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INTRODUCTION

Le DC n’est qu’une partie des règles plus générales qui visent à garantir les conditions
équitables de concurrence.
3 niveaux de la concurrence en DUE :
1) Ententes entre entreprises – 2 ou plusieurs entreprises se mettent d’accord pour avoir
des prix en commun pour se partager le marché et éviter qu’il y ait des concurrents
( cartels tarifaires, cartels de prix )
2) Abus de positions dominantes - une entreprise tellement puissante qu’elle peut elle-
même contrôler tout un marché, peut l’influencer, empêcher des concurrents de venir (
Google, Microsoft, Intel )
3) Aides d’Etat – se sont les subventions versées par les EM qui faussent la concurrence.
Au niveau mondial le gouvernement américain peut choisir d’aider telle ou telle
entreprise, mais au niveau européen le marché intérieur doit être neutre car chaque
pays a ses spécialités.
Le DC s’applique aussi bien aux acteurs privés qu’aux acteurs publics. Les susdites règles ne
sont pas d’application absolue ( l’autorisation d’aides d’Etat pour des questions sociales,
environnementales ou services publics ).
Dans l’UE il y a tout un ensemble d’autres règles pour assurer la concurrence ( la libre
circulation au titre des traités ). C’est plutôt la mise en concurrence qui n’est pas absolue ( par
secteurs ).
Pour la mise en concurrence dans l’UE on recourt à la régulation qui intervient avant
l’ouverture à la concurrence. Le DC intervient après pour sanctionner les pratiques néfastes
pour le marché. La régulation – le lien entre le dt et l’économie – repose sur des pratiques qui
visent à corriger des déséquilibres, on met en place des mesures asymétriques ( le marché de
télécommunication et son ouverture via l’imposition des exigences plus strictes aux
opérateurs historiques et moins strictes aux nouveaux opérateurs pour qu’ils puissent entrer
sur le marché, dans une perspective économique cela vise à rééquilibrer les parts de marché ).
Pour garantir des conditions satisfaisantes de concurrence il y a les mesures d’harmonisation.
Ce n’est pas réalisé au niveau européen (en matière sociale, ou droit du travail
l’harmonisation n’est pas aboutie ), ce qui est un problème pour la mise en concurrence de
manière générale.
Le DC repose sur l’idée que le libéralisme économique doit être encadré.
En droit français, l’intervention de l’Etat dans l’économie a longtemps été très importante :
 jusqu’à la révolution française l’économie reposait sur des corporations. Ce n’est
qu’avec la loi La Chapelier 1791 que l’on a progressivement ouvert. Les corporations
sous l’ancien régime contrôlaient le secteur dans lequel elle intervenaient
 après le 1945, période de reconstruction et par des ordonnances du 30 juin 1945 on a
mis en place les systèmes de contrôle des prix. L’économie n’était toujours pas
libéralisée
 le cœur du dt français de la concurrence a été adopté par les ordonnances de 1986.
C’est l’ouverture à la libéralisation. C’est assez tard d’un point de vue historique.
Au niveau européen les règles sont les articles 101, 102 ( + contr. Des conc. ) et 106 du
TFUE. Aujourd’hui le DUE et le dt français sont comparables, mais le dt fr est avancé
( impose les règles supplémentaires en matière de transparence des prix ).
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Qu’est-ce qui a influencé le DC ?
1) Première règlementation en matière est adoptée aux USA à une époque de libéralisme
exacerbé où on s’est rendu compte qu’il fallait contrôler un petit peu :
1890 Shermann Act ( à cause de pratiques de certaines entreprises consistant à fixer
des prix de manière à exclure les concurrents, prix « prédateurs », ctd. trop bas) ;
1914 Clayton Act ( les entreprises se sont mises d’accord pour se répartir le marché )
Deux premières législations adoptées au niveau international → inspiration

2) Au plan théorique le DC a été influencé par 4 écoles de pensée :

1. Ecole de Chicago
L’intervention de l’Etat doit être limitée et uniquement intervenir pour mettre
un terme aux pratiques les plus déloyales et aux comportements les plus nocifs
( la théorie d’Adam Smith, la main visible )

2. Ecole d’Harvard
Fondée sur une école structuraliste consistant à dire que l’Etat doit laisser
l’activité économique libre, mais doit intervenir pour préserver la structure du
marché, ctd pour éviter la constitution de monopoles, monopoles étant le pire,
l’abomination du DC. Selon cette approche structuraliste le DC doit permettre
l’entrée sur le marché et faciliter la sortie du marché ( une entreprise qui
choisit ou fait faillite, il faut éviter que les conditions d’entrée soient tellement
lourdes qu’en cas de faillite il y ait des pertes énormes )

3. Ecole de Fribourg (allemande)


L’ordolibéralisme. C’est l’idée selon laquelle le rôle d’un Etat dans les
activités économiques doit être de fixer le cadre général aux activités
économiques ( les règles du jeu ) et ensuite intervenir sur le marché s’il y a des
défaillances de marché. Au sein de ce cadre est la loi de l’offre et de la
demande, cet équilibre n’est pas atteint – l’Etat intervient. C’est l’approche
européenne qui a été retenue, approche ordolibérale : l’Etat intervient ex ante
et potentiellement ex post.

