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régime présidentiel n’est pas abaissée. Le congrès a la possibilité d’exercer ses compétences
dans leur intégralité. Conformément à la théorie de Montesquieu des moyens d’action
réciproque sont prévus. D’un côté le véto présidentiel sur les lois et de l’autre l’approbation
par le sénat des traités internationaux ainsi que l’approbation des nominations des
fonctionnaires fédérales. Il existe une très forte spécialisation. Ceci limite les moyens
d’action réciproque entre les organes à la différence du régime parlementaire. Le congrès
n’a pas la possibilité d’obliger le président ou ses secrétaires à démissionner, sauf procédure
spéciale, impeachment. De son côté le président n’a pas la possibilité de dissoudre son
congrès. Dans ce système on retrouve une subordination de l’exécutif à l’égard du pouvoir
législatif dans la mesure où le président est toujours tenu d’agir dans le cadre des lois et du
budget votés par le congrès.
B- La réalité américaine du régime
Contrairement à la vue théorique, la réalité est très différente. Derrière la stricte séparation
des pouvoirs il y a en réalité une collaboration des pouvoirs. De façon concrète on constate
que le président participe de manière indirecte mais déterminante à la fonction législative, il
a la possibilité d’influer sur le pouvoir législatif grâce à des membres du congrès en amenant
des véritables projets de lois dans ses messages annuels. Le président a obtenu un droit
d’initiative législative. Il existe des négociations, des pressions officieuses qui permettent de
détourner le caractère rigide de la Constitution, on parle de diplomatie de couloir. Le
président peut empêcher l’application d’une loi en revoyant le texte conformément à
l’article 7. Il demande alors une nouvelle lecture du texte. Ce véto peut être surmonté par
une majorité des 2/3 dans chaque chambre. Le Pocket véto : lorsque le projet de loi est
présenté moins de 10 jours avant la fin de la session. S’il ne siège pas le congrès devra
reproduire cette loi au début de la session suivante.
A l’inverse, on remarque que le congrès participe de manière nette à la fonction exécutive,
par exemple en donnant son avis sur le choix des hauts fonctionnaires de l’administration
qui sont nommés. C’est bien à cette réalité de collaboration des pouvoirs que le régime
présidentiel doit sa survie.
Cela permet d’expliquer que les autres expériences hors d’Amérique n’ont pas été probante.
En France, on a essayé de l’appliquer avec un système de séparation rigide des pouvoirs
(1791-1795-1848). Pareil en Suède et en Norvège.
C- Les variantes du régime présidentiel
A partir du régime présidentiel américain, on a pu assister à la naissance de nouveaux
régimes que l’on a appelé présidentialiste mais qui ne fonctionnent pas à l’identique du
régime américain. Le régime présidentialiste concerne un nombre varié de régimes. On
observe certaines formes de ce régime dans les pays d’Amérique latine, il s’agit de régime
très déséquilibré au profit du chef de l’Etat. Ce type de régime est également rencontré sur
le continent africain, c’est un régime de concentration des pouvoir aux mains du chef de
l’Etat. Il n’y a aucun partage des pouvoirs. Dans la doctrine française, ce régime caractérisé
comme du présidentialisme constitue une forme dégénérée du régime présidentiel pur
comme il existe aux Etats-Unis.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
En France, certains auteurs ont pu considérer que la 5 ème République est un régime
présidentialiste mais nouveau. Il l’est au sens classique du terme dans la mesure où il s’agit
d’un régime dans lequel le chef de l’Etat est élu au suffrage universel. Toutefois il se
différencie des autres dès lors que le parlement conserve d’importantes prérogatives.
Maurice Duverger a évoqué une présidentialisation du régime. Il convient de souligner que
c’est Valéry Giscard d’Estaing qui en 1974 a franchi le pas en qualifiant la 5 ème République de
régime présidentialiste. Un certain nombre de juriste ont pu préciser la nature de la 5 ème
république en qualifiant ce régime, de régime présidentialisme majoritaire. La fonction
présidentielle ne s’épanouie qu’en raison de la concordance de la majorité présidentielle et
de la majorité parlementaire.
On a pu recourir à d’autres expressions pour la 5ème République :
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Les régimes mixtes sont apparus au début du 20 ème en Finlande et en Allemagne (1919). Ce
régime a été plus ou moins adopté par l’Autriche (1929), par l’Irlande (1937), l’Islande
(1944), la France (1962, réforme constitutionnelle, élection du président au suffrage
universel direct), au Portugal (1976). Outre ces 7 modèles constitutionnels, il faut ajouter à la
suite les nouveaux états issus de l’effondrement du bloc de l’est qui ont adopté les
mécanismes propres aux régimes mixtes (Roumanie, Pologne).
En Finlande, Allemagne et Autriche, le principe d’un président élu au suffrage universel
repose sur la même population. Il s’agit de renoncer à un souverain héréditaire, ou à un
empereur et de corriger les défauts du régime parlementaire en renforçant les pouvoirs du
chef de l’Etat. C’est cette logique qui a été suivi en France en « institutionnalisant » la place
du Général de Gaulle en 1962 par l’élection du président de la république au suffrage
universel direct. En raison de son rôle dans la résistance, il est connu que me Général de
Gaulle n’avait pas besoin de cette légitimité mais elle devait bénéficier à ses successeurs. En
Irlande et en Islande on a aussi voulu donner une légitimité aux chefs de l’Etat qui n’auraient
rien à envier à la légitimité propre à la Couronne royale (comme en Angleterre et au
Danemark). Il faut envisager cette même lecture pour les états sortis du communisme en
déplaçant l’autorité d’un dictateur vers un président élu.
Cependant, même si les chefs de l’Etat disposent d’une légitimité populaire il faut constater
que leurs pouvoirs varient en fonction de la pratique d’institution. En Irlande, comme en
Islande, le président est assez faible alors que la Constitution confère des pouvoirs
importants. Le président français apparaît par comparaison comme le plus puissant dans les
différents régimes mixtes alors même que sur le papier ce n’est pas forcément celui qui
dispose des plus importantes prérogatives.
Il est nécessaire dans les régimes mixtes de tenir compte de d’autres paramètres pour
définir la réalité du pouvoir. Il faut tenir compte de la logique d’ensemble institutionnel, de
la logique partisane et du système électoral.
droit ayant une forme républicaine de gouvernement. L’Etat de droit est donc un mot
d’ordre mondial.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
protection des droits de l’homme. Ce développement de l’Etat de droit s’explique par le fait
qu’à la différence des années 1930 à 1950, les régimes totalitaires qui gouvernaient se sont
effacés pour laisser place à de véritables démocraties libérales (Espagne, Italie, Portugal,
Allemagne, France). Sans compter le grand mouvement de libéralisation à la chute du mur
de Berlin à la fin des années 80. La plupart des Constitutions consacrent les mêmes libertés.
Il en résulte une approche commune des droits de l’homme en référence aux textes
internationaux mais aussi au regard des textes constitutionnels. C’est cette convergence
globale vers la protection des droits fondamentaux qui expliquent que des Etats ayant des
passés très différents consacrent en définitive les mêmes droits. Il reste que l’affirmation de
la suprématie constitutionnelle n’aurait aucun sens si cela n’était pas accompagné par une
sanction juridique c’est au développement de la justice constitutionnelle que l’on doit
l’effectivité des droits fondamentaux.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
lois des Etats fédérés de respecter la Constitution fédéral. Ce n’est pas la justice
constitutionnelle qui est imposé mais plus le principe de suprématie du droit fédéral.
Après que la thèse de la suprématie de Constitution fédéral a été développée par les auteurs
du « fédéralist paper », la conclusion va que les cours devaient subordonnées la loi à la
Constitution fédérale. En conséquence les lois ordinaires comme les lois constitutionnelles
des Etats fédérés doivent respecter la Constitution fédérale. Il est du ressort des juges de
faire respecter ce principe.
Suivant les idées exprimées par Hamilton, c’est la volonté du peuple qui a accepté la
Constitution qui s’impose et non pas la volonté des juges, des cours. Les juges ne sont que
des commis du peuples qui ne font qu’appliquer la Constitution telle qu’elle a été exprimée
et voulu par le peuple. Raisonnement repris par le juge Marshall dans la décision Marbury vs
Madison de 1803. Décision qui écarte l’application de la loi fédérale contraire à la
Constitution fédérale.
John Marshall, président de la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique, fédéraliste
convaincu nommé par le président Adams. Il eut à résoudre un problème : en 1800, les
élections qui furent organisé consacrèrent la victoire des anti-fédéraliste et amenèrent
Jefferson à la présidence favorable aux pouvoirs des Etats fédérés. Pour éviter que l’appareil
tombe dans les mains des anti-fédéralistes, le président Adams, profita des derniers
moments de sa présidence pour nommer comme juge inamovible des juges fédéralistes. La
décision fut prise si rapidement que l’administration ne prit même pas le temps de la notifier
à un de ses destinataires, Marbury (juge de paix dans le district de Washington). Madison
(ministre nommé par Jefferson) profita de cette erreur pour ne pas donner suite à la décision
de nomination. C’est de cette manière que débute l’affaire devant la justice. Marbury saisi la
cour suprême pour obtenir son installation dans ses fonctions, il invoque la loi judiciaire de
1789 qui donne à la cour suprême ce pouvoir. Le juge Marshall déclara que la loi de 1789,
accordant à la cour suprême était contraire à la Constitution fédérale. La cour de pouvait pas
examiner la demande de Marbury. Sa décision est opportune sur le plan politique puisqu’elle
donne entière satisfaction au président élu, le juge Marbury n’est pas nommé. Sur le plan
juridique, elle pose un nouveau principe : un contrôle judiciaire de constitutionnalité des
lois.
C’est par cette décision que la cour suprême s’est attribué une compétence nouvelle : celle
du contrôle de constitutionnalité, qui va se développer, se diffuser.
2. Les caractéristiques du modèle américain
Le modèle américain de contrôle correspond à un contrôle décentralisé, dans la mesure où
ce n’est pas une cour unique qui est charger d’effectuer ce contrôle mais l’ensemble des
tribunaux du pays.
C’est aussi un contrôle concret, incident des lois. Dans la mesure où le juge statut
principalement par voie d’exception. Il statut à l’occasion de l’application d’une loi à un
particulier. C’est un contrôle a posteriori car il intervient après que la loi ait été promulgué.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Il faut souligner ici que le contrôle de constitutionnalité des Etats-Unis est un contrôle
général, il concerne les actes du législateur mais aussi de l’exécutif.
De façon plus concrète, c’est le citoyen qui déclenche la procédure de contrôle mais celle-ci
peut être déclenché selon 3 modalités différentes.
Le citoyen peut contester la constitutionnalité de la loi que l’on veut lui appliquer en
soulevant l’exception de la constitutionnalité lorsqu’il est en procès. La décision prise
par le juge est revêtue de l’autorité relative de la chose jugée. La décision ne vaut
que pour l’affaire, que pour les parties au procès. Le juge n’annule pas l’acte
inconstitutionnel.
Le citoyen sans attendre le procès relatif à l’application d’une loi peut contester
directement la constitutionnalité de la loi. Si le tribunal estime la requête fondée, il
prononce une injonction à l’encontre de l’administration en lui défendant d’appliquer
la loi.
Un particulier peut lorsqu’une loi s’avère difficile à appliquer, demander à un tribunal
de se prononcer par un jugement déclaratoire sur la constitutionnalité de cette loi. Le
juge interprète le droit applicable. Le tribunal apprécie la conformité de la loi à la
Constitution en s‘appuyant sur différente technique de contrôle.
Dans ce système de contrôle, la cour suprême des Etats-Unis ne joue pas le même rôle que
celui jouer par les cours constitutionnelles européennes. En Europe, on a adopté un modèle
de justice constitutionnelle basé sur une juridiction constitutionnelle spéciale. La cour
suprême n’est pas seule compétente pour connaître des litiges de constitutionnalités, tous
les tribunaux ordinaires peuvent le faire. Mais il ne faut pas minimiser son rôle, il est
important et il est placé au sommet de la hiérarchie judiciaire, il régularise et unifie par la loi
d’appel la jurisprudence des cours inférieures.
La cour suprême a une compétence générale qui lui donne la possibilité de statuer sur les
fiats comme sur le droit sur chaque affaire.
La cour suprême des Etats-Unis est constituée de 9 juges inamovibles, nommés à vie par le
président. Le Sénat doit approuver ces nominations. Le positionnement de la cour suprême
varie en fonction de sa composition. Actuellement la majorité est conservatrice.
B- Le développement du modèle européen
1. Le développement historique du contrôle de constitutionnalité en Europe
La justice constitutionnelle a été mise en place plus tardivement en Europe. C’est d’abord la
Suisse qui a importé le système américain de contrôle. Cependant assez rapidement, elle a
révisé son modèle de contrôle car il ne semblait pas bien adapté aux besoins et mentalités
du pays. D’autres pays ont été influencé par le contrôle incident des lois, la Grèce, la
Norvège et le Portugal. Avec l’Autriche à partir de 1920, va s’organiser un modèle de justice
constitutionnelle européen différent de celui prévu aux Etats-Unis avec une organisation et
des techniques de contrôle différentes. La Constitution autrichienne reprend les idées de
Kelsen sur la hiérarchie des normes. Le contrôle de constitutionnalité constitue selon lui le
garant de la validité de l’ensemble du système juridique, « c’est la clef de voute sans laquelle
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la pyramide s’effondre ». Dans sa perspective, ce contrôle permet de vérifier que la loi est
faite dans les formes et les procédures prévues par la Constitution. Il s’agit d’un contrôle
purement formel. Le contrôle n’a pas une nature politique c’est une opération technique qui
permet aux juges de dénoncer une incompétence.
La Constitution autrichienne innove sur deux points par rapport au modèle américain :
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Dans l’extrême majorité des Etats, le contrôle effectué est un contrôle centralisé, il est
effectué par un juge unique, spécial qui est établit à ce seul rôle à la différence du modèle
américain au contrôle diffus et décentralisé. Les Etats-Unis en raison de leur dimension
peuvent difficilement garantir la supériorité du droit fédéral sur les Etats fédérés qui seraient
centralisé. Le risque serait celui d’un engorgement de la cour suprême, il a semblé plus
fonctionnel de permettre à chaque juge d’exercer un contrôle.
En Europe la logique ne pouvait pas être identique, en raison de la dimension moindre des
états mais aussi et surtout en raison des critiques qui pouvaient être formulé à l’encontre du
modèle américain et que Kelsen a mis en évidence.
Il note que le système de contrôle américain laisse planer un doute sur la constitutionnalité
des lois, ce doute est préjudiciable à la sécurité juridique. Les lois peuvent être mise en
doute à chaque procès quand les décisions n’ont qu’une autorité relative de la chose jugée.
Il voit également dans l’établissement d’un juge et d’une cour unique, le meilleur moyen de
renforcer l’autorité. Les états européens sont traditionnellement respectueux des lois et des
parlements alors qu’aux Etats-Unis le système fédéral est acquis à l’autonomie des entités
fédérées, les juges n’ont aucune difficulté à condamner des lois fédérales.
L’institution d’un juge unique, spécialisé présente de nombreux avantages dans la mesure ou
il évite des interprétations constitutionnelles divergentes. Le principe de juge unique permet
de livrer une vérité constitutionnelle et d’assurer une unité jurisprudentielle. La décision
rendue par la cour constitutionnelle n’a pas une autorité relative de la chose jugée mais une
autorité absolue ce qui permet de rejeter définitivement la loi qui n’est pas conforme à
l’ordre du jour. La loi qui a partir de ce moment n’est pas promulguée ne produira aucun
effet juridique.
L’une des principales caractéristiques est qu’il s’agit d’un contrôle a priori. Le contrôle va
porter dans la logique initiale sur une loi qui n’est pas encore promulguée. L’incidence de ce
modèle de contrôle est que le contrôle effectué est indépendant de tout procès ou litige. Le
contrôle est abstrait (le juge ne statut pas sur un cas particulier) et exercer par voie d’action
(le requérant porte directement la loi devant un juge spécial).
C’est une approche schématique, en Europe de plus en plus d’états ont adopté un contrôle a
posteriori, on peut même considérer aujourd’hui que c’est la grande majorité des états.
Mouvement initié par l’Autriche, l’Allemagne, l’Italie, le Portugal, l’Espagne ou encore la
Belgique. Contrôle déclenché par des responsables de l’exécutif, des parlementaires, des
organes diverses, et aussi par les individus eux même. La France a rejoint tardivement ce
contrôle avec la réforme constitutionnelle du 23/07/2008. On assiste à un rapprochement
des modèles.
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l’emploi des techniques de contrôle sans oublier les politiques jurisprudentielles développé
par les cours. Les cours sont généralement traversées par le problème de la légitimité.
A- Le rapprochement des modalités de désignation et des règles statutaires
1. La désignation des juges
En France, la doctrine oppose les règles de désignations des juges constitutionnelles des
juges. En Europe et les règle de désignation de la cour suprême. En Europe la désignation
des juges par des autorités politiques faisait obstacle à leur caractère de juridiction. Ce
problème est résolu aux Etats-Unis. Il apparaît que mes autorités qui procèdent à la
nomination des juges sont des autorités politiques dans la plupart des états, qu’il s’agisse
d’autorités appartenant au pouvoir exécutif ou au pouvoir législatif.
Canada, Japon : juges nommés par le 1er ministre
En Allemagne, les juges sont nommés pour moitié par le Bundestag et par le Bundesrat.
En Autriche, 8 membres sont choisis par le gouvernement et les 4 autres par chaque
assemblée.
En France, 3 membres sont nommés par le Président, 3 autres par le Président du Sénat et 3
par le Président de l’Assemblée nationale.
Le pouvoir juridictionnel participe à l’élection des juges, ainsi en Italie 3 sont nommé par le
président, 3 par le parlement et 3 par les instances judiciaires (conseil d’Etat, cours de
cassation et la cour des comptes).
On constate que les procédures de nomination peuvent être diverses néanmoins, il existe
dans chaque pays une volonté de rechercher un équilibre au sein des juridictions. Dans
chaque pays il existe une volonté de rechercher un équilibre des forces politiques au sein des
juridictions (Autriche et Allemagne car les deux forces politiques principales sont
représentées au sein des cours constitutionnelle). Au Portugal on utilise la représentation
proportionnelle.
En ce qui concerne les membres nommés, il y a une idée selon laquelle ce sont des juristes
magistrats mais en réalité ce ne sont pas forcément des juges professionnels qui ont la
qualité de magistrats. Les cours constitutionnelles peuvent compter parmi leurs membres
des professeurs d’université, des avocats, des fonctionnaires, dans tous les cas ils doivent
avoir de solide connaissance juridique. Certains états ont fait le choix d’exiger un niveau
d’étude précis ou un certain nombre d’années d’exercice en temps de professeur, magistrat
ou avocat pour être désigné à la cour constitutionnelle. Il faut noter qu’aux Etats-Unis la
Constitution dans son article 3 ne pose aucune exigence de formation.
