Sommaire

Chapitre 1 – Aspects organiques

Section 1 – Analyse intensionnelle
I- La partie
A- Ce qu’elle est
1. Une entité économique
2. Le contrôle public
B- Ce qu’elle fait
II- Le tout
C- Les nationalisations
D- Les privatisations
E- Les prises de participations
Section 2 – Analyse extensionnelle
III- Les entreprises publiques nationales
F- Organisation
G- Fonctionnement
IV- Les entreprises publiques locales
H- Les SEML
I- Les SPL

Chapitre 2 – Aspects fonctionnels

Section 1 – Principe
V- Admission de l’intervention
J- De la non-concurrence…
K- … à l’égale concurrence
VI- Champ de l’intervention
Section 2 – Modalités
VII- Exigences structurelles
VIII- Exigences comportementales
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Les pouvoirs publics sont des opérateurs économiques, ce qui crée une tension entre leur supériorité
et leur participation au marché. L'Etat acteur économique est spécifiquement consacré à l'Etat offreur
sur le marché, prenant en charge une activité économique.

Chapitre 1 – Aspects organiques

Le secteur public regroupe l'ensemble des opérateurs publics économiques. Pour l'analyser, on utilise
l'analyse intensionnelle et extensionnelle. Cette distinction permet de définir le concept par extension
(catégories fondamentales) et par intension (description). On décrit le concept puis on liste les
compétences.

Section 1 – Analyse intensionnelle

Le secteur public est composé d'un opérateur public (I) et de son périmètre (II). Une approche
systémique est nécessaire pour comprendre ces deux aspects.

I- La partie
L’opérateur public économique est une notion spécifique au droit de la commande publique. Il s'agit
d'une entreprise publique qui se caractérise par ce qu'elle est (A) et par ce qu'elle fait (B).

A- Ce qu’elle est
Qu’est-ce qu’une entreprise publique ? Une entreprise publique est une entité économique autonome
(partie entreprise), néanmoins soumise à un contrôle de la part d’une personne publique (partie
publique).

1. Une entité économique autonome

Une entité économique autonome est une organisation qui dispose de la personnalité morale selon le
droit français. Cependant, le droit européen de la concurrence a modifié cette manière de penser
l'autonomie et la personnalité morale n'est plus le seul critère pour identifier l'autonomie. Une
entreprise peut donc être autonome sans être personnalisée (CJCE, 23 avril 1991, Hofner). D'autres
critères peuvent être utilisés pour identifier l'autonomie, notamment l'autonomie organisationnelle et
l'autonomie financière.

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2. Le contrôle public
Une entreprise est publique si elle est sous l'emprise de l'administration, ce qui peut être déterminé
par la détention du capital (+50%) ou par l'influence dominante d'une personne publique. CE, 24
novembre 1978, Schwartz. Cette influence peut être déterminée par la détention du capital, les droits
de vote et la possibilité de désigner les membres des organes de décision. Une détention majoritaire
du capital ne signifie pas automatiquement l'idée d'entreprise publique si l'influence dominante n'est
pas présente.

Le droit de la commande publique s'applique aux personnes publiques et privées, selon l'influence
dominante. Cela dépend du pouvoir adjudicateur.

B- Ce qu’elle fait
L'entreprise est un opérateur économique qui offre des biens ou des services sur un marché. La
notion d'activité économique provient du droit européen de la concurrence et ne se base pas sur des
catégories nationales. Elle est liée à la confusion entre l'économique et le marchand et a un très large
champ d'application. Selon l'avocat général Jacobs près la CJUE, elle renvoie à la simple potentialité
qu'une activité soit exercée via une interface marchande.

Le Conseil d'Etat en 2017 admet que la différence entre une activité économique et non-économique
réside dans la capacité des acteurs à inventer un modèle de marché. L'avocat général Maduro près la
CJUE (Cour de Justice de l'Union Européenne) soutient que c'est la réalisation effective d'une activité
dans des conditions de marché qui détermine sa qualification. Cette conception est partagée par le
droit national français (CE, 28 mai 2010). Les activités non-économiques sont considérées comme des
îlots dans un monde économique.