4. Ecole comportementaliste
Le DC doit accompagner l’ouverture progressive au libéralisme. Les autres
écoles disent : on libéralise et on sanctionne les comportements anti-
concurrentiels après. Selon cette école le DC doit servir à réaliser la
libéralisation.
Ces 4 théories continuent d’irriguer l’approche européenne et internationale en matière du
DC.
Le DC européen est différent du DC américain. Même si les principes juridiques sont les
mêmes, mais ne sont pas préservés de la même manière :
 Dans le DUE les articles 101, 102 et 106 font du DC un outil au service de la
réalisation du marché intérieur (≠ marché commun 1957 on ouvre les échanges entre
plusieurs pays, mais chaque pays est un marché indépendant ; années 1980 marché
unique où les frontières nationales ne sont plus prises en compte ; année 1992 marché
intérieur fonctionne comme un marché national ). Au sein de l’UE le DC accompagne

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la consolidation de ce marché ( paix durable, économie du marché ), mais il y aussi ce
côté politique.
 Au niveau américain le DC est fait pour préserver les intérêts des entreprises ( des
concurrents, dt proconcurrent ). Au niveau européen on préserve les intérêts plus
généraux, notamment les intérêts du consommateur ( dt proconsommateur ). Par
exemple, les dérogations admises en matière de services publics, d’environnements, ce
qui est favorable au consommateur.
Certaines affaires sont influencées par l’air du temps, ambiance générale ( libérale – Chicago,
ordolibéral – classique, influences simultanées ). Le DC européen est ordolibéral et
proconsommateur.
Principe et l’application du DC européen :
Ne s’applique qu’aux activités économiques [aff. Hofner et Elser 1991]. Mais tous les EM
n’ont pas la même définition d’une activité économique ( par exemple, les services publics ).
En plus, le DEU ne s’applique pas aux activités non-économiques ( par exemple, l’aéroport
avant les années 2000 : selon la CJEU l’activité économique c’est le fait d’offrir les biens et
les services sur un marché [aff. Aéroport de Paris] + privatisations, comportementalisme).
Pour identifier la notion de marché il faut identifier le fait qu’il y ait une rémunération. Il y a
une dissociation de l’activité de l’entreprise. Une entreprise publique peut exercer une activité
économique sur un marché et être soumise au DC. Inversement, une entreprise privée peut
exercer une activité non-économique. Ou une même entreprise quel que soit son statut peut à
la fois exercer les activités économiques et non-économiques. [Eurocontrol 1994] et [Selec
Sistemi Intergrati 2008] : la même entreprise peut exercer une activité économique et non-
économique et l’activité non-économique peut être totalement subventionnée par l’Etat. Par
rapport à cela, le DEU est plus mesuré que le dt américain.
Après la définition, il faut déterminer le marché pertinent. Il y a une approche économique
( inspirée du dt américain ) reposant sur 2 éléments cumulatifs :
 produits et services
Le critère mis en œuvre par la CE et par les autorités nationales de concurrence :
substituabilité ( peut-on remplacer ce produit par un autre ? )
 dimension géographique
Déterminer le domaine territorial sur lequel une entreprise exerce son activité, pour
appliquer les règles de concurrence il faut que ce domaine géographique concerne au
moins 2 EM
Le DUE est applicable, mais le droit national peut également être appliqué, il y a articulation
entre deux niveaux :
 C’est aux autorités nationales d’appliquer le droit de l’UE ( l’administration indirecte
qui veille à l’application du dt de l’UE )
 Domaines dans lesquels ce sont d’abord les autorités nationales qui interviennent
( ententes, abus de PD) : art.101 est suffisamment clair et précis ‘directement
applicable et invocable devant les juridictions nationales’ (peut-être invoqué par l’Etat
contre entreprise, par entreprise contre l’Etat, par entreprise contre entreprise) ; effet
direct de l’article 102 également, art. 106 : normalement la CE doit donner son accord
avant que les aides soient accordées ( l’oublie de notification – aide illégale [2011 la
Hondrie]).