2. Le statut des juridictions et des membres
Le point commun des cours constitutionnelles et cour suprême c’et le fait que le statut des
membres des juridictions est inscrit dans la Constitution, cela permet de préserver les
membres des tentatives d’intimidation et donc de garantir leur indépendance par rapport au
pouvoir politique. Les juridictions bénéficient d’une autonomie d’organisation, elles sont
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indépendantes des pouvoirs législatif et exécutif et parfois pour mieux marquer cette
autonomie on les situe dans une ville différente de la capitale (Allemagne). Les juridictions
disposent également d’une autonomie financière en ayant un budget qui leur est propre. Le
caractère long du mandat mais aussi le caractère non renouvelable du mandat met à l’abri
des influences politiques (9 ans en France, Italie, Portugal ; 12 ans en Allemagne). Il ne peut
pas y avoir de tentative de séduction. Dans le principe, le mandat ne peut prendre fin qu’a
l’échéance normale ou par le biais d’une démission, d’un décès, ou d’une déchéance
prononcée par la juridiction constitutionnelle elle-même.
B- Le rapprochement des modalités de contrôle
On s’intéresse ici au procès constitutionnel. Celui-ci présente un grand nombre de
caractéristiques
1. Le déclenchement du contrôle ou les auteurs de la saisine
La saisine des juges et est déclenché par des autorités politiques mais elle est aussi parfois
prévue pour d’autres autorités publiques. Elle peut aussi être déclenché par les individus
a) Saisine pas les autorités politiques et publiques
Elle est déclenchée par des parlementaires dont le nombre minimum est déterminé à
l’avance en termes de chiffre fixe (France : 60 députés, Espagne : 50 députés), ou en
application d’un pourcentage (Allemagne : 1/3). Les autorités exécutives peuvent également
saisir le juge constitutionnel, c’est le cas pour le chef de l’Etat.
Pour les états avec un structure fédéral, la saisine par les autorités locales est souvent
prévue (Allemagne, Autriche, Italie, Espagne).
Dans certains cas la saisine est prévue par des autorités publiques indépendantes (AAI), c’est
le cas en Espagne et au Portugal. Dans la mesure où ces autorités sont un relais entre l’état
et les administrés. En France on pense naturellement aux défenseurs des droits mais il est
notable que le constituant n’a pas pensé à donner à cette autorité ce pouvoir.
b) La saisine par les individus
Afin de mieux protéger les droits fondamentaux, un certain nombre de pays ont prévu une
saisine par les individus (Autriche peut saisir la cour constitutionnelle à la condition que
toutes les voies de recours est été épuisée, Allemagne peut saisir le tribunal constitutionnel
de toutes actes qui porteraient une atteinte « personnelle actuelle et immédiate à leurs
droits », Espagne c’est le recours Amparo, depuis 1989 cette possibilité est ouverte en
Belgique pour les individus. Enfin, en France, depuis la révision de 23/07/2008, cette
possibilité est ouverte depuis la mise en application le 1er mars 2010.)
Mais on ne peut pas parler d’une saisine directe : il y a un mécanisme de filtrage qui est posé
et qui permet aux Hautes juridictions d’intervenir pour soumettre la question au Conseil
constitutionnel. La saisine purement directe est très difficile à mettre en œuvre.
2. Le moment du contrôle : le contrôle a priori et le contrôle a posteriori
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
L’intérêt de cette disposition n’est réel que dans la mesure où la disposition qui est déclarée
inconstitutionnelle fait l’objet d’une abrogation. C’est ce que prévoit l’article 62 alinéa 2 de
la Constitution.
c) La question prioritaire de constitutionnalité (QPC)
Avec la mise en place de la QPC tout justiciable peut donc sur la base de l’article 61-1
soulevé une exception de constitutionnalité au cours d’un procès dès la première instance
pour demander que soit vérifié la conformité à la Constitution d’une loi déjà promulguée. La
loi organique du 10/12/2009 ainsi que le décret du 16/02/2010 ont précisé les modalités
d’application de cette QPC. Si la question soulevée est jugée recevable, elle doit être
transmise à la plus haute juridiction de l’ordre saisi (conseil d’Etat ou Cour de cassation). Ils
servent d’organes de filtrage. Il reste que la question de constitutionnalité peut également
être soulevé pour la première fois devant le Conseil d’Etat statuant comme juge de
cassation, d’appel ou comme juge de premier et dernier ressort ou à l’identique devant la
Cour de cassation. Il appartient au conseil d’Etat ou à la Cour de cassation de saisir ou non le
Conseil Constitutionnel aux vues d’un examen en 3 points :
- La disposition contestée commande-t-elle l’issue du litige ?
- La loi contestée n’a-t-elle pas déjà été déclarée conforme à la constitution par le
Conseil Constitutionnel ?
- Est-ce que la question est nouvelle ou présente une difficulté sérieuse ?
Dès qu’une question de constitutionnalité est renvoyé par le conseil d’Etat ou la Cour de
cassation, le Conseil Constitutionnel en avise le président de la République, le Premier
ministre et les présidents du Sénat et de l’Assemblée National de telles sortes que ces
autorités aient la possibilité d’adressé si elles le souhaitent leurs observations au Conseil
Constitutionnel.
La procédure devant le Conseil Constitutionnel est contradictoire, elle est, sauf cas
exceptionnel, publique. Les modalités de l’instruction sont précisées par le règlement
intérieur du Conseil. Le Conseil Constitutionnel doit rendre sa décision dans un délais de 3
mois. Cette décision est notifiée aux parties et communiquée au Conseil d’Etat ou à la Cour
de cassation ainsi qu’à la juridique devant laquelle la question de constitutionnalité a été
soulevé. Elle est aussi notifiée au président de la République, au Premier ministre et aux
présidents du Sénat et de l’Assemblée National, de plus elle est publiée au Journal Officiel. La
QPC rencontre un succès énorme.
3. La procédure et le jugement
Les modalités de saisine d’une cour constitutionnelle sont souvent prévues dans la
Constitution en revanche il est rare que le déroulement de la procédure soit déterminé dans
le texte fondamental. Ce sont donc généralement les lois ou les règlements de procédure qui
prévoient ces modalités. Comme les cours constitutionnelles ont une autonomie statutaire
ce sont normalement elles qui déterminent les règlements. En dépit donc de quelques
éléments de diversités la procédure suivie obéit à des caractéristiques communes.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le caractère contradictoire
Les affaires sont jugées sans audience publique (sauf en France avec la QPC)
En ce qui concerne la phase de jugement, les jugements ne portent pas dans tous les pays la
même dénomination. En doctrine on parle de jugement.
Aux Etats-Unis, on évoque les opinions qui sont délivrer par la cour suprême.
Décisions en France.
En Italie, en Espagne on parle de sentences.
Pour arrêter leur jugement les juges délibères à huis clos après avoir entendu le projet de
décision établi par un rapporteur, un vote a alors lieu mais celui-ci n’est pas rendu public
dans tous les pays. Il est rendu public en Espagne, Allemagne, mais est gardé secret en Italie,
en France, en Autriche. En cas d’égalité, la voie du président est prépondérante. Par rapport
aux juridictions de droit commun, les décisions rendues sont longues car elles sont motivées
et détaillées.
En ce qui concerne la conséquence de la décision rendue, il existe un clivage. On oppose
généralement l’autorité relative des déclarations d’inconstitutionnalité aux Etats-Unis et
l’autorité absolue des décisions rendues par les cours constitutionnelles européennes.
Néanmoins il faut relativiser ce clivage car, lorsque la cour suprême des Etats-Unis se
prononcent le jugement a valeur de précèdent et les cours inférieures le suive.
C- Le rapprochement des politiques jurisprudentielles
Les décisions des cours constitutionnelles ont des conséquences sur les systèmes politiques,
ces effets varient en fonction des système politique et aussi de l’approche circonstancié des
cours constitutionnelles mais si on résonne de manière globale, il apparait clairement que les
politiques jurisprudentielles des cours obéissent à une même logique : celle de conservé
l’ordre constitutionnel existant. Les cours agissent comme des organes conservateurs
chargés de maintenir les choses en l’état et elles sont aussi susceptible de faire évoluées les
équilibres constitutionnels en fonction des évolutions politiques et des changements de
mœurs. A travers leurs contentieux, les cours constitutionnelles jouent un rôle essentiel au
moins dans 3 domaines :
- La protection de la répartition des pouvoirs
- Le contrôle des élections et de référendums
- La protection des droits et libertés fondamentaux
1. La protection de la répartition des pouvoirs
La Constitution organise la répartition des pouvoirs et il revient en conséquence alors de
veiller à l’équilibre entre ses pouvoirs. Ainsi que d’éviter des conflits de compétences. Ceci
intéresse la répartition des compétences entre les organes centraux que la répartition des
compétences entre les organes centraux et les autorités locales.
a) La répartition des compétences entre les organes étatiques
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le plus souvent, les Constitutions prévoient une procédure de règlement des conflits afin de
trancher les litiges lorsqu’ils peuvent apparaître. Cette procédure est prévue dans les
Constitutions espagnole, allemande, italienne et portugaise. En France, elle n’est pas
strictement prévue, retenue, même si des propositions ont été émises. Le Conseil
Constitutionnel intervient quand même pour trancher certains litiges entre les pouvoirs
publiques en particulier dans le cadre de la répartition des compétences du pouvoir législatif
et du pouvoir exécutif (articles 34 et 37 de la Constitution). Il reste que le Conseil
Constitutionnel n’a pas une compétence générale pour intervenir dans les conflits entre les
organes. Sa compétence est limitée. La mission de gardien des frontières des compétences
fait partie des attributions des cours constitutionnelles, elles essayent systématiquement
d’assurer un rééquilibrage des compétences. Cette attribution existe également aux Etats-
Unis.
b) La répartition des compétences entre les instances nationales et locales
Le règlement des conflits est prévu dans cette hypothèse qui concerne les états fédéraux,
c’est une mission constante dans les structures fédérales. Cette mission existe également
dans les états régionaux ou autonomes. A un moindre degré cette recherche d’équilibre
entre le centre et la périphérie existe également dans l’état unitaire. En France, le Conseil
Constitutionnel s’efforce de concilier les principes d’indivisibilité de la république et de libre
administration ou de décentralisation.
2. Le contrôle des élections et des référendums
a) Le contrôle des élections
Dans des hypothèses limitées, le juge des votations politiques est le Parlement lui-même
(Italie). Cela peut parfois être aussi le juge ordinaire, mais la grande tendance est de confier
ce rôle aux cours constitutionnelles (France : le Conseil Constitutionnel est compétent pour
le contentieux des élections nationales, députés, sénateurs et président de la république. De
même pour l’Allemagne, le Portugal même si les tribunaux constitutionnels interviennent en
appel des décisions du Bundesrat ou des tribunaux judiciaires).
Ce contrôle est important, car il permet d’assurer la régularité et la sincérité des élections.
b) Le contrôle des référendums
Les compétences sont variables en fonction des modalités de consultations prévues par les
états. En France et en Roumanie, la cour constitutionnelle doit veiller sur le respect des
opérations du référendum. En revanche, elle ne contrôle pas la constitutionnalité du projet
de loi soumis au référendum, ni la loi référendaire votée par le peuple.
Ailleurs, les cours constitutionnelles peuvent avoir d’autres compétences, ainsi en Italie, la
cours est compétente pour juger l’admissibilité des référendums abrogatifs. Le Conseil
Constitutionnel en France a la capacité de juger l’admissibilité des référendums d’initiative
partagé.
3. La protection des droits et libertés fondamentaux
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Celui qui commençait en 1789 avec la révolution et se terminait en 1830 avec une
autre révolution.
Le second débutait en 1848 avec une révolution et se terminait en 1870 avec
l’établissement de la 3ème République.
Le dernier cycle débutait en 1870
On peut simplement se contenter de découper l’histoire constitutionnelle en période
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le processus suivit pour l’organisation des nouveaux pouvoirs est le suivant : sous la pression
populaire Louis XVI convoqua les Etats-Généraux à compter du 05/05/1789. Ceci se
transforma le 17/06/1789 en assemblée nationale, puis le 09/07/1789 en assemblé
constituante. Le 1er acte élaboré par les constituants dut la Déclaration du Droit de l'Homme
et du Citoyen du 26/08/1789. C’est la première pierre de l’édifice constitutionnelle achevée
en 1791. Ce texte est inspiré des idées des Lumières en particulier des idées de Montesquieu
et de Rousseau. Ils posent de nouveaux principes sur le plan idéologique et politique. Suivant
la déclaration tous les hommes sont titulaires dès leur naissance de droit équivalent qui
apparaissent comme les attributs naturels de l’homme. 4 droits sont à ce titre
solennellement affirmer. Ils apparaissent à l’article 2.
La liberté
La propriété
La sureté
La résistance à l’oppression
Dans son ensemble la déclaration se veut universelle et intemporelle, elle est d’inspiration
libérale. Elle se situe en réaction aux abus de l’Ancien régime et développe une conception
très individualiste de l’homme en le plaçant au centre de toutes les préoccupations. Ce texte
cherche à limiter le pouvoir par le pouvoir.
La Constitution du 03/09/1791 essaye de son côté de réaliser un équilibre entre la
monarchie et les nouvelles idées affirmées en 1789, à savoir la souveraineté nationale et la
séparation des pouvoirs.
La souveraineté nationale est affirmée par le caractère représentatif des institutions, il s’agit
du corps représentatif à travers le législateur mais il s’agit aussi que le roi est considéré
comme représentant de la nation et donc comme expression de la souveraineté nationale.
La séparation des pouvoirs, entre l’exécutif et le législatif elle est quasi absolue. Les ministres
nommés par le roi ne sont responsables que devant lui et ne peuvent pas être membres du
Parlement. Ils peuvent néanmoins y entrer et y être entendu. La séparation des pouvoirs
n’est pas absolue puisque le roi dispose d’un droit de véto suspensif cette arme fait parti de
la séparation des pouvoir car elle constitue un mécanisme ultime et unique d’opposition au
pouvoir législatif.
La Constitution de 1791 établissait un régime politique comparable au régime présidentiel
avec cette différence essentielle que c’est un roi et non un président qui était chef d’état.
Mais ce régime ne va pas durer le roi doit céder successivement ses pouvoirs et le régime
prend fin le 10/08/1792. Lorsque l’assemblée décide la suspension de la Constitution et
écarte le roi du pouvoir. C’est l’abolition de la royauté. L’assemblée nomma un exécutif de 6
membres et décida de faire élire une convention nationale ayant pour mission de préparer
une nouvelle Constitution cette convention va constituer la première assemblée élue au
suffrage universel direct à deux degrés.
21
DROIT CONSTITUTIONNEL
La première république va être consacré le 21/09/1792 après que la convention ait aboli la
royauté, la république pris fin avec le coup d’état du 18 brumaire an VIII après une période
de grande instabilité. Sous la 1 ère république deux Constitutions furent élaborées étant
entendu que la première ne fut jamais appliquée.
La 1ère Constitution de la 1ère République, c’est la Constitution du 24/06/1793 également
connu sous le nom de Constitution montagnard ou Constitution de l’an I. comme pour la
Constitution de 1791 elle est précédée d’une déclaration de droit, cette nouvelle déclaration
est différente de la précédente. Son inspiration est égalitariste et non plus individualiste. Elle
reconnaît aux individus le droit d’obtenir certaines prestations de la société (droit au travail,
au secours publique), elle va plus loin que la déclaration de 1789 en affirmant non pas
simplement un droit mais un devoir d’insurrection en cas d’oppression. Sur le plan politique
elle tente de mettre en œuvre un régime d’assemblée et la souveraineté devient populaire.
On retrouve ici la marque des idées de Rousseau dans la référence qui est faire au peuple
souverain et non plus à la nation. Ce texte fut scellé par référendum. Mais en raison des
circonstances, les insurrections en Vendée et dans les grandes villes, l’invasion du territoire
par les monarchies étrangères, cette Constitution ne fut jamais appliquée. Dans un décret du
10/10/1793, on décida que le gouvernement sera révolutionnaire jusqu’à la fin. Cette
Constitution a conservé un prestige considérable on l’évoque régulièrement au moment de
l’élaboration de nouvelles Constitutions. Les hommes politiques de gauche s’y réfèrent en
raison de l’inspiration très socialisante.
Jusqu’à la chute le 17/07/1794 de Robespierre, le pouvoir fut exercé par le comité de
services publics et surtout par lui. A sa chute la convention prépara une nouvelle
Constitution. La deuxième Constitution établis sous la 1 ère est celle du 22/08/1795. Cette
Constitution fut élaborée en réaction contre les excès précédents. Adoptée par référendum
le 23/09/1795 elle est précédée d’une déclaration. Elle est assez traditionnelle. Elle a une
particularité, elle met en évidence autant les droits que les devoirs. Le pouvoir législatif est
confié au deux chambres (conseil des 500 et le conseil des anciens). Quant au pouvoir
exécutif, il est confié à un directoire de 5 membres, élu par les deux autres conseils. Ce
régime sera émaillé de grave troubles politiques. Cette forme de gouvernement directorial
restera en place jusqu’à 1799. Dans ce régime la séparation des pouvoirs est absolue, il n’y a
pas de mise en jeu de la responsabilité de l’exécutif ni du pouvoir de dissolution.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
23
DROIT CONSTITUTIONNEL
tendance à assumer une responsabilité devant le roi mais aussi une responsabilité devant le
Parlement. Le régime se caractérise par l’apparition des bases d’un régime dualiste.
Un conflit va éclater lorsque Charles X choisi un gouvernement auquel la majorité
parlementaire était opposé il décida de dissoudre la chambre mais les élections qui suivirent
aboutir à un renforcement de l’opposition parlementaire. Le roi fut contraint d’abdiquer à la
suite des mouvements révolutionnaires de juillet 1830. C’est donc Louis Philippe d’Orléans
qui va assurer la succession dans le cadre d’une charte constitutionnelle révisée. Cette
charte est émise sous la proposition des chambres, elle n’apporte que de légère modification
par rapport au régime établi. Le roi conserve l’essentiel de ses pouvoirs, à l’exception du
droit de modifier les lois et de disposer d’un véto suspensif. Le caractère non démocratique
des chambres va être atténuer par le caractère non-héréditaires des pairs. Le
fonctionnement du régime va donc être concrètement celui d’un régime parlementaire
dualiste. Le roi et les chambres sont placés sur un pied d’égalité. C’est ce régime qu’on
appellera régime parlementaire orléaniste. Comme en 1830, le roi fut contraint d’abdiquer
sous le fait des mouvements révolutionnaire en février 1844.
24
DROIT CONSTITUTIONNEL
le contre seing des actes du président de la République. La Constitution est difficile à lire et à
décrypter ce qui est source d’opposition entre les pouvoirs. L’assemblée souhaite un régime
parlementaire, tandis que le prince président souhaite détenir l’essentiel des pouvoirs. Ce
régime se finit quand Louis Napoléon Bonaparte profite de la date d’anniversaire de la
bataille d’Austerlitz 02/12/185 pour dissoudre l’assemblée et prendre le pouvoir par un coup
d’état.