Le CJCE a défini trois catégories d'activités qui ne sont pas considérées comme des entreprises: les
activités exclusivement sociales (Poucet et Pistre, 1993), les activités liées à l'exercice de la puissance
publique (Eurocontrol, 1994) et les activités qui ne sont pas fournies sur le marché (Société uni-pain,
1970). Ces activités peuvent être fournies par des personnes privées, mais elles sont organisées par
l'administration pour pourvoir à ses besoins.

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé le 2 février 2023 sur la compatibilité du mandat

parlementaire et des fonctions de direction au sein des entreprises nationales. Il a dû déterminer si une
fondation était une entreprise, et a jugé qu'il n'y avait pas de difficulté. Cependant, le droit des
fondations doit être surveillé, comme en témoigne la décision du Conseil d'Etat octobre 2022 sur la
fondation Louis Vuitton.

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II- Le tout
Le secteur public s'est développé à la fin de l'Ancien Régime, avec des concessions et une prise en
charge directe d'activités. Après la Libération, une nouvelle vague de nationalisation (1945-1946) et
de création d'entreprises s'est engagée. Dans les années 70, l'arrivée de la gauche au pouvoir a relancé
l'expansion du secteur public, avant une logique de restriction et de contraction (ouverture du capital
des entreprises publiques et privatisations de 1986 à 1988). Dans les années 90 et 2000, l'influence de
la construction européenne a transformé le secteur public par sociétisation. Depuis 2008, une forme de
retour de l'Etat est concomitante à des formes de privatisations.

C- Les nationalisations
La nationalisation consiste à transférer une entreprise dans le patrimoine de l’Etat. Il y a eu 3 vagues
principales : 1936, 1945-1946 et 1982. Les objectifs sont variés, mais visent généralement à améliorer
la gestion d'une entreprise et à donner des moyens d'action nouveaux aux pouvoirs publics. Le droit
de la nationalisation est régi par 2 articles de la Constitution et nécessite une loi en cas d'acquisition
forcée.

Le préambule de la Constitution de 1946 (alinéa 9) ne prévoit pas la nationalisation mais laisse la

possibilité de le faire. L'article 34 de la Constitution définit la compétence du législateur en matière de
nationalisation et l'article 17 de la DDHC impose une juste et préalable indemnité en compensation du
préjudice né de la perte de propriété. Le Conseil constitutionnel (16 janvier 1982) rappelle que le
législateur doit respecter la liberté d'entreprendre lors de l'exercice de la nationalisation. Le projet
gouvernemental d'EDF (restructuration et privatisation) suscite des inquiétudes quant à la séparation
des activités rentables et non rentables et au sort des énergies renouvelables et du nucléaire.

L'Etat actionnaire d'EDF souhaite acheter toutes les actions qui lui manquent par la voie d'opérations
capitalistiques (offre publique d'achat). Une proposition de loi visant à protéger le groupe EDF d'un
démembrement a été adoptée en première lecture à l'Assemblée nationale et est au Sénat, elle vise à la
nationalisation d'EDF. L'opération publique d'achat est donc en suspend (Etat = 90%). La compétence
du législateur peut être contournée par le comportement de l'Etat actionnaire. La cour d'appel de Paris
est saisie pour contester l'offre publique d'achat.

D- Les privatisations
La privatisation est le transfert d'une entreprise du secteur public au secteur privé. Elle a été initiée
en 1986 et 1993 avec respectivement 15 et 1 500 entités visées. 19 groupes sur les 21 prévus ont été
privatisés jusqu'en 2005. Les buts de la privatisation sont variés, parfois pour se débarrasser d'une
entreprise, parfois pour stimuler un secteur ou pour obtenir des recettes immédiates. Elle peut se faire
par cession de participation ou par augmentation de capital.

