l’objet de deux aménagements (voir ci-après annexe document 1).

La déconcentration consiste pour l’État central à confier des compétences ses représentants
locaux dans les territoires (le préfet en est la meilleure illustration). Cela permettra à l’Etat de
prendre des décisions plus rapidement (sans avoir à remonter la demande aux services centraux)
et de manière plus adaptée (avec une bonne connaissance du terrain).

Napoléon III a résumé ce phénomène en indiquant « Si l’on peut gouverner de loin, on

administre bien que de près ».

Une seconde formule imagée permet de bien comprendre ce procédé. « C’est toujours le même
marteau qui frappe mais on a raccourci le manche » Odilon Barrot.

La décentralisation quant à elle consiste pour l’État à transférer des compétences à des
personnes juridiques distinctes (les collectivités territoriales) qui vont être dotées d’organes élus
et qui assureront la gestion d’affaires et d’intérêts locaux. Ces autorités agiront dans le respect
de la loi assuré par le contrôle du représentant de l’État (préfet).

Ce phénomène vise à développer la démocratie locale et à permettre aux électeurs locaux de

participer aux choix politiques dans la gestion des affaires locales (services publics de
proximité).

2.1. L'administration de l'État, la déconcentration et la

modernisation de l'action dans les territoires
2.1.1. Notion et principes directeurs
Les services de l’État se décomposent en trois grandes catégories (document 2 ci-après).

• Les services centraux (voir annexe)

Il s’agit des services placés auprès des ministères. Chaque ministère se structure en
directions ou directions générales/ sous directions/bureaux. Certaines directions exercent
des fonctions support (RH, système informatique...), d’autres prennent en charge une
composante des missions du ministère.

L’ensemble représente moins de 65 000 agents publics sur un total de 2,5 millions.

• Les services déconcentrés (voir annexe)

Il s’agit des services de l’État implantés sur les territoires. Ils constituaient sous l’autorité des
Préfets les prolongements territoriaux des ministères. Ils comptent l’essentiel des agents publics

22
de l’État.

• Les autorités administratives indépendantes

A ces deux premières catégories de structures administratives de l’Etat, il faut ajouter

une troisième de création plus récente qui occupe une place et une mission originale
traduisant une nouvelle forme d’intervention publique : la régulation.

2.1.2. Évolutions récentes

• Le renouveau de la déconcentration (voir annexe)

Pendant longtemps, les décisions ont été prises essentiellement à ce niveau.

Dans un souci de modernisation et d’efficacité de l’action administrative, divers textes ont
été adoptés à partir du début des années 1990.
Ainsi, un décret a établi la Charte de la déconcentration en 1992, un second comportant la
même appellation a été établi en 2015.

Ces textes ont un objectif commun. Il s’agit d’encadrer les missions des administrations
centrales en les énumérant et de confier aux services déconcentrés les autres tâches, c’est à
dire le pouvoir de mise en œuvre au travers de décisions individuelles.

Décret n° 2015-510 du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration

Décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation
et à l'action des services de l'État dans les régions et départements

Ces nouveaux principes ont conduit à réorganiser l’administration territoriale de l’Etat avec
divers regroupements de services visant d’une part à accompagner la réduction des effectifs
d’autre part à accroitre l’efficacité administrative en développant la logique du « guichet
unique ».

La création de Pôle Emploi (ex ANPE et Assedic), de directions des finances publiques (ex
directions des impôts et du trésor), de la DIRECCTE (ex travail, emploi, concurrence,
consommation, aujourd’hui élargie à la Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du
travail et des solidarités (DREETS) illustre ce mouvement de grande ampleur.

• La modernisation de l'administration L'émergence de nouvelles structures

administratives : les AAI et les API

Si en principe les Autorités administratives indépendantes agissent au nom de l’Etat et

ne sont pas dotées de personnalité juridique, quelques autorités ont obtenu ce surcroit
d’autonomie et se sont vues reconnaître le statut de personne publique distincte et seront

23
qualifiées d’Autorités publiques indépendantes (AMF, CSA notamment).

Leurs missions au travers de prérogatives variées (contrôle, sanctions, consultation,

désignation, décisions) tendent à garantir, chacune dans son domaine, le fonctionnement
d’un système complexe dans un domaine sensible et ceci de l’extérieur sans être acteur
du système.