De 1852 à 1860 : période autoritaire comme Bonaparte gouverne sans partage, les
autres organes lui sont soumis. Cela correspond à ce qu’il voulait.
De 1860 à 1870 : période libérale, le pouvoir législatif retrouve une part de ses
prérogatives normales grâce à différentes réformes qui font réapparaître un régime
parlementaire de type orléaniste.
Le régime prend fin avec l’invasion russe et la défaite de Sedan du 02/09/1870, le 04/09 la
république fût proclamée.
Dans les faits politiquement ce régime a débuté en 1870, du point de vue formelle il est né
officiellement en 1875 avec l’adoption des lois constitutionnelles. La 3 ème République a pris
fin le 10/07/1940 quand les pleins pouvoirs sont donnés au Maréchal Pétain pour élaborer
une nouvelle Constitution à moins de considérer que la 3 ème a pris fin en 1946 avec la
Constitution de la 4ème République.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Quelques jours plus tard, furent voté les lois qui organisent la république, ce qu’on appelle la
Constitution de la 3ème république est la conséquence de 3 lois :
lois constitutionnelles n’est nullement évoquer la présence d’un président du conseil ou d’un
chef de gouvernement. Les ministres sont chargés de collaborer avec le président de la
république.
B- Le pouvoir législatif
Deux chambres = députés et Sénat. Le pouvoir législatif repose sur le principe du
bicamérisme. La chambre des députés est la plus importante, elle est élue au suffrage
universel directe. Elle bénéfice de pouvoir large et entendu avec le Sénat elle contribue à la
fonction législative, donc elle vote les lois qui doivent néanmoins être voté en terme
identique par le Sénat avant d’être promulguer par le président de la république. En lien
avec le Sénat, elle dispose d’un pouvoir constituant dans le cadre de l’assemblée nationale.
La révision de la Constitution est possible si chacune des assemblées votent à la majorité
absolue une résolution en faveur d’une révision. A la suite est procédé à un vote des deux
chambres réunis en assemblée nationale qui statue à la majorité absolue des membres la
composant.
Le Sénat fit l’objet d’une loi particulière, c’est dire son importance. Dans sa composition
initiale le sénat n’est pas véritablement démocratique puisque à côté des membres élus au
suffrage universel indirect il y a 75 sénateurs inamovibles élus par l’assemblée et ensuite
recruté au fur et à mesure des décès par cooptation au Sénat. Cette institution de 75
sénateurs inamovible sera supprimée par la loi du 14/08/1884.
La Constitution établit un bicamérisme égalitaire puisqu’elle attribue au Sénat les mêmes
prérogatives qu’à la chambre des députés. Cette égalité va très loin, le Sénat a la possibilité
comme la chambre des députés de renverser le gouvernement. Ils partagent le pouvoir
législative avec pour nuances que les lois des finances soient discutées et votées en premier
lieu par la chambre des députés.
Sur d’autres points, on peut aller jusqu’à considérer que les pouvoirs sont même
inégalitaires au profit du Sénat. A la différence de la chambre des députés, le Sénat ne peut
pas être dissout par le président de la République. Lorsque le président décide de dissoudre
la chambre des députés, il doit avant obtenir l’avis conforme du Sénat.
Au total, les lois constitutionnelles mettent en place un régime parlementaire, les pouvoirs
doivent collaborer, on peut donc considérer qu’on a donc tous les mécanismes du régime
parlementaire en place (responsabilité du gouvernement devant les chambres et dissolution
possible de la chambre des députés). Cependant, comme les procédures de mise en jeu de la
responsabilité du gouvernement ne sont pas précisées le parlement était libre d’en organiser
le fonctionnement. Risque d’appropriation des compétences par le parlement. Le président
lui dispose de pouvoirs nominaux importants, le tout fait que tous les ingrédients du régime
parlementaire dualiste sont présents ainsi que ses difficultés (conflit chef de l’Etat et
parlement).
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DROIT CONSTITUTIONNEL
majorité stable dans les chambres. Il y a une division dans les différents plans. Les
républicains (gauche) et les monarchistes sont divisés en tendance qui s’affrontent. La
gauche se compose de tendance socialistes, radicaux, avec des variations, des républicains
modérés et aussi l’apparition progressive d’opinion communiste. La droite est divisée entre
le royaliste (orléaniste ou de légitimiste ou bonapartiste), conservateur avec des évolutions
et variations dans le temps. Il n’y a aucune discipline à l’intérieur des groupes ce qui rend
impossible la composition d’une majorité stable sur laquelle le gouvernement pourrait
s’appuyer. On a donc une instabilité ministérielle chronique. Entre 1871 et 1940, on a affaire
à 104 gouvernements.il convient de remarquer que si les gouvernements se succèdent à
grande vitesse, les personnes changent très peu. Il y a parallèlement une stabilité
ministérielle (poste). A titre d’exemple Henri Queuille fut ministre à 19 reprises entre 1920
et 1940. Les gouvernements n’ont pas la possibilité de se défendre face au champ et font
l’objet de contrôle excessif. La responsabilité du gouvernement est constamment engagée
devant les 2 chambres. Même s’il faut observer que le Sénat n’est qu’a l’origine de 9
renversements. Une commission pour chaque assemblée est désignée pour contrôler le
ministère, elles convoquent les administrateurs et les ministres pour les interrogés, ces
enquêtes peuvent aboutir à des démissions et engagement de responsabilité.
Le parlement est dans l’incapacité de remplir ses fonctions, il ne peut pas prendre par le voie
législative les mesures qui s’imposent. De faits, il est contraint de déléguer ses pouvoirs à
l’exécutif pour permettre la prise de décision. Or les domaines délégués relèvent de la
compétence législative. On voit apparaître les décrets-lois, ces textes sont utilisés dès 1929
et seront utilisés jusqu’à la fin de la 3 ème. Le législateur autorise le gouvernement à intervenir
dans son domaine mais il autorise aussi le gouvernement à modifier par décret les textes
législatifs qui ont déjà été pris. La délégation de pouvoir est accordée pour un délai limité de
3 à 4 mois dans un domaine précis. Cette pratique douteuse sur le plan de la logique
constitutionnelle, un décret n’est normalement qu’un acte d’exécution d’une loi, il ne peut
pas normalement violer ou modifier une loi. Le législateur n’est pas propriétaire de ces
compétences. Il demeure que les décrets-lois ont été utilisé et se sont avéré utiles pour
permettre la prise de décisions. La plupart des grandes réformes entre 1934 et 1939 ont été
adopté par décret-loi. Il en résulte un rééquilibrage constitutionnel. Le gouvernement et le
président du conseil retrouve une partie de leurs pouvoirs. Les présidents du conseil vont
être institutionnalisé par la loi du 03/12/1934 qui crée un ministre chargé de la présidence
du conseil.
Au bout du compte, on constate que le régime était absurde on avait un parlement qui
empêchait l’exécutif d’agir et dans le même temps qui s’avérait incapable d’assurer ses
compétences.
La troisième république s’achève dans les faits avec la prise de pouvoir du maréchal Pétain.
Pour de nombreux auteurs et hommes politiques se sont les défaits de la 3 ème qui n’ont pas
permis de préparer la guerre contre l’Allemagne, c’est dans un contexte de faiblesse que les
pleins pouvoirs vont être donné au vainqueur de Verdun.
Le maréchal Pétain décide en raison de l’incapacité des instituions a fonctionné de réunir
l’assemblée nationale pour qu’il soit procédé à une révision de la Constitution. Le
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DROIT CONSTITUTIONNEL
10/07/1940, l’assemblée nationale vote sans débat, 559 contre 80 une loi qui confit les
pleins pouvoirs au maréchal Pétain, elle lui fournit le pouvoir constituant, « la loi confère
tous pouvoirs au gouvernement de la république sous l’autorité et la signature du maréchal
Pétain à l’effet de promulguer par un ou plusieurs actes une nouvelle Constitution de l’état
français ». Le 11/07/1940, le maréchal promulgue les 12 actes Constitution qui supprime la
république et lui confit tous les pouvoirs. Pendant ce temps, la résistance s’organise à
l’initiative du Général de Gaulle qui dirige à Londres un gouvernement d’exil. Deux
légitimités s’affrontent, celle de Vichy et celle de Londres, à l’issu de la guerre, une
ordonnance du 03/06/1944 crée le GPRF qui rétablit la république. Le GPRF proclame que la
li du 10/07/1940 est inexistante sur le plan juridique. Par conséquent, la 3 ème république est
toujours en vigueur.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le Général de Gaulle était favorable à une double réponse positive, nouveau régime mais
avec des pouvoirs constituants limités à l’avance.
Les socialistes et les démocrates-chrétiens voulaient la même chose.
Les communistes appelaient un oui et un non pour la deuxième question. Pour une
assemblée constituante mais avec des pouvoir illimité.
La droite appelait un non pour la première question et oui à la seconde, ils souhaitent le
maintien de la 3ème république mais au cas cette solution n’était pas choisie ils souhaitaient
que l’assemblée constituante dispose de pouvoir limité.
Les résultats furent largement favorables à la mise en place d’une nouvelle Constitution. En
revanche la limitation des pouvoirs de l’assemblée ne fut obtenue qu’à la majorité des 2/3.
Le projet de Constitution annexé devint la loi du 02/11/1945, elle faisait office de
Constitution provisoire avec des institutions allégées puisqu’elle organisait un régime
parlementaire avec une assemblée unique et une seule personne à la tête de l’exécutif. Au
bout de 6 mois, un projet de Constitution fût élaboré par l’assemblée constituante. C’est le
projet de Constitution du 16/04/1946. Ce projet reprenait les grandes lignes de la loi du
02/11/1945 et innovateur sur quelques points. Concrètement, le projet organisait un régime
d’assemblée avec une assemblée unique, le président de la république comme celui du
conseil devaient être choisi par l’assemblée national qui approuvait également la nomination
des ministres. Dès la fin de février le général a marqué son opposition. Il se retira. Il
démissionne le 21/01/1946. Le général fût suivi par les électeurs, le 05/05/1946 le corps
électoral refusa ce projet. Il fallait procéder à une nouvelle élection d’une assemblée, fait le
02/06, le 16/06/1646 le Général de Gaulle prononça son discours où il énonce ses idées
constitutionnelles. Cela n’a pas eut de véritable incidence sur les travaux. L’assemblée
modifie l’ancien projet dans le sens souhaité et cette nouvelle Constitution fût approuver le
13/10/1946. L’adhésion ne fût pas très forte. La Constitution est promulguée le 27/10/1946.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le président de la république est élu pour 7 ans par les deux chambres, il est politiquement
irresponsable et peut être mis en accusation que pour haute trahison. Il a peu de pouvoir, il
représente seulement l’Etat en signant des textes, promulguant des lois et nommant des
fonctionnaires. Il ne dispose pas réellement du pouvoir de dissolution car il appartient au
Président du conseil. Son seul vrai pouvoir réside dans la nomination du président du
conseil.
Il y a eu 2 présidents entre 1946 et 1958 : Vincent Auriol (1947-1953) puis René Coty (1953-
1958).
Le président du conseil est le personnage le plus important de la république, il exerce une
triple fonction
- Chef de l’exécutif
- Chef du gouvernement
- Chef de la majorité parlementaire
Il dispose du pouvoir réglementaire, il contresigne tous les actes du chef de l’Etat.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
La dissolution n’est réellement possible que si la confiance a été refusé à la majorité absolue,
les moyens d’action des gouvernements étaient d’autant plus limités que juste après la
formation de ceci, il demandait à l’assemblée nationale la confiance alors que rien dans la
Constitution l’y obligeait.
La Constitution avait prévu que le Président du conseil était choisi par le chef de l’Etat puis
celui-ci devait être investi personnellement par l’assemblée nationale à la majorité absolue
de ses membres. Une fois investi, le Président du conseil était nommé par le Président de la
République. Cependant les coalisions étaient fragiles donc les président du conseil qui
étaient investis ont pris l’habitude que pour obtenir la confiance du parlement de soumettre
leur gouvernement à l’assemblée pour solliciter un vote de confiance à la majorité des
suffrages exprimés. Cette procédure pas prévue par la Constitution débouche sur le système
de la double investiture. Elle est initiée par Paul Ramadier, président du conseil le
28/01/1947, cette pratique n’a fait qu’accroitre la dominance de l’assemblée nationale.
Avec la réforme du 07/12/1954, la pratique est modifiée. Désormais le président du conseil
doit présenter à l’assemblé nationale son programme et son gouvernement en sollicitant
l’investiture (la sienne et celle du gouvernement à la majorité simple). Réforme inutile qui
n’a pas changé les pratiques. Les négociations furent constantes, l’assemblée nationale
conservait sa main mise sur le gouvernement.
B- L’instabilité gouvernementale
La rationalisation qui a été préconisé n’a eu aucun effet, cela n’a pas empêcher l’instabilité
ministérielle puisque la 4ème République a connu 24 gouvernements. 2 causes l’expliquent :
Les gouvernements prirent l’habitude de se retirer quand ils étaient mis en minorité
sur des projets alors même qu’un vote de défiance n’était pas adopté par l’assemblée
nationale.
La rationalisation du régime reposait sur l’existence de coalisions solide et stable. La
situation postérieure à la guerre avait pu nourrir le sentiment que l’on aurait affaire à
une coalisions stable. Les communistes vont partir du gouvernement en raison du
désaccord des alliées avec l’URSS. La survenance de la 3 ème force (radicaux +
modérés) va modifier cette logique car ils sont nostalgiques de la 3 ème République.
Dès ce moment la 4ème a les mêmes difficultés que la 3ème, une impossibilité à obtenir
des majorités stables.
Le régime correspond en tous points à la 3ème République. En therme constitutionnelle on
peut dire que on a affaire à un régime d’assemblée avec une emprise générale de
l’assemblée nationale sur le gouvernement. On recourt alors à la délégation du pouvoir
législatif au pouvoir exécutif. Cela parait contraire à la Constitution puisque l’article 13
dispose que le pouvoir législatif appartient uniquement à l’assemblée nationale et qu’il ne
peut déléguer ce pouvoir. Pour le contourner, une loi va être adopté, loi André Marie du
14/08/1948, elle va initier la pratique de la loi « cadre », l’article 6 de cette loi dresse une
liste des matières qui ont par nature « un caractère réglementaire ». Si le législateur
intervient dans ces domaines, le pouvoir exécutif peut abroger librement ou modifier les
dispositions concernées par simple décret en conseil des ministres. Ce procédé est donc
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DROIT CONSTITUTIONNEL
contraire à la Constitution, les délégations dans le principe devaient être limité dans le
temps et intervenir que dans des domaines précis. Cela pouvait sembler acceptable mais si
ces délégations étaient générales et illimité dans le temps, cela était contraire. C’est ce
qu’affirme le conseil d’Etat dans son avis du 06/02/1953.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
5. Les rapports de la République avec les peuples qui lui sont associés
La Constitution doit permettre d’organiser les rapports de la République avec les peuples
associés.
En ce qui concerne les conditions de formes :
- ll est prévu en premier lieu que le pouvoir constituant est attribué au gouvernement
investi le 01/06/1958.
- Il est prévu en deuxième lieu que pour établir le projet, le gouvernement doit
recueillir l’avis d’un comité consultatif où siège les membres du parlement. Ce comité
est composé de 16 députés, 10 sénateurs élus par chaque assemblée. Il comprend
également 13 personnalités nommées par décrets (juristes, gomme politiques). Il est
présidé par Paul Reynaud.
- La troisième condition est que la réforme constitutionnelle doit être arrêté en conseil
des ministres avec l’avis du conseil d’Etat.
- La dernière condition est que le projet doit être soumis au référendum et la
Constitution doit être promulguée dans les 3 jours qui suivent son adoption.
La question de la régularité de la procédure peut être posée, car l’article 90 de la
Constitution de 1946 faisait du parlement le seul maître des révisions constitutionnelles,
mais cette disposition ne permettait pas de délégué le pouvoir constituant au
gouvernement, or c’est que qui a été fait. La procédure était étonnante car dans un régime
représentatif il est admis que le texte constitutionnel doit être élaboré par une assemblée
élue à cet effet.
Une comparaison a été effectuée entre la loi du 3 juin 1958 et la loi du 10 juillet 1940. Cette
comparaison a pour but de délégitimer la 5ème république. Cette comparaison est abusive.
- La délégation du pouvoir était en 1940 faite au seul Maréchal Pétain, alors qu’en
1958, sur le plan formel, elle fût faite au gouvernement et non pas au Général de
Gaulle.
- Contrairement à ce qui s’est produit pour la mise en place du gouvernement de
Vichy, la procédure de référendum a été respecté.
- La nullité de la loi du 10/06/1940 a été affirmé par le GPRF le 09/08/1944. La loi du
03/06/1958 n’a jamais été annulée.
B- Les inspirateurs de la Constitution
La Constitution est le résultat d’un compromis entre 3 logiques qui se sont dessinés lors des
travaux préparatoires.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Les idées du Général de Gaulle résulte de son discours du 16/06/1946, ces idées étaient
connues en 1958. Les thèmes sont les suivants :
- Il faut restaurer l’autorité de l’Etat, l’Etat doit avoir un chef qui doit seul être en
capacité de faire prévaloir la volonté générale. Il est au-dessus des partis, des intérêts
partisans et particuliers. Il doit préserver l’unité de l’Etat et la continuité du pouvoir.
Dans le discours de Bailleul, il doit être élu par un collège plus large que le parlement
pour préserver son indépendance.
- Le premier ministre et les ministres doivent être nommés par le chef de l’Etat, il s’agit
de restaurer une séparation des pouvoirs qui n’existait plus dans la mesure où
l’entrée en fonction des membres du gouvernement dépendait de l’investiture du
parlement.
- Le chef de l’Etat doit être en mesure d’exercer une dictature temporaire en période
de circonstances exceptionnelles (article 16 de la Constitution de 1958).
C’est une constitutionnalisation de l’appel du 18/06/1940. Ou c’est une influence allemande
des thèses.
D’une manière générale De Gaulle veut restaurer le pouvoir exécutif pour assurer son
indépendance. L’Etat fort doit pouvoir s’incarner dans la personne du président de la
République. Ses idées sont formulées dans le discours de 1946 de Bailleul.
2. L’influence du Michel Debré
Ses idées ont été affirmé dans son discours du 17/08/1958 devant le Conseil d’Etat, deux
idées fortes ressortent dans sa volonté :
- Il estimait dans sa logique de rationalisation parlementaire qu’il était nécessaire de
procédé a une règlementation du travail législatif en plaçant le travail des assemblées
sous le gouvernement (article 39). Cela devait se faire en limitant la discussion
budgétaire, en réglementant la question de confiance ainsi que la motion de censure.
- Délimitation des domaines de compétence de la loi et du règlement. La répartition
des tâches entre le pouvoir réglementaire (article 37) et celui législatif (article 34).
Cette délimitation devait selon Michel Debré, être mieux respecté grâce à la mise en
place du conseil constitutionnel qui aurait cette tâche de faire respecter la
délimitation.