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Pour les articles 101 et 102 – règles du cumul du DUE et du dt national ( une
entreprise pourra se voir imposer simultanément les règles qui découlent du traité et
règles nationales sous réserve d’un principe du DUE – primauté ).
Dans certains cas la CE peut se saisir d’une affaire gérée au niveau national (affaire
trop importante, concerne trop d’EM). Ce système a été établi par le règlement
1/2003 : renvoie 101, 102 aux autorités nationales ( le règlement qui répartit les
affaires entre les différents niveaux, confie aux autorités nationales )
Pour l’application de l’article 101 et 102 il y a le juge national et les autorités de
concurrence ( l’autorité de la concurrence en France ). Au niveau européen il y a un
réseau d’autorités de concurrence ( l’échange d’informations ). Mais la CE peut quand
même intervenir. →
Autorité nationale de la concurrence * juge national * réseau * CE ou CE directement
aides d’Etats, contrôle des concentrations
INTERNATIONALISATION DU DC
Il y a des règles internationales visant à établir le DC pour les transactions internationales ( le
dt de l’OMC). Accord annexe SMC ( subventions et mesures compensatoires ) visant à lutter
contre les subventions étatiques faussant le jeu de la concurrence. C’est un accord qui étend
l’application du dt des aides d’Etat. Un des éléments de l’internationalisation du DC pour les
EM de l’OMC.
2 autres moyens principaux :
1. Exportation du dt de la concurrence par la voie d’accords, de Convections
internationales bilatérales
L’UE le fait avec tous ses voisins ( accords d’association ). La politique internationale
américaine vise à lutter contre les dts de douane et à limiter les contraintes tarifaires et
non-tarifaires en technique sur les échanges ; orienter uniquement la facilitation des
échanges. L’UE : pour avoir les conditions de concurrences loyales il faut être soumis
aux mêmes règles ( surtout ceux qui veulent adhérer à l’UE ). On parle d’une
convergence réglementaire aux Etats-voisins ( l’exportation de règles ) : on converge,
mais vous appliquez nos règles. Avec d’autres Etats : coopération réglementaire
( comités mixtes au sein desquels sont discutées les interprétations communes du
DC ). Les voisins acceptent de reprendre les règles de concurrence.
2. Application extraterritoriale du DC
[Aff. GE/ Honeywell] : deux entreprises américaines qui décident de fusionner, la CE
a dû donner son accord + [Aff. Macdonnel/ Boing]
Le principe de base du DI est le principe de territorialité [Aff. du Lotus CPJI 1927] :
un Etat n’a pas le droit d’appliquer son dt sur le territoire d’un autre état. En revanche,
un Etat peut toujours appliquer son droit de manière nationale pour des faits qui ont eu
lieu à l’extérieur. Les Américains ont commencé à élaborer une théorie en matière de
dt de la concurrence qui est [aff. Alcoa] dite ‘théorie des effets’, autorités américaines
s’autorisent à appliquer leur dt de la concurrence aux faits qui ont leur origine en
dehors du territoire américain, mais qui ont des effets sur le territoire américain.
L’UE à partir de 1986 dans l’affaire [Pâte de bois] (un comportement
anticoncurrentiel a eu lieu en dehors de l’Union, mais qui avait des effets au sein de
l’UE, la CJ a repris la doctrine des effets).
Jeux croisés – UE et USA, fusions ( sinon amendes dissuasives ). Pour faire face à
cela les Etats pratiquent les dts de blocage : adopter une loi interdisant à ces
entreprises de respecter et payer les amendes imposées par l’autre partie, en DUE les
amendes sont moins importantes. Cela démontre le côté faible du système multilatéral.
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ENTENTES
Le cœur du DC, constituent l’essentiel des décisions de la CE, des autorités nationales de la
concurrence, car les abus de PD sont très rares, les aides le sont aussi. La définition est large.
l’art. 101 du TFUE instaure le régime en 3 étape suivant : les ententes sont normalement
interdites ; elles sont nulles de plein droit ; peuvent être dans certains cas justifiées ( ne faites
pas d’ententes, si vous le faites elles seront nulles de plein droit, mais dans certains cas elles
peuvent être justifiées si vous arrivez à démontrez que vous poursuivez un intérêt général
supérieur ).
Il n’y a pas d’approche formelle, on insiste plutôt sur le contenu, sur l’approche matérielle : la
volonté de se mettre d’accord. Une entente n’a pas besoin d’être écrite, publique, contrat
( pour éviter toute tricherie ).
Les critères ont été dégagés par la CE, validés par la CJ ou le tribunal et la méthode principale
est celle du faisceau d’indices ( on ne s’attache pas à un critère particulier, on regarde s’il y a
plusieurs éléments permettant d’avoir la certitude ou non de la volonté de s’entendre ). Cette
volonté peut être déduite de tout un tas de comportements.
Tout d’abord, c’est le fait d’adopter un comportement sur le marché qui permet d’éliminer la
concurrence ou l’incertitude que l’on a normalement dans une situation de concurrence. Dans
la théorie de la concurrence ( l’école de Chicago, concurrence pure et parfaite ) l’opérateur
doit agir indépendamment de ses concurrents.
La violation de la concurrence est le fait de vous mettre d’accord avec votre concurrent
( 1er niveau ), mais aussi l’altération de la concurrence car vous avez des informations que
vous ne devriez pas avoir et qui vont agir sur votre comportement sur le marché ( 2 ème