Aujourd’hui, on dénombre 25 d’AAI ou API parmi lesquelles :

Le Défenseur des droits (Art. 71-1 du la Constitution) (www.defenseurdesdroits.fr)

La Commission d’accès aux documents administratifs. (Loi du 17 juillet 1978)

(www.cada.fr)

La CNIL : Commission nationale informatique et liberté. (www.cnil.fr)

L’autorité de la Concurrence. (www.autoritedelaconcurrence.fr)

L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

(www.art-telecom.fr)

La commission de régulation de l’énergie (CRE) (www.cre.fr)

Haute autorité pour la transparence de la vie publique (http://www.hatvp.fr)

NB en janvier 2021 ARCOM (fusion CSA et Hadopi)

2.2. La décentralisation territoriale et le développement de la

démocratie locale
2.2.1. Notion et principes directeurs

• Le cadre de la décentralisation
La décentralisation débute réellement dans les années 1980, même si elle reste le fruit d’un long
processus historique.

Elle vient d’abord doter les collectivités territoriales de compétences accrues. Depuis 1983/84
un nombre important de compétences ont été transférées aux collectivités territoriales.

Elle vient ensuite réduire l’emprise du contrôle de l’État. Ce dernier depuis 1982 ne peut vérifier
que la conformité au droit des décisions prises et ne peut plus s’y opposer pour des motifs de
simple opportunité.

• Les collectivités territoriales

24
Les principales collectivités territoriales sont consacrées dans la constitution (Article 72
reproduit ci-après).

Trois catégories structurent le territoire métropolitain : les Régions, les Départements et les
Communes. S’ajoutent à ces catégories de collectivités particulières telles que la Collectivité
territoriale corse, ou encore Paris (à la fois commune et département) par exemple.
Chaque collectivité est dotée d’organes.

Un organe délibérant (Conseil municipal, ou départemental ou régional) qui dispose d’une

compétence de principe, vote le budget de la collectivité, prend des délibérations sur les grandes
compétences exercées et désigne l’exécutif).
Un organe exécutif (Maire, Président de Conseil départemental ou régional) qui prépare les
décisions de l’organe délibérant, les exécute et représente la Collectivité dans la vie juridique
(signature de contrats, actions en justice).

2.2.2. Évolutions La réforme de la décentralisation

La décentralisation aujourd’hui est confrontée à deux séries de difficultés

• Nombre de collectivités et nombre de niveaux

L’objectif des gouvernements qui se sont succédés depuis une dizaine d’années à visé à réduire
le nombre de collectivités territoriales jugé trop important en comparaison de nos voisins. Ce
nombre s’avère inadapté pour répondre à l’exercice des compétences confiées en particulier au
regard de la forte disparité de taille.
Certaines communes par exemple ne comptent que quelques habitants et doivent cependant
assumer des services essentiels (distribution de l’eau, ramassage des ordures ménagères).

Pour remédier à cette situation, depuis 2010, les communes sont incitées à ce regrouper pour
créer des communes nouvelles qui préserveront au profit des anciennes communes regroupées
(appelées communes déléguées) quelques compétences de proximité (état civil par exemple).

Le nombre de communes est ainsi passé de 36700 à un peu moins de 35000 au 1er janvier 2022.

La seconde solution retenue a consisté à associer les communes au sein d’Établissements

publics de coopération intercommunale (Communautés de Communautés d’agglomération ou
Communautés urbaines, ou plus récemment Métropoles) afin de gérer en commun certaines
compétences confiées qui seront financées par une fiscalité propre à ces structures. Dans ce cas
l’existence des communes est préservée mais elles perdent des compétences qui relèveront de
ces établissements.

Un même phénomène a affecté les régions qui sont passées de 22 à 13 en 2015 afin de leur
permettre d’atteindre la taille critique (toujours en comparaison de nos voisins européens).

• La rationalisation de la répartition des compétences.

Aux côtés de ce phénomène de rationalisation du nombre de collectivités, on a assisté à partir
de 2003/2004 à une volonté de mieux répartir les compétences entre chacun des niveaux.

25
La Constitution révisée en 2003 vient consacrer les principes directeurs de subsidiarité (exercice
des compétences au niveau le mieux adapté), de chef de file (un niveau coordonne les
interventions des collectivités).

Le second effort a porté sur la réduction des marges de liberté des collectivités.
Jusqu’en 2015, au-delà des compétences qui leur avaient été dévolues par la loi, le juge
administratif admettait que les collectivités puissent prendre en charge des services dès lors
qu’un intérêt public local le justifiait. Cette possibilité se fondait sur « la clause générale de
compétence », issue des textes législatifs.

La pratique des collectivités de chaque niveau (Communes, Départements et Régions)

conduisait à des interventions non coordonnées dans des domaines similaires ou à des actions
communes mais dans lesquelles les collectivités apportant une participation financière se
désintéressaient de l’issue du projet dont elles n’étaient pas seul maîtres.