3. L’influence des ministres d’Etat
Participaient au travaux préparatoire Guy Mollet, et Pierre Pflimlin, ils avaient été nommés
ministres d’Etat pas le Général de Gaulle. Leurs intentions :
- Dans l’hypothèse d’une question de confiance, ou dans celle d’une motion de
censure, lorsque cela n’était pas déposé dans les 24 heures, cela devait avoir pour
conséquence une adoption implicite de la loi.
La Constitution est un compromis entre les 3, tantôt c’est al thèse présidentialiste qui
l’emporte mais aussi parallèlement, la thèse de Michel Debré plus parlementaire a pu
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Sur le registre des innovations il faut évoquer les rapports relatifs aux différents pouvoirs, la
Constitution constitut un régime parlementaire rééquilibré et rationnalisé. C’est un régime
parlementaire sans souveraineté du parlement. L’exécutif demeure bicéphale mais il y a un
réaménagement à l’intérieur de l’exécutif. Les compétences du chef de l’Etat sont sans
commune mesure avec celle de la 3ème et 4ème République.
Cela paraissait nécessaire pour permettre au Général de Gaulle de régler le problème
Algérien. On peut constater que le chef de l’Etat s’émancipe du parlement à partir de 1962
lorsqu’il ne sera plus élu par lui. Il s’émancipe aussi du gouvernement dans la lettre puisqu’il
dispose d’un certain nombre de pouvoirs qui sont dispensé du contre seing ministériel. Il a
des pouvoirs propres (article 19 de la Constitution).
Le Premier ministre est chargé de conduire la politique de la nation, il dispose donc d’une
autorité qui ne peut être contester mais il ne peut être situé sur le même plan que le Chef de
l’Etat car c’est ce dernier qui le nomme. C’est la pratique constitutionnelle qui a
progressivement réparti la répartition des rôles.
Le Parlement a un abaissement de son rôle qui s’observe à plusieurs niveaux :
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DROIT CONSTITUTIONNEL
autre disposition a pu être utiliser pour la réviser : l’article 11. Il faut distinguer la procédure
normale et celle exceptionnelle contestables
1. La procédure régulière : l’article 89 de la Constitution
En matière de révision constitutionnel, l’initiative est partagée entre le Président de la
République et les membres du parlement. Quand elle vient de l’exécutif on parle de projet
de révision constitutionnelle. Quand elle vient du Parlement, on parle de proposition de
révision constitutionnelle.
S’agissant des projets de révisions, le Président ne peut pas engager seul la procédure de
révision, elle ne peut se faire que moyennant la proposition du Premier ministre, ce qui
implique que la Président doit soit attendre la proposition du Premier ministre, soit la
solliciter pour engager une procédure de révision. La question ne soulève pas de difficulté
dès lors que le Président et le Premier ministre comme c’est le cas dans l’essentiel de la 5 ème
République sont de même bord politique. Le président sollicitera le Premier ministre pour
initie une révision constitutionnelle. Mais la précision apporter par le texte constitutionnel a
une incidence dans le cadre de la cohabitation. Dans cette hypothèse il peut y a voir une
neutralisation de la révision constitutionnelle puisque le Président ne pourra pas agir sans
l’accord du Premier ministre et inversement, le Premier ministre ne ferra pas de proposition
s’il sait que le Président n’est pas d’accord.
Les membres du parlement peuvent déposer une proposition de révision. Cela était monnaie
courante dans le cadre de la 5 ème cependant dans la mesure où le gouvernement est maître
de l’ordre du jour, il inscrit uniquement les propositions qui lui conviennent. En période de
cohabitions on peut considérer que c’est la seule voix qui permette réellement une révision
constitutionnelle.
Quelques soient les autorités à l’initiative de la révision, les projets comme les propositions
de révision doivent être voter en termes identiques par les deux assemblées. Vote qui se fait
à la majorité simple des membres présents car aucune précision n’est ajoutée. La procédure
diffère de la législative ordinaire dans la mesure où le Premier ministre ne peut pas
convoquer la réunion de la commission mixte paritaire pour aboutir à l’élaboration d’un
texte commun ou en cas de désaccord donner le dernier mot à l’Assemblée nationale. Dans
le cadre de la révision constitutionnelle, les deux assemblées disposent d’un pouvoir égal.
Cela a une importance dès lors que la majorité au Sénat est différente de la majorité à
l’Assemblée Nationale. On pourra constater que le Séant a effectivement été en mesure de
bloquer un certain nombre d’initiative de révisions constitutionnelles (1984 sur l’extension
du champ du référendum, 1990 a propos de la possibilité des individus de provoquer un
contrôle de conformité des lois par rapport au droit fondamental).
En ce qui concerne l’adoption définitif il faut distinguer deux situations
Quand les parlementaires sont à l’origine de la révision, la ratification de la révision doit se
faire par le référendum. C’est la procédure de droit commun. Elle est ensuite promulguée
par le Président de la République.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Lorsque selon les termes de l’article 89 alinéa 4 de la Constitution « il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire ».
Pendant une période de vacance de la président, article 7 de la Constitution.
Pendant l’application de pouvoir de crise, article 16 de la Constitution.
Limite préciser par le Conseil Constitutionnel 02/09/1992.
2ème catégorie de limite :
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
identique après deux lectures par chaque assemblée, le Président de la République, peut
soumettre au référendum le texte adopté à la majorité des 3/5 des suffrages exprimés par
l’une ou l’autre des assemblées ». Cette proposition permettrait d’éviter le blocage par le
Sénat des réformes constitutionnelle lorsque l’accord de l’Assemblée Nationale est assez
massif. Cependant, il n’a pas été donné suite à cette proposition.
La loi constitutionnelle de 2008 a révisé l’article 11, il permet qu’un référendum peut être
mis en place à l’initiative 1/5 du Parlement et 1/10 des électeurs
I- Les évolutions institutionnelles dans les rapports avec les autres états
On peut remarquer que dans un temps historique assez court, une communauté s’est
substituée à une autre (communauté franco-africaine qui a échoué et laisse place à l’union
européenne).
A- La disparition de la communauté franco-africaine
En 1958, la communauté franco-africaine avait pour objet de contenir les états qui faisaient
partie de la France d’outre-mer sans faire partie de la France métropolitaine. Sans être
indépendant les états qui devaient en faire partie disposaient d’une large autonomie qui leur
permettait de gérer leurs propres affaires (discours du général de gaulle en 1944 à
Brazzaville). La communauté franco-africaine avait vocation à se substituer à l’union
française de 1946 avec une plus grande latitude d’action. Le référendum de 1958 (28/09)
avait un double enjeu :
47
DROIT CONSTITUTIONNEL
dans la communauté. Sur le plan institutionnel cela était impossible car l’article 86 de la
Constitution écartait toutes possibilité de lien entre l’idée de communauté et
d’indépendance. Il fallait une révision de la constitution. La révision fut opérée dans ce sens
par le biais de l’article 85 de la Constitution. C’est la loi constitutionnelle du 04/06/1960, elle
permet le passage d’une communauté constitutionnelle à une communauté
conventionnelle. Ces territoires ne sont plus régis par le pouvoir constitutionnel mais par un
cadre conventionnel, par le biais de rapport entre états indépendants. La fédération du Mali
en profite pour proclamer leur indépendance tout en demeurant intégré a la communauté
franco-africaine. Mais les autres états désenchantés par la tournure des événements
décidèrent sous l’impulsion du dirigeant de la côte d’Ivoire veulent devenir indépendants et
quitter la communauté franco-africaine, en août la Cote D’ivoire, le Bénin, le Niger, le
Burkina-Faso, le Congo et le Gabon, en novembre la Mauritanie. La communauté franco-
africaine apparaissait comme une coquille vide à partir du 01/01/1961. On peut s’étonner
qu’il ait fallu attendre 1995 pour que l’ancien titre XIII soit abroger sur les communautés.
En 2008, on opère une révision constitutionnelle en insérant un titre XIV relatif à la
francophonie (article 87à et on a maintenu la disposition relative aux accords d’association
(article 88).
B- La construction européenne
La construction européenne, c'est faire mention des traités initiaux, aux traités de base mis
en place sous la 4ème République et qui s'imposent aux lois internes.
L'acte unique européen : Signé le 14 février 1986 qui s'est donné pour objet la
réalisation de l'Union Européenne et l'achèvement du marché intérieur
(préconisation d'un libre espace sans frontières permettant la circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux) au 31 décembre 1992.
Cet acte unique étend la compétence communautaire à de nouveaux champs
d’activités, à opérer des modifications institutionnelles et a prévu la réalisation de
l’union économique et monétaire. Début d’une coopération politique.
Traité de Maastricht : 7 février 1992 qui fonde L'Union Européenne.
Traité d'Amsterdam : 2 octobre 1997 et ratifié en 1999 qui transforment de manière
substantielle les prérogatives de l'Etat dans le cadre international.
Le traité de Maastricht crée l’Union européenne l’intérêt est de donne une personnalité
juridique comparé aux communautés qui n’en avait pas. C’est une nouvelle étape dans le
processus créant toujours une union plus étroite entre les peuples de l’Europe dans
lequel les décisions sont prise au plus près des citoyens.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
L'union étant fondée sur les communautés européennes (3 premiers traités), complétée
par les politiques et formes de coopération insérées par le traité de Maastricht. Le but
est d'organiser de façon cohérente et solidaire les relations entre les Etats membres.
Pour leur application, le Conseil constitutionnel ayant constaté la non-conformité à la
Constitution de certains traités a précisé qu'il était nécessaire conformément à l'article
54 de procéder une révision de la constitution afin que les Traités soient ratifiés. C'est ce
qui fut fait notamment par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 pour permettre la
ratification du Traité de Maastricht.
Se trouve alors constitutionnalisé, l'appartenance de la France aux communautés
européennes et à l'Union européenne. Cela signifie que la France ne peut sortir de
l'Union Européenne qu'à la condition de procéder à une révision de la Constitution. La
révision constitutionnelle modifie l'article 88-1 par lequel la France accepte de faire
partie de l'Union Européenne. « La République participe à l'Union européenne constituée
d'Etats qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en
vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 »
A la suite de cette révision, la France a consenti à des transferts de certaines
compétences, notamment en ce qui concerne l'union économique et monétaire, mais
aussi la détermination des règles relatives au franchissement des frontières intérieures
et extérieures des Etats Membres de la communauté européenne, article 88-2 de la
Constitution. Cela a permis la création de l'€ qui s'est substitué au Franc français en 2002.
La France se trouvant en conséquence dessaisie d'une de ses compétences régaliennes
qui est celle de la monnaie. Désormais, c'est la BCE (Banque Centrale Européenne) en
collaboration avec toutes les banques centrales des pays qui déterminent la politique
monétaire.
En ce qui concerne le contrôle aux frontières, une politique de VISA a été mise en place
destinée à organiser la sécurité à l'intérieur de l'Union.
Conformément à ce que préconisait le traité de Maastricht la France, a été conduite à
accorder le droit de vote et d’éligibilité aux étrangers dans le cadre des élections
municipale (article 88-3 de la Constitution)
Le traité d'Amsterdam de 1997 a modifié les traités précédents pour être intégré dans
l'ordre constitutionnel. Il a fallu également procéder à une révision de la Constitution
intervenu le 25 janvier 1999. Ils intéressent le pouvoir de contrôle du Parlement (article
88-4 de la Constitution)
Au total, on constate une évolution de la notion de souveraineté qui ne peut plus être
conçue de manière absolue. Par le fait des traités, la souveraineté devient relative. Cette
évolution se constate à travers la jurisprudence constitutionnelle.
Auparavant le conseil constitutionnel opérait une distinction dans sa décision du 30
décembre 1976 entre les limitations de souveraineté qui étaient autorisées et les
transferts de souveraineté interdits. La possibilité qu'a un Etat de souscrire à des Traités
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DROIT CONSTITUTIONNEL
est de nature à limiter ses compétences, mais pas à remettre en cause sa souveraineté.
C'est ce qu'affirme la règle pacta sunt servanda. Le fait de limiter sa souveraineté fait
partie intégrante de ce que constitue un état indépendant. Mais on ne peut pas la
transmettre de façon définitive sans possibilité de retour.
Le Conseil constitutionnel a évolué dans sa terminologie. Au fur et à mesure du
développement de la construction européenne, il adopte maintenant une lecture plus
souple de la souveraineté. On le constate dans la décision du 9 avril 1992 relative aux
traités sur l'Union Européenne où le conseil constitutionnel utilise la notion de transfert
de compétence. Si les transferts de souveraineté sont interdits selon le Conseil
Constitutionnel les transferts de compétences sont autorisés. Mais quand y a-t-il
réellement transfert de souveraineté ? Qu’est-ce que recouvre l’un et l’autre termes ?
On ne peut y réfléchir qu’en ayant la définition de la souveraineté qui dit qu’elle est la
compétence de sa compétence. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe
29/09/2004 a conduit une révision constitutionnelle pour opérer de nouveau transfert
de compétence. C’est ce qu’a jugé nécessaire le Conseil Constitutionnel dans sa décision
du 19/11/2004.
Le Conseil constitutionnel affine sa terminologie en évoquant par ailleurs les conditions
essentielles d'exercice de la souveraineté.
Le traité établissant une Constitution pour l’Europe, celui-ci aboutit à un vote négatif
dans le cadre du référendum du 29/05/2005 il a fallu pour les intégrer recourir à un
traité plus simplifié, le traité de Lisbonne (13/12/2007) qui a abouti à une nouvelle
révision constitutionnelle avec la loi du 04/02/2008 et ce à la suite de la décision du
Conseil Constitutionnel du 20/12/2007.
Le droit de l’Union Européenne s’impose sur la seule réserve du respect des règles
constitutionnelle qui relève de l’identité nationale (valeur historie de la France) ou de
l’identité constitutionnelle française (cadre constitutionnelle).
Cette notion d’identité constitutionnelle apparait comme une sorte de verrou qui serait
fait à l’adresse d’évolution encore plus grande de la construction européenne. Cette
notion apparait dans la décision du 27/07/2006 sur la loi relative aux droits d’auteur et
au droit voisin dans la société d’information. Le Conseil Constitutionnel n’invente pas
cette terminologie. Il dit que dans l’ordre juridique français, ce qui est placé au sommet
c’est la Constitution cela ne peut pas être un traité. C’est à la seule Constitution de
décider. Mais l’Union Européenne est intégrée dans les règles Constitution donc quel
statut établir entre ce qui relève du droit Constitution communauté et ce qui relève de
l’identité constitutionnelle française ? Il y aurait une dualité de Constitution :
- Constitution franco-communautaire
- Constitution franco-française typique de l’identité national et constitutionnelle
française.
Du fait que le droit communautaire est constitutionnalisé et qu’il s’impose à l’ensemble
du droit interne cela laisse à penser qu’il y a un certain nombre de disposition spécifique
50
DROIT CONSTITUTIONNEL
à la France qui échappe au droit communautaire donc qui dérogerait à l’idée d’une
primauté du droit de l’Union Européenne.
A travers le propos de l’ancien président du Conseil Constitutionnel, Pierre Mazeaud le
3/01/2005 il explique qu’il faut voir dans l’identité constitutionnelle, l’essentiel de la
République. On peut penser que la notion est un moyen de ménager la souveraineté
nationale face à la logique d’intégration européenne.
A la suite de la décision de 2006, le Conseil Constitutionnel a recouru à cette notion dans
les décisions du 30/11/2006, 19/06/2008, 12/05/2010, QPC du 17/12/2010, 09/06/2011.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
menacées si la révision n'était pas faite. C'est ce que De Gaulle explique dans son message
au Parlement du 2 Octobre 1962 « il s’agit maintenant de faire en sorte que nos institutions
demeurent. (…). L’état doit continuer d’avoir un garant effectif du destin de la France, or un
tel rôle implique (…) la confiance directe et explicite de l’ensemble des citoyens ». Du fait de
cette révision, on s'est orienté vers un régime où il y a une prépondérance du Président de la
République. Le régime présidentialiste.
Le président de la République n'apparaît plus comme un homme neutre au-dessus des partis
politiques, il devient le véritable chef de la majorité parlementaire. Cependant cette révision
ne se suffit pas à elle-seule, il est nécessaire d'envisager la pratique institutionnelle qui va
avec. C'est donc ce qu'observe le Général de Gaulle dans sa conférence de presse du 31
Janvier 1964 : « concurremment avec l'esprit et avec le texte, il y a eu la pratique ». Il
explique cette pratique par l'équation personnelle du chef de l'Etat (charisme du chef de
l’Etat), par le fait des premiers ministres (le rapport du 1er ministre par rapport au chef de
l’Etat d’infériorité) mais aussi par le changement de comportement opéré par le parlement
par rapport au régime antérieur (le parlement n’a plus toute la latitude de celle des
parlementaires sous la 3ème ou 4ème République).
Le principe de l’élection au suffrage universel fait que ce sont les Français qui choisissent la
personne qui va les gouverner. Etant entendu que les présidents disposent du temps
nécessaire pour mettre en œuvre leur politique et de la légitimité pour en faciliter
l'application.
B- Les implications politiques du fait majoritaire
La constitution de 1958 est la première à avoir constitutionnalisé en France l'existence des
partis politiques travers l'article 4 de la constitution. Précisément, l'un des faits essentiels
sous la 5ème République est la transformation du système des partis politiques. Il y a une
rupture nette avec la 4ème République. Cela s'explique par la bipolarisation du système
politique. Il y a désormais une prépondérance de 2 pôles essentiels dans le débat politique. Il
a remplacé le multipartisme instable de la 4ème République.
Cette modification a joué un rôle dans la pratique constitutionnelle elle détermine les
rapports qui se nouent entre le président et le gouvernement et de l’autre côté le président
et le parlement. En aboutissant à une stabilité politique des gouvernements, à la différence
de la stabilité ministérielle chronique des 3 ème et 4ème République. Les constituants n'avaient
pas véritablement prévu cela. A partir de 1962 on observe le phénomène majoritaire. On
désigne ainsi par fait majoritaire que désormais l'exécutif peut compter au Parlement sur
une majorité fidèle le temps de la législature. C'est là la caractéristique essentielle de la vie
politique de la 5ème République. Les électeurs vont choisir les députés en fonction de la
couleur politique du Président et vont envoyer au parlement des députés qui peuvent
soutenir le Président.
Le fait majoritaire a été favorable à la droite dans la période de 1962 à 1981 même si on a pu
observer un affaiblissement de ce fait majoritaire sous la Présidence de Valery Giscard
d’Estaing en raison de la rivalité avec Chirac et la démission de celui-ci en 1976 en tant que
premier ministre.
52
DROIT CONSTITUTIONNEL
Le fait majoritaire a été favorable à la gauche entre 1981 et 1986. Après la parenthèse de
1997-2002, le fait majoritaire a de nouveau été favorable à la droite avec les élections
présidentielles de 2002 jusqu'à 2007. Du fait de la suprématie de l'UMP, puis de 2007 à
2012 : l'élection de Sarkozy.
Depuis 2012 : Le fait majoritaire est favorable à la gauche avec François Hollande.
Aujourd’hui on constate une rupture de cet axe avec Emmanuel Macron.