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Le droit des privatisations est régi par les mêmes articles de la Constitution que le droit de la
nationalisation. L'alinéa 9 du préambule de 1946 peut être opposé aux opérations de privatisation. Le
Conseil constitutionnel a précisé que le service public national doit être un service public d'intérêt
général, opéré sur l’ensemble du territoire national par un opérateur unique. Il ne peut être privatisé
que si l’autorité compétente retire cette qualité avant l’opération. Il existe des services publics
nationaux imprivatisables, dont la nécessité découle de la Constitution. Le Conseil constitutionnel les
distingue en 2 catégories.

Les services publics nationaux sont organisés au niveau national et ne peuvent être privatisés que par
une révision constitutionnelle. Le monopole de fait est une notion purement économique et le Conseil
constitutionnel n'a jamais accordé cette qualité à aucune activité. La compétence pour les
privatisations est législative pour les entreprises de premier rang et règlementaire pour les autres
(décret...). L'avis du 14 juin 2018 du Conseil d'Etat a donné lieu à des contestations.

L'article 17 de la DDHC (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) encadre les opérations
de privatisation en imposant une évaluation des actifs cédés à un prix supérieur à leur valeur réelle. La
Commission des Participations et des Transferts (CPT) est chargée de veiller à ce que cette évaluation
soit faite selon des méthodes objectives et couramment pratiquées. Elle est également chargée de
contrôler le choix de la procédure, des acquéreurs et des conditions de cession. Cette règle a été
admise par le Conseil Constitutionnel le 26 juin 1986 lors du contrôle de la loi de privatisation.

L'autorité privatisante a 30 jours pour mener l'opération à un prix supérieur à l'évaluation de la

Commission. L'ordonnance de 2014 exige que les opérations de privatisation préservent les intérêts
essentiels de la Nation, notamment en maintenant des exigences en termes de continuité d'activité, des
statuts de travail et des biens affectés à l'intérêt général. Les personnes publiques utilisent souvent la
technique des noyaux d'actionnaires et l'Etat peut avoir des actions spécifiques (golden share).

L'UE est indifférente quant à la nature de la propriété, mais elle influence la libéralisation des
activités sociales. La propriété publique peut être contraire aux exigences concurrentielles. Les
sociétés gérant les autoroutes ont été privatisées et les entreprises qui les ont rachetées doivent
atteindre la rentabilité de l’opération avant 2031. L'Etat réfléchit à ce qu’il fera à la fin des
concessions. Le Conseil d'État (Section du Contentieux, 27/09/2006, 290716) a posé des limites à la
privatisation des sociétés d’autoroutes.

La privatisation des autoroutes s'est faite par voie règlementaire, sans débat parlementaire. La
majorité du capital était détenu par un établissement public, ce qui a suscité des critiques quant à la
transparence de la décision. Les requérants voulaient conserver la détention du capital entre les mains
de l'Etat.

E- Les prises de participations

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L'Etat peut prendre des participations minoritaires dans des entreprises privées, ce qui est régi par
l'ordonnance de 2014. Cette prise de participation est stratégique et encadrée selon l'importance de
l'entreprise concernée. Pour les petites opérations, l'intervention d'un arrêté du ministre de l'économie
et de la Commission des participations et des transferts est requise. L'expression de l'aspect
stratégique de ces situations est assurée par 3 institutions principales.

Le groupe BPI (Banque publique d’investissement) est une SA détenue par la Caisse des dépôts et
des conciliations et l’Etat (via une société) depuis 2012. L’Agence des participations de l’Etat (2004)
est un service à compétence nationale qui exerce le rôle d’actionnaire au nom de l’Etat. La Caisse des
dépôts et des conciliations (personne publique sui generis) sécurise des transactions et entre au capital
de nombreuses entreprises. Ces trois structures représentent l’essentiel du secteur public.

Section 2 – Analyse extensionnelle

Les entreprises publiques sont divisées en 2 catégories : nationales et locales. Elles sont régies par
des principes spécifiques et des abréviations.

III- Les entreprises publiques nationales

Les entreprises publiques nationales sont soumises à l'Etat qui exerce plusieurs fonctions :
règlementation, régulation, stratégie et actionnariale. Cette présence souveraine est très étendue et
suscite des critiques récurrentes.