Pour remédier à cette situation d’enchevêtrement des interventions, la loi Notre du 7 août 2015
est venue retirer aux Départements et aux Régions le bénéfice de cette clause. Désormais ces
deux collectivités ne peuvent en principe intervenir que dans les domaines que la loi leur confie.
Seules les communes disposent encore de cette possibilité de prendre en charge un besoin que
la loi ne leur aurait pas attribué, dès lors qu’un intérêt local le justifie.

Tableau récapitulatif

Les compétences des collectivités territoriales

26
 Annexes DOCUMENTS 2e partie
Document 1. Comparaison déconcentration et décentralisation
Les deux phénomènes
s’analysent par rapport à
Déconcentration Décentralisation territoriale
l’Etat et au pouvoir central
(Gouvernement)

La décentralisation consiste
La déconcentration en un transfert des
est une modalité compétences de l’Etat à
d’organisation interne de d’autres personnes morales
l’administration de l’Etat de droit public. Lorsque
Définition qui tend à transférer certaines celles-ci sont des
compétences à des agents de
l’Etat situés au niveau local. collectivités territoriales
(Régions, Départements,
Communes), il s’agit de la
décentralisation territoriale.

C’est toujours l’Etat qui

intervient mais au niveau
local par des agents implantés
sur le territoire (Préfet par
exemple).
Acteurs
Odilon Barrot (1791/1873,
homme politique français) :
« C’est toujours le même
marteau qui frappe mais on a
raccourci le manche »
Les compétences sont
confiées à des personnes
juridiques distinctes de
l’Etat : les collectivités
territoriales, administrées par
des organes élus.

Intérêt poursuivi
Intérêt national Intérêt local

Les agents déconcentrés sont

Les autorités territoriales sont
Mode de désignation nommés par le pouvoir
élues par les électeurs locaux.
central (fonctionnaires d’Etat)

Le contrôle exercé par l’Etat

Rapports avec le pouvoir
central
Rapport hiérarchique entre le
est réduit. L’Etat veille
pouvoir central et ses agents
simplement au respect de la
déconcentrés. Il leur adresse
légalité par les Collectivités

27
 des ordres et instructions. territoriales.

Document 2 Schéma de l’Administration d’Etat et tableau de

répartition des missions

Président de la République/Premier Ministre

Ministres
Les organes de Les administrations centrales Les organes Autorités
Contrôle directions de conseils Administratives
(corps (Conseil d’Etat,
sous directions ou Publiques
d’inspection, Cour Conseil économique social
bureaux
des comptes) et environnemental Indépendantes
, etc…..)

Les services déconcentrés

Préfets (Région et département)

Services déconcentrés spécialisés

(prolongement territorial des administrations centrales)

28
 Document 3. Composition du Gouvernement

Composition du Gouvernement

Le Premier ministre

• Elisabeth Borne

Les ministres

• Bruno Le Maire, ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et

numérique ;
• Gérald Darmanin, ministre de l’intérieur et des outre-mer ;
• Catherine Colonna, ministre de l’Europe et des affaires étrangères ;
• Éric Dupond-Moretti, garde des sceaux, ministre de la justice ;
• Sébastien Lecornu, ministre des armées ;
• Olivier Dussopt, ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion ;
• Pap Ndiaye, ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse ;
• Sylvie Retailleau, ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche ;
• Marc Fesneau, ministre de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire ;
• Christophe Béchu, ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires ;
• Agnès Pannier-Runacher, ministre de la transition énergétique ;
• Rima Abdul-Malak, ministre de la culture ;
• François Braun, ministre de la santé et de la prévention ;
• Jean-Christophe Combe, ministre des solidarités, de l'autonomie et des personnes handicapées
;
• Stanilas Guerini, ministre de la transformation et de la fonction publiques ;
• Amélie Oudéa-Castéra , ministre des sports et des jeux olympiques et paralympiques.

Les ministres délégués

Auprès de la Première ministre :

• Olivier Véran, chargé du renouveau démocratique, porte-parole du Gouvernement ;

• Franck Riester, chargé des relations avec le Parlement ;
• Isabelle Rome, chargée de l'égalité entre les femmes et les hommes, de la diversité et de
l'égalité des chances.

Auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique :

• Gabriel Attal, chargé des comptes publics ;

• Roland Lescure, chargé de l'industrie ;
• Jean-Noël Barrot, chargé de la transition numérique et des télécommunications ;
• Olivia Grégoire, chargée des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat et du
tourisme.