L'évolution n'est pas linéaire, à partir des élections de mai 1981 (1ère grande alternance
politique) et particulièrement avec les évolutions relatives à 1986. Le régime qui se
caractérisait par une forte stabilité entre dans une période de stabilité relative jusqu'à
l'élection présidentielle de 2002. Les élections législatives qui se sont déroulées ont été
l'occasion de sanction à l'encontre du Président de la République et des partis qui le
soutienne. Cela a multiplié les alternances politiques accompagnées de cohabitions. Cela a
réduit les durées d'existence.
A partir de mars 1986, il y a une cohabitation, la situation change lorsque le peuple français,
les électeurs décident de choisir une assemblée nationale d'une couleur politique différente
que celle du président de la République. C'est un schéma inédit. Le prédisent de la
République qui est irresponsable sur le plan politique décide de se maintenir. Il se trouve
néanmoins contraint de nommer comme premier ministre qui correspond aux couleurs de
l’assemblée national sans quoi il n’y a pas la possibilité d’établir un nouveau gouvernement.
C’est ce que fait Mitterrand en 1986 en nommant Jacques Chirac. L'expérience de la
cohabitation sera renouvelée en 1993 avec François Mitterrand et Balladur, puis de 1997-
2002 le temps d'une législature avec Chirac et Jospin.
C- Les cohabitations
Le terme de cohabitation n'est pas à proprement parlé un terme constitutionnel. Ce terme a
été utilisé en premier lieu par Mitterrand. Le président qui est désavoué sur un plan
politique se maintient dans la mesure où il est légitimement élu et se trouve confronté à un
premier ministre qui dispose de la majorité au Parlement.
C'est dire qu'on est dans le cas de figure de cohabitation institutionnelle. Les rapports
politiques entre des camps politiques opposés : tel n'est pas la situation comme étant
caractérisée comme une fausse cohabitation mettant en prise un Président de la république
et un premier ministre du même plan politique, mais ayant des personnalités et des opinions
basées sur une logique de conflit. L’opposition n’est pas toujours synonyme de cohabitation,
comme par exemple entre Pompidou et Jacques Delmas-Marsalet.
La cohabitation institutionnelle a pu être considérée comme un moindre mal, elle n'a pas
inquiété puisqu'elle était censée durer dans un temps réduit. Les 2 premières cohabitations
n'ont duré que deux ans.
- La première dans la période 1986-1988
- La seconde : 1993-1995
53
DROIT CONSTITUTIONNEL
A ce titre, elles pouvaient apparaître comme des périodes transitoires, étant entendu que
l'échéance présidentielle était de nature à rétablir le fait majoritaire.
La 3ème cohabitation a eu à cet égard, un caractère différent, celle-ci a duré le temps d’une
législature. On assite à une normalisation de la cohabitation, le caractère temporaire
s’efface.
La cohabitation a modifié la logique du système politique, la conséquence principale est que
le Président perd sa primauté dans les institutions et que cette primauté semble plutôt
revenir au premier ministre.
Avec la cohabitation, le paradoxe est que l'on retourne vers une certaine rigueur. En effet,
en période de fait majoritaire, le président dispose de tous les leviers politiques, alors qu'en
période de cohabitation, il voit ses pouvoirs politiques limités aux strictes dispositions
constitutionnelles lui reconnaissant expressément certaines attributions. En revanche, le
premier ministre dans le cadre d'une lecture beaucoup plus stricte de la constitution voit sa
fonction valorisée. Il est en effet précisé à l'article 20 de la constitution que le gouvernement
détermine et conduit la politique de la nation. L'article 21 précise que le Premier ministre
dirige l'action du gouvernement. A partir de ces deux dispositions, le chef du gouvernement
apparait comme le principal dépositaire de l’action gouvernemental et qu’il est en mesure
d’assurer ses prérogatives.
Le premier ministre :
- Dirige sur la base de ses dispositions l'ensemble de l'administration à qui il impose sa
politique.
- Dirige les ministres et les préfets.
- Dispose du pouvoir règlementaire, et assure l'exécution des lois conformément à
l'article 21 de la constitution.
- C'est sur les instructions du gouvernement que le budget est préparé.
- Dispose des moyens de mettre en œuvre sa politique puisqu'il a une majorité
parlementaire qui le suit.
Il a les moyens de mettre en œuvre sa politique car il a l’appui de la majorité parlementaire
Suivant cette analyse, il y a une suprématie du chef du gouvernement sur celle du Président
dans le domaine de l'action gouvernementale.
Le rôle du chef de l'Etat est donc diminué. Le premier ministre n'est plus placé dans une
relation de subordination par rapport au président. La relation n'est plus verticale, c'est une
relation plus horizontale.
Cela ne signifie pas que le président est sans pouvoir. Il conserve tout de même des
prérogatives. Sur la base de l'article 5 de la constitution, il apparaît comme le garant des
institutions, leur arbitre. Ces dispositions le charge de veiller au respect de la constitution,
d'assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat.
L’article 5 laisse au président de la République une marge d'intervention sur l'ensemble du
54
DROIT CONSTITUTIONNEL
champ politique. Cependant il ne peut en user que si le fonctionnement des institutions est
menacé. Il est garant des traités.
Outre l'article 5, le président de la République dispose d'autres pouvoirs propres. Mais ceux-
ci pendant la cohabitation restent limités :
- Selon l'article 8 : Il est en effet compétent pour nommer le premier ministre, mais
durant cette période ce choix est nécessairement limité. Il est contraint de nommer
comme premier ministre une personne appartenant à la majorité parlementaire, et
plus spécifiquement celui qui apparaît comme le chef de cette majorité.
- L'article 11 dispose également de la possibilité de recourir au référendum. Mais cette
compétence devient très difficile puisqu'il est nécessaire d'obtenir formellement la
proposition du premier ministre.
- Article 16 : Il peut délivrer des messages dans le cadre de l'article 18 de la
constitution. Saisir le conseil constitutionnel aussi, soit sur la base de l'article 54 de la
constitution, soit sur la base de l'article 61.
Le conseil constitutionnel a été saisi conjointement par le Président de la République et le
Premier ministre pour vérifier en 1997 la conformité du Traité d'Amsterdam à la
constitution.
Le président de la République a également la possibilité de procéder à la nomination de 3
membres au conseil constitutionnel.
Le Président de la République partage avec le premier ministre un certain nombre de
compétences :
- En matière législative :
Ils peuvent faire la promulgation des lois, même si l'intervention a un caractère très formel.
Le président a la possibilité de demander une nouvelle délibération de la loi s'il le souhaite
sur la base de l'article 10 alinéa 2 de la constitution. Mais dans ce cas il lui faut le contreseing
du premier ministre.
Le Président signe certains actes tels que les décrets délibérés en conseil des ministres et les
ordonnances. Cette prérogative a posé des problèmes pendant la première cohabitation.
Le président a aussi sur la base de l'article 13 de la constitution des compétences pour
procéder à la nomination de hauts fonctionnaires.
Le domaine où le président semble disposer du rôle le plus important est celui de la politique
étrangère. Il est précisé à l'article 52 de la constitution que le Président négocie et ratifie les
traités. Cependant, ce qui est apparu longtemps comme un domaine réservé apparaît
également comme un domaine partagé. Puisque le gouvernement a la possibilité
d'intervenir dans ce domaine par le biais des accords en forme simplifiée.
Même dans le domaine de la défense, les compétences sont partagées. Le Président sur la
base de l'article 15 est le chef des armées. Mais suivant les articles 20 et 21, le Premier
ministre dispose de la force armée. Au total, il apparait que les prérogatives du président de
55
DROIT CONSTITUTIONNEL
la République ne peuvent être négligées dans la période de cohabitation, mais son rôle est
néanmoins diminué.
Cela amène forcément à évaluer les différentes autorités en tenant compte des situations de
cohabitation. Les cohabitations à cet égard ont semblé très différentes :
56
DROIT CONSTITUTIONNEL
Fallait-il accepter que cette situation puisse se reproduire ? Ni Jospin, ni Chirac ne l'ont
souhaité. Les 2 hommes se sont mis d'accord pour réformer les institutions en préconisant la
mise en place du quinquennat. Leur objectif étant d'insister sur l'importance présidentielle.
Encore fallait-il pour se faire ne pas modifier la durée du mandat. Au regard de la situation
existante, il était nécessaire de procéder à inversion du calendrier électorale en faisant de
telle sorte que les élections législatives soient placées après les élections présidentielles
prévues pour 2002.
La révision du 2 Octobre 2000 : a été accompagnée d'une loi organique en date du 15 mai
2001 qui a eu pour effet de modifier la date d'expiration des pouvoirs de l'Assemblée
nationale. Loi courte, et peu significatif, « les pouvoirs de l’assemblée nationale expire le
troisième mardi de juin de la 5ème année qui suit son élection ».
Le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 09/05/2001 a considéré que cette loi est
conforme à la Constitution (quinquennat + inversion du calendrier électorale).
Le but de cette modification est d’assurer la primauté des élections présidentielles dans les
institutions. Eviter le retour à la cohabitation en espérant que l'élection présidentielle aura
nécessairement un effet d'entraînement sur l'élection législative. Il doit s'agir pour le peuple
de donner au nouveau président les moyens d'accomplir sa politique.
Toutefois, cette réforme ne suffit pas à éviter tout retour à la cohabitation. Il n'est pas
impossible selon différents scénarios que la cohabitation revienne à l'ordre du jour.
L'exemple américain démontre qu'il est toujours possible d'avoir une majorité parlementaire
qui ne concorde pas avec la majorité présidentielle même si c'est une cohabitation d'une
autre nature.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Cette critique est essentiellement formulée par les universitaires sur la base du droit
comparé. On observe que dans les autres constitutions des exigences sont formulées quant
à la réalité de la formation juridique des membres de la juridiction. Il faut qu'ils aient un
certain nombre de diplômes, etc... Ce n'est pas le cas en France.
Il faut observer que les hommes politiques qui siègent au Conseil Constitutionnel ont eux-
mêmes très souvent des compétences juridiques parfois parce que c'est là leur profession
d'origine, ou car ils ont véritablement accompli des études juridiques : Pierre Mazot (ancien
docteur en droit).
Cette compétence est souvent d'ordre pratique en raison des postes ministériels : Michel
Charriés. En réalité, il importe qu'il y ait un équilibre entre les spécialistes du droit et les
praticiens, entre les juristes et les politiques. Dans la mesure où les questions à trancher,
sont souvent politico-juridiques. Elles nécessitent aussi bien une connaissance de la pratique
que du droit.
Les femmes ont très longtemps été écarté de ce conseil, la première femme à être nommée
est Mme Noëlle Lenoir-Fraud en février 1992 par le président de l’Assemblée nationale.
Aujourd’hui elles font parti de l’institution, elles sont 4 sur 9 :
59
DROIT CONSTITUTIONNEL
ont été régulières, même s'il est aujourd'hui de bon ton d'insister sur la séparation des
pouvoirs et d'affirmer le respect nécessaire du Conseil Constitutionnel.
Le président du Conseil constitutionnel est nommé par le Président de la République. Une
critique est formulée sur ce point sur la base d'autres constitutions, beaucoup souhaiteraient
que le président soit choisi au sein même du Conseil Constitutionnel. Cela éviterait un
soupçon de partialité qui existe toujours.
Les président du Conseil Constitutionnel ont été :
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DROIT CONSTITUTIONNEL
membre de droit ait été adopté en 1958 pour donner une place à René Cotty, le dernier
président en exercice. Vincent Auriol y a aussi siégé (jusqu'en 1960 car il estimait que le rôle
de l'institution était insuffisant).
L'institution est contestée car le Conseil Constitutionnel a un certain temps été dépourvu de
membres de droits et donc d'anciens présidents de la République. Cela s'explique pour des
raisons factuelles. De Gaulle n'y a pas siégé après son échec au référendum de 1969. Par la
force des choses, ni Pompidou ni Mitterrand n'y ont siégé. Valéry Giscard d’Estaing n'y a pas
siégé non plus après son échec à l'élection présidentielle de 1981.
Ces défections expliquent que le comité consultatif pour la révision de la Constitution
présidé par le Doyen Vedel ait proposé en 1993 que cette catégorie de membres soit
supprimée.
La présence des anciens présidents soulève des difficultés juridiques. En tant que membres
de droit, ils sont soumis à certaines obligations et incompatibilités qui les empêchent d'avoir
une vie politique engagée.
C'est précisément ce qui explique que Valéry Giscard d’Estaing n’a pas souhaité siéger. Il a
donc choisi ou préféré être député puis exercer les fonctions de conseiller régional. Il a
finalement décidé en 2004 de siéger au Conseil Constitutionnel.
Jacques Chirac, en revanche, a siégé au Conseil Constitutionnel dès la fin de son mandat
présidentiel. Il n'y siège plus pour des raisons de santé, mais il apparaît néanmoins comme
un membre de droit. On est toujours membre du Conseil Constitutionnel puisqu'on est
membre de droit.
Nicolas Sarkozy y siège en mai 2012. Mais depuis 2013 il n’y siège plus.
François Hollande a décliné cette possibilité.
Les anciens présidents sont membres à vie. On peut remarquer que la prestation de serment
en ce qui les concerne n'est pas exigée. Est-ce en raison de la dignité de leurs fonctions
passées ? On peut présumer qu'ils ont le sens de l'intérêt général et qu'ils n'ont pas besoin
de réaffirmer cela dans le cadre d'un serment. Considère-t-on qu'en raison de leur statut ils
ont la possibilité de s'exprimer comme ils le souhaitent ?
C'est la première branche de l'alternative qui doit être retenue, car il est difficile de penser
que même les anciens présidents ne sont pas soumis. Les anciens présidents ne peuvent pas
démissionner donc ils peuvent revenir siéger quand ils veulent.
B- Les compétences du Conseil Constitutionnel
1. Le contrôle des normes
a) Le contrôle par voie d'action
Le conseil constitutionnel examine en principe la loi par voie d'action, c'est à dire avant sa
promulgation. La saisine du Conseil Constitutionnel est ici facultative. C'est le contrôle qui
effectué dans le cadre de l'article 61 de la constitution. Toutes les lois ordinaires votées
peuvent faire l'objet d'un contrôle à priori.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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Le conseil constitutionnel peut être amené à effectuer à un contrôle sur les lois organiques,
lorsqu'un nouveau texte modifie, complète ou abroge certaines des dispositions.
c) La Question Prioritaire de Constitutionnalité
Avec la mise en place de la QPC, tout justiciable sur la base de l'article 61-1 de la constitution
peut soulever une exception d'inconstitutionnalité au cours d'un procès ou plus précisément
poser une QPC. Il peut le faire dès la première instance, pour demander que soit vérifier la
conformité à la constitution d'une disposition législative déjà promulguée.
La loi organique du 10 décembre 2009 ainsi que le décret du 16 février 2010 ont précisé les
modalités de la QPC. Si la question soulevée est jugée recevable, elle doit être transmise à la
plus haute juridiction correspond à l'ordre saisi, le Conseil d'Etat ou la Cour de Cassation. Ces
deux organes de juridiction servant d'organes de filtrage.
Il est notable que la QPC peut également être soulevée pour la première fois devant le
Conseil d'Etat ou devant la Cour de Cassation.
Il appartient au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation de saisir ou non le Conseil
Constitutionnel au vu d'un examen en 3 points :
- Est-ce que la disposition contestée commande l'issue du litige ?
- Est-ce que la loi contestée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le
Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ?
- Est-ce que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux ?
Dès que la Question est renvoyée devant le Conseil Constitutionnel, celui-ci en avise le
Président de la République, le premier Ministre et les présidents d'Assemblée. Ceci permet
aux différentes autorités de faire leurs observations si cela semble utile au Conseil
Constitutionnel.
La procédure devant le Conseil constitutionnel est contradictoire, elle est publique sauf cas
exceptionnel. Les modalités sont précisées par le règlement du Conseil constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel doit rendre sa décision dans un délai de 3 mois. Cette décision est
notifiée aux partis, aux Conseil d'Etat et la Cour de cassation, et à la juridiction dans laquelle
le litige a été soulevé. La décision est également notifiée aux 4 autres présidents et publiée
au Journal Officiel.
d) Le Conseil Constitutionnel se prononce obligatoirement sur les lois organiques et les
règlements d'Assemblée
Au terme des articles 61 et 46 de la Constitution le Conseil constitutionnel est saisi par le
Premier ministre, il contrôle le contenu des lois organiques. Etant entendu que la loi
organique porte sur une matière que la constitution a expressément prévue.
Lorsque ce n'est pas le cas, le conseil constitutionnel fait un contrôle mais remet en place les
dispositions dans chaque catégorie.
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1958. Les constituants, notamment par la voix de Raymond Janneau, ont pu préciser que
pour eux ce texte n'avait pas de valeur normative. C’était là reprendre la thèse soutenue par
les auteurs classiques : Carré de Malberg et Esmein qui considéraient que l'on avait à faire
seulement avec une déclaration de principe dépourvue de principes.
La deuxième thèse a été soutenue, celle de la valeur supraconstitutionnelle, il y a 2
explications :
- C’est considérer qu'il s'agit de l'énoncé de droits naturels inaliénables et
imprescriptibles. Ces droits en tant que tels transcendent toutes les règles sociales
positives. Ils sont au sommet de la hiérarchie des normes. C'est là une thèse qui a été
soutenue par la doctrine que l'on appelle sociologiste ou réaliste. Notamment
Duguit, Burdeau, Georges Scelle.
- En faisant référence à la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dans le
préambule, le pouvoir constituant originaire a entendu s'autolimiter. Il s'agirait là
d'une manière de se soumettre aux principes développés dans la Déclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen. Thèse défendue principalement par Stéphane Rials.
La troisième thèse démontre la valeur législative de la déclaration. Avant la mise en place de
la Constitution de 1958, il est notable que le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de se
prononcer à deux reprises sur la valeur de la Déclaration de 1789, dans l’arrêt Guieysse du
04/02/1944, arrêt Roubeau 09/05/1913. On constate que l’orientation était que le conseil
d’Etat affirme que ce ne sont pas les déclarations qui ont valeur juridique mais les principes
contenus.
C- Les thèses sur la valeur juridique du préambule de 1946
La question s’est posée dans les mêmes termes que la Déclaration des Droits de l'Homme et
du Citoyen. Certains ont considéré que l’on avait affaire à de simples déclarations
d’intentions : point de vue développé par les constituants de 1958. D’autres en reprenant les
positions du Conseil d’Etat ont considéré que le préambule n’a certes pas en lui-même une
valeur juridique mais qu’ils énonçaient des principes qui pouvaient être reconnus comme
étant des principes généraux du droit tel est le cas notamment du droit de grève que le
Conseil d’Etat n’a pas hésité à reconnaitre comme un principe général du droit dans l’arrêt
Dehaene du 7 juillet 1950. C’est cette thèse qui s’est imposée dans l’ordre juridique.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
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DROIT CONSTITUTIONNEL
- Le Premier ministre
- Les deux Présidents des Assemblés.