F- Organisation
Les entreprises publiques nationales peuvent prendre différentes formes juridiques (services non-
personnalisés de l’Etat, groupements d’intérêt public, EPIC, sociétés commerciales). L'INSEE tient à
jour le répertoire des entreprises contrôlées majoritairement par l’Etat (environ 2 000), dont celles où
l’Agence des participations, le groupe BPI et la Caisse de dépôt et de conciliations interviennent. Ces
entreprises sont principalement dans les transports, les infrastructures, l’énergie, les médias et
l’armement. Un mouvement de sociétisation est en cours pour remplacer le statut public par le statut
de société commerciale (sans privatisation).

Les EPIC (Entreprises Publiques à Caractère Industriel et Commercial) sont des personnes publiques
qui bénéficient d'une garantie implicite, générale et illimitée de l'Etat et ne font jamais faillite.
Cependant, leur statut peut constituer une aide publique incompatible avec le droit de la concurrence.
De plus, la présence de l'Etat en tant qu'actionnaire majoritaire peut également être considérée comme
une aide publique. Le juge doit donc estimer si le mouvement de capitaux est celui de l'Etat
actionnaire ou de l'Etat puissance publique.

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Les entreprises publiques nationales (EPIC) sont souvent accusées d'être de mauvaises entreprises
car elles n'ont pas de capital et sont soumises au principe de spécialité. L'arbitrage est par principe
interdit. Cependant, en 1986, le Conseil d'Etat a répondu que l'arbitrage était impossible en raison du
privilège de juridiction (PGD). En 1987, une loi a été mise en place pour contourner le PGD et
permettre l'arbitrage.

G- Fonctionnement
Les entreprises publiques nationales sont soumises à une tension entre autonomie de gestion et
tutelle de l'Etat, ce qui a été critiqué dans le rapport Nora (1967). La composition des organes
délibérants est tripartite et les actionnaires publiques disposent de prérogatives exorbitantes.
L'exercice de la tutelle implique une intervention plus ou moins intense de l'Etat, par exemple avec
une approbation préalable en matière budgétaire.

L’Etat passe désormais volontiers par la voie contractuelle pour disposer d’une forme de contrôle
(question des contrats de plan, projet).

IV- Les entreprises publiques locales

Les SEML et les SPL sont des entreprises publiques locales qui représentent environ 1 200
entreprises en France. Elles sont contrôlées localement et sont spécifiques à l’action économique
publique locale.

H- Les SEML
Les SEML (Sociétés d'Economie Mixte Locale) sont des dispositions créées sous la IIIème
République par les décrets-lois Poincaré de 1926. Elles permettent aux collectivités territoriales de
prendre des participations dans certaines sociétés et ont connu un grand succès en matière
d'aménagements urbains après la Seconde guerre mondiale. Elles ont été réformées en 1983 avec
l'Acte I de la décentralisation et sont aujourd'hui contestées en raison de leur rapport au droit de la
commande publique. En 2010, les SPL (Sociétés Publiques Locales) ont été créées pour remplacer les
SEML. Il n'existe pas de SEM nationale car l'économie mixte est adossée à une finalité
interventionniste de la puissance publique. Une SEML est composée d'actionnaires publics et privés.

Les SEML (Sociétés d'Economie Mixte Locale) sont des gestionnaires de services publics locaux ou
des opérations globales (immobilières, d'aménagement, de développement économique). Elles sont
créées par une ou plusieurs collectivités territoriales actionnaires qui doivent détenir au minimum

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50% et au maximum 85% du capital. Elles sont des entreprises publiques avec un actionnariat privé
minoritaire (dérogatoire au droit des sociétés). Elles sont des personnes privées et fonctionnent avec
du droit des sociétés et du droit administratif.