niveau ) [Aff. TPICE Cimenteries CBR 2000] ( incertitude entourant les comportements ).
Pour le caractère tacite [CJCE 2011 Activision Blizzard] : une entente n’a pas besoin d’être
écrite ; on peut déduire une entente si c’est la seule explication raisonnable au comportement
de l’entreprise. →
Régime de la preuve est très favorable aux autorités de la concurrence
Trois situation de la volonté de s’entendre :
1. Les accords d’entreprises ( le plus suspect )
Les cas dans lesquels on a la certitude qu’il existe une forme de contrat matériel
( pas formel ) pour les entreprises qui se mettent d’accord d’agir de la même manière.
 existence de lettres signées [Aff. Roulement à billes de 1974]
 accords entre entreprises écrits qui n’ont pas été signés, gardés secrets,
mais qui ont influencé l’action des entreprises en questions [Aff. ACF
1970 CJUE]
 contrats de distribution ( entre grossistes et distributeurs ) où on peut
identifier une entente même s’il s’agit d’une condition imposée par l’un
des participants à l’entente [Aff. Sandoz 1990] ( industrie
pharmaceutique ) [CJCE; Aff. Bayer 2000 TPICE] ( faire ce que veut
le fabricant)
Mais cela peut être justifié ( le maintien du réseau de distribution, chercher l’intérêt
général, pas particulier de détourner la concurrences ).
Ces affaires ont montré que le DC s’applique aussi bien aux ententes horizontales
qu’aux ententes verticales. Une entente horizontale – 2 concurrents de même niveau
Renault et Mercedes, vertical – Renault et Michelin.
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2. Les pratiques concertées ( plus flou, suspect, mais pas bcp de preuves )
Cas de figure dans lesquels il n’y a pas de stratégie commune clairement identifiée,
mais on identifie des similarités de comportement, ce qui a été admis pour la 1 ère fois
par la CE dans l’affaire [Matières colorantes de 1969]. On a pas la preuve d’un
accord, mais suffisamment d’élément disant qu’il y a un accord sur les prix.
Comment identifier l’existence de ces pratiques concertées ?
Il faut démontrer le parallélisme de comportements. C’est un indice fort.
La pratique concertée peut concerner :
a) préparation de certains comportements sur le marché, comportement future
b) échange d’informations qui ne devraient pas être échangées, bcp de discussions
( un concurrent dit que dans 2 mois il lance un nouveau produit, ses
concurrents changent de comportement, chaque cas est apprécié
concrètement )
c) comportements typiques, encore plus difficile à identifier, pratiques communes
découlant des habitudes commerciales ( services standardisés, mais peuvent
influencer le marché, compagnies aériennes ).
Fédérations sportives, coopératives de vente et coopératives agricoles ( bcp de
pratiques historiques)
Entente en matière sportive [l’arrêt Bosman 1995, 2001 UEFA] (montant des
retransmissions télévisées). Coopérative agricole [Gottrup 1994]
3. Accords d’associations officielles d’entreprises ( plus facilement admis, si servent de
support à une entente )
Les accords pour lesquels on met en place des groupements, des organes
interprofessionnels, des syndicats d’entreprise ; ordres professionnels, par ex. pour les
avocats [Aff. Wouters 2002 CJCE]. L’association d’entreprises IATA ( un
transporteur aérien ) sanctionnée par les autorités européennes et américaines.
Barreaux pour les avocats ( publicités en commun ).
Les ententes en questions ne seront sanctionnées que si elles portent atteinte au DC ce
qui s’apprécie à lumière de plusieurs éléments. Les Américains utilisent une approche
stricte : l’idée de la concurrence pure et parfaite. Au niveau européen cette approche
est plus souple : on recherche la concurrence efficace ( l’école d’Harvard, école
structuraliste ), ctd certaines atteintes à la concurrence peuvent générer plus de
bénéfices que de problèmes, donc il ne faut pas avoir une approche trop stricte de la
concurrence.
En DUE on va s’intéresser aux pratiques ayant pour objet ou effet de restreindre la
concurrence [Aff. Grundig 1966]. On ne regarde pas simplement l’intention des entreprises,
mais l’effet concret de l’entente en question ( les entreprises essayaient de se défendre sur le
fondement de ne pas vouloir avoir un effet néfaste sur le marché ). En plus, on prend en
compte les effets actuels, mais aussi les effets potentiels [Aff. Deere de 1998] (tracteurs
agricoles). Il faut savoir si un concurrent pourrait entrer sur le marché.
Il est important de noter, que le DUE ne s’occupe pas de toutes les atteintes à la concurrence,
on applique les règles des minimis ( en dessous de certains seuils d’affectation de la
concurrence on n’applique pas le DUE, cela vient de la ligne directrice adoptée par la CE ).
Ainsi, pour les accords horizontaux entre 2 entreprises on va regarder les parts de marché
( pourcentage de ventes ) des entreprises en questions, si leur part cumulée est inférieure à 10
% on n’applique pas le DEU de la concurrence. Pour les accords verticaux c’est 15 %. Il y a
un critère alternatif dans certains cas qui est plus objectif on regarde les chiffres d’affaires
( plus objectif ). Mais, la règles de minimis ne s’applique pas aux accords qui fixent les prix
de ventes ( cartels tarifaires représentent l’abomination du dt de la concurrence ), les règles de
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minimis en matière d’accords verticaux ne s’appliquent pas non plus aux accords restreignant
l’approvisionnement ( le fabricant s’engage à ne produire ses produits que pour Apple ).