Avec la réforme il est admis qu’outre ces autorités, le Conseil Constitutionnel peut être saisit
par 60 députés ou 60 sénateurs de l’inconstitutionnalité d’une loi. Cette réforme est
essentielle du point de vue démocratie que. Elle permet à l’opposition et donc la minorité
parlementaire de faire valoir ses arguments juridiques devant le Conseil Constitutionnel. Il
est ainsi admis qu’il est possible d’avoir raison sur le plan juridique quand bien même on est
politiquement minoritaire.
Cette loi est essentielle également du point de vue des libertés. Elle permet d’augmenter les
cas de saine du Conseil Constitutionnel en cas d’atteintes supposés aux libertés
fondamentales. Cette loi opère une double mutation :
- Quantitative : en augmentant le nombre de saisine.
- Qualitative : en modifiant la nature du contrôle du Conseil Constitutionnel qui
désormais assume de manière reconnus la fonction de protecteur des libertés qu’elle
s’est attribué depuis 1972.
C- L’extension et le renforcement de la garantie des droits et libertés
Les droits affirmés depuis près de 2 siècles, prennent forme avec les fonctions du Conseil
Constitutionnel. Le conseil constitutionnel à partir de la décision de 1971 a vu son activité
accroitre de manière spectaculaire. 180 décisions ont été prises par le Conseil
Constitutionnel contre 40 au cours des 13 premières années. Il est souvent saisi sur des
libertés, il a pu dégager le bloc de constitutionnalité
1. L’extension des libertés par l’approfondissement du bloc de constitutionnalité
Le Conseil Constitutionnel a ainsi consacré la valeur constitutionnelle de tous les grands
principes contenus dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen.
Il a en premier lieu reconnu le principe d’égalité et ce dans la décision du 27/12/1973. Dans
cette décision le Conseil Constitutionnel a censuré une disposition législative au motif qu’elle
portait atteinte au principe d’égalité devant la loi, contenu dans la déclaration et réaffirmer
dans le préambule de la Constitution de 1958. Il en dégage après des corolaire égalité devant
la justice.
Il est reconnu à partir du principe de liberté, la liberté d’aller et venir décision du
11/07/1979.
Le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle du droit de propriété dans
sa décision du 16/01/1962.
En 1983 dans sa décision du 29/12, il a consacré la valeur constitutionnelle de l’article 13 de
la Constitution relatif à l’impôt.
Il consacre des libertés à partir du préambule de 1946, en consacrant certains principes
politiques, économiques et sociaux nécessaire à notre temps (droit de grève 25/07/1979, le
droit au travail 05/01/1982, droit à la santé 18/01/1978).
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DROIT CONSTITUTIONNEL
C’est également à partir du préambule de 1946 que le Conseil Constitutionnel a dégagé les
PFRLR.
2. L’extension des libertés par de nouvelles normes de référence.
Outre la DDHC et le préambule de 1946, le conseil constitutionnel se réfère également à la
notion de principe à valeur constitutionnelle, qu’il dégage de l’ensemble de la tradition
juridique sans faire référence à un texte précis. Il a utilisé cette notion pour dégager un
principe important : le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne
humaine, décision du 27 juillet 1994. Le conseil constitutionnel recourt à d’autres notions :
celles d’objectifs de valeur constitutionnelle. Il en est ainsi de la sauvegarde de l’ordre public,
le respect de la liberté d’autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants
d’expressions socioculturels (décision du Conseil Constitutionnel du 27 juillet 1982).
Dans ce même registre, on peut mentionner la transparence des entreprises : le pluralisme
des quotidiens d’informations politiques (article 11 de la DDHC – décisions des 10 et 11
octobre 1984). Enfin il a dégagé la notion d’exigence constitutionnelle s’agissant par exemple
de la limitation des concentrations de presse pour affirme le principe de pluraliste (18
septembre 1986).
3. La garantie sans parti pris des libertés
Le conseil constitutionnel a souvent censuré des lois, il a invalidé de nombreuses dispositions
législatives. Il se montre vigilant à l’égard du législateur en censurant aussi bien les lois de
droites que les lois de gauches.
L’exemple typique est donné au moment de la grande alternance politique de 1981
s’agissant de la droite peu avant les élections présidentielles il a invalidé certaines
dispositions de la loi des 19 et 20 janvier 1981 : loi sécurité et liberté. Il a utilisé une nouvelle
technique qui elle est celle de la conformité sur réserve, il a considéré que certaines
dispositions sont conformes moyennement une interprétation conforme à la Constitution.
Ces censures ont choqué. Il a invalidé 4 dispositions.
Peu de temps après les élections présidentielles qui ont vu l’accession au pouvoir de
Mitterrand donc la gauche, il a censuré les dispositions relatives à la nationalisation en
obligeant le législateur à revoir sa politique. Une nouvelle loi a été examiné celle du 12
février 1982 qui a été jugé conforme à la Constitution.
Ces exemples montrent que le Conseil Constitutionnel dans les grandes lignes n’a pas
véritablement de parti pris. Il sanctionne sans exclusives. Cela n’empêche pas certains
hommes politiques de penser que le conseil constitutionnel dispose de trop de pouvoirs
discrétionnaires notamment dans la détermination des règles constitutionnelles mais aussi
dans leur application.
Le conseil constitutionnel en tout état de cause par sa jurisprudence a élaboré une véritable
charte jurisprudentielle des libertés. On peut regretter qu’il ne donne pas toujours le
fondement juridique de certains droits et libertés qu’il consacre. On peut considérer de ce
point de vue qu’il démontre d’un certain pouvoir normatif mais il est impossible de
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DROIT CONSTITUTIONNEL
considérer que le Conseil Constitutionnel pourra être encadré dans un cadre juridique trop
stricte qui serait de nature a limité son interprétation des normes constitutionnelles. De ce
point de vue l’évocation d’une charte exhaustive des libertés n’est certainement pas
souhaitable car aucune charte ne peut tout prévoir à l’avance.
72
DROIT CONSTITUTIONNEL
I- Le Président de la République
Tout dans la Constitution démontre la volonté de restauré la fonction présidentielle on le
voit à travers le mode de désignation qui a été choisi. A travers le statut particulier qui fait
de lui le garant de la Constitution et via les pouvoir dont dispose le président de la
République.
A- La désignation du Président de la République
Les constituants de 1958 ont souhaité mettre fin la dépendance du Président de la
République par rapport au Parlement. C’est ce qu’avait souhaité le Général de Gaulle dans
son discours de Bayeux. Pour autant, ils n’ont pas été jusqu’à instaurer le suffrage universel
direct en 1958. Depuis 1875, le Président de la République été désigné par le Parlement au
scrutin majoritaire avec autant de tour qu’il était nécessaire pour obtenir la majorité
absolue. René Coty fut ainsi désigné au 13ème tour de scrutin. Ce mode d’élection était de
nature à nuire à l’autorité du Président de la République, à la fonction présidentielle mais
cela était volontaire. On souhaitait des personnalités assez effacées et dans ce sens on
mentionne le mot de Georges Clemenceau qui put dire « Moi je vote pour le plus bête ». Le
Président apparaissait comme l’élu des partis politiques, son indépendance était en
conséquence extrêmement réduite. En 1958, on décida de suivre à la lettre la formulation
prononcée par De Gaulle dans son discours. Il souhaitait en effet que « Le président soit
placé au-dessus des partis et élu par un collège qui englobe le Parlement mais beaucoup plus
large et composé de manière à faire de lui le président de l’Union française en même temps
que celui de la République ». En suivant cette proposition, on ne suit pas véritablement
l’esprit du propos de De Gaulle qui souhaitait en réalité une élection au suffrage universel.
Peu d’hommes politiques l’avaient compris, Léon Blum en revanche dès 1946 l’avait exprimé
dans le journal « Le Populaire ».
1. Le refus initial d’une élection au suffrage universel
Plusieurs raisons expliquent que l’on n’ait pas instauré le principe de l’élection du suffrage
universel en 1958.
La première raison tient à la peur de l’installation d’un régime autoritaire. On avait en
mémoire le coup d’Etat de Louis Napoléon Bonaparte le 2 décembre 1851.
La deuxième raison était que l’élection au suffrage universel paraissait compliquée au point
de vue pratique. Elle n’aurait pas été limitée à la métropole mais étendue à toute l’Union
française. Or l’électorat des territoires coloniaux étaient nettement plus élevé que celui de la
métropole. Ce qui posait problème.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Dernière raison : le recours au suffrage universel ne paraissait pas urgent pour De Gaulle car
il considérait qu’il disposait d’une légitimé historique qui le dispensait d’une élection au
suffrage universel.
Ce n’est qu’avec la révision constitutionnelle du 6 novembre 1962 qu’a véritablement été
institué le suffrage universel direct. Il ne s’agit pas de revenir sur les conséquences mais on
peut rappeler que le projet de révision a occasionné une grave crise politique et c’est en
profitant de l’attentat du Petit Clamart (22/08/1962) que de Gaulle pris l’initiative
d’annoncer par communiqué des ministres le 12 septembre 1962, son désir d’organiser un
referendum sur l’élection du Président de la République au suffrage universel direct.
La circonstance était bien choisie puisque l’attentat posait le problème de la succession de
De Gaulle. Le 20 septembre il annonça lui-même sa décision de recourir au référendum par
une allocution radio télévisé.
La plupart des formations politiques mais aussi la plupart des juristes s’opposèrent à ce
référendum. Cependant, cette opposition concernait moins le fond que la forme. Pour
l’essentiel, c’est l’utilisation de l’article 11 qui était critiqué. Une motion de censure fut
déposée à l’Assemblée Nationale peu de temps après le message présidentiel au Parlement.
Elle fut adoptée le 5 octobre 1962 par 280 voix alors que 241 voix étaient nécessaires. La
motion de censure avait pour but de renverser le Gouvernement mais le texte visait le
Président de la République. A la suite de cette motion de censure, le Gouvernement de
George Pompidou présenta sa démission conformément à l’article 50 de le Constitution. Le
président de la République demanda au 1 er ministre de rester en fonction et décida de
dissoudre l’Assemblée Nationale. Le référendum prévu se déroula le 28 octobre en sachant
que le Président de la République avait mis son mandat en jeu. Il devait en effet
démissionner si le referendum était défavorable à une révision de la Constitution. Le
referendum fut favorable à 62,25 %. La loi constitutionnelle fut promulguée le 6 novembre
1962. A la suite de la dissolution, il restait à élire une nouvelle Assemblée Nationale. Ces
élections se déroulèrent les 18 et 25 novembre 1962 et consacrèrent la victoire des
gaullistes qui l’emportèrent avec 268 sièges soit 27 sièges de plus que la majorité absolue, ce
qui renforça l’autorité de De Gaulle et par là même, orienta d’avantages la 5 ème République
vers un régime présidentialiste.
2. Les modalités de l’élection du Président de la République
La loi constitutionnelle 1962 a eu pour conséquence de modifier l’article 6 de la Constitution
en mettant en instituant le suffrage universel direct. Elle a aussi modifié l’article 16 en
précisant une nouvelle modalité de l’élection. Cet article fut modifié par la suite pour mettre
de nouvelles précisions.
a) La date de l’élection
Elle est en fonction des circonstances. Logiquement elle est prévue au terme du mandat,
dans ce cas, elle est prévue dans les 20 jours au moins et 35 jours au plus tard avant le terme
du mandat. Lorsque le mandat prend fin de manière prématurée, les élections ont lieu 20
jours au moins et 35 jours au plus tard après la date de la vacance ou la déclaration de
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DROIT CONSTITUTIONNEL
l’empêchement définitif constaté par le Conseil Constitutionnel. Ce sont les règles posées
après la révision de 1962 dans l’article 7 alinéa 3 de la Constitution.
b) Les candidatures
Elles font l’objet d’un règlement strict. Il y a d’abord la condition d’âge qui a évolué (23 ans
supprimé, en 2011 puisqu’il faut 18 ans révolue). En 1958, il était prévu que chaque candidat
devait recevoir 100 signatures de parrainage en provenance des personnes ayant des
mandats électifs ou qui étaient conseillers économiques et sociaux. L’objectif des
parrainages étaient d‘éviter les candidatures fantaisistes mais cela n’a pas suffi puisque de
nombreux candidats ont obtenu un faible nombre de voix tout en bénéficiant des mêmes
droits que les candidats les plus importants tout au long de la campagne électorale. Exemple
en 1969, Barbu, recevait moins de 2% des voix. En 1974 Mr Héraut, Muller, Le Pen
recevaient moins de 1% des voix. René Dumont dépassait à peine 1% des voix.
Des mesures s’imposaient pour éviter de déprécier l’élection. Le Conseil Constitutionnel a
l’occasion de la proclamation des résultats de l’élection présidentielle du 24 mai 1974 a
attiré la nécessité d’une réforme. La réforme intervient à travers une loi organique du 18 juin
et un décret du 4 aout 1976. Désormais, 500 signatures sont requises pour parrainer les
candidats. Ces 500 signatures doivent provenir d’au moins 30 départements ou collectivités
d’outre-mer et les parrains doivent être titulaires d’un mandat électif. Il peut s’agir de
parlementaires, de conseillers généraux, de conseillers de Paris, de membres des assemblées
d’outre-mer, des maires. Il faut ajouter les conseillers régionaux depuis 1988. Les listes des
parrains sont contrôlées par le Conseil Constitutionnel et publiées au Journal Officiel. Cette
mesure garantit la dimension nationale des candidats et une certaine représentativité des
opinions qu’ils incarnent.
La loi du 5 février 2002 a complété la législation la liste des parrains des candidats. Cet
élargissement concerne plus de 2500 nouveaux élus dont près de 750 maires, délégués de
communes associées. De même les conseillers de l’Assemblée de Corse et les maires
d’arrondissement des villes de Paris, de Marseille et Lyon. Cette réglementation prévue par
la loi constitutionnelle de 06/11/1962 à l’article 3 a encore été actualisé le 28 février 2012
pour tenir compte des nouvelles collectivités territoriales. Cette loi a été actualisé par la loi
organique du 25/04/2016 de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle
Ce sont les partis politiques qui bénéficient du monopole de présentation des candidats. On
cite en ce sens la candidature de Coluche pendant les élections présidentielles de 1981. Les
partis politiques donnèrent en effet comme consigne aux maires en particulier de refuser de
parrainer le comique pour une candidature alors qu’il bénéficiait à l’époque dans les
sondages de 15% d’intentions de vote. On peut regretter la sévérité des conditions d’accès
dans la mesure où cela prive l’élection présidentielle de candidature originale. On peut au
contraire considérer que c’est le meilleur moyen d’éviter des candidatures qui n’apportent
rien au débat et il convient de privilégié les personnes les plus sérieuses, cela est subjectif. Le
Conseil Constitutionnel a bien évidemment maintenu la règle du parrainage en considérant
qu’elle est conforme à la Constitution malgré la requête formulée par Marine Le Pen,
décision dans le cadre de la QPC du 21 juillet 2012.
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l’importance des abstentions. On peut reprendre les différentes élections les plus
significatives sur ce point. Pompidou fut élu avec une majorité confortable en 1969 soit
58,21% des suffrages exprimés. Mais le taux d’abstention était important. Les suffrages
exprimaient réalité 37,51% des inscrits. On comptabilisait 31,15% d’abstentions et dans les
bulletins blancs et nuls 4,42%.
Il convient ici de distinguer la distinction des bulletins blancs et nuls.
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Ils considèrent qu’il serait fâcheux pour les institutions, que le Président de la République
soit affranchi d’une certaine forme de responsabilité politique. La quasi simultanéité des
élections législative et présidentielle suite à l’inversion du calendrier électoral (loi organique
du 15/05/2001) devait avoir pour effet de d’avantage responsabiliser le Président de la
République.
Enfin, un mandat de 5 ans pour eux, devait être de nature à résoudre les problèmes de
cohabitation. Le Président pourrait bénéficier d’un appui solide au près du Parlement qui
aurait la même couleur politique. Cette réforme était souhaitée par l’ancien Président Valery
Giscard d’Estaing. Mais aussi par l’ancien Premier ministre Edouard Balladur. Mais surtout
par 5 professeurs de droit et de sciences politiques dans une tribune remarquée dans le
Journal Le Monde en date du 7 mai 1997. Il s’agissait du Doyen Georges Vedel, Olivier
Duhamel, Guy Carcassonne, Hugues Portelli et Yves Mény. Reste que rien ne garantit que le
quinquennat mette fin de manière automatique à la cohabitation.
Une autre voie a été proposé pour permettre que le mandat du Président de la République
assure une continuité de la fonction présidentielle sans pour autant qu’il devienne trop
lourd. C’est la solution du septennat non renouvelable. Cette solution a trouvé chez certains
hommes politiques un certain nombre de partisans (Raymond Barre et Edouard Balladur).
Des juristes se sont aussi montrés favorable à cette hypothèse comme François Lucher. Lui
en particulier a considéré dans un article de la revue juridique « pouvoir », que « le
quinquennat n’arrange rien et complique tout alors que le septennat non renouvelable
arrange beaucoup ». Il estime que la perspective d’une réélection donne toujours au
Président un objectif qui est personnel et qui n’est pas toujours compatible avec l’intérêt de
la nation. Le septennat non renouvelable donnerait au chef de l’Etat une plus grande liberté
d’esprit et d’initiative. Il assurerait mieux sa fonction d’arbitre. Cela ne mettrait sur le peuple
aucune pression.
La réduction sèche du mandat à 5 ans n’amène pas à ce que le Président de la République
assume totalement sa responsabilité. Si cela a été le cas dans une certaine mesure pour
Nicolas Sarkozy, cela n’a pas été le cas pour Jacques Chirac qui ne s’est pas totalement
investi dans les fonctions gouvernementales. Tout cela dépend de la relation du Président
avec son Premier ministre.
2. L’intérim et la suppléance de la présidence
a) L’intérim
L’intérim de la présidence est assuré dans deux cas de figure :
En cas de vacance
Cette hypothèse se produit quand il n’y a plus de président (démission, décès ou
destitution). C’est le Conseil Constitutionnel qui constate la vacance et ouvre le délai pour
une nouvelle élection présidentielle.
En cas d’empêchement
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C’est quand le président de la république n’est plus dans l’état d’exercer ses fonctions, soit
en raison de maladie soit en raison de captivité en période de guerre. C’est le Conseil
Constitutionnel qui constate l’empêchement.
Dans ces deux cas, l’intérim de la présidence est confié au Président du Sénat conformément
à l’article 7 alinéa 4 de la Constitution. Cette solution a été choisi dans la mesure ou
l’élection du président du Sénat était proche de celle du chef de l’Etat en 1958.