La SEML est une personne privée soumise aux règles du droit administratif et qui doit être mise en
concurrence avec les autres opérateurs économiques pour exercer sa mission. CE, 2007, Commune
d’Aix-en-Provence : les règles spécifiques s’appliquent si on va vers le marché pour se fournir le
résultat de l’activité. Dans une gestion directe, les résultats sont obtenus par des ordres donnés aux
salariés. Un établissement public est un service public personnalisé, où l’autorité s’exerce entre la
collectivité créatrice et l’établissement public. Juridiquement, donner des ordres est possible entre 2
personnes morales.

La CJCE a reconnu l'exception in house ou l'exception de quasi-régie pour les établissements

publics, mais pas pour les SEML (Sociétés d'Economie Mixte Locale) en raison de l'actionnariat
privé. Pour contourner ce problème, le législateur a créé en 2014 les SEMOP (SEM Opération
Unique) qui permettent de créer une SEML pour une durée limitée par l'exécution d'un contrat unique.

I- Les SPL
Les SPL (Sociétés Publiques Locales) sont des SA (personnes privées) dont le capital est
entièrement public, créées par une loi du 28 mai 2010 pour dépasser le blocage vu au-dessus. Elles
font des opérations de construction ou exploitation de service public et bénéficient de l'exception in
house, à condition que chaque actionnaire dispose d'un contrôle analogue à celui dont ils disposent sur
leur service. La CJCE (Cour de Justice de l'Union Européenne) a admis cela le 13 novembre 2008
(Coditel, Brabant) et le CE (Conseil d'Etat) a confirmé le 16 octobre 2013 (Commune de Marsannay-
la-Côte).

Chapitre 2 – Aspects fonctionnels

La LCI (Liberté du Commerce et de l'Industrie) protège les acteurs économiques et interdit aux
pouvoirs publics d'intervenir directement. Cependant, l'interprétation contemporaine de la LCI est
néo-libérale, admettant l'intervention publique directe sous réserve que les pouvoirs publics se
comportent comme n'importe quel opérateur économique, ce qui aboutit à un effacement de la
frontière public/privé.

Section 1 – Principe

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V- Admission de l’intervention
La LCI (Loi de Concessions et d'Interventions Economiques) a été instaurée par le décret d'Allarde
(période révolutionnaire). Initialement, elle était interprétée comme un principe de non-concurrence
entre opérateurs privés et pouvoir public. Aujourd'hui, elle est comprise comme un principe d'égale
concurrence public/privé.

J- De la non-concurrence…
Le Conseil d'Etat a pris une décision importante le 29 mars 1901 (Casanova) pour interdire
l'intervention économique directe des collectivités locales sauf en cas de circonstances
exceptionnelles. Les décrets-lois Poincaré (1918) ont ouvert la possibilité pour les communes d'établir
des régies de SPIC. Le Conseil d'Etat a réaffirmé le 30 mai 1930 (Chambre syndicale du commerce en
détails de Nevers) que les entreprises commerciales restent en général réservées à l'initiative privée,
mais que les personnes publiques peuvent ériger des entreprises commerciales en service public si un
intérêt public justifie leur intervention en raison de circonstances particulières de temps et de lieu.
Cette jurisprudence est basée sur le principe de subsidiarité.

L'intérêt public s'est étendu avec l'évolution du rôle de l'Etat, passant des activités économiques à des
activités sociales et culturelles. La notion de carence a évolué, passant d'une conception quantitative à
une conception qualitative (20 nov. 1964, ville de Nanterre). Le principe de subsidiarité du public en
matière économique est toujours présent.

K- … à l’égale concurrence
Au début du 21ème siècle, le critère de l'intérêt public prend le pas sur l'idée de carence de l'initiative
privée. Cette évolution est illustrée par la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 2005 et explicitée par
la décision du 31 mai 2006 (OABP). Cette logique s'applique à la prise en charge directe d'une activité
économique, aux aides d'Etat et aux candidatures à une commande publique, ainsi qu'aux opérateurs
publics sous forme privée (SPL et SEML).