Justification potentielle de l’entente


Les ententes peuvent être justifiées de manière individuelle ou collective et ça passe par des
décisions d’exemption individuelle ou par catégorie.
Avant le règlement 1/2003 c’était la CE qui devait donner les décisions d’exemption
individuelle et par catégorie, depuis le règlement la CE n’adopte plus que des règlements
d’exemption par catégorie. Et pour les individuelles c’est sur le fondement des lignes
directrices ( la CE dit que dans tel cas de figure si vous respectez ces critères on considère
qu’il n’y a pas de problèmes du point de vue du DC ). Une ligne directrice – autolimitation
par la CE de la marge de main-œuvre de la CE, de son pouvoir discrétionnaire, contraignant
uniquement pour la CE sous réserve de compatibilité avec les traités.
Les exemptions par catégorie ce sont des règlements d’exemption adoptés par la CE. En
matière d’assurance, le transport aérien, distribution de certains produits spécifiques ( luxe,
médicament ). Ces secteurs peuvent s’entendre – génération de bénéfices par rapport à
l’intérêt général au sein de l’Union ( c’est plus simple de faire carrément un règlement, car ces
ententes sont très rependues : une compagnie aérienne va vous acheminer avec son concurrent
si elle n’a pas de vol aujourd’hui ).
Pour les exemptions individuelles il y a 4 critères cumulatifs :
1. Il faut que l’entente génère des avantages du côté de l’offre ( les gains
d’efficacité )
2. L’entente doit générer des bénéfices pour le consommateur
3. Il faut que l’entente soit nécessaire pour atteindre les objectifs en question. S’il
y avait d’autres solutions qui ne restreindraient pas la concurrence, l’entente
n’était pas nécessaire ( caractère difficile à apprécier )
4. Maintien d’un minimum de concurrence. C’est une condition de
proportionnalité de l’entente.
Sanctions potentielles :
 Nullité de l’accord formalisé
 Amende et astreinte ( tant que vous n’avez pas corrigé cela, vous allez devoir payer
par année, moi de retard ). Le montant est calculé par rapport au chiffre d’affaires
 Programmes de clémence : une entreprise participant à une entente mais qui dénonce
ses petits camarades aura une amende réduite