On a eu recours à l’intérim a deux reprises :
- Suite à la démission du Général de Gaulle en 1969
- En 1974 après le décès de George Pompidou
C’est Alain Poher qui a assumé cet intérim présidentiel les deux fois. Pendant l’intérim, le
président du Sénat a pour objectif d’assurer une forme de continuité de l’Etat et d’organiser
des élections présidentielles. Le président du Séant exerce tous les pouvoirs du chef de l’Etat
mais avec l’idée qu’il les exerce de manière temporaire, il ne peut donc pas prendre de
mesure importante (référendum, dissoudre l’Assemblée Nationale, entamer de révision
constitutionnel). Et le gouvernement ne peut pas engager sa responsabilité
b) La suppléance
La suppléance obéit à un autre régime puisqu’il ne s’agit pas de constater la cessation
définitive des fonctions du président de la République mais de la remplacer temporairement
pour une raison ou une autre sur une petite durée. C’est le cas pour une maladie non-grave
ou un voyage à l’étranger. Dans ces cas, une suppléance est organisée et c’est le Premier
ministre qui supplée le Président de la République notamment en présidant le conseil des
ministres. Cette situation s’est produite
- 2 fois sous le Général de Gaulle en 1964 pour son opération de la prostate et son
voyage en Amérique.
- En 1973 à raison de la maladie de George Pompidou.
- Sous François Mitterrand pour une opération de la prostate en 1992 et en 1994.
- En 2005 pour Jacques Chirac après son léger accident vasculaire.
3. La responsabilité présidentielle
Il existe une irresponsabilité politique traditionnelle du Président de la République mais cette
irresponsabilité connait des limites. La question de la responsabilité civile et pénale est
posée à l’article 68 de la Constitution.
a) La responsabilité politique
Le président de la République est irresponsable politiquement. Son origine s’explique avec le
fait que le roi ne pouvait pas le faire et par la logique parlementaire des 3 ème et 4ème
République qui ont transféré la responsabilité des actes du Président au Parlement. La
nécessité d’un contreseing ministériel le prouve. Cette technique est destinée à rendre
compatible l’existence d’une chef d’Etat irresponsable et un régime parlementaire qui a pour
caractéristique la responsabilité du gouvernement devant le Parlement.
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La solution pouvait paraitre contestable et elle a été très contesté. La question s’est posée
de manière très concrète pour Jacques Chirac en raison des poursuites relatives au problème
de financement du RPR et des activités illégales lorsqu’il était maire de Paris. La solution
était critiquable sur le plan juridique car il paraissait plus logique de lire l’article 68 en un
seul bloc. Il y aurait dans cette lecture une immunité de juridiction pour les actes accomplis
pendant les fonctions présidentielles mais pour le reste il en irait autrement. La Cour de
cassation est intervenue dans une décision du 10/10/2001 elle a écarté l’autorité de chose
jugée de la décision du Conseil Constitutionnel à l’égard du juge pénal. La Cour de cassation
a estimé que la Haute Cour de Justice était incompétente pour les actes étrangers à la
fonction présidentielle et aux actes antérieures aux mandats. Il y a des divergences entre
la Cour et le Conseil Constitutionnel quant à la fonction de la Haute Cour de Justice. Le
Conseil Constitutionnel estime que le Président de République ne peut être poursuivi que
devant la Haute Cour de Justice pendant la durée de son mandat. La cour exclue cette
possibilité sauf pour le cas de haute trahison. Dans sa décision la Cour de cassation écarte la
compétence de la Haute Cour de Justice pour les actes extérieures à la fonction
présidentielle et règle le problème de la prescription. En dehors des actes commis dans
l’exercice des fonctions et qui relèvent de la Haute Cour de Justice, le délai de prescription
de l’action public est suspendu pendant le mandat présidentiel. Il est précisé par qu’il ne
peut pas être entendu comme témoin dès lors que l’obligation est assortie d’une mesure de
contrainte par la force publique. En revanche, rien de l’empêche d’accepter de témoigner
par lui-même.
Contenu des lectures contradictoires, le Président Jacques Chirac a demandé à une
commission présidée par le constitutionnaliste Pierre Avril, de faire des propositions pour la
réforme du titre IX de la Constitution. La commission a remis le 12/12/2002 au chef de l’Etat
un rapport. Un projet de loi constitutionnelle a été élaboré à la suite qui reprend les
propositions émises par la commission Avril. Ce projet de loi a débouché sur une révision
constitutionnelle en date du 23/02/2007 portant modification du titre IX de la Constitution.
L’irresponsabilité du président de la République pour les actes commis dans l’exercice de ses
fonctions demeurent suivant cette révision.
Les discussions ont mis l’accent sur le fait que le Président de la République ne peut pas être
considéré comme un citoyen lambda durant le temps de ses fonctions. Au cours de son
mandat, seuls les manquements manifestement incompatibles avec l’exercice des fonctions
présidentielles peuvent être sanctionnés suivant une procédure spécifique. Ce qui signifie
concrètement que s’il y a une immunité de responsabilité du président de la République
celle-ci n’est cependant pas totale. La réforme constitutionnelle opère une substitution
terminologique. Le terme haute trahison est éliminé à la place est évoqué le principe de
manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat.
En cas de manquement c’est le Parlement réunit en haute cour qui est compétent pour
connaitre le cas échéant des actes accomplis par le Président de la République dans
l’exercice de ses fonctions. Le Parlement est alors habilité à prononcer la sanction de
destitution du président de la République si les faits qui lui sont reprochés sont avérés. Ainsi
c’est le Parlement tout entier qui se réunit, qui se prononce à la majorité des 2/3 composant
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Le droit de grâce à un intérêt spécifique, il peut se justifier pour des raisons médicales.
Il ne s’agit pas de déjuger le juge il s’agit simplement de tenir compte de paramètre
particulier qui sont de nature à réduite la peine sans remise en cause de la décision de
justice.
f) La ratification des traités
Le Président de la République négocie et ratifie les traités à l’exception de ceux qui sont
énoncés à l’article 53, c’est évoquer l’article 52 de la Constitution. Ceux de l’article 53
doivent être ratifié en vertu d’une loi parlementaire. Ce sont ces derniers qui sont les plus
importants. Mais le Président de la République dispose de la possibilité de prendre
l’initiative puisqu’il peut demander par le biais d’un référendum (article 11) l’autorisation de
ratifier un traité. Dans ce cas, une fois l’autorisation accordée c’est lui-même qui ratifiera le
traité. Mais généralement ce sont les autorités gouvernementales qui négocient. Le
gouvernement peut décider de recourir a des accords en forme simplifié.
2. Les pouvoirs propres du président ou les pouvoirs non contresignés
L’article 19 de la Constitution fait la différence entre les pouvoirs qui sont dispensés d’un
contreseing ministériel et ceux qui n’en nécessite pas. Il dispose que Les actes du Président
de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et
61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres
responsables. Il y a la liste des actes dispensés d’un contreseing donc les autres n’en
nécessite pas. Néanmoins dans ces pouvoirs qui ne sont pas contresigner, il y a lieu de
distinguer :
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II- Le Gouvernement
Dans la Constitution c’est le titre III qui est relatif au gouvernement, il contient 4 articles,
mais les dispositions qui intéressent le gouvernement vont au-delà de ce titre car des
précisions sont apportées dans les titres suivants (IV : parlement, V : relations entre le
parlement et le gouvernement).
On peut définir le gouvernement en disant que c’est un organe collégial qui contient le
Premier ministre et les ministres. Il se réunit en Conseil des ministres sous la présidence du
Chef de l’Etat, et il se réunit en conseil de Cabinet sous la présidence du Premier ministre.
Le titre III attribut au gouvernement une mission essentielle qui l’indique l’article 20 de la
Constitution est de déterminer et de conduire la politique de la nation. L’article 21 précise
que c’est le Premier ministre qui dirige l’action du gouvernement, c’est dire que la
Constitution attribut un rôle essentiel au gouvernement. Place qui a longtemps été négligée
sous la 5ème République en raison de la primauté de la fonction présidentielle.
A- Mise en place du gouvernement et durée de ses fonctions
Jusqu’à la 5ème République, le chef du gouvernement portait le nom de Président du Conseil.
Cette appellation est ancienne car elle avait été accordée au duc de Richelieu (sous Louis
XVIII). Ce n’est pas le fruit du hasard le but était de montrer qu’il ne présidait que le Conseil
et il n’était pas le supérieur des autres ministres. Cependant la pratique des 3 ème et 4ème
République à partir de 1879 a abouti à conférer un rôle prééminent en raison de
l’effacement du Chef de l’Etat au profit du Président du Conseil. Il est devenu la personne la
plus importante de l’exécutif.
L’intention des constituants de 1958 était de se démarquer de cette pratique pour montrer
que le chef du gouvernement n’est qu’un ministre parmi les autres même s’il s’agit du
Premier ministre.
1. La nomination du gouvernement
Il convient de distinguer la nomination du Premier ministre et la nomination des autres
ministres.
a) La nomination du Premier ministre
On se réfère à l’article 8 de la Constitution. La nomination du Premier ministre relève des
pouvoirs propres du Président de la République. Néanmoins, le Président de la République
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DROIT CONSTITUTIONNEL
doit tenir compte de l’évolution de la majorité parlementaire. Si bien que l’on peut imaginer
que le pouvoir du chef de l’Etat est quand même limité. Il s’agit de tenir compte des rapports
de force politique.
Le problème majeur posé est de savoir si l’investiture de l’assemblée nationale est
nécessaire comme c’était le cas sous les régimes antérieurs ? Pour avoir une réponse il faut
se référer à l’article 49 de la Constitution. Il dispose que le Premier ministre, après
délibération du Conseil des ministres, engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité
du Gouvernement sur son programme ou éventuellement sur une déclaration de politique
générale. Cet article prévoit une éventualité et une obligation. Le Conseil Constitutionnel
n’établit pas de différence entre les deux expression (12/01/1977 décision TFAI). La pratique
a pu être variable au début de la 5 ème, les gouvernements ne se sentaient pas juridiquement
tenu de solliciter l’investiture de l’Assemblée nationale dans la mesure où procède d’abord
du Chef de l’Etat. Quand l’engagement se faisait c’était pour montrer que le gouvernement
disposait d’une majorité parlementaire. Le Parlement est là pour appuyer la politique qui est
décidé par le Gouvernement.
L’engagement de la responsabilité dans le cadre de l’article 49 alinéa 1 n’a jamais aboutit à
un vote négatif. En période de cohabitation l’investiture constitue un moyen de pression sur
le président. Pour montrer que la Premier ministre tien sa légitimé plus du Parlement que de
lui.
Pour éviter les hésitations qui ont pu être faite sur l’article 49 le comité Vedel avait proposé
une modification mais elle n’a pas abouti.
b) La nomination des autres ministres
C’est se référer ici à l’article 8 alinéa 2 de la Constitution. Les ministres sont nommés suite à
une proposition du Premier ministre, soumise à l’assentiment du Chef de l’Etat.
Traditionnellement de concordance avec la majorité présidentielle et parlementaire. Ce
pouvoir est apparu comme discrétionnaire (la chef de l’Etat a les mains libres pour choisir les
personnalités qu’il souhaitait voir présente).
On observe que le Général de Gaulle avait tendance à laisse faire son Premier ministre.
Valéry Giscard d’Estaing adressait de directive au Premier ministre, notamment en ce qui
concernait le nombre de ministres à ne pas dépasser. François Mitterrand lors de sa
première élection est apparu très présent car il a presque dans sa totalité décidé la
composition du gouvernement de Pierre Mauroy en 1981. Chirac a semblé peu directif alors
que Nicolas Sarkozy très. François Hollande semble avoir choisit les membres de certains
postes jugés emblématique (économie, intérieur, garde des Sceaux). Emmanuel Macron
semble avoir laissé Edouard Philippe décidé.
Les cas de cohabitations à l’inverse limitent le pouvoir du Chef de l’Etat, en 1986 le président
Mitterrand avait peu latitude pour décider des ministres néanmoins on remarque il a réussi à
s’opposer à certaines nominations dès lors que cela intéressait ce qu’il considérait être son
domaine réservé (défense et affaires étrangères). La logique institutionnelle est simple dans
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DROIT CONSTITUTIONNEL
remplacer. Il l’a refusé jusqu’à avoir trouver Dominique de Villepin pour les deux dernières
années de son mandat présidentiel.
- Une révocation du premier ministre par le chef de l’Etat.
Si elle est admissible en période de gouvernement présidentielle semble difficile à réaliser en
période de cohabitation. Dans la période de gouvernement présidentielle les hypothèses de
révocation du Premier ministre sont rares on a affaire à des démissions du Premier ministre.
Formellement il faut parler de démission mais on peut considérer que le Premier ministre
soit poussé (1972 s’agissant des rapports qui se sont développés entre George Pompidou et
son Premier ministre, Jacques Chaban-Delmas).
b) La cessation des fonctions des ministres
Les fonctions des ministres bien évidemment prennent fin avec la démission du
gouvernement mais il existe des hypothèses plus personnelles de cessation des fonctions :
- Des ministres peuvent être révoqués sur accord entre le Premier ministre et le
Président de la République.
Ce fût le cas dans de nombreuses hypothèses dans un passé un peu lointain. Le plus souvent
on profite d’un remaniement ministériel ou d’échéance ministérielle pour écarter des
ministres qui sont devenus géants ou qui sont impopulaires. Sous Chirac et Villepin, cela a
été le cas pour Fillon. Sous Sarkozy et Fillon, cela a été le cas pour Dati au moment des
élections européennes et de Darcos. En théorie, si le Premier ministre ne veut pas proposer
la révocation d’un de ses ministres, il est impossible pour le PDR de le révoquer. Mais la
pratique constitutionnelle ne correspond pas à ça car le Premier ministre défère le plus
souvent au Président De la République. En cas de cohabitation il ne peut procéder à aucune
révocation.
- Les ministres peuvent de leur propre volonté décidée de démissionner.
C’est ce qu’a pu faire pour Jean-Pierre Chevènement à propos de la guerre du Golfe en 1991
afin de marquer son désaccord avec la politique suivit.
- Les ministres peuvent être amener à démissionner pour d’autres raisons que cela.
Pierre Bérégovoy a demandé à Bernard Tapis de donner sa démission en 1992 en raison de
sa mise en cause par le juge. C’est ce qu’on appelle la jurisprudence Bérégovoy qui a aussi
occasionné la démission de Dominique Strauss Kahn à propos de l’affaire relative à la NEF.
Les gouvernements de droite ont choisi cette logique, certains parlent de jurisprudence
Balladur : Carignon et Longuet en 1994.
B- Le statut juridique des membres du Gouvernement
Ce statut repose sur un régime d’incompatibilité originale, et sur un régime d’immunité de
responsabilité qui a connu évolution avec une révision du titre IX de la Constitution.
1. Les incompatibilités
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le principe des incompatibilités est prévu à l’article 23 de la Constitution qui dispose que «
Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout
mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère
national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle ». On constate qu’une
partie des incompatibilités a pour but de donner la possibilité aux ministres d’exercer
pleinement leurs fonctions de manière autonome et impartiale, de façon à les mettre à
l’abris de pressions extérieures. Ce qui en pratique dispose une rémunération correcte. Le
salaire avec une loi de 2002 avait été porté à 13 300€ (+70%) alors qu’il était auparavant de
7 800€. Hollande lorsqu’il est arrivé à la présidence a décidé de réduire de 30% le traitement
brut mensuel des membres du gouvernement comme des présidents de la République. Alors
qu’il était auparavant de 14 200€ brut pour les ministres, ce traitement est passé à 9 940€.
L’incompatibilité existe aussi à l’égard des fonctions privés. Elle concerne aussi selon l’article
23 les emplois publics ce qui suppose une mise en congé pour exercer les fonctions
gouvernementales. Le cumul des responsabilités électives est possible parce que dans le
principe on peut être ministre et maire. En revanche il est interdit de cumuler les fonctions
électives nationales. On ne peut pas être ministre et député ou sénateur.
La Constitution de 1958 a entendu innover en instituant cette incompatibilité entre le
Parlement et le Gouvernement. Le ministre apparaît plus dépendant du chef de l’Etat quand
on sait qu’auparavant la quasi-totalité des ministres étaient des parlementaires. On a pu
remarquer aussi que le nombre de ministre qui n’ont jamais eu de mandat parlementaire a
accru pendant 5ème.
En pratique, l’incompatibilité entre les fonctions gouvernementales et parlementaires a
aboutit à ce que chaque candidat se présente avec un suppléant aux élections
parlementaires, qui le remplaçait suite à une possible nomination à une fonction
gouvernementale. Mais cela posait un problème dans la mesure où si suite à une démission
du gouvernement le ministre voulait retrouver son siège au Parlement. Il fallait que le
suppléant démissionne pour lui rendre sa place. C’est pourquoi les ministrables passaient
des accords avec leur suppléant en cas de cessation des fonctions ministérielles il est
entendu que le suppléant démissionne automatiquement. La révision constitutionnelle de
2008 prévoit alors des suppléants qui se retire (article 23 alinéa 2 et 3).
2. La responsabilité des ministres
La question de la responsabilité des ministres s’est posée lors de la célèbre affaire du sang
contaminé qui a abouti à un engagement de la mise en accusation de 3 ministres : Georgina
Dufoix, Edmond Hervé et Laurent Fabius. La réforme de la responsabilité ministérielle était
prévue dans les propositions de révision de la Constitution qui furent proposer en février
1993 par le comité Vedel. Cela a abouti à la révision du 27 juillet 1993 qui a mis en place les
nouveaux articles 68-1 et 68-2 inclut dans le titre X de la Constitution (de la responsabilité
pénale des membres du gouvernement). Cette distinction a eu des incidences concrètes
puisque sur le plan de la responsabilité pénale les ministres ne peuvent être juger que par la
Cour de Justice de la République car en vertu de l’article 68-1, ils « sont pénalement
responsables des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou
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DROIT CONSTITUTIONNEL
délits au moment où ils ont été commis ». Cette disposition signifie que pour les actes qui
sont extérieurs aux fonctions présidentielles, la responsabilité relève des tribunaux
ordinaires. Certains ministres qui ont été condamné au pénal ne sont pas passé devant la
cour de justice de la République car on a estimé que leurs actes étaient détachables de leurs
fonctions ministérielles.
La cour de justice de la République est composée selon l’article 68-2 de quinze juges : douze
parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l'Assemblée nationale et par le
Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats
du siège à la Cour de cassation, dont l'un préside la Cour de justice de la République. La
dernière affaire en cour dont elle a eu à traiter est celle qui concerne l’ancien garde des
sceaux, Jean-Jacques Urvoas qui a été jugé coupable de violation du secret professionnel. Au
total 8 ministres ont comparu devant celle-ci.
Les ministres subissent aussi une responsabilité civile pour les fautes commises à l’égard des
tiers. Elle fonctionne selon les règles de droit commun.
C- La structure du Gouvernement
1. La composition du Gouvernement
En dehors du Premier ministre, le Gouvernement comprend des ministres, des ministres
délégués et des secrétaires d’état.
Les ministres sont subordonnées au Premier ministre et au Président de la République qui
sont leurs autorités supérieures. Mais ce pouvoir supérieur est une subordination politique
et non administrative. Cela n’obéit pas au mécanisme du pouvoir hiérarchique. C’est une
conséquence de la notion de solidarité gouvernementale.
Il n’empêche que c’est bel et bien le Premier ministre qui dirige l’action gouvernementale en
adressant des instructions aux différents ministres. C’est lui qui coordonne l’action
gouvernementale et lorsque cela s’avère nécessaire c’est lui qui est chargé d’arbitrer entre
les différents ministres en cas de conflits.