29
Auprès du ministre de l'intérieur et des outre-mer et du ministre de la transition écologique et de la
cohésion des territoires :

• Dominique Faure, chargé des collectivités territoriales.

Auprès du ministre de l'intérieur et des outre-mer :

• Jean-François Carenco, chargé des outre-mer.

Auprès de la ministre de l’Europe et des affaires étrangères :

• Olivier Becht, chargé du commerce extérieur, de l'attractivité et des Français de l'étranger.

Auprès du ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion et du ministre de l'éducation nationale

et de la jeunesse :

• Carole Grandjean, chargée de l'enseignement et de la formation professionnels.

Auprès du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires :

• Clément Beaune, chargé des transports ;

• Olivier Klein, chargé de la ville et du logement.

Auprès du ministre de la santé et de la prévention :

• Agnès Firmin Le Bodo, chargée de l'organisation territoriale et des professions de santé.

Auprès du ministre des solidarités, de l'autonomie et des personnes handicapées :

• Geneviève Darrieussecq, chargée des personnes handicapées.

Les secrétaires d'État

Auprès de la Première ministre :

• Charlotte Caubel, chargée de l'enfance ;

• Hervé Berville, chargé de la mer ;
• Marlène Schiappa, chargée de l'économie sociale et solidaire et de la vie associative.

Auprès du ministre de l'intérieur et des outre-mer :

• Sonia Backès, chargée de la citoyenneté.

Auprès de la ministre de l’Europe et des affaires étrangères :

• Laurence Boone, chargée de l'Europe ;

30
 • Chrysoula Zacharopoulou, chargée du développement, de la francophonie et des partenariats
internationaux.

Auprès du ministre des armées et du ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse :

• Sarah El Haïry, chargée de la jeunesse et du service national universel.

Auprès du ministre des armées :

• Patricia Mirallès, chargée des anciens combattants et de la mémoire.

Auprès du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires :

• Bérangère Couillard, chargée de l’écologie ;

• Dominique Faure, chargée de la ruralité.

31
Document. 4 SCHEMA NOUVELLE ORGANISATION DÉCONCENTRÉE DE L’ETAT A
COMPTER DE 2021

A l’échelon régional

DRAAF (Direction Régionale de l'Alimentation, de l'Agriculture et de la Forêt)

DRAC (Direction régionale des affaires culturelles)

DREAL (Direction régionale de l'environnement de l'aménagement et du logement)

DRFIP (Direction régionale des finances publiques)

DREETS (Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités )

ARS (agence régionale de santé)

Région académique (éducation nationale et enseignement supérieur)

DRAJES (Délégation régionale académique à la jeunesse, à l’engagement et aux sports)

DRARI (Délégation régionale académique à la recherche et à l’innovation)

A l’échelon départemental

- Direction départementale des finances publiques (DDFiP)

- Direction départementale de la sécurité publique (DPSP)
- Groupement de gendarmerie départemental (GGD)
- Direction départementale des services de l’éducation nationale (DDSEN)

- Direction départementale des Territoires (DDT)

- DDETS-PP (Directions départementales de l’emploi, du travail et des solidarités et de

protection des populations)

ou (pour les départements les plus peuplés) :

- DDETS (Directions départementales de l’emploi, du travail et des solidarités)

- DDPP et Directions départementales de protection des populations)

- Unité territoriale UT-Direction Régionale de l'Environnement de l'Aménagement et du

Logement (DREAL)

32
 - UT DRAC - Unité Départementale de l'Architecture et du Patrimoine (UDAP)

Document 5. Constitution de 1958

Titre XII - DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
ARTICLE 72.

Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions,
les collectivités à statut particulier et les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74. Toute
autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d'une ou de
plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.

Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des
compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon.

Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils
élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.

Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions
essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les
collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le
règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux
dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences.

Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque
l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi
peut autoriser l'une d'entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur
action commune.

Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État, représentant de

chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle
administratif et du respect des lois.

ARTICLE 72-1.

La loi fixe les conditions dans lesquelles les électeurs de chaque collectivité territoriale peuvent,
par l'exercice du droit de pétition, demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée
délibérante de cette collectivité d'une question relevant de sa compétence.

Dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d'acte relevant
de la compétence d'une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie
du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité.

Lorsqu'il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou de
modifier son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans
les collectivités intéressées. La modification des limites des collectivités territoriales peut

33
également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi.

ARTICLE 72-2.

Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement
dans les conditions fixées par la loi.