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ABUS DE POSITION DOMINANTE
art. 102 du TFUE, depuis 1957 dans le droit de l’UE, disposition d’essence pure
ordolibérale, allemande.
Le régime suivant : la position dominante n’est pas interdite, mais l’abus est interdit sans
justifications possibles. Le raisonnement historique derrière : en Allemagne nazis le régime
autorisait les monopoles qui étaient dangereux à la fin de la guerre : pour les consommateurs,
pour éviter l’Allemagne nazis. Il s’agit d’une philosophie d’équilibre. On ne veut pas
sanctionner une entreprise très efficace, mais on veut éviter que l’entreprise en situation de
contrôle ne puisse mal agir sur le marché. On ne veut pas que les acteurs économiques altèrent
la concurrence parce que ce serait défavorable à l’objectif de création d’un marché intérieur
( une différence européenne et américaine ).
La position dominante repose sur un raisonnement à 2 niveaux principaux de l’abus de PD :
1. Il faut d’abord savoir si l’entreprise est en position dominante ( notion de
position dominante )
2. Il faut voir s’il y a un abus
L’entreprise en PD a une responsabilité supplémentaire par rapport aux autres entreprises
dans une logique proconcurrence ( conception différente du principe d’égalité : USA applique
la même règle à tout le monde ; UE les mêmes règles pour des situations comparables,
équité ).
La notion de PD n’est pas définie dans les traités. Mais la Cour et la CE précisent : notion
économique reprise au plan juridique. L’idée est que normalement les acteurs sur le marché
doivent réagir, s’adapter, innover. S’il en a pas besoin – PD ( une rente de situation ).
Au plan du dt il est difficile de trouver des critères. On caractérise une position dominante par
la capacité à établir des barrières sur le marché : être en mesure d’exclure le concurrent, être
en mesure d’agir sur l’offre. C’est toujours l’approche par parts de marchés : si les parts de
marché sont très importantes, on pourra supposer qu’il existe des barrières à l’entrée sur le
marché.
Il faut d’abord déterminer le marché pertinent. Ensuite, il y a 2 niveaux d’analyse :
 on va regarder sur un marché donné le pourcentage de ventes réalisées par telle ou
telle entreprise. 90 % des parts du marché – position dominante ( [Hoffmann-
Laroche], parts de marché suffisantes pour attester de la position dominante ). En
pratique, on a toujours refusé de fixer un seuil. La part de marché est appréciée de
manière relative. Mais parfois elle peut avoir les parts de marché moins importantes et
être en PD. La part de marché est appréciée de manière relative décision de la [CE
British Air Ways 1987] (35 % des parts du marché, mais ça a été une PD). La part de
marché n’est qu’un élément du faisceau d’indices permettant d’identifier une position
dominante [Hoffmann-Laroche].
Aff. United Brands (bananes) 1978
Aff. Hoffmann-Laroche 1978 CJ
Aff. AKZO 1991 (un peu plus de 50% des parts du marché), par la suite on a compris
que c’est relatif, les entreprises commencent à se battre sur la définition du marché
pertinent ( marché de la banane ou des fruits )→ une approche très large et pas de
critères délimités
Aff. Aéroport de Paris 2002
 Y a-t-il concrètement des barrières à l’entrée ?
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Comment identifier ces barrière à l’entrée :
Regarder si les parts de marché restent stables dans le temps ( si c’est stable, votre
marché est difficilement contestable ( notion de contestabilité )
D’autres types de barrières : y a-t-il en pratique un monopole de fait ? ( Dans les faits
vous êtes la seule entreprise à produire ce produit ) ; barrières légales : ce sont toutes
les règles qui permettent de protéger votre activité sur le marché ( brevets, vous êtes
une grande entreprise en quasi-monopole - personne ne pourra produire de biens
concurrents ) ; barrières imposées par l’Etat, des barrières réglementaires : vous devez
avoir une licence pour opérer [Aff. Telefonica].
D’autres types de barrières auxquelles on ne pense pas mais qui sont prises en compte
par la CE : relatives aux économies d’échelle ( plus on produit, plus le coût unitaire est
faible ) : avantage quasiment irrattrapable par vous concurrents [Aff. United brands
1978] ; Investissements en terme de publicité : marques historiques ; coûts de
recherche et de développement trop importants ; le fait de posséder une infrastructure
lourde difficilement répliquable : la théorie des facilités essentielles ( vous contrôlez
une infrastructure sans laquelle personne ne peut entrer sur le marché, par exemple, en
matière de transport aérien ). Vous êtes en mesure d’exclure vos concurrents – PD,
vous le faites – un abus ; Pratique contractuelle qui peut démontrer la capacité
d’exclure les concurrents. Clauses d’exclusivité dans les contrats.
+ Une position dominante collective ( 2 ou 3 entreprises qui travaillent ensemble,
appartiennent à la même structure, même entreprise- mère, filiale ; pour englober la
situation contre les malins ( filiales, succursales )) →
On n’a pas une approche formelle, on essaye d’identifier ce que se passe derrière.
L’abus n’est pas défini dans des traités, mais dans la jurisprudence pour la 1 ère fois dans
[l’Aff. Hoffmann Laroche], à partir de cette affaire on identifie 2 types d’abus :
 abus de structure ( vise à influencer la structure du marché, on agit pour exclure les
concurrents, abus de comportement )
 l’abus de résultat ( on ne cherche pas à exclure les concurrents, mais que l’on va
essayer d’obtenir d’autres avantages, notamment des actions défavorables aux
consommateurs, par ex. augmenter les prix )
Pour être caractérisé, l’abus doit consister en une action, un comportement.
L’abus de structure est caractérisé dès qu’il y a la preuve d’un effet d’éviction ( ctd la preuve
qu’on a exclu un concurrent [Aff. Continental Can 1973] la même définition qui a été reprise
par la suite) Par exemple, le rachat d’une entreprise concurrente, le refus de vendre à certaines
entreprises les matières premières, insertion de clause de non-concurrence, les clauses
d’approvisionnement exclusif [Aff. Hoffmann La Roche], le fait d’offrir des rabais de
fidélité [Aff. Hoffmann La Roche]. Le marché pertinent peut être étendu.
L’abus de résultat va être apprécié en fonction d’analyses économiques qui vont réussir à
démontrer un comportement anormal de manière générale sur le marché ( augmentation des
prix, fait de conserver les mêmes prix, mais en vendant le produit moindre, fait de bloquer ( le
fabricant des produits premiers décide de produire un produit final ). [Aff. 1974 Commercial
Solvant 1974] ( fabricant des matières premières qui a refusé de vendre à ses anciens clients
pour éliminer la concurrence ) ; décision de la [CE 2004 Microsoft] et un arrêt du [TPICE
2007] ( interopérabilité de différents systèmes, refus de contribuer ). Autres effets : il n’existe
aucun substitut au produit ou au service que l’entreprise ne souhaite pas vendre ou partager
[Aff. Ladbroke CJ 1997] ( l’entreprise refuse de vendre son service – abus de PD ) ;
L’utilisation du dt qui est caractéristique de l’abus ( clause de non-concurrence et que