Chaque ministre est chef de son département, de la branche d’administration qui lui est
confié il dispose d’une prédominance importante mais elle est marquée par l’idée de
spécialisation. C’est un point important car cela différencie les compétences qui sont celle du
Chef de l’Etat et du Chef du Gouvernement, celles-ci sont générales alors que celles des
ministres sont justes des compétences spécialisées.
Il faut remarquer que les distinctions sont parfois faites entre les ministres d’états et les
autres dans certains gouvernements. Mais sur le plan juridique aucune distinction ne peut
être faite réellement. L’importance des ministres d’état par rapport aux autres ministres
n’est en réalité que d’ordre protocolaire.
Une distinction peut être faite entre les ministres et les ministres délégués. Les ministres
délégués sont également à la tête d’un groupe et d’une administration. Ils sont placés dans
une relation de subordination avec leur ministre de rattachement. On en voit les effets en ce
qui concerne le contreseing parce que les ministres délégués sont censés contresigner les
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DROIT CONSTITUTIONNEL
textes qui interviennent dans les compétences. Mais en pratique on sait que les ministres de
rattachement contresignent aussi les textes.
Les secrétaires d’état ne sont d’un point de vue administratif que des assistants du Premier
ministre ou des assistants d’un ministre déterminé. Ils ne disposent pas d’un budget propre,
théoriquement ils ne siègent pas au Conseil des ministres sauf si pour des raisons politiques
précises le Président de la République souhaite qu’ils soient présents et qu’ils assistent au
Conseil des ministres.
2. Les formations gouvernementales
Les membres du Gouvernement participent à de nombreuses réunions soit en formation
réduite soit en formation plénière sur des ordres du jour qui sont déterminés à l’avance. Il
convient de dissocier ces différentes formations.
a) Le Conseil des ministres
Le Conseil des ministres se réunit tous les mercredis sous la présidence du Chef de l’Etat. Il
délibère sur les ordonnances et les projets de lois ainsi que sur certains décrets concernant
par exemple les nominations importantes. La décision d’engager la responsabilité du
Gouvernement doit être débattu en Conseil des ministres et accepter par cette formation
collégiale.
b) Le Conseil de Cabinet
C’est une réunion qui ne concerne que le Gouvernement, il rassemble les ministres sans le
Chef de l’Etat. Il a pour but de préparer le Conseil des ministres. On y recourt de façon
inégale suivant le désir des Premiers ministres, qui ont le moyen de transmettre leurs
messages par d’autres biais.
c) Les Conseils restreints
Ils concernent la réunion d’un certain nombre de ministre avec le Premier ministre sous la
présidence du Chef de l’Etat. Une formation de ce type se réunit pour des domaines
particuliers (discussions sur la politique étrangère par exemple), à propos de sujet dont le
Président de la République souhaite évoquer avec certains ministres concernés.
d) Les conseils interministériels
Il s’agit d’une formation réduite car sont réunis que quelques membres du Gouvernement
sous la présidence du Premier ministre à propos d’un problème déterminé.
D- Les attributions du Gouvernement
La Constitution confit au Gouvernement de nombreuses attributions dont la portée
d’effectivité varie selon que le président de la République et le Premier ministre sont ou non
du même bord politique.
Dans le cas où ils appartiennent à la même majorité, le Premier ministre est souvent amené
à concrétiser les choix et orientations politiques décidés du Président de la République.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Dans le cas de la cohabitation, le Premier ministre dispose au contraire d’une plus grande
latitude dans la détermination de la politique conformément à l’article 20 qui dispose que le
Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation.
Néanmoins, on peut de manière plus générale distinguer les attributions suivantes qu’elles
soient collégiales ou propres au Premier ministre.
1. Les pouvoir du Premier ministre
La disposition essentielle est l’article 21 de la Constitution qui précise que le Premier
ministre dirige l’action du Gouvernement.
a) La direction du Gouvernement
C’est lui qui préside les Conseils de Cabinet, adresse des instructions et des directives aux
ministres, arbitres les conflits entre ministres, il est chargé de coordonner et définir l’action
gouvernementale.
b) Les pouvoirs dans les relations avec le Président de la République
Il dispose d’un certain nombre d’attribution dans ses relations avec le Président de la
République puisqu’il lui adresse un certain nombre de propositions :
c) Le pouvoir réglementaire
Ce pouvoir découle de l’article 21 qui précise que le Premier ministre assure l’exécution des
lois et exerce le pouvoir réglementaire sous réserve des dispositions de l’article 13 de la
Constitution. Ce pouvoir s’exerce sous réserve du pouvoir réglementaire du Président de la
République. La Constitution a prévu un autre pouvoir réglementaire que le pouvoir
d’exécution des lois dans le cadre de l’article 21 de la Constitution, elle prévoit le pouvoir
réglementaire autonome dans le cadre de l’article 37 de la Constitution. Ici c’est le Premier
ministre qui l’exerce. Il concerne toutes les matières autres que celles qui sont strictement
énuméré dans le cadre de l’article 34. Il peut après avis du Conseil Constitutionnel modifié
par décret les lois qui sont intervenus dans les matières qui ont un caractère réglementaire.
d) La direction du travail parlementaire
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DROIT CONSTITUTIONNEL
Le Premier ministre dispose de pouvoir propre, il peut demander la tenue d’une sessions
extraordinaire (article 29). Il dispose de l’initiative des lois (article 39). Le Premier ministre
décide aussi de la convocation de la commission mixte paritaire en cas de désaccord entre
l’Assemblée Nationale et le Sénat. Enfin il peut demander au Séant d’approuver dans le
cadre de l’article 49 alinéa 4 d’approuver une déclaration de politique générale.
e) La direction de l’administration
Cela est mention à l’article 21, le Premier ministre est le chef suprême de l’administration et
il dispose en la matière d’un pouvoir important puisqu’il procède à la nomination de tous les
emplois civils et militaires qui ne relève pas du chef de l’état.
2. Les attributions de l’ensemble du gouvernement
Lorsque les décisions gouvernementales sont prises en Conseil des ministres ou en Conseil
du Cabinet elles ont forcément un caractère collégial. Certes le Premier ministre peut être
amené à prendre des initiatives mais c’est pour le compte du Gouvernement. Le caractère
collégial n’est pas douteux en ce qui concerne le Gouvernement lorsqu’on lit attentivement
le texte. L’article 20 mentionne que c’est le Gouvernement qui détermine et conduit la
politique de la Nation. Ainsi de manière plus stricte, il faut considérer que c’est le Conseil des
ministres qui adoptent les ordonnances, certains décrets et projets de loi. C’est lui qui décide
de la déclaration de guerre qui est autorisé par le Parlement (article 35 de la Constitution). Il
décrète aussi l’état de siège dans le cadre de l’article 36. Le Gouvernement peut dans le
cadre de l’article 41 de la Constitution opposer l’irrecevabilité à une proposition ou à un
amendement parlementaire qui n’est pas du domaine de la loi. Il peut sur la base de l’article
44 demandé un vote bloqué qui oblige le parlement de voté sur tout ou une partie d’un
texte en discussion.
Le gouvernement dispose d’un pouvoir essentiel dans le domaine législatif puisque c’est lui
qui détermine l’ordre du jour des priorité conformément à l’article 48 de la Constitution
mais la révision de 2008 apporte sur ce point une modification importante. Désormais deux
semaines de séance sur quatre sont réservées par priorité à l’ordre du jour fixé par le
Gouvernement. Ce qui veut dire que le reste est décidé par le Parlement maintenant, on a
affaire à un rééquilibrage des compétences entre le Gouvernement et le Parlement. On peut
être septique à la profondeur de ce changement car le fait majoritaire est tel que les
parlementaires ne font que relayer les propositions qui sont celles du Gouvernement.
En outre, le Gouvernement intervient dans les procédures de vote d’examen des lois
ordinaires, organiques ou de finance.
On perçoit donc nettement que le Gouvernement dispose de prérogatives importantes dans
la Constitution ce qui parait tout à fait normal dans un régime parlementaire qui est marqué
normalement par une collaboration entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.
Néanmoins il est évident que le rôle du gouvernement en pratique varie selon que l’on est
dans une situation de même appartenance politique entre le Premier ministre et le Chef de
l’Etat ou au contraire dans une situation de cohabitation. Mais au-delà même de cette
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DROIT CONSTITUTIONNEL
dualité il faut tenir compte des équations personnelles, des relations entre le chef de l’Etat
et le Premier ministre (confiance, complicité, entente dictée par la logique majoritaire).
Section 2 : le Parlement
Dans le cadre de ma Constitution de 1958, il est évident que l’on a voulu abaisser les
prérogatives du Parlement comparé aux régimes antérieures dans le souci d’éviter un retour
aux régimes d’assemblée, un retour à l’omnipotence parlementaire.
Cependant on observe en pratique que les compétences du Parlement au moins dans la
détermination de la loi n’ont pas vraiment diminuées.
I- L’organisation du Parlement
Conformément à la tradition de la révolutionnaire le Parlement de la 5ème République est
bicaméral. L’article 24 de la Constitution précise que le Parlement est composé de deux
chambres, l’Assemblée Nationale et le Sénat qui est censé assuré la représentation des
collectivités territoriales mais aussi la représentation des français qui sont établis hors de
France.
A- L’élection des parlementaires
L’Assemblée Nationale est élue au suffrage universel direct alors que le Sénat est élu au
suffrage universel indirect, les députés comme les sénateurs représentent du peuple français
conformément à l’article 3 de la Constitution.
1. L’élection des députés
L’Assemblée Nationale est composée de 577 membres. Généralement c’est l’assemblée qui
représente les différentes tendances politiques du peuple. C’est l’objectif de la traduction de
la réalité politique du peuple qui explique pour l’essentiel que le mandat des députés soit
plus court que celui des sénateurs. Il est en effet de 5 ans alors que celui des sénateurs est
traditionnellement de 9 ans mais aujourd’hui il est de 6 ans.
La condition d’âge pour être éligible pour un député était auparavant de 23 ans elle a été
abaissée à 18 ans depuis la loi organique du 14/04/2011 relative à l’élection des députés et
des sénateurs.
L’élection législative est essentielle puisque c’est elle qui détermine les rapports qui vont se
développer avec le Président de la République. Pour certains hommes politique, c’est
élection législative qui est la plus importante de toutes (Balladur, elle conditionne l’exercice
du pouvoir exécutif).
Le mode de scrutin choisi pour cette élection apparaît tout à fait essentiel. C’est le scrutin
majoritaire uninominal à deux tours. Pour être élu au premier tour un candidat doit obtenir
la majorité des suffrages exprimés et représentant au moins ¼ des électeurs inscrits. Ceci
paraît normal dans la mesure où en temps que représentant du peuple, le député doit
bénéficier d’un minimum de représentativité. Si le siège n’est pas attribué à l’issu du premier
99
DROIT CONSTITUTIONNEL
tour, un deuxième à lieu le dimanche suivant. Il a lieu à la majorité relative et seulement les
candidats qui ont obtenu au moins 12.5% des suffrages des inscrits lors du premier tour
peuvent se maintenir.
La désignation des députés à lieu soit à l’expiration des pouvoirs de l’Assemblée Nationale
précédente, soit dans un délai de 20 à 40 jours après une dissolution (mai-juin 1997 après la
dissolution de Jacques Chirac).
2. L’élection des sénateurs
La loi organique du 30/07/2003 a modifié les données en la matière. Il était prévu dans cette
loi que pour 2010 le nombre total de sénateur serait porté de 321 à 346. Mais les chose ont
été un peu bouleversé, la loi organique du 15/12/2005 a modifié la date de renouvellement
du Sénat pour obtenir 2011 au lieu de 2010.
L’augmentation du nombre de sénateurs à l’objectif de réduire la disparité de représentation
entre les départements et ajouter également de nouveaux sièges de sénateurs afin de
permettre une meilleure représentation des territoires ultra-marins.
Au terme de la réforme, en 2011 il y a en définitif 348 sénateurs. Il y a 326 sénateurs élus
dans les départements de métropoles et d’outre-mer. Il faut ajouter à cela 2 en Polynésie, 1
en Walis et Futuna, 2 en Nouvelle-Calédonie, 1 à Saint Pierre et Miquelon et à Saint
Barthélémy, 1 à Saint Martin, 2 à Mayotte et enfin 12 sénateurs doivent représenter les
français à l’étrangers.
La loi organique de 2003 abaisse le mandat des sénateurs de 9 ans à 6 ans. Le Sénat est
désormais renouvelable par moitié tous les 3 ans (disposition appliquée en 2011). Cette loi
avait fixé à 30 ans révolu au lieu de 35 l’âge d’éligibilité. Avec la loi organique du
14/04/2011, l’âge d’éligibilité en définitif a été abaissé à 24 ans.
Parmi les sénateurs un certain nombre représente l’outre-mer et d’autres sont dans le cadre
de la procédure particulière cooptée par leurs collègues pour représenter les français établis
à l’étranger.
Suivant l’article 24 alinéa 3 de la Constitution, le Sénat assure la représentation des
collectivités territoriales (déjà la règle sous la 3ème et la 4ème République). Ce rôle explique
l’originalité du mode de scrutin puisque les sénateurs sont élus au scrutin indirect dans le
cadre de la circonscription départementale. Le collège électoral comprend les députés, les
conseillers régionaux, les conseillers départementaux, et les délégués des conseils
municipaux (qui constituent le plus grand nombre, soit 95% du collège électoral). Le nombre
de sénateur élu dans le cadre de la circonscription départementale varie selon la population
du département. Ces modalités de désignation particulière visent à réduire les contestations
fréquentes en raison des inégalités de représentation qu’il y avait dans les départements. On
estime classiquement que ce mode de scrutin fait la part belle à la population rurale (France
conservatrice au détriment de la gauche). C’est pourquoi le Premier ministre de gauche
Lionel Jospin est chercher à reformer cela.
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DROIT CONSTITUTIONNEL
La loi organique du 14/04/2011 a été soumise au Conseil Constitutionnel comme c’est une
obligation et a été déclaré conforme pour l’essentiel des dispositifs législatifs.
La critique traditionnelle sur les modalités d’élection des sénateurs, s’ajoute la critique du
caractère trop conservateur du Sénat qui constituerait un obstacle au progrès. Même si
d’autres à l’inverse insistent sur le fait que le Sénat apparaisse comme un meilleur gardien
des institutions. Cet organe a raison de son mode d’élection serait moins propice à des
revirements politiques et donc plus soucieux de la conservation des institutions. C’est un
débat ancien on se souvient de la tentative avortée du Général de Gaulle de transformer le
Sénat en une chambre économique et sociale. Ce débat n’est plus d’actualité, on ne veut
plus rompre le bicamérisme.
Le projet le plus récemment formulé est celui de la mise en place d’une 3ème chambre avec
l’institution d’une chambre de la société civile à la place du conseil économique, social et
environnemental.
B- Les statuts des parlementaires
Le statut de représentant de la nation des parlementaires offre une certaine protection. Le
but de cette protection est moins d’établir une différenciation entre le simple citoyen et le
parlementaire que de permettre à ce dernier de se consacrer sans véritable soucis à son
mandat. Les parlementaires doivent en conséquence se sentir protéger contre tout ce qui
serait de nature à les empêcher d’exercer leurs fonctions mais aussi tout ce qui permettrait
de les éloigner des pressions qui pourraient être exercer sur eux. Cependant la protection
dont bénéficie les parlementaires ne doit pas aboutir à des privilèges qui pourraient être
considérer comme excessifs, abusifs.
1. Les inéligibilités
Les cas d’inéligibilités sont nombreux et concernent par exemple les fonctionnaires (qui ont
exercé des fonctions d’autorités dans certaines circonscriptions).
En vertu de l’article LO 136 du Code électoral, le Conseil Constitutionnel constate la
déchéance des parlementaires qui se trouveraient en situation d’inéligibilité
postérieurement à leurs élections.
2. Les incompatibilités
Les règles relatives aux incompatibilités n’ont pas pour objet d’empêcher à être candidats
aux élections parlementaires mais simplement elles signifient que dès lors que les
parlementaires sont élus, ils doivent renoncer à exercer certaines fonctions.
En cas de doutes ou de contestations sur une activité le bureau de leur assemblée peut saisir
le Conseil Constitutionnel. Le Garde des sceaux et le parlementaire concerné peuvent
également saisir le Conseil Constitutionnel pour voir s’il y a incompatibilité. Si le Conseil
Constitutionnel constate une incompatibilité, le parlementaire dispose d’un délai de 30 jours
pour régulariser sa situation. S’il ne le fait pas il est déclaré démissionnaire d’office de son
mandat par le Conseil Constitutionnel.
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L’irresponsabilité des parlementaires est absolue (civile et pénale). Il faut ajouter que cette
irresponsabilité ne cesse pas avec la fin des fonctions parlementaires. Celui-ci peut toujours
s’en prévaloir pour ses propos qui sont tenu alors qu’il était en fonction. En revanche
l’irresponsabilité ne couvre pas les actes privés dès lors qu’ils sont commis en dehors de
l’exercice des fonctions. Dans ce cas, le parlementaire peut être poursuivi pour diffamation
ou pour des infractions pénales
b) L’inviolabilité
Des règles ont été formulées pour éviter que les adversaires politiques d’un parlementaire
ne l’empêchent de siéger ou ne le déstabilisent en engageant régulièrement des poursuites
alors que l’infraction pénale n’est pas démontrée. C’est l’inviolabilité parlementaire.
Elle ne concerne que les crimes et délits et non les contraventions et les poursuites.
Concrètement cela signifie qu’en cas de crimes et délits, une procédure spéciale est prévue
pour procéder à une arrestation. Le régime de cette inviolabilité parlementaire a été
réformé par la révision constitutionnelle du 04/08/1995. La philosophie d’ensemble de cette
réforme est de restreindre les privilèges des parlementaires, puisque des poursuites peuvent
être lancé sans qu’il soit nécessaire qu’au préalable d’obtenir une levée de l’immunité
parlementaire.
La situation est donc désormais la suivante : les mesures privatives de liberté ne peuvent
être décider par le juge qu’avec l’autorisation préalable du bureau de l’assemblée dont il fait
partie. En revanche les poursuites contre un parlementaire sont libres. Néanmoins
l’assemblée peut faire cesser aussi bien une mesure privative de liberté que des poursuites.
Une déchéance peut être prononcée par le Conseil Constitutionnel qui peut dans le cadre du
mandat parlementaire lorsque des délits ont été commis ou des actes répréhensibles qui
font l’objet d’une sanction judiciaire. Cela a été le cas dans la décision du 11/07/2019 du
Conseil Constitutionnel s’agissant d’une demande de déchéance de plein droit formulée par
le garde des Sceaux à propos de Robert Navarro dans sa qualité de membre du Sénat. Le
Conseil Constitutionnel a indiqué qu’il n’y avait pas lieu de statuer, puisqu’il a présenté sa
démission le 30/06/2019 après une condamnation par la cour d’appel de Montpellier.
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