Le Conseil d'Etat a établi le principe selon lequel les personnes publiques ne peuvent légalement
prendre en charge une activité économique que dans le respect de la liberté du commerce et de
l'industrie et du droit de la concurrence, et qu'elles doivent justifier d'un intérêt public, qui peut
résulter notamment de la carence de l'initiative privée. Cependant, un intérêt public peut aussi résulter
d'autres facteurs, comme le maintien à domicile des personnes en situation de handicap (CE, 3 mars
2010). De même, une personne publique peut se porter candidate à une commande publique (CE, avis
du 8 novembre 2000) et doit alors justifier d'un intérêt public, par exemple l'amortissement des
équipements ou la valorisation des moyens dont elle dispose.

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La jurisprudence OABP (Organisme d'Autorité des Bourses Publiques) est une décision qui légitime
l'intervention publique directe, et non seulement l'abstention du privé. Elle ouvre ainsi de nouvelles
possibilités d'intervention économique des personnes publiques, sans aucune idée de carence de
l'initiative privée.

VI- Champ de l’intervention

La décision OABP (1996) est construite à partir d'une ambiguïté entre les activités nécessaires à la
réalisation des missions de service public et les activités économiques. Elle oppose les prérogatives de
puissance publique et le droit de la concurrence. Elle définit un domaine naturel des personnes
publiques et un domaine partagé d'intervention entre personnes publiques et privées.

Le Conseil d'Etat a rendu en 2017 une décision OABP (Organisation des Activités de Plateforme)
qui définit l'état de droit en matière de plateformes. Cependant, cette décision semble dépassée par les
nouveaux modèles économiques et des travaux sont en cours pour l'adapter. Une question se pose
quant à l'existence d'un domaine réservé aux personnes publiques, sans initiative privée, mais cette
question n'a pas de réponse en jurisprudence.

Section 2 – Modalités
Le principe d'OABP (Organisation Administrative et Budgétaire des Personnes Publiques) prévoit
que l'intervention publique économique directe ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence. Le
juge est donc vigilant quant aux modalités de cette intervention, qui doit s'appliquer à tous les
opérateurs publics et privés. Les risques de distorsion de concurrence liés à la présence des personnes
publiques comme opérateur économique sont liés à leur statut et à leur comportement.

VII- Exigences structurelles

Le statut des opérateurs publics peut poser des problèmes de concurrence, notamment en raison de la
présence de l'Etat dans les instances de direction. Par exemple, les centrales d'achat (UGA) peuvent
favoriser une mutualisation des achats publics. Les agents publics peuvent également poser problème
car le système de fonction publique permet une mobilité entre les personnes publiques. Enfin, les
personnes publiques bénéficient d'un accès privilégié au financement public. Ces situations ne sont
pas nécessairement des distorsions de concurrence et peuvent être justifiées par des impératifs
d'intérêt général. Toutefois, l'Autorité de la concurrence peut demander des aménagements pour éviter
des abus de position dominante (exemple ENGIE).

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VIII- Exigences comportementales

Les personnes publiques doivent calculer leur offre pour l'attribution d'un contrat de commande
publique en tenant compte des coûts directs et indirects et en s'assurant de ne pas bénéficier
d'avantages liés à leur mission de service public. La pratique des subventions croisées est à prendre en
compte. La collaboration avec le marché est donc nécessaire pour les personnes publiques dans le
cadre de la commande publique.

Le droit de la commande publique a été réformé en 2014, aboutissant à l'édiction du Code de la

commande publique en 2019. Il s'agit d'un droit fondé sur la sollicitation du marché et le respect des
règles du marché, visant à protéger l'acheteur public. Les contrats de commande publique ont évolué,
notamment avec l'invention de contrats d'affichage urbains. La jurisprudence a mis du temps à
déterminer leur catégorie. Les partenariats public/privé ont également conduit à un mouvement de
dissimulation de la dette.

Les contrats de la commande publique sont régis par des procédures spécifiques pour respecter le
principe de transparence, de mise en concurrence et d'égalité de traitement. Il existe 2 grandes
catégories de contrats: les marchés (paiement d'un prix) et les concessions (transfert du risque
d'exploitation). Les procédures sont plus ou moins contrôlées et strictes selon l'importance financière
des contrats.

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