Elles peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut
les autoriser à en fixer l'assiette et le taux dans les limites qu'elle détermine.
Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent,
pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l'ensemble de leurs ressources.
La loi organique fixe les conditions dans lesquelles cette règle est mise en oeuvre.

Tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de

l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute
création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des
collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi.

La loi prévoit des dispositifs de péréquation destinés à favoriser l'égalité entre les collectivités
territoriales.

ARTICLE 72-3.

La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d'outre-mer, dans un idéal
commun de liberté, d'égalité et de fraternité.

La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint Barthélemy, Saint-

Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française sont régis
par l'article 73 pour les départements et les régions d'outre-mer, et pour les collectivités
territoriales créées en application du dernier alinéa de l'article 73, et par l'article 74 pour les
autres collectivités.

Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII.

La loi détermine le régime législatif et l'organisation particulière des Terres australes et

antarctiques françaises et de Clipperton.

ARTICLE 72-4.

Aucun changement, pour tout ou partie de l'une des collectivités mentionnées au deuxième
alinéa de l'article 72-3, de l'un vers l'autre des régimes prévus par les articles 73 et 74, ne peut
intervenir sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de collectivité
intéressée ait été préalablement recueilli dans les conditions prévues à l'alinéa suivant. Ce
changement de régime est décidé par une loi organique.

Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions

ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut décider de
consulter les électeurs d'une collectivité territoriale située outre-mer sur une question relative à
son organisation, à ses compétences ou à son régime législatif. Lorsque la consultation porte
sur un changement prévu à l'alinéa précédent et est organisée sur proposition du Gouvernement,
celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d'un débat.

34
ARTICLE 73.

Dans les départements et les régions d'outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein
droit. Ils peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes
particulières de ces collectivités.

Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s'exercent leurs
compétences et si elles y ont été habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement.

Par dérogation au premier alinéa et pour tenir compte de leurs spécificités, les collectivités
régies

par le présent article peuvent être habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement, à fixer
elles- mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières
pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement.

Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés
publiques, l'état et la capacité des personnes, l'organisation de la justice, le droit pénal, la
procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l'ordre publics, la monnaie, le
crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et
complétée par une loi organique.

La disposition prévue aux deux précédents alinéas n'est pas applicable au département et à la
région de La Réunion.

Les habilitations prévues aux deuxième et troisième alinéas sont décidées, à la demande de la
collectivité concernée, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Elles ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une
liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti.

La création par la loi d'une collectivité se substituant à un département et une région d'outre-
mer ou l'institution d'une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne peut
intervenir sans qu'ait été recueilli, selon les formes prévues au second alinéa de l'article 72-4,
le consentement des électeurs inscrits dans le ressort de ces collectivités.

ARTICLE 74.

Les collectivités d'outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des
intérêts propres de chacune d'elles au sein de la République.

Ce statut est défini par une loi organique, adoptée après avis de l'assemblée délibérante, qui fixe
:

- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ; - les compétences de
cette collectivité ; sous réserve de celles déjà exercées par elle, le transfert de compétences de
l'État ne peut porter sur les matières énumérées au quatrième alinéa de l'article 73, précisées et
complétées, le cas échéant, par la loi organique ; - les règles d'organisation et de
fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée
délibérante ; - les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et
propositions de loi et les projets d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions
particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l'approbation d'engagements

35
internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.

La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de
l'autonomie, les conditions dans lesquelles :

- le Conseil d'État exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d'actes
de l'assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu'elle exerce dans le domaine
de la loi ; - l'assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l'entrée
en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par
les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de
compétence de cette collectivité ; - des mesures justifiées par les nécessités locales peuvent
être prises par la collectivité en faveur de sa population, en matière d'accès à l'emploi, de droit
d'établissement pour l'exercice d'une activité

professionnelle ou de protection du patrimoine foncier ; - la collectivité peut participer, sous le

contrôle de l'État, à l'exercice des compétences qu'il conserve, dans le respect des garanties
accordées sur l'ensemble du territoire national pour l'exercice des libertés publiques.

Les autres modalités de l'organisation particulière des collectivités relevant du présent article
sont définies et modifiées par la loi après consultation de leur assemblée délibérante.

ARTICLE 74-1.

Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le

Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de
l'État, étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur
en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation
particulière de la collectivité concernée, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu,
pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.

Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes
intéressées et du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent
caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant
cette publication.

ARTICLE 75.

Les citoyens de la République qui n'ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l'article
34, conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé.

ARTICLE 75-1. Les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France.

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