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l’entreprise en PD demande qu’elle soit respectée, c’est l’abus, même si du point de vue du dt
de contrats l’entreprise en PD a tous les dts de faire valoir son dt [Aff. Tribunal de 1ère
instance 1998 Promédia] ; un autre exemple [Aff. Astra Zeneca 2010] ( sur l’autorisation de
mise sur le marché qu’ils voulaient retarder ).
Il y a aussi des effets indirects : regarder s’il n’y a pas de forme de contrainte sur les clients ou
producteurs [Aff. Hoffmann Laroche] ( par les contrats d’exclusivité, rabais ) ; autre
exemple - modifications artificielles de prix [arrêt AKZO 1991], différences artificielles de
prix entre les clients ( il faut avoir des raisons objectives pour éviter l’abus du libéralisme
( théorie ordolibérale )). [TetraPack] (emballage pour les boissons, 1997) prix prédateurs –
aucun acteur ne pourra s’aligner sur les prix.
CONTROLE DES CONCENTRATIONS – IL Y A UN REGLEMENT 139/2004 (REGLES
EN DECOULANT)
Une opération menée par la CE ( ce n’est pas décentralisé ), ce contrôle vise à s’assurer que
les opérations de fusion, d’acquisition, de manière générale de contrôle ( joint-ventures,
exercent en commun des activités ) entre entreprises ne créent pas de positions dominantes
qui seraient potentiellement contraires à la C.
C’est un contrôle préalable, qui repose sur une notification de l’opération à la CE ( d’où
découle un contrôle ayant des effets sur la justification ). Les premières règles datent de 1989
parce qu’il fallait anticiper la réalisation du marché intérieur ( but : consolider, éviter qu’il y
ait des concentrations artificielles qui auraient pour seul but de préserver les marchés
nationaux avant l’ouverture à la concurrence ). Les règles ont changé en 2004 pour s’adapter à
une nouvelle réalité, ctd un marché intérieur déjà libéralisé et l’ambition est simplement de
préserver la concurrence. Cela relève d’un choix idéologique et politique. On a très peur de
très grandes entreprises parce que cela affecte le marché entre EM ( on a pas confiance dans
les EM qui peuvent ainsi se renfermer – on émiette le marché d’où le fait qu’il y ait bcp moins
de champions en Europe qu’aux USA ou au Japon ).
Trois étapes du contrôle des concentrations :
1. Identifier si la concentration relève du DUE, 2 éléments principaux :
1) S’agit-il d’une concentration
 Fusion d’entreprises
lorsque celle-ci donne naissance à une entreprise nouvelle ( on est en présence d’une
concentration ), c’est une fusion de droit ( instruments juridiques permettent de la
mettre en place )
 Fusion de faits
les entreprises restent indépendantes juridiquement, mais par voie d’accords entre elles
établissent une gestion économique en commun ( stratégie économique commune,
partage de revenus, de risques, de personnels ). Si c’est notifié, c’est une
concentration, pas de notification – entente
 Acquisition d’une entreprise
cas simple : une entreprise achète une autre et fait disparaître la personnalité juridique
de l’entreprise qui a été achetée ; d’autres cas : l’acquisition n’est pas totale,
l’acquisition du contrôle sur une entreprise ( important pour les sociétés par action, ctd
cotées en bourse, il faudra examiner le degré du contrôle : la capacité d’une entreprise
à exercer une influence déterminante sur l’activité d’une autre entreprise ).
Le contrôle de la CE porte sur le contrôle positif ( capacité d’influencer l’activité de
l’entreprise ) et négatif ( capacité de s’opposer, dt de veto ). Est-ce qu’il y a des
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minorités de blocage. Le contrôle peut être exclusif ou conjoint ( collaboration de
plusieurs actionnaires ). Le contrôle exclusif est normalement caractérisé quand une
entreprise détient la majorité des dts de vote ( mais il faut quand même regarder les
règles de vote ). Dans certains cas la participation minoritaire peut donner des dts
spécifiques ( nommer un membre du conseil d’administration ) - regarde si en pratique
cela ne permet pas d’avoir un contrôle sur la société
 Modification de la nature du contrôle
doit aussi être notifiée à la CE ( passage du contrôle minoritaire au contrôle
majoritaire )
 Création d’une entreprise commune
l’entreprise en question sera-t-elle une entreprise de plein exercice ( autonomie
décisionnelle, financière, en matière de personnel ) + critère de la durabilité
( l’entreprise commune doit être créée pour le futur de manière indéterminée et pas
simplement pour un projet ponctuel ). Cela doit être un opérateur sur le marché qui
peut influencer la structure du marché intérieur
*Cas exclus du contrôle des concentrations :
 contrôle acquis par une personne publique
 contrôle acquis par des institutions financières ( une banque s’il
ne s’agit pas de son marché pertinent )
 secteur militaire : ce n’est pas exclu, mais c’est un régime
spécifique, car en matière de défense il y a des enjeux
particuliers en matière de sécurité nationale et que les EM ont
intérêt à avoir plus d’acteurs forts, plus grandes concentrations
dans ce secteur
2) S’agit-il d’une concentration de dimension européenne
 Critères sont claires : ainsi, par rapport au chiffre d’affaires, relèvent du contrôle des
concentrations par la CE tout d’abord les opérations dont le chiffre d’affaires totale et
cumulé est supérieur à 5 mlrds d’euros ( pas les bénéfices ) ; en plus, il faut qu’au
moins 2 entreprises participant à la concentration réalisent chacune un chiffre d’affaire
de plus de 250 mlns d’euros ( seuils primaires ).
Les seuils secondaires : chiffre d’affaires au niveau mondial supérieur à 2,5 mlrds
d’euros et de manière cumulative il faut qu’il y a ait au moins 2 entreprises présentes
dans l’UE réalisant plus de 100 mlns d’euros de chiffre d’affaires ( seuils plus bas
pour que la CE puisse de contrôler les multinationales, américaines ). C’est un chiffre
d’affaires net, on ne prend pas en compte la TVA, les opérations internes aux
entreprises ( ctd société mère et sa filiale qui se facturent des services et des biens ).
*Règles spécifiques en matière bancaire et en matière d’assurance, deux secteurs où
on ne peut pas prendre en compte uniquement le chiffre d’affaire.
La CE peut annuler l’opération réalisée si pas de notification. Si on notifie, la CE regarde si
l’opération envisagée est compatible avec le DUE. On fait un bilan concurrentiel qui consiste
à regarder si la concentration affecte la concurrence directement ou indirectement,
actuellement ou potentiellement ; y a-t-il des effets bénéfiques pour contrebalancer les effets
néfastes ( ressemble au contrôle des ententes ).
Effets néfastes de la concentration  Effets positifs
Consolidation ou création d’un monopole – 1. Gains d’efficacité consistant à dire et
pas compatible avec le DC; démontrer que la fusion rendra leur activité
concentration entraîne-t-elle un effet économique plus efficace. Pour l’efficacité
d’éviction sur le marché – pas compatible ; les gains d’efficacité doivent être anticipés,
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création ou consolidation d’une PD – prouvés ( rentabilité économiques, preuve
suspect, mais regarder les parts de marché de la bonne foi, audits, expertises,
de la future entreprise, la CE considère que analyses ) ; ces gains doivent servir non
si la part de marché ne dépasse pas 25 % il seulement pour les entreprises participantes,
n’y aura pas d’altération substantielle de la mais également pour les consommateurs
concurrence ( lignes directrices 2008 ), si la ( philosophie de la commission
part de marché est comprise entre 40 et 50 européenne ) ;
% - comparer aux autres ; au-delà de 50 on 2. Théorie de l’entreprise défaillante qui
considère qu’il y aura une entrave sur le consiste à démontrer que s’il n’y a pas de
marché et effet d’éviction – non compatible fusion ou d’acquisition, l’entreprise
avec le DC. disparaîtra, sera défaillante ( logique est de
Pour les concentrations verticales il y a des dire que nous avons deux entreprises, si une
outils mathématiques plus spécifiques d’elles disparaît vont disparaître certains
consistant à identifier le degré de brevets, offre, parce que c’est dans l’intérêt
concentration, cet outil mathématique a été du consommateur ).
repris des autorités américaines ( indice IHH
).

A la fin du bilan économique c’est la mise en balance des effets négatifs et des effets positifs
(toujours en tête l’intérêt du consommateur).
La CE au terme de son bilan concurrentiel a 3 options principales :
- approuver la concentration
- refuser
- soumettre à des conditions, la commission européenne identifie les problèmes, mais c’est
aux entreprises de proposer les mesures correctives ( compromis ) :
 Deux types de l’engagement de l’entreprise pour ce compromis:
 structurels ( faire, pas que à l’orale, par exemple, séparation réelle pour un
autre secteur s’il y a un monopole )
 de comportements ( je m’engage à faire cela et à ne pas faire cela, rarement
accepté par la CE )
2. Peut-elle avoir des effets sur la concurrence
3. Peut-elle être justifiée
Le caractère préalable a des conséquences sur la justification potentielle.

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AIDES D’ETAT
Quelque chose de très spécifique au dt de l’UE – la question des aides d’Etat [art. 106 et
107]. Ce régime vise à éviter que les Etats n’entraînent de distorsion ( altération, violation
directe et indirecte ) de concurrence. Aux USA l’approche est bcp plus libérale, moins
d’intervention de l’Etat : l’Etat pourra subventionner l’entreprise ( marché d’un seul Etat ).
Une approche très interventionniste de la France en 1957 ( l’Italie tiraillée, en Allemagne de
l’ouest très hostile par rapport à l’intervention de l’Etat à cause de la peur de l’Allemagne
nazis ) →
Dt des aides d’état c’est la méfiance entre les EM. Une aide d’état est incompatible, doit être
notifiée, peut être justifiée. Pour l’UE il y a un contrôle préalable avant que l’aide ne soit
accordée, la CE examine si c’est une aide et si elle peut être justifiée.
Un élément procédural important : on distingue entre les aides incompatibles et illégales. Une
aide incompatible ne peut pas être justifiée : cause trop de distorsion à la C. Une aide illégale
n’a pas été notifiée et la sanction de l’absence de notification c’est la nullité, l’inégalité dans
tous les cas → obligation de la récupération. L’intention dès le départ de centraliser le
contrôle au niveau de la CE en tant qu’autorité neutre ( 1957 ). Le problème : la CE a été
engorgée.
On a des lignes directrices qui ont les objets suivants :
- De permettre d’identifier ce qu’est une aide d’Etat (parfois les gouvernements et les
entreprises ne savent pas)
- Identifier les aides qui n’ont pas besoin d’être notifiées à la condition de respecter
tout un ensemble de critères ( pour faciliter le travail de la CE )
- Conditions de la justification
Définition standard : art.107 §1 très large, une AE est une aide affectant les échanges entre les
EM ( sinon le DUE ne s’applique pas ) ; une aide au moyen de ressources d’Etats qui fausse
ou menace de fausser la C.
La jurisprudence : [Aff. Altmark 2003] qui a fixé les conditions détaillées pour identifier une
aide d’Etat et l’avantage économique accordé par un Etat ( sélectif, avantage, affectation des
échanges, au moyen de ressources d’Etats ).
Tout d’abord une aide d’Etat est discriminatoire ou a le caractère sélectif (ne vise qu’une
entreprise, une groupe d’entreprises et qui va leur accorder un bénéfice, un avantage ). Un
avantage c’est une aide directe qui peut être une subvention ou indirecte – réductions fiscales,
des prêts accordés par l’E à des taux plus avantageux, une entreprise dispose d’un statut
spécifique ( type entreprise publique, qui ne peut pas faire faillite, l’Etat est l’actionnaire
majoritaire – indirectement garantie, car cela influence la bourse : dans ce cas il faut regarder
si l’entreprise bénéficie de conditions plus favorables que ses concurrents ). Le critère de
l’avantage il fait se référer à l’act. 106 en ce qui concerne les compensations de services
publics : clairement identifier préalablement la mission du service public ; la compensation
doit être strictement limitée aux couts impliqués par l’obligation du services public en tant
que tel ( service public en environnement de concurrence, très ordolibéral ). L’Etat peut
mener des activités non-rentables. L’UE est encore une fois méfiant vis-à-vis des EM.
La condition de sélectivité : l’avantage doit être limité à une entreprise ou un groupement
d’entreprises et il faut prendre en compte le marché au sens géographique ( on regarde les
intervenants sur le secteur sur l’ensemble du territoire ou une région [Aff. 2008 UGT Rioja]
dans laquelle il y a une mesure fiscale qui s’appliquait de manière indistincte à tout le monde,
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mais au niveau régional ). On regarde aussi s’il y a des avantages qui ne peuvent pas être
justifiés par la nature du secteur ( mesures fiscales, cadre réglementaire de manière plus
générale [Aff. 1983 Commission c. Italie] ( système de réduction des taxes payées par les
entreprises qui ne s’appliquaient qu’aux entreprises du secteur du textile sur l’ensemble du
territoire italien ) cela pose des difficultés si a un impact sur la C.
Affectation des échanges est interprétée de manière extrêmement large par la CE, ne prend
pas en compte les parts de marché / chiffre d’affaire, appréciation très discrétionnaires ( risque
potentiel, si jamais il y a des concurrents il y aura des soucis ). Il y a bcp d’affaire où la CE
dira qu’il n’y a pas d’affectation, donc pas de décision – pas d’intervention.
Condition de ressources d’Etat interprétée de façon assez large, concerne le budget de l’Etat
central, également le budget des régions, des départements, des mairies, de tout ce qui est
public. Le DUE ne fait pas de différences internes quel que soit le niveau ( fédéral ou fédéré ).
[Aff. 1993 Sloman Neptun] ( il faut qu’il y ait utilisation de ressources d’Etat ). Mais en
pratique la réduction d’impôt y rentre aussi même s’il n’y a pas de transfert d’argent direct.
Il n’y a pas d’aide d’Etat : critère de l’investisseur privé en économie de marché dégagé pour
la 1ère fois dans [1986 Aff. Commission c. Belgique] (Etat doit se comporter comme
n’importe quelle autre entreprise, de cette manière il n’y aura pas de distorsion de la
concurrence, cas d’anciennes entreprises publiques privatisées, mais c’est plus problématique
s’il y a des dts de vote spécifiques, « golden chair »). L’action de l’Etat, est-elle guidée par
des perspectives de rentabilité à court ou à moyen terme ( études, business plan à l’avance,
opération préalable de calcul de la rentabilité potentielle ). L’investisseur privé n’investit pas
s’il n’est pas certain. L’analyse de la CE sera réaliste de l’appréciation faite par l’Etat.
L’investisseur « avisé ». Autre condition dans certains cas : existence d’un plan de
restructuration, entreprise qui n’est pas viable. On calcule le taux de rentabilité et
normalement on applique les mêmes critères pour les entreprises privées, faire une
comparaison sur le secteur. On regarde ce que font les opérateurs privés. Ce sont des analyses
assez complexes. Etat-créancier ( qui accorde des crédits ). Un prêt à long terme aux
conditions normales du marché → investisseur privée avisé en économie de marché. Taux
anormaux → avantage. La règle fixée pour les taux d’intérêt était compatible avec les t-tés.
Garanties lorsque l’Etat vient garantir les emprunts potentiels d’une entreprise privée. Ici il y
a une présomption d’AE. C’est une utilisation potentielle de la ressource d’Etat. La seule
chose qui peut arriver : la garantie par l’Etat est admise dans les cas où l’entreprise n’aurait
pas pu obtenir de prêt sans la garantie de l’Etat ( Ariane Espace, c’est pas un avantage ;
AirBus A380 ). Autre cas, où la garantie peut être considérée comme étant compatible avec le
DUE c’est lorsque l’Etat demande comme contrepartie de la garantie une prime équivalente à
celle que l’on paye au niveau des assurances.
Tout ce qui entoure les opérations de privatisation. L’UE incite indirectement à la
privatisation. L’Etat doit vendre ses parts au capital social de l’entreprise, ses biens, les
bâtiments aux conditions normales du marché. Sinon, c’est un avantage pour l’entreprise qui
va en bénéficier. Pour éviter de tomber dans les interdictions du régime d’AE il faut un appel
d’offre ouvert à toutes les entrepris de l’UE, cela doit être vendu à celui qui offre le plus.
L’Etat qui achète : il y a des règles relevant du dt des marchés publics. L’Etat doit : publier
ses besoins, appel d’offre, choisir le meilleur candidat, concurrents potentiels vont contester
devant les juridictions la décision de l’Etat en la matière. Si le prix est 4 fois plus cher Il y
aura violation du dt de marchés publics et AE.

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Les justifications de l’art. 107 ( catastrophe naturelle, rattrapage économique de l’Allemagne
de l’Est, matière environnementale ). Il y a d’autres justifications que la CE peut arrêter parce
qu’elle en a le droit en vertu de l’art. 107 §3 ( lignes directrices dans chaque secteur ) :
Sans dépenser un centime ( la commission invite les EM à le faire ). Green Deal : création de
la croissance économique en protégeant l’environnement. Sous condition : investissements
énergies renouvelables. Cela permet de repousser le problème, retarder la faillite.

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